法律法学论文篇1
我们的社会需要法律人，所以，公民用税金保障法律人的生活，甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障；何况，公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么，法律人拿什么奉献社会并回报公民呢？除了对法律的忠诚以及相应的法律方法，还有别的吗？我不相信！ 一个实践的而非想象的法律人，总是拥有一种独立的运用法律解决纠纷和问题的方法。反过来说，法律人是否能够成为真正意义上的法律人而非简单地冠以“法律人”的符号，也需要依靠法律方法加以检验，即我们可以通过法律工作者工作方法的成熟程度，来判断法律人阶层的发展水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以为这个问题与法律思维、法律语言大有关系，或者说，我们可以通过法律方法、法律思维、法律语言之间的关系，从一个侧面展示法律人的特点。 法律方法的核心是法律思维，而法律思维的核心则是法律语言 法律人解决法律问题的独特的方法，就是法律方法。狭义地说，法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法；广义地说，法律方法则包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等。其中，法律思维是法律方法的核心，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理和法律解释，才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。法律技术、法律程序等都是为了配合法律思维的特殊性而生成的。例如，我们希望尽可能使法庭更为富丽堂皇，使法官在法庭上更为威严，使审判活动更为严肃，其目的无非是希望法官们能够依法正确处理案件。所以，尽管法律方法不仅指法律思维，但是法律方法的核心却是法律思维。 法律思维需要依靠一系列的法律语词。实际上，由语词所表达的概念是所有逻辑思维活动都不可缺少的环节。大凡人世间的事情，总是与语言存在密切关系。语言不仅表达某种特定的含义和意思，而且也在建构特殊的社会关系。说话不仅是传达说话人的想法，也反映了说者与听者之间的关系。人与人之间的关系，是依靠语言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下级、师生以及法官、原告、被告、公诉人、辩护人等词汇，使我们很容易地就可以辨认出我们在相应场景中的位置和角色，知道自己该说该干什么；同样，人与世界的关系，也是以语言为媒介的。思维是通过语言并以语言为媒介进行的，离开了语言，不仅没有思维活动，而且没有认识活动。例如，如果我们没有“山”、“水”、“树”这些词，就没有办法识别我们用这些词汇所指称的对象。我们是通过建构各种语词来认识我们的世界的，比如商品、货币、山水、树木、房屋等。离开了这些概念，试想我们还能够做什么？我们既无法与别人交流，也不能认识世界。尤其耐人寻味的是，我们生存在这个社会中所必须的语言，它是先于我们生命个体而存在的。所以，当我们说人是具有社会性的时候，人的社会性多多少少是由先于我们存在的语言所决定的。共同的语言决定了共同的思维，共同的语言促使我们具有了共同的历史联系和历史性，共同的语言也使我们成为社会的人而非纯粹自然的人。 语言给予我们的东西很多，我们能够思考什么，实际上取决于我们熟悉的先于我们存在的语言能够帮助我们思考什么。不同的语词产生不同的思维。我们学会了什么语言，我们就学会了如何思考问题。对小鸡为什么要过马路这样的问题，不同的人会给出不同的答案，幼稚园的教师回答：要到达路的另一边；柏拉图回答：为了追求最大的善；亚里士多德说：这是鸡的自然本性决定的；马克思则可能说：这是历史必然性！一切的关键都在于我们自己的话语系统及其中的词汇库储藏了些什么。同样的道理，当我们学会用法律语言思考问题，我们就能够忠于法律；当我们的教育模式所传授给我们的只是道德语词和概念的时候，埋藏在我们内心深处的必然是道德思维。所以，我们就不难理解，为什么一个人有时候坐在法庭上，穿着法袍，执掌着法官的权力，但他所能够想到的词汇和概念却都是道德的？ 顺便要说的是，法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张理论与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。这种区分实际上过于简单化，是建立在法律实践者无须理论思维的基础上的。在这里，我不想全面地讨论这个问题，而是仅仅指出一点：所有拥有一定经验的法律人都知道，法律 人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，惟其如此，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所肯认。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限。法律思维能够成为一种独立的思维方式，原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的。所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律思维的独特性是通过表层流动着的法律话语、法律术语、法律语言表达公众的情感与意愿。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。从这一点来看，法律思维并不否定道德思维或者其他思维形式，法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来，形成特定的话语系统，进而建立特定的话语权威。所以，法律思维的内在力量仍然来自于公众思维，它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义（这种情况相当普遍，所有的疑难案件几乎都发生在概念不清的背景下）时，法律人是否有足够的能力捍卫法律的尊严，几乎完全取决于他的法律理论能力。当然，如果他并不打算维护法律，那就另当别论了！ 法律语言的核心问题是如何说服人，即建构法律的说理性 法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的结果。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在人类的早期社会，人与人之间是通过暴力、武力解决纠纷的，充斥着战争、复仇等血腥活动。所以，当人们学会通过话语解决纠纷、通过说理维持社会秩序的时候，应该说，人类步入了一个崭新的时代，即文明的时代。在这样一个时代，不是不存在暴力了，而是暴力必须通过话语建立自己的合法性，是一个必须采用合法的暴力的时代。从这个意义上说，暴力最根本的根据就是维护话语的权威。所以，我们的时代，不是为了暴力而暴力的时代，而是为了维护话语而不得不采取暴力的时代。 在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的方法。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。 当然，法律人的说理活动最根本的还是“理”，看你能否讲出道理，是否能够“说”出道理。道理看似简单，实际不简单。俗话说“有理走遍天下”，问题在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，对科学持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如经济人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；政治家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在不同背景的人内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在他们相互之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。有趣的现象是，在法学的学术会议上，人们既有使用学术语言的，也有使用道德语言的，当然还有根本就没有自己的语言，讲着普通老百姓都能够讲出来的话的。在法院的法庭上，存在着同样的情况，除了诉诸于法律的，还有希望凭借大众庸俗道德观念煽情的，也有迎合长官意志讲“官话”的，甚至有公开运用所谓的根本无法证明的道德标准（自称为公德）处理案件的。这些都表明，我们还没有自觉地使用法律语言解决法律问题能力和素养，还不具备法律思维的能力，更没有自觉地运用法律方法。这与我们法律职业化的要求相距甚远，也反映出我们的法律理论思维与法治需要的距离。 法律人的法律语言，最核心的问题就是根据法律说理，在法律的话语系统内说理。要使 自己在履行职务过程中的每一句话都与法律保持一致。当然，法律人独立的话语系统的存在与现代性的社会背景是分不开的。不是任何社会都需要独立的法律思维，更不是所有的社会都能够形成独立的法律方法。问题在于，我们现在处于一个现代性社会，这个社会最典型的特征就是高度的社会分工。社会分工必然导致各种职业之间的合作，而合作最充分的条件就是认真履行自己的职责。决不能放下自己的工作，每天不务正业；不能端着法律的饭碗，干着道学家的事情。每个人在自己的岗位上各尽其职，才能够实现劳动的充分交换。在这个意义上，法律人法律语言的说理性离不开一个“法”字，否则。我们有理由怀疑法律人的职业道德水平。 法治的根本目的是建立法律语言的话语霸权或者说权威 任何社会之所以能够成为一个有序的社会，一定存在着某种权威或霸权。真正的霸权不是建立在武力或暴力基础上的，而是建立在话语霸权的基础上。暴力在最有效的情况下也只是仅能够抑制人的外部行为，而无法有效约束人的内心活动。所以，真正的权威总是一种话语权威，一种意识形态的力量。试想，在无须诉诸暴力的情况下，仅凭几个语词就能够占据支配地位，这是何等的威严。类似的字眼其实很多，正面的例如，民主、正义、自由、科学、现代化、知识、私有财产等；反面的例如专制、迫害、伪科学等。有时一个人的名字，也能使我们产生发自内心的尊重或厌恶。这样一些语词，总是与特定的话语联系在一起，产生特殊语言效果和权威。美国在当今世界的霸权，固然与它强大的政治、经济、军事优势相关，但是，对于中国老百姓来说，所接受的更多地恐怕是其话语系统中所体现的价值观，特别是在英语几乎成为世界语的时候。所以，真正的权威是话语权威，真正的霸权是话语霸权。 建立话语霸权需要的惟一条件是话语表达者之间能够平等地交流。但是，这里存在两个问题：第一，并不是所有的人都愿意与他人平等交流，例如地位、身份、性别差异造成的交流障碍。年长者往往凭借年龄优势喋喋不休却拒绝年轻人表达意见，有权力的人倚仗权力拒绝倾听无权者的意见，专业人士也会依据知识优势藐视非专业人士；第二，背景差异造成的强式话语与弱式话语之间的不同。例如我们不能用“反科学”的字眼来说服一个根本不信仰科学的人；也不能用“违反国际法”来说服那些根本认为国际法就是帝国主义霸权标准的人。主流话语在任何社会中都会主宰意识形态。所以，平等交流对于形成真正的话语权威，即以讲道理的方式形成社会秩序是非常重要的。法律恰恰扮演着强制人们在特定的话语系统内讲道理的作用，法律的目的就是建立法律的话语权威。法律程序的设置无非是迫使各色人等在法庭上使用共同的语言，按照共同的语言表达方式和语言游戏规则陈述自己的道理，在反对各种其他霸权的同时，建立法律的霸权和权威。 或许我们像无政府主义者那样不喜欢权威和霸权，但是，在一个社会中，我们绝对必须建立适度的权威和霸权，否则，社会将不复存在。那么，我们需要什么样的权威和霸权呢？是武力的霸权还是话语的权威？是无知的霸权还是知识的权威？是人治的话语霸权还是法治的话语权威？我们必须进行选择。在追求法治的社会条件下，法律人的责任就是建立法律的话语权威，让所有的人都必须在民主产生的理性的话语系统内建立权威，尊重权威。而法律的话语权威根本上就是按照法律规则（而不是原则）办事与说理而形成的权威。除此，法律人还能够干什么？ 让我们还是回到小鸡为什么要穿过马路的问题上来吧！我们的回答是：因为它要按照规则办事！ 一切以法治为理想的法律人，请你们学着用法律语言，通过法律思维和法律方法解决你们面对的问题吧！千万不要把自己混同于普通老百姓和其他职业者！
法律法学论文篇2
现实主义法学与法律论证
法律法学论文篇3
与传统教授型的教学方法不同，案例教学法不仅专注于“教”，更强调“学”，这就要求教学双方角色的转换，真正做到由学生做主体，教师退回到辅助的角色。(1)案例的主导地位。案例教学法中强调案例的主导地位，一切教学内容均是以案例为中心而展开。师生在课前均需对案例的相关内容有充分的准备，包括资料搜集，案例阅读，初步思考等;教学过程中就案例中涉及核心问题教师应做出适当的引导，提供学生充分讨论的空间;课后鼓励学生自主学习，做出结论，由教师做出点评。由此可见，在整个教学过程中，从案例的准备、引入、讲解、分析、结论，都要求师生双方的积极参与，每个教学环节都是通过案例实现了某个教学目标。(2)启发性及实践性。在案例教学中，教师不会给出唯一的或是确定的答案，只在恰当的时候给出适当的启发，这就给了学生充分思考大胆假设的空间，其根本目的在于激发学生独立思考和探究该问题。真实案例的引用，让学生可以将已掌握的知识融会贯通，通过理性的分析，相互间的讨论，做出自己的判断或得出自己的结论，以实现理论知识向专业实践的转化，这也很好地弥补了校园中的学生无法很好地接触现实社会的缺憾。(3)教学过程中学生的主观能动性及动态性。案例教学中，教师仅负责案例的筛选及准备，并做出适当的启发和引导，在各个教学环节中均由学生做主体，积极地参与到实践教学过程中，这是一个师生共同学习的过程。同时，案例教学也是一个动态教学过程，强调的是师生之间、学生与学生之间、学生与案例资料之间的交流，在小组讨论和总结发言的教学环节更加强调彼此之间的相互影响和不断交流。(4)强调学生能力的全面发展。案例教学的价值，不仅在于案例中极为丰富的信息量对学生理解分析能力的提高，以及学生对已掌握的各种知识和技巧的灵活应用，更重要的是体现了各种教学组织模式的优化过程，使学生在学识之外的能力也得到了锻炼和提高。在案例分析的过程中，学生通过选取有用的信息，策略地分析判断，从而使认知能力得以提高;小组讨论中，学生学会了彼此交流学习及合作;在小组陈词阶段，学生体会到了小组之间的良性竞争;在教师点评的环节，学生学会了如何做出有价值的评价。在这样一个个体行为和小组行为交叉进行的学习过程中，学生的学习积极性得到了充分的激发，提高了自身解决各种问题的能力，也学习到了珍贵的团体合作和竞争精神，人格发展更为健全。
3如何选择适合的案例
作为整个教学过程中的核心和载体，案例的选定尤为关键，如何才是一个好的案例呢?笔者认为应当具备如下的几个特点:(1)一个好的案例应该讲述了一个好的故事。好的案例就是一个好的故事，应该具有吸引人的情节，但这个故事是发生于真实世界的，也是与学习者的个人经历相关的，而不是高高在上的。这个故事也许并没有既定的结局，却经得起研究和学习，能提供给学习者充分的发挥空间。(2)好的案例应具有时效性。好的案例要反映当下的现实状况，通常应发生在过去5年以内。当然，一些经典案例无论过去多少时间也是值得我们学习的，但更多的真实案例应该是与我们现在的日常生活正在发生的，这才能让学生充分体会到此案例学习研究的必要性及价值性。(3)好的案例应与学习者息息相关。一个好的案例所涉及的场景或情节应该是学生们所熟知的，或是很有可能直接面对的，这能有效地激起学习过程中的共鸣感，更加不遗余力地参与其中。
4以《消费者法》为教学内容的教学实践
为了更为直观地体现案例教学法在法律英语教学中的应用，笔者以《消费者法》作为教学内容进行一次教学实践，具体教案如下。教学内容:消费者法。学生人数:55人。教学目标:(1)让学生充分了解消费者的合法权利。(2)培养学生在消费者权利纠纷案件中对相关法律英语语言的应用能力，包括词汇、句型、口语表达及书面撰写能力。(3)提高学生作为消费者的权利及义务意识，能够做到合理保护自己的合法权利，同时主动践行自己的当然义务。教学重难点:(1)充分了解消费者的各项权利义务。(2)如何寻求法律途径解决消费纠纷。(3)相关英语语言应用能力的训练。教学资料:(1)充分利用教材。(2)多媒体辅助。教学实施:(1)课前准备:学生分为8～10人一组，共6组，课前要求每小组准备两个有关消费者维权的案例，并做出简要的分析。教师将12个案例进行分类筛选，并选出其中最具典型性的两个留作课堂备用。(2)课堂导入:以提问方式引入本课教学内容:Ifyouboughtanewbookinthebookstoreanddiscoveredafewmissingpages，butthebossrefusedtochangeanewforyou，whatwouldyouliketodo?1)Youacceptthelossandwillneverbuybooksthere．2)Youreasonwiththebossandinsisttoreplaceit．3)YoucomplaintoCommerceandIndustryBureau．4)Youasksev-eralfriendstohitthebossanddemandthereplacement．在学生作为选择后，以简单的问题引起学生对消费者权益问题的思考:1)Whatrightsdoconsumersentitledtoenjoy?2)Whatorganiza-tionsinourcountryprotecttherightsofconsumers?3)Whencon-sumers’legalrightsareviolated，whatshouldtheydo?4)Ascon-sumers，whileenjoyingrights，whatobligationsshouldcitizensper-form?(3)案例引入:案例1:暖瓶水爆炸伤人案件。案例2:旅行社虚假宣传欺骗团友案件。(4)小组讨论:要求学生就以上两个案例做出分析讨论，给出解决建议并作发言。(5)教师总结:1)点评各小组讨论情况。2)总结教材要求掌握的消费者各项权利与义务及维权途径。3)强化相关英语词汇、句型。(6)强化练习:提供一案例，要求学生就本课学习到的法律知识和英语语言技巧做出对该案例的分析。
法律法学论文篇4
对于法官而言，应该具有不同于其他法律职业者的思维方式。法官独特的思维方式是法官职业技能得以存在的前提，是法官职业的自主性或自治性的强化剂，是法官职业伦理传承的保证，更是法官资格考试的主题，是获得法官头衔的必备素质。 法官的职业理性思维，表现为法官的意识、观念或态度的自主性，即法官思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为五种：“运用法律术语进行观察、思考和判断”；“通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥甚至保守”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。我以为法官的思维特性至少应从以下方面进行分析： 一、转化性思维 法官思维的转化性特点来自于司法的特殊地位与功能。司法在政治及社会体系中具有“平衡器”的特殊位置；或者说，司法作为维持社会秩序的一个基本支点发挥着再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的法院及其进行的诉讼、审判活动。社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的稳定性带来重大冲击的危险时，最终都可以被诉讼、审判所吸收或“中和”。诉讼、审判在任何其他决定都可能成为其审理对象而终审判决却一般不再接受任何审查这一意义上具有终局性。通过诉讼、审判，尽管争议或矛盾本身未必真正得到解决，但由于司法所具有的诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散或缓解。 正是由于司法或者说诉讼的这一“平衡器”功能，要求法官的思维具有转化的特性，并且每个法官都必须掌握转化的技能与技巧。要进行转化性思维，当然要求法官运用法律术语进行观察、思考和判断。要求他们对于无论来自何方的问题，不论具体还是抽象，不论是宏图大计还是鸡毛蒜皮，都可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易转化的政治经济问题以及社会问题，也完全可能使之转化为明确的权利义务关系来处理使之成为法律问题而提交法院解决。 法律活动较少受到社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约，即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。不懂得运用法律术语就不配为法官，所以，法官首先应当学会用法律术语进行思考，学会将各种法律问题、社会问题、宗教问题乃至政治问题转化为法律术语或者概念进行表达，并按照法律逻辑进行判断。 二、平衡性思维 平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律秩序的框架以内，保障安全是司法的基本价值目标之一，也是法官思维的一个重要特性。为了使社会中各个成员的人身和财产安全得到保障，使他们的精力不至于因过分操心自我保护而消耗殆尽。对于不论是产生于个人与社会之间、还是个人与个人之间的纠纷和冲突，法律规范中都设置了和平解决的手段。在各种规范系统中，法律规则只不过规定了某种限度，利益相互冲突的个人或集团在进行非暴力形式斗争时，不得超越这个限度。宪法是关于政治制度和国家制度的规则，民法是关于市场经济的规则，这些规则都承认不同主体之间存在利害冲突，但必须保证这种冲突只以和平方式进行。一旦发生特殊的争议，则由一个双方都尊重其权威的法庭予以解决……这种安全中显然存在着广泛的社会利益，在刑法领域通常表现为由国家机关以政府或国家的名义对罪犯提起公诉。而其他许多法律的实施则取决于受害者为要求损害赔偿、责戒和申诉等。在多数情况下，司法的确可以保证法律所要帮助和保护的人得到适当而必要的赔偿，而适当和充分的损害赔偿又可以反过来促使违法行为的受害者寻求法律的保护。在这样的一个过程中，司法通过其特有的程序规则以及法律语言，将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护各种利益的目的，保障社会安全、交易安全、人身安全等。法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规则，对于发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。 由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。因为程序是自治的，在其内部的一切活动（包括思维活动）都被视为“过去”，才可能被认定为是有效的。这是程序自身必要性决定的——诉讼中原、被告的设置及其攻击与防御就是为了排斥任意性促进理性选择，最终帮助法官形成稳妥结论。因此法官必须在原、被告对簿公堂时听取不同意见，做到兼听则明，即法官应不断地从当事人对立的意见中找到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定。这种方式并非简单的中庸之道，也不是无原则妥协而形成的平衡，而是只有经过专门职业训练后形成的法官特有的资质——技术理性。 三、规则性思维 法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本要求。所谓法律秩序就是这样一种有序状态，它表明，人类在建立政治或社会组织单位时，为了防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与发展的有序形式的努力。秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性。在现实生活中，对现存秩序的破坏是始终伴随人类社会存在的，即使在一个行之有效的法律秩序框架中，违反规范的行为亦会极为频繁。实际上，任何秩序都经常遭到破坏，冲突不会被彻底根除。没有冲突，社会就会呆滞，就会灭亡。社会发展的目的不在于消灭冲突，关键在于必须对冲突进行适当的调节，使冲突不致经常以将毁掉整个社会的暴力方式而进行。因此，当秩序因冲突而遭受破坏时，为了避免陷入完全失控的无序和混乱，就必须拥有某种使之得以恢复的手段。“审判”就是这样一种手段。尽管在特殊时期，“大炮一响法律无声”；但在和平时期，在正常情况下，个人之间、法人之间、政府与相对人之间的冲突和矛盾，其解决的最佳有效方式还是以国家强制力为后盾的法律和司法。 由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断因此法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。 通常规则思维方法都是以三段论推理为表现形式的，这并不等于说法官的论证都要机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，使其具有说服力。“法律推论不可能得出‘放之四海而皆准’的必然结论。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其人自由地进行对抗性议论的程度。” 四、程序性思维 程序公正是司法公正的一个重要目标也是法官思维所不可或缺的特性。西方有法谚：法的生命在于适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现之表述不谋而合。它们共同揭示的一个事实是，法律首先是作为人类知识系统中实践理性的类型存在，这要求它必须能够应对实践的要求，而一切法律制度的价值都莫过于对社会需求的满足。显然，文本的法律和观念的法律都只有通过其实际运行才能实现其价值。拉德布鲁赫曾指出：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式。”任何形式相对于实体而言，无疑更具灵活和易变的特性，据此，拉氏认为程序法“如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。” 从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。从第一方面看，审判程序作为恣意的限制的 实质在于通过对程序参与者的角色定位而明确其权、责、利，使其各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上就是对当事人绝对权利和法官绝对权力的一种限制。从第二个方面看，审判程序通过其固定化的处理流程，从而将一种对不确定的结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来加强这一选择的确定性。从第三个方面看，公正化的程序通过其类似过滤性装置的设置，将公民过去的要求通过法律程序的沉淀和反馈，而最终成为未来社会生活场景的一个事实状况，这实际上是现代法制向生活世界渗透的一种成本最小的做法。从最后一个方面看，审判程序作为交涉过程的制度化，它通过对于形成法律决议过程的“反思性整合”，既可以发挥程序的灵活性作用，从而弥补实体法功能的缺陷，另一方面也通过程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。 程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在生活中，大众总是希望看清真相，这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的，即程序上的真等于现实中的真。但是大量的法律问题，程序中的真与现实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。“在具体操作上，法律家与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断。” 五、确定性思维 实现法律的确定性是司法的一个重要功能这一功能必然要求法官的思维具有追求确定性的倾向。法律的特性主要在于其普遍性与确定性。就确定性而言，如卢梭所说：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。”一般情况下，法律的普遍性与确定性对于实现法律公正与社会公正的统一是有积极意义的，因为法律的普遍性是一般正义的体现，而确定性则是对法官恣意的严格限制。在确定性思维下法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。 法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然，但在法庭上却是纯粹荒谬的理论。”这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。无可妥协，只能断然决定。英国法学家韦德曾有过卓见：“司法判决是依法作出的，行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权宜之计。”季卫东教授也曾谈到法律家与行政官在权衡与妥协方面的区别，他说，“多数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协，对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度的警惕。这样的态度有时的确难免有墨守成规之讥，在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要，但是，既然行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度，防止职权滥用就成了一个国家长治久安的关键；为此，足以与行政裁量相抗衡的法制尊严绝对不能动摇。” 在许多场合，妥协是可能的，但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”，“法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。”法官的结论就该是非此即彼、黑白分明。尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化，尤其是在社会变革或者转型时期法律的确定性与社会生活变化剧烈的矛盾会比较突出，因而在一定时期内或者某些问题上要求法官具有“妥协”或者“能动”的思维，但不会从根本上改变法官的这一思维特征。
法律法学论文篇5
对于法律思维，学界对其的认识基本上是一致的。“法律思维,系指生活于法律的制度架构之下的人们对于法律的认识态度,以及从法律的立场出发,人们思考和认识社会的方式,还包括在这一过程中,人们运用法律解决问题的具体方法。”台湾的王泽鉴先生认为,法律思维指“依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律”。 “所谓法律思维方式，也就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。”可见对法律思维的看法容括了法律的价值层面与方法层面，法律思维的一端连接着信仰和价值,另一端连接着说理方法和解决纠纷的艺术。 票据法的法律思维是法理学中抽象的法律思维在票据法中的具体应用，所以票据法的法律思维是以公平、正义的法律价值为取向，按照票据法独特的方式来观察、分析和解决票据问题的一种思维方式。票据法作为民法的特别法以及商法的一部重要法律，具有强制性、技术性，实行“严格的形式主义”，这与一般的部门法律是不一样的，但其追求公平与正义的法律价值的取向与各部门法律是高度一致的，因为公平、正义是法律追求的终极价值目标，只是对于这些价值的追求票据法做出了一种非理性的、完全技术性的制度设计，这种设计与民法迥异 但这正是票据法独特的思维方式。 一、票据上无虚假记载 票据上无虚假记载是指票据上的记载事项是真实的，这里的真实不是实质的真实而是形式上的真实，即使有证据表明票据记载与事实不同，在票据关系上也不认为它是虚假的。记载事项是通过票据记载行为表达于票据之上的，并通过该记载确定票据行为的内容以及当事人的意思，按照票据法的思维，票据上的记载所体现出来的文义就是当事人的真实意思，在票据流通的全过程都是按照该记载进行的，而不论该记载在事实上是否为当事人的真实意思，票据上的记载不能以事实为标准作真假的区分，票据外观所表现出来的记载内容就是票据活动所应参照的绝对标准。票据法上的这一思维与一般的民法思维完全不同，一般的法律关系，当事人的真意是基础，除了书面所表示的文义以外，还可以综合其他事实，做出与书面所载文义有所差异甚至于相反的解释。如果有证据证明书面的记载与当事人的真实意思不符或者与事实不符，当然认定该记载是虚假的。 票据法这一思维来源于票据法理论上的外观解释原则。“票据上所载文义即为票据行为人之意思表示之内容，而非即成事实之记录。纵票据上记载事项与事实不符，票据行为亦按照票据上之记载，当然发生效力，是票据记载有一种创造之作用。换言之，票据行为如在形式上已具备法定之方式者，虽与事实不符亦不影响其效力。票据要件之存在与否，应就票据上记载以为判断之依据。学者称此为外观解释之原则。”即使票据的书面所载内容，与票据外的实质关系相悖，也不因此而影响票据记载内容的效力。这一原则是票据文义证券的特征的表现。 可以从两种情况来考察票据上记载，一种是票据上的记载事项所反映出来的意思与事实情况相同，也就谈不上是否为虚假的问题（这应该是常态）；另一种是票据上的记载所反映出来的意思与事实情况相反或者并不一致，按照一般的观念来看，这样的记载既然与事实情况不符，当然是虚假的记载，但是按照票据法的思维来考察，这样的记载在票据关系上并不认为它是虚假的，相反，在票据上这样的记载事项也认为是当事人真实意思的反映，并按照该记载发生法律效力，并不妨碍票据的流通。比如票据上关于出票日的记载，一般出票日为当事人为出票行为的日期，即票据上出票日的记载与行为之日是一致的，但也存在票据上出票日的记载并不是行为日，此时，即使有证据表明事实上的为出票行为的日期，也不能改变票据上记载的出票日的效力。因为票据出票日的记载只是法律要求的必要记载事项，它的意义不在于确定真实的行为日，作为即成事实的记录，而更多的是表明当事人承认自票据上记载的出票日所发生的法律事实。而关于票据权利时效等事项都是以票据上记载的出票日为标准计算的，与事实的出票日并没有关系。同理，票据上出票地地记载不在于确定事实上地出票行为的地点，而在于表明当事人主张适用的法律。 二、票据上无显失公平 在一般民事法律行为中，有很多情况会导致当事人之间显失公平的结果，比如一方的欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等，这样的民事法律行为或者可以撤销或者无效。在票据关系上，当事人的票据行为也可能是出于受到欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等而做出的，也可能在当事人之间产生了事实上的显失公平，如果按照一般的民法理论这 样的票据行为都可以撤销，防止显失公平，但是按照票据法的思维，通常用来解释显失公平的一般事实都不适用于票据关系，也就是说在票据关系上不存在显失公平（并不否认当事人之间事实上的显失公平）。因为此时票据上的关系与事实上的关系彼此分开，票据为无因证券，原则上，原因关系的有无及效力不影响票据关系的效力，票据上的关系依照票据法处理，票据外的事实关系另行处理。不能用票据外的事实来解释票据上已经完成的记载或者票据行为的效力，即使按照票据记载而进行的票据流通或者基于一定原因的票据行为会发生事实上的显失公平，也要依照该记载、该行为进行票据的流通，这就是票据法的思维方式，是否在事实上显失公平不是票据法所关心的事，也不是票据法所能解决的问题。
法律法学论文篇6
壹、 法规范的国界性 今天所谓的法学，对所有华人社会而言，都没有太久远的传统，清末开始经由日本专家的协助移植欧陆法制时，日本殖民下的台湾也已自其本土引进同样源于法、德等欧陆国家的法制，从各种实体和程序的重要法典，各种法律职业，一直到法院的布置细节，无所不包，一起进来的，当然还包括了大学的法学教育和法学研究方法，乃至发表的文献形式。欧陆法系的法律以条文化的制定法为中心，法律的适用基本上就是法条的演绎，和英美法系比起来，后者虽然同样有制定法，但仅作为初始而非主要法源，运用到个案时仍维持习惯法的传统，即以先例为主要法源，从而所谓法律的适用基本上是案例归纳，有其根本的不同。欧陆法系的法学从整理诠释罗马法起家，转而整理诠释其自己的法典和其它制定法，而以欧陆法学为蓝本发展出来的台湾法学，也就同样以法律的注释为其核心任务。 以实定法的整理注释为主要内容，虽也涉及到社会事实的观察，无异于其它社会科学，但探讨的重点毋宁在于法律如何用在这些事实上，而不是像一般社会科学一样，探究事实本身背后的原理原则，换言之，法学研究的是应然规范的体系规则，而不是应然规范所规范的社会实然。社会的现代化发展必然造成法律的复杂化，但因为法律条文必须维持一定的抽象高度，才可能适用到各种复杂的情境，遂又使得法治所要求的高度可预见性变得十分困难，法注释学的主要功能，即在建立一些可操作的方法，把复杂而抽象的法律和条文整理成客观合理的体系，使抽象的法律适用于不断变动的社会，仍有一定的妥适性与可预见性。此一任务使得法学必然要和某一实定法秩序紧密结合，先天上即有国界性，概念体系既不可能雷同，同样的社会问题在法律适用上也就不可能相同，因此甲国的法学对于乙国的意义不大，和其精密或成熟程度完全无关。这种规范科学特有的界限，与同样强调本土化，但作为一种事实科学，任何原理原则的建立终不能排除普世性验证的社会科学，有着本质的不同。贰、专业教育的基础法学的高度应用性，是它的另一个特质。从我们师承的欧陆法学的历史来看，它根本就脱胎于法律专业的教育。如同医疗、建筑、会计等专业（profession），欧美的法律职业也很早就成为排除自由参进和国家干预、高度自律的专业，对专业提供如此有别于一般营业的制度性保障，主要理由在于专业的高度外部性，仅其性质各有不同而已，就法律专业而言，即在维护当事人主观权利之外，幷有助于法院独立[中立的行使审判权，间接保障客观法律体系有效、公平的运作，故把法律职业的专业化看成支撑法治的必要条件，也不为过。我国对于专门职业市场参进的限制，甚至形之于宪法（第八六条），更确定了专业的制度性保障。究其意旨，保障的应该不是专业人员的利益，而是专业服务的品质，因此教育即成为专业制度不可或缺的一环。法学和医学一样，都是从临床的技艺发展出来的系统化理论，也都背负着专业教育的沉重功能，一直到今天，欧洲很多国家由大学提供的专业教育是和职业考试结合起来的，学校并不发给完成学业者任何学位。台湾的法学教育虽独立于专业考试，但教学内容仍然有着明显的考试取向，对多数法律教授而言，“教科书”的撰写几乎是一种天职，这一点，法学不仅和高度理论性的社会学、经济学、政治学不同，就是和其他同样具有应用性格的社会科学，如管理学、传播学相比，也显得相当独特。如果说教条和匠气对非关专业的社会科学而言，是要极力避免的东西，对于法学则可能是一种必要之恶。和同样支撑一种专业的医学比较起来，又因为后者结合了生物学和其他自然科学的研究方法和结果，已发展出系统化程度最高的一种理论科学，法学这种以应然规范而非事实为标的的科学，则很难在规范的整理以外，在理论层次上有什么突破，这也再次凸显了规范科学的封闭性。叁、美国法学的影响比较特别的是美国的法学。因为英美法系的传统，是以法官所作的判决先例为主要法源，法律的传习重点在于案例整理归纳，不在法条的注释，因此教授的角色相对的被边缘化，法学院既不能向欧陆的同僚那样以法条注释来主导法律的发展，阐明法律“应该是什么”，而只能跟在法院后面观察法律“是什么”（唯实法学），因此在二十世纪以后，美国的法学院即不断尝试和事实科学结盟，从社会学、经济学、政治学、心理学、资讯学乃至人类学的角度，去分析法律和法律制度。美国的法学院只招收学士后的学生，降低了科际整合的困难，也是重要原因。美国法学对于理论的偏好以及视法律为社会事实一部分的研究态度，对于附从于实定法的欧陆注释法学而言，无疑是研究视野的拓宽，虽然迄今并未对其已经相当稳固的法 学传统造成太大的影响。欧陆的法学在表面高度技术性的教条训诂后面，仍然有其足以反映时代思潮的变化，以德国为例，从二次战后法学界的主流思潮就是价值法学，相信法律适用是一种价值权衡过程，把法律当成一个自主的体系，从而和美国二十世纪的各种法学基本上视法律为一应变项，有其根本的不同，这可能是另一个欧陆法学没有受到太大影响的原因。 肆、研究走向多元化台湾的法学原以欧陆为师，最初仅以辅助司法、支撑法律专业教育为其主要功能，在司法逐渐成熟之后，法学开始把司法实务纳入研究，与司法之间转变为对话关系，近十年来受到美国法学的启发，开始认知法律继受的社会问题，体会到继受国的法学完全无视于历史文化的隔阂，一味投入法条的注释--不论是借助于另一个继受国日本的三手注释，或者直接参考欧陆母国法学的二手注释，固然可为专业教育提供立即可用的系统知识，但离开回应社会的真实需要都还很远，民间与司法的疏离与此有绝对的关系。即使不谈法律理论的创新，仅仅建立不假外求的第一手注释，也都需要先掌握台湾社会的事实现状，而美国的各种法律分析方法，对于走向第一手注释的台湾法学即有着高度的吸引力，这又是台湾不同于欧陆的地方。因此台湾法学一方面在欧陆法系传统下，仍须以实定法的注释为其核心业务，并支撑法律专业的教育；另一方面为了加速脱离继受走自己的路，又有必要借助美国法学的丰富理论，开始与社会科学对话。换句话说，台湾的法学无可避免的变得很多元，既是规范科学，也是事实科学，法学承受的挑战和压力，可说倍于这些先进国家，偏偏投入法学研究的人力完全不能与美国、日本或德国相比！因此如何认清本身的条件，建构一个有利的法学环境，对各大学法学院以及国科会这样的资源分配者，乃至法学工作者本身，都是一个相当严肃的问题。伍、法学走自己的路？由上可知，台湾法学未来面临的挑战有四：一、支撑实定法体系的运作；二、引进社会科学研究成果；三、竞逐华语地区的大市场；四、融入全球化的法学社群。 第一项挑战是成文法国家无法回避的核心任务，第二、三、四项挑战则是学习西方法治，一方面要让法律深植本土，另一方面又要积极融入全球经济体系的台湾，迟早必须面对者。要适当回应这些挑战，不能不先认清台湾法学现有的条件，包括优势和局限： 台湾的优势在于--知识多元开放，背负的传统负担较小，调整弹性较大。 台湾的局限在于--产能有限、腹地狭小、教育制度不利于科际整合研究。 作为一个规模较小的法学社群，法学工作者应该更有意识的加大社群互动的质量，加速法学典范的形成，使有限的研究资源，发挥最大的效益。但资源分配者也千万要避免削足适履的引导，反而扭曲了资源的配置。从这个角度来看国科会近年大力提倡、作为衡量社会科学研究成果共同指标的SSCI和TSSCI，就不能没有一定的忧虑。高揭两项指标的政策意涵似乎是要兼顾国际化与本土化的研究方向，但如果没有解读错误的话，后者应该只是作为纳入社会科学国际分工体系的前置手段或过程，而不是目的。对于最终必须通过普世性验证的事实科学而言，这样的政策尚不能说有何不妥。台湾法学既不能无视于社会科学的发展，也不能自外于整个华语地区的竞争，乃至学术全球化的趋势，已如前述，则把两套指标引入法学好象也没有必要加以排斥。但其不变的规范科学本质，使台湾法学未来的重心将仍置于实定法体系的支撑，大部分研究资源不能不放在法学的注释上，这是法学和社会科学先天上最主要的区隔，从而也是国家订定学术政策触及法学时，不应忽略的一环。 换言之，SSCI与TSSCI所代表的社会科学标准化政策意涵，固然可以几乎无保留的援用于法学，因为走向研究标准化既有利于法学对后三项挑战的回应，也无碍于其支撑实定法体系任务的实现，就此而言，法学完全没有自行其是的理由。但SSCI与TSSCI背后的另一个政策内涵，即以期刊为界面，融入社会科学的国际分工体系，如果不做保留的援用于法学，却可能扭曲法学研究的资源配置，对于资源已经极度不足的台湾法学而言，这将是相当严重的政策错误。简言之，经济学、管理学或者政治学、社会学，都可以引导学者以TSSCI为跳板，在SSCI扬名立万，最终则使TSSCI完全融入SSCI。法学却有其无法参与国际分工的核心领域--至少在世界一家，主权国家藩篱完全撤除的理想实现以前，此一核心领域必然继续存在。SSCI与TSSCI的国际分工政策，意味台湾的期刊市场只是国际社会科学期刊大市场中的卫星市场，因此两者间的流通障碍应越小越好，台湾期刊市场的结构问题，基本上也 就只是可以忽略的小问题，因为所有结构造成的不足都可以在全球市场上得到补正。比如经济学也和法学一样有研究人口不够多的问题，但经济学期刊的分工不足，并不值得过于忧虑，研究法律经济学的少数学者始终可以选择在美国的法律经济学期刊发表。然而一旦用相同的法学思考去看待法学期刊，把台大法学论丛、政大法学评论或月旦法学杂志、台湾本土法学杂志等期刊，看成只是全球法学期刊市场中，台湾卫星市场的产品，其分工不足的结构问题同属可以忽略的小问题，马上就会面对一个质难，台湾层出不穷的实定法问题，如何期待在任何美国的法学期刊上找到答案？纵使用最漂亮的英文写作，哪家美国期刊会刊登这样的论文？足见至少就成文法系国家而言，包括前面谈到的德国和日本，法学文献一定自成一个内国的市场，自己生产、行销，以满足自己的需求。事实上只有少数后设于实定法的研究领域，如法理学、法社会学等，或其规范领域本不限于内国的国际法领域，可以和国际研究市场挂钩，而且必可因加入而获益，但绝对不是全部的法学研究。此一国际分工政策引导下的期刊评比，就很可能让我们忽略了台湾法学期刊欠缺跟工的严重瑕疵。仅仅从这个角度，我们必须强调台湾法学只有走自己的路，才会正视目前法学研究文献的一些结构性问题，在审慎引进社会科学标准的同时，至少应从内需市场的角度，尝试去作一些修正。台湾法学发展到今天，也许我们必须说，它已经从一种单纯的法律适用技艺升华为一种广义的社会科学，法学工作者必须以更开阔的视野去关注其他社会科学的议题和成果，其他社会科学恐怕也要祛除对于法学“只是法条、判决的整理、记诵”的刻板印象。所谓科际整合，才会有期待的可能。
法律法学论文篇7
2大学生法律素质现状问卷情况及分析
大学生法律素质认知程度调查分析大学生法律素质的认知主要包括对法律规范、作用、体系的认知，法律按照立法程序被制定实施，成为一种由国家强制力保证实施的强大武器，维系社会关系的和谐稳定，是培养法律素质的社会基础。从一般意义上说，法律素质的内涵应当包括法律人的职业素质和普通民众的基本素质，它所体现的是认识和运用法律的能力，主要包含三层含义:一是在法律知识层面对相关法律规定的熟悉;二是法律意识层面尊崇敬畏法律、树立守法意识;三是法律信仰层面将法律尊为至上行为规则，这是对法律素质要求的最高阶段。当然法律素质的层次是一个渐进过程，一般要求普通民众所具备的法律素质就是能够熟悉并遵守法律规范。关于“当前规范人们行为的准则”选项，大学生选择“伦理道德”(48%)超过“法律规范”(34%)，其次是“家庭教育”(13%)和“风俗习惯”(3%)，“”最低(2%)。由于我国数千年来深受儒道思想为主的道德伦理文化的影响，内在的道德约束对个人和社会的影响深刻，但伦理道德竟然超出法律规范达14%，此现象需要我们关注并认真思考道德和法律的内在辩证关系和法律普及教育存在的问题。即大学生对法律社会作用认知单一。我国的社会主义法律从根本上体现人民的意志，反映我国社会的发展规律，在保障社会安定和惩治犯罪上，应当而且必须依靠法律强制作用来保证实施。然而法律的社会作用不止于此，我们实行依法治国目的在于保障每个公民的合法权利，不断提高公民的法律素质，通过高层次的法律引导来促进公民遵守法律，做合格的社会主义公民。我国已经建成完备的社会主义法律体系，针对大学生对我国现行法律体系的了解程度的问卷调查中，大学生了解我国现行法律体系的达到66%，然而不了解我国现行法律体系的人数也占有很大比例，了解和知道我国现行法律体系的学生占到98%，这是令人欣慰的。针对了解和知道我国现行法律体系的大学生，本问卷又针对宪法深入设置了几个问题:我国的根本大法、我国宪法宣传日、我国宪法修改次数，我国宪法规定的国体与政体等问题。从问卷调查反映的情况来看，没读过宪法文本的比例高达52%，完全不了解宪法的比例也高达9%，说明我国大学生对我国根本大法宪法文本内容严重缺乏了解和学习。从上述比较细致的调查中，不难发现，当代大学生法律素质现状总体上是积极向上的，但也确实存在一些不容忽视的问题，对于大学生自身而言，自我性格缺陷和学习内容欠缺是形成这些问题的内因。而高校在法律普及教育中，教学目标教条化、教育内容陈旧化、教学方法单一化以及专业师资队伍不稳定等问题，是大学生法律素质问题的重要外因所在。
二提高大学生法律素质的途径
根据高校法制教育的特点，笔者认为法律素质教育必须树立创新意识，从自身意识、教育模式、校园环境三方面着手。
1加强自身法律意识教育，实现知行统一
大学生提高法律素质，不仅要贴近现实生活掌握基础法律知识，而且要重视自律，提高自身法律意识，这种自律的核心就是实现日常行为与法律规范的统一。一方面，日常行为活动对大学生而言是一种自律与他律的结合，而更多时候需要通过自律来实现。如果大学生自身能够树立正确合理的法律意识，就能规范自己的日常行为活动。笔者认为应从以下几方面入手:加强法律基础知识学习，用法律眼光客观认识日常生活中的他人行为，能够有秩序地生活;加强自我保护，学会健康守法的日常行为方式，自觉抵制各种侵权行为;通过法律学习加强自我反省，经常反思自己的日常行为，提醒和告诫自己在日常行为中要以法律为准绳，不能随意侵犯他人的合法权益;通过自我教育，树立正确的法律观念和法律意识，培养良好的行为习惯。
2改革法律普及教育模式，提高教育质量
大学法律普及教育要根据各高校实际教学状况和学生接受程度合理安排。学生可根据自己的专业性质及个人兴趣选择相关专业法律进行学习，如可根据理工科学生特点加强知识产权法律制度学习，根据经管会计专业学生特点加强商法及经济法相关法律制度学习，以拓宽法律知识面。师资力量较强的学校还可开设法学辅修专业，让有精力、有条件的学生接受系统的法学教育。教师在教学过程中应该丰富教学内容，结合社会热点法律事件，从现实生活中广泛猎取案例，进行案例评析和讨论，激发和调动学生学习法律的浓厚兴趣。同时采用灵活的教学方法，在老师指导下，组织学习实践活动，如法制讲座、旁听案件、模拟法庭、法律知识竞赛、法律辩论赛，让大学生能切实体验法律、感悟法律，内心真正接受法律、信仰法律。
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五、对传统观点的批判有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Fraus omnia corrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraude a la loi）、欺诈设立连续点（fraudulent creation of points of contact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。六、最后需要说明的几个问题笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和 经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。 参考资料：1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2009年7月第一版；2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；6.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，1997年9月第一版；7.《中国国际私法通论》，李双元 金彭年 张茂 李志勇 编著，法律出版社，1996年9月第一版。
法律法学论文篇9
法律作为一种人定的制度，自产生之日起首先便是实然的制度存在，与之相对应的应然的法或曰法的价值存在，则是一种精神的特质，无法分析其长短，只能价值评价其好坏。因此，探析法律的局限性就不能只从其应然价值本身去寻求原因，必须把法律作为一种实然的制度存在物放到整个社会机制中去观照。从静态意义上看，法律作为社会环境的产物，是一种存在的物自体（本文的物自体与康德所称“物自体”并不一致，可大致理解为一个圆通的球体），是社会制度的一部分，外部意义上作为一实体与其他制度存在相互作用，内部意义上自身属性的各要素相互作用；从动态意义上分析，法律这一物自体在其创制运行及适用解释过程中仍不可避免地受到各种因素地影响和制约。 1、法律作为一种制度存在的外部局限性 按照马克思主义的观点，作为制度的法律局限性的外在影响因素首先事当时社会中作为其物质基础的生产方式。作为制度的法律事社会“上层建筑”的一部分，而上层建筑则是建立在此社会的物质基础上的。正是社会生产力和生产方式的发展才推动了社会的发展与进步，在这种发展与进步中才逐渐产生了国家及作为国家派生物的法律制度。纵观整个社会历史发展及法律历史发展，生产力及生产方式的落后必然会影响作为其上层建筑组成部分的法律制度的作用限度；横观整个当代世界，同样的法律制度，在发达国家与发展中国家的实施却大相径庭，物质基础的差别恐怕是最深层的原因。其次，作为社会构成部分的法律制度，也会受到其他社会制度的影响与制约，其中最主要的是国家政治体制。洛克在《政府论》中详细而又不厌其烦地列举了各种政体对民主与法治地影响，美利坚地开国元勋们则更进一步把分权理论付诸实践。因此，政治体制地模式与法律制度地作用之长短关系显而易见。同时，马克思所指的制度领域与精神领域的互动也说明，法律作为一种制度化的设计或选择，必然受到一个国家文化历史传统及宗教道德影响，对于这一问题的详细研究是历史学派开创的，对于我们目前学界提出的法治本土化也具有一定的借鉴意义。 2、法律其内部自身属性上的局限性 关于法律自身的局限性，学界多有各种阐释，笔者在综合各家之说后进行了一定的逻辑梳理。 a.保守性、滞后性与进步性、稳定性相容 法律的基本社会功能就是保持社会秩序和行为规则不变，以便建立和保持一种可以大致确定的预期，从而便于人们的相互交往和行为。法律的功能和性质决定了它不可避免的保守性，当争执发生而需要法律来处理时，法律的目的就是保护现存的秩序系统，并以国家强制力为后盾对破坏秩序的人实施惩罚和制裁，从而保护和恢复旧有的秩序。但法律又需体现出它的进步性，法律应当试图消除社会存在的弊端，对权利、义务、权力等法律资源进行再分配，以使社会更合理，以期实现法的首要价值目标---正义。而且，法律的保守倾向由于根植于法律的性质之中，决定了法律必须是一种稳定明确的不可朝令夕改的规则体系。一旦法律制度设定了一种权利义务方案，那么为了自由、安全和可预见性就应当尽可能避免对该制度进行不断的修改和破坏。法律这种稳定性也不可避免地与易变的社会发展产生冲突。于是便产生了法律稳定性和社会发展的矛盾，导致法律跟不上社会发展要求的滞后。（对此一位东方学者、现代法律思想家贝贾维，对法律的缺陷也作了深刻的分析。他指出，“法律存在真实本质和真实作用的矛盾。就真实本质而言，法律反映变化着的社会现实，适应着现实发展的要求，这样看它是进化的;就其真实作用看，法律作为社会关系的表现形式，对产生它的社会环境起着稳定性的作用，加强并捍卫各种既定秩序，排斥任何可能危及秩序的变革，就这点而言是保守的。运动和惰性，变革和保守是两对永远影响法律现状和未来的因素。”④） b.抽象性、模糊性与普遍性、一般性共存 法律作为维持社会秩序、解决社会冲突最主要的规范，其应当无可争议地表现出它对不同社会情境的预见能力，法律的可预见性要求法律条文具有一般性和普遍性，能够言简意赅之同时又能对其效力范围内的主体都具有约束力。可是，这些抽象的、概括的术语所表达的行为规则，又得去处理解决各种具体的、特殊的、千差万别的事件、行为、关系，这显然有些“强法所难”，相对于所调整的社会关系整体来讲，法律是明确的规范，而针对具体案情而言，法律却是模糊的、不确定不分明的。当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性，这样所有的规则都伴有含糊或空缺结构的阴影。法 的模糊性与法的普遍性是共存的基本技术特征，法的普遍性本身蕴涵了法的模糊性。法的抽象性、模糊性与普遍性、一般性是一枚硬币的正面与反面。 c.形式性与僵化性相伴而生 前文已说，法律是通过规则或规范术语、概念表现出来而被人们所接受的，法律可以调整的只能是人们的外部行为，建构的也只能是一种外在的形式上的秩序，法律只要求人们的行为符合法律的规定，并不过问该行为的出发点，对那些形式上合乎法律要求而内心却并没有接受它的人，法律并不予以追究。而且，法律是一个文本的世界，稳定的规则体系是由形式结构的完善和精致支撑的，然而用这种完善的封闭形式结构，来约束具有无限多样性和复杂性的社会生活，法律的呆板和僵化凸显了出来，难以照顾到具体人和事的特殊性。（法律由于缺少的变通性而极有可能导致面对社会的多重性而变得无所适从。莎士比亚的名著《威尼斯商人》中，正义之所以柳暗花明，得以昭现，不在于法律的精妙性，而在于人[即包细亚]的智慧使法律本身柳暗花明，法律的不足恰恰衬托了人的智慧的灵活性与无穷性。） 同时，法律的僵化性还表现在过分注重程序问题，导致一些案件因程序的某一环节出现问题而难以继续进行，以至于当事人不得不利用其它比较灵活的方式如私了、自助来解决纠纷。 3.法的运行过程中的局限 如果说，法律作为一种制度存在外部及内部的局限是法律这一物自体在实体意义上的表现，那么法在创制适用解释的局限则体现为法律似为一圆通的球体在运行过程（即程序）中因实体意义上的局限而导致的程序意义上的局限。具体表现为： a.非全真性和不周延性 从哲学上，物质第一性，意识第二性，法律是人理性的精神产品，必然带有人的主观印迹。认识社会生活中各方面的利益关系是法律创制的必要前提，而立法者作为认识主体在认识上是有局限的，这或多或少影响到立法者对客观利益关系的正确反映，使制定出的法律不可能完全正确反映利益关系的内在要求，完全正确对各种社会关系施以调整，即法律是非全真的。如果说非全真性是法律在认识上表现出质的局限，那么不周延性则是法律在认识论上表现出量的局限。所谓不周延性是指应受法律调整的社会关系没有能够完全被法律调整。法历史发展证明，任何想要用法律涵盖一切社会关系的企图都注定要失败的，因为人类创造 实在法不可能尽善尽美.它必然是不周延的。 b.依赖性 法律本身是一堆毫无生命力的规则，其归根到底还是人的意志的体现，无论是以神或天或人民的名义。当法治由抽象的理论回归到现实层面的操作，立法、行政、司法所对应的法律的制定、执行和解释的过程中，人的因素如影随形、萦绕不去。法治终究是法律精英的统治。从狭义上说，即法官的统治，也就是说，徒法是不能自己运行的，法律要实现它被人赋予的正义的价值目标，最终得通过人实现这一目标，而不是它的本身。（考察可以称其为法治典范的美利坚，正义的最后一道屏障不是法律，而是联邦最高法院的九名大法官。即使是启蒙时期的思想家提出了三权分立，分权制衡的绝妙设想，然而当我们绕过其光环，却发现三权分立也无非就是把权力的蛋糕分成了三块，它的背后仍然摆脱不了人的因素，制衡是一个长期的在反复的较量中才能体现出的一个过程，这个过程在某一时刻总要停止一下。比如，在实际的法律操作过程中，一件案子摆在了法官的案台上，法院就要判决。虽说立法或行政机关可以任命司法官，甚至大手笔书写法律条文，可是判决这时还是法官说话作数，不能为了“制衡”而不断制衡。）在一个法治的国家中，笑到最后的并不是法律，而是通过制度筛选出来的法官。 而且，法律运行决不是靠自律与说教，而是在要求社会主体自觉守法的同时.以强制力作为保障实施的重要后盾正因为法律有了以强力为保证的外在约束功能.成文法才能够不仅仅停留于意志层面而具有对社会成员行为和利益关系进行调整规范的强大作用。问题在于，这是一把双刃剑，法律运行过程中对强力和对人的依赖，仍然不可避免地会使法律的实际运作效果与其预期日的之间产生巨大差距.甚至出现相互背离的现象。因为这种以强力为后盾进行运行的法律既可以为“性善者”所掌握而成为维护民众福社和社会公益的“善法”.也可以为“性恶者”所操纵而成为压制民众自山与人权的“恶法”。追溯一下法律运作的历史.无论 是远占的暴秦.还是近现代的纳粹法西斯，“法”的强力统治一旦发挥到了极致，那么带给民众的是残暴和苦难.带给人类的是文明退化和社会退步，个中历史教训发人深省。
法律法学论文篇10
一．法律自身价值的缺陷 塞尔苏斯曾言“法律乃善良与公平的艺术”。法律一项被哲学授予皇冠，集人类所追极的终极良性价值于一身。在自然法学派那里，法律体现了自然、人生、宇宙乃至上帝的特征与规律在经院法学派那里，法律的旨意与上帝相并列。法律就是上帝，法律的至高无上也为人所崇尚。在日后的历史之中，平等、自由、服从自然或上帝意志、幸福、社会和谐与社会连带、公共利益、安全，促进文化发展-所有这些和其他一些价值被不同时代的思想家宣称为法律的最高价值。法律因此体现公平自由上帝旨意等抽象而不可捉摸的东西，被神圣化了。作为不可玷污的化身，成为完美无缺的形象。显得与局限性、缺陷及等否定词格格不入。法律真正的神圣得无法描述？ 不！没有绝对的完美，法律只是较为优秀的一员，其不足仅仅是因为先哲们的过分赞美及现实中人们因受误导而盲目崇拜将法律的不足掩藏在法律的光辉之下，让人不易觉察罢了。从而产生认识和评价上的失误。法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想要用一盏探照灯照亮每一间房间凹角拐角是困难的，尤其是当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当和至少不完备时，情形就更是如此了。博登海默跳出凡人的思想圈子，寻找到了法律原本也有缺陷的影子。 法律的价值，即法律作为规范主体对规范客体所起的能动作用。就法律价值本身而言，体现出了人们所苦苦追求的最圆满的东西。正义、平等、自由、效益、秩序——-这一个个生动的字词就足以让我们陶醉了。法律的价值本身个体的内涵、外延也足实让我们够领会了。在每一个个体内，都含有足够的内容，博大精深，让人难以读够，让人神往。从而使古今中外多少仁人志士为之而奋斗。然而，作为个体的价值本身一瞬间涌入法律的怀抱，倒让法律如久在外出差归来的母亲望着在车站来接自己的多胞儿女一样，不知先亲吻哪一个为好。法律如此神圣必须先将自己装扮的有头有面，作到安外必先攘内。因此，法律必须将自身的价值先安置妥当，使自己以一稳健派的身份与遵从者见面。所以我们越来越清楚的是：平等、自由、安全和公共利益都不应当被假使为绝对价值。因为他们都不能孤立地、单独地表现为终极和排他的法律思想。所有上述价值既相互依赖又相互结合。因此在建构一个成熟和发达的法律体系时，我们必须将它们置于适当的位置上。予以适当的比例，秩序、比例与和谐遍及宇宙、我们周围、在我们心中、在我们之上。然而因为法律价值的认同在人们的理性中，理性常常来源于经验并结合着现实，这让人们在探求众多的法律价值时，直觉性的喜欢上了其中之一。从此大加赞赏而冷落了其他。这在法律价值的内容引起了一场不大不小的纠纷。从此一直未曾停息过。也未曾有人下过绝对的定论。这着实让人迷惑、让人感到无奈与无助。让法律从此因为本身的“家务”未处理好而却又对外去调协维系着别人的生活，使之有秩化运作时的缺陷就凸现出来了。因为自由与平等、公平与效率、公正与效益等兄弟间的地位纷争难以得到合理的平衡。 （一）自由与平等 自由与平等在法律价值中显示着独特的特征，共同为法律价值的终极────正义起着难以估量的作用。因为如此，自由与平等被视为正义范畴内相互并列的一对子范畴。自由意味着依自己的意愿去行事：而平等则为“同一范畴的所有成员应受到同样的待遇。”任何人都欲想无限的实行自己主观所构思的自由，但超越一定的范围时，却无形中损害了他人的利益，使他人置于自己之下，从而违背了平等公理。自由与平等之间的纷争也从而产生了。正义的标准的不统一性产生了法律内在的缺陷。一向以法治闻名的美国就是自由与平等地位纷争的典型例证。此孟德斯鸠的“三权分离”的学说的权威认为：“国家乃依成员而建立，人们所持的权利免遭政府侵犯是法律的职能，认为没有自由，法律就名具实亡”人民应与政府相平等的地位。有充分的自由去限制政府权利，这也是代表民众的参议院呼声根基。然而，站在政府的一边众议院，一向以主张扩大政府自由以便充分行使自己的权力，以确保自身利益得到最大限度的满足。纷争至今，美国的法律也无能为力为两派作一平衡的结论，从而在这一问题上显得万分缺陷。 （二）公平与效率 公平意味着一项艺术，它不仅让人平等地位与同一范畴，更重要的是让人公正的停立。效率原本属于经济学概念，顾名思义“效果和利益，指成本与产出之间的比例关系。但因为历史的发展，法哲学的不断开辟，效率被引如到了法律价值领域。伴随着市场经济的构建，对效率的追求的明确化，要求法律在立法时不但要考虑经济交易下个 体的公正，还应强调突出的效益原则，排出经济交易中的纠纷冲突：疏通市场交易的渠道，矫正混乱的权利义务，使社会生活得以良性正常运行。然而，公平与效益是天生的一对矛盾体，两者是不同利益冲突的表现。谁的利益最大。国家，集体，个人三者之间，在从”国家本位“、”社会本位“走向”个人本位“、”个人至上“的时期，我们从何定论标准。牺牲谁的利益能够实现公正的难题也着实让人难解。同时在立法体系上尚无一具体的标准出现。有其仅有一个粗放型的准则，”效率优先，兼顾公平“，然而在具体问题之中，立法者给予的法律却又常常脱离了方向，显示了这一原则的软弱与无力。当然，法律的缺陷在此也显得明明白白了。 （三）公平与效益 公平与效益在法律价值中的体现，致成了法律价值的又一缺陷。公平的实现，势必要求制定共同正的保证体系与制度，如司法程序体系，及诉讼成本，证据程度。大量的保障体系的建立，势必要求大量的人力，物力，财力，时间，精力的付出。大量的成本 ，注定司法 效益价值未能实现。一味地追求效益，减少诉讼人力，物力，财力，时间的付出。没有高度的保障，定会影响公正的实现。没有足够的证据，就不会有足够的公正产生。然而，证据的收集，大量大人力、物力的投入，效益自然可想而知。连美国著名的证据开市制度及据证时限制度这类公正的良好保障制度，在近年的司法发展中也开市从保障公正的方向偏转向了提高效益的制度。公正与效益，正如鱼与熊掌二者不可兼得一样。相互的矛盾冲突使法律自身陷入了缺陷境地。 二 法律自身特点带来得缺陷 法律自身价值的命运中，注定在法律简直指导之下的法律规范必定具有同样的境地，法律制定者们发挥着理性的最大极限，力求制定完美无缺，适合时展，具有可预见性，文义清晰明了，逻辑结构合理，适用普遍，高度灵活性的真正意义上的法律。十九世纪的法学家们相信按严谨的逻辑机械建立的法规体系中不再需要人的创造性因素。试图对各种特殊而细微的实情列举出各种具体的，实际的的解决方法。 他们相信只需一部详细的制定得足够好的法律，人类就可以实现真正意义上的法治。在法学家的推动之下，欧洲大陆发系相继而出现了一大批发典，展开了一场轰轰烈烈的法律编撰运动，1804年的拿破仑法典足足有 2281条，1896年的“潘德克顿”式德德国民法达到了2395 条，而被称之为法律自大纪念物德普鲁士邦法则高大19000条。如此数量之大的法律不能不谓之为详尽。然而，这些可称得上的法典又真的是完美无缺，适用无能呢？我们从法律的局限性中找到了否定的答案。这些乃是因为立法技术本身存在不足，加之现实社会的复杂性，多边性所致成的。法律技术本身不足一味着立法者的理性有着自身的范围，规范结构逻辑并不一定完全合理，稳定性永远不可成立，文义表达不可能达到清晰明了的地步。现实社会的复杂性，多变性则注定着法律本来就带有滞后性。众多的病症仅仅职能说明法律永远是不可能迈出其自身缺陷的圈子。 1 立法者理性的范围带来的缺陷 立法者作为法律制定者，的却是人类理性之中的优秀代表。然而，立法者永远是客观生活在现实社会之中的，不可能脱离现实作为所谓的理性之神，预见到事物发展的必然趋势，考虑到社会发展的每一方面，即使考虑到了也不可能作出具体的规定。这说明立法存在着“缺陷”。当然，缺陷尚可弥补，然而弥补之后 ，谁又能保证将来客观事物的变化就不会再出现新的缺陷呢？ 马克思？；韦伯曾言，法律规范有两个层次，一个是命令，一个是技术，但两者都来源于立法者的经验积累。法律可谓经验的代名词。立法者根据大量的经验积累，加之理性的思考，制定出法律。经验即过去人们实践知识的总结，仅仅只能与过去相结合，而根本不能与将来联系。法是由事物的性质产生来的必然关系，在这个意义上，一切存在的事物都是它们的法。法律应是事物的法的本质的真正表达者，因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质。在人类发展史中低下的自然经济走向今天的工业化，在这巨大的变化中，人类环境就因此而受到了巨大的破坏，保护环境，维护时代的正义话题也越来越敏感现实了，现实的变化注定着法律的滞后，然而工业化开始时期的立法者是根据过去的经验是决对不可能预见到今天的事物状况。这意味着在发展变化之中，法律的特定性，性会变得如此之软弱，将法律致于缺陷的境地。 法律凸显出一种保守的倾向，这一倾向根植于法律的性质之中，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系。一旦法律制定 了一种权利和义务的方案，那么为了自由，安定，和遇见性，就应该尽可能地避免对该制度进行不断地修改和破坏。但是，当业已确定的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价。社会变化，从典型意义上讲，仅是一本记有方文字的过时的废纸罢了，法律夕日的权威在此时也一扫而尽。法律在此变得无地自容，法律在此时不得不放下稳健的架子，顺合事物的发展。 法律只能做出普遍性规定，考虑的是一般性情况，结果难免牺牲个体正义。让少数特殊情况的个体为之付出代价，如苏力所言：“法律单是强调对像的一般性，而拒绝过分的因人而异。”法律的普遍性曾使柏拉图感到反感。他认为，法律决不可能一种即约束所有人，同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会每个成员作出何谓善德，何谓正当的规定。人之个性的差异，人之活动的多样性，人类事物无休止的变化。使得人们无论拥有什么技术，在这种情形下，习惯上的法律普遍性在一个具体的情形中就要被牺牲，以满足实现长久个别特殊性正义的需要，为了正义的利益而背弃或放宽既定的要求被认为是必要的，尽管秩序倾向于常规性和一成不变的苛定规则。法律的普遍性在此变得形同虚设，一无是处。 （二）法律技术的不完美而致成的法律特点的缺陷 不管立法者的内心有着多么美好的理想与同情，要完满的，毫无遗漏的去制定一部完美无缺的法律是绝对不可能的，即使排除立法者的缺陷，权当立法者是圣人，能预见日后事物的发展进程，考虑到事物的每一方面。具备这一假象的状况，法律的完美无缺仍是不可实现的，通过语言表达。作为法律载体的语言便是立法的主要手段之一，而语言本身是灰色的，缺乏的，这也必然注定法律完美无缺这个目标永远只能是人们在追求听一个美的设想罢了。这正如古诗所云：“此中有真意，欲辩已忘言。”绝对的趔是永不可言说的，正所谓“道可道非常道，名可名非常名。”法律作为一般之中的特殊，不可能摆脱晕一客观规律。语言之缺陷，注定了法律所追求的明确性会化为乌有， 其副产品——模糊性将令人不知法律旨意何在，实是法律的无奈，法律的缺陷。 与示范的不确定性相对照，以明确的普遍的语言形式传递一般行为标准看来是清楚，可靠和肯定的。[15]法律的明确性比法律是什么更为重要。[16]以此有效的防止执法者滥用法律，同时也便于给公民在行使一项权利。履行义务之时，明确法律后果。然而法律的明确性是迎接以语言作为载体来实现的。而语言毕竟是这个无限之大的世界之中有限符号的集合。语言个体有限性，常常不得不使诸多个体用一个语言来表达。这使语言具有了极大的歧义性，除此以外，对许多只可意会，不可言传的精细客体的运作，语言仅仅能作的是保持缄默。因此，许多情况之下，立法者只得求助于模糊语言来表达只可意会的立法意图。这便造成了法律的模糊性，[17]反而适得其反。法律语言有其拙劣性。它留有许多自由裁量的余地。[18]为滥用司法权利自欺欺人提供了可乘之机。出现了司法任意解释的怪圈。立法者之目的本是严格遵从“三权分立”，然而，如今的事实都让自己不得其解。 法律明确性要求的同时，带着法律的另一份“厚礼”是——不灵活，一旦法律没有明文规定，法律从此就变得僵化起来了，正是因它具有明确，不能模棱两可，所以未曾遇见的情形，便难以灵活处置。法律的不灵活性常常产生法律僵化，致使法律初始的目的不能实现。儒家伦理对法律的僵化性持有一种极端的反感。而这种反感则主要反应在它对调解争议的强烈赞同。[19]法律的明确性带来的僵化，不利于法律在未曾涉及的领域之中开展，让人们在与法律交臂之时却又失去了它， 让人更多的是深受其害。得不到正义的对待，对法律所产生的永远是一种鄙视与不信任。法律在其眼中永远只能是个骗子，一个张扬着自己的两面派人物，让法律的尊严又何人谈起呢？ 三，法律在运作中的缺陷 历经历史的证明，法律不仅其自身价值内部法律的特点会带来缺陷，在法律运作过程中，法律仍然避免不了缺陷与难堪。法律自身的特点所注定的法律的局限，使法律不得不在其运作中引入“人”这个危险的，并曾一致被19世纪大陆法系法学家极力贬低和排斥的因素。因为法律本身仅仅只具有功能，功能是一静态层面上的问题。最终只有通过在运行的过程中不断表现法律的作用。没有法律的运作，法律仅仅只一文空白，远作这一动态的过程是法律自身不能得以实现的，只有借诸于人为因素，只有人才能做法律不能做的事，能够度量事物之间细微精妙的差别，并做出适当的 裁断。法律本身制定的目的是为了防止人为，而到头来又不得不请回得过且过前力图排斥的东西，此可谓法律之缺陷；法律的运作是通过司法运作来实现的，而司法的判决又确实依据证明来进行的，因为过多的依靠证据，法律常 常在运行过程中所表现的结果让法律相离初衷，显出一脸的无奈。A村甲村民向乙村民么下借款而当时未列借款凭证。事后乙向甲要求还款，被甲一中否认。后乙起诉至法院，法院因证据不足宣布乙败诉，甲此时得理不饶人，反以乙侵犯其名誉权乙送上法庭的是公庭败诉，而真正的罪人却逍遥法外。所受提又且仅的道德舆论的谴责。法网恢恢，疏而不漏。时时这句怕再也立不住不脚了，相反倒可以遇法律为了一些丧失心良德行的人提供了保护伞，成为了作恶多端的人予以屏障，这也是法律在运作之中常常开自己的玩笑，弄一些不大不小的圈套来戏弄自己。 法律不仅因为自身的不良运行中丑态百出，在法律运行过程中，法律因为自身规范的范围关系，常常与其他社会规范相互冲突，到弄得满脸不光彩。在有组织的社会历史上，法律作为社会关系的调节器，一直发挥着巨大的和决定性的作用，但历史清晰的记得，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然远远不够，实际过程中，还存在一些能够指导或引导人们行为的其他规范性工具，包括道德，习惯，民间法等等。无容置疑，人们在上述几种控制工具之间所作的分析性界定，并不是精确的，道德常常与法律融为一体，法律乃一子范畴，两者的界限显得模糊不清，没有一个即定的标准将两者真正的分化开来。首先是道德的标准之大，所限范围之宽广，引入法律领域后，本是为了弥补法律之不足而来的，但因为本身融入增加了法律的模糊性和多变性，为执法者在执法中任意打开了方便之门，同时消减了民众对法律和法官将作什么的预见性永远是一个大写的叉。其次，法律因为明确性而产生了漏洞，为保障法律的自由领域，便会因此而受到其对立的道德力量的侵犯。道德标准的阐述，通常比大多数法律规则的阐述更为笼统更不准确。而这个事实就更加促进了敌对的道德力量的入侵，[20]法律在此时也完全消失得无影无踪。法官也就受到道德规范的影响来判断是非。在大陆法系如此，在判例法国家，法官以“自由心证”来判断案件，更是完全依赖于道德规范，因为“自由心证 ”本身就是建立在道德规范的基础之上的。在法律的运行中，当法律出现模糊不清和令人迟疑的情形时，法官就其一种解释方法的“是”与“非”所持有的伦理信念，对它解释某一法规或将一条业务已确立的规则适用于某些新的情形来讲，往往起着一种决定性的作用。[21]同时民众常常会因为法律价值与道德原则相冲突，会遵从道德原则不自觉地抵制法律的实施。仿佛法律是骗子的影子。法律此时是徘徊一阵后尴尬的思考自己下一步该如何相处。法律常常来源于习惯。习惯作为法律所生之母，法律在一定意义上说，是习惯的汇集，在司法领域中，，这一定论更为体现得活灵活现。然而习惯却因为一定的地域性，加之习惯的一定环境下的可变性，当新的习惯产生。原本和谐的习惯、法律的和谐局面必将被打破，法律此时又如何面对新的习惯。又如何使起更有利于支持自己。而倔强的习惯会甘愿顺从吗？法律在此时的境地又如何呢？答案也会明了吧！在法治的初期阶段，还是保留民间法的活力。在传统之中慢慢的行进，无论如何法律以何种方式行进，注定了法律的缺陷。维护法律至上性，强行推进，更多是认识法律的暴力方面，从南昌使 法律是文明的产物这一定论应声落地，保留民间法的活力，而支委的至上性又何从谈起，法律此时进退两难，万分缺陷。法律与社会规范之间的纷争，致成了法律在运行中的缺陷，表现地淋漓尽致。
法律法学论文篇11
2） 1791年宪法是欧洲第一部成文宪法
3） 1958年宪法是法国现行宪法
4） 参事院是法国最高行政法院
5） 1900德国民法典（民商合一）
7） 法国法的依据是法学阶梯，德国法的依据是学说汇纂
8） 潘德克顿学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源。
法律法学论文篇12
劳伦斯·M·弗里德曼教授断言：“法治的概念并不是专属于‘西方’的”，法治的观念正“以这样或那样的方式遍及全球”。①党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，并于1999年写入宪法，可以说是对法治全球化的积极回应。笔者认为，法治的关键是法律至上。 一 法治“意味着的不只是单纯的法律存在”，而是 “法律的统治而非人的统治”。②法治社会的基本标志或原则应包括：1、法律须建立在民主基础上。 2、必须确立法律至上。3、法律面前人人平等。4、法律的根本目的是为了保障人权和自由，实现正义。5、政府权力受到制约。五项原则中确立法律至上最为重要。首先，法律至上是法治区别于人治的根本标志。早在2300多年前，我国古代法家即提出了“以法治国”的主张。但是，法家的“法治”不过是以法律为强化手段、彻头彻尾的人治。其根本原因正在于法律未能至上。其次，法律至上是法治的首要条件，并构成其他几项原则的基础。离开法律至上，其他原则将难以成立。不确立法律至上，即使完全建立在民主基础上，也仅是“纸上的法律”，自由与人权 保障，法律面前人人平等，政府权力受制约的原则均无法实现。英国法治的确立以《人身保护法》（1679年）、《权利法案》（1689年）和《王位继承法》（1701年）的制定为标志，这三个宪法性文件以保障人权和自由为宗旨，并第一次确立了法律高于王权的原则：国王必须受这三个宪法性文件的约束。英国的历史揭示了一个具有普遍意义的命题：法治社会的根本性标志，是法律至上原则的确立。总之，法律至上是法治的本质所在，是“法的统治”的另一种表达，是“法的统治”的实现形式。 二 法律至上，深深地根源于社会的需要。 1、 法律至上是发展市场经济的需要。首先，法律至上是市 场经济条件下利益及利益主体多化决定的。市场经济条件下独立化、多元化的市场主体对有限资源的竞争、最大利润的追求，导致了各主体之间的一种紧张关系，需要一种公认的、权威的规则即法律来协调并解决相应问题。其次，法律至上是由市场活动的统一性所决定的。统一市场和统一市场活动要求所有市场主体都按统一准则即统一的法律制度在平等基础上展开竞争。法律制度的统一，一方面要求法律制度要反映市场经济规律，合理配置权利、义务，另一方面也要求法律具有至高无上的权威，才能保证自身体系的统一。 2、法律至上是民主政治的需要。首先，民主是多数人的统治，其基本运作程序：“一是每人有权利发表自己意见，二是大家赞成多数，要接受多数人的意见”。③这要求必须依照预先一致认可的规则进行，必须赋予“多数意见”凌驾于任何个人、组织之上的地位。其次，市场经济下政府一般采取共和制，以间接民主即代议制作为政权组织形式。权力所有者与权力行使者分离极易导致权力失控，这要求一种凌驾于各权力之上、权威性的规则来实现对权力行使的监控。 3、法律至上是维护社会秩序的需要。建立稳定的社会秩序，首先要对统治阶级内部各利益集团的权力及权利进行合理配置，达到平衡。其次，要对人民的权利包括公民和各种组织的权利与政府的权力进行合理配置，使人民权利高于一切，政府权力受制于人民的权利，并达到平衡。政府权力与人民权利的“调节器”即法律，只有确立法律至上，平衡才能实现，社会的稳定才能长久。 4、法律至上，也是新中国民主法制建设历史经验和教训的总结。十一届三中全会以来，民主与法制建设进入了新的历史时期，法律至上原则逐步确立。20余年来取得的巨大成就，部分的应归功于民主与法制建设，特别是法律权威的不断加强。十一届三中全会公报指出：“为了保障民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化。使这种制度和法律具有稳定性，连续性和极大的权威性，………不允许任何人有超越法律之上的特权”，④表达了法律至上的内涵。党的十五大报告，进一步具体诠释了法律至上的具体含义：“使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”这一认识是在经历了长期的阵痛后获得的。虽然早在1956年的八大就已确定把发展社会主义民主，健全社会主义法制作为党的根本方针，但未能在实践中坚持下去。由于未能将党内民主和国家政治生活中的民主法律化、制度化，或者即使制定了法律，也未确立法律至上，最终未能阻止权力集中及个人专断，导致“文化大革命”十年悲剧。如何防止类似悲剧重演？一要 实现真正的民主，一要实现法治，确立法律至上。 三 有人说，我国既然是党领导一切，怎么能提法律至上呢？也有人认为，法律至上为西方所固有，是“孤立地看待法律权威”。⑤我们认为，这些看法有失偏颇。 首先，法律至上，意味着法律是其他社会规范系统的价值标准，是评判人们行为的最高准则，说的是法律比其他行为规范高，没有把法律与党的领导比高低的意思，更不是否定、排斥党的领导。 其次，法律至上，在价值上是对凌驾于法律之上的特权或个人意志的否定，它有着内在的合理性和科学性。真正的法治社会中，法律是人民意志的集中体现，主张法律至上即是主张人民意志至上。法律是客观规律的反映，承认法律至高无上的权威，便是承认和尊重客观规律。规范性、普遍性、强制性是法律的本质特征，这些特征要求法律得到社会公众的普遍服从即法律至上。法律至上的科学性和合理性早已超越了资产阶级的狭隘眼界，成为全人类共享的文化成果。 再次，党必须在宪法和法律的范围内活动，是党的领导与法律至上的有机统一，这是我们党的一贯主张。1956年9月，邓小平在党的八大上所作的修改党章的报告中即强调：“党章草案要求，每一个党员严格地遵守党章和国家的法律，遵守共产主义道德，一切党员，不管他们的功劳和职位如何，都没有例外。”⑥党的十五大报告再次强调：“党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。”党在宪法和法律的范围内活动，充分体现了党的领导与法律至上的统一。这一命题，包含以下几层意思：（1）法律至上与党的领导建立在同一基础上：都反映和体现了人民的意志。宪法和法律的实施过程，就是党实现领导和执掌国家政权的过程，就是各级国家机关依法管理国家的过程，就是人民意志 和利益的实现过程。（2）中国建设社会主义法治国家，确立法律至上，离不开党的领导。建设社会主义法治国家，不仅需要大规模的法治实践，更需要构建一种新型的、作为法治实践支撑和背景的法治文化。这是一项非常浩大的工程，离开党的领导，在中国绝无可能。（3）法律至上是加强和改善党的领导的关键。第一、法律至上，有利于党的路线、方针、政策的落实。党的主张上升为法律，在国家强制力保证下必将得到更加彻底、完全的贯彻落实。第二，法律至上，有利于改进党的领导方式，提高党的领导效率。确立法律至上，使党的领导通过将党的主张上升为法律并为全社会普遍遵从得以实现。党超然于具体司法案件和具体行政事务，克服了党法不分、党政不分的弊端，有利于党以更多的时间和精力，去研究更多的问题，更好地实现其领导。 最后，既然法律至上意味着法律是评判人们行为的最高准则，解决社会冲突的首要选择，这就意味着还有其他较高和较低层次的准则，有解决社会冲突的次要选择，因此，不存在孤立看待法律权威的问题。法律至上不排斥其他准则、其他行为规范。 四 要确立和实现法律至上，笔者认为须从以下几个方面入手： 1、完善法律至上规定。 现行宪法第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”宪法序言未段还确认了宪法的根本法地位和最高法律效力。笔者建议在以后修宪时，进一步明确规定法律至上特别是宪法至上原则，并使所有规定系统化，在宪法和法律中更加彻底地贯彻。 2、切实保障审判独立。 审判独立是法律至上内在要求，是法律至上得以确立和维系的组织和制度保证。无审判独立，则无法律至上。审判独立包含两个层次，一是审判机关具有独立于行政机关及其他社会团体、个人甚至包括立法机关进行审判的权力，可称为审判机关的独立或外部独立。一是法官审判案件也不受法院内部的任何干涉，只服从法律，可称为法官的独立或内部独立。审判独立的核心是法官的独立。我国现行法律只规定了外部独立；“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉。”对法官的独立只字未提。外部独立的规定在我国司法实践中也远未实现。实现审判独立，须做好以下工作： 第一，完善宪法、法律关于审判独立的规定，应明确规定法院及法官审判案件只服从法律，增加法官独立以及保障 法官独立的规定。 第二，正确处理审判独立与党的领导的关系。一方面，改革现行党对审判机关的领导体制，建议将地方各级人民法院由地方各级党委领导改为在党中央领导最高人民法院的同时授权最高人民法院党组织直接领导地方各级法院，实行系统内部垂直领导制度。另一方面，改革现行领导方式，党主要通过确立法治建设的方针及制定的重要法律制度、建设法律设施的指导思想和原则来实现领导，而不直接插手具体案件的处理。 建议取消遇有重大案件法院向地方党委请示汇报或地方党委指令法院汇报的制度。 第三、改革现行财政、人事制度。建议将法院经费、装备、办案经费等由中央规定统一标准，地方政府依法划拨或由中央财政直接划拨，改变地方各级法院经费由地方行政决定的状况，实现法院在经济上的独立。建议规定全国各级法院统一、独立的编制，实行法官资格全国统一、公开考试制度。法院在对已获取法官资格的人员进行必要的考察后提名并经同级人大选举后任命，改变现行法院人事由地方党委组织部门和地方人事部门控制的状况，实现法院人事上的独立。 第四，正确处理审判独立与人大及其他机关、社会团体、个人对法院审判活动监督的关系。根据我国宪法规定，各级法院对产生它们的国家权力机关负责。实践中，人大通过听取工作报告、作出指导法院工作的决定，审查司法解释是否符合法律，受理人民群众对法院所办案件的申诉和对法院工作人员违法行为的控告，以及近来形成的最高人民法院向全国人大常委会报告重大事项，向内务司法委员会汇报有关情况的制度等方式对法院实施监督。此外，宪法及法律还赋予其他国家机关、社会团体及个人对司法的监督权。加强对法院审判活动的监督与审判独立并不矛盾。只有对审判活动进行真正有效监督，才能使审判活动完全依法进行，这正是审判独立的内在要求。但应明确两个界限，一是无论何种监督都不能在案件诉讼过程中进行；二是包括人大及其常委会在内的任何机关、组织、个人在法院对案件作出处理后进行监督时不能对法院发号施令，而只能运用法律规定的间接手段达到目的。 第五，实现法官的独立即审判的内部独立，可从两方面进行：一是改革现行法院审委会制度，避免审委会“判”而不审，主审法官审而不判的现象。建议改变审委会职能，审委会只对疑难、重大案件提供咨询意见，而不直接决定案件处理；建议将现行判决由庭长、主管院长两级审批制度改为主管院长一级审批制度，实行主审法官责任制。一是改革对现行法官的考察、升迁及停职、免职等由法院决定的状况，建议由人大常委会设专门委员会承担此项工作，或可效仿西方国家法官的考任工作由司法部进行，减少法院内部对法官的影响，以保证法官的独立。 第六，完善、健全法官独立的保障制度。法官独立保障制度的欠缺，是当前司法制度的薄弱环节。为保障法官的独立，应逐步建立和完善以下制度：（1）法官终身制。法官终身制已为现代国家所普遍承认。它是指法官在任期届满前，非经弹劾，不得被免职、撤职、或令其提前退休。（2）法官专任制度。这是指法官不得兼任行政职务，不得兼任其他营利性的职务，但教学除外。（3）法官高薪制度。西方国家给予法官高薪待遇，法官生活安定富足，对减少贿赂、营私舞弊现象，保障法官公正执法有积极意义，值得借鉴。（4）法官任职资格制度。如前述，应实行面向全国、公开的、统一的法官资格考试，还应对法官资格报考者的条件予以严格限制，必须是法律院校或法律专业本科以上毕业者方可报考。高水平的法律知识，是法官独立的基础。 3、强化法律意识。法律意识对法律的适用和遵守具有极为重要的意义。法律能否被严格地执行和遵守，在很大程度上取决于全体公民的法律意识。强化法律意识，首先要有现代法意识，克服法律虚无主义和法律工具主义，树立法律具有最高权威的观念。其次，要加强宣传教育，注重在普法教育中提高法律意识。再次，注重在法治实践中提高公民法律意识。普通民众的法律意识是在实践中养成的，“行使司法权这种过程本身，实际上是在向案件当事人宣示正义的准则。”⑦ 注释： ① 劳伦斯·M·弗里德曼：《法治、现代化和司法》，载《北大法律 评论》1998年第1卷第1辑，第280页 ②诺内特等：《转变中的法律与社会》（张志铭译），第59 页 ③林毓生：《中国传统的创造性转变》，第91页 ④转自李龙主编：《依法治国——邓小平法制思想研究》，第92页 ⑤郭宇昭：《论“依法治国”的内涵》，载《法学家》1998年1期 ⑥《邓小平文选》第1卷，第243页 ⑦贺卫方：《法边馀墨》，第6页 [原文发表于《四川师范大学学报》（社会科学版）1999年第1期]
法律法学论文篇13
法治已经成为我们这个社会的共识。法治社会的形成不仅依赖于法律制度的完善，而且依赖于法律思想对诉讼活动提供的思考资源和理论向导。中国的立法经历了一次又一次的重大起伏，一个勿庸置疑的事实是，中国法律思想的创造依然贫乏。这当中的原因很复杂，既与西方法律思想在中国的法律实践中没有实现成功转化有关，也与当代中国法律实践经验的缺乏有关，但是，对中国古典法律思想的忽略也是造成这种窘迫情形的重要因素之一。 虽然我们一再提出要吸收古典思想的精髓，弘扬民族文化，但是，在中国古典法律思想的研究领域，对这些问题的回答一直都很含糊，法律从业者对此往往也鲜有思考者。本文首先试图通过对一些在中国历史上有过深刻或者广泛影响的法律命题，以及这些命题的解决方法和表达方式的阐述，探讨进入中国古典法律思想的方法；然后论述中国古典法律思想在当代中国的遭遇，最后分析中国古典法律思想究竟能给中国当代的诉讼活动提供什么样的观念、经验和思考？它能为当代中国的法制建设贡献什么？ 一、重“外在解释”轻“内在创造”的古典研究 在学界，一直以来都有人不承认中国古代有法学一说，比如美国法学家昂格尔考察了公元前5—前3世纪，也就是从春秋末期到战国时代中国的变革历史之后，指出，构成“法的支配”（rule of law）的要素和条件，在当时的中国是不存在的。（P77～79）日本著名的中国法律史专家滋贺秀三也说，他在东京大学法学部为一年级的学生讲授“法律史”的课程，在洋洋洒洒地讲过罗马、中世、近世各国的法学之后，到“中国法学”这一节时，却没有在同等层次上与前面的内容并列的东西。（P17注2）与此对应的是，人们认为，中国古典法律思想完全不能与西方法治思想对接，它的主体是封建糟粕，能适应现代社会的不过只鳞片甲，它不能为当代中国的民主法制建设提供多少有效的资源。因此，中国古典法律思想的研究在中国法学的研究领域一直很边缘化，在大学里，这门课程也一直是可有可无的点缀品。 出现这种评价的主要原因，当然与曾经盛行一时的西方中心主义分不开，因为这种思潮是西方人以胜利者的姿态抬高自己的文明，他们的骨子里将西方的文明看作是唯一符合历史进步的文化，其他的文明类型至多不过是人类进化史上的半成品而已，如此一来，与西方相比，不要说中国古典法律思想，就是整个中国古代文明都是可以完全否定的遗物，甩掉包袱，全方位接受西方文化，才是中国人真正的出路。另一方面，自近代以来，反思战败的原因时，中国学者往往把根源追溯到中西文化的差距上，激发了学界介绍、学习西学的热情，这种热情对西方中心主义的思潮起了推波助澜的作用，在这种背景之下，中国古典法律思想被冷落，几乎注定是无法避免的命运。 那么，中国古典法律思想的研究者，是如何经营这个学科的呢？简单说来，这些学者的研究可以大体分为三种类型。 第一种研究是整理中国古典的经史子集和官方典籍，把与“法”“刑”相关的内容摘录下来，进行归纳。有不少学者在书写中国古典法律思想的时候，都没有逃出这个窠臼。这种研究模式的目的是为了让人们知道，中国古代也有法律思想，中国古人的学说也可以用“法律”这个词来界定。他们认为，尤其是在西学对中学取得压倒性优势之后，用“法律”来界定中国古典思想就变成必要的事了。这种研究方法，无非是把每个古代思想家说过的，仁政爱民，明德慎刑，轻徭薄赋之类话说了又说，它们的区别只不过是每个古人的表达方式不同罢了。给人留下的印象是材料堆积，浅白无力。这样的做的结果，很难让人信服中国古代真的有法律思想，即使有，不过是一点朴素的想法，上不了档次，怎么能谈得上“思想”呢？ 第二种研究突破了经史子集和官方典籍的局限，从社会史材料、档案、民俗、文学作品中，挖掘古人的关于诉讼的想法。应该说，与第一种研究比较，这种方法是一个不小的进步，因为研究对象不再囿于经史子集和官方典籍，毫无疑问就大大扩展了研究的视野，其实法律思想在这些材料里出现的机会，远远大于经史子集和官方典籍，至少让读者感觉到，研究的主题和诉讼沾了边。其实，这类研究使用的是考据学、史学、社会学、或者历史社会学的方法，它试图从一个客观中立的立场来复原古典法律思想、古人法律观念的原貌，通过史料与观念互证的方式来解释中国古典法律思想存在的原因和理由。但是，这到底还算不上是对法律思想本身内在理路的感悟和融通，更算不上推展和创造了。 第三种研究运用西方法律的知识类型和方法，重组中国古人关于诉讼的表达和实践。这些学者大多 受过西学的训练，对于西方法律的历史、逻辑、结构、功能等都比较了解，他们围绕西方中心主义者提出的研究类型，对中西法律进行细致的对比和填充。虽然他们的使用的是西学的概念和方法，但是在材料的运用上大多都很扎实，这样他们的研究自然就超越了早期西方中心主义者的空疏，他们得出的结论往往容易走向两个极端：要么是西方的法律思想，中国古典社会里也有，不过它们的表现形式不同罢了；要么是西方的法律思想在中国根本就没有，然而，对应于特定的范畴，中国古典社会有自己独特的内容。这批研究成果一般都很扎实，风格别具一格，很吸引人。但是，思想产生的次序不是先定好一个解释框架，然后才进行创造的，更何况这种解释框架是古典思想的创造者在当时无法想象的。次序的颠倒对解释法律思想也许影响不大，因为解释的多元也属于知识上的增加。但是，对于法律思想创造的影响却是不可忽视的，它可能有决定意义，因为每一个创造者在创造思想的时候，是不允许、也不希望他的思想是有歧义的，或者被人家多元解释的。所以，从思想产生的路径来说，法律思想的创造应该决定对它的解释，而不是反过来。即使研究者用自己的解释框架对法律思想的解读有知识上的贡献，也应该注意，这种解释给思想添加了多少内容？修改了多少内容？歪曲了多少内容？解释的合理限度在哪儿？实际上，这种解释无异于一个外来人用他的生活经验观察我们的生活方式，并对看到的表面现象指指点点，虽然不同的视角能让我们对自己的生活有新奇的认识，但是，我们能完全信赖他的观察吗？我们能完全信任他的评价吗？我们能指望他先和我们过一样的生活，完全理解和接受我们生活，再参与我们的生活创造吗？所以，对于中国古典法律思想的研究而言，这种方法只是提供了一种参照而已。 上述三种研究类型都属于对法律思想的外在研究。即把中国古典法律思想当作一个客观存在的现象，去解释它存在的理由和原因，研究者要尽量使自己的结论客观、科学，就象胡适议论阮元时说的，把一个时代的思想归还给那个时代，显出古代的本色。 （P108事实上，由于史料、档案、文学作品歧义纷争，风俗人情因时因地而异，这些成果不可能有唯一正确的答案，至多是大家从不同的角度对古典法律思想内容作了文字上的还原，或者背景性的阐释。就中国古典法律思想的研究而言，外在的解释者应该知道自己的局限，即这种研究的任务是帮助读者了解法律思想产生的条件、历史背景，以及法律思想与国家、百姓生活的联系等，它涉及的是对有法律要素的思想内容的解释，对于理解和推展古典法律思想来说，它只是一种边缘性的工作，它的贡献只能以文献学、史学、历史社会学的标准去衡量，而不是以法律思想来衡量。以外在解释来完全替代中国古典法律思想的意义探寻，对这个学科来说无异于“捡了芝麻，丢了西瓜”。 那么，中国古代有没有法律思想呢？如果从功能主义的立场来看，中国古人同样要面对国家与私人的关系，同样要面对与他人的争端，同样依赖于一个权威机构来解决这些问题，最后与西方一样，同样为解决这些问题构建了一套诉讼制度。虽然我们的古人设置的诉讼模式和内容与西方有不小的差异，但是，如果把法律看作是解决争端的最有效的工具的话，毫无疑问，中国古人自有他们的一套办法，也就是说，中国古代是有法律的。而贯穿于这些法律当中的世界观、价值观、伦理观，操作这些法律时积累起来的实践经验，围绕这些法律形成的争论、认识和观念，慢慢地积聚起来，形成了中国独有的法律传统，这种传统所包孕的精神意义、文化意义、历史意义，可谓丰富而精深，这正是中国古典法律思想的内容。 在我看来，中国古典法律思想基本上可以用六个字来概括：“天理、国法、人情”。当然，这只是一个概括的说法，具体说来，就是这六个字在诉讼活动中的体现，以及在判决中的作用。但是，今天，在对这六个字进行感悟、融通基础上，进行推展和创造的奠基性作品，我们几乎没有看到。问题到底出在什么地方？ 我们知道，对思想的阅读，不仅是进行外在解释的问题，更重要的在内在传承和实践，换句话说，阅读者进入思想的前提条件就是传承思想传达的价值观念和人生意义。中国古典法律思想不仅仅是材料事实，它的内容还涉及诸多蕴含在法律当中的“天理、人情”等价值问题，它的精神指向的是一种“天人合一”的心灵意向和“人情练达”的人生境界。只要在心性的修行上能“体天悟道”、“区别善恶”，就有资格在断案中“揆诸天理、人情、国法”。所以，在中国古典法律思想的内在层面，思想本身要求阅读者必须传承它的价值判断，就是以“生命的实践”为中心，展开它的教训、智慧、学问与修行 。只有当阅读者的心灵充满了这些预设的意向时，并进行实践时，他才能够理解大量充斥在中国古代司法判决书当中的“天理”和“人情”是什么意思？它们与“国法”是什么关系？否则，我们就会感到困惑：那么多的古代官员在判决里讲“天理”，讲“人情”，但是，到底什么是“天理”，什么是“人情”，为什么他们却从没有一个明确的答案：“天理在人心”，怎么个“在”法？在哪个人的“心”里？ 其实，在中国古典法律思想中，“天理”、“国法”与“人情”是统一的，它们都是天道在不同事情上的显现形式而已，天道在宇宙表现为“天理”，在朝廷表现为“国法”，在百姓表现为“人情”。它们在本体的意蕴上是同一的，之所以要用不同的词语来称呼，只不过是天道在不同情境里妙用的显现而已。所以，在诉讼过程中，“理”“法”“情”的作用是同样重要的，在中国古典文献中，我们可以看到古代官员在判决时说“揆诸天理、人情、国法，实属罪无可逭”，“其逆恶之罪，已为天理人情所不容，又岂国法王章可少贷”（卷16），“国法人情，必衷诸天理”（卷6）；在表扬他人的审判得当时说“揆之天理而安，推之人情而准，必之国家律法，而无毫厘之出入。吁，何其神也”（序言）；在批评别人时说“情理法，三者皆不讲”（卷17）。当“国法”与“天理”“人情”不符时，中国古代的官员不会受到法律条文的严格制约。（P29）因为虽然“法”与“理”“情”都是天道的显现，但是，“国法”是成文的、实定的，而“理”与“情”则是不成文的，没有实定性。受到形式的限制，倘若实定的“国法”不能为当前的诉讼带来一个公平的、让人信服的判决，就得依照“理”“情”进行变通。 然而，让很现代人感到困惑的是，天理与人情的具体内容到底是什么？如果没有一个明确的界定，看着中国官员的动不动用“情理”判案，对“情理”又说不出个所以然来，这如何能让人信服？我们又怎么能知晓古代官员是不是感情用事？是不是翻手为云，覆手为雨，是不是以“情理”这等模糊的辞藻为遮掩，玩弄审判于股掌间？ 其实，在中国古典法律思想中，“天理”与“人情”并不是没有内容的空洞物，情理只是一个总目，它们不是一个语言表述的问题。就象“仁”一样，“仁”与“情理”的基础是共同的天道，只不过它是天道在人心的显现。在《论语》中，我们可以看到，孔子的弟子很多次问他什么叫“仁”，孔子每次的回答都不相同，可见，对“仁”是无法定义的，它是在许多具体的情形中显示出来的。孔子说“能近取譬，可谓仁之方也”。由此推断，“仁”的用法，即使在孔子那里，也不以《论语》所列为限，它的含义超越了已知的事例之外。所谓“书不尽言，言不尽意”，就是如此。和“仁”一样，对“天理”与“人情”而言，判断上的个别类比不够，完全归纳则不能，它蕴涵中国古典传统的价值信念，这种价值信念没有清晰的定义，只能在个人对真实生命的内在体验中被呈现出来。 由于现实的需要，“国法”虽然获得了实在的内容，但是，以固定的语言来表述与天地大化同流的“道”，自然会产生僵化的形式与流变的内容的冲突，所以，体天悟道者就得有依“天理”“人情”平衡“国法”的能力，要能“上察于天，下错于地，塞备天地之间，加施万物之上；微而明，短而长，狭而广，神明博大以至约”，如此，方能通晓事情，谙练法律，明辨是非，作出合乎“情理”的法律裁决，至于文辞畅达，妙笔生花，文采涌动，那不过是裁判文书各种风格的展示而已。象西方法律那样制造一堆专门的词汇，使用严密的逻辑推理，建构可验证的客观体系，在中国古人看来，是大可不必的，因为只有人才能通神明，悟天道，裁是非，把人间的纠纷完全交给冰冷的逻辑，是不可能得到什么好结果的。更何况依赖程式化、固定性的逻辑体系，有鼓励人们争讼的嫌疑，只有息讼、无讼的和谐秩序才是制定国法的目的。 那么，“天理”、“国法”、“人情”怎样在诉讼活动中的把握和平衡呢？孟子说：“尽其心者，知其性也。知其性，则知天矣。存其心，养其性，所以事天也。夭寿不贰，修身以俟之，所以立命也。”[12]所以，对“理”、“法”、“情”的理解和运用，关键要在“修身立命”入手。“修身立命”则心性挺立，境界开显，对“理”、“法”、“情”的处理自然可以得心应手，圆润透达，这就是中国古代社会对裁决者的素质要求。从这个角度来说，中国古代没有单独的法律思想，关于诉讼形成的观点、观念、作品等，只能从围绕中国人的精神构建起来的中国传统思想的整体当中去理解，否则，无论是对中国古典法律思想背景的外在研究，还是以西方的法律概念和法律范畴这些并不合适的工具 解释中国的古典法律思想，都无异于隔靴搔痒，很难真正进入思想本身。 中国古典法律思想的主题关涉人的生命终极关怀，也就是说，它不仅关心外在的法律条文和诉讼活动，而且关注人们内在的道德生活和人生体验。显然，这一套话语对于我们今天的人来说，显得比较陌生。因为这是一门很独特的学问，很难与我们接受的现代教育对接。以现代讲究逻辑论证而形成的知识理解中国古典法律思想，由于双方的差距太大，结果就象是照哈哈镜一样，得到的是非驴非马的效果。所以，想要真正进入中国古典法律思想，就必须首先进入古人的诉讼文案和判词，与古人进行建立在内在传承基础上的生活经验的沟通，这就要求交流者与被交流者同处于特定的心灵平台，处于同一个“收视”频道，才能展开“天理”、“国法”、“人情”的对话，“情理法”的内涵才能如同在古人身上一般，在交流者身上显现，离开相关的生活感受、审判经验和缺乏相应的精神信念，思想的交流就会变得困难，有时候，双方的心理距离简直有天壤之别。这就出现了如下在当前屡见不鲜的情景：从研究者们使用的词汇上看，好象在谈中国古典法律思想，但是，实际上他们不过在自说自话，与古人根本不相干。 所以，一句“同情的理解”，看似容易，但是，真正的同情必须是以对生命的相同理解、对内在体验的相互认同、对精神信念的共同实践为基础的，同情必然是动情的，客观的解释算不上同情。当然，人们会问：我们已经远离了古人的生活圈子，时过境迁，世异时移，我们能如何遥契先人的心灵？其实，虽然“国法”未必时时能与“天理”、“人情”符合，虽然“情理法”在不同的时代，它们的表现形式不同，这当中也有被独裁专制者用来美化自己王权合法性的情况，但是，仍然有相当多的内容以民间习惯的方式顽强地存在着，影响着我们今天的生活，所以，在进入中国古典法律思想上，与中国之外的学者相比，我们在语境上要容易得多。另外，从义理上来讲，“情理法”体现了中国人对良心的一致看法，也就是说它们属于中国人共同的价值取向。价值取向一旦触及根本，便人同此心，心同此理，对这些价值的关切，古今的诉讼判决都绕不过去。因此，只有对“天理”、“人情”和“国法”能真正同情地理解的人，才可以体验得到中国古典法律思想历久常新的魅力。 虽然我们和古人所处的时代不同，但是，只要双方在基本义理上的旨趣和对相同精神信念的执守基本一致，即使在内容上出现差异，那么，我们今天的感受和体验实际上就是对“情理法”的推展。推展思想就是进入思想，传承思想，对思想进行内在的再创造。正如德国哲学家施莱尔马赫所说：体验者必须比作者理解他自己更好地理解作者。[13]（P248）这就是说，我们必须把内在创造建立在体验基础之上，内在创造是对“天理”、“国法”和“人情”的重构，这种重构必然使许多古人尚未体悟到的东西被发掘出来。这样，“情理法”就既能把它的本色活波波地呈现在我们面前，又能直接进入我们当今的法律生活，构成我们今天法律思想的一部分。只有这时，一门叫作“中国古典法律思想”的学问才能真正立得住脚。 所以，只有对中国古典法律思想进行内在的传承和创造，才能谈得上为中国当代法制建设提供有益的思想资源。那么，中国古典法律思想和中国当代法律思想之间究竟是什么关系呢？它如何能转化为中国当代的法律思想呢？ 二、“变异”的西化模式与“潜藏”的古典思想 我们知道，法律思想必须建立在具体的制度上，它的目标也必须通过具体的制度的实践操作来实现，法律制度是法律思想的重要载体，法律制度的内容和它的实施是孕育法律思想的沃土，一个国家法制的完善与否往往会决定这个国家法律思想是否贫乏，反过来，一个国家深刻的法律思想又能够渗透到诉讼实践当中，成功地指导具体司法审判活动，促进法律制度的革新。但是，无论是法律思想还是法律制度，它们归根结底源于人们处理具体纠纷时积累的生活经验，法律的生命在于实践，“离开了具体法治，那种宏大而高扬的法治只不过是引起空气振动的口号而已”[14]（自序，P4）。也就是说，法律制度和法律思想不仅是名词，也不仅是知识，只有当它们能够建立起一种真实的社会秩序，强烈地影响人们的思想观念、行为方式和风俗习惯，消融于老百姓的日常生活，构成人们法律思维的一部分，它才是这个国家真正的法律。否则，它们不过是一些空洞的口号和抽象的条文而已，和老百姓的生活关系不大。 从鸦片战争开始，面对西方列强的入侵，中国不得不进行法律制度的变革和社会结构的调整，以图实现国家的独立和强大、民族的复兴和繁荣。在 这一变革过程中，人们认为，西方的法律知识是一种现代文明的制度，是一种能够对国家富强作出美好承诺的“进步体制”，由此，它在中国获得了合法性。于是，我们依赖集权式的国家力量，成功地推动了对传统社会现实生活的全面改造，摧毁了宗族社会结构，使得宗族、家族都不再作为一个社会的政治单元而存在，在这种条件下，以古典法律思想伴随着传统法律体系的土崩瓦解而日趋衰弱。 于是，我们以西方国家为样板，对它们的法律概念、法律术语、法律制度、法律体系、法律部门、法律推理、审判技术等进行了全方位的移植和借鉴。经过这160多年来一波又一波的法律改革，从知识系统上来说，中国现代的法学已经基本上成了一门“西学”。无论在思想上还是制度上，当代中国人的对法律制度的制定和对法律观念的理解，其中有相当部分是西方法律的传播产物。例如，对公民、权利、义务、法治、侵权、合同、无因管理、不当得利、犯罪构成、数罪并罚等概念的了解；对宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等法律部门的划分及其条文的模仿；对诚信、意志自由、罪刑法定、无罪推定、程序正义、实体正义等法律原则的理解；对形式理性化的国家法的接受等，都带有十分明显的西方色彩。可以说，对西方法律的移植从整体上建构了当代中国法律知识的框架。 但是，由于中西之间还存在着生存环境、历史传统、风土人情、政治理念、教育模式等诸多方面的差异，这些差异就决定了中国人有中国人自己的法律问题，有些问题中西之间根本就没有可比性，有些问题看起来很相似的，但是，用西方人的解决办法却没有效果，如果强行照搬西方法律思想和制度，无视中国的现实，不但解决不了纠纷，对中国的法制建设来说还有消极作用。所以，我们面对的有些问题，在西方并没有现成的答案，西方的法律不可能满足中国法律实践的所有要求，但是，仍然有人一再声称，西方法律是现代诉讼经验最成熟的总结，中国出现的问题是由于我们太落后，与其遮掩自己的家丑，不如一步到位，接受最先进的西方法律，虽然会有暂时不适的“阵痛”，但是，经过一段时间的磨合，自然会生根发芽，知道茁壮成长。其实这种观点只是理论家的空想，法律制度的作用在于解决眼前的纠纷，法律思想的意义在于关照法律制度解决法律纠纷的导向，而不是给社会制造混乱。执着于一种和我们的实践没有关系的法律，对中国人来说，只能是纯粹为研究而研究罢了。 我们今天面对的现实是，由于我们对西方法律的模仿只停留在众多概念和一个大框架上，对具体法律制度的移植不是很成功，所以，西方法律思想对当代中国法律思想的影响就受到了很大的限制。在中国的司法审判活动中，西方法律思想蕴含的大量的司法观念、诉讼经验、审判技术等知识，并没有完全转化为可以为我所用的思考资源和理论向导。这些法律观念在中国的法律生活中十分脆弱，对司法领域的实践者没有太大的强制力，给中国的老百姓也几乎没有留下什么太深的痕迹，今天他们能接触到的无非是一些“正义”、“公平”、“法治”之类的抽象理念而已，所以，西方法律思想的中国化实际上主要是在知识论的层次上发挥作用，对法律实践的影响是有限的，西方的法律思想并没有为中国的法律从业者担当起提供思想资源的重任。因此，在这种情况下，西方的法律思想在中国法律实践中的发挥的作用还很有限，它所取得的成就主要体现在知识层面，而不是在具体的诉讼审判活动中，西方法律思想的种种思考仅仅给我们提供了可供研究的知识，它无法直接转化为我们现实中的诉讼经验。 其实，人类社会的法律发展史已经表明，法律对具体时空的要求要比其他的一般学科要严格得多，它不是思考者呆在家里想通了一个只在理念层次可玩的智力游戏，或者设计一套只在逻辑上成立的宏大理论，法律必须在特定的时间、特定的地点、解决特定人物之间的特定纠纷，这就意味着各个国家的法律只是为解决自己的具体诉讼纠纷而设，法国人立法的时候，不会考虑这条法律对中国人产生什么影响，除非是涉外法律。对不同的国家而言，在适用法律的问题上，就是一个“如人饮水，冷暖自知”的事情，因此，所谓模仿别人的法律，终究是为了解决自己的诉讼问题，如果由于问题太过特殊，没有模仿对象，或者模仿不成功的时候，自己的路还得自己走，别人无法代替。 就此而言，中国法律思想的建构主要还得从法律制度的完善与实施、法律经验的积累中着手。虽然我们今天的立法已经覆盖了社会生活的许多方面，很多法律制度已经不断地得到完善，法律制度的实施也在不断改进，但是，法律条文的漏洞依然很多，法官的审判经验也比较缺乏，我们距离一个法治国家的目标还有不少的路要 走。法律制度的不健全和法治环境的不成熟是造成当代中国法律思想尚未成形的最重要的原因。 那么，在法律制度不完善、法律思想资源淡薄、审判经验缺乏的情况下，当代中国的法官面对疑难案件的时候，能不能到法律条文之外寻找判决的根据呢？这种根据的从何而来？它与中国古典法律思想有什么关系？寻找的过程会给当代中国法律思想的积累带来什么样的影响呢？ 我们先来看看现代法治社会判决的产生过程。法治最重要的基础之一是法官必须严格按照法律来判决，所以，但是，这只是针对一般的情形而言，即使法治社会的法律再完善，也不可能满足所有的现实需求，为了应付实际存在的复杂情况，有些法律会给法官留下空间，让他们在一定的幅度内裁决；有些法律的规定只是原则性的，或者根本就没有规定，判决就得依赖法官的自由裁量，但是，自由裁量不是随意裁量，法官必须给当事人给出合理的依据和正当的理由，才能让双方心服口服。所以，当法官审理一个案件的时候，如果法律没有具体的规定，在从法律中找不到板上钉钉的答案时，法官往往会求助于法律以外的资源来解决纠纷，这时，逻辑、历史、习惯、社会福利、效用、理性、良心、公道、和谐、情理等因素都是单独或者共同影响法官判决的力量。[15]（P69，P43，P45）这些内容由此进入了法律，成为法律思想中最有活力的因素。在非常特殊的情况下，当用法律裁决显失公道的时候，法官甚至会弃法律不用，对上述的因素加以平衡，提出一个明智的解决办法。其实，除了法律本身蕴含的思想之外，这些因素恰恰为法律的发展提供了宝贵的精神财富。 法律之外的思想资源进入判决，在西方发达国家的诉讼活动中，也是比比皆是的事情。其实，在任何一个国家，法律都为法官留下了一个相当宽阔的裁量领域。与西方国家的法律和审判活动相比，当代中国的法律漏洞和留给法官自由裁量的空间远远要大得多。在具体的诉讼活动当中，法律没有提供答案，或者无法可依的情形时有发生。那么，在这种情况下，法官判决的依据到底是什么？我们不可能用西方人的逻辑思维来理解法律，也不可能把西方的历史、习惯、社会福利、效用、理性、良心、公道、和谐、情理等作为判决的依据。毫无疑问，我们只能在中国人生活中去寻找这些内容，构建支持裁决的思想资源。 在当代中国的诉讼活动中，直接不能适用法律条文的案件，要占相当一部分。在这些案件中，法官究竟是怎么判决的？我们来看一个近年影响颇大的因非法同居引起的遗产继承纠纷案件。 被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了原告张学英，两人同居。2001年4月22日，黄患病去世，在办丧事时，张当众拿出黄生前的遗嘱，称她与黄是朋友，黄对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋却控制全部遗产。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，请求法院判令蒋给付遗产。法院受理之后，公证机关又作出《关于部分撤销公证书的决定》，撤销了原公证书中“抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分”，维持其余部分内容。一审法院驳回了原告张学英的诉讼请求。张向上级法院提起上诉，二审法院作出维持原判的终审判决。[16] 根据《继承法》第三章第十六条的规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人。”在这个案件中，黄永彬的遗嘱是他真实意识的反映，但是，两审法官的判决根据都是《民法通则》第7条的规定，“民事活动应当尊重社会公德”。法官认为，黄永彬与张学英长期非法同居，他们的行为破坏了社会风气。黄永彬基于与原告张学英的非法同居关系而立下的遗嘱，违背了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，是一种属无效民事行为。如果按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。[17] 针对本案，有些人认为，《继承法》是按照《民法通则》的基本原则制定的，《民法通则》的效力等级在法律体系自然高于《继承法》，法官可以直接适用《民法通则》而不采用《继承法》。但是，人们自然可以对此提出相反的意见，《民法通则》的总则只是一个原则性的规定，《继承法》正是对《民法通则》明细化、具体化，前者是特别法 律，后者是一般法律，特别法律的等级当然要高于普通法律。其实这些争论都掩盖了问题的本质。我们来看看《民法通则》第7条的内容——民事活动应当尊重社会公德。注意，法条这里使用的是“应该”，而不是“必须”，如果是“必须”的话，那就要求每一民事活动都要以社会公德来衡量是否合法，这样一来，所有的民法就会被道德取代。显然，这是荒唐的。因为尽管一个社会绝大多数的法律与道德的基本原则都是吻合的，但是，也不排除法律与道德冲突的可能存在，有时候，道德可能会战胜法律，促使法律的衰败或者改变；有时候，法律也可以压制道德，使道德灭亡；有时候，在法律与道德的较量中，道德与禁止它的法律长期并存。[18]（p172）所以《民法通则》第7条虽然规定民事活动应当尊重社会公德，但是，民事活动应当尊重什么社会公德，法律并没有规定，显然，并不是所有的公德内容都可以作为法律依据来使用的，这里的“应该”一词，实际上已经隐含着，第7条只是在具体条文缺席时的一个带有倾向性的指导原则。在本案中，有配偶者与他人同居是非法的，但是，《继承法》并没有禁止他把自己的遗产赠给同居者，那么，非法同居者是否有权利把他的遗产赠给和他同居的第三者，在法律上出现了真空。本来，按照法治的原则，法律没有禁止的，就是公民可以去做的。但是，两审法官都认为如果判决黄永彬的遗嘱有效，使与之非法同居的张学英受益的话，将会带坏社会风气，违背公平、公正的精神。[12]显然，两审法官都以道德、情理、社会风气、社会效果作为依据来判决的。 其实，法律之外的因素进入诉讼活动的情况，在当代中国是一个很普遍的现象。例如，被告与受害人开始是通奸关系，后来受害人不愿意维持这种关系，但是被告觉得受害人欺骗了她的感情，所以，就杀害了受害人。在中国，通奸是道德上的过错，而不是法律上的过错，在案发之前双方都没有什么法律上的过错，双方的过错都是道德上的，但是，在量刑中，法官往往会含糊地说：“受害人也有过错”，并且把它作为判决的酌定情节来处理，判处被告死缓。实际上，这个酌定情节酌定的是道德因素。这种道德过错除了在因为感情纠纷引起的杀人案件中考量之外，在家庭纠纷引起的杀人案件、邻里纠纷引起杀人案件、以及由受害人引起矛盾激化的杀人案件中也会对法官的判决产生影响，被告往往不会被判处死刑立即执行，而是酌情从轻处理。 再比如，在一起夫妻争吵引起的自杀案，丈夫被判处刑。法院判决的一个重要理由是丈夫违反了夫妻之间相互帮助、相互扶助的义务。但是，这种义务在法律上主要指的是夫妻一方没有独立生活能力的情况，在这种情况下，如果一方对另一方没有帮助、扶持，进而遗弃，导致被遗弃者死亡的，是以不作为的方式犯了故意杀人罪。至于夫妻平时生活中的帮助、扶助义务主要是道德和情理上的义务。本案中，法官显然将夫妻之间的道德、情理义务上升到了法律的层面，以道德、情理作为根据来进行判决。 显然，在法律制度、法律思想缺席的情况下，或者即使不缺席，也不能带来一个令人满意的判决的情况下，当代中国的法官往往求助于公正、道德、情理、社会风气、社会效果等因素。这些法律之外的思想因素，支配了相当部分的疑难案件，它们不是从西方移植来的，而是活生生地在当代中国人的生活中存在。如果再深究下去，就会发现它们与中国古典法律思想是一脉相承的，有些是古典法律思想在当代的直接显现，有些换了一种表现形式，有些潜藏在人们的意识深处。中国古典法律思想在当代并没有灭亡，而是以或“显”或“隐”的方式出现在诉讼案件的判决中。 比如，中国的老百姓对“公平”、“正义”这些名词就比较陌生。但是，对“天理”大家都能心知肚明。抛开“天理”的神秘主义色彩，以及古代帝王以“天理”为自己的专制通知辩护这些内容，其实，天理在中国古典法律思想中，有一个更重要的含义——天之义理。这个义理就包含“真理”、“公平”、“公道”、“正义”、“道义”、“铁面无私”等内容，从抽象的意义上来说，“天理”与西方法律思想中的“自然法”、“公平”、“正义”等概念是互通的，它们都反应了人们呼唤超越的理念来关照现实，给社会一个美好的坐标，给人们的生活一个稳定、安乐、和谐的基础。但是，从具体的意义上来讲，由于信仰、价值、理想、文化、传统教化等方面的差异，中国人和西方人对超越理念的理解就一定不会完全相同，“天理”与“自然法”、“公平”、“正义”的具体内容在判决中的含义也不会一样。所以，从具体层面来讲，象在上述非法同居者继承遗产案中法官所理解和引用的“公平”、“正义”，就更接近中国古典法律思想中的 “天理”，而不是西方法律思想中的“自然法”、“公平”和“正义”，只不过，由于历史原因，今天中国的法官不再使用“天理”这个词罢了。但是，无论是否使用“天理”这个词，当代中国法律思想中“公平”与“正义”等具体内容，绝对不是西方的。 人情也一样。人情与道德是界限很模糊的两个词。按照中国人一贯的理解，西方人所说的道德应该包括在人情当中。在当代中国，人情包括我们平常所说的道德、良心、情理、关系、风气、风俗、习惯等内容。不可否认，中国人的人情与西方人的道德、习惯、效用、理性、良心、和谐、情理等因素有一些共同的地方，但是，由于生活环境、文化、天性、信念、观念、心态等方面的差异，两者的内容就不会相同。在上述案件和诉讼活动中，法官的判决把公德、情理、社会风气等因素作为判决的依据，人情进入司法实践是明显的事实，而影响判决的人情，肯定不是西方的道德、习惯、效用、理性、良心、和谐、情理等因素，而是沿袭了古典法律思想的内容，当然，这种沿袭不是通过官方的权力体制完成，而是通过民间习惯传承下来的。尽管时代不同了，但是，今天中国人心目中的人情与古人没有并很大的区别，要说区别也主要是在“事”上，在“理”上大体是一致的。 因此，当代中国法官在判决中使用的公平、公正、公德、情理、社会风气、社会效果等，和中国古典法律思想中的“天理”、“人情”基本上是一脉相承的。有鉴于此，我们只有立足于当代中国人的现实生活，结合中国人信仰、价值、理想、文化、传统、教化、文化、天性、信念、观念、心态等内容，传承中国古典法律思想中的合理因素，并把它们应用在具体司法实践当中，才能将传统发扬光大，为当代中国的司法审判提供丰富的思想资源。 三、结束语：当代法律思想的形成路径 思想是一个民族的灵魂，法律思想是一个法治国家的精神财富。没有法律思想的交流、积累、传承和创造，法律终将死亡。由于当代中国的法制尚不完善，法治环境还不成熟，法律思想处于正在形成的过程当中。除了诉讼实践的自发积累之外，无论从研究上来说，还是从创造上来说，当代中国的法律思想基本上都没有步入正轨。 当代中国法律思想的创造，首先要在法律制度的完善和实施上下功夫，健全的法律制度和优秀的法律从业者是法律思想积淀的土壤。通过法律从业者的诉讼活动，不断积累司法经验，强化官员和百姓对法律的理解，这是中国法律思想最重要的创造渊源。当然这其中也包括专家、学者对法律的论证、修改、批评等贡献。 其次，要使移植的西方法律制度和法律思想，在中国实现成功的转化。早在上个世纪30年代，著名法学家吴经熊就指出“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的”“只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”[19]（第2卷，P212，P213）所以，一定把源于西方诉讼生活的法律思想中国化，使它真正融入当代中国的司法实践中，进入中国人的日常生活和观念中，才能成为中国法律思想的重要内容，否则，它只能是隔岸之火，和我们的冷暖没有多大关系。 最后，传承中国古典法律思想，并对它做创造性的推展，使它成为当代诉讼活动的重要思想资源。就目前的情况来看，古典法律思想在当代中国的境遇是十分令人扼腕的。我们知道，中国古典思想的最大特征是在具体的传承历程中展示自己的意义，中国古典法律思想只有进入诉讼生活当中，才能真正为它本身赢得了存活和再创造的机会。在当代中国的司法实践中，古典法律思想虽然以潜藏的方式顽强地影响着众多法官的判决，但是，由于缺乏系统的总结和提炼，法官对它要么处于“百姓日用而不知”的状态，要么在理解和使用上由于过于随意而造成混乱。在学术界，对它的研究已经走入了一个深深的误区，学者所做的研究，既进入不了思想，也和当代人们的法律生活没有任何关系。所以，研究者一定要进入思想本身，传承思想，体验思想，并结合诉讼实践提升思想，创造思想，使当代的中国人在对法律思想既能“日用”，也能“知晓”，他才能和司法实践者和普通百姓一道成为古典法律思想的传承者和创造者。否则，把自己当作孤立于古典法律思想之外的评论者，其实也就把自己孤立于中国人的法律生活，这样的研究就走入了死胡同。 总之，只有以上三个方面形成良性的互动，当代中国的法律思想才能真正形成自己的体系。虽然一个国家法律思想的成熟需要几代甚至几十代人的努力，但是，作为历史的一部分，当代 的每一个人也同样是法律思想的载体，我们都有责任为未来的中国人营造法律“城邦”出一份力气，随着时过境迁，将来的人回过头来审视的这段历史时候发现，也许我们的思考贡献甚微，但是，毕竟我们努力过了。 注释： 在中国古典思想中，仁、义、礼、乐、智、信、善、心、情、性、命、诚、天理、人情等，是天道在不同具体情境中的显现，它们之间的界限是比较模糊的，但是它们的本义是同一的。荀子说：“仁义礼乐，其致一也”（《荀子·大略》），牟宗三先生也说：“礼义智信皆仁也”（牟宗三：《心体与性体》（中），上海古籍出版社，1999年版，第181页。），表达的都是同一个意思。时下看到的许多很有影响的著作以逻辑知识从外在视角解释中国古代的诉讼观念之间的关系，它们都把“天理”、“人情”、“国法”看作是纯粹孤立的三件事，连篇累牍地考据、论证三者的区别与联系，支离繁琐不堪，把简单的事情越说越复杂，得出的结论无非是“相互区别、相互联系、相互影响”之类的空洞无物的话，让人摸不着头绪，最后把古人的思想说成了一团乱麻。 对中国古典思想的整体研究而言，人们经常说，这几乎这么多年过去了，我们的研究仍然出不了赶得上甚至超越梁漱溟、冯友兰、费孝通、牟宗三、钱穆等大师的水准的作品，这几乎成了当代人的心病。这种情形的确让人很窘，追根究底，除了个人的天分不足，生活时代的不同、教育环境的差异，以及思想传承的断裂等因素之外，一个根本的原因就是，我们只是把古典思想当作一个可以从外部考察的客观对象，不注重内在传承和与古人生活经验的沟通，我们老是在思想的外面观望，进入不了思想，这就隔绝了对思想的传承，妨碍了思想的创造。 比如破产观念与制度在中国的命运就是如此。按照西方国家的通例，企业资不抵债的时候，就应该让它彻底死掉，把剩余的有价值的设备和资金分给债权人。随着我们国家市场经济的发展，为了保护债权人的合法利益，鼓励企业之间的竞争，促进资金的良性循环，增加企业的效益，也学习西方，于1986年制定了《中华人民共和国企业破产法》，只在全民所有制企业适用。但是，真正操作起来，就出现问题了。首先，有些的国营企业债务缠身，已经符合破产的法律规定，债权人也对其提出了破产申请，但是，这些老企业职工人数庞大，一旦企业破产，他们就都得失业，而我们又没有西方国家那样完善的社会福利保障，这样，那些年龄偏大、学历不高、没有什么技术特长的老工人以什么来度日？拿什么来养家糊口？如果处理不当，这就不是一个简单的法律问题了，将会带来一场严重的社会危机，所以，我们国家对大型国有企业的破产持非常谨慎的态度，《破产法》第三条也规定：“公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产。”这样破产法的实施也就大打折扣了。但是，更为奇怪的现象跟着也出现了，有些企业开始打破产的主意，它们先暗地里把有用的设备和年富力强的技术工人转移出去，成立一个新的企业，然后自己申请老企业的破产，借此机会不花一分钱就甩掉了一切债务。国家很快觉察到了有些企业的这种不良企图，收紧了对企业破产的控制，鼓励通过并购和股份制改造来救活濒临破产的企业。但是，并购引资都是吃力活，更何况被并购的企业将失去自主权，一切由新主人说了算，原有企业的领导和员工都很被动，领导担心失去自己的职位，员工担心被新主人裁掉。至于股份制改造同样面临集资难度大，激化企业内部矛盾等困难。从自己的利益出发，有些企业觉得还不如玩转移资产这种偷梁换柱的手法更实惠。于是出现了有些企业竞相托人情、拉关系、走后门、甚至行贿跑破产的跟风现象。很明显，这种做法损害了债权人的合法利益，破坏了法律保护的债权债务关系，而债权债务关系是人与人交往的可靠保证，是人们进行经济活动的基础，它是所有国家法律的最重要的内容之一。“挤破脑袋跑破产，利用破产扭亏为赢”，中国人对破产观念的这种理解，恐怕是任何一个西方的破产法专家做梦也想不到的。如果深究这种怪异的现象的根源，肯定和立法者对法律的现代化与法律的西方化的关系理解得过分简单有分不开得关系，所以，照搬西方的破产法观念和制度不能解决中国的问题。 当然，这并不是说研究西方的法律思想就没有价值，毕竟同在一个世界的大家庭，随着交往的日益频繁，至少我们也有了解各国法律思想的必要。如果我们研究的西方法律思想让西方人读了也受益非浅，认为推动了西方法律思想的内在创造，那将是中国法学在这一研究领域的骄傲。但是，想要给自己的大作冠之以研究的话，至少应该象 前文论述过的，进入思想，接受思想，传承思想，与自己的生活经验沟通，才能称得上和思想交流，才能理解西方的法律思想的精髓，否则，如果对西方的法律传统、法律生活、诉讼经验、审判技巧、职业教育缺乏了解和体验，对西方人解释法律的工具了解太浅的话，这种研究就有如雾里看花，边看边发几句高论，看者朦朦胧胧，我们再看他看到的东西，更是云里雾里。所以，时下我们看到了许多打着“西方”旗号的著作和文章，把西方法律家的观点粗糙地重复了一遍又一遍，行文中充斥着花里胡哨的名词、西式的表达、饶舌的论述，作者好象非要把文章写得故意让以中文为母语的人读不懂一样，硬着头皮啃完之后，往往会发现文章绕来绕去的还是介绍人家的东西，作者自己连基本的问题意识都很淡漠，这类“成果”充其量也就是掺水式的介绍而已。说句不客气的话，把这种大作再翻译成外文，恐怕西方人未必愿意多瞧两眼。 例如，在英国，14世纪末期形成的衡平法院，最早，它的主审法官通常由神职人员或者教会人士担任，按照个别事实来来认定如何审理。当时的情形是，没有任何法律约束法官的判断，法官仅依照自己的良心判断如何审理，而神职人员的良心来自于上帝的语言——《圣经》。衡平法早期的理念是法律与道德的一致，在缺乏法律规定的情况下，它用道德的内容代替法律，通过理性联系诚信和德行，以道德化解争端，避免了一场法律危机。（参见潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第27页。） 类似的情形也发生在清教主义对美国法律的影响。清教一直坚持的一个基本主张是个人行为的“理性诚实的自愿契约”学说。清教主义把个人良知和个人判断置于首位，没有官方权威可以合法地强制他们，但是每个人必须遵守他们自己选择的后果。这样产生的一个结果就是把每一件事情理解为道德问题，并由此使之成为法律问题。由于道德原则是针对个人及其具体情况的，在适用道德原则时必须考虑到环境和个人。清教主义面对的问题是，如果每个问题都被当作道德问题来对待，涉及道德问题的争论将被视为具体案件来解决，那么，个案之间的解决就可能有所不同，案件当事人就可能被那些有权力斟酌案情和对个案适用道德原则的人所支配。所以，清教主义要求适用稳定、绝对、统一的道德原则，个人订立契约必须遵守和依赖这些原则。可见，在法律上，清教赋予契约的是抽象道德观念，它在把道德法律化的同时，也把道德教条化了。道德的教条化当然会带来对道德的单一、狭隘和肤浅的理解，但是，它却对在具体案件中灵活地运用衡平原则的权力进行了顽强的反击，从而导致了在州法院里衡平法的衰落。（参见[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，夏登峻校，法律出版社2001年版，第29—30页。） 有一对夫妻感情不合，妻子经常闹着要自杀，丈夫对此已经麻木了。有一天，夫妻吵架，妻子又说要自杀，丈夫没有规劝，反而说了句气话，然后走开了，结果妻子自杀身亡。最后，丈夫被法院以故意杀人罪，判处有期徒刑4年。参见《中国审判案例要览（1996年）》（刑事审判卷），中国人民大学出版社1998年版，第34—35页。 [
