引论：我们为您整理了13篇法律知识问题范文，供您借鉴以丰富您的创作。它们是您写作时的宝贵资源，期望它们能够激发您的创作灵感，让您的文章更具深度。
篇1
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
一、合并抵押不成立法定抵押权
法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：
1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。
法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果
1、土地和地上建筑关系的民法模式
关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。
2、我国采取的民法模式
我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。
但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
3、我国采取立法的原因
立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：
1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。
2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。
3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押产生的后果
这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。
1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。
根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。
2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。
三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆
上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。
在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？
四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解
抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。
例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。
上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。
五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解
1、我国对于房地抵押的法律规定
检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。
2、我国房地抵押、转让的法律分析
1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。
篇2
一、问题研究的缘起
法律意识是人们关于法的现象的思想、观点和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。它时一个与法律文化研究有紧密联系的概念，是法律文化的重要组成部分。法律意识是从法律的角度感觉、认知、评价并且用以支配行为方式的意识，是人们将自己置身于法律世界、法律生活和法律秩序中的自觉性。
德国法学家鲁道夫・冯・耶林在他的法学名著《为权利而斗争》中写道：“自己权利受到侵害，不问来自何方，是来自个人乎，来自政治乎，来自外国乎，若对之毫无感觉，必是该国人民没有权利情感。是故反抗侵害，不是因为侵害属于那一种类，而是悬于权利感情之有无。”这种权利感情就是法律意识。
西方国家一般具有较长时间的法治传统，使得社会成员中逐渐形成了不同层次的法律意识，权利维护的意识实质是一种传统，少见专门予以教化的情形。而在中国人治的传统形成民众缺乏法律意识的状况。所以关于法律意识教育的研究在国内就有很大的必要性，这在高职学生的法律意识问题上表现尤为明显。
国家十一五发展计划提出将大力发展职业教育的计划，我国职业教育规模日渐扩大，逐渐向教育体系的主流位置挺进，对关于职业教育的研究愈来愈受重视。然而社会对职业教育始终抱有偏见，职业教育被认为是“学业失败者”的教育，加之学生本身很多方面无法否认的原因，导致职业教育被看作是次等教育。高职院校的学生从文化素质上看的确与重点院校，多数本科层次的院校的学生有一定的差距，因此从某种意义上说应该给高职生更多的关注。不能否认我们的学生步入社会会受到一定的冷遇，权益受损的几率远大于其
他类别的学生，所以要让我们的“产品”在“出炉”之前就具有较强的法律意识，让法律
的权利义务的双向调整机制在他们身上发挥强大的作用。
二、高职院校学生法律意识现状
中国政法大学研究生院董瑶舆教授通过他的法律意识调查报告显示出：“人们的法律意识水平的高低与其文化程度成正比。
我们针对所在学院06级新生和04级即将毕业的学生抽样调查让他们回答相同的问题：(1)你认为高职生是否有必要接受法律意识教育?(2)当劳动权益受到侵害时如何维权?两组学生的答卷基本没有什么差异：90％以上的学生认为没有必要进行法律意识教育，不知道劳动权益受到侵害时如何维权。这预示法律意识教育对高职新生没有什么吸引力，对接受过相关法律知识教育的毕业班的学生来说也没有达到预定的目的。
调查研究发现高职学生法律意识最为薄弱的环节是劳动维权意识。劳动维权意识是指在劳动权益受到侵害时，能感觉、认知、评价并且能用法律作为手段维护合法权益的意识，是法律意识的一种。劳动维权意识的状况是一个社会的劳动者整体素质的折射，更能反映一个社会法治水平。所以高职院校必须加强高职生的法律意识教育尤其重点加强劳动维权意识的教育。
三、高职院校学生法律意识教育的重点
高职院校学生法律意识教育的重点在于劳动维权意识教育。劳动维权意识教育能有效促成学生多层次法律意识的形成，使学生有意识地运用法律去观察、评价社会问题，在合法权益受到损害的时候能主动、积极地运用法律武器予以维护，为其职业生涯奠定基础。
宏观上说，职业院校学生具备劳动维权意识是贯彻依法治国基本方略的需要。依法治国作为基本方略，这在我国是具有历史意义的巨变。它表明白改革开放以来，我国社会经济、政治、文化全面发展，这种巨大变化，在客观上要求我们的学生要树立法律意识，要学会用法律的精神看待社会，学会维护自己的合法权益，尤其是劳动权益。
微观上看，树立劳动维权意识是职业院校学生自身的需要。职业院校学生是社会生活中一个具有特性的群体，文化素质上的确与重点院校，多数本科层次的院校的学生有一定的差距。基于社会的偏见，高职学生权益受损的几率远大于其他类别的学生，所以作为一种“准弱势群体”他们需要具有较其他人更强的法律意识。增强权利意识，是学生自身的需要，另外从深层面上看，也是职业院校生存的基础。
四、劳动维权意识教育途径与内容
(一)劳动维权意识教育可采途径分析
劳动维权意识教育的途径常见的有三种：(1)定期的知识讲座，采用专题的方式，今天一个话题，明天一个提醒。这种途径最大的缺点是缺乏系统性和完整性；(2)毕业前的集中培训，这是典型的应急措施，难以收到预期的效果，所以给人的印象是纯粹走过场；(3)专门开设劳动维权意识教育必修课。基本途径为：以《法律基础》课为知识铺垫，开设劳动维权意识教育方面的课程，并且将该课程作为所有学生的必修课。在整个高职学段的中间学期开设。在目前没有系统教材可供直接使用的情况下，自编教材。
通过比较，我认为专门开设必修课的方式合理且实用：能克服匆忙过场的应付式教育的弊端，利于学生掌握系统的知识，利于学生的消化和吸收，达到预期的目的。其实劳动维权意识教育必修课的开设比现时很多强制的所谓的必修课的实用价值不知要高出多少!
(二)劳动维权意识教育的内容框架
1、最基本的法律知识。高校都开设有《法律基础》课程，尽管这门课程的内容越来越少，教材越来越薄，但却是学生接触法律基础知识的重要媒介。职业院校可以根据实际的需要拓展这方面的教学内容。
2、劳动法律、法规和相关政策。国家的劳动法律、法规和相关政策，毫无疑问应该成为学生劳动维权意识教育中的最基本内容，同时还必须涉及地方的劳动法规与政策。
笔者曾专门研究过相关的案例，同样的争议在不同的地方因政策上的差异，处理的结果也相差甚远。
关于劳动者的养老保险争议属不属于劳动争议、进入诉讼中应不应受理?有认为社会保险争议属于劳动争议案件的受案范围的，也有认为不属于劳动争议案件的。
关于6个月的时效问题、追讨工资的时间的问题，各地做法各异。大部分地方根据劳动法规定当事人申请劳动争议仲裁的期限是6O天，所以实践中劳动报酬只保护60天，对工资的追索也以此为限。可上海地区的司法实践却与此不
同，有自己独特的做法。
应当教育学生到任何一个地方工作务必特别关注本地的劳动政策与法规，这种关注在中国现时特定的环境中甚至应当甚于对国家法律、法规和政策的关注。这需要教师付出很大的努力，着力搜集各地主要的劳动政策与法规，汇总编辑，罗列比较。这是一项长期的、艰苦的工作，整理的材料应当是开放性的。通过自编材料的教学，可以让学生举一反三，大致了解如何理解地方的劳动政策与法规，能积极主动地发现其特别之处。这样学生走出校门后就能自觉地对这方面予以必要的关注。
(3)救济的途径。我国目前处理劳动争议案件的程序为一裁二审制。其实劳动权益受侵害时，还有一种救济途径：劳动监察，并且劳动监察办案时不向当事人收费。
3、基本的合同知识。劳动合同虽然受《劳动法》调整，但关于合同的基本内容还是同《合同法》密切关联的。学一些《合同法》的知识非常必要。
4、某些习惯的养成教育。教育学生养成留存相关劳动关系的等方面证明文件的习惯也应该成为劳动维权意识教育的重要内容，也就是养成保留证据的习惯。
篇3
一、人民监督员法律释明的应然性分析
最高人民检察院《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定(试行)》第五条规定了人民监督员应当具备的条件,其中第4款要求人民监督员,作风正派,坚持原则,有良好的政治素质和较高的政策、法律水平。按照最高人民检察院的规定,目前人民监督员制度被定位为社会监督,而不是精英监督。少部分的法律精英不能代表广大的普通的社会群众,与其由少部分的法学精英来实行监督,还不如召开专家、教授的法律适用研讨会或座谈会来得方便和灵活。可见人民监督员制度采用的是司法民众化模式。在这种模式下,人民监督员不可能皆为法律精英人士,精通法律知识。
但是,面对法律知识技术化的今天,人民监督员应该在什么程度上了解和掌握法律,何为较高的法律水平呢?
从20世纪70年代末开始,一场由国家推动的法制建设运动在华夏大地上轰轰烈烈地展开,在“为经济建设保驾护航”的口号下,数以万计的规范性文件被颁布实施,从西方舶来的理念和制度经由法学家的双手成为衡量法治进程的标准,持续的法制宣传和普法教育不断促进着民众的法律需求,但是这场法制建设的结果却是,在一定程度上导致了国家法律系统与民众社会生活之间的断裂。
由于许多法学研究领域都是全新的,并没有什么本土经验可以借鉴,法学家们在早期的研究中就必须大量地参考和翻译国外的相关立法、制度和理论,而时间一长,中国的法学研究就渐渐养成了“言必称希腊”的学术习惯。 这样的直接后果,就是使当代中国的法律知识变成了一种脱离社会现实的高度理论化和技术化的知识。它与符号化的立法一起被写入了法学教科书,被搬上了法学院的课堂,然后传递到众多法学毕业生的头脑里。法律话语变得艰深难懂,很难直达普通民众的内心。
正是在这种背景下,人民监督员对检察机关查办职务犯罪案件的监督,就需要有人来对他们就“艰深难懂”的法律规定、法律知识、法律术语进行释明,让他们可以在同样的司法话语背景下进行案件监督。
二、人民监督员法律释明的或然性分析
人民监督员需要具有良好的政治素质和较高的政策、法律水平,在面对“艰深难懂”法律时,需要进行法律释明,但是这一定是必须的么?
我国人民监督员的监督权来自宪法的“人民”原则――国家的一切权力最终来自“人民”,“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务”,普通民众所构成的人民的绝大部分对法律却是所知了了,但他们同样有权对案件表达意见、发表评论。
近日,湖北巴东女服务员邓玉娇刺死官员一案引起强烈反响。一时,各类媒体、网络上民意沸腾,邓玉娇虽然杀人,在“仇官”、“仇富”的大多数网民心目中,她不仅行为可以原谅,而且是一位“替天行道”、“为民除害”的“巾帼英雄”,因而根本不应该以杀人罪她。这一现象被中国青年报评论为“全民法官”时代的开启。
人民监督员在监督案件过程中承担的作用和地位同样如此。这一制度是司法大众化和司法民主化的产物,对法律的所知了了或许正是人民监督员不同与职业法律人的优势所在,也是人民监督员站在民众角度监督案件的优势。
人民监督员制度为民意和法治架起一座桥梁,民意没有必要和法律对立,民意可以是推动法治进步的力量。在绝大多数情况下,民意所要求的结果也正是法律所要求的结果,依法查办职务犯罪是体现民意的最可靠保障。人民监督员对案件出于“常识、常情、常理”的把握,在结果上应当与依法办案是殊途同归的。
同时,检察机关的法律监督、查办职务犯罪案件追求法律效果和社会效果的辩证统一,这是法律监督活动的内在要求,又是检察机关法律监督活动服务于建设和谐社会总体目标的具体体现。注重法律监督中法律效果与社会效果的辩证统一,就是要坚持做到既注重法律监督的法律效果,又注重法律监督的社会效果。在强化法律效果的同时,积极追求社会效果,把社会效果作为法律监督活动的深层目标和最终结果。要做到法律监督中法律效果与社会效果的辩证统一,就必须把公正价值观贯穿法律监督活动的始终。社会主义法治理念提出公平正义的要求,尽管公正价值观是观念形态的概念,但公正价值观的内涵却受制于客观实在的环境。公正价值观实质是一个与时俱进的概念,不同历史阶段赋予公正观不同的内涵。检察机关查办职务犯罪时必修充分考虑社会公众对法律实施的内在要求和社会公众对公正观念的合理理解,紧紧地按照现实的公正价值目标。人民监督员“作风正派,坚持原则,有良好的政治素质和较高的政策、法律水平”,在这里,人民监督员对公平正义的把握对“作风正派,坚持原则,有良好的政治素质和较高的政策水平”依赖性明显会超过对“较高法律水平”,人民监督员监督检察机关查办职务犯罪案件的法律释明就变得并不哪么迫切了。
三、人民监督员法律释明制度设计
最高人民检察院《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定(试行)》对人民监督员并没有要求更高的法律水平,这就说明,人民监督员但对法律的掌握并不要求精深,所以,人民监督员的法律释明就应该有一定的限制和原则。
(一)释明的主体
包括人民监督员办公室工作人员和案件承办人及检察机关其它相关检察人员。检察机关任何相关的检察官面对人民监督员的法律释明要求时都有义务对法律条文、法律概念、法律解释予以详细的解答。
(二)释明的内容
包括法律、司法解释、证明标准等,既包括实体法问题,也包括程序法问题,还包括证据规则问题以及其他和法律适用相关的法律问题。如对犯罪未遂、中止、单位犯罪、共同犯罪、累犯、自首、正当防卫、紧急避险、意外事件、法条竞合、吸收犯、牵连犯等实体法律问题的释明;对逮捕条件、撤销案件条件、不种类、条件等程序法律问题的释明;对证明标准、非法证据排除规则、证据种类及其可采性、证人条件等证据法律问题的释明等等。
(三)释明的启动由人民监督员提起
法律释明应该因监督员对法律存在疑问而启动,“有疑即释,无疑不释”。检察机关相关检察人员不应主动释疑,只能依申请对相关法律进行释明。这是因为:一方面,行使主动、积极的进行法律释明,容易造成对人民监督员的不恰当诱导;另一方面,不论初衷多么公正,积极的释明总是容易引起人们对人民监督员办公室及人民监督员中立性、公正性的怀疑。
(四)释明的原则
应遵守详略恰当、客观公正的原则。人民监督员毕竟不是专业法律人员,在法律释明时并不需要太过于具体和详细,把握好法律释明详略恰当的度,既让人民监督员能够了解和把握足够的相关知识,又不至于太过繁琐,让人民监督员无所适从。同时,对人民监督员太过详细的法律还可能会让人民监督员形成检察机关工作人员诱导人民监督员对案件监督的印象,而这是最高人民检察院《关于实行人民监督员制度的规定(试行)》第30条规定明确禁止的。客观公正检察机关查办职务犯罪的要求和追求,是法律释明的原则和追求。
参考文献
[1]周永年.人民监督员制度中的法律释明问题研究[J].政治与法律,2008.
[2]刘思达.法律变革的困境.当代中国法制建设反思[A].失落的城邦.当代中国法律职业变迁[M].北京大学出版社,2008.
[3]向泽选.法律监督中法律效果和社会效果的关系[J].人民检察,2005.
篇4
一、从案例中寻找中学生法律意识畸形的足迹
2008年5月6日晚上，江苏省泰州市某区的九位初二学生在某饭店聚餐结束后，结伴回家，席问这九位学生都喝了啤酒，大家相拥而行。当一帮人走到一处拐角处，停在路边的一辆小汽车突然发动，中年司机按响了喇叭．示意他们避让一下。几个学生不服．趁着酒意上前拦住了汽车，有的学生还用脚踢轮胎．用手敲打车窗。司机抓住一名学生的胳膊进行制止时，其他中学生一扑而上，对司机拳打脚踢，持续时间大约十几分钟。司机虽是成年人，但寡不敌众。被一帮学生打得奄奄一息。随后，学生们才逃离了现场。司机被送往医院一星期后死亡。事后警方拘留了其中三名学生。这一事件引起当地有关部门高度重视。
2011年5月3日晚11时许，陇西县首阳镇发生一起凶杀案，该镇“诚鑫电脑维修中心”老板史勇忠及其8岁的女儿被人杀死在家中，尸体被肢解。起初许多人都猜测凶手不是与被害人有深仇大恨，就是因情杀人。5月8日此案告破，凶手竟然是一名年仅16岁的初中生，与被害人无冤无仇。在侦破类影视作品的影响下，犯罪嫌疑人抢劫几百元现金和一部手机后居然残忍地杀人碎尸。
二、中学政治课教学中学生法律意识培养存在的问题
1.没有统一、规范的法律教育教材
目前，中学生法律教育中还没有统一的教材，基本都是以政治课本为教材。教学过程几乎是单纯的向学生灌输道德知识，对于学生法律意识的培养课几乎都是被排除在外的，甚至附带提一下关于法律的机会都少的可怜。有的学校虽然有自己的法律教育教材，但是教材无论是从内容、形式上都不够规范，往往只是简单的法律条文累加而已，一切社会领域内的犯罪案例都被晦涩难懂的法律理论概念所代替。学生根本没有兴趣理会法律知识。在社会“减负”的呼声中，一些法律教育的辅助教材，往往都被认为是“负担”给减掉了。
2、 教师业务不专，效果不佳
目前绝大多数学校尤其是中、小学的法制课教师没有经过正规的系统的法律基础知识培训，许多学校的法制课教师基本上是由思想品德政治课教师兼任，个别学校是由班主任或校长兼任，这些老师虽然有较丰富的教学经验，但就法律专业来说，他（她）们一方面缺少必要的法学理论和法律知识，另一方面又缺乏实践经验，大部分仅依靠自学课本掌握一些理论知识，遇到实际问题，就显得束手无策，甚至解答不了学生生活中遇到的问题，教学效果大打折扣，有的学校虽然聘请了法制副校长或兼职法律教师，但因受课程安排和兼职教师时间、精力有限的制约，不能满足实际需要。
3.法律教育方式与法律教育实践相脱离
尽管加强中学生法律教育的呼声较高，方法不少，形式多样。但实际效果又如何呢？通过调查发现效果并不十分明显，其中主要的原因是法律教育采取的方式与法律教育实践相脱离造成的。大多数教育工作部门一提到对学生进行法律教育，首先提到的一定是“一讲众听”的这种方式，通过召开法制大会组织学生听有关法律师界人士讲法律。偶尔的组织学生观摩几次刑事审判活动，便自诩方式创新。可想而知学生们被动的一次次地接受这样枯燥的法律知识教育，效果会怎样。通过这种教育方式获得的法律知识，对于法律教育实践可以说是毫无用处。
三、中学生法律意识培养途径
1.通过课堂道德教育培养中学生的法律意识
道德行为主要依靠自我约束,但道德与法制密切相关,许多道德规范就体现在法律条文之中. 应当采取多种途径和措施,如主题班队会,以案说法等社会实践活动, 让学生知其然又知其所以然,在头脑里牢固树立"法"的观念,将来才能以一个具有良好的法律意识的公民身份走向社会. 法律知识本身较为枯燥,甚至对于中学生来讲晦涩难懂,这就要求教师不断提高自身 的法律素养和水平,进一步优化课堂教学,灵活运用现代教育教学方法和手段。
2.重视法律尊重的培养
亚里士多德认为：“法律之所以能见效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须长期的培养。”可见，法律尊重的培养是一项长期而艰巨的工程，即从被动的守法转化到积极主动的守法。针对中学生而言．我们一开始从“害”的方面教育学生。所谓害．就是让学生了解违法的危害结果，哪怕是一桩打架斗殴事件，让学生认识到违法的严重性，从思想中产生振动，从中感受到法律的惩戒性，另一方面，从“好”的方面教育学生，比如日常生活中经常遇到的自身权益被侵害事件，让学生自觉拿起法律的武器，切实保护自己的合法权益。从一正一反两个方面，让其感受到法律既是保护社会成员合法权益的利剑，又是衡最人民行为的一把最公平的尺子，从而认识到法律的价值，只有法律能够使人民获取自由、安全、权利。当中学生在学习过程中认识到法律及各种法律规则的价值时．会在潜移默化中调整自己的内心需要，在尊重自己，尊重别人的同时更加尊重法律．接受与法律规范相一致的人与人之间的行为准则和价值观念。
3.强化生命意识教育
篇5
篇6
一周频曝食品安全事件，其共同特点是问题均由经营者主观造成。此类事件之所以屡屡发生，关键在于食品生产从源头监管到餐桌消费这一长而宽的链条中存在明显“软肋”。
一、食品安全事件凸显管理缺失
法律法规是确保食品安全的第一道铁门。这些年，我国针对食品安全的法律法规日趋严格，近期“两高”首次对食品安全刑事案件作出司法解释，对食品违法追查更加严厉。纵观这些年食品安全事件频发的一个重要原因，就在于相关部门对食品违法犯罪的惩处打击力度不够，许多食品安全违法犯罪在舆论漩涡中高高举起、轻轻放下。
（一）政府规制体系失灵。一是多头管理，规制机构职能交叉相互掣肘。多年以来，我国食品监管采取多龙治水、分段监管的管理体制。食品安全监管主体包括了卫生部、农业部、质检总局、食品药品监督管理局、工商行政管理总局等多个部门；食品安全的监管流程实行分段监管，原材料环节由农业部门监管，生产过程由质检部门监管，市场领域由工商部门监管。此外，地方各级人民政府还对当地食品安全负总责，统一领导、协调本地区的食品安全监管和整治工作。根据《食品安全法》规定，国务院设立食品安全委员会，作为高层次的议事协调机构，协调、指导食品安全监管工作。卫生部门承担食品安全综合协调职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故。质检、工商、食品药品监管部门分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。由于这种体制安排并未对我国现有规制体制作根本性变革，食品安全委员会对卫生部和工商局等监管部门的指导作用、卫生部门对其他部门的协调作用大打折扣。食品安全规制是一种公共权力，它由公共部门使用。在权力分配或行使过程中，各职能部门都竭尽所能地争夺权力资源，无节制地使用这种权力，例如重复检查、乱收费、乱罚款等等，使厂商不堪重负，造成规制过度的“公地悲剧”。另一方面，多头管理使食品安全只有在所有相关部门、各个环节共担责任并密切合作的前提下才能有效实施。如果规制权意味着需要承担责任而不是获得利益时，就会出现“谁都管，谁都不管”的现象，导致食品安全规制不足的“反公地悲剧”。二是双重管理，规制机构缺乏独立行使职权的环境。食品安全监管纵横交叉，错综复杂。卫生部门和农业部门从中央到地方都实施分级管理；质检总局的出入境检验检疫系统属于垂直管理，其余机构属于分级管理；食品药品管理局中央和省一级属于分级管理，而省一级以下部门则又实行垂直管理。这样一来，在食品质量监管体制上，我国地方食品监管行政主管部门同时受到上级食品监管行政主管部门和同级人民政府的双重领导。而当地政府掌控着食品监管行政主管部门的人事权和财权，对其影响力和控制力更强。当食品监管与地方利益出现矛盾时，地方食品监管部门便不能彻底开展工作，从而影响了地方食品监管行政主管部门工作的独立性和公正性。2.政府规制标准失效早在1962年，世界卫生组织和联合国粮农组织就成立了国际食品法典委员会，协调建立了国际食品法典标准。我国加入WTO后，食品安全标准工作逐步与国际接轨。在食品污染物限量标准方面，我国标准与国际食品法典标准项目和指标值的符合率超过70%，但是仍存在一定的差距。一是规制标准缺失。三鹿奶粉事件等食品安全事件的发生，暴露出我国企业标准化的薄弱。如我国农产品质量标准只涉及62种化学污染物，而联合国有关食物与农业的组织已公布的相关限制标准为2522项，美国多达4000多项，日本则达数万项。此外，我国的监管技术、方法和相关标准体系亟须完善。在监管部门的抽查、检测中，检测项目主要针对的是国家相关标准中允许添加的成分，一旦食品中含有标准里不允许添加的其他物质，抽检时往往检测不到。随着近年来直接用于食品及间接与食品接触的化学物质的日益增多，相应的检验检测方法、对未知物的发现和检测能力更显滞后。
（二）法律规制缺失。《食品安全法》的出台与实施，进一步完善了我国食品安全法律制度体系，一系列新制度的确立为食品安全法律保护提供依据。但是仍有诸多问题不容忽视。一是内容上的交叉重叠与缺失。从总体上看，目前我国的食品安全法制尚未涵盖从农田到餐桌的全过程。种植、养殖等环节的食品安全问题尚没有专门的法律予以调整，有的环节还存在交叉。二是制度设计上的实操性。“十倍赔偿”，作为《食品安全法》的亮点之一，其实际威慑、惩治食品违规者的作用有限。立法者意图通过十倍的惩罚性赔偿起到威慑、惩治作用，却没有考虑到此规定的模糊操作性。十倍赔偿的基数是仅指对受害者造成的伤害还是基于违法所得，亦或是一个固定的数额？在这一点上是不明确的，因此法律的确定性，权威性遭到质疑。
二、国外法律规制及政府规制考察
1、国外食品安全规制考察
（1）欧盟食品安全法律规制的特点。欧盟自成立以来就一直关注食品安全。在“疯牛病”等食品安全事件发生后，针对食品安全监管中存在的问题，欧盟委员会在2000年发表了《食品安全白皮书》，并在其中提出了建立一个独立的食品监管机构负责食品安全问题的议案。2002年，欧盟理事会和欧洲议会了178/2002号指令，通过了成立欧盟食品安全管理局的议案。欧盟食品安全管理局负责整个食品链的监控，根据科学的证据做出风险评估，为政治家制定政策和法规提供信息依据。
（2）美国食品安全法律规制的特点。根据《联邦食品、药物与化妆品法》的规定，食品企业的责任是生产安全和卫生的食品，政府通过市场监管而非强制性的售前检验来管理食品行业。尽管食品安全规制并非以强制性为主，但美国的食品仍堪称世界上最安全的。这与美国食品安全法律规制多方参与的特点有着莫大的关系。美国通过教育等非强制性风险管理措施来提高整个社会的食品安全意识。食品安全教育的对象不仅包括消费者，而且包括食品企业。多年来监管者和食品企业之间似乎形成了一种默契：只要食品存在问题，就要被召回，而且这种召回还是在主管部门的监督下由企业自愿执行的。除此之外，美国食品安全规制多方参与的特点还体现在鼓励涉及的行业、公众和其他利益相关者参与到食品法律法规的制定和修改过程中。在美国，在制定新法或修改已有法规时，立法机构通常事先公布存在的问题、提出机构建议解决的方案和备选方案。立法机构根据公众提供的信息决定是否以及如何制定法律、法规，所有重要的公众评论都要在最后的法律、法规中予以强调。当遇到特别复杂的问题时，就需要向立法机构以外的专家进行咨询，立法机构可以选择召开公开会议或召开咨询委员会会议。公开会议可用于收集公众对某一专题或今后的项目的看法。
（3）日本食品安全法律规制的特点。日本最初的食品安全监管与我国较为相似，也涉及农业、卫生、环境等多个部门。从2001年开始，一系列食品安全事件的爆发凸显了日本当时食品安全监管体制条块分割的局限性。针对食品安全规制中存在的问题，日本于2003年通过了《食品安全基本法》。根据该法规定，日本在内阁专门成立了食品安全委员会，专门对农林水产省和厚生省的食品安全监管工作进行协调。作为两大监管部门，农林水产省和厚生省之间的分工虽然明确，而且有食品安全委员会进行沟通协调，但是，该模式按环节分工还是容易造成各管理部门衔接不好，出现监管的真空地带。尽管日本政府对食品安全违法行为施以严厉的处罚措施，但是，日本也十分注重引导企业内部食品安全保障系统的建立。日本于1998年开始执行一部新的法律，鼓励与食品有关的企业采用HACCP系统。该法规定，政府为企业提供财政支持。企业可以获得长期低息贷款以改善其设施和设备，而且，符合条件的企业还可以享受税收优惠。经过一系列激励机制，目前HACCP等生产规程已经成为日本企业保障食品安全的重要手段，并普遍为消费者所接受。
2、食品安全模式借鉴。从国际上看，食品安全规制模式上主要有三种：一是以英国为代表的模式，中央政府成立专门的、独立的食品安全监管机构，来负责国家的食品安全监管。二是以加拿大为代表的模式，由中央政府的某一职能部门负责食品安全的监管工作，并且负责协调其他部门来共同监管。三是以美国为代表的模式，由中央政府各部门按照不同职能共同监管食品安全。美国联邦政府负责食品安全的部门与地方政府的相应部门一起构成相互制约、综合有效的安全保障体系，对食品从生产到销售的各个环节实行严格的规制。美国进行食品管制的政府机构主要有：人类与健康服务部（DHHS）、食品药品管理局（FDA）、农业部（USDA）、食品安全与监测服务部（FSIS）、动植物健康监测服务部（APHIS）、环境保护机构（EPA）等几个部门。食物安全机构的责任由地方、州和联邦法律、指南及其他指令规定，而且按产品实行分类规制。有些部门只能规制一种食品，例如牛奶或海鲜；有些部门的权限只限于某个特定的区域；还有的部门只负责一类食物机构，如餐厅或肉类加工厂。食品安全与监测服务部（FSIS）主管肉、家禽蛋制品的安全；食品药品管理局（FDA）则负责FSIS职责之外的食品掺假、不安全隐患、夸大宣传方面等工作。他们共同组成了美国的食物安全团队，做到了“分工明确、权责并重、疏而不漏”地维护食品安全。我国应在借鉴他国监管模式的基础上，结合我国实际，改革现有食品监管机构，明确职责分工，划定监管重点，落实监管措施，增强食品规制机构权威，形成一个依法行政、协调高效、权责一致、问责明晰的规制体制。
三、法律规制及政府规制体系的构建
（一）完善食品安全法规
1、完善法律法规。完善我国食品安全的法律法规，尽快完善我国食品安全相关法律法规，有关部门认真研究、制定相关的法律法规、尽快的与国际接轨、借鉴国外先进成熟的经验，完善我国食品安全的法律法规；
2、完善标准体系。完善我国食品安全标准体系，我国的食品安全标准体系应当尽量与国际化接轨，结合我国的实际情况与各行业的不同特点，有针对性的制定国家、行业食品标准体系，地方人大也应该尽快出台食品安全地方标准管理办法，作为我国食品安全标准体系的重要补充；
3、完善自律机制。完善我国食品安全的自律机制，政府监管部门可以扶持一些非政府组织进行行业监管，促使非政府组织发展壮大，非政府组织通过与食品行业的科研合作，能够科学的制定食品安全检测的标准，有利于完善我国食品安全的自律机制，同时还应当尽快建（下转第95页）（上接第92页）立食品安全的信用体系，促使食品行业形成诚信的大环境。
（二）完善政府规制体制
1、改革现行规制模式。政府规制不仅要重视经济性规制（准入规制与价格规制），而且更要重视社会规制（对食品安全、环境污染、产品质量和生产安全的规制），以保护消费者和生产者的利益。应借鉴国际标准，制定统一、完善的技术标准和检验体系，引导企业行为，纠正信息不对称。目前，我国乳制品产品标准的指标设置与国际标准基本相同，但数量、门类、品种以及技术指标规定等方面与国际标准差距较大。国外的食品添加物标准大都采用“包含法”，只允许其中含有某些添加物，且规定了明确的含量。而我国的标准是“排除法”，明确的是不允许出现的添加物。随着新的化学添加物的不断涌现，规定了某种有害物质的添加，可能遗漏了其他多种物质的添加。因此，要调整规制思路，树立标准超前意识，标准先行，实施动态管理，从而有效地保证食品安全。
2、强化外部监管机制。从理论上讲，政府作为规制者应以遵循社会总的经济福利最大化为行为基准。但在实际中，政府规制者有各种利己的动机，规制者也往往成为受规制者的俘虏，使政府规制偏离社会福利目标，制定有利于己的管制政策，形成“猫鼠共存”的监管模式。而单纯加强政府监管，只不过抬高了受规制者拉拢腐蚀政府监管部门的成本，可能会陷入“事故频发—加强监管—监管制度严苛—监管环境更加封闭—事故隐患更加难以暴露—出现更加严重的事故”的恶性循环。因此，要提高政府规制活动的透明度，强化公民、媒体等社会各界对规制机构的监督，设立食品监督员制度，由社会人士担任监督员，发动社会力量进行监督，以防止和纠正规制机构不作为或违法行政现象。
参考文献：
[1]张艳丽，巴一：《食品安全监管体制的不足与完善》，载《商场现代化》总第630期，2010年11月（下旬刊）.
[2]谢伟：《食品安全监管体制创新研究》，载《四川民族学院学报》第19卷第6期，2010年12月）.
[3] 刘东涛、杨延姝：《食品安全监管体制完善路径探析》，载《人民论坛》总第330期，2011年6月中.
篇7
（二）使垄断者减少损害，增加受损利益补偿
垄断者通过支配市场地位、经营者集中、等垄断行为垄断行为会导致限制、排除竞争的后果，使其他市场上的经营者无法进入市场，或无法获得有效的发展，或无法取得预期的利润，或利润下降、份额减少直至被排挤出市场。对于受害人所遭受的损失，应当由违法行为人予以赔偿。
（三）促进反垄断法的具体实施
垄断经营受害者可以向法院直接提起民事诉讼。这种方式简洁方便，能够提起市场主体维权的积极性，促进反垄断法相关制度的具体实施。通过行使私权维护垄断受害者合法权益的手段，可以减轻公权反垄断机构的压力，能够更好的配合公权反垄断机构的工作实施。
（四）遏制垄断违法者
受害者可以通过提起民事诉讼来维护权益，可以极大地提高反垄断法的实施。垄断者的垄断行为就会得到法律制裁，也使得垄断者承担相应的民事责任，情形严重的可能会承担相应的刑事责任。
二、我国反垄断法民事法律制度存在的问题
（一）反垄断法民事制度自身的问题
1、受害者的经济利益赔偿问题。对于反垄断法受害者提出的赔偿，法院接受案件审理作出裁判时都会面对这样一个问题：如何断定赔偿金额。我国《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”但没有对违反者的垄断行为所造成的损害规定相应的赔偿金额。2、民事诉讼双方适格主体不明确。我国《反垄断法》第五十条对原被告双方范围的规定不够具体。依据此条作为原告的“他人”，作为受害者的自然人、法人、其他组织是否都可以直接作为反垄断法民事诉讼的资格主体，作为受害者的间接购买者是否具有资格主体，国家政府单位作为购买者时是否具有资格主体，等等。3、案件举证困难。一般侵权行为的构成要件有:有违法行为、有损害事实、违法行为与损害事实之间存在因果关系、行为人主观上有过错。反垄断法民事诉讼过程中，前三个要件较易证明，第四个要件涉及垄断者实施垄断行为的主观意志问题，关系到垄断者责任承担。但在诉讼过程中，原告和被告之间的不平等地位的悬殊差距，使得原告很难对垄断者的主观意志进行举证。
篇8
一、知识产权与反垄断法
知识产权是因智力成果而依法享有的专有权， 主要包括专利权、专有技术、商标权和版权。
(一) 知识产权与反垄断法的潜在冲突
知识产权和反垄断法有着相同目的， 即推动竞争和鼓励创新。但它们的方式不同: 反垄断法是通过反对限制竞争来推动竞争， 因为限制竞争会损害现实和潜在的竞争; 知识产权法则是通过某种限制竞争的方式， 即通过保护权利人的专有权， 来激励人们在知识经济领域的创新活动。知识产权与一般财产权一样， 因为具有限制竞争的可能， 从而要受到反垄断法的制约。一方面， 权利人有权通过其发明创造在竞争中取得优势甚至垄断地位; 另一方面， 反垄断法不允许知识产权所有人因其合法垄断地位而严重妨碍、限制或者扭曲市场竞争。
反垄断法与知识产权法的冲突似乎不可避免。如专利技术转让作为配置资源的一种方式，肯定与某个专利或者技术秘密一定程度的垄断权相联系。从专利权人的角度看， 应当设置这样那样的限制， 但从反垄断法的角度看， 这些限制可能违法。人们对知识产权转让中的限制竞争所持的反对态度， 最明显表现在美国司法部反托拉斯局1960 年代对9 种与知识产权相关的限制竞争条款一揽子适用“本身违法”原则。[1]美国法院对知识产权转让中的限制竞争也长期持反对态度。第2 巡回法院1981 年的一个判决指出: “反托拉斯法禁止不合理的限制竞争行为， 专利法却授予发明人一定时期的垄断权， 由此使其专利成果不能得到竞争性的开发和使用。”[2]另一方面， 知识产权领域有学者认为， 既然国家设立知识产权的目的是推动技术创新， 知识产权就应当从反垄断法得到豁免。对于美国司法部和欧盟委员会指控微软的案件， 很多人打抱不平。他们说， 视窗和因特网浏览器既然都是微软的产品， 微软就有权选择销售它们的方式，也有权要求生产商按照它提出的条件销售产品， 而不管这些行为对市场竞争有何影响。[3]
(二) 知识产权与反垄断法的互补性
其实， 知识产权法与反垄断法之间最重要的不是相互冲突， 而是相互补充， 这是因为它们都有鼓励创新、提高经济效率和增大社会福祉的目的。反垄断法是通过反垄断和推动竞争来提高企业效率和增进消费者福利， 因为只有在市场竞争压力下， 企业才会降低价格、改善质量和进行技术创新。知识产权法则是通过对创新和发明的激励机制来提高企业的效率和增进消费者福利。例如， 专利权可激发人们的创造和发明活动; 商标权有助于改善产品质量， 激发同类产品之间的价格竞争和质量竞争。事实上，企业的创新和发明既是市场竞争的结果， 又是市场竞争的过程。因为自由竞争的市场可以为企业的创新活动提供最大的激励机制， 可以使知识产权的专有权产生真正的社会价值，反垄断法和知识产权法本质上没有冲突， 而是相辅相成。
(三) 与知识产权相关的反垄断法
知识产权法和反垄断法毕竟是两种不同的法律制度， 有时不免存在着冲突和矛盾。这就需要一种机制来平衡这两种法律制度， 需要国家制定与知识产权相关的竞争政策或者反垄断法。很多国家的做法是， 权利人正当行使知识产权的行为不适用反垄断法， 但是滥用知识产权的行为得依照反垄断法的规定予以禁止。[4]
鉴于知识产权与一般财产权相比的特殊性， 鉴于知识产权保护较一般财产权保护的难度，特别是鉴于知识产权转让对社会经济发展的重大意义， 有些国家和地区对知识产权领域中的限制竞争做出专门规定， 或者专门的指南。当前影响最大的是美国司法部和联邦贸易委员会1995 年共同的《知识产权许可反托拉斯指南》和欧共体委员会2004 年的《欧共体第772 号条例》。它们的宗旨都是在保护竞争和保护知识产权二者之间寻找平衡点。[5]
1. 《知识产权许可反托拉斯指南》[6]。这个指南是关于美国政府机构在知识产权领域执行反托拉斯法的政策。指南提出三个原则: 第一， 知识产权与一般财产权处于平等地位， 即不能不受反托拉斯法的约束， 但也不应受到反托拉斯法的特别质疑。第二， 出于反托拉斯分析之目的，不应推断知识产权等同垄断地位。即与知识产权相关的产品或者技术虽然具有排他性， 但它们一般存在事实上或者潜在的竞争者， 从而可以阻却市场支配力的产生; 另一方面， 即便知识产权确实产生了市场支配力， 这个市场支配力本身并不违反反托拉斯法。第三， 知识产权许可有利于企业间实现优势互补， 从而普遍具有推动市场竞争的作用。指南也指出， 知识产权许可尽管普遍具有增大社会福祉和推动竞争的效果， 但是仍会出现反竞争的问题。因此， 指南提供了分析知识产权许可中反托拉斯问题的框架。美国是判例法国家， 研究知识产权领域的反托拉斯法必须注重美国法院的判决。实际上， 指南就是美国法院司法实践的总结。
2. 《欧共体第772 号条例》[7]。该条例主要规定了技术转让协议中的限制竞争可以依据欧共体条约第81 条第3 款得到豁免的条件， 它于2004 年5 月1 日生效。随着这个条例的， 欧共体委员会还了《欧共体条约第81 条适用于技术转让协议的指南》[8]。
欧共体在1980 年代就了专利许可协议和技术秘密协议集体适用条约第81 条第3 款的两个条例。1996 年又《技术转让协议集体适用欧共体条约第81 条第3 款的第240/ 96 号条例》。[9]与1996 年第240 号条例相比， 第2004 年第772 号条例更加注重经济分析， 对技术转让中的限制竞争持更为灵活和宽松的态度， 赋予协议当事人更大的合同自由。在实体法方面， 第772号条例将技术转让中的限制竞争分为两类: 一类是对竞争明显具有严重不利影响的核心限制 ( Hardcore Restrictions) ; 另一类是排他性限制(Excluded Restrictions) 。[10]
二、知识产权许可中的限制竞争
现在， 各国反垄断法一般不把与知识产权相关的限制竞争看成一个黑白分明的问题。仅当知识产权成为市场势力的决定性因素， 且不合理地严重妨碍市场竞争的时候， 它们的行使才会受到反垄断法的禁止。在考察与知识产权相关的限制竞争时， 需要辨析如下问题。
(一) 界定相关市场
评价一个限制竞争对市场竞争的影响时， 首先应分析相关的产品或者服务所处的市场。在竞争法中， 这个市场称为相关市场。《欧共体第772 号条例》提出了相关产品市场和相关技术市场的概念。[11]《知识产权许可反托拉斯指南》还有相关研发/ 创新市场的概念。
相关产品市场是指从产品的特性、价格以及用途等因素出发， 消费者认为相似或者相互具有可替代性的所有产品或者服务。相关产品市场上的竞争者可分为事实上的竞争者和潜在的竞争者。前者是指订立技术转让协议时， 生产同类产品或者提供同类服务的企业。后者则是指订立协议时还不是事实上的竞争者， 但有理由认为他们很快能够成为竞争者。根据美国司法部和联邦贸易委员会1997 年《横向合并指南》， 在识别潜在竞争者时， 可以假定追求利润最大化的垄断者实施一个“数目不大但有意义且为期不短的涨价”(即SSN IP 标准)， 并分析买方对涨价的反应。在大多数情况下， 当局将可预见的涨幅定为5% 。[12]即一个企业如果能够及时且在不影响其他企业知识产权的情况下进入相关市场， 这个企业就是一个潜在的竞争者。
相关技术市场是指从技术的特性、转让费及使用目的等因素出发， 在被许可人看来， 它们可视为相似或者相互具有可替代性的所有技术。《知识产权许可反托拉斯指南》指出， 当知识产权与知识产权产品分别销售时， 政府机构可基于技术市场对许可协议的限制竞争影响进行评估。然而， 除了专门从事技术研发的企业， 大多数知识产权是作为与知识产权产品不可分割的部分进行销售、许可或者转让， 所以在大多数情况下， 人们只需界定相关产品市场就可分析知识产权许可协议对限制竞争的影响。
如果一个许可协议不易通过它对现有的产品或者技术的影响进行评估， 美国司法部和联邦贸易委员会就可能通过它对相关创新市场的影响进行评估。创新市场这一概念的提出， 说明美国反托拉斯执法机构可能会以一个许可协议损害创新市场为由， 对其进行质疑和审查。然而有学者认为， 创新市场是不明智的提法， 它是以企业的创新潜力来说明企业的市场竞争力。因为创新存在着风险、不确定性和固有的不可预期性，创新市场就是一个不确定的概念， 以致人们有可能把当前一个不确定、无损害的行为描述为今后确定和危险的行为。[13]也许是因为创新市场的不确定性和对协议当事人的不可预期性，《欧共体第772 号条例》没有引入这个概念。
在反垄断案件包括涉及知识产权的案件中， 界定相关市场对诉讼当事人的胜负有着非常重要甚至是决定性的意义。在1956 年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸生产一案中， 因为玻璃纸由杜邦公司独家生产， 政府就认定该公司在玻璃纸产品市场上占百分之百的市场份额。然而，美国最高法院在该案中则将玻璃纸看作一种包装材料， 而在包装材料这一产品市场上， 杜邦公司生产的玻璃纸仅占18 % 的市场份额， 最终政府在该案中败诉。[14]
(二) 认定当事人之间的关系
如同一般合同当事人之间存在横向或者纵向关系， 知识产权许可协议的当事人之间也存在横向或者纵向关系。一般说来， 如果一个技术转让会影响当事人具有互补性的经济活动， 如一方从事技术研发， 另一方利用技术进行生产经营活动， 这个协议的当事人之间就存在纵向关系。如果许可人和被许可人在相关市场上是竞争者， 他们之间的关系就是横向关系。
许可协议中横向或者纵向关系有时并非一目了然。如果许可人和被许可人只是潜在的竞争者， 即订立转让协议时， 许可人和被许可人的技术远不在同一水平， 这种情况下许可人的技术可以制约被许可人的发展， 他们之间的技术转让应视为纵向关系， [15]这样的技术转让一般发生在生产同类产品但不同品牌的企业之间。
欧共体竞争法和美国反托拉斯法重视许可协议当事人之间的关系， 因为竞争者或者潜在竞争者之间的合作很可能导致协调行为。例如， 一个专利池(patent pool ， 亦称专利联营) 的成员如果是竞争者， 他们就不可能通过专利池相互授予对方许可， 这种情况下的专利池事实上是竞争者之间共谋的手段， 如固定价格或者限制产出。一般来说， 如果一个限制竞争条款可以影响横向关系中的各方， 这个限制对市场竞争就可能产生严重的不利影响。
然而， 技术转让协议中当事人之间的横向关系或者纵向关系并不能决定该协议的合法性或者违法性。如在两个小企业建立合营企业的情况下， 即便当事人之间存在竞争关系， 它们之间的技术转让一般也具有推动竞争的作用。这说明， 在分析许可协议的限制竞争影响时， 还应考虑协议当事人的市场份额。
(三) 确定当事人的市场份额
随着各国反垄断法越来越注重经济分析， 当事人的市场份额在分析知识产权许可中的限制竞争时占有越来越重要的位置。这尤其表现在《知识产权许可反托拉斯指南》中关于“安全区”的规定。即知识产权转让协议中的限制竞争如果同时符合下面两个条件， 将不受政府机构的干预: 一是限制性条款不具有明显的反竞争后果; 二是许可人和被许可人在相关市场上的份额共计不超过20 % 。[16]这里的“安全区”分析不适用于企业合并中的知识产权转让， [17]因为在企业合并的情况下， 知识产权转让将与合并交易额一并计算，用来考虑合并对市场集中度的影响。
《欧共体第772 号条例》借鉴了美国的经验， 也有以市场份额为标准的“安全区”规定。根据条例第3 条第1 款，在技术转让协议当事人相互存在竞争的情况下， 如果它们在相关技术市场或者相关产品市场上的份额共计不超过20 %， 且协议不涉及条约第81 条第1 款所禁止的限制竞争行为， 该协议可以得到豁免。根据条例第3 条第2 款， 在协议当事人相互不存在竞争的情况下， 如果它们各自在相关技术市场或者相关产品市场的份额不超过30 %， 且协议不涉及条约第81 条第1 款所禁止的限制竞争行为时， 该协议可以得到豁免。换言之， 在横向协议的情况下，如果当事人的市场份额共计超过了20 %; 或在纵向协议的情况下， 当事人各自的市场份额超过了30 %， 这些限制竞争不能依据该条例自动得到豁免。
在实践中， 特别当相关市场是一个技术市场的情况下， 计算企业的市场份额不是一件容易的事情。根据《欧共体第772 号条例》， 当事人在相关技术市场上的份额等于他使用该技术所生产的产品在相关市场上的份额; 许可人在相关技术市场上的份额等于他自己和被许可人共同的产品在相关市场上的份额。[18]在新技术尚未投产的情况下， 该技术在相关技术市场上的份额等于零。[19]该条例第8 条还指出计算市场份额应特别注意的问题: 第一， 市场份额应根据企业的市场销售额进行计算; 在市场销售额不能计算的情况下， 应根据企业的其他信息如销售数量进行计算。第二， 市场份额应依据企业上一营业年度的数据进行计算。第三， 市场份额是一个变化中的数据。特别是新兴产业， 企业市场份额更是不断地发生变化。因此， 该条例规定， 一个协议取得豁免后， 如果当事人在相关市场的份额超过了20 %， 该协议可在市场份额超过这一标准后的两年内继续享受豁免。
(四) 评估限制竞争条款
一般反垄断法把垄断协议分为两类， 一类适用本身违法原则， 另一类适用合理原则。[20]这两个原则同样也适用于与知识产权相关的限制竞争协议。
如果某些限制对市场竞争和经济发展的不利影响非常明显， 以致不需要进一步分析就可认定其违法性， 这些限制性协议就适用本身违法原则。根据《知识产权许可反托拉斯指南》， 适用本身违法原则的限制性安排主要指固定价格、限制产量、竞争者之间分割市场、某些情况下的集体抵制以及维护转售价格的协议。[21]《欧共体第772 号条例》提出了核心限制的概念。如果一个许可协议中含有一个或者几个性质上属于核心限制的条款， 这个许可协议整体上不能依据条约第81 条第1 款得到豁免。[22]
知识产权许可协议通常具有增大福利和推动竞争的效果， 因此， 各国反垄断法总体上对知识产权转让中的限制竞争是依据合理原则进行分析。以排他性的限制为例， 鉴于知识产权在某些情况下更易被侵犯的事实， 许可人阻止或者限制被许可人使用竞争性技术的这一事实在其他情况下可能被视为违法， 但在知识产权许可协议中则可能是正当的。不过， 任何知识产权法都不可能对“正当行使权利”做出明确规定，因此在司法实践中， 反垄断执法机构往往通过知识产权保护的宗旨或者目的来认定一个与知识产权相关的限制竞争是否具有正当性。
三、知识产权转让中的几种限制
反垄断法一般将限制竞争协议分为横向限制和纵向限制。竞争者之间的横向限制能够抬高限制产出，价格， 扭曲资源配置， 是反垄断法最为关注的。然而， 许可协议中的权利人在很多情况下也生产知识产权产品， 因此与知识产权相关的限制竞争在很多情况下同时具有横向和纵向的性质。这里列举的限制竞争大致以限制的内容分类， 列举的类型是不全面的。
(一) 价格限制
1. 横向价格限制。竞争者之间商定价格是对竞争损害最甚的行为。《欧共体第772 号条例》规定， 当事人之间存在竞争的情况下， 不管协议是直接还是间接， 是单独还是有其他因素， 如果其目的是限制当事人的销售价格，这个限制不能依据条约第81 条第3 款得到豁免。[23]
在美国， 与知识产权相关的横向价格限制是否违反反托拉斯法， 尚有争议。美国最高法院在1926 年关于通用电气公司一案的判决中， 允许专利权人控制被许可人销售专利产品的价格和条件。理由有二， 一是专利权人有权通过控制被许可人的销售价格来实现自己的最大利润。二是该案中通用电气公司是向竞争者转让知识产权， 这个转让会影响它的竞争地位。[24]尽管这个判决迄今未被推翻， 但后来的美国法院判决认为， 价格协议仅作为不具约束力的价格推荐， 方可视为合法。最高法院在1948 年金属线材料公司一案的判决中， 拒绝引用通用电气公司案的判决， 认定一个交叉许可中维持专利产品最低价格的条款属本身违法。[25]
《知识产权许可反托拉斯指南》将限制专利产品的首次销售价格和转售价格做了区分。指南指出， 维持转售价格的行为本身违法。[26]但在限制专利产品首次销售价格的问题上， 指南似乎受最高法院1926 年通用电气公司一案判决的影响， 没有明确予以说明。然而由于以下两个原因，美国反托拉斯法总体上对知识产权领域固定价格的行为持反对态度: 一是从经济学的角度看，被固定的价格不能合理反映市场的需求; 二是从许可人的角度看， 他们从固定价格得到的好处往往不如取得一个合理的技术转让费。[27]
2. 纵向价格限制。《知识产权许可反托拉斯指南》指出， 许可人固定知识产权产品转售价格的行为是违法的。[28]就是说， 产品只要投入市场， 权利人就不得限制该产品的转售价格或者作出其他限制。这个理论也称为知识产权权利耗尽原则(Exhaustion Doctrine) 。
权利耗尽原则源于美国最高法院1873 年关于一个专利权案件的判决。[29]被告Burke 从波士顿一家享有生产和销售棺木盖专利产品的企业购买了一个产品， 在自己所住地区使用。被告住地的棺木盖专利被许可人即指控Burke 侵犯了他的权利。美国最高法院认为， “如果专利权人或者其他合法权利人销售一台机器的价值在于机器的使用， 他得承认其他人有权使用这台机器，从而必须放弃限制这台机器被使用的权利。”[30]在1942 年Masonite一案判决中， 美国最高法院对权利耗尽原则作了新的解释。即一个产品的专利权是否耗尽取决于该产品是否进行过处置， 即专利权人是否从产品的使用中得到了回报。[31]如果专利权人已经从一个产品的第一次销售中得到了合理报酬， 他就不应再从第二次、第三次及多次销售中得到好处，即不能对这个产品再享有控制权。
现在， 世界各国对知识产权国内权利耗尽的原则已经没有争议。但在国际贸易领域是否适用权利耗尽，尚存在不同看法。根据美国的判例法，权利耗尽原则只适用于首次在美国销售的产品， 而不适用于在国外销售的专利产品。[32]在欧共体内， 因为商品自由流动的原则与成员国的知识产权法相比处于优先适用的地位， 早在1974 年Sterling 一案的初步判决中， 欧共体法院就提出了欧共体内适用知识产权权利耗尽的原则。[33]欧共体内的专利产品只要经权利人本人或经其同意在欧共体某一成员国的市场上进行销售， 专利权人在这个产品上的专有权即被视为自动消失。欧共体内的知识产权权利耗尽原则广泛地适用于版权产品和商标权产品的平行进口， 特别是适用于再包装商标产品的平行进口。不过， 欧共体内适用知识产权权利耗尽原则只是为了建立欧洲统一大市场。对于第三国向欧共体进口的知识产权产品， 并不实行权利耗尽的原则。欧洲法院曾依据欧共体理事会《商标指令》第5 条， 认可权利人阻止非欧共体的商标产品向英国进口的权利。判决指出， 权利人可放弃这一权利， 但仅当其明确不反对商标产品的平行进口时， 才能推断他同意平行进口。[34]
(二) 数量限制
专利许可协议往往有数量限制， 如规定被许可人生产专利产品的最低数量或者最高数量规定被许可人的最低生产数量， 一般是因为专利费与被许可人的生产或者销售数量有直接关系，为保证预期的经济回报， 权利人可能限制被许可人最低的生产数量。在1967 年Hensley 一案判决中， 美国第5 巡回法院认可了一个最低数量限制的条款， 即被许可人销售的专利产品如果低于合同数量， 专利权人有权将独占许可改为非独占许可。法院的观点是， 这个限制性规定“可确保被许可人不得因其‘不使用’而剥夺专利权人和社会从这个专利可以获得的利益。”[35]
许可人限制被许可人的最高生产数量， 一般也有合理动机。如果许可人本人或者有多个被许可人生产专利产品， 许可人就可能对被许可人做出配额限制。美国联邦巡回法院在1990 年Atari Games 一案判决中， 认可了一个限制最高生产数量的条款。该案原告指控被告违反了反托拉斯法， 理由是许可协议中有两个限制条款: 一是禁止原告生产的产品向美国境外销售， 二是被告给原告规定了最高生产数量。法院的判决是， 禁止专利产品出口和限制最高生产数量均不构成本身违法， 也不会导致被告的专利无效， 因为这些限制是专利法授予专利权人的权利。[36]在美国反托拉斯法的司法实践中， 迄今很少有涉及数量限制的案件。
欧共体委员会1984 年《专利许可协议集体豁免条例》禁止技术转让协议中的数量限制， 但这个规定受到产业界的普遍反对。反对理由有两个一是有数量限制的技术转让总比技术不转让好， 因为它毕竟扩大了技术产品的市场供给; 二是数量限制属知识产权保护的范畴， 如德国第7 次修订前的《反对限制竞争法》第17 条第1 款明确规定， ， 数量限制属工业产权保护的范围。[37]欧共体1996 年第240 号条例对技术转让中的数量限制有很多豁免规定。如在被许可人有权自主决定协议产品数量的条件下，被许可人生产的协议产品可限于为自己生产所必要的数量，或者限于作为其产品的零配件或关联产品进行销售。[38]2004 年第772 号条例在数量方面进一步扩大了许可人的自由权利。即如果这种限制是出于权利人的合理动机， 且事实上不会产生价格卡特尔， 它们可被视为合法。[39]此外， 不管横向协议还是纵向协议， 因为对被许可人的最低数量限制不可能减少对市场的供给， 不会损害市场竞争， 这种限制都是合法的。[40]
(三) 市场限制
技术转让协议往往限制被许可人使用技术的范围， 或者限制被许可人销售知识产权产品的地域或者固定其客户， 这即是对被许可人的市场限制。如协议规定， 被许可人不得在许可人的地域使用被转让的技术; 或者不得在其他被许可人的合同地域生产协议产品或者使用协议工序;或者不得为推销协议产品在其他被许可人的合同地域实施营销策略， 不得在这些地域广告、建立销售机构或者建立贸易货栈， 等等。另一方面， 许可协议也常常限制许可人， 如不得在被许可人的独占地域使用被许可的技术。这样的地域限制可被视为横向限制， 因为许可人和被许可人之间存在竞争， 或者被许可人之间存在竞争。
知识产权许可中的地域限制很少引起反垄断法的问题。因为如同数量限制一样， 专利法也将地域限制视为专利权固有的属性。如美国专利法第261条规定， 专利权人有权通过书面方式将其通过专利申请而取得的专有权在美国境内或美国某地域进行转让或者出售。[41]在1973 年Dunlop 一案中， 美国第6 巡回法院驳回原告将一个许可协议中限制专利产品进口的条款认定为违法的请求， 理由就是专利法第261 条许可地域限制的规定。[42]另一方面， 许可协议中的地域限制在经济上一般具有合理性， 因为它有利于被许可人之间或者许可人和被许可人之间恰当地配置资源， 并鼓励他们承受制造或者销售专利产品的成本和风险。
然而， 许可协议中的市场限制并不总是合法的。如果被许可的知识产权或者知识产权产品在相关市场上没有替代品， 即当知识产权或其产品在相关市场上处于支配地位时， 被许可人之间以及许可人和被许可人之间的地域限制就会严重损害竞争。因此， 欧共体法和美国法都设置了市场份额标准作为“安全区”， 即许可人和被许可人在相关市场上的份额共计不超过20 % 的情况下， 他们之间分割地域、分割客户或者分割使用领域的协议可以得到豁免。如果市场份额共计超过20 %， 则需要个案分析来决定是否予以豁免。
根据《欧共体第772 号条例》第4 条第1 款， 依据“安全区”规定可以得到豁免的横向地域限制仅限于单方许可的情况。在双方都向对方转让技术的情况下， 当事人之间的地域分割可被视为核心限制， 不能得到豁免。[43]美国法院也有这方面的判决，如1956 年美国诉Grown Zellerbach 公司案。案件的起因是， 两个在手巾业占市场支配地位的企业企图通过相互转让专利的方式分割美国市场。因为根据谢尔曼法第1 条， 竞争者之间的地域分割得被视为本身违法，这两个企业便试图通过相互转让专利来规避法律。被告为自己辩护说， 他们有权根据专利法第261 条进行地域分割。法院的判决指出， “专利权授予地域限制不能说明这个协议的正当性，为专利法授予发明人有限的垄断权不能用来实施非法的共谋行为。”[44]还需指出的是， 可以豁免的地域限制、客户限制或者使用领域的限制仅限于许可人与被许可人之间或者被许可人与其他被许可人之间的限制， 而不能扩大到其他销售阶段。如果许可人要求被许可人承担义务， 保证购买其产品的销售商不在其他被许可人的合同地域销售产品， 或者保证第三方不向某个国家出口， 这种限制不能得到豁免。因为根据权利耗尽的原则， 专利所有权人享有的专有权仅指生产专利产品并将这种产品首次投放市场的权利。
(四) 专利联营和交叉许可
专利联营(亦称专利池) 和交叉许可是指专利或者技术的权利人相互允许对方或者共同允许第三方使用自己的专利或者技术。交叉许可一般指两个企业之间相互许可对方使用自己的技术， 专利联营的参与者则可能是一个行业涉及核心技术的多个企业甚至所有的企业。
根据欧美司法实践， 评价一个专利联营或者交叉许可是否有利于竞争， 主要是考虑相关技术是否具有互补性。《知识产权许可反托拉斯指南》指出， 交叉许可和联营安排可以通过互补性技术的一体化、减少交易成本、消除技术封锁以及避免高成本的侵权诉讼等因素， 促进市场竞争。如在一个交叉许可或者联营安排的参与者相互拥有遏制对方专利的情况下， 他们之间的合作显然有利于提高经济效益。另一方面， 联营安排和交叉许可也有利于被许可人的利益。因为在技术互补的情况下， 一次性地采购技术很可能是被许可人所期望的。
篇9
1 归责原则
近年来，对于知识产权侵权的归责原则，理论界有采取无过错原则的倾向，以区别于一般民事侵权。其法律依据是TRIPS第45条第2款的规定：“在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员国仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处”。在广告侵犯摄影作品著作权案件中，采取何种归责原则，对于认定被控侵权人是否构成侵权，及其承担责任的方式均有意义。
对于侵犯知识产权的侵权人，无论其主观上是否存在过错，均须承担停止侵害、排除妨碍、消除影响等方式的民事责任，这一点已无太大的疑议。但是对于是否以过错作为承担损害赔偿责任的前提，仍存争议。TRIPS第45条第2款也只是规定“在适当场合”无过错的侵权人才承担赔偿责任。对此，在我国的学理上和司法实践中，一般仍主张采取《民法通则》规定的过错原则。
2 各广告主体责任分析
2.1 广告主的责任
在广告主自行设计、制作广告，直接交由媒体，或者提供广告创意或主要设计元素(如图片、“菲林片”等)，再交由广告商进行制作后的情况下，该广告主就是广告制作者(或其中之一)，应当认定其实施了未经授权使用他人作品的违法行为。同时，应当适用过错推定原则，推定广告主具有过错，判令其承担包括赔偿责任在内的侵权责任。在广告主本身就是广告制作者的情况下，对于侵权行为和过错的判定较为容易，但在实践中，这种情况并不多见。
比较常见的情况是，广告主把广告的设计、制作、等活动以签订合同的方式，交由专业经营广告业务的广告商经营，并向后者支付报酬。
如果侵权作品的创意和主要设计元素不是广告主提供的，而是广告商自行采集使用的，那么侵权广告的制作者就不是广告主，而是广告商。因此，应当认定该广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为。
即使广告主没有实施未经授权使用他人作品的行为，仍有可能以不作为的方式侵权。即，如果广告主对侵权广告有审查义务而未履行，仍可认为其实施了侵权行为。这样一来，广告主是否对涉及宣传自身形象的广告作品负有审查的义务，就成了判定其是否以不作为形式实施了侵权行为的关键。根据侵权行为法理论，行为人“作为”的义务有三种来源，一是法律规定；二是合同约定；三是基于防范危险的原则而发生的“社会活动安全注意义务”等。在此类案件中，原、被告之间一般不存在后两种关系。那么，判断广告主是否违反了“作为”的义务，只需考察法律是否对“审查义务”有无明确的规定。
根据民法原理，违法行为不适用。我国台湾地区学者认为，“侵权行为为违法行为，不发生意思表示发生效力之问题，无适用规定之余地。故人所为侵权行为之法律上效果，非得依之法则解为对于本人发生效力”。基此，即使广告主与广告制作者之间成立关系，对于人广告制作者所为的侵权行为，作为本人的广告主没有过错，也无需承担责任。
根据侵权行为法原理，“定作人对于承揽人之侵权行为，原则不负责任”，但应“就承揽人因执行定作人有过失之承揽事项，因承揽人之过失所加于他人之损害，负特殊侵权行为之责任”。只有定作人对定作、指示、或者选任有过失的，对承揽人在完成工作过程中给第三人造成的损失，才应当承担相应的赔偿责任。如果广告主选任的广告商具有合法的资质，广告创意和主要创作元素也非广告主所提供，则应当认定广告主在定作、指示、或选任方面没有过失。
综上，广告主在既未实施侵犯他人著作权的违法行为，又无主观过错的情况下，不应承担任何形式(包括“停止侵害”)的侵权责任。
必须说明的是，经过本次诉讼，广告主即应“明知”涉案广告是侵权作品，如果再次使用，则系具有明显过错，并实施侵权行为。因此，“有侵害之虞者，得请求防止其侵害”，在本次诉讼的判决书中可以判令广告主自判决生效之曰起，禁止使用涉案摄影作品和侵权广告作品。
2.2 广告经营者的责任
《广告法》第2条规定：“本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人”。在此类案件中，专业的广告商一般充当四种角色：一是当广告主自行制作广告时，负责与媒体(广告者)联系，为广告主广告；二是为广告主设计、制作广告；三是为从事前述第二类业务的广告商提供服务；四是从事广告的设计、制作和业务，为广告主实行“一条龙服务”。在实践中，广告经营者仅为广告主提供服务的情况最少，为其他广告商(广告设计、制作者)提供服务的次之，实行“一条龙服务”的最多。
由于提供“一条龙服务”和为广告主设计、制作广告的广告经营者，既是侵权广告的设计、制作者，又是侵权作品的著作权人，作为广告行业的“业内人士”，其主观过错也是显而易见的，因此司法实践中判决这种广告经营者承担包括赔偿责任在内的侵权责任，几乎不存在争议。
那么仅为广告主或者其他广告商提供服务的广告，经营者是否应对侵权广告承担责任呢?回答是肯定的。首先，如果广告经营者“明知”广告主或者其他广告商提供的广告作品侵犯了他人著作权，仍然为其提供服务，则应依《民法通则》第67条关于“人知道被的事项违法仍然进行活动的，……由被人和人负连带责任”的规定承担责任；其次，因为广告经营者作为广告行业的“业内人士”，是专门经营广告业务的企业，具有“因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务”，属于前述“社会活动安全注意义务”，所以即使不构成“明知”，广告经营者也可能因对广告作品负有审查的“作为”义务，而须承担相应的侵权责任。
2.3 广告者的责任
《广告法》第2条规定，广告者“是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织”。对于广告者否应对侵权广告承担责任的问题，分歧是明显的。《世界版权公约》第6条规定：“本公约所用'出版'一词，系指以有形形式复制，并向公众发行的能够阅读或可看到的作品复制品”；《著作权法》第57条规定：“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行”。由以上规定不难看出，在报纸之类的媒体上刊登广告作品，属于出版行为，其行为人公告者即为广告作品的出版者。
《广告法》第27条关于广告者对广告作品审查义务的规定，实际上是从保护消费者的角度出发，为广告经营者和广告者设定了审查广告内容是否虚假的义务，并不牵涉侵害他人著作权问题。
然而，无论行为人不履行哪部法律中规定的“作为”义务，都构成违法，应当承担相应的责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定了出版者的合理注意义务。该司法解释的规定，广告者对于广告作品是否侵犯他人著作权，未尽合理注意义务的，应当承担赔偿责任；如果广告者主张自身没有过错，则应承担举证责任；即使广告者没有过错，也应承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。因此，上述第二种意见根据《广告法》第27条否定广告者的合理注意义务，并据此判决其不承担赔偿责任，是不正确的。但这种意见的合理之处在于注意到了广告的及时性。在报纸上广告，与发表文学艺术、学术作品等有所不同，它具有很强的时效性。因此对于出版者合理注意义务的要求不能太高，只要对广告经营者进行过询问、提醒即可。
现在有的报社在接受广告业务时，首先告知广告经营者广告内容必须合法，不得侵犯他人的合法权利，然后双方签订协议，约定由后者对广告内容不发生侵权提供担保。广告者如果有证据证明已经能够做到了这些，应当认为其履行了司法解释规定的合理注意义务，据此应能免除赔偿责任。
另外，司法解释规定，出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。但是报纸广告侵犯著作权案件有其特殊性，即侵权行为不具有连续性，侵权广告随报纸按日期分次刊登，一般不再版。即使是接连刊登，也是若干个侵权行为的集合，并非一个侵权行为的延续。换言之，如果在诉讼时侵权行为已经停止了，就不宜判决出版者承担“停止侵害”责任。
3 诸侵权人是否构成共同侵权
《民法通则》第130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，但对于何种情形才构成共同侵权，并无明确的规定。由于法律规范具体内容的缺陷以及我国共同侵权理论的缺失，加之知识产权案件的特殊性，司法实践在法律适用上存在差异。在侵权行为法上，对判定共同侵权的标准存在“主观说”与“客观说”的争议。“主观说”认为诸侵权人间须有意思联络及行为分担；“客观说”认为只要诸侵权人的行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。
3.1 根据共同过错判定共同侵权
对共同侵权行为中“共同”的含义，我国的学理和司法实践普遍采纳或者承认“主观说”中的“共同过错说”。王利明教授认为，“共同侵权行为中的共同过错既包括共同故意也包括共同过失”。据此，应当承担赔偿责任的广告主、广告经营者、广告者如果具有主观上的共同过失，则构成共同侵权。
在审理广告侵害摄影作品著作权案件的实践中，认定诸侵权人具有共同过失是比较困难的。由于如何界定“共同过失”的概念，只有学术观点，并无法律依据，使得认定具有过失容易，认定共同过失困难。在传统民法理论和德、日等国的立法上，共同过错仅意味着意思联络，但在目前我国内地主流学术观点和司法实践普遍倾向于共同过错包括共同过失的情况下，应当根据这些学术观点界定何为共同过失。王利明教授认为：“所谓共同过失，应当是指各个行为人对结果的发生都已经预见或者应当预见。……他们都认识到某种损害后果会发生，但是因为懈怠、疏忽等原因而从事了该行为，并造成了同一损害后果”。基此，只要广告主、广告经营者、广告者有过失，且其行为造成了对权利人的同一损害后果，就应认定他们具有共同过失。
无论是自行设计广告作品的广告主，还是专业经营广告业务的广告商，作为广告作品的制作者，必须且有条件自行制作广告所需摄影、绘画等作品，或者向权利人支付报酬而使用其作品，若未经许可使用他人享有著作权的摄影作品，则在主观上应当是故意的。未经权利人许可向广告经营者提供他人享有著作权的图片资料的广告主，要么是剽窃，要么是放任，均属故意；广告经营者只有在广告创意或者图片资料由广告主提供，或者仅为他人提供服务时，才因不履行专业审查义务而属过失侵权：除非有证据证明属于故意，负有合理注意义务的广告者未尽“作为”义务，一般属于过失。
王利明教授指出：“原则上，共同过错通常是指数个行为人的行为或者为共同故意，或者如果诸侵权人中有的是故意，有的是过失，那么也不宜认定他们具有共同过错”。因此，在广告主、广告经营者、广告者有的故意、有的过失实施了侵权行为的情况下，不应认定其因具有共同过错而构成共同侵权。
3.2 不具有共同过错是否构成共同侵权
最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在承认共同过错致人损害构成共同侵权的同时，用“客观说”，并创造了“直接结合”与“间接结合”这一对概念。该解释第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。……但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。简言之，诸侵权人的行为造成同一损害后果，属直接结合则构成共同侵权，属间接结合则不构成共同侵权。
笔者认为，在审理广告侵害摄影作品著作权案件的实践中，不宜以“直接结合”与“间接结合”的标准判定共同侵权。主要原因有二：第一，知识产权案件的特殊性决定了对于“直接结合”与“间接结合”的区分与界定更加困难。比如我们所讨论的这类案件，侵害行为肯定不具有“时空同一性”，是否就可以断言侵害行为肯定不属于“直接结合”了呢?这在实践中不好把握；第二，“直接结合”与“间接结合”理论与“共同过失”理论相矛盾，不能同时并用。对于办案法官来讲，“共同过失”的概念就不易把握，很可能出现理解不一致的情况。就笔者对“共同过失”概念的理解，只要诸侵权人均具有过失，且其行为造成了对权利人的同一损害后果，就应认定他们具有共同过失。这样一来，就不存在“虽无共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果”的情况了。
因此，处理此类案件，在诸当事人均实施了侵权行为但不具有共同过错的情况下，不宜认定共同侵权并判决其承担连带赔偿责任。
篇10
在《云时代下临时复制法律问题探析（一）》一文中，笔者从技术层面对临时复制行为作了详细的介绍，现从法律层面界定临时复制问题的法律性质，并针对我国的现实情况提出云时代下我国对此问题的法律对策。
一、云时代临时复制问题的法律性质界定
对于临时复制是否属于传统著作权法意义上复制的界定，是对临时复制法律性质的根本性解读，也是我国良好应对云时代临时复制问题的前提与基础。笔者意在通过对主要的国际版权条约以及西方发达国家对临时复制立法态度的解读，并从复制权的内涵出发论述临时复制与复制权的关系，从而对云时代临时复制问题的法律性质作出一个清晰的界定。
（一）国际上关于临时复制的立法分析
已有的著作权法国际公约倾向于将数字化环境里的一切复制行为都纳入复制权的范畴。1967年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》斯德哥尔摩文本第9条首次对复制权进行了规定“以任何方式和采取任何形式复制”。《世界知识产权组织著作权条约》第1条（4）的议定声明表示上述规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境。而其后世界知识产权组织制定的《伯尔尼公约指南》更明确将复制行为解释为“包括所有的复制方法以及所有已知和未知的复制过程。”
美国和欧盟国家都是支持“临时复制”应纳入复制权调控的代表，且最终都采用了“纳入加限制”的方法，将一部分临时复制行为排除在外。美国1995年出台的“知识产权和国家信息基础设施”报告明确表示将用户的“浏览”行为视为“复制行为”。1998年，美国又颁布了《千禧年数字著作权法案》，其通过表明“网络环境下所有的复制都属于美国著作权法下的复制”的方法，间接规定临时复制也应属于其传统著作权法下的复制。并运用“合理使用”的制度，对此项复制权作了相应限制，规定了一些免责条款。而欧盟早在1990年的《计算机程序保护指令》中就确立了“临时复制”的法律地位。其第4条（1）对复制权作出了界定：专属权利人的复制行为包括长期的复制和暂时的复制，完整的复制和部分的复制。1996年11月，欧盟执委会发表《关于信息社会版权与相关权的续绿皮书》时指出“基于某些原因，暂时性或其他短暂性复制也应受复制权调整”。
与此相反，日本作为发达国家，则坚决反对将“临时复制”规定在复制权之下。到目前为止日本著作权法第2条（15）仍明确将“复制”定义为：“指用印刷、摄影、复印、录音、录像等方法进行有形的再制作。”在1973年日本文化厅计算机相关问题委员会在著作权审议会报告书中就关注了计算机内存中的临时复制现象，认为这种内存中的自动存储现象转瞬即逝且具有过渡性特征的，不属于作品的复制。
从具有代表性的各国立法实践来看，尽管有日本等国家仍然坚持反对将临时复制纳入复制权的调控范围，但不可否认的是，随着数字化的发展，网络进入云计算时代，对于临时复制行为可能造成的侵权问题必须要有一个清晰的法律界定。而美国、加拿大、欧盟等国家在长时间的实践中则选择了采用“纳入加限制”的方法，即一方面通过成文法形式肯定临时复制属于著作权法意义上的复制，另一方面通过“合理使用”等方法限制其受著作权法保护的范围。国际上的立法现状，对于已开始进入云计算时代的我国著作权法中关于传统复制权与临时复制问题之间关系的界定来说具有深刻的借鉴意义。
（二）临时复制法律性质的分析
1.版权法意义上复制的内涵
《联邦德国著作权法著作权及有关保护权的法律》第1章第16条规定：“复制权（1）复制权指无论复制的方式及复制的数量制作著作复制物的权利。（2）无论将著作之在线录制到音像载体上还是将音像载体上的著作转移到另一载体上，这种为反复在线音箱序列（音像载体）而在设备上将著作进行转移也属于复制。”德国著作权法以概括式的方法定义复制权，其认为复制权无需在意复制的手段、复制的数量，只需制作出著作权意义上的复制物，即作品内容能够再现，在原作品之外能通过一定的方式将原作展现出来，能再复制再传播，让他人感知。《美国版权法》第101条规定，“‘复制件’是除录音制品外，作品以现在已知的或以后发展的方法固定于其中的物体，通过该物体可直接地或借助于机器或装置感知、复制或用其他方式传播该作品。”美国著作权法强调复制应该“固定”于“其中的物体”，即存在方式的固定性，作品能在一定时间内或者永久地依附于再现载体并呈现出相对静止的状态。
吴汉东教授认为，“复制权就是著作权人自己复制或者许可他人复制作品并获得报酬的权利。”复制有三个特点，一是作品内容的再现性，二是作品表达形式的重复性，三是作品复制行为的非创造性。这三点基本概括了复制权的所有特征。由于对符号、结构和体裁等形式的利用程度不同，各国对复制权内涵的界定有一些差异。但总的来说，著作权意义上的复制应有三个最基本的构成要件：作品内容的再现性；再现载体的有形性；存在方式的固定性。
2.临时复制与复制权
临时复制是否属于著作权法意义上的复制，现有的学术讨论主要集中在以下两点：是否满足复制权的“固定要件”；作品内容能否再现。
有的学者认为，临时复制与复制存在很大区别，不应归入复制权的范畴。首先，临时复制的复制件存在时间很短，在电源切断或者浏览器关闭后，其就会自动消除，不能“固定下来”。其次，临时复制的复制件不能被再次传播复制。缓存文件作为我们在浏览、阅读、欣赏作品过程中的附带性后果，在一般情况下用户很难直接从电脑中调出用于再传播、再复制。
笔者认为，临时复制应该属于著作权意义上的复制。
首先，不能因为临时复制的复制件存在时间短就认为不符合复制权所要求的“固定”要件。时间的长短是一个相对概念，随着科技的发展，特别是网络时代、云计算时代的到来，以存在时间的长短来作判定的标准会越来越不科学。例如，在密歇根州先进计算机设施公司诉MAI系统公司一案中，美国法院认为，计算机程序被下载到RAM中并持续几分钟，就足以固定成为复制品。所以，仅以时间长短来看是否满足著作权法意义上的复制是片面的、不科学的。复制权中的固定是指复制品达到能够进行进一步复制的稳定状态的过程，能够较为充分的为人的感官所感觉、认知。临时复制完全符合复制权所要求的“固定”要件：第一，临时复制的过程可为人所感知。从表面上看，作品是自动被带入随机内存RAM中，然后再显示到显示屏上，许多浏览此作品的人并不知道会出现这一临时复制过程。可是，如果没有计算机使用者想要浏览、使用或者再现这一作品的目的，又怎么会出现临时复制这一过程。所以，这一过程是具有作品浏览者的主观意图的。第二，临时复制的复制件可为人所感知。临时复制的复制件存在于随机储存器中，客观上它是存在的，也可以借助一定的手段（通过转换设备）将复制件从随机存储器中导出，只不过比较麻烦而已。第三，临时复制也可变为永久复制。在临时复制中，若我们不关闭电脑，不关闭网页，或者不执行新的任务，临时复制的复制件将不会消失，其可以长时间甚至永久地存在下去，与永久复制没有任何区别。
其次，临时复制可以被再次复制传播，作品内容可以再现。如前所述，临时复制件的产生是受主观意志支配的，具有稳定性和持久性。虽然从技术角度来看，临时复制这一过程只是技术现象中不可缺少的一部分，其只是作为一种附带性后果出现在公众的面前。但不可否认的是，通过转换设备，我们可以将RAM中的复制件转换出来，进行再复制再传播。我们并不能说因为其在现今条件下是一件困难的事情就完全否认其不可以被再次复制传播。随着科技的发展，特别是随着云时代的推进，这势必会变得越来越简单、普遍，就像曾经我们普通老百姓家买不起DVD而无法将光碟中的信息再现，而现在几乎每个拥有DVD的家庭都可以轻易做到一样。
从世界上第一部真正意义上的著作权法《安娜法令》开始，复制权就是著作权法中最核心最基本的权利。“由于著作权是一种复写的权利，因此一旦新的复段被开发出来，其权利的内容也将随之发生变化。”从印刷时代到电子时代再到现在的数字时代，作品再现的方式不断变化，复制权的外延亦不断地更新。但无论如何改变，法律通过赋予著作权人复制权这一专有权利，使其可以控制自己作品复制件的流通和传播，防止他人通过制作、获得作品的复制件后用于再次的复制、传播，并无限地利用，从而无偿享受智力成果，损害著作权人利益的这一根本目的始终未有改变。同样的，在临时复制中，复制件也可以被用于再次的复制传播，将其归入复制权的范围之内不仅是对著作权人利益的合理保护，也是知识经济时代保护创新的合理选择。
综上所述，笔者认为，临时复制构成复制行为，其应该纳入复制权的范畴。
二、云时代下我国临时复制问题的法律对策
（一）云时代下对临时复制问题法律规制的必要性
正如文章开头所言，早在数字化时代临时复制行为就已存在，且关于临时复制的学术讨论也不在少数，但因考虑到临时复制本身的性质以及操作层面的不现实性等原因始终没有取得共识。但是，随着云时代的到来，有关临时复制法律定位显得越加紧迫。云时代的临时复制行为更加普遍。不管是对于一般用户还是企业用户，我们的数据需求量与使用量都在不断加大。有数据显示，2020年，全球数据使用量预计将暴增44倍，达到35.2ZB（1ZB=10亿TB）。云技术的发展使得全球数据的暴增问题得到了解决。同时惊人的数据增长也使得云时代需要面对更多的数据储存、分享、交互、传输，而此过程中将会发生更多的临时复制行为。云时代下临时复制主体更为复杂。云计算中的临时复制大多发生在云端，涉及数据交互和传输时，至少有两方主体参与其中，若涉及侵权，问题变得更为复杂。Cartoon Network L P，LLLPv.CSC Holdings，Inc.案的爆发加剧了对临时复制定位的必要性及紧迫性。
随着云时代来临的脚步不断接近，与临时复制相关利益冲突将会日益增多，为保障数字网络的正常发展，著作权法有必要对临时复制问题予以规制。但是又必须考虑到在网络技术环境下，临时复制在许多情况下都是不可避免地带有强烈的技术性。因此，在对临时复制进行法律定位时，一定要把握不能损害技术正常发展，保证作品正常流通的原则，达到平衡权利人与公众利益的目的。
（二）云时代下我国临时复制问题的法律对策
上文对临时复制理应纳入传统复制权范畴，同属于著作权人专有权利的一部分进行了充分的论述。就具体的立法而言，应如何界定临时复制的法律地位，首先必须要明确：临时复制的归属问题之所以会引起如此大的争议，其核心问题就在于对其是否侵权的判断标准不能完全参照传统复制权的法律规定，亦即并非所有的临时复制行为都应被认定为侵权。正因如此，国内众多学者一直反对将临时复制纳入传统复制权范畴并受著作权法的规制，其主要观点为：传统复制权的侵权界定以及合理使用的法律规定无法直接适用于临时复制这一行为上，若是硬将临时复制纳入复制权的范畴势必破坏现有著作权法的体系架构。网络时代复杂多变的临时复制行为使得立法者难以用列举的方式对某种具体的临时复制行为是否侵权做出详细规定。
不过，笔者认为以上两点均不能成为拒绝用传统著作权法来规制临时复制行为的理由。尽管目前中国尚可以以《伯尔尼公约指南》及WCT并不具有法律约束力为由，自主决定把临时复制行为排除在复制权的范围之外。但在云时代下，普遍的临时复制使争议也会越来越多，权利人的利益由于极大地不确定性而难以得到有效地保护。因此，笔者认为包括中国在内的广大发展中国家应逐渐开始考虑直接从立法上对临时复制行为加以规制。
至于具体操作上，笔者认为，可以参考欧盟以及美国的做法，对临时复制行为采取“纳入加限制”的立法模式。笔者认为目前可供考虑的方法有两种：一是肯定临时复制为著作权人专有权利，并采用一般默示制度来保障公众的合理使用。在云时代，权利人希望利用云计算这一广大的平台快速传播自己的作品。而权利人将自己的作品置于开放式的网络平台之上就表明了其愿意与大家分享的意图，我们应该保护权利人的这种意图以及公众合理使用作品的权利。若权利人认为用户在浏览、使用其作品时需要支付相应的对价，则可以采取相关的技术保护措施，例如，反复制设备、追踪系统、电子水印、数字签名或数字指纹等技术，若未施加任何技术保护措施即可认为是默许。在这里我们需要注意一个问题：即使权利人默许，使用者的使用目的仍须是合理的，对于以营利为目的临时复制行为仍需认定为侵权。二是同样须先肯定临时复制为著作权人的专有权利，但对于附带的且不具有独立经济价值的临时复制行为则排除在复制权的控制范围之外，例如互联网上的浏览行为。
以上两种立法模式均在肯定传统复制权包含临时复制的基础上，将一部分临时复制行为视为合理使用。两种主张都承认了临时复制所具有的复制权的本质，并且在考虑到临时复制与长久复制之间的共性的同时还考虑到临时复制所具有的个性。从理论上来说，这两种模式都是可取的。但是，从实际操作层面来看，笔者更倾向于第一种立法模式。因为权利人是否对作品采取技术保护措施较容易判断，实践中发生类似纠纷也更易于操作。而对于第二种立法模式，在实践中，对于临时复制行为是否具有附带性以及独立的经济价值的判断难以建立统一的标准，不便于实际操作。
不管怎样，当务之急是要转变国内一直以来对于临时复制问题一概不予考虑的态度，尽快将临时复制的立法问题纳入我国知识产权战略体系之中。
参考文献：
[1]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2005.
[2]吴汉东.知识产权法[M].北京:北京大学出版社,2009.
[3]郑成思.知识产权法——新世纪初的若干研究重点[M].北京:法律出版社,2004.
[4][日]■一洋.『一■的蓄■における■行■の存在と■物の生成[J].法学政治学论究,四三号(1999年).
篇11
Keywords: celebration of foreign marriageformal essentialssubstantial essentialsconsular marriagevalidity
作者简介:张晓丹(1979- ),女,四川绵阳人,法学硕士,西南科技大学法学院;秦波(1979- ),男,四川成都人,法学硕士,成都市中级人民法院法官,刑一庭
涉外婚姻可能存在多种情形,包括在中国境内的涉外婚姻和在中国境外的涉外婚姻。而在中国境内的涉外婚姻又包括相同国籍外国人在中国境内缔结的婚姻、不同国籍外国人在中国境内缔结的婚姻、中国人和外国人在中国境内缔结的婚姻。在中国境外的涉外婚姻又包括相同国籍外国人在第三国缔结的婚姻、不同国籍外国人在第三国缔结的婚姻、不同国籍外国人在一方国内缔结的婚姻、中国人与外国人在该外国人本国缔结的婚姻、中国人与外国人在第三国缔结的婚姻、中国人之间在某外国缔结的婚姻。就中国而言,涉外婚姻也不再是少见多怪的现象,而有关案例也时有见诸报端,但相关立法1却有其不足之处,故本文将在实证分析的基础上,就涉外婚姻的缔结做一番探讨。
根据《中华人民共和国民法(草案)》第9编第61条的规定,在是否允许缔结涉外婚姻或认定某涉外婚姻有效、无效抑或为可撤销婚姻时,应从实质条件和形式条件两方面进行审查。关于婚姻成立的法定手续,只需婚姻缔结地法、任何当事人一方的本国法、住所地法或经常居住地法这几种法律中的某一种认为有效,即承认其有效。在实质条件上,当事人应符合婚姻缔结地法关于结婚实质条件的规定,即如婚姻缔结地为中国,则应符合中国法律关于结婚实质条件的规定,如婚姻缔结地为外国,则应符合该外国关于结婚实质条件的规定。由于该条对形式条件的规定十分宽松,从某种意义上说,就结婚形式条件而言,很难使之无效,因此对结婚效力认定的关键在于结婚的实质条件是否符合婚姻缔结地法的规定。结婚符合婚姻缔结地(中国或外国)法律关于结婚实质条件的规定,其效力得到婚姻缔结地法认可的,我国承认其为合法有效的婚姻;结婚不符合婚姻缔结地法关于结婚实质条件的规定,被婚姻缔结地法认为是无效或可撤销婚姻的,我国亦认为其为无效或可撤销的婚姻。但需注意,我国法律中不存在可撤销婚姻,根据第61条关于结婚效力的规定,在我国境内缔结的涉外婚姻的效力只存在有效与无效之分;至于可撤销婚姻只存在于当事人在我国境外缔结的涉外婚姻中。另外,当事人以种种欺诈行为故意规避本该适用的法律,特别是当事人一方或双方具有中国国籍,为避开我国法律关于结婚实质条件的强制性或禁止性法律规定而在对其有利的、无此类强制性或禁止性规定的国家缔结婚姻的,即使婚姻缔结地法律认可其为合法有效的婚姻,我国也不承认该婚姻的合法有效性。在判断涉外婚姻是否合法有效,抑或为可撤销婚姻时,我国法院应以婚姻缔结地法为依据,且该婚姻的缔结不得违反我国强制性或禁止性法律规定。
一、结婚实质条件的法律适用
关于结婚实质条件的法律适用,主要有三种制度:“适用当事人属人法”、“适用婚姻缔结地法”和“混合制度”。
“结婚的实质要件适用当事人属人法”这一立法例,因对属人法的理解不同,属人法又分为本国法和住所地法。如果当事人的属人法各不相同,其法律适用主要有以下几种解决方法:⒈适用双方各自的属人法。即丈夫适用其本国的属人法,妻子适用其本国的属人法。只要双方都符合各自的属人法规定的结婚条件,此婚姻方为有效。⒉重叠运用双方当事人的属人法,婚姻才为有效。此种法律适用较为严格,有时不利于婚姻的有效缔结。⒊运用法院地法,即当事人一方住所或国籍在法院国时,适用法院地法。采用当事人住所地法的国家主要有英国、挪威、丹麦等国;而采用当事人本国法的国家主要有法国、日本、比利时、瑞士、奥地利、荷兰、西班牙等国。适用当事人的属人法,在一定限度内可以减少“移住婚姻”。同时依照此原则,本国当事人在外国缔结的婚姻在本国或住所地国家可以得到承认。但如果完全采用当事人属人法制度,往往会发生当事人属人法中的有关规定与婚姻举行地公共秩序相抵触的现象,而给婚姻的有效成立带来障碍。对早已离开其祖国或住所国、长期旅居外国的当事人来说,要他们仍然受其原来的国籍国或住所地国法律所规定的结婚条件的束缚,也是不合理的,更何况在双方当事人属人法有不同规定时更不好处理。
第六十一条采用的是“结婚实质要件依婚姻缔结地法”的立法例。采取这一原则的理由有:
(1)适用婚姻缔结地法是一条古老但目前仍流行的冲突规则,采用此原则的国家有美国的许多州和大多数拉丁美洲国家,如阿根廷、墨西哥等;
(2)结婚也是一种契约关系或法律行为。既然财产性质的契约关系其成立的实质要件可以受“场所支配行为”原则的制约而适用缔约地法,那么结婚这种人身关系的契约,其成立的实质要件当然也应受婚姻缔结地法律的支配;
(3)在涉外婚姻中,外国当事人既然要求在国内结婚,可认为婚姻当事人是愿意按所在地法结婚的,而国内婚姻登记机关要去了解当事人的属人法,是既无必要也有困难,且简便易行,不需要结婚登记机关和当事人去了解外国当事人的属人法,这为他们节约了不少人力、物力和时间;
(4)结婚实质要件依婚姻缔结地法,为那些在住所地或本国无法缔结的婚姻提供了机会;
(5)另一方面,婚姻举行地法中关于结婚的实质要件的许多规定都是属公共秩序的法律,是具有强行性的,因而即令依当事人属人法允许其结婚,但如有悖于举行地公共秩序,也是得不到内国允许的。2适用举行地国的法律有利于维护婚姻关系的稳定性;
(6)根据“既得权保护说”,该学说认为应将当事人依照婚姻缔结地成立的婚姻视一种既得权,这种权利在任何其他国家也应予以承认和保护;3
(7)对移民移入较多的国家而言,采用此原则主旨在于使其境内的移民在结婚行为上受当地法律的支配,使已成立的婚姻关系在本国境内也得到稳定的保证,且采用婚姻缔结地法可以使自己国家的法律适用范围扩大,为外来移民提供方便;4
(8)除上述理由外,对中国而言,中国国民侨居国外数以千万计,其中加入当地国籍的为数不少,他们之间及他们与外国人之间婚姻,可谓代代相传,繁衍几个世纪;此外,还会涉及我国对纯属外国人之间以及中国公民(含未加入外国籍的华侨)同外国人(含华裔外国人)之间的婚姻问题。因此,结婚的实质要件和效力适用婚姻缔结地法是适宜的;5
(9)与原有立法保持了延续性;
(10)在规定“结婚的实质条件和效力适用婚姻缔结地法”的同时施加了一定的限制,即可防止“移住婚姻”带来的消极影响,表现在条文中为“中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外”,该第二款对第一款“结婚的实质条件及效力,适用婚姻缔结地法”的规定起到了补漏的作用;
“在中国举行的婚姻,其实质条件由中国法律支配。
外国人之间结婚不符合中国法律规定的实质要件,但满足当事人一方本国法关于实质要件规定的,婚姻缔结的实质要件适用该方当事人本国法。
中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外。”
理由有:
(1)该规定以婚姻缔结地法为主,以当事属人法为辅,考虑在不同情况下适用不同的准据法,避免了单纯适用婚姻缔结地法或当事人属人法的不足,且具有其大部分优点,符合国际立法趋势,当然任何一种立法都不可能十全十美。
(2)从立法目的――有利于婚姻的缔结,同时维护本国婚姻伦理道德方面的观念和社会秩序出发,则就在中国境内缔结的涉外婚姻而言,只需规定中外之间结婚的实质条件适用婚姻缔结地法即我国法律即可,至于外国人在中国境内结婚的实质条件,大可不一定要强制适用婚姻缔结地法即中国法律。虽说根据第61条第4款的规定,外国人之间可以根据我国缔结或参加的条约或按互惠原则缔结领事婚姻,但领事婚姻并不能完全解决外国人之间在中国缔结婚姻的问题,特别是无条约或互惠存在时,因为我国并没有和世界上所有的国家都存在互惠关系或达成条约。采用上述混合制可以克服这一缺陷。
(3)可以克服涉外婚姻缔结的偶然性。
(4)可以在一定程度上简化法律适用上的困难,虽说不能完全实现简易可行,但既然能部分实现又何乐而不为。
(5)婚姻的有效成立与否关系到一个国家的善良风俗和公共秩序,混合制既考虑到本国的情况,也尊重了他国的立法。
(6)符合有利于婚姻的缔结、尽量使婚姻有效的立法目的,也体现出对当事人意愿的尊重和对其民事权利的保护。
(7)符合我国对外开放的政策。
(8)照顾了海外华人众多的情况,同时也维护了我国的善良风俗和公共秩序。
(9)既保持了与原有立法的衔接,又有发展。
二、结婚形式条件的法律适用
(1)诚然,婚姻的形式从属于婚姻的实质要件,虽说尽管举行了隆重而完备的结婚仪式,如果婚姻不具备成立的实质要件,也无法得到国家与社会的承认;但如果婚姻关系完全具备婚姻的实质要件,而形式上存在瑕疵,通常这种婚姻关系是得不到法律认可和保护的。世界各国对结婚的实质要件都规定得比较严、而形式要件规定比较宽是真,但这并不意味着对涉外婚姻的形式要件放任不管。
(2)该规定过于宽松。尽管其动机是好的,但在客观上却未必能实现“尽量使婚姻有效成立”的立法目的。假设均为外国人的双方当事人所属国对婚姻形式做了不同规定,该双方当事人又在中国缔结婚姻,则该婚姻在一方当事人所属国及中国为合法有效的婚姻,而在另一方当事人所属国则有可能为无效婚姻。
(3)该规定在婚姻形式的法律适用问题上实际持放任态度。虽说充分尊重了当事人的意愿,但似乎有“规定了等于没规定”之嫌,对内国而言,实际意味着完全不必规范这个问题,或者说放弃了这个权力。如我国以登记为婚姻成立的法定手续和唯一程序要求,而且具有强制性,但依第61条第3款规定,则即使双方均为外国公民,仅是出国旅游至中国,依其本国法举行宗教仪式而结婚,对此也必须承认其为合法婚姻,如果双方或一方为美国公民,他们甚至可以在我国境内依美国法6成立事实婚姻。等于说我国法律在这里完全不起作用,他们处于法律上的“真空”状态。
(4)各国国内法在这个问题上采用混合制的不少,但这种任选式的很少。
有鉴于此,为保留混合制的优点、去掉择一式的不足,建议采用混合制中的内外有别式立法,把在内国举行的涉外婚姻与在外国举行的涉外婚姻分开处理。具体条文为:
在中国领域内举行的婚姻,其形式要件适用中国法律。
在外国举行的婚姻,其方式依结婚各方的属人法,但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。
三、结婚的效力
第61条第1款规定“结婚的效力,适用婚姻缔结地法律”。这里的效力是指结婚的一般效力,即该结婚为有效、无效还是可撤销。对此各国法律规定也不尽相同,有的国家规定婚姻有无效、有效、可撤销之分,有的国家仅规定了有效和无效婚姻。
据查,意大利民法典、俄罗斯联邦家庭法典对无效婚姻问题作了规定,德国民法典地可撤销婚姻问题作了规定,日本民法典、瑞士民法典、菲律宾共和国家庭法及我国台湾地区民法典既规定了无效婚姻又规定了可撤销婚姻。导致婚姻无效或可撤销的原因有两类:一类是因当事人不符合结婚实质要件而导致婚姻无效或可撤销。其中,婚姻当事人未达到法定结婚年龄的,日本、德国、瑞士、台湾地区规定为可撤销婚姻,意大利、俄罗斯规定为无效婚姻,菲律宾规定,当事人结婚时未满18岁的,为无效婚姻;18岁以上21岁以下的,为可撤销婚姻。婚姻当事人是法律禁止结婚的直系、旁系血亲、姻亲或者有收养、领养关系的,日本、德国规定为可撤销婚姻,瑞士、意大利、俄罗斯、菲律宾规定为无效婚姻。婚姻当事人是监护人与被监护人的,台湾地区规定违反监护人与被监护人在监护关系存续期间不得结婚规定的,被监护人或者其最近亲属可以向法院请求撤销该婚姻,但当事人结婚已超过一年的,不得请求撤销。婚姻当事人受欺诈、胁迫的,德国、日本、瑞士、菲律宾、台湾地区规定为可撤销婚姻,意大利、俄罗斯规定为无效婚姻。虚假婚姻,德国规定为可撤销婚姻,俄罗斯、意大利、瑞士规定为无效婚姻。因误解、认定错误而缔结的婚姻,德国、瑞士规定为可撤销婚姻,日本、意大利、菲律宾、俄罗斯规定为无效婚姻。婚姻当事人结婚时有精神障碍的,德国、台湾规定为可撤销婚姻,俄罗斯、意大利规定为无效婚姻,瑞士、菲律宾规定为可撤销婚姻或无效婚姻。婚姻当事人无行为能力的,德国、台湾地区规定为可撤销婚姻,俄罗斯规定为无效婚姻。婚姻当事人患有禁止结婚的疾病或者有生理缺陷的,瑞士、菲律宾规定为可撤销婚姻。婚姻当事人不符合再婚条件的,日本、台湾地区规定为可撤销婚姻,菲律宾规定为无效婚姻。婚姻当事人重婚的,德国、日本规定为可撤销婚姻,瑞士、俄罗斯、菲律宾、台湾地区规定为无效婚姻。另一类是因当事人不符合结婚形式要件而导致婚姻无效或可撤销。缺少结婚的形式要件的,德国规定为可撤销婚姻,菲律宾、意大利、台湾地区规定为无效婚姻。未经主管部门许可的婚姻,菲律宾规定除特许婚姻外,无结婚许可所缔结的婚姻无效;日本规定,当事人不进行婚姻申报而缔结的婚姻无效。这些国家还对申请无效婚姻或可撤销婚姻的权利人及申请期限有不规定。关于确认婚姻无效、可撤销的法律后果的规定也不相同,有的自始无效,有的自被宣告之日起无效。7
综上所述,建议第61条修改为以下内容:
在中国举行的婚姻,其实质条件由中国法律支配。
外国人之间结婚不符合中国法律规定的要件,但满足当事人一方本国法规定的要件,仍可以在中国举行结婚。
在中国领域内举行的婚姻,其形式要件适用中国法律。
在外国举行的婚姻,其方式依结婚各方的属人法,但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。
中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外。
具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,由其所属领事依照其所属国法律办理结婚。
注释:
【1】 李双元著:《国际私法(冲突篇)》武汉大学出版社,2001年11月修订版,第624页。
【2】黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第471页。
【3】赵相林主编:《中国国际私法立法问题研究》,中国政法大学出版社,第395页。
篇12
1 就业性别歧视的危害
1.1 就业性别歧视不利于个人的全面发展 在遭遇性别歧视后，受歧视者无法获得与他人平等的体面劳动的机会，无法获得支撑其生存和发展的物质基础，必然会产生自卑等消极甚至厌世情绪，促使逆来顺受这种社会风气的形成。当决定一个人的人生高度的因素不再是自身的努力程度和知识的积累厚度，而是与生俱来的无法改变的性别，这必然导致“读书无用”的不利于个人素质提高和社会整体发展的思想蔓延。
1.2 就业性别歧视不利于企业的长远发展 从短期来看，企业拒绝雇用女性劳动者可以不必承担“产期、经期”等“四期”的工资费用和找人替岗的额外费用，似乎节约了用工成本，可以使企业利润最大化。然而从长期来看，这种歧视的存在从经济学的角度讲并不能为企业带来利益：首先，企业的形象遭受损失，实施就业性别歧视的企业必须承担“唯利是图”“不承担社会责任”等恶名，这对企业的发展是一种无形资产的损失；其次，企业可能错失拥有优秀人才的机会，承担高昂的“错过成本”；最后，实施就业性别歧视的企业在竞争市场中的核心竞争力会受到来自于市场的惩罚，承担额外的机会成本和惩罚成本。
1.3 就业性别歧视不利于社会的和谐发展 性别歧视意味着男女不平等，导致女性潜意识地把自己定位为“性别弱势群体”，无法体现自身独立性。与此同时，性别歧视使许多家庭更加坚信男孩女孩教育投资的预期收益大不相同，因而在条件有限的情况下，男性受教育的机会往往大于女性。另外，性别歧视使全社会的人才流动不畅通，劳动力资源配置出现扭曲，造成人力资源的浪费，并严重破坏了社会的公平原则，不利于和谐社会的构建。
2 解决就业性别歧视的对策
就业性别歧视的成因具有复杂性，因此其解决也绝不仅仅是依靠法律或者政策就能妥善解决的，需要从经济、文化等多角度协同作用才能达到预期效果；就业性别歧视的危害的隐蔽性决定了此问题的解决不能流于表面文章，需要从本质入手，彻底扭转。
2.1 法律层面解决就业性别歧视问题 构建社会主义法治社会是新世纪我国制度建设的重点所在，切实提高法律的地位，树立法律权威，通过法律途径解决社会生活中的绝大多数问题是一种必然趋势。在这样的形势下，通过立法、司法、执法、普法等层面的法制建设来解决就业性别歧视问题，是最佳的必然的选择。
2.1.1 完善禁止就业性别歧视的相关法律 目前，我国法律对就业性别歧视问题的规定散见于《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》等法律之中，规定大多是原则性、宣誓性的，缺乏具体的可操作性。由于就业性别歧视发生之时，劳动者与用人单位之间不存在劳动关系，在法律上几乎没有任何关系，形成了一个真空时期。我们就需要通过一部具体的、可操作性强的《反就业歧视法》，使该问题得以通过法律尤其是诉讼途径解决。与此同时，应该尽快修改《生育保险条例》等与此相关的社会保险制度，建立起完善的对女性的生育、养老、特殊生理期等成本的三方分担机制，即政府、用人单位、劳动者三方合理分担这部分成本。
2.1.2 明确实施就业性别歧视行为的法律责任就业性别歧视问题的特殊性质决定了与其相关的法律责任不能是单一的限于民事责任或者行政责任，而是应该多种法律责任形态并用才能起到良好的效果。民事责任上,有两个问题需要强调:第一，应当建立惩罚性赔偿制度，而不能仅限于补偿性赔偿制度，以此加大用人单位的违法成本，迫使其不敢轻易违法；第二，在确定具体的赔偿标准时，鉴于一般不存在实质性或者物质性损害，属于精神损害赔偿范畴，因此法律应当确立标准较高的最低额度赔偿金制度，以确保受歧视者能够获得足够的抚慰同时威慑用人单位。行政责任上，应该采取类似于刑事责任中的“双罚制”，即用人单位及其主要负责人均需承担相应的行政责任。
2.1.3 确立诉讼过程中的举证责任倒置制度 在就业性别歧视问题相关的民事诉讼中，如果奉行“谁主张，谁举证”的一般民事诉讼原则，则对受歧视者而言极为不利，受歧视者的平等就业权利将无法得到切实保护。由于实施歧视的行为通常具有隐蔽性，用人单位与劳动者之间信息严重不对称，劳动者不易证明用人单位的行为属于性别歧视。有鉴于此，应该效仿美国的制度，实施举证责任倒置。同时，也应给予用人单位反诉的权利，防止恶意诉讼的发生。
2.2 政策层面解决就业性别歧视问题 法律救济大部分都属于事后救济，只有在就业性别歧视已经发生并产生影响之后才能进行补偿，这种救济的滞后性不利于该问题彻底、和谐的解决，此时就需要带有事前预防性质的政策引导和干预来促进这一问题的妥善解决。政府在制定政策的过程中，既可以通过税收优惠、政策倾斜、财政补贴、授予荣誉称号等手段进行奖励；又可以通过实行有效的日常性监管，建立专门的反就业歧视机构，限制某些权利，建立黑名单，设置严厉的行政处罚等措施进行惩罚，同时积极发挥工会、妇联等已有基层组织的作用。这种方式有较强的灵活性，与法律层面解决途径相比拥有重要优势。
2.3 经济层面解决就业性别歧视问题 根据西方国家的经验，经济发展尤其是第三产业的发展，极为有利于妇女就业难题的解决。但我国目前第三产业发展滞后，经济虽发展较快，但仍然处于对女性就业客观需求较小的阶段。我国目前就业形势严峻，就业岗位紧缺是用人单位歧视女性劳动者的前提条件。因此，要消除性别歧视，解决就业性别歧视难题，最关键的问题和基础性前提条件就是要加快我国经济发展，尤其大力发展第三产业，增加就业岗位的绝对数量，创造就业机会，缓解就业压力，从而从根本上消除就业性别歧视的现象。
2.4 文化层面解决就业性别歧视问题 法律、政策、经济等方式都是相对冰冷的，都是从外部对人施加影响，是相对的“硬件”建设；而从文化层面解决就业性别歧视问题，则是形成一种发自内心的共同的价值认同，形成一种正义平等的社会氛围，体现出的是一个社会的文明程度。首先，我们要摒弃传统文化糟粕，构建平等性别文化，承认男女具有同等的人格和尊严为基础；以立足现代，推进性别关系的和谐，推进男女共同全面发展和自由发展为目标，为女性就业提供宽松的社会环境。另外，我国的劳动者普遍素质仍然不高，法制观念淡薄，普法工作任重道远。政府应该协调自身角色，构建服务型政府，依法治国。
3 结语
就业性别歧视这个问题之解决关键在于以下三点：第一，在处理方向上，需要协调多方利益，落实各方当事人的权利义务关系，鼓励多方参与，切实保护弱势群体的权益，只有这样才能在稳定的前提之下达到妥善解决之目的；第二，在处理手段上，要综合运用法律、政策、经济、文化传播等途径，只有这样才能形成全方位、立体攻坚的态势，才能从根本上做到妥善解决；第三，在处理形式上，要采取奖励和惩罚并用，强制和引导并举的方式，只有在避免矫枉过正的条件下，从正反两方面共同作用，才能达到一个合理的平衡，促进社会的真正公平正义。
篇13
（一）对网络广告的界定
2001年5月1日实施的《北京市网络广告管理暂行办法》第2条规定，所谓网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式的广告。2002年2月颁布的《浙江省网络广告管理暂行办法》第2条也作了相同的概念界定。
（二）对网络广告的审查责任
《广告法》第4章以专章的形式规定了广告的审查制度，主要分为两部分：行政性审查和广告经营单位的自我审查。前者是指媒体药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在前到相关行政主管部门进行审查，未经审查，不得；后者是指广告经营者和广告者都有义务对广告主查验有关证明文件和核实广告内容，对于内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、服务，广告主不得。可见，目前的广告法律法规对传统媒体违法广告的认定以及违法责任已经规定得比较完善；也就是说，传统媒体在经营、广告时的自我审查自然也比较严格。但网络环境中，广告主体界限模糊，对ISP（Internet Service Provider）、ICP（Internet Content Provider）等的法律责任的认定存在很多争议，现有的法律法规尚不能很好地规制这些违法行为。因此，许多网络运营商往往为了眼前利益而放松对广告主体、内容等的审查，自我审查不力，行政审查更是十分困难，广告监督管理部门急需督促和监督ISP、ICP等，认真履行网络广告审查义务。
（三）虚假、违法网络广告的法律责任
《广告法》第5章详细地列明了违法行为的法律责任，尤其要注意的是第38条之规定，法条对广告主体以及相互之间责任承担的规定是清晰明确的。但是在网络环境中，责任主体、责任性质等又变得扑朔迷离。有些学者主张将ISP列入媒体经营者范围，强调ISP作为网络广告的经营者或者必须对广告等内容承担连带责任。但实际中，ISP扮演的并不仅仅是消息传播者的角色，对于只提供链接服务的ISP，它仅为网络广告的传输提供信息通道，对广告的产生并无直接或者间接的参与。因此，一旦苛求所有的ISP来承担网络广告的管理责任，势必迫使ISP投入巨大的人力、物力对网络进行监管，此耗费之巨大、事务之琐碎、程序之复杂，恐怕难以承受。一味对其实行严格责任，亦有碍网络广告业的蓬勃发展。因此，我国现行《广告法》对网络广告中的ISP应履行何种义务、承担何种法律责任应做出新的适应性规定。
由上可知，互联网的重要性已不言而喻，网络广告的兴起也是势不可当，如何让网络广告健康有序地发展已是刻不容缓。时至今日，网络广告的飞速发展，已使得相对保守的法律规范远远落后于实践的需要。
二、我国网络广告法制存在的不足
网络广告是通过计算机互联网来与传播的广告，由于其媒体的差异，网络广告具有许多现有的广告管理法规和审查标准所无法包容的新的特点，如内容的可变性、数量的无限性、区域的不可控性、空间的无限制性等，使得网络广告的信息传达更具复杂性，传统媒体广告的有关法规不能完全满足网络广告监管的需要。因此，网络广告带来的、难以解决的问题主要集中在以下方面：
（一）网络广告规范相对落后、存在法律空白
我国的《广告法》对广告的调整是建立在“三分广告主体”并赋予广告主、广告经营者、广告者各自权利、义务及责任基础之上。其定位主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播为基础的商业广告，三种主体之间的界限十分清楚。依据《广告法》第2条规定“广告主”系指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。在这样一种法律规范和管理制度下，国家对广告经营者和广告者的行为便于控制，对广告的监管和控制也有章可循。但是，在互联网上，任何拥有网络使用权的法人，其他经济组织或个人都可以从事广告业务。许多ISP（网络服务提供者）和ICP（网络内容提供者）还通常集广告主、广告、广告制作和于一身，他们每时每刻都在网上为自己的企业作广告，同时承接其他企业的网络广告业务。主体身份的混同，打乱了广告市场的秩序，否定了《广告法》对广告的监督管理，使《广告法》对广告主体的界定及规制方式，对于网络广告已不具有实质性意义，为虚假网络广告的产生留下可乘之机。
（二）法律适用存在障碍
应该说，立法机关在广告法的制定之初也有一定的先见性，对未能预见到的可能情况做了设定，以填补立法的不足。诸如《广告法》中就规定“广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。”规定了“一定媒介或形式”。《广告管理条例》对媒介的形式进行了较为详细的列举规定。而《广告管理条例施行细则》不但列举了七大类的广告形式，还设置了兜底条款“利用其他媒介和形式刊播的广告”，该细则扩大了法律适用的范围。从立法上说，对广告的界定笼统地使用“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延较宽的模糊词语，为缓和法律的滞后性与科技高速发展的矛盾，扩大法律的适用范围是有利的。但是，在网络成为重要的媒体形式的前提下，却对网络广告的适用范围没有明示，造成网络广告游离于广告法监管之外。如，网络广告的需要ISP等中间交易平台提供技术的服务支持，要规范网络广告自然要解决载体的规制问题。但是，《广告法》第26条第2款：“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记”。这就是说网络服务商从事广告业务，是不需要到工商行政管理机关办理登记，工商管理部门也就不能通过登记方式，来赋予网络广告者一定的法律义务。一些经营网络广告的综合网站，由于不具有广告经营资格，为了免责，在进行自我宣传和为他方提供平台服务时，大都采取合作协议书方式，而不是《广告法》所规定的正式广告合同，一旦发生冲突，合作协议书就成了解决纠纷的主要依据，往往具有格式条款性质的合作协议难以做到公平合理。
（三）管辖权难以确定
传统广告由于受国界的限制，一般由国内法管辖，即使跨国广告，也是由本国或由他国法律管辖，一般不会发生法律适用冲突问题。而对于网络广告，因超地域的限制，法律适用和行政管理权的冲突比较明显。从客观原因看，网络广告可能涉及多个国家，无法将其分割为几个部分，又由于各国立法的差异，不同国家对同一广告内容的态度可能完全相反（比如，在某些西方国家，黄色网站竟是网络广告最活跃的载体之一，就是因为他的点击率高。在我国却为法律和道德共同禁止）。同一广告在不同国家因引起的诉讼也可能出现完全相反的判决结果。在执行问题上，即使一国法院判决国外一方败诉，但是往往难以执行。正是这种法律管辖与适用的国际性冲突使得一些商家有意规避法律，使得网络广告很难通过一国的法律来解决。因此，在对网络广告进行法律规制时，各国的立法都显得苍白无力。
三、完善我国网络广告法制的对策
广告的真实性是广告的生命，真实性是网络广告监管的核心，也是网络广告监管的关键问题。广告规制最重要的内容之一就是通过种种措施，保证广告信息传达的真实性。而就目前网络广告的发展来看，监管不能只靠政府部门，它需要立法机关、政府管理机关、网络用户、网络广告商和网站经营者的共同参与。具体而言，网络广告的规制措施主要有：
（一）重新构造网络法律关系
我国现行的是1995年颁布的《广告法》，制订之初主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告。根据该法第2条规定，广告主是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或个人。广告者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。依照这样的规定，广告主、广告经营者、广告者的界定以及他们的职责显而易见也是非常清晰的。但是对于网络广告来说就不适合了。因此应制定一个网络广告的暂行管理办法，要有一个资格认证，要确立一个经营网络广告的市场准入条件，按照有关的规定，严格规范网络广告内容。“传统广告行为主体之所以要清晰明确的定位，不允许媒介及新闻出版机构承办广告业务，重要的原因是为了防止这些单位利用自己特殊地位和活动中的优势产生不正当竞争，以保证广告活动健康有序的发展。而在网络环境中，可以说人人都可以广告，也就是说广告的便利对所有人来说是一样的。将网络广告活动中的各个主体资格的认定要有所调整以适应网络环境，因为没有理由用广告法去禁止广告主利用自己的网站去宣传自己。这种恰当的宣传行为既无害于国家、消费者，又不会损害竞争者的利益而且还有利于广告主自身。禁止的结果将使网络环境压制这种技术的采用。这样做没有必要，也不应该。但对于在网上广告的行为要管理，其内容应当是规范的内容。按现行广告法的规定将整个广告活动分为不同竞争的部门，由专门机构来完成，对网络广告来讲非常困难。一方面在技术上如果要对所有广告都进行管理和限制，广告的监督管理机关根本应付不来；另一方面由于网络广告的数量巨大，要对广告信息处理进行确认和登记是不现实的。”
（二）建立完善的网络规制机制
只有法规，没有合理有效的规制，法规充其量只是一纸空文，网络广告无法无天的局面仍得不到很好的控制。所以要预防一切网络广告的负面影响，除了有法规以外，最根本的就是对网络广告的经营者、者、广告的内容、的形式进行一定的规制。而实行规制的主体就是政府。政府对网络广告的规制的主要职能，是对网络广告市场经济活动主体的产权界定和保护。产权界定的核心内容就是保护各个网络广告活动主体在市场竞争中所拥有的注意力资源。
目前，市场经济中的中介组织作为政府与市场、市场与社会、政府与社会之中介环节，是建立市场经济体制的必不可少的条件。中介组织基本可以分为三类：一是政府行政权力的延伸；二是公共服务性组织；三是按照市场运行规则的营利性中介组织。网络广告市场经济规制的形成，根据上述中介组织的分类，依托政府对广告规制机构的职能转型为切入点，建立以国家权威的管理机关规制为主、第三方中介组织（指以营利为目的的按照市场运行规则设置的社会监测机构）为辅、企业自我监测和企业相互监测相结合的网络广告有效规制体制和监管模式已成为当务之急。
1．确立网络广告市场准入制度。由政府机构──国家工商行政管理局依据法律、法规、规章、条例和一系列政策命令确认市场经济活动主体的资格，对市场经济活动主体的市场准入进行规制。制定全国统一实施的《网络广告管理条例》，确立网络广告经营者的市场准入制度。只有领取《广告经营许可证》才能从事网络广告业务。在我国，目前还没有全国性的立法。从地方性法规来看，《北京市网络广告管理暂行办法》对此作了规范。《办法》第5条规定，“经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、网络广告的应当到北京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得《广告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记。非经营性互联网信息服务提供者不得为他人设计、制作、网络广告。在网站自己的商品和服务的广告，其广告所推销商品或提供服务应当符合本企业经营范围。”北京《办法》规定的备案登记和网站域名的注册登记制度，以及审核颁发《广告经营许可证》制度，确立了网络广告的市场准入条件，但其规定不细、效力等级也低、适用范围较小，影响不大。在美国，做网络广告时，必须得到FCC（美国联邦通讯委员会）的批准，FCC的许可证每年都要更新。我们可以借鉴立法，规定ISP和网站从事网络广告经营活动应依法得到工商行政管理部门的批准，并领取具有一定期限的许可证，在国家工商总局设立网络广告自动“报备”系统，“报备”是一种资格认定或追究的备案。
2．保障网络服务中介机构健康发展。ISP（互联网接入服务商）、ICP（互联网内容服务商）是网络运行与管理的重要环节，离开了ISP、ICP，政府就无法对网络实施有效的管理，因此在加强制定网络广告法规的同时，也应注重保障ISP、ICP等网络服务中介的健康发展。从事电子商务的网站有两种主要类型，一类是网站自身进行网上销售或者提供服务，成为交易的一方主体，比如网上商城，一类是网站（网络服务商）提供综合性或者行业性的虚拟交易空间，会员或者客户通过其进行交易，这种网站一般被称为交易平台，比如易趣网、阿里巴巴等。前一种情况下，网站相当于传统的卖家，其承担的义务在传统法律框架下基本能够解决。但对于后者争议较大，首要的一点就是网络服务交易平台，是否属于广告经营者或者广告者的范围问题。（1）谨慎认定网络广告服务中介的责任。目前，对于交易平台的地位和作用，学术界倾向于网站与利用交易平台的当事人之间的关系类似于消费者权益保护法第38条所规定的“展位租赁台”或者“柜台租赁”关系。网站交易平台在电子交易中的义务和责任主要有两大类，一是网站与会员之间的服务合同关系，一是网站作为交易平台在当事人双方交易过程中承担的义务和责任。需要注意的是，在对ISP、ICP等网络广告交易平台的法律责任认定上应谨慎行事。因为一旦苛求ISP来承担网络广告管理的责任，势必迫使ISP要投入巨大的人力物力对网络进行监管，其经营成本势必转嫁给消费者，网络发展也势必要受到阻碍。笔者认为，应确定ISP不只是在“明知”或参与了网络虚假广告的制作及活动时才承担责任，而是，在“应当知道因重大过失而不知”的情况下，也应承担责任。所谓“明知”是一种故意状态；“应知”（应当知道而因为过失不知道）是一种重大过失的主观状态。之所以将“应知”的行为与“明知”的行为同等对待，是因为在私法理论上，重大过失相当于故意，即与故意产生相同的法律后果。而且，“应知”本身不能排除“应知而非因重大过失”的情形，对此种情形也象故意那样追究责任对于行为人是过于苛刻的。在理论上，根据行为人欠缺注意的程度不同，过失分为具体的过失、抽象的过失和重大的过失三种。并分别有不同的标准。具体过失是指行为人欠缺平常处理自己事务所具有的注意；抽象的过失是指欠缺日常生活必要的注意；重大过失是指显著地欠缺善良管理人的注意。由此，将ISP的过失严格限制在“重大过失”的范围内，即“显著地欠缺善良管理人的注意”的情况下应当知道而没有知道的也应承担责任。（2）合理使用避风港规则。国际公认的避风港规则是指，对提供信息定位服务的ISP，包括搜索引擎服务商，可以在特定条件下使用避风港，不承担侵权责任。使用避风港规则必须区分以下两类性质的行为：第一类性质的行为是指普通搜索，获得服务商随机产生的搜索结果的行为。比如，在google或百度首页的搜索框内输入一个关键词，搜索引擎根据自身所依赖的搜索技术，搜出很多网站，或者有链接的文件。第二类性质的行为是指除了普通搜索模式外，对系统自动搜出的链接人为地加以组合、归类、排列和系统化。比方设置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用户可以轻而易举地通过这种经过高度组合、归类、排列和系统化的栏目，找到心仪的歌手及其歌曲。
（三）加强网络广告立法，尽快完善网络广告法律规范
对网络广告规制的最有力的手段是法律手段。1996年2月国务院、1997年12月修改的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》及1998年12月的《实施办法》以及其后相继制定和颁行的一些部门规章，为计算机网络管理提供了一些法律上的依据。2000～2001年北京、上海、广州市相继出台了《网络广告管理暂行办法》，开始对网络广告真实性及网络广告真实性监管制定了一系列明确的规定。但是，它们还有待进一步完善之后作为法律在全国范围推广。国家工商局已经从2002年初开始着手制定互联网广告法规，并在北京、上海、广东等地选择一批知名度较高的网络公司，如新浪、中华网等，进行互联网广告经营登记试点，有关制止网络虚假广告和不正当广告竞争行为的法规有望在2002年年底出台。 作为调整广告业的《广告法》和维护市场秩序的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》，对网络广告主的界定没有作专门的规定。因此，为了规范网络广告行为，防止虚假网络广告的出现，当务之急是对上述三部法律进行必要的修改，规范有关广告主、广告经营者、广告者在设计、制作、网络广告中的行为。将网络广告纳入其规范范围。
（四）解决网络广告的管辖权
网络广告的监督管理是全世界共同面临的课题，随着网络广告业务的发展和问题的累积，是时候考虑制订一部专门针对网络广告问题的国际法律规范了，否则缺乏相关的国际法律规范作为武器，无论是管理机构、网络广告活动主体还是广告受众都会觉得不便。在此类国际法律规范没有出来之前，在发生国际管辖权冲突的情况下，可以依据“最密切联系原则”确定管辖。关于管辖权确定、法律适用、调查取证和责任追究等问题，我们可以区别不同情况，分别对待。对于国外主体，我国的广告管理机关无权管理他们的市场准入、资格认证等问题，但对其虚假广告、垃圾邮件、侵犯隐私权等给我国受众造成损害的，可以根据有关国际法和属地法规定，在我国国内有分支机构或机构的，适用我国法律，由其位于我国境内的组织或者分支机构承担相应的法律责任；对在我国内没有分支机构和组织的，按照相关的国际法或者国际惯例处理。而具体到一国国内，由于互联网对地域的“弱化”，通常违法行为人与网络广告的数据所在服务器并不在同一地区，这就带来了管辖机关的不确定性，甚至相互推诿的情况，增加了网络广告治理的难度。对于管辖机关的确定标准，笔者认为，应以“属人主义”为原则，理由是法律对社会危害行为实施制裁终究要落实到具体行为人身上；同时以“属人原则”实施管辖便于案件的调查取证，处罚以及处罚的执行，能够降低办案成本。另外，广告主、广告经营者和广告者还应该尽量避免不必要的被控风险。在国际间未就网络广告管辖权问题取得一致的见解之前，企业在从事网络广告活动时，应该注意采取必要的措施，以免因为各国或各国地方政府扩张管辖权的措施，而面临在全球各地诉讼的困扰。为了降低管辖权的风险，根据各国的司法实践，广告主与广告经营者应该特别注意其网络广告行为，即注意广告的内容，避免以其他地区或国家为对象，限制网络广告以外的促销与广告。
四、结语
网络广告监管是全球广告界所共同面临的难题。网络广告监管并没有现成的模式，是一个不断探索的过程。网络本身也在不断发展，网络广告作为一种广告形式并不成熟，在发展过程中，还会不断出现许多新的问题，网络广告监管必须根据形势的变化不断做出新的调整。监管的力度应既有一定的威慑力、可有效防止违法，又不至于捆住众多的网络经营者和网络用户的手脚、扼杀竞争活力。网络广告监管的实质需要正确处理好发展与规范的辩证关系，在发展中规范，使网络广告朝着健康有序的方向发展。
参考文献
[1]葛岩．数字电视服务的消费需求分析[J]．现代传播．2004（1）
[2]潘伟．CRM系统在企业网络营销中的运用[J]．中国流通经济．2001（2）
[3]袁翔珠．网络广告的法律问题探析[J]．科技进步与对策．2002（1）
