军事法律论文:多样化军事法律制度研究论文

一、军事租赁的法律特征

军事租赁具有以下法律特征：一是出租人的广泛性。出租人是租赁物的所有权人或合法使用权人。具体包括政府部门、企事业单位、集体组织、军事部门、个人等以民事主体身份参与契约的一切主体。二是承租人的特定性。在军事租赁中，承租人仅为军事部门、军事单位及其代表它们的单位或个人。至于什么级别的军事部门、军事单位和个人才有缔约权，需要法律加以明确。三是客体具有军事价值性。军事租赁的客体必须具备一定的军事价值，也即可以为军队建设和军事行动所用，不具有军事价值的物件是不可能成为军事租赁客体的。四是军方的优先契约性。军方的优先契约性是军事租赁具有军事属性的体现，也是保障紧急状态下国防利益的现实需要。五是等价有偿性。等价有偿是租赁的基本特征，军事租赁也不例外，军方在优先契约权下取得的合同利益，也需要付出对价。比如在抗洪抢险中，村民甲拥有的一艘冲锋舟同时被连队乙和村民丙看中，则乙连队只能在同等价位下优先租得该冲锋舟。

二、建立多样化军事任务中军事租赁法律制度的现实意义

我国社会主义市场经济体制的建立，各类物品产权关系的日益明晰，公开平等交易制度的逐步确立，给军队执行多样化军事任务时的资源筹供带来巨大影响。发展军事租赁是开辟资源配置的新渠道、新思路，即以很低的资金代价获得对一定军事资源的使用权，从而有效解决我军执行多样化军事任务时的资源短缺问题。实践呼唤制度，制度保障实践，只有对军事租赁立法，才能从制度上保障军事租赁的健康发展。

（一）军事租赁立法有利于保障多样化军事任务资源需求

近年来，我国自然灾害频发，军队在南方雪灾、汶川地震、玉树地震等大灾大难中发挥的应急救灾作用，成为新时期我军执行多样化军事任务的伟大实践。随着我军遂行多样化军事任务常态化、规范化，受军内外因素的影响，军事租赁实践不断涌现。从内因上看，军队内部寻求解决军费短缺与军事资源需求量大这一矛盾的有效手段，自然促进了军事租赁的发展。军队执行多样化军事任务中对物资需求的临时性、突发性特点，决定了采用租赁形式将大大提高军费使用效益。从外因上看，我国市场经济的发展、民用租赁市场的完善、生产和资本流动频繁等因素，极大刺激了军事租赁的需求。然而，在缺乏法律制度保障的情况下，军事租赁的顺利发展客观上受到阻碍。其原因在于：军队是一个高度集权的组织，下级严格服从上级意图，任何另辟蹊径的做法都有可能不受鼓励。在军事租赁领域，如果没有明确授权，军事人员将不会轻易尝试这一资源筹供方式。更为重要的是，军事单位不是自负盈亏的经营性组织，没有独立的财务收支能力，有关人员主动采用租赁方式的可能性很小。

（二）军事租赁立法是国民经济动员制度的必要补充

不可否认，军队在执行多样化军事任务中，作为国民经济动员制度的军事采购、军事征收、军事征用在资源筹供中各自发挥着不可替代的作用，但这些行政性、命令性色彩较浓的制度，远不能满足市场经济条件下军队遂行多样化军事任务的需求，这就需要充分发挥军事租赁制度的补充功能。军事租赁弥补军事采购的动员缺陷。军事采购与军事租赁相比而言，

首先，二者物权变动形式不同。前者是长期性转移资源的所有权，后者则是临时性获得资源的使用权，期满即还。物权选择上的根本性差异，使得二者在制度安排、实践操作、支付对价和风险转移上都大相径庭。

其次，军费使用上的不同。通过分批次交纳租金，可以有效缓解军方资金紧缺的压力，运用融资手段达到“融物”的目的，有利于有限军费的周转。

再次，合同契约灵活性不同。从我国现行军事采购制度来看，其具有很强的计划性，供给主体相对确定，客体主要是军队所需的长期性物资，但灵活性远不及军事租赁。另外，在军事租赁中，当事人的地位基本上是平等的，出租方的义务仅在紧急状态下有所加强。军事租赁以上优势，有利于发挥市场机制作用，降低市场交易成本，保障民间资源投入到多样化军事任务中来，大大增强国民经济动员潜力，很大程度上弥补军事采购的不足。军事租赁弥补军事征用的动员缺陷。从区别上看，首先，两者强制性不同。军事征用跨越公权与私权两大领域，是典型的公权对私权的限制和干预，对民间资源采取“拿来主义”。而军事租赁更多的是关注互利，追求等价有偿。其次，两者性质不同。军事租赁是一种契约关系，交易主体双方处于平等地位。军事征用则是纯粹的国家行为，是国家利用自身实行的一种强制性制度安排。

第三，两者的作用范围、层次不同。军事租赁一般是军民两方的直接交易，属于微观领域内的一种资源配置方式。而军事征用须由军方向国防动员机构提出需求，国防动员机构再利用国家与相对方进行交易，其有严格的程序性要求。

第四，两者支付原则不同。军事租赁的租金是按照市场行情确定的，而军事征用补偿的多少要根据国家财政状况、当时市场行情、征用相对人的具体情况等来确定。军事租赁弥补军事征收的动员缺陷。军事征用与军事征收有着本质区别，军事征收剥夺了物主的所有权。与军事租赁相比，军事征收无市场品质可言，谈不上主体双方的平等自愿，物主大多处于被动的地位。而军事租赁在充分尊重各市场主体的前提下，更富有关注民生的情怀，能够不断激励军民资源的融合，是实现寓军于民的重要途径。在微观经济层面，军事租赁的市场交易品质必然刺激出租方积极追求缔约行为，便于更多外部资源参与到多样化军事任务中来。可见，在多样化军事任务突发性强、紧迫性高的现实环境下，军队平时战备物资不可能满足多样化军事任务需要，靠临时大量采购也不现实，靠征收征用又必须遵守相关繁琐程序，靠发动群众捐献又十分有限，这就为建立军事租赁法律制度创造了必要条件。

三、建立多样化军事任务中军事租赁法律制度的构想

结合我国军事立法实际，应着眼于完善军队执行多样化军事任务法规体系这一目标，与其他经济动员制度一道，建立层次鲜明、可操作性强的军事租赁法律制度。

（一）军事租赁立法的基本原则

保障军事利益原则。军事租赁的国防义务性要求它服从和服务于军事行动，并以追求军事效益较大化为目标。但作为承租人的军方不能利用缔约权或发包权从事营利活动。确立这一原则，是军方在紧急状态下行使优先缔约权的正当性基础。尊重市场规律原则。军方要按照市场经济规律办事，以平等主体身份参与到租赁合同缔约中来。在赋予军方优先缔约权的同时，要约束其特定权利的行使，尽可能降低租赁成本。军方按级赋权原则。不同级别的军事单位或部门要量力而行，能履行多大的义务，就享受多大的权利。立法应将租赁决策权和执行权赋予相应的军事单位或部门，保障军事租赁实务的可操作性。区分平时状态与紧急状态原则。军事行动与其他政府行为的显著区别之一，就在于它平时状态的相对封闭性和紧急状态的紧迫性。立法一方面要对紧急状态界定，另一方面要明确军方在该状态下享有的优先缔约权。

（二）明确平时状态下军事租赁主体的权利义务

军队在执行多样化军事任务过程中，并非时时处处都面临紧急状态。在非紧急状态也就是平时状态下，军事租赁合同与民事租赁合同没有本质区别，此时应重在规范承租人（军方）的权利义务。承租人（军方）行为规范。基本设想：一是权限划分。军委掌握事关全军建设大局的军事租赁决策权，以及大规模租借外军武器装备的决定权；各总部、各军兵种、各大军区掌握与自身职责相一致的租赁决策权；军级以下单位主要在后勤物资保障方面拥有租赁决策权，最小单位可至连队及旅团机关各部。二是决策机构。为保障基层单位一定灵活性，可规定由各级党委支部决策、军政主官决定、军人委员会决议、军人大会表决等，目的是保障决策的正确性、适时性。三是决策程序。物资租赁需求可由有关单位、部门或人员根据军事行动需要提出议案，或者直接召开决策会议，必要时采取论证、听证、表决等形式通过。四是执行机构。由决策机构指派，受决策机构领导并向其报告工作，事关重大的事项应有财务部门负责人参加。五是财务保障。应由财务部门统一负责，采取实时支付、划拨、报销等方式予以保障。六是签订合同。军方代表应本着负责、严谨的态度与出租人缔结租赁合同。七是履行合同。军方应严格按照合同约定，恪守诚实信用原则，维护良好的国家和军队信用。八是检查监督。可由纪委或财务部门进行监督，纳入各级审计、监督范围。

（三）明确紧急状态下军事租赁主体的权利义务

出租方义务的加强。为维护国防利益，出租方在紧急状态下的义务有所加强。表现在同等条件下出租方有让度与第三方缔结合同、保障军方优先缔约的义务。这种义务对出租方而言并没有经济上的损失，而是有可能波及第三方经济和其他利益。当然，这种义务仅限在国内军事租赁有约束力。承租方权利和义务。权利方面：应注意的是军方在对待优先缔约权时，不可随便加强这种公权力，要么严格平等缔约，要么转化为其他动员方式，比如军事征收、军事征用、军事采购。义务方面：由于紧急状态下的诸多复杂因素，租赁物在使用过程中极有可能发生毁损灭失，导致军方不能履行归还义务，此时应按合同约定处理或按市场行情给予赔偿。

（四）建立军事租赁租金评估与风险预测机制

军方代表对租金正确评估和对风险的合理预测，是开展军事租赁业务的基本要求，也是谨慎使用军费的具体体现。军事租赁租金评估。租金与租赁物构成军事租赁的两个最核心的要素，是缔约谈判的主题。一般情形下，军事租赁的租金构成主要包括：租赁物购置成本、缔约手续费、利润。这就要求军方熟悉租赁市场，从“双赢”的角度进行评估。军事租赁风险预测。与其他经济动员方式相比，军事租赁的风险持续时间长、不确定性高，军方加强租赁风险预测更为必要。一是经济风险。在签订具有国防意义的双边或多边租赁合同时，我方要做好相关国家经济风险的预测，重点关注其产业走向、债务限额、汇率利率、贸易壁垒等因素，防止经济风险出现造成我方吃亏。二是政治风险。主要是在与他国缔结军事租赁合同时，评估其政局态势、内阁倾向、民意基础、执政周期等要素，防止因其政局突变而无法履约造成我方重大损失。三是信用风险。主要指出租方未能按合同约定向军方交付租赁物所带来的风险。对此承租方应该选择那些实力雄厚、诚信良好的出租人。四是技术淘汰风险。关键在于对租赁物技术性能的可行性研究和对未来科技进步、战争样式等因素的评估，尤其对技术更新快的租赁设备，租期应确定在合理期限内。

（五）建立军事租赁权利救济制度

权利救济制度是军事租赁实践的最终保障，是履行租赁合同的“隐性”约束。现代市场经济是法制经济，商贸往来的繁荣，加剧了交易的风险，市场主体需要健全的法制救济渠道，使守约方的权利得到强有力的保障。建立一般性权利救济制度。最为常见的有诉讼和仲裁。对军事租赁纠纷提起的诉讼为一般民事诉讼。应在“按级赋权”的原则下，谁有权缔约军事租赁合同，谁就有权获得诉讼中当事人的资格，从而主张自己的诉讼请求。对现代民商事仲裁而言，因为其具有自愿性、专业性、灵活性、保密性、快捷性、经济性等特点而受到人们的青睐。军事租赁纠纷通过仲裁程序解决，更有利于化解经济纠纷、融洽军民关系、维护交易伙伴。借鉴第三人公益诉讼制度。本质上，第三人公益诉讼也属上述救济制度中的诉讼制度，但值得重视的是，随着我国市场经济的发展，第三人公益诉讼制度在公共利益保护的理论研究中越来越深入，实践中也不断涌现。军事租赁立法应借鉴外国立法实例，加强对居于弱势地位的第三人的保护力度，建立激励机制，充分调动社会监督力量，对军事租赁中违法违规行为形成强有力的外部制约。

作者：袁润池单位：济南军区军事检察院

军事法律论文:唐代军事法律制度的思想思索

本文作者：黄勇李小历况腊生工作单位：北京总装备部

出于维护专制政体下军事统治的需要，古人认为国家交通本质是军事交通，基本是为军事服务，并确立了相关制度。唐人在继承前人思想和制度基础上，确立并定型了中国古代驿站军事化的管理体制和法律制度。但唐人也从实践中认识到军事交通能直接推动经济社会的发展，并通过百姓管理和承担一定的军事交通任务，既减轻了国家负担，实现一定程度的军民结合，又能促进经济社会的发展。在此基础上，唐人又形成了军民结合性质的驿站军事交通思想和规范，对后世和现代都有一定的影响。

一、邮驿本备军国所需

古人认为军事事关国家生死存亡，“国之大事，在祀与戎”(《左传•成公十三年》)，又“兵者，国之大事，死生之道，存亡之理，不可不察”(《孙子兵法•计篇》)。而军事交通则关乎战争胜负，所谓“善守者，藏于九地之下;善攻者，动于九天之上，故能自保而全胜也”(《孙子兵法•形篇》)，而要保障战争胜利，就必须有高效的军事交通，所以必须将国家交通置于军方控制之下，建立国家交通的军事化管理体制。所以从驿站军事交通开始出现的时候，古人就逐步建立并完善其军事化的管理体制，颁布军事化的交通法律制度。秦始皇统一六国后，为实现“车同轨”政策，加强对诸侯国的军事统治，因而下令修筑以咸阳为中心的、通往全国各地的驰道，专供皇帝和军队使用，并传递相关信息和公文。《汉书•贾山传》载:“秦为驰道于天下，东穷燕齐，南极吴楚，道广五十步，三丈而树，厚筑其外，隐以金椎，树以青松”。“秦驰道是按照一定规格修筑的，道旁种树，并用金属锥夯筑厚实，路中间为专供皇帝出巡车行的部分，任何人未经皇帝批准，不得行于驰道中央。驰道还主要供军队调动使用，由军方人员巡查驰道，并对违者处以严厉的刑罚”。［1］(P54)从东汉开始，邮驿事务逐步由军事部门管理，太尉府下的法曹具体负责邮驿事务:“太尉，掾史属二十四人。法曹主邮驿科程事”(《后汉书》百官志一)。“魏晋南北朝邮驿机构与军事预警系统成为一体”。［2］此时期各个割据政权相互混战，地方军事将领往往兼任地方郡守，或者郡守兼任军事权，所以其地方交通事务往往也由该军事将领或郡守负责，“该时期由于战争频繁，道路交通的建设多用于军事目的，因此基本形成了较高当权者———皇帝和军事将领主要负责道路交通管理，地方郡守负责辖区内的交通管理”。［3］(P53)从魏晋时期开始，具体管理驿站的负责人被编入军队，称为驿将，下属则有“驿卒、驿子”等军卒。南北朝时期沿袭前制，太尉府“法曹主邮驿科程事，尉曹主率徒转运事”(《宋书•百官志》)。“在南北朝时期驿站更是直接参与到军事斗争中，作为军事据点或拥有军事力量的机构发挥特殊的战略作用”，［4］(P15)西晋六曹尚书中开始设驾部曹尚书，历东晋南朝，“驾部尚书知牛马骡驴”(《南齐书》卷五十七)，并管理朝廷的交通事务。“《周礼》夏官属有舆司马之职，盖驾部之任也。魏氏始置驾部郎曹，历晋、宋、齐、後魏、北齐并为驾部郎中，梁、陈为驾部侍郎。後周夏官府有驾部中大夫一人，隋文帝改为驾部侍郎，炀帝曰驾部郎。宋、齐左民尚书领驾部，梁、陈左民部尚书领驾部，後魏、北齐殿中尚书领驾部，隋则兵部领焉”(《唐六典》卷五)。唐人在总结前人的基础上，认为“邮驿本备军国所需”(《唐律疏议》第379条)，国家交通就是军事交通，服务于军事需要，这从当时驿站军事化管理体制的定型就可以得到印证。在唐代，驾部归属六部之一的兵部领导，负责全国驿站交通事务，兵部下设“驾部郎中一人，从五品上。驾部郎中、员外郎掌邦国之舆辇、车乘，及天下之传、驿、厩、牧官私马、牛、杂畜之簿籍，辨其出入阑逸之政令，司其名数”(《唐六典》卷五)。在地方上，有专司军务的兵曹负责当地驿站事务，“兵曹、司兵参军掌武官选举，兵甲器仗，门户管钥，烽候传驿之事”(《唐六典》卷三十)。在边疆地区，“驿站则和烽、戌等军事设施合二为一，显示了边疆地区驿站的特点”。［5］此外，国家还制定了大量军事交通性质的驿站法律制度。［1］由此，唐代定型了驿站兵部领导的军事化管理体制，并一直延续到清末。驿站军事交通法律制度甚至在明清时期专门编入《兵律》中。可以说“中国古代交通基本上是一种军事交通，交通机构为军方所有，主要为军事服务”，［6］从而确立了军事性质的国家交通管理体制和法律制度，国家交通由军方直接管理，这极大方便了封建地主阶级的军事专制统治，有效维护了君主专制政体。现代国家交通的军事化管理往往存在于战时。在解放战争中，我国交通也经历了一个军事化管理的时期。1945年东北解放区成立东北民主联军铁道司令部，并颁布了最早的铁路军运法规《铁道军事运输暂行条例》，开始利用铁路运送部队进行作战。后成立军委铁道部，统一负责全国各解放区的铁路管理，此后部队人员和装备运输主要通过铁路进行，有效保障了渡江作战和解放大西南等战役的胜利。新中国成立后，铁道部才划归国务院，但目前在各级铁路部门和企业设立相应的军代表机构，监督铁路企业用较低的运价完成铁路军事运输任务。同样我国民用航空一开始也隶属于军方，时至今天，我国空域和空中交通主要还是空军管理。国家交通在战时的军事化管理是十分必要的，有利于国家集中所有交通力量保障战争的胜利，但在平时国家交通除服务于军事外，主要服务于国家经济建设，不能实行军事化管理。军事发展是建立在国家经济发展的基础上的，只有国家交通大发展了，才能带动军事交通不断发展，因此国家交通军事化管理是不利于交通和经济发展的，这也是为何最近几年开始试行低空开放的原因。

二、任重致远，天下获其利

古人认为国家交通主要为军事服务，但也认识到这种军事化的国家交通能直接促进经济社会的发展，“刳木为舟，剡木为楫，致远以利天下”(《周易•系辞》)，“上古圣人，见转蓬始知为轮，轮行可载，因物知生，复为之舆。舆轮相乘，流运罔极，任重致远，天下获其利”(《后汉书•舆服制》)，由此唐人也积极利用驿站军事交通直接服务于经济社会发展。唐王朝利用驿站军事交通直接服务于当时的经济重建。唐安史之乱后，原有经济秩序和商品交换遭到了较大的破坏，各地正常来往和交流被阻隔，漕运和税收不通，粮食和物资无法运到京师，使得京师地区物价飞涨，朝廷陷入财政危机和粮食危机，严重影响了国家的安全和稳定，直接威胁到唐王朝的统治。唐代宗任命主管财政的刘晏改革全国驿站军事交通体系，疏通漕运。刘晏在运河沿岸驿站设立驿防兵，保护沿岸驿站和漕运的安全。“如闻自东都至淮泗，缘汴河州县，自经寇难，百姓彫残。地阔人稀，多有盗贼，漕运商旅，不免艰虞。宜委王缙各与本道节度计会商量，夹河两岸，每两驿置防援三百人，给侧近良沃田，令其营种，分界捉搦”(《全唐文》卷四十六)。这迅速解决了当时粮食问题，江淮通过漕运“每年运米数十一万石，以实关中”，同时通过驿站军事交通来传送各地物价信息，调动物资，平抑物价，“诸道巡院，皆募驶足，置驿相望，四方货殖低昂及它利害，虽甚远，不数日即知，是能权万货重轻，使天下无甚贵贱而物常平，自言如见钱流地上”(《新唐书》卷一百六十二)。刘晏改革唐代驿站军事交通体系，利用驿站军事交通直接服务于国家经济社会发展，其主要目的是解决当时迫在眉睫的财政危机和粮食危机。当时国家在经历大动乱之后，原有的经济秩序遭到严重破坏，在这种情况下，国家通过驿站军事交通直接保障经济秩序的重构，有效维护了唐王朝的统治。这也说明军事交通能直接促进经济的发展，要发展军民结合的国防交通体系，既服务于部队，又服务于经济建设。现代科技的高速发展使军用和民用的界限日益模糊，客观上促进了军民融合型军事交通的建设。现代高速公路已经广泛适用于战斗机起降，民航运送轻装兵员，我国铁路既承担绝大部分军事运输任务，也主要承担国民经济建设运输任务，这也适应了信息化战争对军民一体化综合交通保障的要求。信息化战争条件的多维一体、高烈度、短时间、首战即是决战、无明显前后方界限等特点，以及现代军事交通的巨大投入，如伊尔76军用运输机每架3亿元人民币，使得军事交通单靠军队自身是难以保障，也使得其没有必要也不可能独立于国家交通而开创“另外一个天地”，所以军事交通建设必须走军民结合的道路，这是现代军事交通的发展方向，不仅能迅速提高我军的战略投送能力，也能促进国家交通和经济社会的发展，也符合“军民融合式发展路子”的思想。如为确保上海合作组织“和平使命—2010”军演等活动的军事要求，2009年总后勤部与铁道部合作，完成了20多条铁路的100多项军事改造任务。军队还积极参与中国高铁的设计和规划，已经有1000多个火车站配备了军事运输设施，从而建立起一个完整的铁路支援网络，提升了军队战略投送能力。目前我国民航也积极承担军事运输任务，汶川大地震中，军用和民航飞机运送了数十万救灾将士。美国《商船法》甚至规定了新船建造必须适用于国防用途，其设计和建造必须经过军方人员审定批准，同时军队承担全部改造费用和30%的建造费用。

三、取富户主邮递，谓之“捉驿”

所谓“捉驿”，就是取富裕的百姓管理驿站军事交通事务，是一种军民结合的军事交通制度。“唐代初期驿站捉驿制度直接源自府兵制度，捉驿制度下驿长的征发原则、地位和身份、征发和使用等都是唐代府兵制度具体内容的体现”。［1］(P191)府兵制度是古代游牧民族“全民皆兵”思想的体现，“唐代府兵制度源于北魏鲜卑族世兵制度，士兵都是从世族(强宗)或重臣的子弟中挑选而来。当选后，遇到机会，仍可以照旧充任官吏，无分文武;还可免除赋役。不过这些军人的后代，要继承服兵役的义务。士兵享有均田的权利而免除科役的义务，自有军籍，但很多军用物资许需自备。卫士有征发和轮番守卫京师的任务”。［7］(P15－21)府兵制度体现的是游牧民族“全民皆兵”的思想，当时游牧民族居无定所，而且人口不多。为抵御外敌侵入，实行全民皆兵，全体牧民平时放牧，战时全部参战，而且自行准备参战装备。南北朝时期，由于军事战争频繁，西魏征兵不再限于鲜卑族，而将汉人也纳入其中。北周朝更是“夏人半为兵”。兵源大增，但是百姓大都挂名军籍而逃避赋役，国家收入大减。隋代以后，政府将府兵编入民籍，军民不再各自分籍，“开皇十年五月乙巳昭”记载了这个转变，“凡是军人，可悉属州县，垦田籍帐，一与民同。军府统领，宜依旧式”(《隋书》卷二)，这样有利于国家查禁百姓借兵役逃避赋役，增加收入。从南北朝开始，驿站管理人员就是从通过府兵制度征召的卫士中担任，称为驿将。唐代初期继承上述思想和制度，对驿站实行“捉驿”制度，即由当地富户充当驿站的负责人，所以同时又有驿长之称，后国家法律正式将驿站的负责人定名为驿长，是军人身份，其承担驿站的具体管理工作。当时国家“初，州县取富人督漕輓，谓之‘船头’;主邮递，谓之‘捉驿’”(《新唐书》卷一百四十九)。史料也有富户捉驿的记载，“先是，胡人康谦以贾富，杨国忠辅政，纳其金，授安南都护，领山南东路驿事”(《新唐书》卷二百二十二)。从敦煌文书中也可以看到捉驿的材料。《鸣沙石室古佚书•沙洲图经》中载:“新井驿、广显驿、乌山驿已上驿，瓜州捉。右在州东北二百二十七里二百步，瓜州常乐县界。同前者奉敕置，遣沙洲百姓越界供奉。……又奉今年二月二十七日敕，第五道中，总置十驿，拟供客使等食，付王孝杰并瓜州、沙洲，审更检问，令瓜州捉三驿，沙洲捉四驿，件检瓜州驿数如前”。［8］(P334)“捉驿”制度下驿站的负责人被冠一个全新的称呼:驿长，吐鲁番出土文书有武则天时期关于驿长的记载。武周(?)宁戎驿马及马草文书［9］(P97)前缺1、二车2、宁戎驿马四十二3、得驿长4、饲马草5、当越九十六后缺“每驿，置驿长一人”(《唐六典》卷五“兵部驾部郎”)，同样在《厩牧令》十一(开元七年)也规定:诸每驿皆置驿长一人。驿长一经设置，一般要长期担任，不得在任期内随意更换。《日本养老厩牧令》第十五条，“凡驿，各置长一人，取驿户内家口富干事者为之。一置以后，悉令长仕，若有死老病及家贫不堪任者，立替。其替代之日，马及鞍俱欠阙，并征前人。若缘边之处，被蕃贼抄掠，不用此令。”日本的《厩牧令》源自唐朝，可以反过来考察唐代的相关情况。《唐会要》对驿长的任期制也有记载:“开元七年六月二十八日敕，专知传驿官，一差定后，年限未终，所由不得辄回改并别差使”(《唐会要》卷六十一)。这里的专知传驿官员，就包括驿长在内，一经设定，年限为尽，不能轻易更换。驿长除了是当地富户外，还需要有一定地位、相当于六品至九品官员的后代。“高宗显庆初，黄门侍郎刘祥道，以选举渐弊陈奏:其一曰:吏部比来取人，伤多且滥，每年入流数过千四百是伤多;不简杂色人即注官是伤滥”(《通典》卷十七)。杜佑注:“杂色解文:三卫、内外行署、内卫番官、亲事、帐内、品子、任杂掌伎术、直司书手、兵部品子、兵部勋官、记室及功曹参军、检校官、屯副、驿长、校尉、牧长。”在这里，杂色人等中驿长和牧长，牧尉并列在一起。同时《唐六典》卷十七太仆寺上牧监条也记载了牧长的地位:诸牧监掌群牧孳课之事。群有牧长、牧尉。牧长，以六品已下子、白丁、杂色人等为之;牧尉，以散官八品已下子为之。据此可以推测驿长的社会地位大概与牧长相当，是流外杂色人，相当于六品至九品官员的后代。驿长因为承担军事交通任务，可被免除赋税、徭役。日本的《令集解释义》卷十三《赋役令》规定:凡舍人、史生、伴部、兵卫、仕丁、防人、帐内、资人、事办、驿长、烽长及内外初位长上，勋位八等以上。杂户、陵户、品部、徒人在役，并免课役。这里所引的是日本令，因其渊源是唐令，所以反过来可以证明唐代的情况。安史之乱后，社会动荡，民众流离失所，再加上府兵制度被废除，政府无法继续施行捉驿制度。为保障国家交通的安全畅通，刘晏废除捉驿制度，“晏始以官船漕，而吏主驿事，罢无名之敛，正盐官法，以裨用度”(《新唐书》卷一百四十)，将驿站纳入国家行政管理体制中，由驿吏管理驿站，这样捉驿制度就被废除了。唐代军民结合的捉驿制度，其实质是将沉重的军事交通负担转嫁给平民百姓。唐代驿站的管理是一项庞大事务。一方面唐代驿站数目巨大，事务异常繁忙，“凡三十里一驿，天下凡一千六百三十有九所。二百六十所水驿，一千二百九十七所陆驿，八十六所水陆相兼”(《唐六典》卷五)，同时还配备相关人员和马匹等物资，“每驿皆置驿长一人，量驿之闲要以定其马数:都亭七十五匹，诸道之及时等减都亭之十五，第二、第三皆以十五为差，第四减十二，第五减六，第六减四，其马官给。有山阪险峻之处及江南、岭南暑湿不宜大马处，兼置蜀马。凡水驿亦量事闲要以置船，事繁者每驿四只，闲者三只，更闲者二只。凡马三名给丁一人，船一给丁三人”(《唐六典》卷五)。驿站事务也相当繁忙，“华人夷人往复而授馆者，旁午而至，传吏奉符而阅其数，县吏执牍而书其物。告至告去之役，不绝于道;寓望迎劳之礼，无旷于日”(柳宗元:《馆驿使壁记》，《全唐文》卷五百八十)。另一方面，国家给予的经费远远不能满足驿站的开支，驿站同时也是各级公务出行官员盘剥敲诈的对象，被捉驿的平民受尽沿途官员的勒索。《太平广记》卷第二百四十三载唐代官员出差住宿馆驿的时候，经常盗窃馆驿的财物。又《全唐文》卷二十七开元十六年载，“如闻两京间驿家，缘使命极繁，其中多有妄索供给。宜令御史刘昇往南北两路简察，随事奏闻”。通过这种捉驿制度，国家把大量的军事交通任务和负担改有普通民众承担，这成为唐代百姓的一项沉重负担，也成为统治阶级剥削平民百姓一种方式，在武后时期，在驿道附近的富户都贿赂地方权贵、近臣，以降低户等，逃避捉驿，以至“当道城镇，无捉驿者”，即使抓到贫苦人家捉驿，结果导致其家破人亡，“役逮小弱，即破其家”(《新唐书》卷一百二十三)。沉重的负担远远超出了平民百姓的承受能力，于是“主邮递，谓之‘捉驿’，人不勘命，皆去为盗贼”(《新唐书》卷一百四十九)。在信息化战争的今天，民用交通主体承担军事交通任务，已经是比较普遍的现象了。如美军强大的军民融合式国防交通能力已成为其军事威慑力和战斗力的重要组成部分，美军50%以上的空运和85%以上的海运都由商业交通公司完成，商船队被称为美“第二海军”或“第四军种”。在我国，也存在民用交通主体承担军事交通任务的情况，但是军运价格明显低于商运价格，民用交通主体负担沉重。新中国成立时，由于军费很紧张，而对敌斗争又异常激烈，军队无法全额支付军运费用，因此由政企一体、不以盈利为目的的交通企业承担一部分军运费用，以节约军费开支，这种状况虽然有所改善，但低价军运制度一直延续到现在。根据现行《水路军事运输计费付费办法》和《铁路军事运输付费管理办法》，军运费用较商运低20%－50%，而且都是延后给付。如铁路输送在我军战略投送中占据主导地位，但铁路军事运输费用，都是由总后在年底的时候与铁道部统一结算，运费很少能分到基层站段，而基层站段又是军运的核心力量。铁路交通企业不仅要高质量完成低价军运任务，还要为铁路交通军代表免费提供办公、生活和学习条件，免费提供住房、医疗、办公和通信设备，提供有关文件资料，发给免费乘车凭证等。［10］通过该体制，使得铁路企业间接承担一部分军费开支，节约了军费开支，保障了军费紧张情况下军运任务的完成。随着铁路交通市场化改革的发展，独立经营，自负盈亏的铁路站段成为交通市场主体，并以经济效益为中心，而低价军运制度造成了现实中铁路国防交通动员难度越来越大，铁路军运要车难，速度慢已经成为一种普通现象，铁路军事输送每天仅800公里左右，［11］远远落后于铁路客运平均时速超过200公里、铁路货运平均时速超过120公里的速度。要真正建立军民结合型国防交通，发挥民运交通主体在军事运输中的主动性和积极性，必须在国防交通动员中贯彻市场原则，维护民运交通主体正当合法权益，保障其正常获利。一方面要制定多元化国防交通定价机制，由国防交通机构、交通部门和企业共同参与。在国家统一的指导价格下，按照不同主体、不同线路、地区、运输对象和条件下的浮动价格，以高于商运的价格吸引民用交通。另外，对承担国防交通的主体实行扶持奖励政策，如给予减免税收、实行国防补贴等，鼓励其参与国防交通。我国的《国防交通条例》中有对国防交通工程设施建设的优惠政策，①《国防法》中也有对承担国防科研任务的企业的优惠政策，②因此也应该对承担国防交通任务的企业实施优惠扶持政策。

四、马匹牧於官而给於民

唐朝奉行马匹“牧於官而给於民之制”的思想(《文献通考》卷一百五十九“马政”)，也就是包括用于驿站军事交通在内的军用马匹主要由太仆寺供养，不够的时候就取自民间。在国家马政兴盛时期，太仆寺养马过多，因此国家直接以比较便宜的价格卖马，“初，用太仆少卿张万岁领群牧。自贞观至麟德四十年，马七十万六千，……方其时，天下以一缣易一马，万岁掌马久，恩信行於陇右”。马政荒废时期，国家买马，“市马於六胡州及市关辅马三万，实内厩，并置四十八监”(《文献通考》卷一百五十九“马政”)。但马匹在当时属于战略资源，马匹交易有时候比较困难，如贞元元年(公元785年)八月敕“吐蕃率羌、浑之众犯塞，分遣中官于潼关、蒲关、武关，禁大马出界”(《唐会要》卷七十二)。所以当时国家主要通过帖马制度来缓解驿站马匹危机。帖马制度，就是当驿马不够用的时候，政府征用驿道附近民间私马用于驿站军事交通的制度。唐开元《厩牧令》第42条规定:诸公使须乘驿及传送马，若不足者，既以私马充。［12］(P519)唐代史料也记载了帖马制度，唐高宗时，河南、河北发生旱灾。朝廷准备遣御史中丞崔谧等分道存问赈给，侍御史刘思立上疏谏曰:“今麦序方秋，蚕功未毕，三时之务，万姓所先。敕使抚巡，人皆竦抃……，又无驿之处，其马稍难。简择公私，须预追集。雨后农务，特切常情，暂废须臾，即亏岁计。每为一马，遂劳数家，从此相乘，恐更滋甚。望且委州县赈给，待秋闲时出使褒贬。疏奏，谧等遂不行”(《旧唐书》卷十九)，由此可以看出在无驿马时，政府征用民间私人马匹来充当。开元年间，因国家马政荒废，为保障军事用马需要，朝廷大力鼓励民间养马，唐玄宗下诏:“天下之有马者，州县皆先以邮递军旅之役，定户复缘以升之。百姓畏苦，乃多不畜马，故骑射之士减曩时。自今诸州民勿限有无荫，能家畜十马以上，免站驿邮递征行，定户无以马为赀”。百姓养马十匹以上，就可以免于帖马的征用制度，以此来鼓励民间养马。但是一般百姓多不可能养十匹以上的马，所以还是不免帖马之劳。王宏治先生在《关于唐初馆驿制度的几个问题》一文中对照唐代律典考证天宝十三载或十四载交河郡郡坊草料帐后认为:帖马主要是为驿站所需，所需马匹取自民间，官府支付所需费用及其马料，有草时候付给一半的料，无草的时候付给全料。［13］(P280)《新疆出土文物》的《草料帐》反映了帖马制度在西北地区的广泛存在，池田温《中国古代籍帐研究》中有帖马的草料帐单。由于战争爆发的不可预测性、牧场的不稳定，再加上当时唐初国家承平已久，不可能也无法长时间维持大规模军用马匹的饲养。为了保障军用马匹的来源，当马匹不足时，就征用民间马匹。这样可以既减少国家军费投入，又能保障马匹的来源。但由于国家征用费用的拖欠，再加上各级官员在征用民间马匹时，借机用各种方式盘剥百姓财物，帖马制度后来变成唐代百姓的一项沉重负担。初唐诗人王梵志在《王梵志诗校辑》五富饶田舍儿记载了政府官员借帖马制度横征暴敛的场面，“里正追役来，坐着南厅里。广设好饮食，多酒劝且醉。追车即与车，须马即与使。须钱便与钱，和市亦不避。索驴驮送，续后更有雉。官人应须物，当家皆具备”。到唐代后期，专权的宦官凭借权势公开抢夺路人的马匹，“中使道路如织，驿马不足，掠行人马以继之，人不敢由驿路行”(《资治通鉴》卷242唐穆宗长庆二年二月甲子条载)。帖马演变成剥削百姓的一种方式，由此民间畏惧养马，帖马制度也名存实亡。目前，许多国家民用运输工具征用制度中还存在不符合市场等价原则的征用补偿制度，这种情况在我国也不通程度存在。2004年的《民用运力国防动员条例》规定了国防动员委员会负责民用运力征用，条例着重强调了国家征用民用运力的权力和民众服从的义务，如国家不承担民用运力按照国防交通要求改造的费用，征用民用运力的费用大大低于商业的价格，而且对征用的民众运力造成损失，国家也仅仅是适当补偿，而且还要按照有关规定执行，这实际是回避了国防交通动员的补偿问题，违背了市场经济条件下“充分、有效、及时”的补偿原则。适当补偿是在以前经济极度落后，国家没有足够的财力的情况下的产物。经过这么多年的发展，我国已经有相应的财力按照市场等价原则对于交通动员期间征收的财物进行相应补偿，以充分调动民用运力的积极性，提高交通动员的效率。交通既可以服务于军事目的，又可以促进经济发展，由此唐朝在继承前人基础上，产生了一些军民结合的思想和规范。由于封建统治阶级的剥削本质，这种相对简单的民间主体承担或者参与军事交通的思想和规范，往往是为了解决统治危机，转嫁政府负担、弥补军费不足或借机盘剥百姓而产生的，所以也注定其不可能得到成功，也远没有达到今天我们所说的通过军民融合来推动军事交通和国家交通大发展的深度，但对于今天我们所积极倡导的军民融合式发展路子有积极的借鉴意义。结合社会主义市场经济的建立和完善、交通市场的兴起与发展、信息化战争对军民高度一体化交通的要求，我们必须改变计划经济体制下军事交通的相关思想与规范，树立市场化、法治化的观念，尊重交通企业的法律主体地位和权益，遵循企业与国防交通发展的双赢原则，才能真正实现军事交通的军民融合式发展，充分调动交通企业参与国防交通的积极性、主动性和创造性，推动国防交通与国家交通和交通企业的共同持续、稳定、协调发展。

军事法律论文:中印边界军事冲突法律斗争现状影响因素分析

一、从全局角度看，国际局势、两国关系、印度安全战略都对边境军事冲突法律斗争现状具有重要影响

国际局势对边境军事冲突有巨大影响。1954年，印度开始对中印边境全段实施蚕食，主要是考虑到中国在努力恢复本国在联合国的合法席位、争取亚洲国家支持上都需要与印度的合作，对边界问题则无暇顾及。1962年，印度决定发动对华战争，主要是有美、苏两个超级大国的公开支持，认为中国在严重自然灾害和台湾军事威胁的情况下，不会冒着与苏联决裂的风险与印度进行军事对抗。20世纪70年代，印度对华态度和边界谈判进展有限，主要是由于美―中―巴与苏―印两个轴心在阿富汗问题上的不同利害关系所引起的对抗使然。1998年，印度冒天下之大不韪，借口“中国核威胁论”实施核试验，主要是以“抗衡中国”为借口，赢取美国对印支持，巩固瓦杰・帕伊政府来之不易而又极其脆弱的执政地位。当前印度积极强化边境的军备建设，与防范和制约我在印度洋、尼泊尔等印度周边地区利益扩展有密切关系。

边境军事冲突解决受制于两国政治和外交关系。总书记指出：“发展同印度的战略合作伙伴关系，是中国政府的既定方针和战略决策，决非权宜之计。”解决边界划分和领土争议必须要考虑双方合法的历史依据、地理情况，但主要是放在中印政治关系大格局下解决，边界谈判进展与两国关系友好程度密切相关。建国后至1958年，在两国关系友好的黄金期，中印政府基本未讨论边界及领土争端的问题；1958年至1962年，两国关系开始恶化，关于边界争端的争吵、抗议甚嚣尘上；20世纪70年代至80年代，两国关系发展停滞，边界谈判没有任何进展；90年代后，两国关系逐步趋好，边界谈判才开始向实质发展，并取得成果。

印度国家安全战略影响印军边境蚕食策略。上世纪50年代末到60年代初，印度国防战略认为要确保喜马拉雅山脉成为“印度安全线”，切实有效的战略举措便是将边界线不断向前推进。基于此，印奉行“北进”为主的“有限进攻”军事战略，积极推行强硬的“前进政策”，大面积侵占我国领土、不断在边境地区挑起军事冲突。上世纪60年代初到70年代末，印度战败受挫，将“北进”调整为“北防”，将“一线设防”调整为“纵深防御”，边境总体比较平静；上世纪的80年代，印度提出“攻势防御”对华军事战略，实施第二次“前推政策”，出兵抢占了星峡冰川地区，并于1985年在西中段地区的兵力增至4万人，首次形成ξ揖植烤事优势；上世纪的90年代以后，由于国际政治格局的巨大以及国家战略的中心转向经济建设领域，印度国家的传统军事理念也产生较大的转变，进一步明确了“区域性军事威慑”的军事战略，不再力求占领更多争议领土，而是进一步巩固在边境地区的既得利益，控制掌握解决边界划分和领土争议问题的战略主动。在此指导下，印军开始加强对中印边境相邻领土的非法蚕食。印军在西段陆续组建了担负越线侦巡任务的特别巡逻队，增加越线次数，实施渐进蚕食。因此，对印军事斗争准备和边防斗争，必须放在国际环境、两国关系和印度安全战略的大环境中思考和把握，才能预事在先、把握主动。

二、从对手角度看，民众思想、党派对立、司法桎梏都对边界争端法律斗争现状具有重要影响

边界问题涉及国家根本利益和民族感情，解决起来难度很大。尤其对印度而言，主要受六个方面因素的制约。一、思想认识的障碍，由于英国殖民统治时期伪造历史证据，欺骗印度民众，再加上独立后的印度政府的错误行宣传和一些强权领袖的错误行言论，印度的普通民众普遍认为：麦线是在1914年，中国、印度和西藏三方签署有效国际条约形成的，并且中国与缅甸政府在解决边界划分时，也基本上承认了此条边界线。他们认为，中国提出边界线划设的争端，属于“背信弃义”，“从背后捅了朋友一刀”。在这样的心态下，中国军队主动后撤并没有被看作诚心谈判解决问题的实际表示，而被看作要对印度再次进攻前的一种“诡计”。近年来，虽然印度民众对于边界划分和领土争议的问题认识上逐渐有所松动和分化，但坚持错误认识的公众依然不少。二、公众舆论的制约。在错误思想认识下，任何有利于印度的边界调整都会被印度民众认为是理所当然的，任何不利于印度的调整都会被视为“背叛”。要扭转这种情况，印度政府必须逐步将边界问题的真相告诉人民，引导公众舆论沿着正确轨道发展。不解决这个前提，任何一届印度政府在解决两国的边界划分和领土争议问题上都无能为力。三、国内其他政党的制约。印度的政治体制是多个政党共同参与下的议会民主代表制，在涉及国家重大利益的问题上，国内其他政党往往能对印度政府和执政党派起到巨大的制约作用。对于两国边界划分和领土争议的问题，印度国内大多数政党均对印度政府妄图与中国政府进行谈判解决的模式持反对态度。尤其是上世纪的80年代以后，只要印度政府透露出部分可能采取“适当让步”的可能性，当即可能遭到国内政党“卖国行为”的抨击。四、执政党内的政治分立。印度国内的执政党，比如国大党，党内的政治派系分立明显，互相基于不同政治观点长期对立。尤其是在边界划分和领土争议问题上，特别是和中国政府进行谈判划分边界线的问题上，一直以来就是执政党内部各派系聚焦关注的重点问题。执政党的领袖亦即政府首脑如不能妥善处理这一争端，就会失去各派系的支持，进而造成党内的分裂，失去执政地位。因此，执政党的领袖以及政府总理等要员对两国边界划分等容易引发争议的问题往往都采取谨慎的态度应对。五、法律程序的约束。在1960年的3月，印度国内较高司法机构―较高法院做出了一项司法判决，判决认定印度政府无权将印度的任何领土主权出让给其他国家。根据此项判决规定，如果印度政府要在边界争端上作出让步，甚至想更改部分边界的传统主张，都需要对印度宪法进行修改。但修改宪法又必须能够获得印度国家议会代表三分之二以上多数的赞成通过，还需要得到印度国内所有邦的立法议会代表三分之二以上多数的赞成通过，才能生效。

军事法律论文:美军军事法律职业人对伊拉克战争的作战支持

伊拉克战争，是以英美军队为主的联合部队在2003年3月20日对伊拉克发动的军事行动，美国以伊拉克藏有大规模杀伤性武器并暗中支持恐怖分子为由，绕开联合国安理会，单方面对伊拉克实施军事打击。实质上是借反恐时机，以伊拉克拒绝交出子虚乌有的生化武器为借口，趁机清除反美政权的战争。时至当年，二战后的美军已经历了多场局部战争，收获了许多经验性的军事成就，亦因违法行为曝光而得到诸多法律教训。由此，美军大力发展军事法律职业人制度，使其于伊拉克战争中顺畅运行并取得突出效果。

一、 美国战争犯罪所引发的反战浪潮中军事法律职业人承担法律性补救工作

美国强大的军事实力与经济实力造就了其在国际社会中的嚣张态度，在参与一场战争时，美国甚至不需要盟友便足以独立作战，加之第三方国家并不愿意为了所谓的国际秩序与道德制约将自己置于美国的对立面，因此，即使美军战时违法行为不断，国际谴责舆论不断，其当局却从未正视外界的评判。真正引发美国审视战争违法行为的是其本国内部的反战浪潮，还有长期作战所引发的士兵厌战情绪。美国功利主义思想根深蒂固，这一思想背景亦体现于实际作战中。在人道主义与战争利益发生冲突时，美国坚决舍弃了所谓的战争法原则，摒弃其所签订的国际公约，以尽可能快准狠的残忍方式展开战争。然而单纯追求战斗利益并没有为美国的军事实力添彩，反而成为羁绊其勃勃野心的绊脚石。大量违反战争法的事实经曝光后，美国内部反战情绪高涨，外界舆论倾斜，为此，美国花费了大量的财力人力与时间精力去弥补违法事实所带来的不利后果。

伊拉克战争中，受虐囚事件影响，美军官兵士气空前低落、军心涣散，普遍产生了颓败和厌战情绪，加之伊拉克人频频发起偷袭，不能及时轮替的美国士兵疲惫不堪，逃离部队的人数不断增加。据沙特《利雅得日报》报道，许多美军士兵以几百美元的报酬买通当地人民，在他们的帮助下逃到伊拉克周边的约旦、叙利亚等国家，再周转回到美国。当然，疲惫厌战只是美士兵叛逃的原因之一，还有部分士兵是因为不愿戕害无辜百姓而选择离开。2006 年3 月8 日，美国五角大楼向外界公布了逃兵记录：自伊拉克战争爆发以来，美军陆海空和海军陆战队的逃兵总数超过9000人，是阵亡人数的4.5倍。

剖析美军官兵厌战原因，虐囚丑闻的负面影响“功不可没”，这种影响主要体现在：一是亲历虐囚行为，出于人类天性对同类的慈悲而对战争产生抵触，对实施酷刑的军队失去归属感；二是亲见敌方战斗员受此酷刑，担心在战斗中被俘时会遭受同等噩运，从而产生退缩心理；三是战争中被俘的伊拉克军人不仅没有得到人道主义的庇佑，甚至其为之战斗的祖国伊拉克也未能及时有效地施以解救，以致惨状横生、尸骨无存，美国军人难免动摇其理想信念。由此，一场美国当局与美国民众、普通士兵之间的法律战悄然打响。为降低美国反战运动的影响力，为冗长的伊拉克争取更多的民意支持、保持战士战斗热情，军事法律职业人不得不绞尽脑汁为美军肆虐的暴行收拾残局，进行相关法律补救。

在此背景下，保障战时军人权利以稳定军心、提升战斗力成为了军事法律职业人面临的主要挑战，亦成为伊拉克战争后期军事法律职业人的主要工作内容。包括：对前线部队及其家属提供有效的法律援助、切实可行的索赔程序，协助战士处理遗嘱、债务等法律问题，保障其战时人身权利、财产权利，在其战斗被俘后提供法律救助。美军战时违法行为带来的国际舆论指责给本国民众、参战士兵带来了相当程度的伤害，但军事法律职业人对美国军人及其家庭成员权利的充分保障一定程度上缓和了这种心理创伤，稳定了战争格局，为未来战争的开展打下了牢固的法律基础。

二、 虐囚舆论压力下军事法律职业人合理处置战俘工作

战俘问题的处理在战争中显得至关重要，军事法律职业人于战俘营的工作被评价为“防止战俘营演变为法律和公共关系的噩梦”。战俘问题作为战争中最棘手的难题之一，其敏感性体现于多个方面，如何克服战争中积攒的暴虐情绪和报复心理，确实给予战俘充分的权利保障、利用战俘进行必要劳作均是战俘处置工作的具体表象。纵观近年来美军参与的局部战争，虐囚事件频现，战俘问题成为国际舆论环境中极为敏感的红线，在美军虐囚丑闻所带来的巨大舆论压力下军事法律职业人何以逆风前行，在伊拉克战争中有部分体现。以军事法律职业人的观点来看待战俘相关事项，许多不同寻常的问题便出现了：指挥官可以接受来自敌方战俘或平民作为美国军队的间谍么？可以利用他们的恐惧心理么？可以使用被俘士兵来为敌军挖坟墓么？在美伊战争期间，第22支援司令部负责由美国、英国和法国军队所俘战俘的监禁和治疗，其军事法律职业人在战俘相关敏感问题上这样解释：1949年日内瓦公约第49条和52条规定，允许利用战俘进行劳动，只要这份工作不是有害健康的、危险的或者有辱人格的即可。因此，使用战俘中的志愿者进行情报收集、翻译以及口译是合法的，而且这样的服务还能使他们得到合理报酬。同样的，使用战俘埋葬死亡敌军也是合法的，因为战俘会更努力将美军的敌人埋葬在一个良好的环境中，并能够确保不违背伊斯兰教的信仰，甚至遵循宗教仪式。

三、战争利益与人道主义信仰相悖时打击目标的选择

美国陆军军法顾问延森曾言：“在诸如反恐战争这样的非对称战争中，敌方努力寻找我方的弱点，这种弱点不是军事上的，而是如何寻找机会煽动暴力以挑起当地民众的不安和对我方的极度仇恨。好的策略就是不断渲染直接或间接原因归咎于我方而造成的平民伤亡事件，获得国内外民众的同情和舆论优势。”事实上，在伊拉克战争中，打击目标的选择是前线军事法律职业人所需处理的最棘手的问题之一。伊拉克军方使用人盾保护军事目标，甚至故意吸引敌方攻击平民区域，在这样的战争情形下，其问题的焦点并不在于打击该目标缺乏法理依据，而是缺乏情理上的可包容度。即使国际法和战争法则支持美国攻击平民掩体，但大量平民的伤亡必然掀起人性的谴责、国际舆论的压迫，军事法律职业人的工作价值应体现于，运用法律手段扭转民众心中浮于事件表层的片面化认识，为军事行为寻找人性层面的支撑点。

面对无赖的敌人时，美空军军法顾问邓拉普提议，效仿以色列部队，为行动部队配置“作战确认分队”，由军法顾问、作战参谋、情报参谋和公共事务处置专家组成。携带全套摄、录像设备，全程记录作战过程，搜集和固定敌方不法利用武装冲突法涉嫌构成战争罪的现场证据。军事法律职业人于战场搜集证据职能带来的既得利益仅是免受法律规制，却不足以安抚民心。由此，军事法律职业人基本职能所衍生出的伴随性职能对于战争局势起着同样重要的作用。

在伊拉克战场上，军事法律职业人负责的主要工作包括：监督战俘营的管理工作；阻止为获取有价值的军事信息而进行的非人道审讯方式；就本国士兵对伊拉克战俘所为的残酷行为提起诉讼；与其他国家及国际组织的法律工作者进行交流，通过法律人内部信息通道向外阐明伊拉克过度消费战争法的情况。这些工作的公开能够向世界证明美国于战争中保持着理性的人道主义，一定程度上可减缓外界施加的舆论压力。

（作者单位：南京政治学院，江苏 南京 210003）

军事法律论文:论军事规范性文件的法律规制

【摘要】目前，军事规范性文件在制定和实施过程中存在一系列问题，根本原因在于法律规制体系存在重大缺陷，表现为顶层设计、监督制度和责任机制均不同程度存在缺失。为完善军事规范性文件的法律规制，应出台《军事规范性文件管理规定》，建立统一完备的军事规范性文件审查备案制度，健全多元军事规范性文件失效制度，完善和严格落实责任机制。

【关键词】军事法学；军事规范性文件；法律规制；依法治军

军事规范性文件，是指军级以上单位及其机关制定的具有反复适用性和普遍约束力的政策性、制度性文件。随着我军领导指挥体制改革的展开，新旧体制进入了转换期，各类军事规范性文件也密集出台，为改革的推进提供了制度支撑。为防止军事规范性文件的失管失范，《中央军委关于新形势下深入推进依法治军从严治军的决定》（以下简称《治军决定》）提出“完善军事规范性文件审查和备案制度”，强调从法规制度层面加强对军事规范性文件的规制。目前，学术界对军事规范性文件及其法律规制问题关注较少，研究缺乏系统性，成果有限。因此，及时跟进这一问题，推动军事规范性文件的规范化、法制化具有必要性和紧迫性。

一、军事规范性文件法律规制的必要性

对军事规范性文件进行法律规制，主要出于以下三方面的考虑。

及时，军事规范性文件法律规制是深入推进依法治军从严治军的客观要求。在调整军事关系、规范军事秩序方面，军事规范性文件是法律法规的重要补充。相比法律法规，军事规范性文件的制定灵活、便捷，更具操作性，军事规范性文件面临的制度约束也相对宽松，利用军事规范性文件谋求和滥用权力的情形时有发生。这与深入推进依法治军从严治军的要求并不相符。因此，应把军事规范性文件纳入法制轨道。

第二，军事规范性文件法律规制是军队保持集中统一的重要保障。军队的核心职能是打仗，而军队保持集中统一是战争制胜的关键因素，要求政令军令统一、通畅，迅速有效地层层落实。军事规范性文件既可能是政令军令的直接载体，也可能对政令军令的传递、执行起支持和保障作用，其制定和实施的情况影响军队建设全局、关系战争胜败。有鉴于此，应从法律层面加强对军事规范性文件的管理，实现从制定到实施、从内容到程序的规制。

第三，军事规范性文件法律规制是维护官兵合法权益的有力举措。维护官兵合法权益是贯彻现代治军理念的基本要求，也是激励官兵矢志服务国防的重要手段。在当前义务本位军事管理模式下，以各种文件形式为官兵设定义务成为常态。由于规范性文件具有反复适用性，其设定义务的效果也会多次呈现，一旦超出法律法规限制，相比其他非法规类文件，其对官兵合法权益的侵蚀和损害更严重，因此有必要加强对军事规范性文件的法律规制。

二、军事规范性文件法律规制的缺失

长期以来，军事规范性文件在制定和实施过程中，存在制定主体混乱、与上位法相抵触、地位作用被过度抬高等问题，广受官兵诟病的“土政策”“土规定”等问题也与之密切相关。法律规制的缺失是这些问题的根本原因。目前，军事规范性文件很少进入各级立法者的视野，法律法规层面对其规制也基本处于空白状态。

（一）顶层设计缺失

在法律法规层面，有关军事规范性文件的明文规定仅见于《军事法规军事规章条例》第67条：中央军委、总部、军兵种、军区、武警部队制定、修改和废止规范性文件的活动，参照该条例的有关规定执行。这一规定的合理性和有效性值得商榷。首先，“参照有关规定”的表述具有双重不确定性。2002年《军事法规军事规章条例》公布施行之前，《解放军立法程序暂行条例》曾规定军委各总部的部（局）、国防科工委、各军兵种、各军区的大部制定规范性文件可参照该条例执行。虽然由“可参照”变更为“参照”，从文义上看似乎强化了条款的强制性，但“参照”同时包含比照适用和变通实施两种含义，在解读“参照”一词时，两种含义的比例可能被任意调整，使得歧义丛生。“有关规定”的提法则过于笼统，进一步增加了条款的不确定性，导致适用困难。其次，忽视了军事规范性文件与军事法规、军事规章的差异。制定、修改、废止军事规范性文件，履行与军事法规、军事规章相同的程序，承受同等的规制强度，不仅混淆了军事行政和军事立法的界限，还大幅拉长了军事规范性文件的制定、修改周期，降低了军事行政效率。加之《军事法规军事规章条例》第67条不适用于军级单位制定的规范性文件，所以仅通过一个条款就对军事规范性文件作出系统安排的意图难以实现，即军事规范性文件的顶层设计是缺失的。

（二）监督制度缺失

按照监督主体的不同，行政规范性文件监督制度一般分为权力机关监督、行政机关监督、司法机关监督三种方式。基于军队权力安排和社会结构的特殊性，军事规范性文件的监督主体只限于军事机关，监督的具体手段与行政机关监督相似，主要包括审查、备案与集中清理。

对军事规范性文件进行审查的要求隐含于《解放军机关公文处理条例》第23条：收到报送发文机关首长签发的公文文稿，有关部门应当从下列方面进行审核：是否确需行文；是否符合党的路线方针政策、法律法规和有关规定，是否完整地体现上级意图，是否符合起草公文的其他要求；是否符合行文规则；是否符合报批程序。规范性文件本身不是公文，但实践中一般以通知的公文形式规范性文件，将其纳入审查范围也是第23条应有之义。根据第23条，审查主体为收到公文文稿的有关部门，实际通常为承办公文的业务部门，此时起草部门和审查部门同一，影响审查效果；审查标准虽兼顾了形式和内容，但未满足对规范性文件的审查需要，例如“完整地体现上级意图”不足以概括规范性文件的实质要求，“是否与其他规范性文件相矛盾”未被列入审查标准等等；审查程序方面的制度安排则比较简陋，未对审查的权限、时限和流程作出明确规定。

统一的军事规范性文件备案制度尚未建立，与军事规范性文件备案相关的规定主要体现在《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》第16条：中央军事委员会及其总政治部依照本规定精神开展军队党内法规和规范性文件备案工作。然而，这一条款的效力较为有限：首先，军队党内规范性文件的范畴远远小于军事规范性文件，虽然军事规范性文件的制定、生效通常由党委集体讨论决定，但只有以党委和纪委名义制发的规范性文件才属于军队党内规范性文件；其次，《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》第16条不是刚性规定，备案的实际落实情况有赖于中央军委与总政治部的工作部署，实践中机关业务部门往往根据上级命令要求和惯有工作模式，决定是否将规范性文件备案，而上级单位即便收到下级单位报备的规范性文件，也未必会启动审查工作。

军事规范性文件集中清理的制度化程度较低。每次集中清理因上级机关颁布的清理命令而启动，以各种形式的数字为考核指标，在给定期限内快速完成规范性文件的批量清理工作，呈现运动式特征。虽然从形式上看效果明显，但清理的制度化、程序化自我纠错和日常自净机制并没有实质性改进，使得清理的质量难以达到预期效果。集中清理还遵循“谁制定谁清理”的基本模式。这种“自我清理”的设定符合清理主体的权限要求，但缺乏监督主体，为清理主体形式上应付清理任务、实质固化部门利益提供了空间。

（三）责任机制缺失

责任机制是监督制度顺畅运行的重要保障，当审查、备案、集中清理等监督手段因人为因素失效时，责任机制通过责令改正、通报批评、纪律处分等措施，重新实现对军事规范性文件的有效规制。同时，监督制度构成了责任机制的前置要件，在监督制度不够完备时，责任的划分与认定不是清晰明确的，责任机制也就无从谈起。总体上看，《解放军纪律条令》第89条、第91条分别规定的工作失职造成损失或者不良影响、违反规章制度操作规程造成事故或者其他损失应当接受的处分措施，可适用于所有涉及军事规范性文件的个人违纪行为。然而，条款本身过于原则、抽象，存在较大解释空间，责任机制的启动并非即时和必定的，缺乏威慑力。在军事规范性文件从制定到清理的各个具体环节中，责任机制也普遍缺失，法律责任更多地以政治责任的形态存在，而政治责任又容易被诸多因素消解。例如，军事规范性文件通常经常委会表决通过生效，若常委会决策失误，会导致文件违反上位法规政策，造成严重后果，根据《中国共产党军队委员会工作条例》和《中国共产党纪律处分条例》，党委应当接受纪律处分，而现实中对军以上单位党委作出纪律处分几乎没有可能。

三、积极完善军事规范性文件的法律规制

摆脱军事规范性文件的法律规制整体性缺失这一困境，既要完善其顶层设计，也要健全各项具体监督制度，还要完善并有效落实责任机制。

（一）通过制定《军事规范性文件管理规定》完善顶层设计

完善军事规范性文件法律规制的顶层设计，有三条可能路径：一是全国人大或其常委会立法，二是中央军委出台军事法规，三是军委机关部门、军兵种、战区各自制定适用于本单位的军事规章。本文认为宜采取第二条路径，即中央军委出台《军事规范性文件管理规定》，构建军事规范性文件的基本制度框架。理由如下：及时，《立法法》赋予中央军委相对宽泛的立法权限，且军事规范性文件不属于全国人大及其常委会专属立法事项，中央军委实际拥有制定《军事规范性文件管理规定》的具体权限；第二，《立法法》第103条第4款已经将军事法规、军事规章制定、修改和废止办法的制定权限划归中央军委，而军事规范性文件的位阶和效力低于军事法规和军事规章，交由全国人大或其常委会立法的必要性不强；第三，军委机关各部门、军兵种、战区各自制定军事规章，容易造成制度碎片化和制度冲突，不符合顶层设计的基本目的。

从内容上看，《军事规范性文件管理规定》的重点在于细化《治军决定》中的纲领性意见，应涵盖以下三个方面。一是规范军事规范性文件的制定环节。应把法制统一原则作为基本指导原则，防止军事规范性文件与法律法规和上级政策、文件相抵触；按照单位级别和规范事项确定军事规范性文件的制定权限，并明确禁止制定军事规范性文件的单位和事项；区分计划、起草、审查、印发、备案等环节，规范基本程序。二是建立统一的军事规范性文件审查备案制度。凡是军事规范性文件，在起草阶段要进行合法性审查，文件印发后还要向上级单位备案。三是加强对军级以下单位制定制度规定的制度约束。例如，师、旅、团级单位制定的制度规定比照军事规范性文件接受审查，并报上级备案，基层单位制定具体管理规定报团级以上单位批准。

（二）健全军事规范性文件的监督制度

健全审查、备案、清理等监督制度，一方面由《军事规范性文件管理规定》确定一些原则性条款，另一方面由军委机关部门制定《军事规范性文件审查备案办法》和《军事规范性文件清理办法》，进一步细化《军事规范性文件管理规定》的内容，增强操作性。

建立以审查委员会为主导的审查制度。军事规范性文件涉及军队建设各个领域，有些具有很强的技术性和专业性，单个部门不可能全部掌握审查所需的技术专业。即便某一部门被赋予了审查权限，由于与文件起草部门级别相同，在现实中也很难充分行使这一权限。可以在军级以上单位设立审查委员会，负责本单位军事规范性文件草案的审查工作。审查委员会由各部门抽调人员组成，不设专职委员，法制工作部门（如法律顾问处、司法办公室）承担委员会的日常工作。受领审查任务后，法制工作部门召集委员召开审查会议，会上各委员发表倾向性意见并参与投票，根据委员意见和投票结果确定审查结论。这样一来，既可以隔离审查机构与文件起草部门的“共同利益纽带”，减少审查可能遭受的部门阻力，又能增强审查机构的专业性和代表性，提高文件审查质量。

建立“有件必备”的军事规范性文件备案制度。这一制度的基本指向在于，所有军事规范性文件印发后必须报上级单位备案，逾期报备、拒不报备的应追究文件制定单位及相关人员的责任。至于是否要设定上级单位对这些文件的二次审查义务，本文持肯定观点，若只备案不审查，备案制度就形同虚设，难以发挥监督作用。同时为避免上级单位对下级单位的过度干涉，原则上只对文件的形式合法性进行审查。当文件显著缺乏目的正当性、内容合理性时，可向下级单位提出修改意见。

建立多元军事规范性文件失效机制。通过设置多种退出机制，确保军事规范性文件得到及时有效的清理。一是完善集中清理制度。达到集中清理的固定期限或全军政策、形势发生重大调整变化时，由军委统一部署集中清理工作，由军事规范性文件制定单位负责具体实施。清理工作结束后，制定单位应向上级单位报告清理情况，对需要修改或废止的文件交由审查委员会审查，并将审查结论报送上级单位，防止清理工作的部门利益化。二是规定即时清理制度。新法新规施行时文件依据的情势发生变化、文件存在重大问题等情形时，文件制定单位应即时对相关文件进行清理。三是建立文件有效期制度。针对暂行或不适宜长期有效的文件，制定时确定其有效期，有效期临近届满时由制定单位对是否延长有效期进行评估，如无需延长即在有效期满后自动失效，以降低清理成本。

（三）完善军事规范性文件的责任机制

完善军事规范性文件的责任机制，应把握三个方面。一是细化应被追责的行为类型，主要包括以下几大类：在制定阶段，制定单位违法制定军事规范性文件或制定的文件存在合法性问题，致使文件被撤销、确认无效的；在备案阶段，制定单位未将其制定的文件报送上级备案或拒不执行上级备案委员会审查意见的，上级审查委员会玩忽职守、不认真履行监督职责的；在清理阶段，制定单位不认真履行清理工作职责影响清理工作的。二是规范责任形式。在规范军事规范性文件的法规规章中设立通报批评、限期改正两种责任形式，适用于违法违规情节较轻的行为，同时做好与《中国共产党纪律处分条例》《解放军纪律条令》和《刑法》的衔接；当情节严重或责任人员拒不改正时，应将责任形式升格为党纪处分、纪律处分或刑事责任。三是健全责任追究的工作机制。根据《治军决定》要求，贯彻重大决策终身责任追究制度和责任倒查机制，确保责任始终得到落实。与此同时，考虑到军事规范性文件的制定、审查皆以集体形式作出，在进行责任认定时，应考察个人在集体决策中所起的作用，例如文件因合法性问题被撤销的，在审查阶段提出反对意见的委员就无需承担责任。

四、结语

对军事规范性文件进行狭义解释并总结其一系列特征，无疑重新界定了军事规范性文件法律规制问题的研究范畴。通过法规梳理可以看出，军事规范性文件始终处于法规所规范的边缘地带，缺乏体系性的法律规制，由此引发了构建和完善相关制度的现实需求。随着依法治军从严治军的深入推进，随着国防和军队改革的持续深化，军队法治建设进入了快车道，为完善军事规范性文件的法律规制提供了有利契机。因此，继续关注和深入研究这一问题具有重要理论和现实意义。

军事法律论文:涉外非战争军事行动法律保障问题研究

摘 要：当前国际形势下，我军执行多样化军事任务逐渐增多，涉外非战争军事行动也越来越多，但随之而来的法律保障却未能与行动同步，抓紧制定和完善有关法律法规，真正做到兵马未动、法律先行，兵马出动、法律同行，我军依法出境，外军循规入境，我出境人员有法律保护，军事行动有法律依据。

关键词：涉外非战争军事行动；法律保障；军事立法

一、涉外非战争军事行动法律保障的必要性

（一）完善军事法律体系的要求

涉外非战争军事行动的立法，是完善我国社会主义军事法律体系的工作重要组成部分，其标志着社会主义军事法律体系在涉外法律方面的重要突破，也是我国军事法随着部队走向国外、走向世界的重要标志。从目前的立法实践来看，据不统计，我国现已制定军事法律和法律规范17件，军事行政法规60余件，军事法规200多件，军事规章3000多件，形成了一个以宪法为母法，以《国防法》为龙头，条令条例为主体，的社会主义军事法律体系。但是军事法律体系的完善依然任重而道远。尤其当前国际形势之下，在我军执行多样化军事任务的过程中，涉外非战争军事行动的立法显得尤为重要和紧迫。

（二）依法治军、从严治军的要求

十八届三中全会上提出：“要深入推进依法治军、从严治军，紧紧围绕党在新形势下的强军目标，构建完善的中国特色军事法治体系，提高国防和军队建设法治化水平。”依法治军、从严治军的前提是“有法可依”，在目前我军参与的涉外非战争军事行动，例如：海外护航、维和行动、反恐行动、撤侨行动等，这些非战争军事行动具有一定的政治性，也具有复杂性以及法律保障的紧迫性。这些行动会涉及到后勤保障、官兵权益、国家形象等重要问题，都需要法律的支撑。军队代表我们国家对外开展的这些行动，其战斗力跟素养的好表现就是“文明之师、纪律之师”。

（三）参与国际立法，牢牢把握主动权的要求

如今，世界和平遭受了多样化的威胁，例如，恐怖主义、索马里海盗、核威胁等，这些都不是一个国家的问题，而是全世界人民都面临的威胁，因此国际社会必须真诚协商，通力合作，不断完善国际性军事法律才有望解决这些问题，并将其纳入法制轨道。参与国际立法，牢牢把握主动权。①涉外非战争军事行动涉及到的法律规范，很大部分需要国际合作，甚至部分规定可以在国内规定的基础上，被国际上其他国家广泛实践，从而形成国际条约或者国际习惯。当今世界，国际法在维护世界和平与规范国家间关系方面发挥着重要作用，我们应该运用好国际法，应把国家利益的实现、拓展和维护的方式，从被动实施转变为积极参与，从规则的被动执行者向主动制定者转变，积极参与国际立法活动，掌握主动权。也为我军执行涉外非战争军事行动任务创造一个良好的国际法环境。

（四）维护广大官兵权益的要求

涉外非战争军事行动是我军参与的各类大型的军事行动，每年都有大量的官兵参与这些活动，例如，每年参与维和行动的官兵就在20000名左右，事实上，由于他们执行任务的特殊性与危险性以及身处环境的复杂性，都决定了他们要比在国内执行多样化军事任务面临更多的人身、生命安全的危险，因此更加需要通过法律来保障他们的合法权益，也要通过法律来增加他们的自信心。如：执行维稳任务时，面对穷凶极恶的暴徒，如何利用武器进行有效而合法的反击；参与国际维和等涉外非战争军事行动时，官兵如何依法享有相应的权利与义务等。这些问题都急需要法律保障。

二、涉外非战争军事行动法律保障的现状

（一）涉外非战争军事行动具有多样性、复杂性

涉外非战争军事行动非战争军事行动具有任务的多样性，复杂性。我军已经实施或可能实施的涉外非战争军事行动包括：联合国维持和平行动、联合军事演习及训练、国际反恐行动、打击国际犯罪行动、国际人道救援、海上维权行动、国际性安全保卫行动、国际海空区域的武器装备试验，其他应对涉外突发事件的行动，包括边境突发事件的应对、海空突发事件的应对、核生化等事件的预防、海外撤侨（驻外人员）等。②其复杂性主要表现在：行动主体需要多种力量联合行动，既有由军队内部各部队、军区、兵种参加的行动，也有需要与地方力量（如民兵预备役、公安等）联合行动，甚至还可能与其他国家武装力量联合行动。行动指挥存在总领指挥与自身指挥并存，这样很容易使得指挥层面出现复杂的情况。参与人员而言，军队进入到新的环境执行任务，难免会出现环境不适应、与当地居民沟通交流困难、长期执行任务会出现自身心理上的问题，甚至出现违法犯罪等情况。就行动过程而言，关于使用武力的问题，非战争军事行动对进攻性武力手段的使用有着严格的控制。③

（二）涉外非战争军事行动法律保障对比

军事行动种类目前已有的法律、法规国外法律、国际条约拟制定法律

联合国维持和平行动1、2004年8月28日《关于加入

联合军事演习1、2005年8月《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于举行联合军事演习期间其部队临时处于对方领土的地位的协定》2、《上海合作组织成员国关于举行联合军事演习的协定》3、《上海合作组织成员国国防部合作协定》4、2007年6月《上海合作组织成员国关于举行联合军事演习的协定是我国签订的及时部关于军队地位的国际多边协定。1、美国《海军作战条例》《非战争军事行动条例》2、美国与印度《防务合作协议》《北大西洋公约缔约国关于其军队地位的协定》 《北大西洋公约缔约国与和平伙伴关系计划参与国关于其部队地位的协定》 《独联体集体安全条约》等《中国人民解放军参加中外联合军事演习条例》

国际反恐行动1、2001年《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》2、2011年4月《上海合作组织成员国关于地区反恐机制的协定》3、《上海合作组织成员国打击恐怖主义、分裂主义、极端主义的构想》4、《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》、《反对劫持人质国际公约》等《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《制止核恐怖行为国际公约》两部专门反对恐怖主义的国际公约1、1944年《芝加哥公约》2、1976年《东京公约》3、1971年《蒙特利尔公约》4、1997年《制止恐怖主义爆炸的国际公约》5、1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》6、美国2006年《军事委员会条例》7、美国2002年《国土安全条例》《中国人民解放军参加国际反恐怖军事行动条例》

国际救援1、《1949年8月12日改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》 2、《1949年8月12日关于战时保护平民之日内瓦公约 》 3、《1949年8月12日改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约 》4、《1949年8月12日关于战俘待遇之日内瓦公约 》5、《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书（及时议定书）》6、《战争罪及危害人类罪不适用法定时效公约 》1、美国2009年3月《对外人道主义救援》2、日本《国际紧急援助队派遣法》3、美国2012年7月《对外救援》《中国人民解放军参加国际救援行动条例》

国际性安全保卫行动还是会借鉴反恐方面的相关法律，同时不同的安保活动会制定不同的安保方案、手册等。例如《博鳌亚洲论坛勤务工作手册》《海南总队担负博鳌亚洲论坛安保勤务方案》《中国人民解放军参加国际性安保行动条例》；

打击国际犯罪例如打击国际性的走私、贩毒、海盗、劫机、贩卖人口、非法广播等严重的国际罪行，目前都没有统一的法律规范。1、日本2009年7月《海盗对策法》2、美国《对外灾害援助法》《中国人民解放军参加打击国际犯罪行动条例》；

其他1、海外撤侨行动，一般都是临时的撤侨方案，没有统一的法律规范。2、海军维权，维权依据、维权过程都没有法律详细的规范。3、海外驻军1、加拿大《外国驻军法》；2、德国《议会参与决定向境外派遣武装力量法》；3、蒙古国制定了《外国军队驻扎和过境法》4、独联体国家之间签署了《集体安全条约》、《军事观察员和集体力量集团在独联体维持和平的协定》；《菲律宾共和国和美利坚合众国访问部队协定》1、《中国人民解放军参加涉外突发事件应急处置行动条例》；2、《中国人民解放军参加维护国家海洋权益行动条例》；3、《中国人民解放军参加重大武器试验活动条例》。

（三）联合军演的法律保障作用突出

我国目前成功的实践是在联合军演方面制定的双边协定，2005年8月《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于举行联合军事演习期间其部队临时处于对方领土的地位的协定》、《上海合作组织成员国关于举行联合军事演习的协定》、《上海合作组织成员国国防部合作协定》，这些协定是我国在涉外非战争军事行动中的重要实践，也是很成功的实践。

自2005年8月以来，我军先后参加了“和平使命―2005”中俄联合军事演习、“和平使命―2007”上海合作组织成员国联合反恐军事演习和“和平使命―2009”中俄联合反恐军事演习。④在这些已有协议的指导下，与我军近年来举行的其他联合军事演习和联合训练相比，这三次演习的较大区别在于演习自始至终都是在双边条约或者多边条约的法律框架内进行的，演习涉及的几乎所有的法律问题都得到依法解决。两部条约为三次联合军演提供了的法律依据、完备的法律保障和法律服务。

三、涉外非战争军事行动法律保障的建议

（一）梳理现有法律

及早开展现行军事条约协定清理汇编工作。近30年来，我军在对外军事交往与军事合作中，陆续签订了不少的协定、协议、纪要和备忘录。⑤涉外非战争军事行动法律保障最基础的工作就在于梳理目前我国国内制定的关于军事行动或者军队执行多样化军事任务的相关法律规范，还包括我国参与的国际性双边或多边条约，梳理清楚的基础上，才可在立法规范上形成框架。这个框架应包括：需要修改的法律，主要是修订完善、具体细化的问题；制定新的法律，一是制定一部综合性较强的涉外军事行动法，二是分门别类，分别制定联合军演法、国际维和法、国际人道主义救援法等。⑥同时要做好涉外军事立法的统一规划和部署工作。不仅要做好涉外双边和多边军事立法的规划和部署工作，而且要加强国内配套军事立法的规划和部署工作。

（二）完善立法

首先，补充和完善《宪法》、《国防法》以及相关法律中有关军队参加非战争军事行动的规定，非战争军事行动立法应当以多样化军事任务立法应当以《宪法》和《国防法》等相关法律为基本依据。其次，在《宪法》、《国防法》基本原则的指导下制定基本法规，基本法规可以规范非战争军事行动的基本范围、行动目的、领导指挥体制、内部管理、后勤保障、官兵权益保护等各方面。基本法规可以作为任何一项非战争军事行动在没有专项法规的情况下最主要的法律依据。再次，由于非战争军事行动的多样性与复杂性，尤其是涉外非战争行动涉外因素中还代表一定的政治性，代表国家形象，因此专业化的军队需要专门的法律规范来保驾护航，⑦因此还需要制定专项法规，例如，已有的《中国人民解放军参加联合国维持和平行动条例》，可以相继制定《中国人民解放军参加国际救援行动条例》、《中国人民解放军参加国际反恐怖军事行动条例》以及打击国际犯罪行动、涉外突发事件应急处置行动、维护国家海洋权益军事行动、重大武器试验活动等方面的条例。

（三）借鉴国外有益经验

如上图表分析可知，目前国外已经在涉外的军事行动上有了完备的法律规范，既有具有指导性的综合规范，又有专门规定某一行动的专项法规，而且注重法律规范与社会实践情况的匹配与更新，例如，美国在开展国际救援方面，2009年3月颁布《对外人道主义救援》，2012年7月又颁布《对外救援》，对于军队参与的国际救援有了详细的规范，并根据目前国际救援的实践情况进行了相关法规的更新。尤其是涉外非战争军事行动所具有的涉外特征，要求我们必须在法律上实现国际化，这样才能真正发挥法律在涉外非战争军事行动中发挥自己的作用，也才能让参与涉外非战争军事行动的军队有法可依、依法行动。

（四）注重人才培养

十八届四中全会指出：要“推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化”，无论是法规的梳理，还是立法的完善，以及军队在外适用法律的指导，都离不开专业的法律人才，需要智力支持。安排军队律师或者军队法律顾问是当代国家的通行做法，军事法律顾问在军事外交活动中发挥着具体适用法律的参谋、咨询与操作的作用。法律服务在军事外交有的时候甚至起到“四两拨千斤”的作用。⑧因此，培育专业化的人才也是长久之计。健全的法律人才队伍是涉外非战争军事行动重要因素。（作者单位：华东政法大学）

军事法律论文:以反恐法律合作促两岸军事互信

摘 要：两岸建构军事互信，可以以反恐合作为突破口。以反恐法律合作促两岸军事互信，具有必要性、重要性及可行性。启动两岸反恐战略的协调，推动两岸反恐组织的沟通，开展两岸反恐人员的交流，力促两岸反恐情报的合作，尝试两岸反恐装备的购销，探索两岸反恐训练的协同，均可以为建构两岸军事互信机制创造条件。

关键词：反恐法律合作；两岸军事互信

一、反恐法律合作与两岸军事互信

2012年1月台湾举行领导人大选，国民党籍候选人马英九先生成功连任，这也是“九二共识”对“台湾共识”的胜利，未来四年两岸关系的和平发展，应可审慎乐观。两岸经济关系已经大步朝着正常化的方向发展，并逐步进行一体化的制度性安排，而处于两岸关系“深水区”的政治互信与军事互信问题，亦应提上议事日程。依笔者看来，两岸建构军事互信，可以以反恐合作为突破口。

2011年10月29日第十一届全国人大常委会第二十三次会议通过了《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》，明确规定“恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者以胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为”，宣示打击一切恐怖主义犯罪。值得注意的是，当前国际恐怖主义犯罪愈演愈烈，并表现出新的发展趋势，诸如犯罪动机复杂化；侵犯对象的不加选择性，涉及的领域不断扩大；“国际”、“国内”恐怖主义一体化；极端宗教色彩更加强烈，由民族分离主义者和种族主义者发动的恐怖袭击急剧上升；利用现代高科技手段，制造并使用具有大规模杀伤力武器的危险性进一步增大等。[1]海峡两岸地理毗邻，人员往来频繁，贸易和投资关系密切，客观上有开展反恐合作的必要。

两岸虽然同属一个中国，但又属不同的法域。为确保两岸反恐合作的确定性和稳定性，为促成两岸反恐合作的规范化和制度化，必须依托两岸区际性质的立法协调、执法合作及司法互助。两岸两会签署区际协议，已成为现阶段两岸区际立法主要的方式。“两岸协议虽然具有民间性的特质，但是，由于两岸在签订协议时均有各自公权力机构的授权，且协议内容被各自公权力机构以各自的法律程序予以确认，因而在两岸均具有法律效力” 。[2]但不可讳言的是，两岸两会所签协议并非具有官方正式法律文件的性质，存在某种模糊性。笔者赞同两岸业务主管机关直接协商并签署协议的做法，毕竟它操作便捷，所签协议的法律性质更加明确，并且也不损及“一个中国”的政治原则。2009年11月，大陆银监会、证监会、保监会就曾与台湾“金管会”直接协商，换文签署银行、证券及期货、保险业等三项监管合作备忘录，当时是以大陆、台湾金融主管部门负责人名称签约，落款分别是大陆方面银行业（保险业、证券业）监督管理机构代表和台湾方面金融监督管理机构代表，相当务实高效。两岸开展反恐法律合作，必然更多更深地涉及公权力问题，更宜采行此一务实高效的做法。

两岸的反恐合作，不仅是法律意义上的合作，也是具有军事性质的合作。我国《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》明确要求：“中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照法律、行政法规、军事法规以及国务院、中央军事委员会的命令，防范和打击恐怖活动。”各国为了有效打击恐怖主义犯罪，纷纷组建了精干、专业化的反恐怖特种部队。

“从结束两岸六十多年敌对状态的角度，可以把两岸军事安全互信机制理解为海峡两岸的政权及其领导下的武装力量，为缓和两岸军事敌对、促进两岸关系和平发展，最终化解两岸政治分歧、实现国家和平统一，通过平等协商而订立的一整套主要作用于两岸军事安全领域行为的基本原则、规范、规则和决策程序。”建构两岸军事互信机制，实质上就是停止两岸军事敌对行动，为两岸关系的和平发展提供制度化的保障。它是一项复杂、系统的工程，绝不可能一蹴而就。但是，两岸的反恐法律合作，由于内含的军事性质，加之牵涉面甚广，可以从组织、人员、情报、装备、技术、训练等各方面推进两岸军事互信，从而为建构两岸军事互信机制创造条件。

二、以反恐法律合作促两岸军事互信的必要性、重要性及可行性

近年来，“东突”势力为实现建立所谓“东突厥斯坦国”的目的，在新疆乃至国外策划、组织、实施了一系列爆炸、暗杀、纵火、投毒等恐怖主义暴力事件，危及人民群众生命财产安全、社会公共安全乃至国家安全。台湾位于亚太区域中心，高雄等大型港口是重要的国际性海运枢纽，桃园机场等亦是重要的国际性空运枢纽，加之政治上亲美、亲西方，可能成为国际恐怖主义势力渗透、融资、发展甚至实施恐怖活动的场所。

以反恐法律合作促两岸军事互信，亦有其重要性。冷战结束后，包括反恐在内的非传统安全议题日益为世界各国各地区所关注，海峡两岸概莫能外。自2008年马英九上台以来，一直强调军队建设除了以传统军事安全为内容外，还重点突出反恐的重要性。马英九曾多次对外公开表示，由于两岸关系大幅改善，台湾需要将更多的军力投入到防震救灾、反恐维安等非传统安全领域，以保障民生。随着两岸社会互动与人员往来的日益热络，两岸加强反恐法律合作也是客观情势使然。上海合作组织的成功经验表明，反恐法律合作是推进区域军事互信的重要利器。考虑到反恐法律合作涉及战略、组织、人员、情报、装备、训练等诸多要素，势必会从多个方面推进两岸的政治互信与军事互信。

以反恐法律合作促两岸军事互信，还有其可行性。两岸关系的发展，遵循的是“循序渐进，先经后政”的原则，但“先经后政”不等于“有经无政”，两岸也不宜长期回避政治、军事议题。马英九既已连任，则其没有选举压力，反而会有追求历史评价的动力，实是两岸开展政治、军事议题协商的契机。反恐法律合作是敏感度低、认知相近的低阶军事议题，可以成为建构两岸军事互信的路径。记得国民党元老戴季陶曾言“共信不立，互信不生”，两岸可以“立”反恐的共信，“生”军事的互信。即使存在分歧，也可先以联合国安理会认定之恐怖组织、恐怖分子为突破口，或以国际反恐公约为蓝本，逐步扩大共识。在实际操作的过程中，充分发挥法律与政治、军事的联动效果，寓实质层面的军事合作于形式意义上的法律合作之中。

三、加强反恐法律合作、促进两岸军事互信的对策与措施

（一）启动两岸反恐战略的协调。两岸的安保官员甚至高阶军事将领，可以借助两岸两会的平台，以两会的特邀顾问身份举办反恐安全论坛，达成反恐共识，发表联合反恐宣言，共同界定恐怖活动、恐怖活动组织、恐怖活动人员等基础性概念，甚至可以以宣言附件的形式，共同认定恐怖活动组织和人员名单。名单上的组织和人员将受两岸司法机关的打击，组织将被取缔，人员将被追究刑事责任，被限制或者剥夺人身自由，被限制入境或者驱逐出境。两岸两会可在过去《海峡两岸金融合作协议》的基础上，新订《海丙两岸金融监管协议》，增设金融反恐的内容，合作冻结涉恐融资交易。不仅冻结已经立案的刑事案件的涉恐资金，也应冻结尚未立案的涉恐资金，且应明确涉恐资金的范围。关于金融机构的免责和追责问题，亦应有所规范。“应当免除金融机构和非金融机构因为冻结涉恐资金行为而可能引起的对客户的法律责任。但是，如果冻结机构因为玩忽职守、滥用职权而冻结错误的，还是要承担责任”。对于金融机构不履行冰结义务的，两岸可协调有关的惩罚措施。两岸两会亦可在过去《海峡两岸包机会谈纪要》、《海峡两岸空运补充协议》的基础上，新订《海峡两岸空运安全协议》，增设航空反恐的内容，加强两岸航空的安全保护。鉴于两岸都在大力发展海洋经济，海洋、大陆架平台的安全防护以及对海上恐怖主义的强力出击，应是两岸反恐军事战略的精进方向。

（二）推动两岸反恐组织的沟通。目前中国大陆在中央层面上成立了国家反恐怖工作协调小组，在公安部成立了反恐怖局，各地也陆续成立了反恐怖工作协调小组及其办公室，组建了反恐专门力量。反观台湾方面，在“行政院”层级上设“国土安全办公室”，“国家安全局”则负责统合协调反恐怖情报信息之搜集及处理，“国防部”负责兵力的编组整备，“宪兵特勤队”，“海巡署特勤队”以及“警政署维安特勤队”均有反恐职责。一俟台湾当局将全台所有反恐部队的指挥权统一由“ 内政部警政署”指挥调度之后，中国大陆的公安部与台湾的“内政部”，可以绕过两岸两会的中转，以中国大陆的“中国警察学会”和台湾的“刑事侦防协会”名义建立直接、快速、高效的联络热线，以两岸警方的交流兼容两岸军方的交流。

（三）力促两岸反恐情报的合作。综观世界各国各地区的反恐措施，莫不把对外开展反恐情报合作列为优先方向。法国为加强对外情报交换，由法国打击恐怖主义斗争有关机构与他方同等机构保持经常联系，交换的情报范围涵盖在法国或外国预谋或实施恐怖主义行动、参加这些行动的有关人员、行动方式、谋杀活动使用的技术手段、恐怖主义集团、恐怖主义分子的战略和目标、招聘和组织状况、后勤支援网络（物资、武器、资金提供、训练）等方面的情况，此外还有有关武器、炸药或敏感物质的非法买卖以及信息技术利用乃至大规模杀伤性武器的情报。意大利既与美欧国家加强情报合作，也巩固与埃及、巴勒斯坦等阿拉伯国家情报组织的工作联系，并选派外语水平好、综合素质高的人员组成“行动小分队”，在国际范围内广泛活动，与外国外地区同行互通情资。两岸开展反恐情报合作，应立足实际需要，逐步拓展范围。目前可锁定东亚、东南亚、南太平洋地区，交换可能破坏上述地区安宁的恐怖主义或其它犯罪行为的情报，提供有关恐怖分子、武装人员、激进组织的资料。长期相互敌对的两岸军情界，“度尽劫波兄弟在，相逢一笑泯恩仇”，可以依托“中国警察学会”和“刑事侦防协会”的沟通平台，深入细致地开展反恐军事情报业务交流。

（四）探索两岸反恐训练的协同。台湾迄今为止，尚未有专门的反恐训练场所，台军的反恐训练水平亦逊于大陆。大陆可以在反恐训练方面为台湾提供真诚的帮助，训练的内容可以包括心理战、情报收集、炸弹及爆炸物的探测、爆炸后的调查、机场安全、护照的安全和检查等，机动处置的军事训练尤为重要。为了威慑国际恐怖分子和两岸刑事犯罪分子，同时也为了给两岸民众及全球华人增强反恐的意识和树立反恐的信心，两岸应该携手开展反恐军事演练，并通过反恐军事演练来探索提升反恐效果的新路。这种反恐军事演练，初期可由两岸的海岸巡防部队参演，并在厦金海域举行。经由彼此的熟悉与经验交流，为未来海峡两岸在其它海域的海空军联合军演累积互信，创造条件。

军事法律论文:提高我军非战争军事行动法律保障水平的思考

摘 要 在新的历史条件下，随着国际国内形势的发展变化，我军执行非战争军事行动日益增多。积极采取措施，解决目前我军法律工作与非战争军事行动不相适应的问题，提高我军非战争军事行动的法律保障水平，是当前我军建设的一项重要任务。

关键词 非战争军事行动 法律 保障 思考

1完善法律法规，为非战争军事行动提供法律依据

目前我国现行国内法包括《宪法》、《国防法》、《突发事件应对法》、《军队参加抢险救灾条例》、《戒严法》、《中国人民解放军防暴条令》、《中国人民武装警察部队处置突发事件规定》等对有关非战争军事行动的法律规定存在简单、笼统、针对性和有效性较差的问题；在国际法方面，存在着缔结或参加的双多边国际法公约较少、适用面不够以及国内法与国际条约衔接不够紧密等问题。所有这些立法方面的问题，直接制约着我军执行非战争军事行动的开展和实际效果。

为解决上述问题，国家应组织军内外各学科专业方向的法律专业人员、非战争军事行动工作经验丰富的军内外专家，会同立法部门，积极开展相关立法研究。一方面在完善国内立法过程中，既要及时总结我军执行非战争军事行动的实践经验，补充修改完善相关法律，提高相关法律的可操作性和适用性，又要积极学习借鉴其他国家的成功做法和有益经验，填补相关法律领域的空白，加快完善我国涉外非战争军事行动法律体系，为军队从事非战争军事行动提供法律依据。另一方面，在完善国际法方面，可以参照国际惯例和其他国家的做法，认真研究和解决有关的国际性法律规范本国适用化的问题，通过签订有关国际协议和制定法规条例等方式，对我军赴境外参与涉外非战争军事行动的法律地位、武器装备使用、行动中涉及的各种法律关系的处理等问题作出详细的规定，确保我军“师出有名”，正确处理各种法律关系，有效遂行任务，维护国家和军队的良好形象。

2健全制度机制，为涉外非战争军事行动提供制度保障

从我军执行非战争军事行动的实际情况来看，目前应重点研究以下几个方面的问题：关于非战争军事行动中使用武力的限制问题、非战争军事行动涉及对象的处理问题；关于非战争军事行动中军地关系的协调、各军种之间的配合协同、指挥权限、物资供给、交通管制、出境入境等问题；关于非战争军事行动的区域管控问题，包括如何使事态保持平稳、人员保持克制，最终防止事态扩大、顺利平息事件等；关于非战争军事行动结束阶段相关问题的处理，包括行动中的法律责任、军队物质保障等；关于非战争军事行动国际法律的适用问题，包括热点区域相关国家的法律法规的研究，热点问题的国际法律规定，行动过程中可能遇到的法律问题，在国际法框架内我国法律法规的使用程度、适用程序等。

对于上述法律问题，应组织法律专家和军队主要指挥人员进行深入系统的研究，在掌握其规律的基础上，制定决策依据，为解决各种复杂的法律问题提供科学的指导。同时，应积极学习和借鉴其他国家和军队成功的经验和做法，在遵守宪法和尊重国际法的前提下，通过立法的方式，明确相关部门机构包括与相关国家的职能部门机构之间的职责权限，理顺关系，形成高效协同的运行机制，为我军有效执行非战争军事行动提供制度机制保障。

3培养法律人才，为涉外非战争军事行动提供智力支持

法律专业人才紧缺是目前我军非战争军事行动面临的一个突出问题。非战争军事行动政治性、敏感性强，要求在行动中配备和使用专门法律人才。然而目前我军的专门法律人才集中于政治机关保卫部门、军事法院和军事检察院，基层部队没有军队律师编制，也几乎没有法律专业人才，无法为非战争军事行动提供咨询服务，及时解决行动中遇到的涉法问题，这就严重影响到非战争军事行动的依法开展，也与依法治军、从严治军的要求不相符合。加强军队非战争军事行动法律专门人才的培养，需要多管齐下。一是可以考虑在有条件的军队院校增设法学专业，培养部队急需的法律专业人才；二是调整国防生培养计划，适当增加法学专业的比例；三是可以直接招收地方大学法律专业毕业生入伍，以缓解部队法律人才紧缺的局面；四是可以借鉴外军经验，增加军法官的编制，特别是基层部队的军法官编制。也可以考虑在不增加基层干部编制的前提下，对任职的政治主官的知识结构提出相应的要求，比如可以考虑一定级别的基层部队政治主官必须由一定比例的法律专业的干部担任，如明确规定，一个团级单位的三名正营职政治主官必须有一名由法律专业毕业生充任，一个营级单位的三名正连职政治主官必须有一名由法律专业毕业生充任。这样，既可以避免编制的增加，又可以确保基层各级别部队中有专业法律人员随时解决部队日常工作和非战争军事行动中的涉法问题。此外，还可以考虑在执行重大涉外非战争军事行动中，从机关和其他部门抽调精通国际法和任务区所在国家（地区）法律的法律专业人员随部队履行保障义务，包括组织法律专家研究与行动密切相关的各种法律法规，编写简明扼要的法律手册，为官兵提供行动指南；分析、预测可能遇到的法律问题，拟制处置办法，及时解决行动中遇到的涉法问题，确保部队履行涉外非战争军事行动的效果。

军事法律论文:我军涉外非战争军事行动法律保障问题初探

摘 要：新世纪新阶段，随着我军使命任务的拓展，涉外非战争军事行动日益成为国家运用军事力量的重要方式。因此，必须加强涉外非战争军事行动中法律保障问题研究，使其在法律框架下进行。加强对我军涉外非战争军事行动的法律保障，有助于为军队遂行多样化军事任务提供有力的法律支持和保障。

关键词：涉外非战争军事行动；面临挑战；法律保障

2012年3月22日，军委胡主席签署命令，《中国人民解放军参加联合国维持和平行动条例（试行）》，标志着我国涉外非战争军事行动逐步向法制化、规范化迈进。近年来，随着国家海外利益的日益拓展，我军遂行远洋护航、国际维和、撤侨反恐和跨国联合军演等涉外非战争军事行动逐步增多，但约束这些行动的法律法规则是少之又少。因此，涉外非战争军事行动的法律保障需求日益迫切，与之相关的法律问题成为军队必须要解决的新课题。

一、法律对涉外非战争军事行动的保障作用

新世纪以来，我国的国家安全战略已经从以往维护生存利益，转变为维护国家的发展利益。为配合国家整体战略的需要，军队承担的涉外非战争军事行动不断增多。这些行动牵涉国家多，法律关系复杂，行动的人员、装备等与国家主权利益紧密相连，只有相关的法律给予明确的地位，行动才能合法地进行。而制定法律、法规来规范涉外非战争军事行动是各国的通例。联合国出台的《维持和平行动部队地位协定范本》、《联合国人员和有关人员安全公约》对维和部队有完善的法律保障。我军与俄罗斯军队联合军演也是首先由双方签订“部队地位协定”，解决参演部队法律地位以后演习才得以展开。同样，如果我们在海外的非战争军事行动中没有法律依据，或者对方不接受我方以军事人员身份进入遂行任务，其结果必然不利于我军事行动的展开。为此，迫切需要完善相关国际、国内法律制度，为我军事行动提供完善的法律保障。

由于军人与外交人员不同，不能享有《维也纳公约》中规定的外交人员的特殊权利。我军事人员在境外的军事行动，必须有相应的国际法对其权利与义务做出规定，否则履行涉外军事任务的官兵将无法保障自身的合法权益。这里的“权益”一方面是指军队驻地、交通工具不受侵犯，驻地内的营房、设备财产免受搜查、征用、扣押和强制执行等等。另一方面是指司法管辖权。上述问题需要通过与他国进行协商与交流，签署相应的协定确定军队在执行任务所在国享有的权利与义务，以此作为维权的依据。

二、我军涉外非战争军事行动面临的主要法律挑战

我军非战争军事行动理论提出时间较晚，涉外非战争军事行动实践经验相对匮乏，对相关法律问题的研究不够深入，在涉外非战争军事行动法律保障方面还面临诸多亟待解决的问题。

（一）国内法相关内容缺失

尽管我国《宪法》、《国防法》、《刑法》、《突发事件应对法》和《军队参加抢险救灾条例》等现行法律法规为我军遂行非战争军事行动提供了一定的法律依据，但法律适用基本上仅限于国内行动，有关涉外非战争军事行动的条款很少，在专门立法方面还相对滞后。例如，我国自1992年开始参与联合国维和行动，直到今年才颁布专门法规（《中国人民解放军参加联合国维持和平行动条例》）；海军在亚丁湾护航已超三年，但至今都没有专门立法予以规范。同时，在现有的法律法规中，涉及非战争军事行动的内容比较零乱，不系统不成体系，国内法与国际条约、协定衔接不够紧密的问题也比较突出。

（二）签订的相关国际条约范围过窄

军队离开本土遂行涉外非战争军事行动，首先要解决部队地位问题。2002年10月，我国与上海合作组织成员国吉尔吉斯斯坦开展了及时次跨国联合军事演习，但是直到2007年，我国才签订及时部关于涉外联合军演的多边协定和双边协定：《上海合作组织成员国关于举行联合军事演习的协定》和《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于举行联合军事演习期间其部队临时处于对方领土的地位的协定》。近年来，我国广泛参与多国联合军事演习，参与国早就不限于上海合作组织成员国，部队地位协定的缺乏，已严重制约我军涉外非战争军事行动的范围。

（三）尚未建立顺畅高效的涉法问题协调处置机制

军队遂行涉外非战争军事行动中，一旦发生刑事案件和民事法律纠纷，处理起来十分复杂，需要军队政治机关、地方司法机关、外交和交通部门多方通力合作，才能予以妥善解决。目前，对于涉外非战争军事行动中出入境管理、税收豁免、损害赔偿、刑事管辖等诸多法律问题，我国尚未建立结构合理、运转顺畅的协调机制。

（四）官兵国际法素养普遍不高

目前，军队对国际法的学习重视不够，专门法律人才特别是武装冲突法人才匮乏，演习中法律战内容涉及不多，官兵武装冲突教育培训不足等问题凸显，已成为官兵遂行涉外非战争军事行动的短板。

三、逐步完善我军涉外非战争军事行动的法律保障体系

随着我军涉外非战争军事行动日趋常态化和任务范围日益拓展，迫切需要克服上述不足，逐步完善涉外非战争军事行动的法律保障体系，建议主要从以下几个方面下功夫见实效：

（一）补充和完善国内立法中有关涉外非战争军事行动的规定

从我国立法现状出发，可以考虑从三个立法层面及渠道，推进涉外非战争军事行动的国内立法。一是修订《国防法》，增加涉外非战争军事行动的相关内容，如海上护航、海外维和等，使之成为国防事务的组成部分，拓展国防外延，为有关涉外非战争军事行动提供法律依据。二是适时制定《涉外非战争军事行动法》，对行动的目的、职责和内容等进行界定，对军队与政府部门之间的组织、指挥、协调及相应的军需保障机制予以明确。三是由中央军委针对具体涉外非战争军事行动，制定专门军事法规，规范涉外非战争军事行动中涉及的国防动员、军事征用等具体事项，以及与《联合国宪章》及其他国际条约、国际惯例等相衔接的法律问题。

（二）积极订立和加入相关的国际条约

关注涉外非战争军事行动国际法层级的法律构架，是涉外非战争军事行动法律保障体系的关键所在。就目前而言，我国应务求在制定规则和实际运用领域及时转化成果。一是建立强大的国际法律事务支撑体系。可以借鉴美军的做法，动员军内外力量，加强国际法律事务研究，于相关国际条约、国际惯例有针对性地进行分类研究，充分发挥军事智库的辅助决策作用。二是在规则制定上把握主动。除了对既有规则的遵守外，部分行动还要根据国家对外军事交往的需要，事先与其他国家签订条约。如美国先后与多个国家签订了“长期部队地位协定”，就我军而言，应当在尊重其他国家主权和领土完整的前提下，在遵循既有国际准则的基础上，熟练运用国际法知识，充分预见可能发生的各类问题，就国际协作及可能发生的问题与其他国家进行事先交流磋商，并牢牢把握规则制定的主动权。三是注重研究成果的实际应用。对于国际法律事务的研究成果，可以采用分层转化的方式加以有效运用。对于涉及国家安全和利益的重大问题，及时提供给中央军委和国务院，为立法、外交和战略部署提供决策支持；对于特定军种、特定地区、特定行动方式的研究，应直接服务于具体的军事行动，为其战术安排进行具体的法律指导；对于一些通用的国际规则、具体的行为规范和需要特别注意的问题，可以编写成相应的行动手册，为教育训练做出法律指引。

（三）健全涉外非战争军事行动涉法问题处置机制

在这方面，美英等国的成熟经验值得我们借鉴。美国通过与多个国家签订长期部队地位协定，对美军人员在别国的法律地位、出入境管理、税收豁免、损害赔偿、刑事管辖等内容进行了详细规范；建立了以军官法组织、联合法律组织、多国部队法律组织为主体的法律支援体系；将军法官编入各军兵种和部队各级，为指挥官提供法律咨询；通过整合制度、机构、人员，形成了完备的海外行动法律保障体系与案件处置机制。相比之下，我军涉外法律问题处置机制亟待完善。一方面，应明确涉法问题管辖权。涉外非战争军事行动中涉法问题由军队司法机关管辖，还是地方司法机关管辖，具体哪一级管辖还不明确，建议在《刑事诉讼法》、《办理军队和地方互涉刑事案件规定》等法律法规中增加相关条款，对管辖权予以明确。另一方面，应建立军地合作机制。军队政治部门、军队司法机关、地方司法机关、外交和交通部门通过协商，建立合作机制，形成合力，高效妥善处理涉外非战争军事行动中的涉法问题。

（四）加强军队专门法律人才的培养和配备

目前，我军专门法律人才大都集中在政治机关保卫部门、军事法院和军事检察院，基层分队没有军事律师编制，也少有专门法律人才。由于涉外非战争军事行动政治性和敏感性强，需要在行动中配备和使用专门法律人才，为指挥员决策提供咨询，及时解决行动中遇到的涉法问题。对此，笔者建议，一方面，加大军队法律人才的培养力度。建议在部分军队院校增设军事法学系，为军队培养法律专业军官或士官，也可通过开设相关课程在学员中广泛普及国际法和军事法知识。鉴于军队院校培养专业法律人才周期较长，建议酌情增加专门法律人才横向进入的规模，直接招收地方大学法学专业毕业生入伍，充实部队法律人才库，缓解部队法律人才紧缺的局面。另一方面，推进军队法律人才的优化配置。对于航空兵、海军舰艇部队和维和部队等易担负涉外非战争军事行动的部队，增加专业法律人才岗位编制。例如，在任务分队的数名军官中，至少配备一名以上具备相关法律行业从业资格的军官。在遂行重大涉外非战争军事行动中，应增派具备相应语言优势和精通国际法的人员随队履行法律保障任务，及时解决行动中遇到的涉法问题。

军事法律论文:浅论唐代前期维护国家军事利益的刑事法律

内容提要：国家军事利益作为国家利益的重要组成部分，历来为法律，尤其是刑事法律所着重保护，在这方面，我国古代法律有很多经验值得借鉴，唐代前期的情况就很典型。本文作者从刑事立法的角度分析了唐代法律维护军事利益的做法、特点及其原因。

国家军事利益指国家在防御来自内外部敌人的武力威胁，保护自身安全活动中的利益，一般包括战时的动员、戒严、军队组建、作战指挥、后勤保障及平时的军事训练、物资储备、武器研制、重要目标保护、民众国防教育以及对外军事效等活动中的国家利益。国家军事利益作为国家利益的重要组成部分，历来为法律尤其是刑事法律所着重保护。法律维护军事利益的关键点是处理好对武装力量的高速。武装力量（主要是军队）是一柄剑，法律要保障其锋利、坚韧，以战胜敌人；法律又要保障对它的牢牢控制，不要让剑伤害自己人。处理好这种保障与控制的关系就可以实现国家安全、法制稳定的目的。在这方面，我国古代法律有很多经验值得借鉴，唐代前期的情况就很典型。唐朝前期（指618年李渊建唐至755年安史之乱之前）是中国封建社会的成熟时期。它军力强盛、版图辽阔、经济发达、法制统一，当时的唐朝是世界上最发达的国家之一。本文拟从刑事立法的角度分析唐法律维护军事利益的做法、特点及其原因。

一、各种法律形式协调一致

唐代前期军事刑法主要有三种形式，即律典、军令和诏敕。[1]“律以正刑定罪”，是国家刑法典。[2]它以“常法”的形式， 刑法诸形式中占居主导地位。军令是军队的某一方面的统帅的、适用于某部分军队内部的强制性规定，有时也适用于全军，内容包括行政措施、军纪、奖惩办法等，其中有大量刑法规范。其名称有多种，太子、亲王领兵在外，其令称“教”，其他将领者称“令”，统称“军中号令”。李靖军令是这类军令的代表。[3]制敕是皇帝针对特殊情况的指令，可以突破“常法”规定，“临时处分”，有较高的法律效力。唐朝立法者巧妙地将这几种法律形式结合在一起，与其他各种法律形成一致的整体，有效地维护了国家军事利益。

（一）在外部，刑法与行政法相协调

唐代行政性法规用令、格、式的形式，涉及军事方面的主要文件有军防令、公式令、兵部格、兵部式等。它们从积极方面规定国防和军事行政的各种制度和工作程序，违反这些规定，都要追究刑事法律责任，这些责任明确规定在律典中。

例1，违令之罚？擅发兵。《军防令》：“差兵十人以上，并须铜鱼敕书勘同，始合差发。若急须兵处，准程不得奏闻者，听便差发，即须言上。”发兵人数、手续、紧急情况下的处理都很清楚。擅兴224条：“擅发兵十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人绞。”在急须兵不容得先言上时，“若不即调发及不即给与者，准所须人数，并与擅发罪同，其不即言上者亦准所发人数，减罪一等。”违令的刑事责任也很明确。具体发兵手续，《公式令》、《监门式》有规定，违令式给发兵符另罪处理。

例2，违令之罚？镇戍官司役使防人不以理。《军防令》：“防人在防，守固之外，唯得修理军器、城隍、公廨、屋宇。各量防人多少，于当处侧近给空闲地，逐水陆所宜，斟酌营种，并杂蔬菜，以充粮贮及充防人等食。”擅兴239条：“若镇戍官司役使防人不以理，致令逃走者，一人杖六十，五人加一等，罪止徒一年半。”疏议说明令中规定的杂活“非正役，不责全功，自须苦乐均平，量力驱使。”“若使不以理，而防人虽不逃走，仍从‘违令’科断。”

例3，违式之罚？烽侯不警。《职方式》：“放烽讫而前烽不举者，即差脚力往告之。”卫禁90：“诸烽侯不警，令寇贼犯边；及应举烽燧而不举，应放多烽而放少烽者；各徒三年；若放烽已讫，而前烽不举，不即往告者，罪亦如之。以故陷败户口、军人、城镇者，绞。”

为防止因罪名设置不足而使令式规定落空，杂律449条规定：“诸违令者，笞五十（注：谓令有禁制而律无罪名者）；另式，减一等。”如此则做到凡违行政法规的行为皆有刑事责任可究。唐律在进行这种处罚时，还根据军事活动注意保密的特殊性，对惩罚办法做出灵活规定。如放烽违式。卫禁90条疏议引《职方式》规定“望见烟尘，即举烽燧”后说：“放烽多少，具在式文，其事隐秘，不可具引，如有犯者，临时据式科断。”因为放烽数量不能公开，因此律也不能确定具体罪的数量界限，而授权司法者据式科断，这样做比较合理。

（二）在内部，律、军令、敕三种法律形式协调统一

先看律与军令的关系。律是普遍性、稳定性的规范，军令则有权宜性和灵活性并只适用于军内。律对军令起指导作用，表现在两个方面。及时，律确定某些主要罪的处罚原则，军令则据此化为具体数罪。如擅兴235条：“诸主将以下，临阵先退；若寇贼对阵，舍杖投军及弃贼来降，而辄杀者斩。”这是两罪，临阵先退和杀降。军令中则有阵定或辄进退致乱行、弓弩已注矢而回顾、干行失位、守围不固、友军危急而不救等多种罪，都含有临阵退缩的意思，皆可致斩。第二个方面是主要的，即对于作战中可能出现的各种犯罪情况，律不做规定，而授权将领以军令的形式去规定，律承认军令在军中有较高的法律效力，为维护法制统一，军还以后，军令的效力自然消失。根据《军防令》，大将出征，要由皇帝授以节钺，表示授以便宜从事和军中专杀的权力。律对此作出相应规定。前引擅兴231条规定征人稽留和临军征讨而稽期可致绞、斩，同时又规定：“若用舍从权，不拘此律。”疏议阐发律文精神为：“推毂寄重，义资英略，閫外之事，见可即为。军中号令，理在机速，用舍从权，务在成济。故注云或应期赴难，违期即斩，舍罪求功，虽怠不戮者，谓或违于军令，别求异功，或随即愆期，拟收后效，或戮或舍，随事处断，如此之类，不拘常律。”擅兴235条规定：“即违犯军令，军还以后，在律有条者，依律断；无条者，勿论”，即违犯军令的行为在律无条，军还以后不论。

唐律中规定军中作战时的犯罪数量不多，只有稽期、失守、告密、战败、临阵先退、杀降、逃亡、巧诈避役等几种，大量的军人危害作战利益的犯罪在军令中规定。李靖军令所载的军中犯罪却有几十种（详见下文）。从众的军中犯罪规定虽然大多是律中所没有的或二者不一致，但与律典处罚战时从重和军中从重的基本精神又是一致的。律适用于任何军民侵犯国防利益和军事利益的犯罪行为，军令则只适用于在军人中侵犯国家作战利益的犯罪行为，二者适用范围很清楚。律不可能把军中和战时一切犯罪都规定下来，因此确定下基本处罚原则，授权军令去具体规定，并把军令的效力限制在军内。这样处理二者关系，既维护国家法制统一，又适应了军队和军事活动的特殊性，是比较合理的。

再看律与诏敕的关系。律具稳定性，在较长时间内对大多数人都适用。唐律自武德初年制订，后经贞观、永徽两代修订，刑罚有所减轻，基本原则和主要罪

名变化不大，因此成为前期刑事法律的主体部分。诏敕在特殊时期、针对特殊的人和事可以做出一些基本符合律典精神的立法规定，并具有更高的法律效力。二者的协调一致，可以从两方面说明。就形式方面而言，律与敕的制定者是同一机关。律是皇帝授意下由宰相领衔制订自不待言，诏敕虽以皇帝名义，一般也反映较高领导层的共同意志。唐制，诏敕由中书省起草，门下省审核，再经宰相集议后才出去，因此并不只是反映皇帝个人意志。这套制度在唐初执行得比较好，贞观时就曾发生因门下侍中魏征不签署意见而发不出去诏旨的事。[4]另外，律典还规定诏敕未经编订成格只有临时性效力。这也是为了尽量保持二者的一致性，因为修格也要经过严密的程序。就内容方面而言，诏敕内容一般都符合律的基本精神。武德初年，李渊曾有诏以太原元谋立功秦王李世民及裴寂、刘文静特恕二死，长孙顺德、刘弘基等十四人恕一死，[5]这与唐律“议功”原则一致。又如高宗时对外作战频繁，用兵量大，又因多种原因，国内农民不情愿也无力服兵役，纷纷逃匿。为此，高宗诏敕规定：“征边辽军人逃亡限内不首及更有逃亡者，身并处斩，家口没官”，这是特殊时期的特别规定，不久就废除了。[6]唐律规定征名已定及从军征讨而亡、临对寇贼而亡较高刑为绞斩，不连带亲属。高宗诏敕规定显然重于律典之罚，但在从严惩处军人逃亡这一点上，二者又是一致的。

二、刑事立法维护国家军事利益的主要作法

唐朝立法者用刑事法律来保护国防和军事利益的指导思想很明确，它表现为这样一句话：“大事在于军戎，设法须为重防”。这句话虽出自擅兴篇首，但综察全部律文，它也可以说是全部刑事立法的共同指导思想。唐代军事刑事立法采用了这样一些作法来贯彻这种指导思想：

（一）专立篇章，多设条款

唐律共十二篇，其中名例、职制、捕亡、断狱四篇的内容主要是总则和程序方面的规定，在另外规定实体内容的八篇中，专门规定国防和军事方面内容即有三篇，约占总量的40％。擅兴篇明确指出该篇是“军戎”大事的规定，卫禁篇为“申警屯卫”之事，厩库篇则为“马牛之所聚，兵甲财帛之所藏”的保护。其他篇中也有维护国防军事利益的内容。

唐律共502条，其中直接有关国防和军事利益者即有101条，约占总条数的20％（若在总条数里除去总则和程序方面的条数，则所占比例还要更高）。专立篇章，多设条款从立法数量上突出了对于国防和军事利益的重点保护。

（二）罪名设置周密详尽，条使不留空隙

这一点首先表现为罪名的“全”，即侵犯各方面国防和军事利益的行为皆有罪可定。在唐律中，侵害宫卫方面有阑入、擅开闭宫殿门、宿卫冒名、上番不到、兵杖远身及别处宿，宿卫误拔兵器等罪；侵害军权统一方面有擅发兵和擅不发兵、拣点卫士征人取舍不平、擅出给戎杖等罪；妨害作战方面有乏军兴、稽期、泄密、失守城池、战败、临阵先退、杀降、逃亡等罪；妨害兵役征集方面有冒名相代、稽留不赴、巧诈以避征役等罪；妨害军事物资的管理和供应方面有死失牲畜、故杀官私马牛、私驮物过限、乘官马脊破领穿、私有禁兵器、拾遗不输官等罪；妨害其他军政管理制度的罪名也有许多。由于唐律中维护国防和军事利益的条款数量大，而且每条中不止一个罪名，因此它可以将各个方面的犯罪行为都覆盖过来。

其次表现为罪名的“细”，即对侵害不同客体的同一行为划分为基本相近的几种罪，定罪更加。如泄密罪：职制109条有“漏泄大事应密”罪和“非大事应密”罪，擅兴232条有“密有征讨而告贼消息”、“非征讨而作间谍”和“或传消息与化内人”等罪的划分；刑罚各不同。又如军亡罪：捕亡457条有“征名已定及从军征讨而亡”、“临对寇贼而亡”、“军还而逃亡”，458条有“防人向防及在防未满而亡（镇人亦同）”。460条有“宿卫人在直而亡和从驾而亡”等罪，刑罚也各不同。

唐律还把注、疏作为立法解释，附于条文之后一起颁布，也具有法律效力。这样就使条文中的罪名内容更加周密细致。条文规定罪与刑，注解释条文用语的含义，疏再说明条文和注所指的具体问题、可能引起的歧义及执行中的问题。如擅兴230条“不忧军事罪”。律文是：“不忧军事者，杖一百”；注说明不忧军事罪的客观方面要件是：“临军征讨，缺乏细小之物”，刑罚使用方法为“一事不充，即杖一百”；还说明“临军征讨（在别条中已说明过这个词的含义），亦据临战，不可别求。若未从军，尚容求觅，即从‘违式’法。”这里附带规定了同一行为在平时的处理根据。疏有时引用令、格、式或其他篇中的有关规定（如擅兴226条“给发兵符”和235条“私放征防人还”）来说明犯罪行为所违之法和比照定罪的根据。疏有时直接规定某种行为比照某罪处理。如擅兴270条“乏军兴”罪规定：“若充使命，告报军期，而违限废事者，亦是‘乏军兴’，故失罪等”，这就超出了本条注的范围，扩大了乏军兴罪的外延。

（三）重军官之罚

唐律于军事性犯罪主体中重军官之罚表现在这样几个方面：首先，律典中规定的各种军事犯罪中，大多数罪的行为主体只能是负有特定职责的官员，仅举擅兴律为例：全篇共24条，其中擅发兵、擅发兵符、乏军兴、私使兵防等十四条，犯罪主体都只能是官员，不可能是普通百姓和军人。其次在犯同等罪的情况下，军官的刑事责任要重一些。如卫禁76条：“诸宿卫者，兵杖不得远身，违者杖六十；……主帅以上，各加二等”（主帅以上谓队副以上至大将军以下）。擅兴229条：“诸大集校阅而违期不到者，杖一百，三日加一等；主帅犯者，加二等。”第三，部署有犯，均要追究主管官员刑事责任。如擅兴228条：“卫士征人冒名相代”，本人徒，里正、县州典或队官、旅帅、样尉等均节级从坐治罪。第四，严罚失职。官员的职责在令式中规定得很清楚，故意或过失地不履行职责，其刑事责任与擅权行事是一样的。擅兴224条擅发兵罪指“无警急，又不先言上而辄擅发兵者，虽即言上，而不待报，犹为擅发。”同时规定在警急情况下“急须兵者，得便调发。虽非所属，比部官司亦得调发给与，并即言上。若不即调发及不即给予者，准所须人数，并与擅发罪同。其不即言上者，亦准所须人数，减罪一等。”与此类似者还有擅发军资杂物等规定。唐律把负有特定职责的官员做为自己的主要治理对象，有利于督促各级官员认真履行自己的职责，从而建立良好的工作秩序。

（四）战时从重处罚

它表现为两个方面：及时，战时构成的犯罪法定刑重，较高刑多为死刑。例如，主将失守城池、战败、临阵先退和杀降、乏军兴等罪，均可处斩。战时，小的过、失也处重刑，如前引擅兴230条的“不忧军事”罪，临军征讨所需细小之物一事不充，即杖一百，可谓重矣。第二，同罪平居则轻，战时则重。例如“稽留”罪，擅兴231条：“诸征人稽留者，一日杖一百，二日加一等，二十日绞；即临军征讨而稽期者，流三千里，三日斩。”职制123条：“诸驿使稽程者，一日杖八十，二日加一等，罪止徒二年。若军务要速，加三等；有所废缺者，违一日，加役流；以故陷败户口、军人、城戍者，绞。”又如“逃亡”罪。捕亡457条：卫士“在家逃亡”，“一日笞四十，十日加一等，罪止流二千里”：“征名已定及从军征讨而亡，一日徒一年，一日加一等，十五日绞；临对寇贼而亡者，斩。”这些规定体现了战时从重原则。

（五）军中从重处罚

这一点首先表现为律与军令在同样犯罪行为的处罚上，军令处罚往往重于律。例如“拾遗不送官”罪。擅兴243条：“即得阑遗（禁兵器），过二十日不送官者，同私有法”（私有禁兵器如甲弩等，较高刑绞）。杂律448条：“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论。赃重者坐赃论（罪止徒三年）私物坐赃论减二等（罪止徒二年）。”而在李靖军令中规定：“诸拾得阑遗物……，三日内不送纳官者，后殿见而不收者，收而不申军司者并重罪，三日外者斩。”7：“诸有人拾得阑物隐不送虞候，旁人能纠告者，赏物二十段，知而不纠告者杖六十，其隐物人斩。”又如“弃掷虐待伤病员”罪。杂律407条：“（从征）若伤病医食有缺者，杖六十，因而致死者，徒一年。”军令1则规定：“弃掷病儿不收拾者，不养饲者及病儿傔人各杖一百

，未死而埋者斩。”从以上二例可见军令的处罚尺度明显严于律。

其次，军中犯罪的罪名多和刑罚重，远过于常律。这在李靖军令中可以看得很清楚。

及时，罪名的条数有种类多。在六十条军令中，受赏的规定只有七条，直接规定可斩之罪者即有38条，其他规定“重罪”、“重科”、“违律”等，皆可致斩。可斩之罪名数量之多，几乎数不胜数，下面仅简单列举数例：

妨害作战：背军逃走、后期、行列不齐旌旗不正金革不明、无故惊军奔走呼叫谬言烟尘、不战而降敌、布阵旗乱、阵定辄进退、守围不固、临阵回顾、不齐力同战救助友军、战敌失主将、为敌所乘失旗鼓节钺等；

妨害军资武器管理：隐瞒拾得阑失物、败损营垒、盗军资杂物、货易官物、弃掷军粮、非警急辄骑杂畜、非警急辄奔走官马，致马汗及打脊破领穿、盗他营六畜、非理误死杂畜、乘官马游猎等；

侵害战斗人员利益：弃掷病儿及未死而埋、强欺傲火人、减截兵马粮料、官典取兵士钱绢、违令不收恤战死者等；

泄密：漏泄军事、与敌私交通、获敌或有来降，不领见主帅而辄问敌中事并因而漏泄等；

侵害战区平民利益：于所经历因便侵掠、奸人妻女及将妇女入营、虽破敌而滥行杀戮，发冢墓，焚庐室、践稼穑、伐树木等；

其他不利作战的行为：欺隐破敌所获及吏士身死欺隐其资物、战阵报私仇、或说道释、祈祷鬼神阴阳、卜筮灾祥、讹言以动众心、凡言觇侯或更相推托谬说事宜、军戏以及其他“违律”行为。

第二，处罚严厉，株连广泛。军中处罚多为死刑，只有两条极少数规定为杖刑。许多行为在常法中均不构成犯罪或不应重罚，而在军令中却可处斩。如7条：“拾得阑物隐不送官者斩”；18条：“拾得阑遗畜生擅取者，借不送官者并翦破印及毛尾者斩”以及54条：“违总帅一时之令者斩之”。军中处罚重视追究连带责任。首先是同伍株连，战场犯罪运用最多。如第44条：“遇敌攻围危急，若前后左右部队不救致陷者，全部队皆斩之”；47条：“战敌，旗头被敌杀争得尸首者免坐；不得者一旗皆斩之”；43条：“守围不固，一火及主吏并斩之”等等。其次是亲属株连。如39条：“不战而降敌没其家”。广泛株杀的特点还表现在对军中共同犯罪之认定上的简单化。如前引军内行伪、军戏等罪条都规定，“无首从同罪”、“同坐”等刑事责任。

与军中从重紧密相联的是军中从快、从简。如8条：“诸有功合赏不得逾时，有罪合罚限三日内。”战斗中执刑更加快速，有犯者即时斩首。43条：“或有弓弩已注矢而回顾者，或干行失位者，后行斩前行，不动行斩干失之行”。这样严厉断然的处置，才能保障全军一致，拼命作战。

（六）对危害重要军事利益的犯罪行为从重处罚

国防与军事利益是国家重要利益，但这种利益内部还有重要性的层次划分，同一种行为危害客体不同，处罚也不同。例如擅权罪。擅兴225条：“擅发军资杂物，徒一年”；238条：“擅出给戎杖兵器，徒二年”；224条：“（擅发兵）十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人绞。”擅发兵危害统治秩序，处罚自然重于前二罪。又如泄密罪。擅兴232条：“诸密有征讨而告贼消息者，斩，妻子流两千里。”职制109条：“诸漏泄大事应密者绞（注：大事谓潜谋讨袭及收捕谋叛之类）。非大事应密者徒一年半，漏泄于蕃国使者，加一等。”将作战计划密告敌国的危害性大大重于漏泄一般消息于非敌国，因此处罚大重于后者。

从重处罚危害核心重要军事利益的犯罪行为体现这样一个原则，叫做“大事虽失不减，小事虽故不重”。保障作战胜利是大事，要从严、从重。擅兴230条：“诸乏军兴者斩，故失等。”疏议曰：“兴军征讨，国之大事。调发征行，有所稽废者，名‘乏军兴’。犯者合斩，故失罪等；为其事大，虽失不减。”保卫皇帝人身安全，也是一件大事，所谓“敬上防非，于事尤重”。卫禁73条：“宿卫人于御在所误拔刀子者绞；左右并立之人不即执捉者，流三千里。”立法明言其为“误拔”仍处绞刑，也表现虽失不减的精神。与此成鲜明对照，法对于统治者不认为是大事的犯罪，即使是故意，惩罚也轻。擅兴239条：“若镇戍官司役使防人不以理，致令逃走者，一人杖六十，五人加一等，罪止徒一年半。”杂律396条：“诸丁夫在役及防人在防，若官户奴婢疾病，主司不为请给医药救疗者笞四十，以故致死者，徒一年。”虐待部署逃走甚至死亡，不计人数多少，仅徒一年或一年半，与前相比，轻重顿殊。这种规定鲜明体现出对核心重要军事权益的特殊保护，同时也暴露出唐代法律保护封建压迫者，轻视普通农民利益的剥削阶级本质。

唐代前期维护国家军事利益的刑法在法律形式和内容上的上述特点与当时的法律制度和军事制度有着直接的关系。

依《唐六典》所载，唐的常法形式有四种，律、令、格、式。其中“令以设范立制”、“格以禁违止邪”、“式以轨物程式”，主要是行政管理法规（格也包含一些刑法内容），“违令有罪则入律”（违格式在律中也有罚）。在这样的制度下，刑法是做为行政法规的总罚则而设立的。行政法规的内容是关于各级各类官吏的工作职责的规定，违法则有罚，因此律典中的犯罪主体自然就多为各级官吏，而且越权和失职都构成犯罪，都要受刑法处罚。擅兴、职制、卫禁、厩库诸律中的主要军事犯罪，如擅发兵、乏军兴、泄密、失守等罪的规定就反映了这个特点。同时，也是因为这样的法律制度，治将与治兵成为不同层次的事情。令格式的内容多是负有各种行政管理职能的官吏的责任，也规定普通府兵、课户的义务。军队内部管理和作战指挥等活动，带有较大的特殊性和灵活性，常法无法规定得具体而确定，只能授权领军将领依照法律基本精神进行管理，而普通府兵、课户、下级官吏和其他各色人等一入军中，就成为社会的特殊成员，成为将领行政管理的对象，因此形成这种现象：律治将，军令治兵。士兵和下级军官在军中只对将领负责，受军令追究，只有当他离开军队，成为普通平民时，才又受律的管理。律与军令中的罪名内容的特点及二者效力划分都是由这种法律制度所决定的。

唐代前期实行府兵制。府兵是名隶军府的均田农民。他们依令受田，平时从事农业生产，但不纳租调，而按照一定的时间规定，轮番执行宿卫中央和镇守边地防镇的军事任务。有大作战时，皇帝临时任命文官或武官充当行军总管率领临时征集的府兵或募兵出战，战罢兵散于野，将归于朝。在这样的军事制度下，文武和兵农的界限并不十分严格和鲜明，军人的职业化程度还很低，还没有必要和可能作为一类特殊主体规定在刑律中。另外，罪名设置比例和军令效力也来源于府兵制下军事活动的特点。府兵的任务是宿卫戍边，武器衣粮均要自备，刑律中的大多数罪名设置就是为了保障府兵的来源、质量，自备武器资装以及按时宿卫和戍边，规定大多细致具体。征人的身份可能是府兵，也可能是其他色人。征人的任务是作战，因此不光要自备一些简单武器，还要有比较复杂和厉害的作战兵器，即甲弩矛槊等“禁兵器”，这些武器平时由国家管制，战时分发给部队，战后收回。为了管理和使用好这些临时组建的部队，唐律中仅规定了违反征人的拣择标准、禁兵器的管制与使用方法、逃亡、避役、临阵先退等简单的少数罪名，而把军中和战场上的大量犯罪及处罚办法交给将领用军令去。这样做既保障了将领有充分的权力，又控制了其专兵干政的可能，在唐初收到了较好的效果。

张少瑜

军事法律论文:军事运用民用卫星的法律挑战

一、军事利用民用卫星的现状

军事利用卫星是利用卫星的图像侦察、电子侦察、海洋检测、预警、通信、导航、气象和测量等各种功能,支持和增强以地球为基地的武器系统和陆、海、空的作战效能[1](P•295)。外层空间活动始于1957年前苏联发射人造卫星。当时国际社会普遍意识到卫星具有重要的军事意义,将广泛应用于军事领域。越南战争中美国已使用卫星提供的数据和图像,现今卫星协助军事活动已成事实,但其中大多为民用卫星却并非广为人知。据估计,75%的民用卫星都肩负着军事使命。①对于一些国家,民用卫星是惟一选择,但美国也将民用卫星用于军事目的。根本原因在于民用卫星是指为非军事政府机构、私营机构、非政府组织或国际组织所有或运营的卫星[2](P•162、163),而所有权和运营权不能决定也无法完整说明其用途。

可用于军事目的的民用卫星主要有遥感卫星、通信卫星和导航卫星。自1972年美国发射及时颗遥感卫星后,其他国家陆续发展了自己的遥感系统,②近年来遥感成像逐渐商业化。其军事应用主要是通过拍摄战略性目标进行军事侦察和情报搜集,核实军备控制条约履行等。通讯卫星在战时可传递声音、图像和数据。例如,国际通信卫星组织曾为在沙特阿拉伯的美军提供通讯,为联合国维持和平行动提供免费服务。③联合国索马里维和行动中频繁使用国际海事卫星组织的移动卫星服务。④导航卫星对在偏远地区运作的部队非常重要。地区冲突通常发生在交通不便区域,及时获取和交流信息是有效运作和取得胜利的根本。如联合国部队在阿拉伯沙漠中的战士、坦克、导弹、甚至给养都需要导航卫星确定位置和速度等。导航卫星还可提高侦察能力,协助搜索和援救行动,保障作战单元不在各自的射程之内,增加攻击性,减少平民伤亡。①空间技术的发展使得卫星对军事行动的意义逐渐增强。美国军事活动对民用卫星依赖程度较高。

海湾战争中超过半数的信息和情报来自民用卫星,美国前空军参谋长MerrillA.Mcpeak将其认定为“及时场空间战”,②民用卫星的作用不容小觑。2001年,美国空间管理和组织委员会表示,空间商业部门提供的关键服务对国家安全至关重要。③美国大力推动其深入发展。④在伊拉克战争中,美国动用了100多颗卫星,大部分为民用卫星。⑤目前,美军90%左右的通信,将近90%的情报,几乎全部气象、战略、战术武器制导定位均由民用卫星提供。近年的局部战争中,卫星通过提供战场态势感知、目标定位、攻击引导等直接参与到作战行动中,成为重要支援系统。从这一意义上说,外空军事化已成事实,并带来武器化和战场化的危险。空间技术进步和多样化,市场力量和空间工业的政治关联性,军事和民用空间系统的相互依赖成为全球普遍现象。军事利用民用卫星在一定程度上加剧了空间军事化问题的复杂性。空间活动商业化,空间活动主体多样化使这个问题愈加复杂。而未来信息战中,卫星是获取空间信息,实施全天候、全天时、多方位作战支援的主要手段。因此,研究军事利用民用卫星带来的法律问题及对策具有重要战略和实践意义。

二、军事利用民用卫星的国际法规则

国际空间法主要是联合国制定的条约和大会决议,与本文有关的包括《外空条约》、《责任公约》、《登记公约》、《营救协定》、《关于从外层空间遥感地球的原则》等。其中大部分规范调整平时的空间活动,有关空间军事活动的规则较为模糊,存在缺陷和不足,仅为外空非军事化奠定了不稳固的法律基础。《外空条约》第3条规定探索和利用外层空间的活动应遵照国际法。但一般国际法规则,如《联合国宪章》、《日内瓦公约》、《反弹道导弹条约》、《禁止为军事或其它敌对目的使用改变环境的技术的公约》(简称《改变环境公约》)等多有局限性,未能给军事利用民用卫星提供完整、确定和有效的规范。

(一)军事利用民用卫星的合法性

1967年《外空条约》是国际空间法宪章。当时美国和前苏联已将外空用于军事,争霸两国坐到谈判桌前的首要目标是为此制订规则,但并未实现。关于外空非军事化的规定主要体现在第4条。第1款禁止在环绕地球运行的卫星放置核武器和其他大规模杀伤性武器。一般认为其他大规模杀伤性武器包括生物武器和化学武器。⑥第2款规定,所有缔约国应专为和平目的使用月球和其他天体,禁止在天体上建立军事基地,军事设施和工事,设置任何类型的武器和进行军事演习。仅从文字表面涵义出发,该条规定并未给利用卫星搜集军事情报,协助军事行动设置障碍[3](P•281、282)。1972年《反弹道导弹条约》承认卫星监视系统的合法性,并作为国际控制武器的重要手段,⑦但提及卫星协助军事活动的合法性。一般认为国际法没有明确禁止的行为,就是国际法允许的行为。鉴于此,多数国家用实际行动表明其立场:军事利用民用卫星不违反《外空条约》,这也得到了多数国际法学者的支持。①理解第4条的关键在于解释“和平目的”,但对其适用范围和确切涵义无统一的观点。②狭义解释认为这仅适用于月球和其他天体,外空的其他区域可用于军事目的;广义解释主张根据《外空条约》其他条款、③《联合国宪章》和大会决议,所有外层空间均必须用于和平目的。因此在地球或天体轨道中运行的卫星是否应专用于和平目的众说纷纭。前苏联等国认为“和平”的涵义是非军事,外空禁止一切军事活动,用于和平目的。美国等国认为“和平目的”是非侵略,即禁止将卫星用于协助武装侵略,其他军事活动合法。因此,军事利用卫星是否“非和平”,也莫衷一是。涵义分歧的根本原因在于关于武力使用的国际法文件《联合国宪章》在禁止使用武力或者武力威胁的同时,留下了两个例外情形:经安理会决议授权和自卫权。④若依广义解释,卫星协助军事行动的合法性取决于该行动的合法性。也就是说,如果军事行动合法,为此利用卫星亦合法。比如支持联合国维和行动,监测军控裁军条约和协定实施情况,这些有助于促进和保障和平,其合法性毋庸置疑。但无论适用范围,若其内涵为“非侵略”,军事利用卫星就是合法的。这与各国做法相符,即“非侵略性”观点在实践中占有优势。⑤因此,利用卫星搜集情报和支持保障作战,只要不违反其他国际法规则,通常被认定为合法。

(二)有关的战争法规则

战争中扮演重要角色的民用卫星可能遭受武装进攻。民用卫星是合法的攻击目标吗?谁有权进攻?应当遵守哪些规则?

1•诉诸战争权

《联合国宪章》第42条规定,为维持或恢复国际和平及安全,安理会可授权采取必要的海陆空行动。从文字理解,该规定为穷尽式列举,不包括外层空间。但合理解释应为起草者无法预见外空活动的可能性,因为《宪章》生效12年后卫星才发射成功。因此,安理会可授权在外空使用武力。但具体实施还有障碍。一是民用卫星对日常生活具有重要意义,如1998年一颗卫星失灵,造成了全球传呼系统、电视和广播中断。若武力打击卫星,损失难以估量。安理会必慎重对待。二是五个常任理事国在授权军事打击上通常难以达成一致,常任理事国也是空间大国,可能是该卫星的登记国或相关国家,势必会投反对票。因此安理会授权打击的机会渺茫,除非是极端情况。第51条规定自卫权是国家固有的权利。国家在遭受武力攻击时,可以行使单独或集体自卫的自然权利。包括中国在内的大部分国家主张可以在外空行使自卫权。⑥学者也大多表示赞同,主要依据有:外层空间适用国际法就应理解为可行使自卫权;⑦《外空条约》未明确禁止自卫权;⑧《海洋法公约》宗旨之一为促进海洋的和平用途,《南极条约》也指出南极只用于和平目的,但都没有限制在公海和南极这些不属于任何国家管辖的区域行使自卫权,因此没有理由排出外层自卫权。①但贸然在外空采取敌对武力措施可致使地面冲突迅速升级,各国势必对此持谨慎态度,卫星受到攻击的可能性小,行使自卫权的几率相应降低。但一些危险信号,特别是预防性自卫值得警惕和关注。根据《宪章》行使自卫权须符合必要性要求,即受到武力攻击时。但“911”后,美国认为恐怖分子和流氓国家通过非传统的方式威胁国家安全,2002年提出“先发制人”安全战略,据此于2003年发动伊拉克战争。近年来多次提议恢复预防性自卫的国际习惯法地位。②主张随着现代武器的快速发展和大规模杀伤能力不断提升,更现实的办法是承认国家在预见武装攻击的威胁时,不待实际攻击就做出自卫反应。可见,美国主张的“先发制人”自卫不等同于传统的预防性自卫,不仅在敌人准备进攻时发动攻击,还包括在缺少敌方进攻的切实证据时做出武力反应。③多国对此表示担忧,西班牙、穆斯林外交会议和中国等强烈反对。认为是否受到武力威胁取决于主观判断,易被滥用;若适用于国家,必将“珍珠港”类型军事行动合法化,即在非战争情况下对潜在的敌国发动大规模突袭,严重破坏国际和平。在国际法学者中亦引发广泛争论,有的表示赞同,④为美国摇旗呐喊:反恐应成为继人道主义干涉之后的又一个使用武力的例外;⑤个别观点主张应具体分析;⑥多数对此持批评和否定的态度,⑦认为这严重违反了《宪章》规定,不符合行使自卫权应遵守的必要性和相称性原则。这也不符合国际法法院的一贯主张:行使自卫权应严格依照《宪章》要求。⑧安理会过去多次谴责先发制人自卫,但对美国新政策的立场不明朗。⑨值得关注的是,联合国秘书长任命的高级别“威胁、挑战与变革”小组主张恢复了传统预防性自卫的国际习惯法地位,将迫在眉睫的进攻纳入《宪章》“武力攻击”的范畴,但明确先发制人自卫不合法。10这部分满足了美国的要求,也廓清了有关争议。虽然奥巴马政府的单边主义政策有所收缩(显见于对北朝鲜和伊朗的策略),但这一策略改变的目的并非出于遵守国际法。鉴于美国的一贯作风,不应抱有幻想。①因此极端情况下,负有军事任务的商业卫星可能受到敌国攻击。

2•军事目标打击原则

《海牙公约》和《日内瓦公约》及其议定书等战争法中适用于外空武力行为的原则主要有区分、军事需要和相称等。首先,军事行动应区分民用物体和军事目标,禁止攻击或报复民用物体。军事目标是性质、位置、目的或用途对军事行动有实际贡献,在当时情况下全部或部分毁坏、缴获或失去效用能提供明确的军事利益的物体。其次,禁止摧毁和夺取敌方财产的任何行动,除非为战争所必需。纽伦堡审判进一步解释为“以摧毁为目的实施摧毁是对国际法的违反,摧毁财产和征服地方部队之间须得存在某种合理的联系。,攻击方必须在预期的破坏和所能获得的军事优势之间保持平衡,凡对平民或者财产造成过度或灾难性损害的行动均属非法。现代战争的显著特点是军民目标界限趋于模糊,军民两用目标大幅增加,特别是卫星。为军事行动提供通讯、情报等重要协助的民用卫星符合军事目标定义要求,对其进行打击也符合军事需要原则。但摧毁卫星可被视为“过度或灾难性的”,从而违反相称原则。一是打击卫星可能严重影响民众生活,例如攻击通讯卫星会影响金融和贸易,扰乱世界经济;二是可能产生大量碎片,对其他空间物体安全造成严重威胁。

3•其他

军事打击卫星还有一些操作层面的问题。首先,哪些国家可对卫星行使自卫权。根据《外空条约》第8条规定,登记国对卫星保有管辖权和控制权。《登记公约》第2条规定,空间物体的登记国必须是发射国。联合发射,由各国协议决定确定登记国。一般来说,卫星的发射国、登记国和控制国是一致的,若该卫星遭到武力攻击,登记国可以行使自卫权。其次,在外空中军事打击卫星的手段,一是地基武器,特别是导弹,如2007年中国的弹道导弹击落一颗报废的气象卫星,2008年美国的战术导弹摧毁一颗失控的侦察卫星;二是天基武器反卫星卫星,又称截击卫星。②在外层空间使用武力和设置武器是有争议的。③但一些观点认为现有法律并没有禁止反卫星武器,可部署常规武器用于空间自卫。④

(三)军事利用民用卫星的国际责任

《责任公约》是规范空间活动国际责任的主要文件。主要规定有:发射国应对其发射的空间物体造成的损害承担赔偿责任,不论该空间物体的实际所有者是政府、非政府实体或个人。发射国包括发射或促使发射空间物体的国家;从其领土或设备发射空间物体的国家。共同发射国应承担共同及分别责任。参与发射的政府间国际组织,应承担发射国义务,如果其声明接受《责任公约》规定,且一半成员为《责任公约》和《外空条约》缔约国。如果发射国的空间物体在地球表面以外的其他地方,对另一国的空间物体造成损害,并因此对第三国或其自然人/法人造成损害,前两国应当承当责任。这些规定无法应对复杂态势下军事打击商业卫星的国际责任承担。假设A国某企业发射的卫星,在A国对B国的战争中被用于军事侦察,B国的反卫星卫星将其摧毁,产生的碎片击中C国的导航卫星,致使服务中断,造成巨大损失,A国与B国之间的争端或许还可以根据《责任公约》以及国际法的有关规定解决,这取决于A国行为的正当性。但是C国应当向A国还是B国求偿呢?如果根据碎片的来源判定可能有失偏颇,且不管技术上的可能性;根据《责任公约》由两国承担连带责任,但如果B国的自卫行为合法,又当如何论断呢?如果A国利用的是X通讯卫星组织的卫星,而X组织不是政府间国际组织,①这种情况下又当如何处理呢?X组织的卫星损失由谁承担,A国还是B国,还是因为用于军事目的只能自己承担?C国可以要求X组织、A国和B国承担连带责任吗,X组织的成员国是否也要承担责任呢?

(四)空间环境保护

由于缺乏自我恢复能力,外太空环境最为脆弱。较大问题是地球轨道中日益增多的空间碎片,太空垃圾犹如“达摩利斯之剑”,给空间活动带来安全隐患,危害卫星运行,损害各国外空利益,污染宇宙空间(比如核动力发动机脱落),更危险的是有些卫星携带小卫星和武器。而这些碎片多是太空武器实验造成的。如卫星因为协助军事活动遭到攻击,会产生数量惊人的空间碎片。美国的一种反卫星武器就是利用自身携带的探测装置跟踪并靠近目标卫星,引爆高能炸药产生大量碎片以击毁目标[4](P•39)。即便有关国家承担国际责任,罪魁祸首依然存在。国际空间法关于环境保护仅寥寥数语,多为倡议性,责任规定缺位造成约束力有限。《外空条约》第9条规定各缔约国研究和探索外层空间应避免有害污染,必要时采取适当措施。从来没有国家因污染外空被追究国际责任。可见,国际空间法的关注点是探索和利用外层空间,绝非保护空间环境。②自联合国和平利用空间委员会1999年《关于空间碎片的技术报告》以来,各国逐渐认识到空间碎片的危害性。机构间空间碎片协调委员会于2002年10月15日了《缓解空间碎片问题指导方针》,但该文件不具有法律拘束力,也不适用于非通过空间机构框架实施的国家活动,例如军事空间活动[5](P•274)。2007年外空委通过了《空间碎片减缓指南》,遗憾的是仅要求减少和限制而非避免或者消除空间碎片。1977年《改变环境公约》限制使用新的战争手段,并适用于外层空间。缔约国承允不为军事或敌对目的使用具有广泛、持久或严重后果的改变环境的技术。改变环境的技术是指通过蓄意操纵自然过程,大规模的,持久的或严重的改变地球或外层空间的动态、组成或结构的技术。[6](P•36)“大规模的”包括一块达几百平方公里的面积;“持久的”指长达数月或数年;“严重的”是对人们生活和财产(包括自然和经济资源等)的严重损害。③无论是地基武器还是反卫星武器,攻击卫星后产生的碎片会大面积的弥散,可能在地球轨道中运行相当长一段时间,甚至几十年,给其他卫星的安全运行带来威胁和隐患,从而危害人民的生活,因此在条约禁止之列。但鉴于《公约》仅设立了专家协商委员会,难以发挥切实有效的监督和约束作用。总之,目前碎片问题缺乏完善的国际法规则,这是极端危险的。为保障外空环境的可持续发展和代际平衡,迫切需要完善、严格和有效的国际保护,特别需要禁止在外空使用武力。

(五)其他

《登记公约》中的法律空白是卫星军民双重性的制度源头。空间物体登记制度提高了空间活动的公开性和透明性,对防止和抑制外空军事化有积极作用。但该制度存在致命缺陷。如:第4条第1款要求登记国向联合国秘书长“尽速”提供信息,却未明确时限,为发射国迟延登记提供了空间;要求提供的是“空间物体的一般功能”,这种表达非常含糊,缔约国通常不提供完整的空间物体活动情报[5](P•31)。当空间物体执行“双重”使用功能时,迟延登记或隐瞒军事用途是不可避免的。2007年联合国大会《关于加强国家和政府间国际组织登记空间物体的做法的建议》改变对登记时限的要求,虽建议除一般功能外,各国应提供与空间物体功能有关的任何实用资料,但不足以成为登记时隐瞒军事用途的障碍。《营救协定》规定缔约国如果在辖区内发现空间物体或其组成部分时,应根据发射当局的要求,采取切实可行的措施寻获并返还。但如果空间物体装载的物体或资料等涉及地面国家的安全或军事利益,即使在发射当局的要求下,有关缔约国是否有返还义务,还是有争议的[1](P•303)。

三、结论

当今空间技术进步的速度和广度已超乎想象,空间活动的重要性与日剧增,国际空间法日益捉襟见肘。现实表明当代战争和冲突越来越依赖各种卫星功能,军事化利用商业卫星已成为不容忽视的现象。国际法未禁止在外空使用武力,民用卫星亦可能成为合法的攻击目标。一旦武力打击,摧毁其军事能力的同时也损害民用功能,产生巨大的经济损失和后果,给外空环境带来灾难。还会引发地球动荡,加剧地面冲突,严重威胁国际和平与安全,后果不堪设想。禁止各国为军事目的利用卫星是不现实的,但可以禁止对卫星使用武力或者武力威胁。因此,国际空间法正处于十字路口,国际社会决不能掩耳盗铃,应顺势抓住这个历史机遇,更好的维持国际和平与安全。关于具体路径,首先值得关注的是,为维护外空和平,中国与俄罗斯在日内瓦裁军谈判会议积极推进防止外空武器化和外空军备竞赛,并于2008年2月12日向裁军全体会议提交的《防止在外空放置武器,对外空物体使用或威胁使用武力条约》草案,条约主旨是禁止任何国家在外层空间以任何方式放置任何种类的武器。①遗憾的是,该条约不禁止在地面使用武力攻击空间物体,未消除在外空使用武力的可能性。且因缺少美国的支持,前途未卜。其次,尽管有缺点,国际空间法规则经过了时间的考验,取得了国际社会的广泛认可。切实可行的完善办法是通过联合国大会决议、议定书等形式改进和完善条约的规定,填补法律空白。既可有效利用和维持现有规则已经取得的地位,也不需要大费周章谈判起草新条约。例如可通过大会决议解释“和平目的”的涵义,加强和平利用外空委员会和安理会的监管力度,严格登记义务和时限,监督和规范双重技术等。,除了各国的政治立场差异,法律、军事和技术方面的专家对于军事利用商业卫星亦缺乏有效的沟通。应加强沟通,如举办国际研讨会,明确和化解分歧,形成合力影响政府立场。

军事法律论文:中印边境军事冲突我国法律斗争的策略及措施研究

针对印度将实际控制范围从传统习惯边界线逐步向北推进，最终非法侵占 “实际控制边界线”以南我国9万多平方公里领土的实际，我国政府始终坚持以实际控制边界线作为解决边境争议和边界争端的前提，以传统习惯边界线为基础，以法律为重要斗争武器，采取有理、有利、有节的政治、军事、外交、法律等多方位斗争，深入揭批印度侵占我领土的侵略性、非法性和反动性，但研究发现我方的反击更加侧重于理论维度斗争。

一、我国坚决主张 “殖民边界线”缺乏法律效力

我方主要依据：一、西藏地方行政当局并不具有国际法合法的缔约主体资格。依据国际条约法的相关规定，合法的条约必须由国际法公认的合法有效的的主体之间缔结，即缔约国具有国际法合法的缔约主体资格。从国际法公认的合法有效的的缔约主体资格来看，主要分为三部分：一是享有主权的国家；二是国际上普遍承认的政府间的国际组织；三是国际上普遍认可的特定的民族解放机构或组织。根据通行的国际习惯法，特定的民族解放机构或组织是指在殖民地争取民族独立的过程中，作为未来民族国家的过渡性实体。而西藏自13世纪从分裂格局状态并入元朝中央政府以来，一直作为我国的一级地方行政区域而存在，受到历代中央政府的有效管辖，与中央政府不存在殖民关系。因此，西藏既不属于主权国家和获得普遍承认的政府间的国际组织，也不属于获得普遍认可的特定民族解放机构或组织，西藏地方行政当局并不符合缔结有效国际条约的缔约主体要求。二、西藏地方行政当局不具有缔结国际条约的能力。根据通行的国际法的相关规定，国家政府组成范围内的行政单位、地方当局政府一般情况下不能与其他主权国家缔结国际条约，除非可以得到国家中央政府的授权。在西姆拉会议期间，民国政府曾向英国严正指出：西藏地方行政当局的代表不具备与中英代表平等的资格，不能独立在条约上签字，中国中央政府绝不承认西藏地方当局具有订立国际条约的权力。所以在西姆拉会议上，西藏地方行政当局一没有缔结国际条约的能力，二没有缔结国际条约的资格，其私自签定的任何国际性条约均无效。三、西姆拉会议上条约的签约行为违背了自由同意原则。自由同意原则是指缔约国自由地同意是构成条约有效的基本条件之一。而在错误、欺诈、贿赂和强迫下所表示的同意都不能被认为是自由同意，所签定的条约也无效。西姆拉会议上，英方对民国政府处处威迫，并对西藏代表施以威逼利诱，西藏地方代表才在条约上签字。所以西姆拉会议上条约的签约行为违背了自由同意原则，不具有法律效力。四、《西姆拉条约》上的行（草签）不符合条约生效程序。条约的缔结程序一般包括：约文的议定、约文的论证和表示同意受条约约束。草签通常用于约文议定后须经过一段时间才进行条约签署的情况。因此，民国政府代表在《西姆拉条约》上的画行（草签）不具备条约生效的法律效力。英国代表和西藏地方行政当局代表背着中国中央政府以秘密换文的方式，就两国合法边界线的划分炮制的“麦线”是非法的。

二、我国坚决主张“实际控制线”不是两国间的合法边界线

印度不惜公然违背联合国公约和国际武装冲突法等关于禁止非法使用武力的基本原则，武装侵占我国领土，其目的除了在军事上欲把边界从战略上暴露的山麓提升到喜马拉雅山山顶之外，还有企图通过国际法关于先占和时效的规定而最终占有我国领土的险恶用心，但其所谓的国际法依据却违背了国际法本质。主要依据：一、印度非法占领“实际控制边界线”以南我国领土不符合国际法规定的有效的先占原则。先占是指国家有意识取得不在其他任何国家主权下土地的行为。但先占原则行使的对象必须是无主权的领土。而“麦线”南侧十一万多平方公里土地作为西藏的一部分自13世纪以来就一直是我国领土。1938年，英国殖民者向西藏地方行政当局提出领土要求，当时西藏地方行政当局并未置理，仍继续派官员到“麦线”南侧我国领土进行管理和征收税款。因此，印度非法侵占的我领土并不符合国际法规定的有效的先占原则。二、印度不能依据时效原则占领“实际控制边界线”以南我国领土。时效取得土地是一般国际法规定的关于国家领土的取得方式之一，是指由于国家通过公开地、无受干预地、长时间连续地占有其他国家的领土，进而获取该范围领土的有效主权。但时效取得原则一直以来就存在较大的争议，在现代国际社会一般不具备适用的意义。国际法庭和仲裁庭也从未将时效作为一项单独适用的法律原则。自印度非法占领我9万多平方公里领土以来，我国从未予以认可。所以，印度不可能以时效原则取得“实际控制边界线”以南我国领土。

三、我国坚决主张以“传统习惯线”为基础进行合理的边界划分

国家边界包括传统习惯边界、继承边界和条约边界。传统习惯边界是通过相邻国之间相互默视承认的。继承边界主要是指新国家的边界。条约边界往往以传统习惯边界为基础，只有在尚未形成具体的传统习惯边界线的情况下，才考虑其他划界方法。由于中印传统习惯边界线形成已久，所以传统习惯边界线是我国与印度以条约划定两国边界的基础。主要依据为：元朝统一西藏后，即在西藏派驻军队，以尽镇戍边疆之责。明朝采取“因其故俗”的政策，致使西藏朝贡使团不绝于途，密切了西藏上层与中央的往来关系。而此时，受元、明册封的甲瓦万户已管辖至中印传统习惯边界线向北的珞瑜和门隅等地区。清朝政府先后册封了五世达赖、五世班禅，强化了对西藏的统治。五世达赖统一门隅地区后，将门隅地区划分为三十二“错”和“定”。十三世达赖按照旧规定，每隔12年就要到珞瑜等地收租一次。传统习惯边界线向北居民以门巴族、珞巴族、登族和藏族为主，并历来只在西藏内部同各地藏民进行贸易往来。而六世达赖的出生地更是位于门隅地区的吴间岭。这说明，中印东段传统习惯边界线自元朝就已形成，其以北地区，历来是我国领土。19世纪以前，我国与印度便一直以传统习惯边界线为边界。

军事法律论文:从传统法律服务到军事行动的法律保障

在世界军事变革中，军事与法律逐渐有了更为紧密的结合。以军事法律顾问为基础构建军事行动法律保障力量，为军事行动提供及时有力的法律支持，已经成为世界主要国家通行做法。美国、英国、俄罗斯、澳大利亚等国家的军事法律顾问制度经过战争实践和改革调整，适应军事力量运用的需要，先后完成职能转变，其任务从传统的“为军人及其家属提供法律咨询服务”，逐渐转变并提升到“为部队建设和军事行动提供法律保障”。军事法律顾问已经成为军队提升战斗力、有效应对各种挑战的重要力量，极大提高了军事行动能力和战场作战能力，在局部战争和非战争军事行动中发挥了重要的法律保障作用。此外，《日内瓦公约》及时附加议定书也明确规定在发生武装冲突时各国军队应保障有法律顾问向相当等级的军事司令官提供意见。从而使法律顾问为军事行动提供法律保障也有了国际法依据。

战争形态变化和军事变革 催生军事法律顾问职能转变

战争是牵引推动军事各领域各要素转型发展的主要动力。第二次世界大战结束后战争形态发生了深刻变化，体系和体系的对抗、一体化联合作战加快了向信息化战争的演变。军事行动快速多样，战场环境公开透明，政治性、政策性不断增强，法律因素更加突出。美军《联合反恐行动纲要》指出“几乎每项军事决策和行动都涉及潜在的法律因素，每项动用军事力量的决策都必须具有法律基础。”军事行动迫切需要强有力的法律保障力量，这就要求军事法律顾问必须适应军事领域的深刻变革，融入军事决策和军事行动，从参与军事诉讼、撰写法律文书、提供法律援助和法律咨询等传统的主要为军人及其家属合法权益提供保障的领域，向保障军队军事行动和提升部队战斗力转型。

美国是发动和参加现代局部战争最多的国家，其军事法律顾问根据作战需要率先进行了职能转变的探索。自上世纪五十年代以来美军参加的历次战争性质上模糊不清且政治上争议巨大，在作战行动中面临的法律问题尤其是国际法问题日益增多，涉及武力运用的合法性、作战方法和手段的选择、攻击目标识别、战俘处理，以及与东道国、国际组织和宗教组织的关系等诸多方面，极大影响和制约了指挥决策、作战计划和行动的组织实施。从越南战争和格林纳达“暴怒”行动开始，美军军事法律顾问直接介入军事行动。随后的海湾战争、伊拉克战争、阿富汗战争以及索马里、海地维和行动中，美军军事法律顾问既要为指挥官决策提供法律意见，指导官兵学习和运用交战规则、驻军守则，又要担任军地公共关系联络员和对外事务协调员，依法处理一些涉及政治、外交、宗教的重大问题和部队涉法问题。无论是《部队地位协定》的协商制定还是《陆战法》的具体实施都需要军事法律顾问的大量工作。美国国防部高层普遍认为“像美军这样一支越来越以应急作战为主的军队，需要军事法律顾问的事务远远超出了所谓‘传统’的法律范畴。”

俄罗斯、英国、加拿大、澳大利亚等国军队纷纷借鉴美军经验，为各级部队增配军事法律顾问，确保军事行动得到及时有效的法律保障。苏联解体后，其原有的国防部法律勤务部门改为俄罗斯武装力量军事司法勤务部门，是军事执法和护法的专业部门，下设各级法律咨询处，具有更加广泛的法律职责，制定了《俄罗斯联邦武装力量司法勤务条例》并作为俄罗斯军事司法勤务部门的主要活动准则。在车臣战争、格鲁吉亚战争中俄罗斯军队军事法律顾问在司法勤务部门的指导下，直接为各级指挥官作战指挥提供法律支持。战争的实践促进了军事法律顾问角色的转变，把军事法律顾问推向了行动的及时线。二十世纪七十年代以来英国军队军事法律顾问也有了全新的地位与作用，已有传统的法律服务上升到为军队建设、作战行动提供法律保障的高度。

向战斗力聚焦是军事法律顾问 职能转变的重要标志

世界主要国家军事法律顾问的职能转变经过60多年的发展演进，不断向战斗力聚焦，逐步成为提升战斗力的直接重要因素。

一方面，军事法律顾问在传统法律服务领域中继续履行军事司法辅助和法律咨询服务职能，担任军事法庭的公诉律师、辩护律师，保障军事指挥权和军事诉讼权的正确有效行使，并为军人及其家属提供各方面法律服务和法律援助。另一方面，军事法律顾问更加注重在军事行动中发挥法律保障作用，参与筹划军事行动计划并进行法律评估，制定交战规则和武力使用规则，草拟指挥官指令和作战部署命令，多方位融入各级指挥系统和指挥活动。

美国、英国、俄罗斯等国的军事法律顾问直接担任各级指挥官的法律参谋，与作战参谋、情报参谋、通信参谋、保障支援参谋一起，筹划军事行动计划并做出法律评估，依法维护占领区的秩序，管理战俘的甄别、转运及善后事务，全程融入各级指挥系统，指导战争法的组织实施。海湾战争中，战场上活跃着多国部队数以千计的军事法律顾问，大到参与指挥决策、起草作战命令、制定交战规则，小到为官兵遗嘱和离婚及债务协议。军事法律顾问的职能转向为军事行动提供法律支持，逐步体现到各国军队的作战条令中。比如2003年美国《陆军野战条令》规定：军事法律顾问提供的法律支援“旨在对军事行动提供各种法律法规方面的支持（包括军事司法、国际法、民法、合同法、财政法、环境法、所有权和法律服务），这一支持有助于作战的指挥控制、指挥持续以及人力资源支持。”《俄罗斯联邦武装力量国际人道主义法条令》明确规定“指挥官法律事务助理参加司令部的战斗行动组织工作。”英国《陆军条令》也规定陆军现役军事法律顾问是其所在部队司令部门的参谋军官，其首要职责是为军事行动提供军事法和战争法的意见。

原美国陆军参谋长苏利文上将谈到“军事行动必须依法行事。这一观念如今已深入人心。它使军事法律顾问成为军事指挥官关键而得力的法律参谋，是指挥官最重要的智囊团成员之一。军事行动从计划制定到任务执行的全过程，自始至终都融入了法律的内容，离不开军事法律顾问的身影。”事实证明紧贴军事行动、融入战斗力建设，是军队军事法律顾问职能转变的必然趋势。

军事法律顾问已经成为 提升军事行动能力的重要力量

目前，美国、英国、俄罗斯等主要军事大国已形成了一整套制度完善、机构健全、运行高效的军事法律顾问工作体系和编配合理、作用突出，具有较高专业素质的军事法律顾问队伍，有效提高了部队遂行军事任务的能力。他们在军队各级指挥机构中已经处于“无可争辩”、“不可缺少”的地位，成为参与重大军事决策“当然的成员”。

美军现有现役军事法律顾问4600多名，约占美军编制总员额千分之三。此外美军还编有文职法律顾问1100多名、法律顾问助理4500多名，法律顾问管理人员200多名，国民警卫队、预备役部队法律顾问4600多名。美军在全球20多个国家和地区派驻近900多名军事法律顾问，其中仅阿富汗、中东地区就有近300名军事法律顾问执行海外军事任务。实战中，美军根据不同类型军事行动和军事行动不同阶段的需要，对军事法律顾问力量适时进行调配整合、灵活运用。伊拉克战争中，仅美军第3机械化步兵师就配有42名军事法律顾问，并在战前紧急征召了3名预备役法律顾问。

在英国军队，取得律师资格是成为军事法律顾问的前提条件，因此，英军的军事法律顾问既是现役军官，也是合格的律师，并且是英国律师协会的会员，具有两年以上执业律师的经验。英国军法署的成员，都是具有丰富执业经验的大律师或高级律师。

俄罗斯武装力量的军事法律顾问由俄罗斯军队各级军事司法勤务部门领导，业务上隶属俄罗斯国防部军事司法勤务局。近年来，俄罗斯在军队大幅度精简人员的情况下，旅、团以上部队和军事院校却设立了军事司法勤务部门，并保留了军事法律顾问办公室，编有受过高等法律教育的军事法律顾问2000多名，约占俄军编制总员额的千分之一点七。

澳大利亚军队总共5万多人，却编有军事法律顾问600多人，约占澳军编制总员额的千分之十一。澳军军事法律顾问组织结构上下贯通、网络健全。国防部设有法律服务司，该司辖下文职人员法律顾问管理局、辩护律师服务局、对外法律服务局等11个局。陆、海、空军分设法律服务办公室，军队法律顾问编配到旅以上单位及海外独立执行军事任务的营级部队。

针对军事法律顾问的重要作用，2014年时任美国陆军军法署副署长的埃瑞斯少将曾说“半个世纪以来，军队法律顾问已经成为军队提升战斗力、有效应对挑战的重要力量。所有军事行动都事先有军事法律顾问的法律建议进行书面备案、事后有法律评估。哪里有军事行动，哪里有潜在军事冲突，哪里就有军事法律顾问。”

军事法律论文:非战争军事行动中军队律师的法律事务初探

[摘 要]当前我军非战争军事行动涉法事务日益增多，法律法规保障日益完善，熟练掌握法律事务处理技能的军队律师的作用日益凸显。军队律师应当紧密结合非战争军事行动的特点，主动提供专业、高效的法律服务，维护国家军事利益和部队官兵合法权益。

[关键词]非战争军事行动；军队律师；法律事务

[作者简介]郭向军（1974—），男，陕西洛南人。理论军法教研室讲师，法学硕士，主要研究方向：法学理论、军事法、军队律师学。

作为维护国家安全的重要武装力量，我军在新的历史条件下维护国家利益和社会稳定的职能不断拓展，应对非传统安全威胁，执行非战争军事行动，完成多样化军事任务，是新世纪新阶段我军的重要职能之一。协助部队各级领导和官兵在法律框架内实施非战争军事行动，依法正确履行职责，维护国家军事利益和官兵合法权益，是军队律师法律服务拓展的基本要求。

一、军队律师维护国家军事利益方面的法律事务

（一）提前制定法律预案——参与决策保障依法介入

预先设置法律应对方案是我军实施非战争军事行动的内在需要。军队律师必须站在法制建设的前沿，协助军事立法机关不断完善相关法律法规，制定应急预案和程序机制，明确我军实施非战争军事行动的指导原则、任务类型、行动样式、实施程序、针对性训练等内容，使我军师出有名、依法介入、行动合法、目标明确、训练有素；必须提前熟悉相关情况和涉法问题，根据各个部队担负的不同任务和具体情况，协助领导和机关提前制定具体的应急预案，力求经久实用，做到快速反应、有效应对；针对情况和任务的不断变化以及上级领导机关的部署，定期修订法律处置预案，使预案处于动态发展之中，保障关键时刻不墨守成规，灵活应对。

（二）妥善处理涉法纠纷——现场指导保障行动合法

非战争军事行动涉及政治、经济、军事、外交、社会、民族、宗教等多个领域，陆海空军、二炮、武警等诸多参与力量，由此产生的涉法问题涉及国际国内、军内军外、刑事民事等多种法律关系。同时还要与地方政府、企业、单位甚至人民群众进行合作，多种矛盾交织，不同利益并存，政治、社会、民族敏感性强，政策要求高，既是国内民众的关切点，也是国内外舆论的关注点。在现代法治社会，军队的行动不能因为目的动机合法就不注重行为程序的合法，否则极易造成被动，引起负面影响。一些地方、机关、单位、团体因为经济利益驱使，可能有自己的考虑和选择，容易和部队发生矛盾和纠纷。军队律师要在提前预防的基础上，对出现的各种涉法纠纷，现场进行指导，主动纠错，妥善处理，协助部队依法妥善处置，保障部队的行动有序开展。

（三）规范引导目标明确——依法保障任务完成

非作战争军事行动最突出的特点就是目标任务随时变动，突发性强，应对时间极为短暂。军队律师必须区分不同对象采取不同的法律斗争策略，区分行动中不同时节突出不同的法律斗争重点，区分不同情况针对性的做好行动中的涉诉工作。一方面要注意依法规范参与官兵的行动，使其目标明确，手段合法；另一方面一旦出现阻碍，要迅速排除，引导官兵依法处理各种突发事件。如在抢险救灾过程中，遇到交通堵塞、需要租用民用设施设备、通过私人通道、拆除阻碍设施、人身财产损害责任承担和赔偿等各种突发事件时，军队律师都必须积极出谋划策，既保障军事行动顺利开展，也要维护群众合法利益，依法妥善进行处理。一旦有可能出现法律诉讼，应积极协助相关人员固定证据，保护现场，为以后进行协商调解和法律诉讼提前做好准备。

（四）教育官兵自觉训练——综合演练保障训练有素

非战争军事行动既有国内的涉法事务，又有国外的涉法事务；既有军队人员，又有地方人员；既有政治因素，又有社会矛盾因素，各种因素交织在一起，处理起来政策性专业性十分强，不经过专门的训练和培训很难有效应对。非战争军事行动突发性、时效性、激烈性、综合性、协同性特征等都十分明显，对于参战官兵各方面的素质和能力要求很高，如果平时不积极进行综合演练，注重各军种、兵种、人员的协同作战，实战进行时就可能会因为一个小小的疏漏造成大的损失或者追悔莫及的后果。军队律师应当组织官兵学习理解相关法律法规，针对性的搞好法律知识教育，同时指导部队进行各种综合演练，使广大官兵熟悉各种突发情况的法律处置方法，保障平时有训练，用时有对策，处置有方案，行动有依据，使依法行动成为我军官兵一种自觉、一种意识、一种常态。只有注重平时的自觉训练，对于各种突发情况依法处置了然于胸，才会在具体实施时有条不紊，妥善处置。

（五）及时处理损害补偿——国家人民利益互相兼顾

一是在军事行动前要根据法律规定对可能产生的损害制定预防和补偿预案。必要时可以事先与当地政府或相关单位协商，取得支持，达成协议，明确补偿责任。在确保完成任务的前提下，采取有效措施尽可能地避免或减轻损害；二是要掌握补偿的法规政策界限。损坏群众财物，一种情况是是依据法律法规授权和国务院、中央军委命令采取的军事行动。对于因这类行动而必然导致的群众财产损失，原则上应该由国家和地方人民政府按照相关规定补偿，执行军事任务的部队不承担补偿责任；另一种情况是部队在执行任务时，由于自身原因造成的损失，应当根据我军群众纪律和民法相关规定给予补偿。对于个人不法行为造成的损害，应当根据情节，追究相关法律责任；三是应当依据国家法律和党的政策、军队纪律正确处理损害补偿。应及时与当地政府有关部门、相关单位及个人进行协调沟通，避免激化矛盾、产生对立情绪。在补偿范围和金额上，既要考虑双方应承担的责任，也要适当考虑当地群众的经济状况。在国家没有相关法律明确规定的情况下，对损害给予适当补偿，但是不能一味迁就，盲目承担责任，国家人民利益互相兼顾。

二、军队律师维护部队和官兵合法权益方面的法律事务

（一）维护部队合法权益

1.维护部队作战利益

军队执行非战争军事任务，实质上也是另一种作战，虽然还不是完整意义上的战时状态，但和执行战争军事任务是有巨大区别的。军队参与非战争军事行动，涉及《国防法》、《防震减灾法》、《现役军官法》、《人民武装警察法》、《突发事件应对法》、《军队参加抢险救灾条例》等多部法律法规，为维护部队作战利益提供了法律保障，军队律师应当严格依据上述法律法规保障部队的作战利益。如果出现对军队执行非战争军事行动的作战利益实施侵害的行为时，如阻挠、破坏、攻击、拒不配合、保障非战争军事行动的实施，军队律师应及时协助军队指挥机关依法进行现场处置，并代表部队与地方执法机关共同处理善后事宜，维护好部队作战利益。

2.维护部队训练利益

部队在进行非战争军事任务演练过程中，多数情况下都需要与地方相关单位和人员进行协助和配合，有时还需要地方单位提供各种便利设施来进行。由于受市场经济的影响，一些地方单位和人员出于部门利益、地区利益或者个人利益挤占部队训练场地、占用部队训练设施、干扰部队训练活动，这时候都需要军队律师代表部队与其进行交涉，以维护部队合法的训练利益，保障部队训练活动的开展和正常的训练秩序。必要时军队律师可以通过法律途径主张权利，特别是对于一些态度恶劣，拒不配合部队进行军事训练的单位和个人必须诉诸法律诉讼才能保障权益，这也符合军队法治化建设的要求。

3.维护部队财产利益

在军队执行非战争军事任务时，按照国家和军队相关法律法规的规定，中央和地方人民政府负有一部分装备物资保障职责和后勤协助与费用的承担。如按照《军队参加抢险救灾条例》的规定，军队参加国务院组织的抢险救灾所耗费用由中央财政负担，参加地方人民政府组织的抢险救灾所耗费用由地方财政负担。在相关费用的保障方面军队律师应依法协助中央和地方人民政府及时按照法律分工各负其责，确保这些费用的及时供应和保障。另一方面在完成任务过程中有可能对地方单位或者个人的财产进行征用或者租借，军队律师应及时与相关人员签订法律手续，保障依法进行，不留后患。

4.维护部队安全利益

军队执行非战争军事任务，部队安全是前提和基础。安全利益主要包括政治安全、思想安全、人员安全、信息安全、车辆安全、财产安全、保密安全、技术安全、装备安全、食品安全等方面，安全利益牵一发而动全身，如果出现疏漏，就会发生安全事故，影响部队任务的完成。军队律师应时刻关注各种不安全隐患、不稳定因素，协助相关部门维护部队的安全利益，既要进行安全教育、安全培训、安全训练，更要用各种法律途径保障部队的安全，协助指挥机关结合国家和军队相关法律规定制定各种安全法规、安全预案、安全措施并保障贯彻落实。只有部队安全有保障，非战争军事任务才能顺利完成，人民群众的根本利益才会有保障。

（二）维护官兵合法权益

1.维护官兵的人身权

军队官兵参加非战争军事任务和战争军事任务一样，同样要面对各种危及人身权利的各种伤害。这些伤害有的是环境造成的，如地质灾害、意外侵害、交通事故、空难等；有的是人为造成的，如歹徒袭击、爆炸、火灾等，都对参战官兵的人身权利造成一定程度的危险，甚至直接造成官兵的致伤、致残、致死等等。军队律师在参战官兵人身权益受到侵犯时，一定要及时运用法律途径维护他们的合法权益，确保广大官兵不因此丧失信心，始终保持昂扬的斗志。

2.维护官兵的财产权

参加非战争军事行动，广大官兵不计报酬、默默奉献，风险和获利十分不平衡，甚至可能牺牲自己的健康和生命。军队律师要帮助维护他们的财产权益，对于现役官兵，财产权益的保护主要应以军队保障为主，包括各种伤亡保险、医疗保险、补助津贴等权益，军队律师要注意根据国家和军队的法律法规督促相关部门及时予以保障。对于参战的预备役人员和民兵，军队律师要依法积极协调他们的工作单位，按照相关法律规定，保障他们执行非战争军事任务期间工资、奖金、福利、职位等各项待遇不变，以保护他们的合法财产权益。

3.维护官兵的优抚权

军队律师应依法主动配合地方党委政府督促各项优抚政策及时落实到位，督促地方民政部门，落实军人抚恤政策，积极做好伤病残军人的接收和安置工作，落实相应待遇，对有突出表现的官兵，给予表彰和奖励；依法主动协调地方相关部门出台并实施特别优抚政策，本着对官兵负责的态度，依托各级双拥工作领导小组，协调地方民政、劳动人事、社会保险等部门出台特别优抚政策，在政治、经济、社会待遇等方面对官兵及其家庭给予照顾和倾斜。

4.维护官兵的救济权

一是社会救济权。军队律师应积极协助相关部门在全社会开展帮助官兵个人及家庭排忧解难活动，发动社会开展邻里互助活动，通过社会力量帮助解决官兵家庭在生产、生活等方面的困难和问题，协助他们申领生活困难救济费和各种福利补助；二是行政救济权，在参战官兵权益受到侵犯时，军队律师要协助他们通过行政途径进行救济，寻求军队机关和地方行政机关的保障；三是司法救济权，不管是官兵人身权还是财产权、优抚权受到侵犯，军队律师都应积极协助他们通过相应司法机关提起刑事诉讼或者民事诉讼和行政诉讼进行救济。

5.维护官兵的荣誉权

军人在非战争军事任务中舍生忘死、无私奉献的行为和精神依照我国和军队相关法律法规是应受到表彰和奖励的，这是他们应享受的合法权益。军队律师要配合其他部门依法搜集广大官兵的先进事迹和经验，大力宣扬官兵执行任务中的英勇壮举以及人民群众帮助官兵及家庭解决实际困难的感人事迹，为以后进行表彰奖励提供证据，增强参战官兵及其家庭的自豪感、荣誉感，激发官兵完成任务的持久动力。〔责任编辑：王 珍〕

军事法律论文:古罗马军事法中军人权益保障法律制度述评

摘要：维护军人权益，作为激励军人士气、提高军队战斗力和维护统治阶级统治的一个重要手段，无疑是古今中外军事法的一个重要内容。以《民法大全》为代表的古罗马军事法极其注重军人权益保障，本文从有关军人权益保障的军事法条款入手，分析了其特点，总结了对当代军人权益保障的一点启示。

关键词：《民法大全》 军人权益 法律制度

西方著名军事家约米尼说过：“假如在一个国家里面，那些牺牲生命、健康、幸福去保卫国家的勇士们，其社会地位反而不如大腹便便的商贾，那么这个国家的灭亡，就一点都不冤枉。”维护军人权益，作为激励军人士气、提高军队战斗力和维护统治阶级统治的一个重要手段，无疑是古今中外军事法的一个重要内容。正是基于军人特殊主体的法律地位，《民法大全》就如何有效地维护军人权益，不仅给我们描绘了符合当时社会、政治、经济和文化发展情况的军人权益保障法律制度的历史画卷，更给我们展现了除其民法法律思想之外的另一个军事法思想亮点。

一、《民法大全》中军人权利保障法律制度主要内容

针对军人特殊主体法律地位，《民法大全》对于维护军人权益做出了比较、系统、细致的规定。一方面，对于军队本身内部关系而言，必须要有严格的军事法律制度规范军人之间的权利与义务关系，以保障和保障正常的作战、战备、训练和生活秩序。就这部分军事法律制度而言，主要体现在军事刑法中，强调军人的义务，军人权利更多地是受到限制或剥夺。另一方面，对于军队对外关系或者军人单个主体对外关系来说，其不仅仅是特殊的军事意义上的主体，更是社会关系的有机组成部分，不可避免与非军事主体发生各种人身和财产关系，由此产生了以维护军人的各项权利为基础的法律制度甚至产生了军人特权，以维护军人权益和促进军队的巩固发展。《民法大全》维护军人权益的法律制度主要体现在此部分中。

（一）关于军人遗嘱，D.29，1，1pr[1]、D.29，1，6、D.29，1，21等等条款依据军人职业的特殊性，比如随时面临死亡，“给予军人可以不拘于任何方式订立有效遗嘱的特权”[2]，对军人遗嘱出现的不同特殊情形，进行了而又细致的规定，以保障军人遗嘱权利的实现。

（二）关于军役特有产，D.49，17，4pr、D.49，17，11、D.49，17，15pr等等条款中，对“家父”[3]权进行了一些限制，虽然兵役的产生并不能使家子脱离家父权[4]，但对家子的军役特有产范围进行明确的界定，并依法保护家子对军役特有产享有的占有权、处分权和诉权。

（三）于担任军事第二辅助大队的医生免于民事役务，C.10，53（52），1规定了为军队服务的医生在军营内服役时，可以免除民事役务。

（四）关于复境权，D.49，15，5pr、D.49，15，5，1、D.49，15，19pr和D.49，15，19，4规定了复境权的概念、适用对象和应复境权带来的权利恢复及其时效，充分体现了当时立法者超前的思维观念和高超的立法技巧。

（五）关于军人刑罚的例外，D.49，16，3，1规定：“针对军人实施的刑罚是体罚、支付特有产罚金、被责令从事劳役、改变其所属军队、降低军职、破廉耻，因为他们不能被判处在矿井从事苦役、从事矿工苦役、也不得对其施于酷刑折磨（矿井苦役仅指的是在矿井内进行的苦役，而矿工苦役则指一切在矿场进行的苦投。—译者注）。”由此可见，虽然军事犯罪惩戒极为严酷，但同时在一定程度上顾忌军队荣誉与尊严。

（六）退伍军人特权，C.12，46（47），1，3、D.49，18，1、D.49，18，3、D.49，18，5pr和D.49，18，15，1规定了退伍军人享有的刑罚、免税、不得判处公共劳役、不受鞭刑等等方面特权，充分显示当时军人的崇高荣誉和优越社会地位。

二、《民法大全》中军人权利保障法律制度的特点

通过对《民法大全》军事法条进行分析，可以总结出其所反映的军人权益保障特点，归纳起来有以下三点：

（一）维护军人权益的本质仍是维护其统治阶级的统治。换句话说，维护军人权益是统治阶级实现其对军队控制的重要手段。古今中外，国家统治阶级对军队实施有效控制的手段最常见最管用的莫过于对军人权益的保障，对军人给予较高的社会地位，以保障其在社会上拥有较高的社会地位。古罗马时期，军队的控制始终是统治者最为关心的话题，有时是决定了其兴亡存败的关键因素。所以，对军队给予良好的军人待遇和提高其在社会上的地位，这些举措最终的本质目的是维护其统治的需要。

（二）在维护军人权益的目标选择上，倾向于对军人与非军人主体之间的人身和财产关系的保护。通过分析《民法大全》中军事法条款可以看出，古罗马军事法对军人权益的保障，更多倾向于与军队外主体发生联系或发生利益冲突时的保护。一方面，对于军队本身内部关系而言，必须要有严格的军事制度规范，以保障和保障正常的作战、战备、训练和生活。对于涉及军队内部管理、训练和作战时，由于需要维护队军队控制的需要，此方面内容并没有成为军事法条款的重点。另一方面，对于军队对外关系或者军人单个主体对外关系来说，其不仅仅是特殊的军事意义上的主体，更是社会关系的有机组成部分，不可避免牵涉与非军事主体的发生各种人身和财产关系，由此产生了军人的各项权利及抚恤优待制度规范甚至特权，以维护军人权益和促进军队的巩固发展。基于军人特殊的法律地位和社会作用，这成为军事法条款保护军人权益的重点。

（三）在维护军人权益的方法途径上，更多地突出对军人经济权益的维护。在军人权益保护目标选择上，古罗马军事法选择了军人与非军人主体之间权益保护作为其重点，而在实现这一目标方法途径上，古罗马军事法选择的对军人切实利益相关的军人经济权益的保护。军人是穿着制服的公民。军人无法回避其自然生存和社会发展的需要，经济基础决定上层建筑，如果没有较好的经济作为保障，军人权予以保障将会是一句空话。通过分析《民法大全》中军人权益保护的条款发现，大多数军人权益保障条款给予或就是有关此方面的目的而制定的。

三、对当前我国军人权益保障的几点启示

《民法大全》中军事法虽然产生于一千多年前的古罗马时期，但其中一些军人权益保障思想直至今天仍闪耀着智慧的光芒。

一是通观《民法大全》军事法军人权益保障条款，体现出军队的最终目标是能打仗、打胜仗。在《民法大全》中，严格规定了军队禁止参加各类经济活动和非军事活动，禁止军事指挥官让属下从事以工换酬的活动；在充分给予军人权利特别是退伍军人特权时，更基于军人的特殊法律地位和在社会生活中的关键作用，对现役军人相关权利进行了较为严格的限制；在涉及危害军事利益的军事犯罪时，多以死刑惩处。这都充分保障了军队能够完成其军事任务和实现其军事使命，也就是确保了军队平时的中心工作就是开展军事训练，最终在战场上能打仗、打胜仗。

二是通观《民法大全》军事法军人权益保障条款，突出了对军人享有的特殊权益的一定限制的保护。古罗马时期，军人特别是退伍军人享有各类特权，提高军人社会地位，促进了军队战斗力的巩固提高，有利于军队的发展。但是，必须认识到军队虽然基于其特殊的存在价值和社会作用，历来都是一个特殊集体；军人也基于其特殊的职业特质和法律地位，历来也是一个特殊群体。而对军队和军人而言，享受特殊权益的同时也必然做出特殊的贡献和发挥特殊的作用，特别是为维护军事利益而对军人的一些权利做出的限制。《民法大全》相关军事法条款也体现出这样立法意图，对现役军人的权利限制较多。

三是通观《民法大全》军事法军人权益保障条款，体现出军队等级分明但在纪律面前人人平等。古罗马时期，军队的等级制度是极其严格的，在规定指挥官指挥管理军队权利和依据不同权限享有的制裁权时，并严格规定指挥官“不仅仅表现为命令而且表现为遵守纪律”[5]。可以看出，军事指挥官地位重要但必须带头遵章守纪以身作则。由此可见，等级制度对部队正规化建设、制度化管理、调整军内各种人员的利益关系、调动广大官兵的积极性具有重要作用[6]，是提高战斗力的重要保障。但这些只是表明军人在军队内部的分工和所履行的职责不同而已，不能成为划分享有权利与承担义务多寡的标准，更不能成为纪律面前人人平等的拦路虎。

军事法律论文:浅议我军礼仪制度在军事法律文化中的体现

一、师出以律---军队礼仪制度在军事法律文化中的历史渊源

我国作为具有悠久历史的文明古国，礼仪是中华文明的重要标志。在中国古代，我国传统礼仪自成体系，是人们生活交往的基本方式。历代统治阶级都推崇“礼治”，礼仪也成为他们治国平天下的重要手段。

军队礼仪早在古代社会就有所体现，出征、祭祀、誓师动员、勒功、振旅、刑赏、授权仪式等等都是军队的重要礼仪。孟德斯鸠在《论法的精神》中，对中国古代军队里的授权仪式这一象征性活动，赋予了重大意义：“这个帝国的构成，是以儒家的思想为基础的。如果你削减亲权，甚至只是删除对亲权表示尊重的礼仪的话，那么就等于削减人们对于视同父母的官吏的尊敬了。只要削减掉这些习惯中的一种，你便动摇了国家。一个儿媳妇是否能够每天早晨为婆婆尽这个或那个义务，这事的本身是无关紧要的。但是如果我们想到，这些日常习惯不断地唤起一种必须铭刻在人们心中的感情，而且正是因为人人都具有这种感情才构成了这一帝国的统治精神，那么我们便将了解，这一个或那一个特殊的义务是有履行的必要的。”授权仪式中的许多细节，一方面强化军队统帅效命君主的决心，另一方面，又给其他将士灌输誓死效命的信念。

浸润于礼文化之中的中国军队，在军事实践中筛选、过滤着礼文化的有效成分，逐渐形成了独具特色的近现代军队礼仪。一般意义上讲，现代军人礼仪，就是军队各级组织和每个军人按照条令条例的规定，在各种场合时机所要表现的礼节礼貌以及对外交往中正确的言行举止。它是军人形象和素质的外在表现，是军人道德行为的基本方式。

二、制度性---军队礼仪制度在军事法律文化中的表层体现

军事法律文化包括制度形态的军事法律制度、军事法律规范、军事法律组织机构、军事法律设施和观念形态的军事法律心理、军事法律意识、军事法律思想体系等。我军现代礼仪制度是通过条令、条例规定下来，必须严格遵照执行的。因此，我军礼仪制度从属于军事法律文化制度形态的军事行政管理法律制度范畴。作为《内务条令》、《队列条令》、《纪律条令》，是军事行政管理法律制度的重要组成部分，由中央军委颁布实施的。是军队实施军事行政管理的基本法律依据。对于我军正规化建设、提高部队战斗力，具有重要的作用。2002年之前的《内务条令》中规定了“军人礼节”、“国旗、军旗、军徽的使用和国歌、军歌的奏唱”。2002年3月颁布的《队列条令》中，专门规定了“国旗的掌持、升降和军旗的掌持、授予与迎送”以及“阅兵”仪式的内容。2007年10月，总政治部下发《关于制作颁发军官军衔命令状等有关问题的通知》。2010年近期修订颁布的《队列条令》中，新增加了《纪念仪式》一章。这些法定的礼仪，使军事活动中的所有军人都做同样的事，协调一致、紧密配合。这种高度的统一性构成一种强大的群体压力，对军人心理产生强烈暗示和影响，放大从众心理，产生服从或从众行为，成为军人精神行为中的“规矩”，促使军人对执行纪律具有高度自觉的服从意识。

三、秩序性---军队礼仪在军事法律文化当中的深层体现

军队礼仪具有其严肃性和秩序性的特征。一方面，军队礼仪的时间、地点、服饰、角色、动作都有严格的要求，要求组织流畅、严谨有序、士气高昂。违背程序或规定，就被视为禁忌。礼仪的人文意义不在结果而在过程之中。如在升国旗仪式中，有人窃窃私语或打闹嬉戏，就会受到群体的指责，认为是对国旗的不尊重；在缅怀革命烈士仪式中，军人就要神情庄重严肃；即使在活泼轻松的庆典仪式中，也要注意军人形象，不能做不符合军人身份、不符合军人纪律的事。另一方面，军事法律文化不断的强化着军队礼仪制度的秩序性。以海军的礼仪为例，在《舰艇条令》中明确规定了我海军舰艇的各种礼仪，如我军船舰与外军船舰在公海上相遇时的礼节，海军礼炮，迎接外船舰来访时的礼仪，我军舰艇或代表团出访时的礼仪。尤其明确了军舰在外国港口时，舰艇停放、军人仪容仪表，表明舰队礼仪代表一国军队的秩序与形象。