法律文化研究:中国法律文化现代化略论

摘要：法律文化现代化是现代化的一个基本要素，是构筑法治社会的前提和基础。中国政治、经济和文化现实孕育的中国当前法律文化本质上仍然属于传统法律文化范畴，虽然它在维护社会政治稳定等方面发挥了积极作用，但它在整体上无法创生现代法治，许多方面甚至成为现代法治的反向力量。要实现中国法律文化的现代化，必须摒弃传统法律文化的阻滞因素，理性移植西方法律文化并加以本土化。同时必须进一步深化改革扩大开放，实现经济市场化和政治民主化，营造市民社会；公平立法，严格守法，公正司法，树立法律信仰；强化法制教育和普法宣传工作。

关键词：法律文化；现代化；法治；市民社会。

改革开放二十多年以来，中国社会进入转型期。法律文化也随之经历了从传统向现代的较为明显变迁过程。这是一个从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合，从义务本位到权利本位，从公法文化一枝独秀到公法文化与私法文化共同繁荣的过程。也是一个从单一强化政策文化到不断强化法治文化，从热衷于法律的工具性特征到认同法律的价值性特征的过程。尽管如此，变迁过程中的当代中国法律文化之保守和落后性并没有发生根本性变化，它在本质上仍然属于传统法律文化范畴，与现代法律文化差距仍然很大。法律文化现代化的实现是构筑现代社会法治大厦的前提和基石，理性分析制约和影响法律文化现代化的现实因素，科学构建法律文化现代化进程的理想模式，对“法治国家”的实现无疑具有深远意义。

一、法律文化现代化的现实制约因素

法律文化的现代化是现代化的一个有机组成部分，它不可能离开社会的诸多现实因素孤军独进，而是在与社会现实因素的互动中逐步增加现代性，实现现代化。影响和制约法律文化现代化的因素错综复杂，它们在影响和制约法律文化现代化的同时，也使自身逐步走向现代化、民主化和理性化。

（一）物质因素

生产力发展水平是衡量一个社会先进与落后、文明与愚昧的根本标志。生产力发展的特定阶段必然外显为相应的物化形式或物质因素，这些物质因素对特定历史阶段的制度上层建筑和思想上层建筑都将产生决定性影响，法律文化自然涵盖其中。首先，在法律文化现代性因素的生成方面，物质因素起决定作用。法律文化的现代化过程就是法律文化内容日趋合理化过程，亦即法律文化内容的现代性因素不断生成和增长的过程。而法律文化的内容归根结底受制于当时的社会物质因素，“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”中国的生产力水平总体上处于初级发展阶段，无论是劳动者素质、劳动工具现状和劳动对象范围，其传统性和落后性因素还占相当大的比重。这就从根本上对法律制度的完善化和系统化程度、法律规范调整的范围和科学化程度、法律规范对社会现实的反映和普适程度、法律硬件和软件设施的现代化程度、以及立法和司法技术的科学化程度等方面产生严重制约。使表层法律文化如法律规范、法律制度、法律设施和深层法律文化如法律意识、法律思想、法律观念等的现代性因素较难生成，从而难以实现法律文化现代化。

其次，在传播现代法律文化的深度、广度和效度方面，物质因素起着决定作用。尽管由于自然环境和社会制度等方面原因而影响生产力发展的速度和进度，但生产力发展水平总体上不断趋于先进是社会发展的基本规律。法律文化的现代性因素不断增加也是这一客观规律的生动表征。改革开放加速了这一现代化进程。但是，“春江水暖鸭先知”，法律文化的现代性因素是由精英层次的法律家和法律职业者所感知、理解和认可的。要使法律文化在深度、广度和效度上真正实现现代化，还必须有一个传播的过程。在传播现代法律文化方面，物质因素是基础，是前提，是条件。作为“及时生产力”的科学技术无疑是关键因素。现代传播媒介和教育技术、现代的交通设施和通讯技术为法律文化的传播插上了翅膀，使法律文化的传播更广泛、更深入、更生动、更有效。中国当前的生产力水平特别是科学技术的发达和运用程度，与实现现代法律文化的传播所应具备的物质条件有很大差距，广大农村和西部地区更加薄弱。推进科技进步，实现法律操作和宣传技术的现代化应该是法律文化现代化题中应有之义。

第三，在公民对法律文化的现实需要和接受能力方面，物质因素也起着决定作用。市场经济与其说是一种现代经济体制和模式，不如说是阶级社会先进生产力的特殊载体和外现形态。市场经济是法制经济，市场主体在市场动作当中自然产生对法律调整的需要和依赖。同时，市场经济模式下的主体本身也应该具有一定文化知识素质，从而也就具备接受现代法律文化的能力。但是，中国的生产力水平决定了中国特别是中国广大农村现在仍然处于农业社会或者说是“熟人社会”，这种传统的社会形态不可能产生对现代法律的强烈需要，加上较落后的教育现状，也就决定了中国民众对法律文化较低级的接受能力。法律只有作用于现实社会生活才能成为“活的法律”。现代法律文化也只有作用于现代化了的人才能扎根开花，中国法律文化由于难有市民社会基础而难以实现现代化。

“社会制度中的任何变化，所有制关系中的每一次变革，都是同旧的所有制关系不再相适应的新生产力发展的必然结果。”生产力的发展不仅提出了变革生产关系及其上层建筑的要求，而且造成了实现这种变革的物质基础和社会力量，因而这种变革是历史发展的必然，是任何力量也阻挡不了的。中国独具特色的法文化传统的形成可以从自然环境、生产方式等物质因素中找到理由，那么同样，中国法律文化的现代化进程也就是传统法律文化不再适应新的生产力发展的历史必然。

（二）制度因素

现代法律文化离不开与先进生产力相适应的物质基石，作为思想上层建筑，它又离不开以市场经济体制、民主政治制度和理性文化制度为基本组成部分的制度上层建筑这一基石。现代法律文化及现代法治必须建立在市场经济、民主政治和理性文化的基石上，现代法律文化本身就是理性文化的基本要素。

市场经济体制的完善是现代法律文化生成的基础。市场经济是社会发展难以跨越的经济模式。市场经济的运作品质衍生出平等自愿、等价有偿、公平自由、竞争进取的现代文化，市场经济的确立和完善产生了对法律规范的内在需求，在市场经济的文化背景和现实需要面前，有关市场主体资格、财产权保护、 合同自由、社会保障等方面的法律制度和法制观念不断孕育并日益现代化。所以，资本主义社会市场经济的确立开始了近代法治和与之相伴随的近代法律文化，资本主义社会市场经济的成熟与完善形成了现代法治和现代法律文化。法治及其观念形态的法律文化成为市场经济的反映装置、维持装置和推进装置。没有市场经济就没有近代和现代法治，就没有作为法治前置条件的近代和现代法律文化，这是历史发展充分实践的不争事实。而自然经济和计划经济环境下是只适合于人治和人治文化而排斥法治和法治文化的。新中国成立以来，社会主义建设一直在计划经济模式下运作，与之相对应的是高度集权的政治体制和高度发达的集权政治文化，现代法律文化因缺乏前提和基础而难以生成。随着对内改革对外开放，上世纪九十年代初，“建立社会主义市场经济”终于被确定为经济体制改革的根本目标，现代法律文化才逐渐有了生成的土壤。但是，“社会主义市场经济”还是非常不完善的市场经济样式，计划到2020年才能“建成完善的社会主义市场经济体制和更具活力、更加开放的经济体系”。由此可见，现代意义的法律文化在中国的生成还需要较长的一个时期。

民主政治制度的健全是现代法律文化生成的前提。民主政治是政治体制改革的终极目标和现代政治文明的体现。“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明”的提出印证了民主政治制度的建设和健全是社会发展无可阻挡的历史必然。西方的历史经验已经说明，法律文化的近代化和现代化都是民主政治背景下的产物，中国法律文化近代化遭遇挫折的历史教训证明，高度集权的专制政治只能孕育人治文化而不可能生成近现代意义的法律文化。民主是法治的前提和基础，法治是民主的确认作保障，没有现代的民主政治，就没有立法的科学化和平等化，就没有执法、司法的公正性和公开性，就没有人们对法律严格遵守的自觉性，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就只能是遥不可及的法治理想，从而也就不可能实现法律文化的近代化和现代化。

二千多年的封建人治传统对新中国以来的政治制度文化影响颇深，虽然经济体制的改革和市场经济的逐步确立迫使政治制度趋向民主化，但由于没有民主法治文化的深厚底蕴，民主政治制度更多地体现在政治理论和制度设计上，在实际政治运作中有一系列的关系并没有理顺。比如，执政党与权力机关的关系、政府部门与司法机关的机关、司法系统内部关系等等。导致法律成为政策的附庸，既没有性又缺乏稳定性；导致立法主体混乱，“法律走私”现象层出不穷，法律缺乏统一性；导致司法成为同极党政机关的一个部门，“人财物”受控，独立审判徒有虚名；导致“悠久的中央动员型治理传统”仍然顽固存在，立法、执法、普法都成为一个又一个的运动和“会战”，把法治异化为“运动法治”。总之，集中有余而民主不足的政治体制本质上是以树立人的而非法的的人治模式，是一种人治文化丰富发达而现代法治文化严重匮乏的文化样式。要实现“法治国家”目标，实现由传统法律文化向现代法律文化的最终转变，必须切实体现“主权在民”的民主国家本质，建立健全的民主政治制度。

理性文化制度的确立是现代法律文化生成的保障。理性与法治是密不可分的一对范畴，法律文化本身就是一种理性文化。从西方法治理论与实践发展史上可以看出，纵贯西方法治的一根主线是对人类理性的呼唤。亚里士多德是率先提出法治主张与学说并最早提出“人是理性的动物”命题的西哲。大体而言，凡是法治论者多是理性主义者。理性是实现法律文化现代化的重要保障。但并非任何一种政治制度都能产生理性文化，如果国家实行集权政治模式，实行新闻、文化和教育专制，树立主义、组织和个人，不实现真正的“百花齐放，百家争鸣”，作为现代法治三大基石之一的以“主体平等、意思自治、权利神圣、等价有偿、诚实信用、契约自由”为价值取向的理性文化就不可能生成，也就无法构筑现代法治大厦。

（三）文化因素

法律文化是文化系统中独特的、不可或缺的组成部分。是“社会精神文化的重要构成。”法律文化如同政治文化、宗教文化、伦理文化一样，是构成人类整体文化大系统的一个子系统，是受整体文化影响的一种亚文化。整体文化的内容和样式作为强大的文化背景深深地影响着法律文化的性质、发展进度和调整方式。

中国是一个几千年儒家文化生长繁衍的传统农业大国，文化中的惰性因素对中国现代化进程所产生的巨大影响力和渗透力是不可低估的。传统文化中的“礼治”、“德治”导致的重礼轻法思想、“家天下”和“家国同构”导致的高度集权政治结构、重义轻利的义利观、以及“集团本位”价值观导致的盲从和无视个体权利等等，与肇始于近代西方社会的现代法律文化形成鲜明对极。随着社会制度的更替，我们尽管可以改变传统文化的物质外壳，但要更新它的深层内核却是一项极为艰巨的复杂工程。改革开放以来，中国虽然建立了较完善的社会主义法律制度，无法可依已成为历史，但受传统文化的深层影响，再加上经济、政治制度的原因，“礼治”文化并没有退出历史舞台，法律还没有成为调整社会生活和社会关系的调节器，法律的效力、、尊严还没有在政治结构和权力运行过程以及社会的日常生活中树立起来。一些非法律的调整文化如政策、道德风俗、习惯甚至远古遗风常常不时地替代和行使着法律的功能，一个为现代化建设所需要的法律秩序还未真正建立起来，制度性法律文化与观念性法律文化的二元结构存在着深层的矛盾。“传统不仅仅过去了，它还确确实实地现存着。……以致于历史每迈出一步，都必须跟这种传统势力发生纠葛，时而以之为前进、发展的凭藉，时而又力图摆脱它的羁绊。传统和当代是一对相生相克的范畴：传统制约着当代的进程，当代反过来改造和消融传统……”因此，推进整体文化的现代化，是实现法律文化现代化的客观要求。

二、法律文化现代化模式构建

法律文化的现代化是构筑法治社会大厦的前提和根基。西方法治实践历程充分证明了“没有这个由文化到政治，由抽象到具体制度的转化，就不会有近代法治”，同样也不会有现代法治。因此，要实现社会主义“法治国家”的民主政治目标，必须首先实现法律文化的现代化。如前所述，中国自古以来的法律文化传统整体上无法创生出现代法治，在许多方面，传统文化还因其与现代法治的深刻矛盾与冲突，构成了现代法治的反向力量。所以，法律文化的现代化进程于中国而言是极其曲折复杂的，必须着眼中国社会现实，从根本上解决中国法律文化现代化问题。

1.进一步深化改革扩大开放，确立社会主义市场经济和推进政治体制改革，实现经济市场化和政治民主化，建立与市场经济和民主政治相适应的市民社会。

着眼于自然经济向商品经济、集权政治向民主政治的转变，从社会经济形态的转型和政治结构的变革中去寻找中国法律文化现代化的历史动力，是一种科学认识方法。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资本主义民主政治的发展实现了西方法律文化的现代化。西方法律文化的近代化和现代化总是与西方经济形态和政治结构的变革相伴随，这一规律与马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理是一致的。因此，中国法律文化的现代化也必须首先从中国经济政治变革中寻找根本动力。

首 先，“商品经济这一社会人类学的历史运动，同时伴随着文明社会法权关系与法律文化的深刻改变。”在分析法律文化的进步时，经济因素是我们必须给予高度重视的一个历史动因。自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化样式，以市场经济为特征的资本主义社会必然导致传统法律文化的现代转换，以计划经济为特征的传统社会主义社会也形成了特有的法律文化样式，这既是历史现实，又是规律。可见，要实现中国法律文化的现代化，根本动力之一就是实现经济的现代化，即不断深化经济体制改革，促使市场经济进一步确立和完善。其次，相对于经济因素来讲，政治因素对法律进步的影响更为具体和直接。及时，执政者的治国理念直接影响法律的地位和。西方自古希腊以来就形成的“法治国”传统与中国几千年对超越法律之上的“道德理想国”的苦苦追求而导致的“重礼轻法”就是鲜明的例证；第二，执政治者的政治主张为了能够得到广泛的服从，往往都会通过法律的形式加以具体化、固定化和条文化。从这一角度讲，法律就成了政治的一种反映装置，政治的每一个进步都会在法律中得以显现，亦即表现为法律的进步。要实现法律文化的现代化，离不开政治的民主化和政治体制的现代化。

与市场经济和民主政治相伴随的社会形式必然是与熟人社会相对极的市民社会。熟人社会又称为“乡土社会”，在熟人社会里，人们几乎不需要法律和法院。法律更多地是一种潜在的威慑。这样的社会形式自然不会产生现代法律文化。现代法律文化有自己独特的社会“语境”，这就是市民社会。市民社会又称为“陌生人社会”，它是“以城市为活动空间，以市民为成员而构成的一个阶级群体。”市民社会体现了与众不同的价值观念和精神面貌。美国法学家弗里德曼这样刻画现代市民社会：“当我们走在大街上，陌生人保护我们，如警察；或威胁我们，如犯罪。陌生人扑灭我们的火灾，陌生人教育我们的孩子，建筑我们的房子，用我们的钱投资。陌生人在收音机、电视或报纸上告诉我们世界上的新闻。当我们乘坐公共汽车、火车或飞机旅行，我们的生命便掌握在陌生人手中。如果我们得病进医院，陌生人切开我们的身体、清洗我们、护理我们、杀死我们或治愈我们。如果我们死了，陌生人将我们埋葬。”市民社会形成的直接后果是道德与的碎片化，道德控制社会的能力直线下滑。市民社会是多元的，趋于减弱并越来越分散，道德价值取向变化无常，法律成为共同的信仰，传统日薄西山，法院成了神圣的殿堂，习惯的力量减弱，受到质疑，对正式法律的需要应运而生，法律的价值性亦倍受重视，现代法律文化逐步生成。

2.正确处理继承传统法律文化与移植西方法律文化的关系，促进法律文化的现代化转变。

法律文化的现代化，本质上就是要建立一套与现代市场经济和民主政治相适应的并由现代化了的人所主动接受的动态法律观念价值体系。以自给自足的自然经济为基础、以巩固皇权神圣不可侵犯为宗旨的中国传统法律文化，因其具有的专制性、等级性、封闭性以及重刑轻民、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征而与现代法律文化根本对立，传统法律文化从总体上不可能再生现代法律文化。但是，也决不能由此而全盘否定传统法律文化。应该看到，中国传统法文化曾给我们民族和国家增添了光彩，它向世界传递过智慧之火，它是一笔财富，同世界上任何一种文化体系一样，既有守旧消极的因素，也有进取积极的一面。我们决不能在一片废墟上构筑我们的现代法律文化。我们可以在剔除了传统法律文化的内核之后，对某些方面给予创造性的转换，使之附属于新的内核之上。当然，任何一种形式存在的传统法律文化，都必须在市场经济和民主政治面前接受洗礼，“合者存，不合都亡，再也不能让旧的缠住新的，死的拖住活的。”

另一方面，世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法治发展的必由之路。通过对中西法律文化的考察可以发现，中西法律文化的差别，实质上是自然经济、产品经济与市场经济的差别，是农业社会与工业社会的差别，是封闭社会、半封闭社会与开放社会的差别，是乡村社会与城市社会的差别，是伦理社会与法理社会的差别。一句话，中西法律文化乃至整个中西文化的差别，是“古”与“今”的差别。西方国家为人类创造了发达的法律文化，这是人类的共同财富，作为在整体上处于落后状态的我们，必须大胆地移植其先进的成果。法国著名比较法学家达维德说过：“在法的问题上并无真理可言，……很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”只有不断地鉴别和吸收，才能不断地改进，我们不必过分惧怕移植西方的法律文化，马克思主义就是从西方引进，迄今已成为大多数中国人的政治信仰。鲁迅先生说的好：“虽是西洋文明罢，我们能吸收时，就是西洋文明也变成我们自已的了。”不要“一到衰弊陵夷之际，神经可就衰弱过敏了，每遇外国东西，便觉得仿佛彼来俘我一样，推拒，惶恐，退缩，逃避，抖作一团，又必想一篇道理来掩饰。”改革开放以来，传统法律文化与原社会主义法律文化赖以存在的物质生活条件发生了巨大变化。以封建政治权力为特点，以道德为本位的传统法律文化及以计划经济为特点、以义务为本位的社会主义法律文化已经难以为人们在新的物质生活条件下的法制建设和法律生活提供有效的知识和经验，必须加以变革，实现向现代化的转变。影响中国法律文化变迁的外部文化因素主要就是西方法律文化。“一种法律制度的历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史。”移植西方法律文化并使之本土化就成为完善中国法律制度、提高民众法治观念、推进法律文化现代化的历史必然。不过，本土化是一个艰难复杂的过程，“法治较大的困难在于外来文化与本土环境之间的脱节，由于这种脱节使得这种制度无法在本土得到很好的运做。”在上世纪初中国法律文化近代化过程中曾有过“南橘成为北枳”、“画虎类犬”的教训。解决这一问题的关键可能又要归结到“市民社会”的语境中来。

3.公平立法，严格执法，公正司法，树立法律信仰。

所谓法律信仰，就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任，它包含着社会对法的理性推崇，寄托着现代公民对法律的终极关怀及法律人的全部理想与情感。”改革开放以来二十多年的立法活动，建立了相对完备的法律制度，初步形成了社会主义市场经济法律体系。但是，法律在经济、政治和社会生活中的实现程度极低，有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象大量存在，法律缺乏应有的性，社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系，表现出对法律的冷漠、厌恶、规避或拒斥，而不是对法律的热情、期待、认同和参与。究其根源，就在于长期以来由于传统的、政党的、国家的和民众的原因而导致的法律信仰的缺失。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”而只要法律没有被信仰，“只要法律还没有被看成是坚固的堡垒，以阻止实施任何与法律相抵触的国家决定或党的决议，……社会就没有避免重复出现悲惨事件的保障。”法律信仰问题是整个法律理论的较高问题，它是法律的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。

在中国现阶段，实现法律信仰，必须解决以下几个问题：及时，立法公平，包括立法程序民主公开和法律内容平等公正。“被人们普遍所遵守的法律必须是制定得良好的法律”。人们对法律的信仰，在很大程度上是由于人们需要法律并实际感知到法所具有的神圣性、公正性和性，“如果认为在立法者偏私的情况下可能有公正的法官，那简直是愚蠢 而不切合实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？”法律制度可以完备，但如果法律只代表某个政党或者某个政府部门的利益，搞“法律走私”，法律不符合“法”的要求，不体现公平、正义等终极价值，法信仰就无从建立。第二，执法严格公正。这里的执法，既包括行政执法，又包括司法。“徒法不足以自行”，法律实现了“平之如水”，接下来的关键就是执法者。“执法官乃是会说话的法律”，如果执法官作出一次不公正的判决，那比一次犯罪祸害犹烈。改革开放以来，我国的执法环境虽然有了很大改善，但是在执法活动中乱立章法，以言代法，以权压法，干扰执法，越权执法，滥施处罚，以罚代法，以罚代刑，徇私枉法，贪赃枉法，不履行法律职责等执法违法现象仍然存在，有些现象还表现相当突出。“执行法律的人如果变为扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下及时等罪恶。”执法者的公正与否以及他们本身的法律信仰问题，直接影响到社会公众对法律的信仰。正所谓“生殖与灾荒，皆天也，法制与悖乱，皆人也。”

4.强化法制教育和普法工作

法律文化的现代化，关键是人的现代化，“如果执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的，再完善的现代制度和管理方式，再先进技术工艺，也会在一群传统人的手中变成一堆废纸”。我国公民整体文化素质较低，加上传统法律文化的影响和一直以来对法制教育工作的不够重视，造成公民接受法律的基础非常薄弱，在这样的法律文化氛围当中，要想实现现代化进而建立法治社会是不可能的。只有通过开展卓有成效的普法宣传工作、形式多样的学校法制教育、举办更多的公民听证会等等，使公民懂法用法，强化法律观念和权利意识，唤起公民对自由、平等等法律终极目标的追求，才能实现法律文化的现代化和法治社会这一目标。

改革开放以来，中国恢复了高等院校的法律教育，并逐步在中小学阶段开设了一定的法律常识课，这无疑是一个巨大的进步。但是，由于学校特别是中小学校把法制教育纳入德育范畴，以及在很多地方把法制教育等同于法律知识传授，使学校法制教育缺乏应有的地位和达不到应有的效果。为了能使学校法制教育真正承担起弘扬现代法律文化、造就现代法律人才的使命，改革已是刻不容缓。自上而下的全民性的普法活动自1986年以来已实施了三个五年计划，“四五”普法正在展开。通过近二十年的全民普法，为中国实现法律文化的现代化打下了认知基础和民众基础。但在普法过程中，有一个形式与内容、主动与被动、目标与效果的反差问题，必须从理论上和技术方法上认真加以解决。听证会也是近年来得到较多运用的立法和法制教育形式，让利益可能受到拟议中的法律影响的行业代表、民间人士有充分机会参与其事，这不仅体现了立法的民主性，也使法律有了更强的可操作性，树立“自己的法律”的良法观念，有利于法律得到的贯彻执行，实现制度法律文化与观念法律文化的统一。

中国法律文化现代化进程是一个艰难复杂的系统工程，是一个与市场经济、民主政治、理性文化和市民社会共生共进的互动过程。但是，中国法律文化的现代化并不会因为我们的愿望而化为现实，它需要全社会特别是国家和政府的实际行动和共同努力才能最终生成，也只有法律文化现代化的生成之时，才是“法治国家”的实现之日。

法律文化研究:分析文化哲学中的法律思想

一、法的文化理论在讨论法的存在方式

之前,先说明有关法的文化理论。法文化论这一学术领域刚刚成立,是文化理论这个一般性的学术趋向的结果。由此可以看出,“文化理论”与“法文化论”一同得到充分的发展。一定的事实背景促使“文化理论”的形成,而且这一现实背景一直持续到将来。这种现实不仅在国家之间,而且在各国内部文化共同体中都是存在的。主体性应得到尊重的历史根据,这在作为对象的法的侧面来看在某种意义上需要视觉的转换。一般来说,法作为一种文化现象归属于文化、经济、政治、艺术一同组成的文化。只要说明什么是法,就会充分涉及到法的意义。当前的法哲学书籍一直依此进行说明。但“法文化论”自称是新成的学问,涉及的对象、范围、考察方法还未有专门的共同的理解。可是,法文化论企图从“文化理论”的角度来解释法,文化理论被运用到文化人类学和文化社会学,在社会科学所有领域中起着一定影响。“文化理论”从有关法的文化理论的范围上看,属于经验社会科学,以认识文化这一事实为目标。本论文中的观点与“社会理论”相比较,并把“文化理论”对作为文化哲学有关法的文化理论的观点进行验证。因之,有关法的文化理论,可以从文化理论、社会理论、文化哲学三个方向进行验证。这种证明从经验科学发展到哲学,从事实发展到价值,也意味着通过法的特殊性来考察法的普遍性。

二、经验科学中的法文化论

(一)文化人类学中文化的概念通常提到法文化,使人联想到什么呢?“法”和“文化”是人们常用的单词,一提到法,使人联想到国会制定的法律;但一提到文化,就想不起来适当的对象。通常文化具有广义和狭义两种理解。狭义的文化如教育、艺术等,乃是为了一定价值的实现做出人的努力和活动,通常“文化人”、“文化遗产”、“文化国家”、“文化生活”也包括在这一类。另一类是包括上述内容的广泛的文化,被称为“对自然的文化”、“表示人类社会特点的文化”,这是指一种人为形成的环境,不仅包括物质而且包括制度和观念的东西。在这里重要的是,法文化虽然联系到文化人类学的概念,但属于后一种广义的文化。下面就来详细说明广义的文化。文化人类学上用机能主义文化理论来为人类学奠定基础的B?K?马林诺夫斯基,曾在1926年通过《未开发社会中的犯罪与习俗》一书,从人类学的立场上展开了“民族法学”。他在1931年出版的《文化论》的开头中对于“文化人类学”作了如下的说明:人类在肉体的形式和社会遗产即文化上来讲相异。肉体人类学根据人类的体格、生理特点(肉体形式)不同来对于人类进行分类是成功的,但人类在其他方面也互不相同。如果一个黑人小孩长在法国,那么其结果大大区别于非洲森林中长大的小孩,因为他体验到包括不同的语言、习惯、理论、信仰(文化)以及社会遗产,他并且成为不同的社会组织及文化环境中的一员。这里指出了社会遗产在文化人类学中不可忽视的概念。它在现代人类学及社会科学中通常被称为文化。由此,马林诺夫斯基强调人不同于动物,根据不同的文化而存在和抚养。从这种观点上看,人类和文化之间的关系像动物和自然环境一样非常必要。然而对人类来讲必要的只是一般的文化,而不像动物用天生的本能来适应特定的环境。虽然对人类来讲并没有特定的环境,但作为环境的文化个个都具有特殊性。这种有关文化的观点,在法学界上成为法文化论的小小的原因。再举马林诺夫斯基的例子来讲所谓法文化概念。社会学家常把文化外的东西引进社会组织,这是错误的。社会组织可称为“标准化的集体行动手段”,说明构成社会组织的所有个人行动带有协调性,能促进协调行动的“情操”或“价值”的形成,并始终把其基础放到“社会中文化装备”上。文化具有[文秘站:]心理学性质的“社会学实体”,通过好几代祖先的文化生产中才能理解—从这种观点上超越个人。文化是“与物质或心理学实体中不可分隔的物质装备与肉体习俗复杂的结合之结果”。亦即马林诺夫斯基认为文化带有物质和心理两个方面的基本模式,随之文化由物质和心理两方面构成。“物质装备”指的是工具、武器或衣服以及住房设备,它们构成部分的文化。如一定长度的木棍随着不同的文化可作为手杖、桨、挖洞时的工具来使用。这里木棍在“不同的文化’中具有“不同的文化价值”。文化内部物质装备具有如此价值,那么文化的心理方面的“肉体习俗”更为重要。即依据明显的方法被承认或以明显的自动方法发挥作用的社会规范,即习俗达到和谐性。像法律、习俗承认的规范可看成肉体习俗的获得。这不仅引出特定行动的内部强制机构,而且是“内部冲动”以及“文化条件”内部“逐渐调练”的结果。马林诺夫斯基有关文化和社会的看法基本上维持在人类学学说中。人类社会不像动物依据本能而是依据文化。如今更加注意文化的物质方面和心理方面,强调惯学和学习的重要性。例如E?A?霍贝尔在《原始世界的人类》一书中称道:“文化是社会成员特定的学习过的行动样式而综合的系统。”在这里,“综合的行动系统”中的“综合”和在前面马林诺夫斯基所用的“文化脉络”相联系,但更加注重惯学。这一观点起源于贝内德把“文化统合”看成文化人类学中的概念。根据其“文化样式”,人类的文化行动虽然逐渐相一致,但并不意味着简单的组合。如现代科学主张,不是部分之间的简单的组合而是依照特殊的安排和相互关系的结果生成了“一个新的实体”。总之,文化作为一个统合的部分,具有个性和相对独立性。

(二)机能主义社会学中文化的概念首先要注意的一点是在确立文化人类学的基础中把马林诺夫斯基的“社会组织”看成“文化的一部分”。用这种社会和文化的关系观点来观察,不仅在文化人类学上而且在社会学上也具有重要意义。如前所述,马林诺夫斯基注重文化统合的全体性,这就说明构成文化的各个部分通过整体的统合来执行一定的社会作用。人类具有一定的基本欲望,采取营养、生殖、繁殖、对抗威胁生命或身体的物质装备,采取一定的体系的文化满足人的基本欲望。文化协调及时次生物学欲望,通过执行派生出来的第二次手段命令来作为具体形式。‘这种命令意味着为了满足基本欲望,决定有必要建立行动、惯例、价值的命令或规范体系。随之组成经济组织、法律制度、教育制度,也可把宗教、知识、技术看成满足需要的体系。把社会当成文化来理解的观点使及时 次世界大战后心理社会学中形成一个“文化社会学”派。总之,依据人类基本的欲望或派生出来的满足需要的观点理解文化的马林诺夫斯基的文化人类学流派,创造出了社会学中的机能主义体系。机能主义社会学的代表人物塔尔科特?帕森斯认为,人类的行为构成一个系统,并且这种系统作用于维持全体,因而其内部组成一定的结构。社会系统包括在行为系统之中,构成文化系统,这种观点与马林诺夫斯基的主张相同,不把社会和文化当成同一个东西,认为不是所有的社会都是文化。把人类社会看成文化的观点是由贝内德解释的。文化原来的意思不是满足基本欲望的自身方面,而是派生出来的满足必要的、特殊的方面。文化永远是一种特殊的个别的生活样式,文化的组成部分是从人类活动具有的广泛可能性中选择的结果。从这种特殊意义上讲,全部的社会生活方式都可称之为文化。帕森斯认为社会体系的组成部分是行为,具有功能性,文化体系的组成部分具有象征性和意思性。如前所述,社会体系的作用结构内的常数(价值观)或社会当中文化的象征性之重要性已被指出,社会体系和文化体系的相互关系已被充分认定,在后面的法文化部分中将详细说明文化和社会的联系。对作为象征体系的文化之关注,在当今文化人类学上正在成为一个倾向。

(三)两种法文化论在说明法文化之前,先弄清法的概念。下面在简单说明两种概念之后,重点解释法和文化成为一体的概念。及时个社会指标是社会规范。所谓的规范指的是行为的准则,行为必须规律性地进行。法规范超越个人的作为社会存在的根据,在这一点上称为社会规范,是社会赋予的。第二个指标是强制性,对于违反指示的行为者进行制裁,最终通过实力来强制性地对付,至少在法里包括这一部分。然而,带有这种强制性的法怎样和文化联系形成一个法文化的概念?关于文化和社会的联系问题,存在着两种不同的观点。针对法文化的理解,存在着贝内德和帕森斯两种相对立的观点。前者是以霍贝尔观点为出发点。霍贝尔认为,任何社会都从自己的文化中选择一定的东西,一定社会的行动样式就是文化,法文化的重要问题是把文化联系到法来解释。这时法是带有强制性的社会规范,在现实中执行。后者的观点反映在劳伦斯?M?弗里德曼的《法与社会》一书之中。法系统成为社会系统的一部分执行社会功能,包括社会制约、处理分歧、再分配、改革,广义来讲它们都归属到社会制约。法不仅具有上述功能,而且由结构、实体、文化三个部分构成。结构指的是法院、警察局等权力系统;实体指的是在这种制度下人们现实的行动的样式;,文化表示需求,意味着“有关于法的思考方式,态度、信念、期待、意见”等,社会作为有关法的思考方式创造出一些需求,即人们是否执行法的需求,如何利用法系统都由法文化来决定。如果人们对法文化无知,那么法的结构和实体就不带有现实性。如上所述,弗里德曼把法系统归到社会系统中,其中一部分由文化占居。如何评价两者差距?弗里德曼的法文化是由法系统或关系到这部分的人的观念、思考方式来构成。这就决定法系统和联系到这部分的人的使用方法。这里包括前面所讲的以结构和实体来组成的法系统,但有关思考方式则看成文化。有关文化的这种关系,以前没有讨论过。文化存在于部分法系统、成为有关法系统的思考方式。因此,把文化看成存在于法系统的外部更为确切。与前面讨论的帕森斯的理论相同,在社会内部法系统与带有自律性的文化系统并存。所谓的法文化理论,指的是从文化到法的外在的联系,因此,只要注重个别文化特色就认为适合以前的法意识论。在霍贝尔的法文化论中,法作为一种社会行动样式在实现着。它的行动样式总在文化中,那么我们就能说法的行动样式就是文化。根据这一点来看,弗里德曼法的结构和实体的核心内容就用文化来解释。例如,法院的结构或家庭法的主体在内容上具有文化的独特性,但这种法文化论是从文化到法的内在联系。如果从霍贝尔的文化与社会同一论来讲,法文化就具有包括法意识在内的广泛的意义。在上述两种法文化论中,讨论哪一种较确切,这已超越个别的法文化论的基本问题,这种课题在法文化中成为一个总的理论。从社会科学的方法论来讲,拟应限定在法文化领域来解决问题。下面的讨论应该从社会科学的法文化论,转移到人类哲学的法理论。

三、文化哲学中的法文化论

提供“文化理论”的方法论,其目的在于表明社会科学关注人类生活现实。问题在于注重文化的学问倾向在社会科学中占据何种位置?这里所谓“文化理论”,是指从文化人类学或文化社会学中展开的影响到社会科学一般领域的学说。

(一)“文化理论”在学问中的地位笔者按照“社会理论”的“文化理论”观点来讲社会科学的历史。从19世纪后半期开始,把握人类活动的经验的社会学成为主流,其成果记录在“社会理论”中。到20世纪,“社会理论”内部的主流从实证主义转移到功能主义。如果功能主义社会学被帕森斯集大成,那么也就说在“社会理论”的框架内,它认为文化系统具有安定社会系统的“潜在”功能,以象征为手段维持潜在的样式,对社会系统执行既有害、又紧张的管理。可是,“文化理论”把通过象征性的维持方式看成社会系统的功能,只看到社会基本结构本身。“文化理论”声称,人类社会采取文化和社会同一的观点。这种思考已由贝内德加以明确。他们认为,文化原本意味着通过满足派生出来的需求这一特殊方面而得到体现,而不是通过满足基本的需求这一普遍性来得到体现。文化通常是一种特殊性、个别的生活样式,文化的组成部分是在广泛的人类活动中选择的结果。依照社会科学的方法论,存在着“社会理论”的实证主义和功能主义,以及“文化理论”的文化主义(解释主义)三个立场。规定选择方法论只是规范性学问而不是其方法论本身。学问论是表示对待学问的研究人的态度,包括注重严密性,注重问题性种种选择,注重问题性方法论,注重考察对象中提出来的问题,便于解决问题的发生与对象适合的方法论。在社会科学内部成立而发展的“文化理论”采取上述问题性的方法论。这种学问的出发点,理所当然在于现实附加的问题。从“文化理论”的起源看,把民族或国民文化主题当成前提,因此本来就是现实主义的。从政治史的眼光分析这种潮流,其思想根源应放在民族主义上。19世纪法国革命潮流中的欧洲(民族)国家登台,随即影响到亚洲明治维新的日本及辛亥革命时期的中国。及时次世界大战后贝雷思维体制虽然没有同伴实体,但他们却将民主自决的权力作为自己的理念。然而,民族主义在部分国家发展成法西斯,在德国甚至使种族主义更加尖锐。第二次世界大战后包括日本在内的法西斯国家体制已崩溃。在自由主义和社会主义两个思想相对立之下,民族主义思想只占据从属的地位o-这些情况在欧洲随着社会主义国家的崩溃而告终,后来全世界范围内的政治思想状况偏向于民族主义。在当今世界政治情况下考察国家之间、国家内部的激烈民族分歧,可以把“文化理论”的成立看成民主主义政治思想历史潮流中的一部分。虽然某些人指出社会学本身过分依靠国民统合的理念,但重要的一点是文化社会学或民族学的背景中存在着强烈的殖民地统治。美国的文化人类学也应联系到美国的侵略行动。

(二)从社会科学到文化科学文化哲学中应注重的是多元化主义文化理论,超越国民和民族的整体性问题。多元化主要需要整体性及尊重。这与以前的民族主义显然不同。那种民族主义以实力为基础,立足于国家之间的实力政治的国家主义,这与把民族的生存斗争看成自然人类学范畴的种族主义不相联系。这里自然提出两个历史问题。其一,整体性是否得到尊重的价值?其二,相对应的集体的权力是否得到认可?这是社会科学与文化哲学两种学问中存在的差距,与实证主义、功能主义相比较,在社会科学领域中采取文化主义方法论。这是注重问题性的方法论。但是它关注有关现实事件或分歧,肯定文化共同体的整体性,其理论上不是合理的,我们不能认为这种方法论的多元化主义为自己的理论。例如,文化人类学者依照文化统合的原则系统说明了少数民族各成员的行动样式,尊重文化共同体的整体性。选择文化主义方法论,实际上对待提出问题的一般人用更多的情报来接受。“社会理论”作为社会科学在学问论的角度上看只满足于这些限度,这与书籍上是否存在着多元化主义规范毫无相关,它只超越“文化理论”限度,属于规范理论领域。规范理论把提出问题看成原来 的课题,其另一个成果成了多元化主义规范理论。在人的行动中把握整体性作为文化意义和归属,成了规范化的主张。值得注意的是关于文化社会科学和规范理论之间的关系不能片面地理解。这与前面所讲的法的普遍性和特殊性相联系。

(三)多元化主义的规范理论90年代在美国、加拿大等国,对“多元化主义”的讨论较为活跃。属于文化哲学领域的多元化主义规范理论究竟主张什么?主要在美国、加拿大开展的有关多元化主义规范理论其标题也带有多层意思,所涉及的问题无法存在共同的理解。这里先谈一下本论文中提到的“多文化主义”所限制的样式。概括来讲,多文化主义以文化的领导者来界定。首先,多文化主义产生于多数的国民、国家之间还是一个国民、国家内部,其意见分为两大类。最近前者的多文化主义在欧洲最典型,国民国家联合支持以语言为核心维持各国文化的独特性。但本论文中所讲到的不是此种意义上的多文化主义。有关多文化主义的争论主要围绕国民国家内部多文化主义。据此,我们用“文化多样化”来表示更为适合,论文中将有关国家内部少数文化看成多文化主义来加以展开。国民国家内部多文化主义存在着两种类型,依集体性格不同加以区分,一类是“民族集体”,另一类是“耶尼斯克集体”。“民族集体”指的是多数人居住或由移民形成的一定的地区,在程度上存在着一定的差异,但意味着完整的生活共同体,这些共同体的生活样式与其他地区不同。“耶尼斯克集体”指的是原有的居民和移民混在一起。这种看法是由加拿大政治家克林卡提出的。加拿大研究人员查尔斯?德耶乐的想法企望解决加拿大英国籍文化和法国籍文化之间的对立,解决国民内部的围绕原居民和移民存在的问题,即德耶乐的多文化主义化更倾向于“民族集体”,克林卡的多文化主义倾向于“耶尼斯克集体”。但是克林卡不把“民族集团”排斥在外,把两种多文化主义包括到理论中来,规范理论也显示出相对应的变化。少数原居民和移民的集体权力应得到稳定,它具有下列三种权力:及时,教育、语言,家庭法、自行决定的“自治权”;第二,耶尼斯克集体有权要求保护原有文化的“耶尼斯克文化权”;第三,议会中保持一定的议序,原有文化受到威胁时对付攻击的“特别代表权”。“民族集体”要求这三种权力,而“耶尼斯克集体”只要求“耶尼斯克文化权”和“特别代表权”。克林卡注重于后面的“耶尼斯克集体”的多文化主义。在日本的多文化主义虽然不符合克林卡的定义,但也归于这一类。如今日本的少数民族中的问题是“耶尼斯克集体”的多文化主义。

(四)多文化主义的集体权力论围绕着多文化主义进行的争论(从规范的角度看),对法理论产生了很大的影响。这是因为,争论中主张的是少数民族对传统文化的集体权力,这些集体权力需要法律保护,其规范用法律主张来明示。法律上规定新的权力主张,这些属于立法政策学。承认少数民族集体权力从多文化主义规范理论上看乃是一个基本的前提。按照克林卡的看法,及时是文化通过人类活动的,多方位提供具有意义的行动样式;第二是以整体性的归属问题作为基础。如上所述,参照多文化主义着作,就能看出规范认识不是一种超越的认识和独立传递下来的。如果能找出文化制造出人类行动的基础,就可说明那种认识是以“文化理论”为基础形成的。多文化主义规范理论把这种统筹力作为基础可以说是文化哲学追求的成果。规范理论中最主要的是对其成果的说服力。克林卡认为,对承认少数民族文化共同体的集体权力是否是抵制自由主义应当进行检讨。文章开头提到的拉德布鲁赫的见解作为一种目的理论展示了个人主义和集体主义之对立图形。法哲学或政治哲学领域中正在争论有关世界观的共同体主义和自由主义的对立关系。简单地讲,克林卡的检讨内容如下:自由是指选择的自由,其选择的核心是“度过美好的人生”。根据选择形成整体性,文化为“度过美好人生的办法”提供选择的余地。因此,克林卡主张的文化成了自由的条件。这些内容己经包含前面讲到的整体性。有关多文化主义的规范理论,本论文只对克林卡的主张进行检讨,提出下面三个问题。及时,按照克林卡的看法,随着“度过美好人生的方法”的自由选择方式之确立,整体性达到自由主义。文化提供选择余地,与整体性和自由主义不相矛盾。但如克林卡所说的那样,如果把文化看成共同体,不可否认文化压迫选择自由,强制性作用于某种方向,即保护文化有可能对抗共同体主义。克林卡反对强制性的文化保护对抗自由主义的文化保护。这一点是克林卡自称自己的观点,是自由主义多元化主义的原因。可是被强迫的一定文化和对抗自由主义的文化之间有一定的差距。前者中包含着避免强迫性的文化选择—这一自由主义,后者中包含着“度过美好人生的方法”这一选择的自由主义。克林卡的理论中这些区分并不明确。如果站在后者的立场拥护自由主义,那么,“度过美好人生的方法”就与前面的反自由主义相抵触。从理论上讲,这种意义上的自由主义普遍站在另一个特殊的人生方法之立场上。用文化眼光来看,也把后者的自由主义看成“度过美好人生的方法”这一选择对象之一,即看成文化的一种内容。如果把这一点优先,自由主义成了化,那么我们在理论上就要谨慎。文化对“度过美好人生的方法”只提供一定程度的选择权,不准强迫一定的选择。前者中的自由主义只是在协议和同意之下选择“度过美好人生的方法”,这不得不对抗于多文化主义而维持自由主义,当成人生的方法使用时也如此。第二,论文中把集体权力看成“耶尼斯克集体”时也存在着一定的局限性。集体权利在语言、艺术、宗教领域中要求保护传统文化,但这种保护与外部的宪法秩序即与人权秩序不可抵触。第三,克林卡认为“耶尼斯克集体”应具备“耶尼斯克文化权”,但是我们不能把它当成普遍规律,这种权利根据具体的集体的历史经历、社会情况、现行规范秩序来判断。总之,“耶尼斯克集体”具有独特性,最近日本收容了20多万日本籍巴西人,他们在名古屋近郊成立了“耶尼斯克集体”。

结论

上述讨论,作为规范多文化主义为日本对待少数民族文化共同体提供了一些经验,不仅涉及到立法政策领域,也影响到解释法学方面。我再次主张,这种检讨不能满足于学术上介绍的程度。它包含着“多文化主义”和“同化主义”、“文化帝国主义”相应的思想内容。在人类生活中,文化的重要性是显而易见的。但我们应想到日本过去强调文化,主张“同化主义”和“文化帝国主义”。多文化主义的争论从重新建立文化的重要性来讲,一种文化与其它文化进行交流在现代社会中是确实必要的。对驻日韩国人,第二次世界大战后,日本政府的政治态度是从战前的“同化主义”转化的。可是战后的态度,不仅在理论上而且在法律上始终保持着含糊不清的态度。在这种情况下,检讨“多文化主义”不仅有助于考察日本法律政策的理论基础,而且有助于用世界化眼光进行研究

法律文化研究:论当代文化建设与中国传统法律文化

【论文关键词】当代文化建设 中国传统法律文化 现代转换

【论文摘要】中国传统法律文化源远流长、自成体系,统治着中华民族数千年,形成了独具特色的中华法系。在建设社会主义和谐社会的今天,中国传统法律丈化的部分应该在当今文化建设中施以其必要的影响力。

党的十七大提出推动社会主义文化大发展大繁荣:“建设社会主义核心价值体系,增强社会主义意识形态的吸引力和凝聚力;建设和谐文化,培育文明风尚;弘扬中华文化,建设中华民族共有精神家园;推进文化创新,增强文化发展活力。”我党站在更高的历史起点上为当代中国文化建设指明了方向。

一、当代中国文化建设

十七大报告对我国文化建设取得成就进行了概括的阐述:“社会主义核心价值体系建设扎实推进,马克思主义理论研究和建设工程成效明显;思想道德建没广泛开展,全社会文明程度进一步提高;文化体制改革取得重要进展,文化事业和文化产业快速发展,人民精神文化生活更加丰富;全民健身和竞技体育取得新成绩。”

建国六十年,我国社会生产力取得了较大发展,人民的生活水平有了较大的提高,人民精神文化生活更加丰富,建设有巾圉特色的社会主义向建设小康社会迈进。在思想道德文化上,我国不断探索马克思主义在建设有中国特色社会主义中的新发展,始终坚持物质文明和精神文明两手抓,促进了我国社会的稳定和经济的发展;在文化发展上,逐步提出文化产业概念,并将发展文化事业与文化产业放到非常重要的位置,党的十六大又把发展文化产业作为战略目标,从巾央到地方都积极贯彻党的会议精神,积极探索文化产业的发展;在文化体制上,党和同家政府一直强调深化文化体制改革,为社会主义文化的发展创造良好的环境,在政府的主导下,部分事业单位进行了企业化运作的改革,广播电视集团、报业集团、出版集团等纷纷建立,文化体制改革迈出了可喜的一步,同时我国颁布了诸多的政策,降低文化市场的准入门槛,大力鼓励民营经济参与到文化产业中来,活跃了文化市场,此外伴随着文化的资本运作的发展,全国各地文化企业的直接或间接上市公司不断增加,拓宽了文化企业的融资渠道,提高文化企业的竞争力。

我国的当代文化建设,必须是有中国特色的社会主义文化建设,必须改变传统的管理文化的模式,加强政府的宏观调控作用,实现整个文化事业和产业的繁荣有序。“即国家从整个文化事业发展的全局出发,综合运用各种调节手段,把精神文化产品的生产、经营、服务、消费等活动纳入国家所确立的文化发展方向和文化发展目标,以提高文化事业建设的整体效应,保障文化事业持续、稳定和健康地发展。”

二、中国传统法律文化

所谓法律文化是指在一定社会物质生活条件的作用下,掌握国家政权的统治阶级利用其所掌握的权力创制的法律规范、法律制度或者人们关丁法律现象的态度、价值、信念、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。

一般说来,中周古代有四大类法,即礼、乐、政、刑。现代人习惯将政、刑作为中国古代的正宗的法,而诸如礼、乐却被视为法外之物。然而从发展事实看,礼乐是中国封建社会君王平天下最重要的法。礼乐的体系的崩溃,才进而导致了整个社会的秩序混乱。而所谓的政刑其实仅仅为维护礼乐制度而设,对违反礼乐制度的一种震慑手段而已。“礼乐”和“政刑”相辅相成,共同维护着整个社会秩序有条不紊的运行。即《礼记》中所记载的,“礼以导其志,乐以和其声,政以一其行,刑以防其奸;礼乐政刑,其极一也,所以同民心而出治道也”。

中国传统法律文化中的礼与法并不是截然对立的,自从它们诞生就相互影响相互作用,共同维护封建社会秩序的稳定。作为一种社会文化力量的积淀,它们存在于普通民众的心理、习惯、行为中,是社会文化的有机组成部分。作为一种社会历史惯性机制,传统法律文化自始至终影响着整个社会长期发展的各个领域,以其特有的规范、凝聚、评判的作用,与社会生活交织在一起,制约着社会发展的进程。

一个社会法律文化的形成,是不断修正其民族习性和法律传统的过程;也是不断消化,吸纳别国和其他民族的法律文化的过程。在中国传统法律文化几千年的发展过程中,古代贤人提出了适合他们时代的法律文化,而经过了几千年的积淀和延续后,虽然时代相距遥远,但中国传统法律文化精华部分可以为当代法文化引进一种新思维方式。作为一种价值观念,传统法律文化影响了数千年来的中国法律实践,左右着人们的日常生活思维。中国传统法律文化中蕴涵了诸多对现代社会的有益内容,其中许多不乏对当代社会的法律文化建设有积极的作用,如“富而好礼”、“秩序和谐”、“义利诚信”、“贤人政治”等。而诸多的传统法律文化思想都是当今社会发展有益的借鉴,如“仓廪实则知礼节,衣食足则知荣辱”、“思诚者,人之道也”、“君子爱财,取之有道”、“法立而无犯,刑设而不用”。

三、当代文化建设中的中国传统法律文化

在当代文化建设的指引下,建设和谐社会已经成为现代中国的基本治国方略,而和谐社会需要一种和谐的社会理念,也需要一种维护和谐的法律制度。建设和谐的法律制度,必须充分挖掘中国传统法律文化的现代价值,将传统法律文化中进行现代转换。

总体来说,应当从两方面人手,即一为观念方面,二为制度方面。在观念方面,主要是增强学法、用法意识,只有在真正懂法的基础上用法律在更深的领域维护自己的合法权利;在制度方面,主要从立法、司法和监督等方面完善法律体系。

中国传统法律文化的历史局限性决定了它们并不能直接使用,而要赋予其时代内容,使其更具生命力。我们有必要对其进行现代转换:法律继承,充分利用传统法律文化中的本土资源,加强对传统法律文化的改造,应用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容,利用优良的传统法律文化来表达现代法治的内在要求;法律移植,借鉴、吸收、利用西 方的法律成果,尤其是发达国家法律制度中那些反映市场经济发展的客观规律的法律原则,要大胆借鉴吸收;法制改革,转变法律精神,用权力义务、契约自由、效率优先、社会公平、和谐发展等法律精神取代计划经济体制下形成的法律价值标准,确立社会主义和谐社会的新的法律准则。

中国传统法律文化巾的诸多元素确实能在当代文化建设中大放异彩,为现代治国方略引进一种新的思维。在当代文化建设的视野下将中国传统法律文化进行现代转换是一个系统工程,需要方方面面的配套措施,我们必须充分认识中国传统法律文化的诸多缺陷在当代社会中的影响。如以亲亲、尊尊为核心的宗法制关系而形成的“贵贱有等、良贱异法”等级秩序观念仍然存在于现实社会生活中;国家本位主义形成中华民族的爱国美德的同时,却使很少有人以真正纳税人的身份监督政府,直接导致公民维权意识的淡薄。中国传统法律文化的现代转换,实现法律文化的现代化,不仅是当代文化建设的需要,还是建设有中国特色社会主义和谐社会的迫切要求。中国传统法律文化在多元并存的世界法律文化之林中要不断创新.任重而道远。

法律文化研究:谈中国传统法律文化的现代化路径

一、引言

随着经济的飞速增长,我们国家更加注重法制建设,党的“十五”大正式将“依法治国”写入党章,所以建设社会主义法制国家是我国当前严峻的形势,也被作为我国的治国方针。

二、法制现代化的含义

法制现代化作为法制建设中的重要条件,主要说明的是法律在现代的社会中是如何存在的,如何转变的,而其本质就是随着社会的发展,法制体系由传统向现代的转变,体现了其社会的一般规律和自身的特殊规律。法制现代化是一个具有多方面概念的名词,主要有以下涵义:(1)对独立性与整体依存性的统一。(2)是形式与价值现代化的统一。(3)是传统与现代法制的对立和统一。(4)是社会发展的变迁与法律规范体系变革的统一。

中国传统法律文化的价值在于他给社会建设提供了良好的基础和发展的动力。要想使中国社会走向法制,实现现代化,就必须将传统法律文化中的积极因素和消极因素协调好,要看清他们之间的问题所在,才能在传统法律文化向现代转型中得到良好的应用,并为法制建设奠定基础。

三、正确认识传统法律文化的现代化

中国传统法律文化有过辉煌的历史,但毕竟起源于古代的自然经济和小农生产,所以其肯定有有利于和有害于法制现代化进程的因素,然而在利用传统法律文化时,对阻碍法制建设的部分应坚决摒弃,对有益于发展的部分要合理的利用。

(一)中国法制现代化进程不能割裂历史传统

法制现代化的过程是构建新的法律体系,树立法治观念,它与传统法律文化之间的共同点有(1)人类物质生产的历史延续性;(2)法的相对独立性;(3)法的文明成果的共同性;(4)法对历史发展对事实的证明。所以在法制现代化的进程中,必须重视传统法律文化对当代人们的影响力,不可以忽视它产生的价值。正如学者公丕祥所指出的“一个民族,如果缺少了世代相传的民族文化对它的支持和认同,那么就算这个民族外表上再强大,他的内心也是脆弱不稳定的”。所以说,每个现代人的生活、习惯等等依然受传统的法律影响。

(二)法制建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

传统法律文化中的一些因素确实不能适应现代社会的发展。在中国的土地上构建中国的法治现代化,中国的历史传统、中国的现实国情,是实现法制现代化的给定条件,因而中国法制现代化的建立应从中国的历史和现实出发,一方面,继承传统法律文化中的遗产。另一方面,要对旧的传统法律文化进行改造。让中国传统文化和本土资源能够在现代化建设中派上用场。所以说,要是想让传统法律文化现代化,就必须让其与现如今的时代协调一致,可以加入新的看法和内容,才能让其顺利的发展。

(三)对传统法律文化中具有消极影响的成分予以摒弃

中国传统法律文化中有的成分,也有消极的成分,我们可以将的成分加以利用,但对社会主义法制建设中有消极影响的那部分,要予以批评或删除,才能更好的继承和利用传统法律文化。

四、传统法律文化现代化的实现方式

实现法律文化的现代化,就是在不断舍弃本国落后的传统法律文化,吸收、借鉴本民族和其他国家法律文化的精华,使本国法律文化得以丰富、完善逐步走向现代化的过程。

(一)以构建与法治国家相匹配的现代化的法律文化为目标

我党的“十五”大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”并写入党章,还作为我国的治国方针,想要实现这个目标就必须使正在进行的现代化法律文化建设与构建法治国家相匹配,首要条件就是提高人民群众对法的认识,这对实现我国法制建设有十分重要的意义。

(二)从法律制度和思想观念两方面着手,增强法律意识的核心地位

通常法律文化被分为两种:显性法律文化和隐形法律文化,若想推动法律文化向好的地方发展,必须将这二者的制度性和观念性结合起来,所以我们应从法律制度和思想观念两方面着手,国家的立法、司法等制度完善了,公民也就了解守法和用法的意识。

(三)正确处理传统法律文化与西方法律文化的关系

首先,中西法律文化的差别是很显着的,西方国家为人类创造先进的法律是人类的共同财富。其次,传统的法律文化有精华也有糟粕,若想使传统法律文化向现代转化就必须认真区别,吸取精华,剔除糟粕。所以对于发展缓慢的中国,可以借鉴西方法律文化的方法,使其适合我国的国情,这样才可以完善我国的法律制度,才能使法律文化现代化。

(四)以农村基层法律文化的构建为重点

在中国十多亿人口中,80%左右是农民,所以首要的重点就是改善农民的法律工作,首先,要在农村加强对法律的宣传力度,引导他们对法律有种观念,了解法制建设的好处。其次,政府应该加强他们自己的办事能力,树立良好的法律作风。,不断改善对农村基层的建设,使农民有自己的民主决定权。使落后的农村法律文化进一步发展,进而提高全社会法律文化的发展。

五、结论

中国传统法律文化不仅是一种制度文化,也是一种观念文化,它形成,发展,完善于自身独特的文化哲学土壤中。传统法律文化在历史社会中,具有其本身的合理性。但是伴随着中国社会历史条件的变迁,特别是当代社会主义市场经济体制的建立,传统法律文化在当代法制现代化建设中已经显露出许多的不适应性,法制现代化对于现在中国社会来说是一个非常庞大的工程,是非常关键的决定,它需要解决的问题有很多,怎么才能正确处理中国传统法律文化与法制现代化之间的关系,是首先必须解决的问题,所以,对与传统法律文化我们要进行认真的反思,扬长避短,对其阻碍法制建设的消极因素要坚决删除,对其促进法制建设的积极因素要良好利用,这样才能真正地实现我国社会主义法制现代化。

法律文化研究:论中国法治建设中的传统法律文化

（江苏技术师范学院社科系 常州 213001）

摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。

关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识

1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。

2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，可以为当前的法治建设服务。

3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保障国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些的遗产，我们更没有理由不继承。

2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往 往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）

3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）

三、如何利用传统法律文化中的本土资源

1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代及时代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的遗产，但是近代及时批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）

2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。

3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”