法律与生活论文篇1

引言 包括法律规则与法制秩序在内的传统中国的人间秩序，是因应中国人的人生态度而来的外在措置，服务于这个族群的人世生活，并随其人生态度的因革而损益。这里所说的中国人的人生态度，是指中国人基于对于人性的基本预设和预期而抱持的人生价值与人生理想，对于合理的人世生活与人间秩序的期盼，乃至对于天人关系的理解等等涉关存在本身的终极意义的诸端。若从中国社会被迫卷入世界性的所谓“现代化”这一长程历史来看，近代百年中国移用西式法理与法制所导致的法律规则与中国固有的人间秩序不可避免的内在紧张，而形诸广泛、严重的所谓“有法不依”现象，造成中国人世生活与人间秩序的失范，可以说，症结即在于法律规则背后的“人生态度”的捍格。因此，在规则与秩序重建的意义上，新的法律规则和法制秩序与中国人的人生态度的适度调适，乃为一个正在持续中的历史过程。 那么，究竟中国人固有的人生态度呈现何种取向？其与中国的法制秩序具有什么关系？本文选择梁漱溟先生的阐释作为一个切入点，这不仅是因为梁先生对于人生态度与法律规则的关系曾做过丰富深刻的阐发，更因为在“中国问题”上西方话语一百年来一直占压倒性统治权的情境下，重温“独能生命化了孔子”而“与中国文化生命智慧接起来”的梁先生的心思，实乃重建包括法制秩序在内的整个中国人世生活与人间秩序的安身立命的需要。 本文分三个部分，首先，综述梁氏所阐发的中国人的人生态度的主要方面，特别是对于人性的预设和人类理性的阐释；其次，揭示在此人生态度下因应性的传统中国法律规则与法制秩序的基本特征；最后，探讨此人生态度与法制秩序在中国建设现代民族国家的历史进程与中国社会“现代性”语境中的困境和可能发展前景。 人 性、理 性 与 法 依梁漱溟先生，中国人所憧憬的合理的人世生活与人间秩序的最高价值，一言以蔽之，曰“和谐”。不仅是人际的和谐，更重要的是人类生命自身的内在和谐，直至以人为中心的天人和谐。而和谐之所以可能，根本即在于人性本身存在善端，或者说设定其为善，而具备特禀的“理性”能力。法律在此总体安排下，一以维持“和谐”为最高原则。而这一价值取向，来自中国人世生活中“伦理本位，职业分立（途）”这一“社会构造”的基本格局。 “伦理本位，职业分立（途）”，是梁漱溟概述传统中国社会结构的基本特征时所创用的一个著名论断，也是历来的中国马克思主义论者与西化论者所着力驳论的重点。从梁氏的思想谱系来看，一九三七年出版的《乡村建设理论》是传主对于中国社会性质与社会形态的一次全面系统检讨。在这部对于漱溟本人思想带有阶段性总结性质的名著中，梁氏在与以“个人本位，阶级对立”、“权利本位，法律解决”以及“个性伸展，社会性发达”为特征的这一近世西方社会格局、人生形态相比照的框架中，以“伦理本位，职业分立”状述“老中国”社会构造的基本事实、基本格局与人生形态。继1930年的《中国民族自救运动之最后觉悟》断论“中国人自经孔子的教训，就在社会上蔚呈一大异彩，以道德代宗教；或更深切确凿地说，以是非观念易罪福观念”， 十二年后出版的《中国文化要义》，对此更详予伸说，而在“以伦理代宗教”的中国人生终极意义的层面反复致意。而终其一生，不改其说，反复阐述，构成梁漱溟认识包括法律规则与法制秩序在内的传统中国人世生活与人间秩序的基本立论点。 就本文主题所涉及的“伦理本位”来说，它表现为自家庭而社会，进而至于整个“天下”的层层伦理序级，最终将中国构成一文化共同体，而不是国家，正如康德的“永恒和平”憧憬下的德“国”其实只是一个世界性理念的幻象。因此，传统“中国”自社会 、经济而至政治领域，一切无不为伦理本位的展延与扩张。“举整个社会各种关系而一概家庭化之，务使其情益亲，其义益重。”即以家庭恩谊推准于其他各方面，如经济生活上之东伙关系、教学生活上之师生关系、政治生活上之官民关系。在此类如费孝通所说的“差序格局”中，“社会中每一个人对于其四面八方若远若近的伦理关系，负有若轻若重的义务，同时其四面八方与有伦理关系的人也对他负有义务”，“全社会之人，不期而辗转互相连锁起来，无形中成为一种组织。”由此形成人际格局中“时则彼此顾恤，互相保障；时则彼此礼让，力求相安”的“本乎人情”“反身自求”的伦理取向与礼治秩序，而经由法律规则所编织的法制秩序，被涵容于并表现为所谓的“礼法”秩序，而在“官”“民”两极的上下结构中，更出诸为“礼俗”这一与传统中国社会的人生与人心极相慰贴的人世规则。这里，从现象面而言，本诸情义与自反、无对精神的“彼此礼让，力求相安”，实道尽了一般中国民众的日常人生态度。也正因此，人际之间的权利义务──如果可用“权利义务”对举来说明的话，则如梁漱溟所言，“此其分际关系自有伸缩，全在情理二字上取决，但不决定于法律”，或者说，“此时无需用其法治，抑且非法所能治。” 在此格局下，中国人世俗层面的人生，遂呈现一种“无对”的“向里用力”的取向。其“为人处事”，一言以蔽之，曰“不争”，曰“谦让”，曰“无对”，曰“诚敬礼信”，曰相信对方、以对方为重的性“善”的人性论。人际关系以形成“各自消极节制，而彼此调和妥协”的安分守己，所谓自天子以至庶民皆以修身为本的向内用力格局为进路。因而，中国人“处己有以自得，处人仁让谦礼”。[11]在漱溟看来，此种形态，看似消极，而实则为“更需要精神上努力自强之一种人生。虽若邻于消极，正非不用力──其用力弥大而不形。”而通常所谓中国人的消极怕事、忍辱偷生、猥陋驯懦等负面价值者，正是个中人“力不逮于是而不能不敷衍乎是，乃不免为下等习气之流行。”[12]较诸中世以后西洋往外用力、辗转于彼压迫此反抗、各以一己为核心而争求的人生态度，传统中国乃“不象国家的国家，不要政治的政治”，而诸如具体所谓人权保障至今无有而自古却未始不比任何国民为多，正道出了其特殊所在，而不得不顾虑者。因此，中国人的“温恭撙节，顺序就理之致”，与西人“血脉愤兴迸力活跃之妙”恰相对照。[13] 职是之故，从理想人格典型的预期而言，中国传统上受到崇尚的典型是谦谦君子，这种人格的特质是尊敬他人、佩服他人，而自己恒歉然若不足，在回看反省的“谦”中，精神浑收聚于内而向上，对外则服善推贤之心油然莫能自已，盖在于“由中国人之道则必谦，谦本是中国人之道”。[14]由此，漱溟举例说，西洋式的政治家到处发演说、运动选举，在旧日中国读书人眼光中，无论如何，是不能点头承认的。相反，中国若有选举，其必由众人有所尊敬、有所佩服之心，而相率敬请于其人之门而愿受教，殆非“我选你为代表”之谓也，或“我帮你忙，投你一票”之谓也。而在其人则推谢不敢当。[15]否则，一旦于此“向上自爱”之意稍稍松懈，则其精神必将一落到底。民国初年的议员们之所以“愈到末后来愈下流无耻，到一个万分不堪的地步”，[16]其因在此。 所以，相形于近世西洋的人人各自往外用力、向前争求的人生态度，而形成的彼此牵制、相互防范，在制约中 求均衡的外在政治、法律设置，中国的传统思路是，彼此看待都很高，在相互感召中以精神提振向上相为励，而不是既要共事，而一事未办，便先将不信任你的意思放在前头，先就预备着如何 对付你。而此处便见出权力分立制衡的措置一时间仓促无以在人心中立根，实非无据。这样，便也就可以理解为什么民国元年竟会有人指责“临时约法”专为防制袁世凯之为非。总之，这一切均不外为中国人在“伦理本位，职业分途”的事实上所形成的“和谐”乃至“天下太平”的人生诉求的诸面相，而一本乎其相信人类“理性”的性善论的人性预设与预期。 此种人生态度的人性基础及其理据，植根于中国文化对于人性的预设与预期这一根本。就传统中国的心性论来看，从孟子的“四端七情”说，[17]到王阳明著名的“四句教”，再至牟宗三的“人人都有善性”，问题只在是否展现，[18]乃至于古来中国民间习道、现在依然辗转人口的“人之初，性本善”，可以说中国文化一以贯之的基本倾向乃在预设“人性为善”的前提下诉求“人性向善”的预期。[19]“人性为善”的预设乃为道德心性的“本体”，而“人性向善”的预期，则构成由内在而超越的“工夫”。梁漱溟的心性说的特异处，在于对此人性论的阐释寓于对于人性固有的“理性”的证真，而在相对于西方“理智”的意义上彰显中国人的“理性”──中国国族的民族精神之所在。梁漱溟说，“所谓理性，是指吾人所有平静通达的心理”，“清明安和之心”；同时，理性不仅是“人类心理顶平静清楚的时候，并且亦是很有情的时候”，所谓“平静通晓而有情”也；进而言之，它包括人人“相与情厚”之“伦理”，与“好善改过”的“向上心强”之“义理”，而不是西方理性主义意义上的科学的“理”、物理的“理”、事理的“理”、逻辑的“理”或数学的“理”。从否定一面来说，“理性就是强暴与愚蔽的反面，除了这两样之外的就是理性。”[20]凡此理性诸端合一，乃形成中国人追求“合理生活”的人生向上的趋归。 综理梁氏的前后论述，可知此“合理生活”之“合理”，不仅指合理性，即合乎道理与情理，而且，同时意味着“合价值性”，即合乎人之为人的向上提升、而非仅仅出入于“欲望”之间的人生趋求。因此，其与宗教相比，在于“不以罪福观念为宰制支配人心之具，而于人生利害、得丧之外指点出义理来；并要你打破这些祸福、得丧念头，而发挥你本有的是非、好恶之心。”[21]即以是非之心代替祸福之念，而这便是理性。所以，美国汉学家艾恺说梁氏的“理性”概念正是甘地所谓的Brahmacharya，除去后者以神性为最后归依，而中国式的超越乃以“天道天理”为最高价值这一点，从其均为引导人类心性上攀这一面而言，倒也未尝不可。[22]但正如梁氏言，“儒家对于宇宙人生，总不胜其赞叹”，[23]而对人抱持一贯的信赖的态度，以唤起人类的理性为职责，与西方法制意义上的从外边给人一个标准，让人依法（标准）作事，[24]不许超出一步，中国的儒家乃将标准放在你自己身上，即以你所本有的理性为最高标准，“彻底以诉诸自己理性判断为最后准归”，而由你自家在日复一日的日常洒扫应对中直面生命的困境与人生的困惑，求体会求是非，从而求解脱求超越。而人生的意义与价值，正在于“不断自觉地向上实践他所看到的理。”[25]即天道天理── “伦理”与“义理”均不外此天道天理的主体证悟。从而，天道乃天人之道，也就是人道，天理乃天人之理，也就是为人做人之理。 由此，产生了这样一个极其重要的分梳，即在漱溟眼中，现实的伦常法律并不一定就是作为是非本身的“天道天理”的直接具体体现，相反，其合法性本身有赖于在天道天理的烛照下的大众实践的辨别与选择，而是非之心人皆有之，天道天理的神秘性乃是向所有人敞开的，人可以通过自己的道德实践提升自己的生命本质，求得自身固有的理性的自我觉醒而体悟到天道天理的神圣意义，从而便也就无人得以垄断是非，或者说，使任何垄断是非的欲图彻底失去其合法性基础。这里我们可以看出，中国社会类似于西洋的神俗两分并以神压俗、“去卡诺沙”（Canossa）的局面之所以无由形成，而最终成型的却主要是以“礼俗”为外在形态的礼治－法制秩序及其理性精神的原因所在。[26]这一点，本文第二部分还将详论。 > 这里，下述一段为传主自己反复引用的话，就对于梁氏本人在人生态度与法律规则和法制秩序论题上的思虑来说，颇具纲领性，兹引之，作为本节的结语： “态度神情实为生活习惯的核心；而法律制度不过是习惯的又进一步，更外一层。自其人之态度神情以迄其社会之习惯法律制度，原是一脉一套，不可分析。法律制度所以为活法律制度而有灵，全在有其相应之态度习惯，虽视之无形，听之无声，其势力伟大关系重要固远在形著条文者之上。”[27] 中国人间秩序中的法制秩序 上述传统中国的心性论及其人生态度，从主体的一面，对中国人世生活与人间秩序中的法律规则与法制秩序的形成，无疑具有强烈的价值导向功能，而构成中华法系独特的礼－法秩序。综理梁漱溟先生的主要著述，其所解读的中国人间秩序中的法制秩序，与此相关者，或可包含下列主要方面： 第一，与法律在西方世界的人世生活与人间秩序中所扮演的角色相比，特别是在与马克斯·韦伯所描述的现代西方资本主义社会的产生过程中的所谓具备“形式理性”的“法律”相比，传统中国人世规则中的法律，其规模、作用与社会对于它的功能预期均是有限的。这里，涉及到两种文化赋予“法律”这一“物”象的“词”意的差异。事实上，早在本世纪初，严复在翻译孟德斯鸠《法意》时即曾提示中国读者：“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”：“西人所谓法者，实兼中国之礼典”。[28]这一分梳，至今视之，犹为中肯。程树德说，“法律，刑制是也”，[29]实也是在中西对举的意义上陈述的。梁漱溟说中国社会本礼俗以设制，融国家于社会，而不寄托于法律，“我们几乎可以说中国初无所谓法律制度，而只有礼。”[30]“法律这样东西，它几乎可说没有。其自古所谓法律，不过是刑律，为礼俗之补充辅助，不得已而用之。”[31]此处所谓“法律”，很显然也是指近世西方型的规则形式，而与中国相较者。（就此，我们或许可以说，将此根本不同之两“物”在同一“词”境中进行比较的本身，从一开始就是误入歧途）。 职是之故，中国人对于法律一如其对“政治”，乃抱持一种中国式的“必要之恶” ──即“不必要之恶”的态度，[32]所谓“刑为盛世所不能废，亦为盛世所不尚”，即为此种态度的最好表述，而终中国帝制时代结束，一直被奉为构建法制秩序的经典指针。此一中国式的法律界定，造成了传统中国人对于法律的非亲和性，借用一句套话就是──王法归王法，草民归草民，以终生不与法律打交道为幸者。所谓“交了粮，自在王”，经由长期有意识的“礼乐教化”而形成的礼俗人情，自可将伦理社会日常的洒扫应对打发，“至于讼事，你不诉于官，官是不来问你的。不论民刑事件，通常多半是民间自了”。[33]而在今天我们或可认为，讼事委诸社会，在于“国”与民各有畛域，分而相安，合则天下，既然宇宙内事即分内事，“天下”只能由“自家”了断，则自家无事，天下自然平安。 对于这一 点，梁漱溟有一个解释。在梁氏看来，其原因即在于“一种秩序，即是一套法制礼俗，而其社会之如何组织、如何结构，也即安排规定于其中。”儒家的伦理名分，意在一些习俗观念之养成。在这些观念上，明示其人格理想，而同时一种组织秩序，亦即安排出来，因为不同的名分，正不外乎不同的职位，“配合拢来”，便构成一社会。这样，春秋以道名分，实无异乎外国一部法典之厘定，而为文化中心的是非取舍、价值判断，于此昭示，给文化作骨干的社会结构，于此具备。 孔子说“知我者，其唯春秋乎？罪我者，其唯春秋乎！”然而其一切立论，不是“法典”，乃是一个“礼”字。[34]就此而言，借用雅斯培所谓的各种人文类型都曾经历过的“轴心时代”（Axial Age）这一观察，[35]认“礼”乃系根据天道天理人情这一中国人心中的最高准据，而对中国的人生作笼统的安排的意义上，谓“礼就是自然法”，[36]亦未尝不可。这样，中国因“社会的家庭化，本乎伦理以为秩序”，乃使传统中国的人间秩序“演自礼俗，倚重礼俗，而不在国家法制，”如前面所引，“此时无需用其法治，抑且非法所能治。”而成一种“本乎人情”的“伦理秩序”。因此，历来的政治以政清刑减为理想，而中国历来社会秩序所赖以维持者，不在武力统治而宁在教化，不在国家法律而宁在社会礼俗，质言之，“不在他力而宁在自力”，即在“向里用力的人生”这一人生态度。[37]（传统意义上的中国法律乃以伦理的和谐与礼治秩序的达成为价值指归，而中国人的人间秩序遂呈现为“天下一家”的普世情怀的礼法秩序，似亦可从此找到答案）。 这样，我们便不难理解，为什么梁漱溟一生中的绝大多数时期，均认为法律，包括宪政在内，乃非中国“文化改造，民族自救”之首选，恰恰相反，将来的中国社会秩序的形成有赖于新的礼俗的形成，适应中国新的人生与人心的法律，必待新礼俗的形成而后始出，而“新中国”固然需要法律，但却绝不会是现在西方这种人生态度与人性预设和预期背景下的法律（传主晚年态度有所不同，详后）。同时，传主多数时候都一再伸说，法律发展的进一步就是“礼”，而死板板的僵硬法律于解决“中国问题”无助于事，靠立基于人类的“计较心”而建立的那一套“统驭动物”式的“刑赏”的办法重整社会，此路不通。未来的中国乃至世界，必将以“礼乐”代替“法律”。[38]这里我们必须注意的是漱溟所谓的“礼”，乃是一个借用的范畴与概念工具，其具体内涵与“礼”无论在价值抑或功能预期上，均多有不同，甚至有根本的差别。有关于此，本文不遑详论，仅作提示。读者不妨参阅梁氏“精神陶炼要旨”中有关“民族精神”与“非换不可的”“旧家伙”的论述。[39] 第二，在此人生态度下，传统中国的人间秩序中，“士人”秉持理性为中轴，居间联结“庙堂”与“山林”，遂形成网络全社会的“出乎礼则入于刑”的“礼法”结构，而一以“礼俗”这一规则形式呈现 ──如果借用人类学家罗伯特·雷弗德的大、小传统范式来分析，[40]则中国人间秩序的法制秩序中似乎不存在严若两极的大小传统的分别。“礼俗”合称与合用，正说明大小传统早已融摄无间。代表士大夫文化的礼落实于民间为俗，而民间社会的俗乃为礼的承当。[41]礼而成俗便就是一习惯──而文化者，其具象常常即此“一团习惯”也。因此，所谓“文教之终点即为政权之起点”，正道出了此一结构中的两方面极度的相互融涵，实是“士、农、工、商”的“四民社会”流转圆通之不得不然。余英时先生说传统中国社会不存在类如某些社会的“大”、“小”传统关系，毋宁说“中国的大传统和小传统之间的关系尤为密切”，“中国的大传统足以概括小传统”，而“小传统基本上是大传统的变相”，[42]指的就是这种情况。 具体言之，法律既是“出乎礼则入于刑”的产物，而礼俗秩序早已涵摄、包融了法律规则与法制秩序。在中国的语境中，礼俗示人以理想所尚，人因而知所自勉，以企及于高悬的理想；法律示人以事实真相，国家从而督行之，不得有所出入。在漱溟看来，此二者间虽“有时不免相滥，然大体如此”。最显明者，一些缺乏客观标准的要求，即难以订入法律，而凡有待于人之自勉者，都只能以风教礼俗出之。法律乃一最底线的规则，不责人以道德，以道德责人，乃属法律以外之事，然礼俗却正是期望人以道德，道德而通俗化，就成了礼俗，这就是为什么中国的社会组织只能演为礼俗而不重在法律，而礼俗与法律交相为用，从社会上层直接贯通于民间社会，整个中国乃为一浑然之文化共同体的原因所在。[43]或者，就另一面来看，如一些研究者所 说，它造成了并表现为中国帝制时代“国家法”与民间的“习惯法”的“分工”格局，而一以一个“法”字相涵括。[44]这样，“法律”乃潜藏于最后，而以混然态的惯常所说的“礼法”秩序面目呈现。由此形成的法律与道德或“德”与“刑”在精神上一脉贯通，却在分工上各有专攻，既是中国式治道的圆融处，也是各种人文类型的通则。──这里可以看出，所谓中国传统法律乃“道德化的法律”这一为多数人所重复的看法，在梁漱溟这里是讲不通的。[45]从今日社会技术的角度来看，“礼法”之不足以细密应付当今人世生活，甚为显然；但是，另一方面，仍从今日社会技术的立场言，其之缝缀人世生活与人间秩序方方面面的功能，亦得谓天衣无缝。今日乐道之所谓“客观法制化”的政治运作，就功能角度看，最后的结果恐也如此。更深言之，此即为人生与人心的一致。 顺提一句，就中国社会近百多年的变迁来说，包括法律规则与法制秩序在内的上、下层或大、小传统间彼此隔膜乃至捍格不凿，实是“西学东渐”后的产物，而使得法律（至少就大陆的情形来说）在很长时期内真正成了“统治阶级的意志的体现” ──或者更准确地说，是取得政权而信奉某类西方意识形态的集团的体制化的知识产物。所以，在一定意义上，有的汉学家在描述当代中国的“法律文化”时用regime culture 与 sub-elite culture这两种类型适予分梳，[46]正如有人用“两个世界”（two worlds）来描叙近代中国的城市生活，[47]实也陈述了一个事实，道出了现代中国人生形态与价值理念的复杂性。 第三，此一人生态度还造成了传统中国法制秩序的“情义本位”，而呈现一种主、客（objectivity） 观混然的状态。即中国人的人我群己关系不是若西洋式的权利－义务的架构，而是各尽义务，权利便也就在其中，或者说，“不讲什么权利义务”，于孝弟礼让之训中确定人我关系，[48]而其间之从违取舍，一本乎“情”与“义”，交付斟情酌理的推量。漱溟说： “举凡社会习俗、国家法律，持以与西洋较，在我莫不寓有人与人相与之情者，在彼恒出以人与人相对之势。社会秩序所为维持，在彼殆必恃乎法律，在我则倚重于礼俗。近代（西洋）法律之本在权利，中国礼俗之本则情与义也。”[49] 所以，就“权利”[50]这一旧有语词传达的舶来理念而言，如从其“正当合理”一义取意，则与中国人的主张甚为契恰，但若从其涵蕴的对于独立个体各自利益的自我主张而言，因其不出于对方之认许，或第三方面之一般公认，而是由自己说出，便与中国人的习惯相左。在漱溟看来， 根据中国伦理社会的理念，“他不分什么人我界限，不讲什么权利义务，所谓孝弟礼让之训，处处尚情而无我”，此相较于近世西方“各个人间的彼此界限要划得很清，开口就是权利义务、法律关系，谁同谁都是要算帐，甚至于父子夫妇之间也是如此”，[51]中国人乃“各人尽自己的义务为先；权利则待对方赋予，莫自己主张。……而就在彼此各尽其义务时，彼此的权利自在其中；并没有漏掉，亦没有延迟。”[52]漱溟举例说，子女享受父母之教养供给，乃天经地义，但若子女对父母说“这是我的权利”，“你应当养活我”云云，便不合中国味道；反之亦然。 此中有一关键，即中国没有西方意义上的个人概念，人际之间乃在互以对方为重的关系中求均衡，而自己亦自然彰显。梁漱溟解释说，中国法律早发达至极其精详，其范例 莫如唐律，但近代西方法律“所致详之物权债权问题，中国几千年却一直是忽视的。盖正为社会组织从伦理情义出发，人情为重，财物斯轻……伦理因情而有义，中国法乃一切基于义务观念而立，不基于权利观念”，[53]所以，中国传统上没有近世西方意义上的公、私法观念及其相应产物的民、刑法的分别，亦无“权利”意识。[54]虽然，漱溟认为这一切均与“个人”与“个人本位”的理念密切相关，但却不赞成以“个人本位”或“团体本位”之类具有特定历史背景与语境限制的词汇指称或规定中国社会与法律的取向，盖这些均与伦理本位，亦即“关系本位”的调理个人与社会的进路不合，故尔难免一落言诠，词是而物非。中国这种基于“情义”、准乎“情理”的进路，乃在法律所涉及的各方形成各有所妥协的，既不是什么“个体本位”或“集体本位”，也不是什么“权利本位”或“义务本位”的微妙牵扯。 另一方面，真正仲尼临终不免一声长叹。基于“个性不立，绝不是健全的社会组织。个人在社会中地位的尊重，毕竟为永恒的真理”这一一贯的理念，[55]漱溟在缕述中西文化对于人我、群己的设定后，感慨中国人的传统人生安排使得“个性不得伸展，社会性亦不得发达”，[56]而“中国文化最大之缺失，就在于个人永不被发现这一点上。一个人简直没有站在自己立场说话的机会，多少感情要求被压抑，被抹杀。”[57]这一段话，悲沉激愤，苍茫徘徊，由终生捍卫东方文化的一代儒宗道出，实在惊心动魄！也是今日构建法律领域中人我关系时所应时时警策者。 第四，在此人生态度下，传统中国的法意中不存在类如基督教等宗教型人文类型中那种外在式的“神俗两分”的局面。为了不致歧解，这里不妨多说几句以为铺垫。要之，就中国文明的整体特性来看，其人文性早启，宗教性转化入人文情思，人文情怀融摄、寄托宗教关怀，将安身立命的宗教性寄托与日常人文打成一片，类如西方那般强烈的神俗两界的划分及其天人对立的紧张、自本体以迄现象、心与物的割裂与冲突乃得避免。一方面，传统的中国人保有敬天畏地的神圣境域，对自然和谐与包括自身在内的整个世界抱持爱怜心情与悲悯态度，在求将现世善作人文安排的努力中赋于历史以人文意义，于对人事的温习中温暖了人生。此一以对天地的敬畏和对人类本身及一切生命的悲悯为怀、救赎为愿的人文意义，既超越性地涵盖自然与人生，又内在地蕴蓄于自然与人生，而将自然与人生打成一片，一以一个“仁”字提纲携领。这仁道既是人道，亦是天道，而使得中国式的人文情怀乃为一种敬天畏地以爱人，即爱全体人类、发育万物为归依的深沉的宗教性悲愿。因此，天，天理，天道，不仅超越于外，警人怵惕，同时亦就在人心，人人得可体认，从而也就无人得以垄断，神俗绝然对立并以神压俗的结构，无由形成。人心以情理为重，尽情义讲道理，就是在实现人生，从而也就是在体认天理，同时也就是人在仁中又进益了一步，而自觉更象个人，人性本身的光辉与美，人类的形象，均于此展现。而这一切， 都在在围绕一个人心与人生， 缠绵、交贯于人道与天道。──天道者，天人之道也。所以，当丹麦的安得生教授谓西方以法为判断是非的根据，中国“以什么为准咧”询问梁漱溟时，后者答以：“是非判断在人心中”，结果肯定是双方各不得要领的一场谈话。[58] 在此天人格局中，中国法的准据便在人心，即在“天道天理人情”，一以这天道天理人情为归依。法律的合法性和神圣性在此；坏法恶法，必悖情逆理，必与一般民众的日常生活、普遍心情相抵牾，必与这个民族赖以生存的根本原则、基准理想相冲突。法之无效，法之在人心中不合法，甚至视之如闹剧，原因也在此。这里，如果我们比较一下新自然法理论中“还行”（basic good）[59]这一短语的意谓，可以看出，这“行”还是“不行”，在他们有一个自然法作标准，而在传统中国，实在便是天道天理人情。区别在于，自然法乃纯然外在、形式化的准据，以上帝的存在及其与凯撒两分为绝对前提，所谓人与上帝之间永远存在距离，而天理人情既超越于外，又内 在于心，构成如唐君毅、牟宗三诸先生于“中国文化与世界”中所说的那种“能使天人交贯，一方使天由上彻下以内在于人，一方亦使人由下升上而上通于天”的境界，客观的天道天命与内在的仁与心性遂打成一片。在此情境下，我们如用神俗两“词”来状“物”，或可说中国法的品格乃是非神非俗，亦神亦俗，神在俗中，俗蕴涵神。进而言之，凡此中国式的人性预设与预期，和中国人的此种人生态度交相为用，决定了中国法的合法性意义源泉与神圣性超越源泉采取了一种全然不同于西方的进路。即漱溟所说的，天理天则，如孟子慨言，“圣人先得我心之所同然，”其根据乃在人心，即在于人心中的“理性”，而理性乃天道天理人情的主体呈现。[60] 所以，另一方面，这里我们可以看出这样一个极其关键而尖锐的问题，即中国法中之不存在神俗两分的结构，不等于中国法本身没有一个超越性的神圣源泉，更不等于说中国的法意中不存在一种道德超越的紧张。前文曾经指出，中国文化传统中的心性论的基本倾向“在预设‘人性为善’的前提下诉求‘人性向善’的预期”，此说埋伏的一大关节在于，中国传统以儒学为中心的主流思想着重弘扬天人合一的理想，但却以强调和分别天人的差距为前提的。“人心惟危，道心惟微”，正说明了儒者对于生命的阴暗面有极深的体认，极度的怵惕。[61]正因为天人恒有差别，所以天人合一理想乃极富现实批判精神与超越性的警策功能。儒家之所以反对偶像崇拜，强调每一个人在日常生活中秉持常理常情而持敬践履的具体实践的工夫，原因在此。中国人习说“做人”，正指示出人而要“做人”，这一个“做”字，乃是关键所在。就道德个体的实践来看，如杜维明教授所言，与佛、道不同，儒学立足于对世界进行和平的，但却是根本性的改进与提升。虽然儒家的路向是与现状达成和谐而非驭控现状，但一个坚定的儒者常常与现状处于紧张与冲突之中。因之，儒家传统的关注中心之一便是如何在作为社会有机体一部分时又不失去作为独立的道德个体的意识。[62]梁漱溟有感于在中国传统思想中，统治者所握有之权力须依从于士人所代表之理性，事实上未必尽能如此，但权力之“不能包办理性”，“理性不可屈于权势”，[63]却是昭昭于天下，而成为鼓动一代代士人秉持理性起而抗暴的精神资源与合法性所在。这种理路及此种源于“以德抗位”乃至“诛一夫”的独立道德个体与现实世界间的紧张，构成了中国精神资源中超越性概念的重要方面，哪里是“以 凡俗为神圣”所能笼统，[64]亦根本非马克斯·韦伯所谓的“对于世界的顺从”（accommodation to the world）。正是立基于此诸端，如梁漱溟所言，在中国，“儒家奔赴理想，而法家则依据现实”，而形成礼俗教化（理）为主，在礼俗教化不逮时才绳之以法（力）的格局。也可以说，前者重在自理想主义启发人的理性，而后者则旨在自现实主义对付理性不彰或违背理性者，而构成一种“融国家于社会”，“摄法律于礼俗”，而“以伦理代宗教”的礼－法局面。[65]而无论是那一端，均须接受天道天理人情的最后仲裁。 这种结构的深层用意，一方面如漱溟所曾夫子自道，“从前儒家法家尚德尚刑久成争论，我当初也以为儒家太过迂腐了，为什么不用法家那样简捷容易的办法？瞎唱许多无补事实的滥调做什么？到今日才晓得孔子是一意的要保持人格，一意的要莫破坏那好的心理”。[66]另一方面，则如Leon Vandermeersch于论述中国法的概念时所指出的，在西方传统中，科学的自然法思想源自其社会 与政制的实在法的理念，而中国传统则首先视法为超越社会的宇宙法则。“它是天理天则，必须受到运转整个国家机器的主权者的决定的尊重；如不尊重，则固有的正义将启动‘革命’这一惩罚，变更对于主权者的授权。”[67] 职是之故，一方面，如历来儒者一样，梁氏肯定人性的善端，并认为这是相较于西方基督教文明的中国文化的一大特别处；另一方面，却又对人性本身时时处处深怀怵惕，绝不抱天真的乐观。他认为自孔孟而王阳明，径直以人生行为准则，交托给人们的感情要求，而完全信赖人类自己，实是儒家对于人性光辉之不胜其赞叹，但却“是不免危险的。”“而不论是向某个人或向一般的人要求其道德，都始终是有希望而没有把握的事。”[68]事实上，青年漱溟即已慨言：“此土往哲，好言人治。”而实际上，人却“不足任也”，云何“人治”？[69]这说明儒家之竭力赞叹人性之美，实在于看透了人性之恶，而于褒扬人性光辉中求人类奋力勉励，祈扬善避恶于万一，在追求“充实而有光辉的人生”中严辨“异于禽兽”之“几希”，进而导引人类向上与向善，但因在方法上疏虞“借着两个以上的力量，互相制裁，互相推动，以求得一平均效果，而恒视乎其人之好不好”，即更多诉诸人之“向内用力”，正所谓“始终是有希望而没有把握的事”，确乎乃“岌岌乎危哉”。[70]另一方面，我们也必须以平正之心看到，正是因为出乎对于人性负面的考虑，传统中国才逐渐形成了用法律与礼俗共同构筑的“礼法”以为屏障，于内外两面阻遏包括自君主而至庶民的一切人等的人性负面的外在设置（至于“借着两个以上的力量”这种设置的成功运用，在整个人类史上，都是较晚近的事实）。 事实上，晚年的漱溟对于这一问题的思考已更为圆通，而将人性定位于超越善恶两分的对立，一方面固本乎儒者一贯的性善论而指认“人性恶之说，盖出于一种误会”，另一方面，则体认“人性之云，意谓人情趋向。趋向如何非必然如何，而是较多或较大地可能如何……恶起于局，善本乎通”，人性遂为一种无限之可能性本身。[71]正因为此，漱溟一生都强调缺乏“政治与法制”为我民族在现时代的一大负面人生，晚年更强调专从外在规制人心与人身的“法制”，特别是“盖始于限制王权”之“宪政”。[72]进而言之，循此思索，我们也就可以理解为什么漱溟在指认“用法律的办法”解决不了“中国问题”的同时，又认为“与其委靠于人，不如从立法上造成一可靠形势”的以性恶立基的西方法“自亦有其很深的理由”。[73] 结语：现代性意义上的人生态度与法制秩序 笔者曾谓，就二十世纪中国的语境来说，对于所谓的“现代性”的追求涵蕴于中国知识分子跨文化跨人文类型的比较中，而一以中国国族的安身立命为指归。[74]在这个意义上，结合本文的主旨，梁先生对于中国人的人生态度与法律生活(第9页)的思考，至少有下列诸端值得吾人记取： 第一，法律与事实。法律规则与法制秩序须与人生与人心，即与生活方式、社会—经济运作方式和这个人文类型对于人性的预设和预期相适应，而后者须以提升人生与人心的质量与境界为指归。在此意义上，随着生活方式的变更，作为一种“逐渐累积形成的地方性生活智慧”，新的法律规则将成为新的中国人世生活的重要组成部分，而构成新的人间秩序的重要基础；而此法律规则与法制秩序的达成，将是以生活方式的渐次变更为核心的诸“事实”的结果，而非前提。即历史的逻辑事实是从社会本身的发育生长（如乡建）而造成既定事实的预为铺奠的工夫，求法制与政治的改进。对于漱溟所说的“民族精神”及其必然衍生出的中国式的人世生活规则的体认、发现与宣喻，将是此一造成“事实”的正在发生的历史中的主题。[75] 第二，法律移植与法的价值理性。法律规则的背后总蕴涵有一定人文类型的法律传统所凝聚的价值理性，而此价值理性深蕴于一定国族的人生态度，特别是其中的人生理想中，欲图中国现时代法律秩序的形成，必以协调其西化式法律规则与固有的人生理想，特别是实现此理想的方式、手段为要件。在《东 西文化及其哲学》中，梁漱溟于概举三种“人生路向”后慨言：“考究西方文化的人，不要单看那西方文化的征服自然、科学、德谟克拉西的面目，而须着眼在这人生态度，生活路向。要引进西方化到中国来，不能单搬运、摹取他的面目，必须根本从他的路向、态度入手。”[76]而“我们历年所以不能使采用的西方化的政治制度实际的安设在我们国家社会的原故，全然不是某一个人的罪过，全然不是零碎的问题；……其正面的原因，在于……中国人民在此种西方化的政治制度下仍旧保持在东方化的政治制度下所抱的态度。”[77]正是有感于此而发。早年展望礼乐，晚年倡导法制，此法制实已是一种现代性意义上的“儒家型”法制了，则省思新儒家如何嫁接现代法理与中国传统的知识劳作，不仅是对历史的回顾，更是对于我们当下问题的求解形式。 第三，法律信仰与法的合法性神圣源泉。民众对于法律规则与法制秩序之抱有信心，在于这是他们所认可并认为能解决“问题”之有效而正当手段，而之所以认可其具备诸如正义、公平、合理等等价值，则在于经由“法在行动中”的法的自我展示过程而通过了人类“理性”的检验，证明这些法律与他们的“是非之心”契合无二，而“是非之心”，来源于并归结为“天道天理人情”。正是这种中国式的超越之道，决定了中国法的终极意义源泉所在。返身回头检视和认取中国固有、深蕴于每个中国人心灵深处关于人世生活与人间秩序的最高价值与终极理想，乃是经由营建新的法制规则而达致新的中国人理想的人世生活与人间秩序的并非充分，但却是必要的条件。 在重建人间规则与人世生活的意义上，整个二十世纪是中国国族的人生与人心剧烈变革的历史，法律规则与法制秩序的重建，乃此一完整过程的重要方面，而通常一以所谓由“传统”向“现代”的转型一言以蔽之。梁漱溟生逢其时，叠遭变迁，处时代的夹缝中，对此变迁中人生与人心的煎熬，新、旧人生与人心的捍格，特别是旧的生活样法与席卷而来的西式人心间的冲突，体会较深，悲情尤重，发而为从深察不同人文类型对于人性本身的不同预设与预期这一视角入手，而观乎法律规则与法制秩 序的思考，实在是一般的专门法律从业人员所不及见者，也是通常所谓的“守旧派”与“西化论者”易于作绝对化处理之处。而在二十世纪尽头的今日作远距离观，梁先生的上述思虑恰是先见之明。

法律与生活论文篇2

在表象上，法律是一个科学的世界，电影则是一个人文的世界;思维上，电影重形象、感性思维，而法律重抽象、逻辑思维;语言上，前者力求修辞，模糊性、艺术化强，而后者务求简洁，确定性、严谨性强;美学上，前者个性、奔放、洒脱、自由，而后者庄重、严肃、冷峻、沉闷。所以，“在通常的情况下，人们很少会把法律和电影联系在一起。法律似乎是社会生活里一切教条、刻板、无情以及理性思维的象征，而电影则代表了人们多姿多彩、浪漫感性的生活态度。”［1］然而，在内容与功能上，法律和电影又存在着不容忽视的重叠与耦合。相对于经济基础，法律和电影皆属于上层建筑范畴，作为一种制度观念、文化现象，法律和电影必然分享着一些共通的实质因素。从实质内容上讲，所有经典的电影作品都以揭示人性为最基本的任务，而现代法治型法律同样以人为逻辑起点，以人为本、张扬人性。现实生活中的人是法律与电影联结的媒介，人是法律与电影研究最基本的支点，对人的关注构成了法律与电影研究的内容基础。从功能上讲，法律以社会生活与文化为基础，反映着社会文化，以社会关系为调整对象，对人的行为发挥指引、预测、评价、强制作用，同时，法律还以其内在固有的价值观念熏陶人，教育人。电影来自于生活并高于生活，来自于生活意味着电影反映着生活及其文化，而高于生活则意味着电影对生活及文化有所敲打、有所清理、有所提升，这就决定了电影之于观众必然会起到思想示范、行为引导作用。法律和电影都能够从各自的角度对人的生活、思想与行为产生影响，成为法律与电影研究的现实基础之一。要言之，尽管“严肃者，法术，轻快者，艺术”［2］，但是“法律可以利用艺术，艺术也可以利用法律”［3］，法律与电影研究的现实可行性与必要性即在此中。

(二)法律与电影研究的学理背景

作为一种研究视角，法律与电影研究的学术渊源或背景在于当代方兴未艾的法律与文学研究。滥觞于上世纪70年代美国法学院的法律与文学流派尽管还未、或许也不太可能会获得主流的法律思潮地位，但作为一种交叉的思潮或视野，法律与文学的魅力以及由此产生的引力是相当大的:在法学研究领域，法律与文学研究在英美等西方国家已蔚然成风［4］，在中国也已引起了学者们的浓厚兴趣;在法学教育领域，法律与文学已经走进法学院的课堂［5］9，并可以预计会在法律课堂站稳脚跟。关于法律与文学的研究领域，一种经典的四分法认为，法律与文学可具体划分为:文学中的法律、作为文学的法律、通过文学的法律、有关文学的法律［5］18。其中，学界较为集中的关注点在于文学中的法律与作为文学的法律［6］，通俗地说，也就是文学中的法律与法律中的文学两支。不管是“文学中的法律”还是“法律中的文学”，此中的“文学”的范围并不局限于狭义理解的文学名著或文学作品，而是扩展到了更为广泛的视听艺术作品［7］，这些视听艺术作品包括了电影。尽管电影是继文学、戏剧、绘画、音乐、舞蹈、雕塑后的第七艺术，但是电影又是融合各种艺术的综合艺术，其中就包含了不可或缺的文学因素，即电影中的文学［8］。正是因为广义的文学包括了电影作品，而电影又包含着文学因素，所以，法律与文学研究必然包括法律与电影研究，法律与电影研究也就成为法律与文学研究的一个崭新领域，同时也成为法律与人文、法律与大众文化交叉研究的前沿地带。

(三)法律与电影研究的领域与范围

遵循法律与文学研究的学术逻辑，法律与电影研究可以从以下两个主要方面展开:其一是电影中的法律，即关于法律的电影，就是研讨电影作品中的法律问题。此一类研究的对象集中于法律电影，所谓法律电影乃是一种类型电影，即运用法律素材、讲述法律故事、反映法律问题，法律电影中的素材或主题包括了法律案件与制度(诸如影响性诉讼、争议性法案等)、法律实践(诸如审判、辩护、公诉、执法等)、法律人(诸如法官、律师、狱警、检察官、陪审团等)、法律命题(诸如正义、人权、自由、复仇、同性恋、安乐死、情理与法理、道德与法、政治与法等)，它们既可能对法律制度与理念进行正面的张扬，也有可能对法律现实与困境进行激烈的批判。法律电影为法律的人文精神提供了独特而细腻的描述，法律电影是揭示法律价值、意义的必要媒介之一，研究法律电影中的法律现象有助于发掘法理与人情、法意与人心的深刻关联。其二是法律中的电影，即关于电影的法律，就是研讨法律对电影的规制、与电影相关的版权等问题。应该说此一类研究已经包括在传统法学研究之中，比如广电文艺管理法、知识产权法等都涉及电影业、电影市场的监管，电影的制作、引进、发行，以及电影作品的形式、内容等相关问题。鉴于我国文艺法制发展的滞后，法律规制电影的研究领域是可以大有作为的，比如我国电影业监管、电影审查制出现许多备受诟病的弊端，《电影促进法》、《电影法》等更为系统而规范的法律的出台备受期待;电影分级制度则完全处于悬而未决状态，而“电影分级制是解决我国电影业发展瓶颈最直接和核心的法律制度”［9］。此外，法律与电影研究甚至还可以从作为电影的法律着手，运用电影的表演、叙事手法来讲述法律舞台上的法律人或法律关系主体们的角色扮演问题;同时，还可以从作为法律的电影着手，根据法学理论与影视理论探讨电影对人的思想行为、社会关系所发挥的类法律的教化与调整功用。

二、作为教育手段的法律与电影

(一)作为法学的教学方法

1．法律与电影教学方法的意义

教学方法是教学改革的关键和切入点［10］。提高法学教育的成效，促进并实现法学教育的转型，法学教育方法可谓是一个重要突破口，法律与电影就是这样一个突破口。作为教育手段的法律与电影，其要义在于看电影、悟法律，就是结合法学课程之内容，播放题材关联的法律电影，让法律知识和原理与法律电影互为关照，实现以理服人与以情动人的有机结合。以笔者多年所讲授的法理学课程为例，法理学难教、更难学，这可能是法学专业师生共同的感受。在当代中国法学教育改革的大背景下，这亦为法学教育界所着重关注。我以为法理学难教，既有开课时段的原因、教材的原因，亦有教法的问题;而对学生来讲，法理学之所以难学，既有知识结构与理解能力上的原因，亦有学习方式的问题。突破法理学教与学之难，最关键的在于方式方法的问题。改革手段、创新方法不仅是最易突破的，也是最易生效的。将法律与电影引入法理学教学，不失为一种有益的尝试。将法律电影引入法理学教学并不仅因其新鲜、娱乐、好玩，更为重要的是它所发挥的值得重视的教学作用。首先，该方法有助于增进学生的理论把握，拓宽他们的思维视野。法律与电影教学方法易于诱发学生的学习兴趣，能够让他们在电影的生动氛围中开放理解力与想象力，更具象地把握法的知识与方法，增强他们对实践问题的理论分析能力，从而避免讲授式教学极可能出现的沉闷、乏味氛围以及知识理解、运用上的障碍或困惑。同时，由于法律电影所折射的法律现象、所追问的法律问题可能会远远超越书本理论知识的范围，这有助于培养学生更为独立、发散、批判的法律思维方式，从而避免基于老师、课本而形成的依附、单调、保守的思维陋习。其次，该方法有助于强化学生的现实认知，熏陶他们的人文品格。法学本科生绝大多数涉事较浅，社会经验不足，缺乏对生活与人际复杂性的认识，而充分反映世事人心的经典电影正可以拓展学生对社会现实的了解。同时，法律不仅是规则的体系还是意义的体系，法学不仅是社会科学还是一种人学［11］，法学教育也“不仅仅是职业教育，从最深层次的意义上讲，它同时也是一种人文教育”［12］。这便意味着法律人应当具备人文素养，法科学生是未来法律人，尤其需要培养人文精神。作为一种艺术形式，法律电影一般都展现着人文关怀，张扬着人的自由与人性的尊严，有助于熏陶学生的人文感知、人文品格，从而避免对法律的教条式、机械化的理解与运用。

2．法律与电影教学方法的运用

如何具体运用法律与电影教学方法呢?仍以法理学教学为例，作为法学本科专业的基础性必修课程之一，法理学的讲授课时一般占据总课时的大部分，这一硬性要求使得法律与电影教学法只能安排在实践课时里面。由于实践课时有限，加之同样需要运用的诸如主题辩论、案例讨论等其他实践教学形式的限制，这便要求教师结合课程各章节内容之重要性、难易度等因素选择性使用法律与电影教学法。该方法的具体运用:第一步:经典电影的遴选与剪辑。在教学预备阶段，教师应该根据“紧扣生活逻辑、聚焦法理主题、贴近大学生口味”等标准精心遴选经典法律电影，并可以在遴选确定了的基础上对影片进行适当剪辑，以确保特定课时内完成播放。第二步:影片播放前的教学组织与安排。如果是先观看后讲授的话，可以要求学生提前预习相关章节并提示学生注意与电影相关的知识重点，从而让学生带着理论去看电影;如果是先讲授后观看的话，可以在授课后、放映前提前设计需要学生关注、思考的问题，让学生带着问题去看电影。一般来讲，先讲授后观看的套路更为可取一点。第三步:观看影片。正式播放前提示学生注意记录电影叙事中的何时、何地、何人、何事、为何，播放完毕后布置观后感或发言稿作业，并可征集发言的同学名单，为下一步教学活动做准备。第四步:影片观摩后的教学研讨与总结。这一步至关重要，影片教学的意义集中展现于这一环节。在学生完成观感或发言稿的前提下，这一环节应该主要由学生围绕事先布置的议题进行讨论或辩论，让他们充分发挥运用法理分析具体问题的能力。讨论或辩论过程中，还可以允许部分学生围绕事先布置议题之外的问题进行探讨，给学生发散性思考以训练的机会。讨论或辩论的具体形式可以多样化:既可采取自由发言的形式，也可采取分小组讨论与小组代表总结发言相结合的形式，还可采取主题辩论的形式;既可允许结合事先拟好的影评自说自话的形式，也可允许反驳、质疑他人观点的发言形式。当然，教师应该在该环节中担当好主持人的角色，防止偏题、跑题或无谓之争吵，而且在讨论或辩论结束后，教师对学生发言点评，并对相关理论进一步概括或升华。整个教学活动中应该避免对法律电影的过度依赖。法律电影毕竟不是法律，电影作品的虚构性、表演的戏剧性都有可能导致或出现法律上的夸张或错误，从而有可能让学生对现实法治产生失望之感或在法律知识上误导学生。因此，在研讨电影之于法律的正面意义的同时，还应该对法律电影中的法律错误或夸张进行剖析。

(二)作为高校的选修课程

法律与生活论文篇3

一、引言

（一）一个需要继续回应的案例：泸州遗赠案

2001年引起国人高度关注的“二奶告原配案”——即“泸州遗赠案”[1]——已去多年。该案一审驳回原告的诉讼请求，二审以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。法院认为，遗赠人临终前立下的书面遗嘱虽是遗赠人的真实意思表示，且形式合法，但在赠予财产的内容上存在实质的违法之处。原告与遗赠人长期非法同居，其行为违反了《婚姻法》的有关规定。遗赠人所立遗嘱违反了法律规定的公序良俗原则，并且原告的第三者插足行为侵犯了被告的合法权益。

学界的有关争论渐已平息。在争论中，支持者认为本案中法官在法律出现明显漏洞时，运用其自由裁量权，合理协调了社会公德、法律原则与具体法律规则之间的关系。反对者认为法院对立遗嘱的动机和原因等条件的审查超出了司法管辖的范围，有违“不告不理”原则，并认为法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才如此判案。[2]

本文再次关注该案是想进一步追问：法官为什么做出这种判决？（又可表达为：为什么法官“实际上”做出了如此判决？）而这不同于问：法官“应当”做出何种判决？因为前者是旨在进一步追问：法官所选择的理论支撑是什么？以及法官在做出如此判决之时考量的重心是国家的成文法律，还是社会的道德习俗和民众的生活习惯抑或社会各力量之间的博弈？

（二）本文的思路及安排

为什么法官会做出如此判决？通过对“泸州遗赠案”提出这个疑问，试图从埃利希的观点出发，对这个疑问做出理论上回应。埃利希在《法律社会学基本原理》一书扉页中既已提出：法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。通过对埃利希的理论的展开，以解开本案中“蒙眼女神”背后的力量。而后，进入对主题——埃利希的法形成理论——的论证。从埃利希法形成理论中寻求可能对“泸州遗赠案”的解释和评判。通过对埃利希法形成模式的合理性论证之后，将之与中国的法治实践做出初步比较。以此，达到本文的最终目的——探寻埃利希法形成论对中国法治建设的可能性贡献。

二、埃利希的理论回应——“活法”理论

（一）对“泸州遗赠案”判决的再思考

从当时对“泸州遗赠案”的讨论来看，舆论和部分学者之间形成了相互对立的意见。其中一个争议点即是如何理解法官在本案判决中引用的《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。亦即民法理论上的“公序良俗原则”。

本文试图从该案适用《民法通则》第7条规定（即“公序良俗原则”）的理由进行再思考。该案法官在判决书中分析认为，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中，遗赠人从1996年认识原告张学英后，长期与其非法同居，是一种不法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下的遗嘱，是一种违反公共秩序和社会公德的行为。并据此认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，应属无效行为。

暂且抛开法理之争，在争论中不可否认论者都暗含着一种结论导向的思维方式，主观希望“实现可预期的预言”[3]，并进而从理论上寻求论证其合理性。舆论为了代表“民意”，鼓吹判决的合理性；学者为了追求判决的逻辑精致，质疑其思维混乱；法官为了协调民意与法律的冲突，选择了一条饱受争议的判决依据。值得注意的也是本文试图论证的是，法官的选择是一种埃利希法形成理论中的再构过程。

（二）埃利希的 “活法”理论简介

尤根·埃利希[4]，公认为法社会学派的奠基者，也是自由法学的首创人物。其“活法”理论是在其名着《法律社会学基本原理》中提出并阐述的，在该书前言中即开宗明义地提出：不论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。[5]这句话概括了埃利希法律社会学的基本思想，也是对“活法”理论的基本表达。

“活法”概念是埃利希提出并表明其法律社会学思想的一个重要概念，是指在日常生活中通常为各种社会团体中的成员所认可的并在实际上支配社会一般成员之行动的规范。它并不存在于制定法的条文中，而是存在于各种民间的婚姻契约、遗嘱、继承契约以及团体的章程中。并且埃利希认为，活法不是法院裁决案件时会认为此部分局有拘束力的文件内容，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的部分。[6]

埃利希在分析法律概念时反对传统的法律概念，即法律是一种由国家维护的强制性秩序。他主张这一概念包括四个要素：第一，它是由国家创立的；第二，它是由法院判决的根据；第三，它是因判决而来的法律强制力的根据；第四，法律是一种秩序化。其中前三个要素必须排除在法律的概念之外，只有第四个是要保留的并应成为他的学说的出发点。[7]同时，埃利希从国家与社会的角度阐述了社会联合体的内部秩序，认为每个联合体都相当独立地创造自身的秩序，并且每个联合体均不受其他联合体中为了处理相同的关系而存在的规则的拘束。[8]进而，社会不是凭借法律规则来维持它的平衡，而是依靠其联合体的内部秩序来维持它的平衡。[9]人类联合体的内部秩序不但在最初是法律的基本形式，而且到目前为止也是如此。[10]最后，埃利希说，联合体的内部秩序由法律规范决定。法律规范不同于法律命题，法律命题是指制定法卷册或者法律书籍中，法律规定精确的、具有普遍约束力的系统表达。法律规范是一种落实到实践中的法律命令，如同在一个确定的（或许规模很小的）联合体内获得普遍遵守的法律命令——哪怕并没有对它进行任何言语上的清晰阐明。[11]因此，在任何地方，重心都在于联合体为其自身所创造的秩序中，国家和社会中的生活依赖于联合体的秩序，而不是依赖于源自国家和社会的秩序。[12]

埃利希认为，法律存在三种形态：一是社会一般成员日常生活的规范，埃利希称之为“活法”；二是由审判机关对各个诉讼案件做出的判决中体现出来的个别的规范，埃利希称之为“审判规范”；三是由正规的立法机关制定的法律或是由事实上为人们所认可的具有法定权威的法律专家提出的抽象的法定规范，埃利希称之为“法律命题”。在这三种法律规范中，“活法”不仅是法律的最初形态，迄今为止也是法律的基本形态，后两者只是它的派生形态。而“活法”又是基于法律的各种事实形成的，这些法律事实主要包括“习惯”、“支配”、“占有”和“意思表示”。[13]所以，这些又是“活法”的主要表现形态。

（三）埃利希“活法”理论面临的挑战

自启蒙运动以来，西方法律理论研究的发展在宏观上经历了从“自然法”到“规则法”，再从“规则法”到“活法”的两次转变。[14]19世纪末20世纪初，对法律的实际运行和实际效果研究的法律社会学理论逐渐兴起，并越来越繁荣。这主要是由于当时的实证主义法律理论使法律形式具体化，把法律学说看成是系统的知识实体。这样付出的代价是产生了法律与社会的分离这一概念。[15]因而，就不可避免地遭到法学界以及其他领域的挑战。埃利希是最为重要的批评者之一。

但是，同样埃利希提出的“活法”理论也面临着不同的挑战。在埃利希之后的一些学者怀疑“活的法律”在与国家法律的直接抗争中取胜的可能性。兰维?布鲁尔声称，在由强有力的国家法律统治的西方社会中，习惯法规则相对来说是脆弱的，缺乏“官方”法律的强度和稳固性。[16]同时，埃利希的观点对许多重要问题避而不谈——例如把国家当作社团看就掩盖了许多问题——而且还显示出论点上的严重混乱。从他的论述中我们找不出任何有关“活法”与国家法律之间关系的连贯的理论。[17]另外，就“活法”概念来说，它被任意用来表示各种各样的规范体系。更深一层，活的法（或许所有的法）只是一种可观察的行为，这种行为的理由不如这种事实——即行为可以不同于裁判规范中设想的行为——重要。[18]

在与纯粹法学派力将凯尔森的争论中更是激烈。因为埃利希强调法律比强制性的秩序与法院审判规则来的广泛，因为法律是个人实际行为所遵守的规则，亦即“行为规范”，而法院裁决法律争端的规则是“审判规范”，只有当法律等同于“审判规范”的时候，法律才是一种强制的秩序。所以，埃利希认为，司法裁决只有在很有限的范围之内才会影响到个人的行动。于是凯尔森追问，如果说法律就是个人的“行为规范”，难道所有个人实际行为遵守的规则，都是法律规则吗？并进而追问：何谓法律？到底法律规范跟其他社会规范的区别何在？到底法律秩序跟其他社会秩序的区别何在？埃利希强调法律规范最重要的定义，应该是“（社会）对个人行动的一种安排”，亦即，排除了强制性的要素。针对这些，凯尔森批判说，这只是一种对“社会”的定义，而不是一种对“法律”的定义，任何规定个人相互关系的规则复合体都是社会秩序或组织，都会规定个人的权利和义务，但是都没有法律的性质。所以，这样宽泛的法律概念，会使得法律规范与社会规范无法区别。这样的批判在客观上使埃利希的法社会学理论在欧洲影响力逐渐下降，以至于凯尔森晚年回忆时自责地认为欧洲法社会学的传统失调责任多在于他。[19]

（四）本案判决与“活法”理论

再回到本文首先提到的“泸州遗赠案”中来，根据以上对埃利希“活法”理论的分析，可以看出本案判决的内在理论逻辑是与埃利希的法形成理论相符的。

埃利希十分巧合地在《法律社会学基本原理》一书中写道：“我们必须知道，在一个国家内，存在何种婚姻和家庭？缔结的是何种契约以及通常其内容是什么？起草的是何种遗嘱？这些事项按照法院和其他裁决机构所适用的法律该如何裁判？他们实际上又是如何裁判的？在什么样的范围内，这些裁判和其他裁决实际上是有效的？”[20]这就直接对该案做出这样一个反问式的回应：即在我们国家内，对于该案中遗赠人黄某的行为，按照法院和其他裁决机构所适用的法律应该做出的什么样的认定？而他们实际上又是如何裁判的？

一方面，在制定法中，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应当适用《继承法》。该遗嘱已经公证机关证明，是立遗嘱人的真实意思表示，确认了遗嘱的形式合法性；并且《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”，这样就确认了黄某遗嘱的内容合法性。第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围。亦即，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到法定限制（撤销、宣布无效或部分无效）。因此，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认定其为合法有效。所以，从埃利希的那段疑问来看，黄某起草的遗嘱以及遗赠行为，按照我国现行法律规定，法院应该做出认定遗嘱合法，支持原告诉求的判决。因此，这个只从法律出发谨遵逻辑思维的结果，也是众多法学家所期望得到并极力主张的结果。

但是另一方面，《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。所以民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中，黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但是，遗赠人从1996年认识原告张学英后，长期与其非法同居，是一种不法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下的遗嘱，是一种违反公共秩序和社会公德的行为。所以将财产赠与其非法同居的原告张学英，实际上损害了被告蒋伦芳合法的财产继承权，破坏了社会风气。因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，应属无效行为。两审法院聪明的法官也都据此判决的。所以有学者认为“通过这一判决，合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。”[21]

进一步衡量这两方面的利益，“按照现行《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了‘包二奶’的行为，以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背《婚姻法》的原则和规定，而且与公序良俗背道而驰。”[22]但是，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，也应当认定其合法有效。

所以，根据埃利希的法形成理论来分析，法官这个时候要考虑他所做出的判决要符合社会的价值观以及获得良好的社会效果，那么现行《继承法》的相关规定就是一个必须面对的难题。因此，法官通过细心观察生活，认真根据自己的办案经验和客观

数据分析[23]，认为如果要做出获得良好社会效果的判决，必须认真寻找生活中的“活法”。而这也正是埃利希在“活法”理论里提倡的方法，埃利希说，我们要如何搜集那些并未体现在法律文件之中，但大量存在且十分重要的活法呢？除了睁开眼睛，通过细心观察生活、访寻民众并纪录下他们的回答之外，别无他途。确实，让一名法学家通过实际观察、而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法，其实是给他提出了一条严苛的要求；但那不可避免，以这种方法获得的结果将是最佳的。[24]

当需要裁决的案件没有对应的法律命题存在时，法官只能查明诉讼中涉及的习惯、支配关系、法律关系以及遗嘱处分的存在，并在此基础上独立发现法律规范。因此，法官利用《民法通则》第7条“公序良俗”原则为跳板去寻找“活法”。[25]该原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会居于统治地位的一般道德标准，是社会道德规范的法律化。[26]法官在审判时如此推论的目的，或许正如埃利希所认为的“每一位法官和每一位行政官员都知道，相比较而言，他不会单单依据法律的条文做出判决。在法学家的语言中，在更多的情况下，法官都是基于事实问题做出判决，而不是基于法律问题。事实就是人类联合体的内部秩序。”[27]

如果我们只从法学家立场出发，认为这样的判决是不符合法律规定的，并可能认为“在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而无效。法院维护的应当是法律，而不是道德。”[28]那么，我们就会忽视这个过程中社会的力量。在本案中，对于原告的利益，“法院和其他国家裁决机构拒绝保护它们，不是因为法律没有为它们做出规定，而是因为它们被社会排斥。”[29]该案法官事后亦专门撰文回答：“判决一下，有人‘激动’了。有人说法院乱适用法律，有人撰文批驳判决，有人忙着上电视，有人要免费为‘第三者’伸冤，有人钱多了要给‘第三者’捐款。他们忙啊，都在为‘第三者’出谋划策。就是无人花三秒钟时间想想，法院为什么这样判。”[30]

（五）判决中“活法”与成文法的关系

对活法与成文法的关系，埃利希多有论述并充分体现在其关于法形成理论中。因此，本文的这个部分并不旨在继续阐述埃利希的表述和论证的现实可操作性。而旨在初步探讨在法官审判时如何处理二者的关系。[31]

在法官面对一个案件按照成文法规定应当做出甲判决时，这个判决却无法得到有效执行，甚至无法得到民众的接受。因此，法官是否应当根据“民意”——当然，这并不是只是某部分人表达出来的狭义民意，而是经过法官的观察、调查和总结而得出来的——而做出符合公共利益的乙判决呢？

在这里之所以将符合“公共利益”作为民意的表达方式，除了前面法官对《民法通则》第七条的阐述外。还有一个形象的表达：在“泸州遗赠案”中，民意的渗透之甚，是因为该案的判决将会产生深刻影响。如果法院根据制定法而做出支持第三者的判决，那么在社会中不可避免地将会更多地明目张胆地对合法夫妻关系的挑衅。这个观点该案法官赵兴军[32]亦有表达。所以，民意也并非如一些学者所言是一部分保守力量、传统力量的影响，而是确确实实会影响到合理性秩序（联合体的内部秩序），因而也就是破坏了“活法”。因此，在这里可以发现，成文法是在“活法”的基础上经过提升而形成的，属于埃利希法形成理论中的“审判规范”，而作为审判规范的成文法具有僵化和滞后的特性。而且，中国自改革开放以来在国家、社会的各个层面开始追求新一轮现代化的过程，在立法方面从国外进行法律移植，大范围立法。而且，由于国家的制度重建和立法在一定程度上缺少社会以及公共领域的参与，导致民意对法律的影响十分微小。从这个方面来说，国家制定法层面上的“审判规范”，与存在于民众日常行为中的“活法”并不联系紧密。

所以，在根据制定法做出的甲判决无法得到社会有效支持时，法官就可以通过观察和调查来发现活法，并通过诸如《民法通则》第七条规定来运用活法裁决案件。因此，活法是社会联合体的内部秩序是人们在生活中遵守的那部分，成文法的制定是从活法中来，在发生纠纷时才运用。但在成文法无法符合社会的“公共利益”时，就需要法官的发现来运用活法，一方面，可以获得真正的社会效果；另一方面，可以通过法官的“再构”来进一步促进成文法的发展。

三、埃利希法形成模式的合理性问题

通过“泸州遗赠案”的桥梁对埃利希“活法”理论予以阐述，沿着思路进而进入对埃利希“法形成模式”的思考。这一思考从本文引用的“泸州遗赠案”来看，即为本文第二部分一开始提到的：法官的判决是一种埃利希式法形成论的“再构过程”，通过对各项利益权衡，追求纠纷解决的合理性问题。法官判决运用的方式可以概括为埃利希式法形成模式。因此，在此需要探讨的是埃利希式法形成模式本身及其在当前中国是否具有合理性？[33]

埃利希以“活法”与法律家通过时间和理论整理而成的法——也就是“法学家法”——这两个概念为基础讨论了法的形成。认为法律命题、审判规范和法学家法都不是法律的基本形式，而“活法”构成了人类社会法律秩序的基础[34]。但是，“活法不是法院裁决案件时会认为此部分具有拘束力的文件内容，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的部分。”[35]所以，埃利希的法形成模式是多层的，埃利希认为，社会中存在很多的活法，但是一旦发生纠纷时，仅有活法就不够了，这时就需要审判机关的参与，审判机关通过审判程序将“活的法律”的某些内容升为具有拘束力的强制性规范，这种规范就是“审判规范”，它与“活的法律”已经不是一个层次，而是法的第二个层次，其社会基础不是各个社会团体，而是解决社会成员间争执而必须的、超越各个社会团体的整个社会（国家）。另外，在审判规范之上，还存在着更为抽象的规范形态，这就是“法律命题”，它“作为普遍的妥当的规范，是有制定法和法律书以权威的方式言明的法规定。”它属于法的最高层次，与审判规范相同，法命题也是以社会为基础，以国家的强制力为后盾的。[36]（如下图表）

图表：法形成模式图

埃利希认为，在种种社会关系中存在着“活法”以及与此相关的民众的法的确信，那么通过司法纠纷的解决，这种“活法”以及民众的法的确信被定型化、条文化后，“法学家法”就逐步成立。从“泸州遗赠案”中亦可看出，法官根据社会群体的内部秩序，给予违背夫妻义务的、损社会公德的“包二奶”现象以否定态度。那么，通过法官对这一纠纷的解决，使社会联合体内部的这种秩序被定型化甚至条文化。因此，在“个人的遗嘱自由”和“合法婚姻家庭的保护”[37]的利益衡量中，也有效地保护了合法婚姻家庭的利益，达到了相应的社会效果。在当事人之间形成了良好的“事实的规范力”的作用。

对于这一过程，埃利希在法律命题的形成模式中予以分类解释。埃利希认为，每一个包含规范的法律命题，对于一个给定的事态，都会规定一个命令或禁止，以作为该情势的法律后果。[38]并将法律命题分为三种类型：首先，存在着与法院和其他裁决机构对社会中现存法律事实的保护相一致的法律命题，这些法律命题的规范符合直接来自法律事实的规范；其次，一种未成立的、无效的或者可惩罚的社会关系完全不同于法院和其他国家裁决机构认定的处于法律范围之外的社会关系；第三，该法律命题为法律事实规定了法律后果，完全独立于由习惯、支配和占有关系以及这些法律事实所创造之处分而产生的规范。因此，法律命题所规定的规范要么能够确保源自法律事实之规范的绝对实施，要么阻止它们或者使它们无效；最后，法律命题可以给这些规范附上与后者没有任何关系的法律后果。[39]如果从“泸州遗赠案”来分析埃利希的这段话，我们就可以发现，社会对本案的态度与法律的具体规定正是埃利希所说的：社会在法律事实、现存的习惯、支配关系、占有关系……遗嘱处分中自身创造的法律秩序，与通过法律命题创造的、并仅仅通过法院和国家其他裁决机构的活动来实施法律秩序，面对面地出现了。[40]埃利希认为法律社会学所关注的并不是对法律规定的解释，而是社会对他们的态度。那么在本案中，黄某对原告的遗赠是建立在违背公序良俗的前提之上，有了这个前提，就“完全不同于法院和其他国家裁决机构认定的处于法律范围之外的社会关系”，而应当是一种“无效的或者可惩罚的社会关系”。所以，对于“个人的遗嘱自由”和原告的利益，并不是法律没有做出相应保护性规定，而是它们被社会所排斥，这才是法院拒绝保护他们的原因。[41]

当然，法律命题的接受并不是由权力说了算，而是由“合理性”来决定。[42]埃利希的法形成模式中，通过对活法的提炼而提高到审判规范，即使活法未以法律命题的形式被提出，但它是支配生活本身的法律。对于活法的获得，是来源于对社会的直接细心观察，并且这种直接观察不仅是对那些法律已经认可的事项，而且也是对那些被法律忽略和遗漏的事项，甚至对那些实际上遭到反对的事项进行观察。[43]因此，在这样获取的活法的基础上而产生的审判规范以及法律命题才具有合理性。但在形成过程中还必须排除“国家强盗模式”[44]，仅仅以国家的权威性和强大的国家权力为背景法律是不成立的，即不具备合理性。当然，尽管埃利希批判国家法中心主义，但并不是否定国家法本身。因此，这种合理性（或正统性）的本质中包含着活法以及民众的法的确信。更进一步，纠纷解决过程中产生的法律，在起到公正支配作用的时候，可以说是具有了“合理性”（亦即“正统性”）。今井弘道教授认为，埃利希批判国家法中心主义的要点在于，不能完全无视活法和社会的基础，而拘泥于国家法。[45]具体而言，根据埃利希的观点，首先需要存在活法以及相关的民众的确信；进而通过司法纠纷的解决，成立被定型化、条文化的裁判规范；依照这种定型化，习惯变为与之有所区别的习惯法和民间法，也就是法；并且国家法在这个构造中确立，才不会转变为强盗模式。因此，在这个构造中，法律形成时才是具有合理性的法律形成。

四、埃利希的法形成理论与当代中国法治实践表达

理论终将回归实践，对埃利希的法形成理论的阐述最终仍要与中国的法治实践结合在一起讨论。中国法治实践在目前可以具体表达为官方主持的司法改革。透过“泸州遗赠案”这一立体空间，可以发现埃利希的法形成理论与中国的法治实践具有内在的相容性。对于这一相容性的具体体现我选择了新任中国最高人民法院院长王胜俊[46]的相关观点。

2008年4月10日，王胜俊在结束广州召开的全国社会治安综合治理工作会议后，到珠海法院视察，对“判不判死刑”的问题谈到三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”[47]王胜俊这里认为“要以社会和人民群众的感觉为依据”，当然与他的政法思维不无关系，而且需要注意的是该观点是在结束有关社会治安治理会议后表述的。这表明官方公开支持将民意融入法庭审理过程中。如果从埃利希的法形成理论角度理解王的“三个依据”，可以认为，法庭在审判案件时首先应当以法律的规定为依据，同时但并非其次，要结合依据治安总体状况和社会以及人民群众的感觉。后者来源于生活中人们自觉遵守的“活法”，而前者正是国家制定法。二者之间关系的表达正是前文探讨的成文法与活法的关系。

此处想进一步探讨的是：现阶段如何正确认识民意与活法的关系？民意的表达有很多的方式。制度建构上，例如我国现行宪法规定，人民代表大会对法院审判工作进行监督；人大代表对司法进行监督；在司法工作中提倡人民法院应当接受人民群众的监督等等。中国法院内部的一系列制度亦都体现了民意的趋向性，例如人民陪审员制度以及评比“人民满意的法官”等；其他方面尤其是舆论也起着不可忽视的作用。[48]在认识民意与活法关系问题时，有必要跳出法学家思维，而要从“法律效果和社会效果的统一”角度思考。而这也正是王对第三个依据的解答：“有些人可能不理解为什么还要把社会和人民群众的‘感觉’作为依据。因为只有这样，才能达到法律效果和社会效果的统一。”[49]针对这个依据在理论界掀开讨论，有学者质疑“群众感觉太难衡量不稳定”，并称王的言论背离了法律人思维。[50]但这正体现了学者的法学家思维之僵化。让民意参与审判过程，并不是简单的一个直接拿进来的过程，而是要求法官睁开眼睛，通过细心观察生活、访寻民众并纪录下他们的回答。反对者一方面相信法官的审判能力，要求独立审判；另一方面又怀疑法官对民意的分析能力，要求从制度上排除民意。所以，若要判决能获得良好的法律效果和社会效果，并得到民众的认可，除了像“泸州遗赠案”中法官一般认真寻找活法外，没有更好的途径。

那接下来的关键是“活法意义上的民意”如何才能被合理发现呢？因为司法实践中仍受实现个案正义的传统影响[51]，司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的“合理主义”的影响，民意则是基于合理动机的非合理性提出各种议论与批评，而且这种民意可以很方便地动员正式的制度。使得民意对司法机构是否启用司法资源以及如何适用法律等司法技术方面产生重要影响。[52]这里就会出现滋贺秀三所谓“中国型的正义衡平感觉”[53]，也即法官处理案件时会预先设想自己的判断对于各方的情绪、心理的影响，因此必要时他会据此做出策略上的调整。

民意的作用在目前体制中如此之大。留给我们思考的就不是要不要民意的问题，而是如何对待以及吸收具体民意的问题。从这一角度思考又回到了本文欲通过“泸州遗赠案”来展现法官应当如何发现活法的问题。因此，这些分析可以看出埃利希的法形成理论与中国的法治实践具有内在的相容性。

五、结语——埃利希法形成理论对中国法治建设的可能性贡献

前文对埃利希法形成模式进行了初步整理和思考，这一部分欲通过进一步分析其内在价值所在，得出一些对中国法治建设的可能性贡献。当然，法治建设是一个庞大的工程。但本文所言对法治建设的可能性贡献并不是一个虚无的概念，法治需要多方面的构建，包括经济上、文化上、制度上、心理上等等。但本文旨在对埃利希的法形成理论的价值分析，期望从理论上得出些许方向性的可能性贡献。

我国自改革开放以来，在追求现代化的过程中，立法机关进行的大范围的立法，国家权力深深介入法律形成之中，突出地表现为国家法中心主义。在这一过程之中必然就忽视了民间习惯的力量[54]，使埃利希所言的“活法”无法得到表达，也无法进入法形成之中。因此，在埃利希法形成模式的三个过程中（如文中图示），第一个环节就显得非常薄弱。当然，“活法”也并不是都是先进的、理性的。因此必须在纠纷的解决中通过法官的衡量将之上升为裁判规范方可进入国家法层面。所以，有学者认为，在国家法和民间法（活法）之间，没有普遍法则存在，只有具体的个案中所存在的和反映出的国家法和民间法的比较问题。[55]因此，埃利希的法形成模式的价值首先在于，认为在社会生活中实际上被遵守的规则是真正的活法，它一般起着防止争端的作用，而在发生争端时，则有解决争端而不诉诸国家法律制度的作用。同时表明了如何将生活中的“活法”提升到解决纠纷的裁判规范。

如果仅仅从国家法层面来理解法律，则会进入埃利希所批评的法学家思维。那么，就尽可能地去观察社会，查阅法律文件，发现联合体的内部秩序。在这个过程中，法官针对不同的纠纷，通过实际观察、而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法，是最佳的方法。因为，还是最基本的那个观点：“活法”构成了人类社会法律秩序的基础。这种“活法”经过民众的心理确认就会得到社会的遵守，对国家法形成影响。在如今法治建设时期，更应当去关注生活中的活法，将之提升为裁判规范和法律命题。这个过程又主要是法官在纠纷解决中通过“再构”来形成。苏力认为，“再构”是中国法治形成中是必不可少的，从现代法治的立场来看这是现代法治渗入民间法的基本形式同时也是最有效的形式，并且其中蕴涵了创造制度的可能性。

以农村法治状况为例，在目前农村接受和应用法律能力的限制以及传统伦理文化的作用，使得以习惯、道德传统表达的乡土正义观念将长期作为乡村农民法思维的基础。[56]所以，在部分纠纷中法官就面临着国家法律和乡土正义的双面夹击。按照埃利希的理论，这个时候法律如何具有合理性就显得必要。法官通过细心观察，而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法才是解决的关键。因此，在纠纷的解决过程中，法官通过将国家法律与乡土正义相结合来实现二者“再构”，以使人们形成内心确认，进一步在司法纠纷的解决中，上升定型化、条文化的裁判规范。

再回到文章开头的“泸州遗赠案”中，法官曾表示他通过对当地的婚姻以及其他相关状况的调查和分析，发现有近60％的离婚案件都是因为“第三者”破坏他人婚姻关系造成的。并结合自己的办案经验认为：这问题就有点严重了。[57]另外，从大的角度看，本案恰好是在《婚姻法》修改公布前后受理的，也是第一件涉及《婚姻法》与《继承法》之关系的案件，于是自然就成为一次在司法审判程序中“鞭挞”《婚姻法》，检验其原则和效力的机会，也成为对《婚姻法》持各种不同意见的人观察法院态度的一个机会。[58]所以，这个案件更能解释本文所阐释的埃利希法形成模式问题。在这个案件的解决中，法官一方面通过细心观察“活法”，另一方面巧妙地实现国家法与“活法”的理想式“再构”。毋庸置疑，通过该判决在社会上也必将形成有关这个方面的良好预期效应，一定程度上有效保护了婚姻家庭秩序。因为本案由于社会媒体的关注以及上面所说的大环境，并不是像很多人所说的那样，仅仅是原告与被告之间的一起私人纠纷，而是涉及到一种利益的平衡，涉及到法律所维护的婚姻家庭秩序，涉及到法律的整体性和规则的合理性。

当然，活法的科学意义并非仅限于对法院所适用的裁判规范的影响或对制定法内容的影响。从这些角度或许可以更好地看出：活法构成了人类社会法律秩序的基础。

【注释】

[1] “泸州遗赠案”的事件过程：蒋某与黄某于1963年5月登记结婚。1990年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77.2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2001年4月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国民法通则第7条的规定，于2001年10月11日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。参见赵兴军，时小云.违反公序良俗的民事行为无效[J].法律适用，2002，(3). 值得注意的是，该文作者均为四川省泸州市中级人民法院法官。

[2] 相关报道和争论见诸：“第三者”继承遗产案一石激浪[N].南方周末，2001.11.15.第三者是否有权接受遗赠[N].北京青年报，2001.11.20；2001年热点民事案件点评[N].检察日报，2002.1.4；二奶持遗嘱要分遗产，引用道德断案的界限在哪里？[N].中国青年报，2002.1.18；“二奶”与情人的遗产[J].法律与生活，2002.(2).《法律适用》2002年第3期发表了《违反公序良俗的民事行为无效》、《析法官自由裁量权的获得与运用》、《公序良俗原则的规范功能》等文章专题讨论这一案件。另外，中央电视台也分别在《今日说法》和《社会经纬》等栏目予以报道，并邀请学者讨论和评析。最近的公开讨论可参见《法律行为违背善良风俗中意思要素的分析》、《法律适用中的概念使用与法律论证》，郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，2007年第1期。

[3] “实现可预期的预言”理论是由美国社会学家默顿首先提出并论证的。是指在可具操作的事项上，目的会受可预期的预言影响。比如，该案中舆论有代表民意的预期，那么其行为就会潜在地受到这种预期的影响。因此，在行动上其鼓吹判决的合理就不免与此有关。

[4] 尤根·埃利希(Eugen Ehrlich，1862―1922)，出生于奥地利帝国布科维纳省(Bukowina)省会切尔诺维茨的一个犹太人家庭，父亲是律师。1886年在维也纳大学获法学博士学位。1894年，任维也纳大学私法讲师，主讲罗马法，并兼做律师工作。1896年为同大学员外教授。1897年回到家乡担任切尔诺维茨大学罗马法教授(直至1922年去世)。1906年担任该大学校长。 第一次世界大战之后，迁往瑞士伯尔尼。从那时起，他作为一个法律社会学家和自由法学的倡导者，声誉逐渐超越了欧洲大陆而闻名世界，特别是在美国产生了深远影响。埃利希被公认为法社会学派的奠基者，也是所谓自由法学的首创人物。他的主要着作有《法律的自由发现和自由法学》(1903年)、《权利能力》(1909年)《法律社会学基本原理》(1913年)、《法学逻辑》(1919年)。埃利希以其“自由法”思想和“活法”论着称于世。

[5] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:3.

[6] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1087.

[7] 沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社，1992:272.

[8] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:59.

[9] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:67.

[10] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:77.

[11] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:79.

[12] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:249.

[13] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:175.埃利希在本章运用较大篇幅对这四种法律事实进行了详细地论述。最后得出结论：这些事实通过它们的存在决定着组成人类社会的人类联合体的行为规则。

[14] 王佩芬.“自然法”到“规则法”，再从“规则法”到“活法”[J].理论观察，2002，(6):39.

[15] [英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989:30.

[16] [英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989:34.

[17] [英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989:35.

[18] [英]罗杰?科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989:41.

[19] 林端.法律社会学的定位问题:Max Weber与Hans Kelsen的比较[J].现代法学，2007，(4).在该文中林端将埃利希与凯尔森也做了一个比较。并根据最新资料得出如此表述。

[20] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1101.

[21] 范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).

[22] 范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).

[23] 赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？[N].法制日报，2002，4.22. 在该文中，法官们正如他们自己所言“运用司法统计手段对离婚原因进行了全面分析”，并结合自己的办案经验，做出自己的判断。

[24] [奥]尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1089.

[25] 在这里，沈宗灵教授认为社会上的确存在这样的现象，即相当多的人的行为不完全符合国家制定的法律。而这些行为又是违法行为，比如在农村中尚存在的包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，按照埃利希学说的逻辑推论，这些行为就体现了活法，因为这体现了社会上某一部分人的实际行为，他们遵守的是“活法”而不是国家法。但事实上这里的问题根本不是什么存在两种法律的问题，而只是一个国家制定的法律的实行或实效的问题，即一些婚姻法的有关规定在社会上一部分人中未真正实行，还未被他们普遍遵守，对这一部分人来说，法律还未取得实效。沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社，1992:278。但在本文引用的“泸州遗赠案”中并不存在这样的问题。遗赠人的遗嘱在现实中能否被执行则是一个“活法”问题，而不是法律的实行或实效问题。

[26] 赵兴军，时小云.违反公序良俗的民事行为无效[J].法律适用，2002，3.

[27] 埃利希同时认为，关于这一秩序，法官从证人和专家的证言、契约、继承人之间的协议、遗嘱的宣告中获得信息。即便是今天，也正如原始时代一样，个人的命运在很大程度上由联合体的内部秩序决定，而不是由法律命题来决定。然而，社会现象不是通过法学上对它们进行推演而获得解释，而是通过对构成社会现象之基础的思维模式的事实进行推理而获得解释。具体参见[奥] 尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:73.

[28] 该观点为杨立新的观点。转引自范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).

[29] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:427.

[30] 赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？[N].法制日报，2002，4.22.

[31] 对于这一问题，本文的第三部分将会从中国的法治实践和最高院院长的观点进行另一个角度思考。

[32] 赵兴军.谁在为“第三者”呐喊？[N].法制日报， 2002，4.22.

[33] 本文此部分思考，得益于今井弘道教授在浙江大学关于“埃利希式的法形成模式之正统性”的演讲。演讲底稿可参见：linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=288083。2008年4月1日。

[34] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1097.

[35] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1087.

[36] 何勤华.埃利希和现代法社会学的诞生[J].现代法学，1996，(3).

[37] 范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析[J].判解研究，2002，(2).

[38] 埃利希进一步解释，这种以规范、命令或禁止为条件的事态就是法律事实，即习惯、支配关系或者占有关系、或者意思表示。[奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:425.

[39] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:425—429.埃利希对这三种法律命题分别举例说明，第一种主要是一些物之征用和没收的法律命题，还包括宣布特定关系无效、未成立或可撤销、可罚的等这样一些法律命题；第二种是本文所要阐述的；第三种如有关所有权的特定权利和义务，即禁令权和贸易权利、纳税的义务、与特定的契约联系的保险责任、毒药和炸药的所有人给予通知的义务等。通过这些举例可以使我们更清晰地了解埃利希对法律命题的这三种分类。

[40] [奥]尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:429.

[41] 这样就清楚地解释在本案中法官的立场，和应该有的立场。该案法官在事后也撰文做出回应，从该文中亦可清晰看出法官的观点和态度。

[42] [奥]尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:385.

[43] [奥]尤根·埃利希. 法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译[M].北京:九州出版社，2007:1079.

[44] 对于强盗处境，例如：强盗A拿出手枪顶住对方并命令B交出钱来的状况下，是否成立B应把钱交付对方的义务，交钱之后B的法定义务是否履行，答案是否。所以，关于国家也是一样的，仅仅以国家的权威性和强大的国家权力为背景法律是不成立的，也就是说仅仅依靠强盗处境，法律不成立。但这里还有一个要考虑的是“社会强盗模式”，多数人的暴政如何防范。在法形成过程中突出的是国家的权力，而社会的强盗模式倒更是需要在审判时防范。那么这里的“社会强盗模式”在审判时如何防范？这仍然回到如何发现活法上来，法官要正确地发现活法，潜在意思就是如何排除“社会强盗模式”。即对社会的直接细心观察，且是全方位地。

[45] 今井弘道.埃利希式的法形成模式之正统性[Z].linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=288083。2008年4月1日.

[46] 王胜俊：于今年3月当选最高人民法院院长，曾在安徽省六安县委、六安地委工作，后历任安徽省委常委、省经济体制改革领导小组常务副组长，省公安厅厅长、公安厅党委书记、省政法委书记。1993年进入中央政法委员会，先后任副秘书长、委员、秘书长，并担任中央社会治安综合治理委员会副主任。这里值得注意的是，王胜俊在政法界经验丰富，亲历了司法改革的历程，对于如何将民意与司法相结合的观点并非空穴来风。

[47]财经网.最高法院院长谈死刑依据引发争议[Z]. caijing.com.cn/todayspecx/cjkx/2008-04-11/56061.shtml。2008年4月11日.

[48] 在2007年7月24日，时任最高人民法院副院长曹建明就曾表示：新闻舆论的导向、监督和帮助，对促进审判工作、改善执法环境、提高审判质量、效率和社会效果有着其他方面不可替代的作用。

[49] 财经网.最高法院院长谈死刑依据引发争议[Z]. caijing.com.cn/todayspecx/cjkx/2008-04-11/56061.shtml. 2008年4月11日.

[50] 参见贺卫方2008年4月13日于北京大学“法治与公共政策每周评论”的讲演稿。

[51] 例如“刘涌案”，四川的“夹江打假案”，以及发生在死刑复核权收归最高院前一刻的“邱兴华案”等待。

[52] 孙笑侠，熊静波. 判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意.政法论坛.2005，(5):49.

[53] [日]滋贺秀三.明清时期的民事审判与民间契约[M].王亚新，等译.北京:法律出版社，1998:13.

[54] 苏力.当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视[J].法学评论，2001，(3):26.

[55] 刘作翔.法理学视野中的司法问题[M].上海:上海人民出版社，2003:88.

法律与生活论文篇4

律师行业要是想升职，想加薪。那就要要提升职称，就要。律师行业也是升职加薪的一种重要手段。当律师辛辛苦苦将论文写好后，该怎么投呢?法律适合在哪些期刊上呢?研究生毕业论文小编给大家介绍一下。   适合法律的期刊《中国律师》   《中国律师》杂志宗旨是对律师进行政治思想教育，从理论上指导律师，提高律师的政治思想觉悟。其内容主要是宣传党的方针政策，传播与律师相关的一些经验以及信息，并研究中国的律师行业和国外的律师制度。   要在这个期刊上进行法律，相对比较严格，其属于部级的期刊，拥有统一的刊号，是由中华全国律师协会主办的一本杂志。其杂志的栏目包括，理论、人物、要闻、瞭望、视点等。   适合法律的期刊二《法律与生活》   《法律与生活》杂志是中央级的法制类的新闻刊物，其于1984年创刊，一直从法律的角度去审视社会，观察生活。以法制的理念，去传递社会正能量，担当社会道义。是一部深度的法制类新闻杂志。   该期刊是司法部门主管，法律出版社进行主办，是一个半月刊。其主要的栏目包括了，法界人物、读者记者、法眼围城、事件关注、当事日记、大案纪实、要案回访等等。   适合法律的期刊三《法学》   《法学》杂志是省级期刊，是由华东政法大学主办的，由上海市教育委员会主管的期刊，每月出刊一次。《法学》杂志的栏目包括新法解读、案例评析、司法实践与改革专题研究、各科专论、青年法苑等。   上面就是法律的权威期刊，大家在法律论文的时候可以投稿哦!

法律与生活论文篇5

二、模拟法庭方法之于法律文书写作教学的必要性

“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”法学价值在于为实践服务，其发展有赖于实践的推动。法学教育是以传授法律知识、训练法律思维、培养合格法律专业人才为内容的教育活动[4]。美国法律教育中实践教学贯穿始终，特别重视文书写作技巧的训练。德国将法学教育视为职业教育，尤其强调教学中的实践能力的培养。2002年德国颁布《法律教育改革法》，将司法、行政、法律咨询方面的法律实战经验纳入基础课程的大纲。日本的法律教育经历了一个从侧重理论传授到引入法律实务技巧为核心的过程。为提升文书写作课程的地位，分别开设状、判决书、意见书等单类文书写作课程[5]。高职法律事务专业主要为基层司法机构和中小企业、法律服务机构培养具备法律知识及实践技能、具备良好的职业素质的法律辅助人才，其课程体系包括理论课与实践课两部分。除了法理学、法律史学等属于纯理论的课程外，其它课程理论与实践属性兼而有之。理论课教学主要是向学生传授基本法律知识及理论，使学生了解和熟悉法律体系和法律规定的基本框架，而法律实务技能和职业道德培养则须通过实践课教学来完成。从法事事务专业定位看，人才培养更侧重于学生的操作能力。法律文书写作课程是高职院校法律事务专业的一门必修课，它涉及相关的实体法、程序法、写作学等学科知识，更强调法律知识的综合运用及学生的逻辑推理能力、分析判断能力、文书写作能力以及语言表达能力等综合能力的培养。因此，《法律文书写作》是一门典型的实践性导向课程，课程的设置为学生在专业知识的学习与司法实践之间架设起了一座桥梁。无论是从事企业法务工作抑或是基层法律辅助工作，法律文书制作都是必须具备的一项核心能力。模拟法庭教学法对法律文书写作的必要性体现在以下几个方面。

（一）针对性需要

传统法律文书教学大致分为两个步骤，即讲和练。老师讲授基本写作知识与写作要求后，课后给定案例让学生仿写。由于学生没有针对处理现实案件的紧张感与压迫感，往往只注重格式的正确性，照葫芦画瓢，而对案件实体中理由部分只是轻描淡写，大大减弱了法律文书的实务功能。

（二）综合性需要

如前所说，法律文书写作涉及诸多能力要求，需要一种教学方法将这些能力统括起来进行训练。模拟法庭的综合实践功能满足了法律文书写作要求，它将分析判断、运用、写作等能力培养有机地结合起来，是法律文书写作教学可以选择的一种比较理想的教学方式。

（三）有效性需要

法律文书写作虽然应用性较强，但内容较为枯燥，学生缺乏兴趣，学习比较被动，教学效果不能令人满意。模拟法庭由于存在角色分工，如在原被告之间、公诉人与被告之间存在对抗性、辩论性，再加之学生好胜心理，学生在准备这些文书时会主动思考，倾注更多的注意力，因此会大大提高学生的学习效果。

（四）实务性需要

法律文书大系包括若干子系统，若从诉讼性质角度分，可分为民事诉讼类法律文书、行政诉讼类法律文书及刑事诉讼类法律文书。任何一种诉讼都会涉及到众多的文书写作活动，模拟法庭可以按照实务的需要对学生诉讼文书写作进行系统的训练，学生走出校门很快就会进入角色，承担起法律事务性的初步工作。

三、法律文书写作中的模拟法庭教学环节设计

模拟法庭，是指在教师的引导下，由学生进行角色扮演（诉讼中原告、被告、律师、法官、检察官等）。由于模拟法庭的任务目标的差异，其社会效果和实践模式也不同。按照任务目标的不同，模拟法庭可分为表演型、体验型以及教学型等三类。表演型模拟法庭通常由学校相关组织（通常是团委或学生会）在特定的时刻（如宪法日、消费者权益保护日等）所开展的活动，其任务在于进行法制宣传、庆祝法制性的节日，宣讲法律法规，提高学生的法律意识等。这种模拟法庭有给定的剧本及台词，学生只需按照剧本中的角色进行表演即可。体验型模拟法庭，其任务在于熟悉程序法的具体规则。这类模拟法庭，由于其是在单一的程序法中进行，侧重点是了解和熟悉程序知识。前述两类模拟法庭讲究的是形式仪式及体验，参与者并没有真正的“动脑动手”，对培养学生的实践能力作用非常有限，一般在低年级中课程实训环节采用。教学型模拟法庭，是指将模拟法庭作为一种教学方法，依托课程而实现其特定教学目标的教学模式,是将知识传授为主转变为以实践能力培养为主的互动式教学,目的在于全面提升法律专业学生的实践技能。由于其任务目标在于提高学生的法律实践能力，因此尤其适合那些要求学生“动脑动手”实践性导向的课程。法律文书写作属于典型的“动脑动手”的实践性课程，因此，教学型模拟法庭对法律文书写作课程教学不失为一种较佳的实践教学模式。但要真正发挥出教学型模拟法庭的教学效果，必须要注重教学环节的精心设计。根据本人的教学经验，法律文书写作中的模拟法庭教学环节应由下列环节组成。

（一）课程开设

法律文书写作不是体现“写”的形式与技巧，更是众多部门法的知识与理论的综合运用。对高职院校法律事务专业学生而言，由于学是相对较少且理论课程容量较大，一、二年级基本上开设的是理论课程，因此，法律文书写作课程宜在高年级（学校一般是在三年级的第一学期）开设，开设时间通常在制定教学大纲时就须确定。由于模拟法庭中涉及众多法律文书，故模拟法庭教学一般宜在主要文书的写作理论讲授及初步训练后集中进行。根据三大诉讼对文书写作的类型与要求不同，模拟法庭教学一般进行三到四次。

（二）规则制定

模拟法庭作为培养学生实践能力的一个教学方式，在教学环节中需要制定科学的考评规则。一般而言，要从学生参与的态度、文书的准备、文书语言的表达、法律文书制作质量、庭审后的对文书点评及文书修改与完善、提交等几个方面进行考评，形成考评分值。考评规则是教师给学生打分的依据，也是对学生的约束，有助于克服模拟法庭“少数人做，大多数的看”的弊端，让所有的学生都能积极地参与其中。

（三）案例甄选

为避免文书写作的形式化及模拟法庭的表演性，案例素材通常是老师自己或律师亲自处理的真实案例。在选择案例时，不宜选择事实过于简单、证据过分充足的案例，而应选择那些争议相对较大的案例。如此可强化法庭的对抗性，为学生提供充分的思辨的空间，激发起处于对立面的各方当事人的辩论欲望。对于程序中的法律文书，如状、答辩状、公诉书等法律文书，要求学生亲自制作。这可以避免“模仿性写作”的“无的放矢”的不足，增强文书写作的针对性及感受性，进而提高文书写作的有效性。当然也不宜选择曾经是热点且已定案的案例，因为这些案件已随着法院的判决而失却的悬念，先入为主固化了学生的思维，激发不了学生的思辨欲望，加之网络中有相应的文书可复制，会大大减弱文书写作效果。

（四）角色分配

由于各个诉讼参与人在诉讼中的权利义务不同及职责不同，不同角色的学生撰写的文书类型也不同，有的相对简单，有的较复杂。为使更多的学生获得尽可能多的写作锻炼机会，通常做法是将学生分成不同组，如法官组、原告组、被告组、证人组等。通过在不同性质案件的模拟法庭角色变换，让不同组的学生有机会写作不同类型的文书，从而提高学生文书整体的写作能力。

（五）文书制作

制作法律文书是理论转化为法律实践过程中的重要一环。在模拟法庭中，不同的阶段对应着相应的文书要求。诉讼前需要准备的文书包括通知书、传票、状、答辩状、词，诉讼后文书包括判决书、调解书、送达公告及相关的执行文书等。这些法律文书是诉讼的载体，是当事人行使权利和履行义务的工具，是诉讼参与人处理法律实务的产物，是法律运行的结果。在文书制作过程中，学生不断学会和掌握处理法律实务的技术和操作本领，培养和提高了运用法律的实践能力。在诉讼文书准备过程中，针对不同的诉讼类型，任课教师应严格要求诉讼文书的规范形式，对诉讼文书的内容、语言表述、逻辑性、结构性安排都要进行细致的指导。

（六）法庭模拟

在庭审进行过程中，不同角色的学生会宣读其之前准备的文书，表达其主张，阐明其理由。对方当事人会对其主张及理由从事实、法律、逻辑性等方面进行抗辩。因此，庭审过程是对文书准备质量的一次检验，也是文书进一步完善的过程。庭审后，应要求学生针对庭审中暴露出来的文书中的漏洞及不足问题进行反思、修改。

法律与生活论文篇6

这的确是一个问题，不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。”这段话就印在该书的第一百三十九页。

当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。当美国的法学家富勒如同老师出题考试一般，设想了一个生活的场景来逼问牛津大学法理学讲座教授哈特的时候，他内心中设想的肯定不是一种法庭上的修辞术，而是将杰克逊内心中的焦虑以理论化的文字形式抽象了出来，并加以彻底的解答。这种抽象的解答是不是如同“二价二等于四”那样可以普遍使用，我们还不得而知，不过问题本身似乎比答案更复杂。富勒的问题是这样的：

让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标的法官。这样一位法官有可能会通过公开援引某个“高级法”来悬置法规的字面含义吗？或者，他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面，以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决？

……设想我们两人都被放逐到某个国家，在该国我俩的信仰十分令人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的邪恶。毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗地里操纵得对我们不利；我拿不准我俩中的任何一个是否会担心法律禁令可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。如果我们感到该法律本身是我们最安全的避难所，难道那不是因为即使是最坏的政体，其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗？而且，这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离，而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性，那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议，人们没有必要以坦陈这一点为耻，这难道不是很清楚的吗？

杰克逊内心的这种焦虑以富勒这种理论化的方式展现出来，的确增加这种体验的广度。因为个体的体验如果不借助于理论或者文字的方式来展现，那么这种体验会随着触发体验的事件结束而消失。事件由此留下来的仅仅是枯燥的纪事，而不是活生生的体验，仅仅是一系列人类活动的机械展布，而不是一些关键点上体现出来的人类存在的困境、焦虑、危险、意义以及由此激发的思想活力。语言正是由于其记忆功能而增加了问题的魅力，成为人类思想智慧累积和发展的唯一途径。因此，封存甚至销毁记载体验的文字不仅是一种消解生活甚至消解历史的最好的方法，实际上也是排除焦虑、消除危险的最好的办法。于是，在我们关于“ 四人帮”的“历史性审判”中，我们就无法知道是否有杰克逊那样的焦虑，尽管，我们在瞬息即逝的历史断裂的缝隙中，依然能够感受到类似的问题。比如，对于“ 四人帮”是采取历次政治运动中的清洗，还是采取法律的审判？如果采取法律审判的话，如何处理“四人帮”与党中央和毛泽东的关系，四人帮的许多行为是执行中央决策和毛泽东的指示，如果不是赦免“四人帮”的罪行的话，那么如何让党的各级组织和毛泽东本人超越于法律审查的范围之外？如何解释用1979年通过的《中华人民共和国刑法》来惩罚“文革”罪行的溯及既往的法律的正当性问题？但是这样的问题从来没有以理论的形式存在下来，解决问题的实践技巧取代了对问题本身的理论思考。[4]如果说理论思考是一个民族积累自身生存可能性的能力，那么，没有理论的民族不过是一个没有可能性的被安排摆布的民族，无法掌握自己的命运，无法为自己的命运拓展新的空间。

尽管两次审判的时代不同，文化不同，事件的起因不同，面临的对象不同，人们的焦虑和感受不同，解决问题的方法不同，但是，正是在富勒揭示的法律与道德这种一般化的理论问题，为这些不同的历史、不同的文化、不同的感受、不同的技术提供了相互交流、学习、借鉴、批评、验证的场所，为未来思考类似的问题提供更多的可能性，为解决类似的问题提供更好、更合理的办法。

然而，困难的是，这种理论对问题的一般抽象一旦从具体的体验和具体的问题中提升出来，就具有了自身的生命力，它似乎在开辟远离生活实践的自身的历史和世界，以至于我们在讨论法律与道德的关系问题的时候，往往不是从这些生活现实中具体的历史事件入手，而是直接从抽象的一般理论入手，不是使理论回到生活现实，而是在远离生活的道路上越走越远。因此，当我们进入法律与道德的理论问题时，当我们面对哈特与富勒关于法律与道德关系的论战时，我们首先面临的是一个方法问题。

在法理学而言，与“法律的本质”联系在一起的所谓的法律与道德的关系问题。几乎是19世纪以来的法学家思考的根本问题，法律与道德问题成为从事法理学这门学科研究的“成人礼”，构成了法理学问题问题上的“青春期焦虑”。因此，法律与道德问题之所以成为法理学关注的焦点，与其说是源于现实生活的困境，不如说是由于学科内部自身的逻辑，由于学科划分所形成的问题意识以及这种问题意识所强化的问题逻辑。法理学的一个重要工作就是证明自己的存在在血缘上的正统性，从而将自己归属一个神圣家族，如果没有这样的家族，就创造一个类似的家族。于是，19世纪以来的法律与道德问题就这样与传统的自然法与实证法问题联系起来，尽管他们面对的可能是完全不同的现实问题。法理学教科书中这种家谱编撰技术使法理学有效地将自己的谱系延伸的遥远的历史起源，从而使这门科学具备某种神圣性。尽管法理学是在19世界才成为一门独立的学科的，但是，言必称古希腊也成了法理学中的口头禅。法理学的这种努力勉强为法律技术挽回了智识上的尊严，从而使得法学避免堕入技术的行列，而和哲学、道德和政治这些主题发生了关联。[6]

然而，法理学所谓的根本问题的正当性何在？为什么法理学必须思考法律与道德的关系问题？这似乎是一个从来没有追问的前提问题。正是对这个法律学问题的“前问题”的考察，才使我们离开法律话语的工厂，离开法理学学科的传统，在法律学的外面来审视法理学的问题，从而回到历史与现实生活中来。那么，我们首要的工作也许就是一种知识考古学的工作，我们首先要考察，这种问题是如何产生的，是如何被“问题化”的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入倒这个问题工厂的生产机器中。这种知识考古学的工作，正是让我们清醒地意识到，一个活生生的历史或者现实问题如何在不断的“话语捐税”中，变成一种“ 知识的僵尸”。知识考古学的工作就是一种抗拒“话语捐税”的本能的工作。当然，这样的努力并不是让我们离开这个问题，而是要我们重返问题的源头，使得法律与道德问题不是以一种理论和教条的僵尸形象表现出来，而是以一种活生生的直接经验呈现出来。在这个意义上，所谓的反抗话语捐税或者进行知识考古的工作，正是为了给理论、话语乃至历史赋予生命的气息。这是在这种方法和立场的指引下，我们需要重新来检讨法律与道德之争，尤其是哈特与富勒关于法律与道德问题的论战。

在法理学教科书中，哈特和富勒的论战是法律与道德问题的第一次正面的交锋，这次论战被看成是法律与道德之间“经典论战”，是法理学史上的“史诗篇章”。这次持续几十年的论战不仅开启了二战后所谓的自然法学的复兴，而且与此前的法律与道德的争论构成了一个有机的整体。但是，在教科书的这种法律话语内部的自身建构中，我们看不到这场争论所要直接针对的现实问题，这场争论仿佛是理论自身发展的必然产物，而理论所要解决的现实问题仅仅是与作者生平联系在一起的社会背景的问题，这些问题出现在教科书中并不是作为一个理论的核心来关注，而仅仅是作为与作者生平联系在一起的社会背景的一部分而加以例行公事的程式化的介绍。这种对理论和理论所要面对的问题的处理方式，或者说关注理论自身而轻视理论面对的问题，实际上割断了理论在历史上所面临的迫切问题或者说一个历史上的问题与我们当下的生活的联系。由此，当我们今天来谈论哈特与富勒的论战的时候，我们常常会把它当作一个与我们的生活现实无关的历史问题或者西方思想史上的问题。我们谈论它是由于教科书中传授常规知识的需要，而不是由于我们当下的生活的迫切需要。悖缪的是，以“根本问题”为己任的法理学最终的结果恰恰是用特殊的国别的历史或者文化的历史，取代了普遍的“问题的历史”，一个人类曾经面临并且现在也在经历或许未来依然要面对的问题。

因此，在这种法律话语工厂的加工中，我们不仅丧失了理解哈特和富勒的争论所面对的活生生的历史的可能性，而且丧失了对我们当下生活的可能理解和洞察的可能性。只有采取知识考古的工作，我们才能在回到的历史的同时也回到现实，在过去的、西方的理论与中国的、当下的现实之间建立起联系。在这个意义上，我们把哈特与富勒的争论不是看作死的知识，而是看作活的智慧，不是看作西方遥远的历史，而是看作中国当下的现实，我们在理解过去的理论的时候也获得了对当下的生活的感悟力。正是从具体的历史现实到普遍的思考方式中，而不是相反的从普遍到具体现实的思考方式中，我们才真正地在把握现实的同时把握理论，在把握历史或现实的同时，把握人类的普遍命运。这意味着我们不仅要关注法律与道德的观念史，而且要关注法律与道德的制度史，更要关注法律与道德的实践的可能性。

自从奥斯丁的《法理学的范围》出版以来，法律实证主义主张的法律与道德的分离逐步为人们所认可，阿莫斯（Amos）甚至认为奥斯丁“将法律从仍旧纠缠于法律的道德僵尸中解放出来”，美国的法学家如霍姆斯、格雷等坚持主张法律与道德的分离。但是，进入二十世纪，尤其是德国纳粹的原因，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，尤其是当法律的道德分离被看作是“削弱对专制和独裁的抵抗”的原因，从而使得“法律实证主义”成为“形形色色对多种不同罪恶的代名词 ”。面对这种责难，哈特一方面修正奥斯丁的法律实证主义立场中倍受批判的主权理论和强制理论，但是另一方面他坚决捍卫法律与道德的分离。他认为主权理论、强制理论和法律与道德分离论是相互独立的命题，主权理论的错误并不必然意味着法律与道德的分离错误。因此，哈特系统地批判了奥斯丁的主权理论和强制理论，从而发展出以规则为中心的法律理论，他的理论被称为“分析实证法学”或者“新法律实证主义”，但是，他依然主张法律与的道德分离，由此坚持了法律与道德理论中的“分离主题”（the separation thesis）。[10]

1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授提出了其上述主张的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律——答哈特教授”这两篇著名的论文。随后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评；富勒教授则于1964年出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德的分离论。1965年哈特教授撰写对《法律的道德性》一书的书评，而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。在这次反复的论战中，许多法学家纷纷加入其中，或支持哈特或支持富勒，从而使法律与道德的关系问题清晰地凸显了出来。但是，在这种这场论战中，无论是支持哈特的观点还是支持富勒的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本身的真正讨论和反思，以至于除了哈特与富勒的著作作为文献意义上的经典流传下来之外，就是流传下来一些似是而非的结论，比如哈特向自然法理论的妥协等等。如果我们想要对讨论的问题有所推进和深入的话，必须在法律与道德的现代解决方案的背景上来理解哈特是在什么意义上坚持法律与道德的分离，[12]而富勒又是在什么意义上来主张法律与道德一致性呢？他们的分歧究竟在什么地方，经过反复的论战，他们又在什么地方达成了共识呢？这些分歧或者共识又是如何与现代社会的状况和命运联系在一起的？

二、法学家阶层与法律实证主义

当欧洲前近代以来的多元法律秩序在绝对主义民族国家的大旗下统一到法典化的国家法之中的时候，不仅原来多重的司法体系统一到单一的国家的司法体系之中，而且原来法官在多种法律秩序之间的理性选择也就是消失了。实定法或者说国家法成为神圣不可侵犯的东西，成为唯一的法律渊源。法官在司法实践中唯一遵守的规则，法官成为了“法律之口”，法官成为的自动售货机，甚至可以说是一个计算器，只要将法律实事和法律规则输入之后，就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。

法律与生活论文篇7

摘要：刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词：刑法概念；法哲学；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、问题的提出改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远：刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。三、深层的结构从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。四、道德的确证在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。参考文献：[1]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005：42.[2]刘大椿.科学哲学[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格诺.法律之门[M].邓子滨，译.华夏出版社，2002：1.[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002：5.[5]苏亦工.朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译北京：商务印书馆，1998：75-76.[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：三联书店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人类学简介[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1999：132-134.[13]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：83.

法律与生活论文篇8

一、法律思维的基本取向

法律虽然是人类社会自始以来就已存在的，但真正形成以法律专门人才运用其学识赋予历史积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式，却是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1] 由此在欧洲将分散的法律认知方法通过集中式的传授方式，给予法律人以共同取向的法律思维，使法律知识成为至少在职业共同体内具有类似基础的共同语言，成为法律职业人沟通、交往的基本途径。更为重要的是，运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3]

在明确法律思维的基本取向之前，有必要对何谓思维做一个说明。何为思维，对于古希腊哲学家而言，已是一个在努力探索的问题了，如柏拉图所思考的“善”与“正义”，亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分，无一不是思维的结果。直至黑格尔对思维的本质之考察，使人们明显关注思维的权能，黑格尔在《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析：①“首先就思维的通常主观意义来说，思维似乎是精神的许多活动或能力之一，与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事物的价值，亦即本质、内在实质、真理。”[4] 因此在黑格尔看来思维是主观的，有某一客观的物与之相对立；同时思维也是能动的，是某物在人的思维意识中的反映，可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言，黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。

无可否认，法律思维与哲学思维有着极大的区别，最重要的一点在于哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象，而法律思维既存在哲学思维的特点（如立法活动是面向整体、抽象的活动），又存在面向局部、具体的事物及其关系的活动（如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断）。因此，有学者总结了法律思维的要素，认为法学的思维就是判断；法律工作就是行使判断力；法学的注疏学是法学思维的第二个要素；通过形成新的规则，进一步发展法。[5] 这种归纳是正确的，如果再加上一个理解环节，形成理解-解释-判断-创设-理解这样一种循环的过程，法律思维才能达致真正的成熟。

法律思维的基本取向究竟是什么呢？这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来，法律思维具有如下的功能：①统一法律思维基本类型的功能。如前所述，法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看，每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联，即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看，法律人与之相关联的不仅是规范整体，而且包括具体的事实构成，于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物，人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一，从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断，[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离，从而保持一种距离感而产生权威，这在法律过程中是必需的，否则会形成大众内心的不尊重。

综上所述，法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授，形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础，最终实现法律的目的-人类社会中的正义、善和人的价值。

二、法律思维的大众化意向

依循上述法律思维发展的路径，毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向，并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中，是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢？在我国的现实中，实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是：例如司法统一考试虽然在2003年提高了门槛，只允许拥有本科学历者参加，但其中多数是非法律专业的人士，于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试，就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官；我国历来倡导与群众密切联系，在司法上提倡“马锡五审判方式”，于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应，考虑到我国民众历来法律意识淡薄，对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统，因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言，我国的法律思维的大众化意向太过明显，需要的是发展法律思维的专门化。

在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？换言之，如何保持法律既通达人情，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常？”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中，如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语，结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书；同时如果法律思维与大众思维完全融合，法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段，如概念法学所追求的“概念金字塔”，从其顶端屹立的一个最高概念出发，推导出抽象的和一般的概念，再推导出许多具体的有内容的概念，从而形成一个封闭的系统，阻隔一切社会现实需求而自我繁殖-虽保持了法律观念的高度专业化，却导致了自我封闭；利益法学在实践上使法律面向生活，排斥逻辑优先的概念法学，以生活价值居先-虽保持了法律体系的开放性，却抛弃了法律的专有逻辑，导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相，从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。

在此所谓的法律思维大众化意向，并非意指法律语言、思维等与日常生活的彻底融合，而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。毫无疑问，在人类发展史中，人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语言这种中介物，能对事物进行抽象式的思维（如抽象地提取各种类型概念）；同时思维方式呈现多元化的发展，这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。德国哲学家哈贝马斯曾说过：“这种交往实践的职能就在于，在一种生活世界的背景下，争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基础的意见一致。”[12] 按笔者理解，这里有两层涵义：一是人的交往立基于生活世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的，法律既统治着人们的行为规范，又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类，那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说，在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁，使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之间保持一定的“主体间性”，又要使大众在一定程度上理解法律思维，这绝非易事。在此实际上转向了一个更为重要的问题，即我们应培养哪些类型的法律人才，是否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人，以其所具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量的问题。

三、法律教育的定位

现代社会要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专门知识，同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此，高等教育才能适应社会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践中，既要教授学生以深厚的专业知识，又要使学生学会实际应用的技能。具体到法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13]

我国法律专业的真正繁荣时间并不长，相较于西方国家在法律理论上的研究差距甚大，这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话：“人们对问题进行有效的批判讨论，只要是无意识地，就要依赖于两件事：所有以达到或接近真理为共同目标的各方都能接受，以及相当数量的共同的背景知识。”[14] 因此法律教育的立足点在于透过法律条文存在的表象，深入考量隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的，反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出，需要从其缘起的条件、发展的历程以及根植的法律原则等方面，通过严密的法律论证确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释，不仅可使学生易于理解、接受，而且可使学生学会探索法律知识最为重要的方法，形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知识的前提下首先要实施的工作，也是培育法学专家的必由之路。

其次，在熟练掌握法律理论知识的基础上，法律教育必需与实践相结合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动，都是以人作为理性的动物为前提的。诚如康德所认识到的，理性包含了任何现实的经验，但现实的经验却不能构成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。之于法律更是一种预设的体系，需要通过实践证实或证伪，从而以理性人的意志之反思，重新认识法律的预设。因此在法律教育中，实践是必不可少的环节，同时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动主要是以法律思维为基础的，是一门专门、专业的职业活动，其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求，法律职业人员必不可少地要与经济学、社会学等相邻学科知识的交叉，形成一种建基于广泛的社会知识背景下的法律职业群。

最后，法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人，但他们通过一定的途径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能，形成诸如企业法律顾问、社区法律顾问等，让他们以贴近大众思维的方式，既解决企业、民众对某些法律问题的疑惑，又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职业人员，在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的结构，使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。

综上所述，我国目前的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思维的法律职业人，包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检察官与律师。当然鉴于社会的现实需要，这些专业法律人不仅应具备法律思维，而且还应涉及自然科学和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的法律中间人，让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁，彻底改变法律人的大众思维倾向。

参考文献：

[1] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第141—152页。

[2] 波普尔认为知识通过批判和创造而增长，主要是基于科学意识的形成，由非暴力的理性批判取代对错误的消除。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识-一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第90页。在法律领域中，运用共同思维对法律论证的批判，促进了法律知识的创造性增长。

[3] 法律家共同体形成的标志首先在于：“法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、学习和进步。” 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第273页。

[4] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第68、74页。

[5] 参见[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。

[6] “任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至即整个法律秩序。”R. Stammler， Theorie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 转引自[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。

[7] “先见”是加达默尔的说法，“前理解”是约瑟夫·埃塞尔的说法。“先见”是一种具体人评价事物时所必备的理解平台，其先前的生活阅历、知识等构成了理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。因此加达默尔认为只有形成“先见”与法律本文的视域融合，才会出现真正的理解，才会开始本文的意义世界。参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。同时参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。

[8] 如有学者总结了法律家的思维方式：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序思考；注重缜密的的逻辑，谨慎对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”等。参见前引[3]孙笑侠书，第280页以下。

[9] “法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。”前引[7]王晓、董必秀文。

[10] [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。

[11] 参见[德]阿图尔·考夫曼《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页以下。

[12] [德]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）-行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，第34页。

法律与生活论文篇9

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

转贴于 我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

1.《马恩全集》第三卷

2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.

法律与生活论文篇10

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。WWW.133229.COm法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

1.《马恩全集》第三卷

2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.

法律与生活论文篇11

一，法的本质的传统理论观点

要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。

二、对法的本质传统理论的质疑

我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。

国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。

法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。

我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。

进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。

因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。

三、确定法的经济性的意义

通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。

参考文献：

1.《马恩全集》第三卷

2.马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》

3.沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社

4.李林著：《法律的理念与行为》，社会科学文献出版社

5.张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社

6.卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社

7.沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社

8.孙国华主编：《法理学》，法律出版社

9.孙振中著：《对马克思、恩格斯关于法的概念和本质与当代中国法学理论发展的看法》《“马克思主义法学与当代暨庆祝孙国华教授从教50周年研讨会”论文集》2003.11.

法律与生活论文篇12

（一）传统语境中“情”的基本内涵

“情”在汉语中可以组成很多词，比如说感情、人情、情节、情谊、情况等。具体而言，“情”字在中国古代的语境中，主要有以下几种涵义：

1.指人们自然的生理活动、心理活动和行为方式

中国古代社会中的“情”字首先表达的是对人自身的认识。如早期儒家的“性善论”以及法家的“性恶论”均表达了这种认识。中国古代社会对人自身的认识表现在两个方面：一是人的生物性特征，即指人的生物性需要与活动。“民之性：饥而求食……此民之情也”。[1]二是关于人的心理活动的特征，即人在对外部事物认知基础上所产生的心里体验，《礼记·礼运》云：“何谓人情？喜怒哀惧爱恶欲。七者，弗学而能。”指的是喜怒哀惧等这些心理活动，是人不用学就会的情。

2.指人与人交往的感情

中国传统语境中的“情”字的最基本含义就是指人与人的感情联结。中国古代社会认识到社会主体首先是与家庭成员之间形成感情关系，并依次外推于与其他社会主体之间的感情关系。讲由家及外的感情交往结构上升到与国家秩序紧密相联的层次上来认识的。由此，在中国古代“家——国”的秩序追求中，十分重视家族成员之间的感情模式。

3.指社会的客观情况

“民情”一词在中国古代很早就被用于说明社会的客观情况，商鞅又言：“法不察民之情而立之，则不成。”但是，“民情”在中国古代社会的使用中也呈现出多重含义：

其一，指客观情况。其含义有二：一是指社会的客观情况。“初，光武长于民间，颇达情伪，见稼见稼穑艰难，百姓病害，至天下已定，务用安静，解王莽之繁密，还汉世之轻法。……勤约之风，行于上下。”这里所称的“情”就是指社会的实际情况。二是指自然物的客观情况。

其二，指风俗习惯。

其三，是指民众共同的要求、愿望。即“民心”。如汉代晁错说：“臣闻三王臣主俱贤，故合谋相辅计安天下，莫不本于人情。人情莫不欲寿，三王生而不伤也……情之所恶，不以强人：情之所欲，不以禁民。”

4.指事件的事实、情节

在法律实践中，“情”指事件的事实情节。其含义也是多元的。其一，指案件的事实。其二，指案件的特殊情节。其三，指具体案件中行为人的行为动机。其四，指案件发生的社会背景。

由上述论述可知，在中国古代社会的语境中，“情”字的含义是丰富的。但是我们发现其核心含义有二，一是指感情，一是指事实、情况。这两种含义是我们理解“情”字的基础。

（二）以“法”的角度来定义“情”

上面论述了“情”在传统语境中的基本内涵，下面我们来从法的角度，来定义“情”。可以发现有“法中之情”和“法外之情”的存在。

如明代熬英言：“或问我朝定律，于情法何如？予乃作而叹曰：至矣哉我朝之律，可谓情与法并行而不悖者也。”这里所说的是明律，其实清律亦有此规定，甚至可以说这是唐律以来所有律的原则。

“法外之情”即与“王法”并列的人情。除了“法中之情”和“法外之情”还有与法相对立之“情”。这分为几种：1.案情。2.当事人的心理状态，思想动机及感情。古代有很多激情犯罪以及同态复仇。3.司法者的同情心里。怜悯之心人皆有之，司法者也不例外。在一个案件中，当事人的动机感情往往是案情构成的一个因素，司法者的同情又往往以案情为基础。

二、传统司法中情的地位

历史上不同的司法主张对情的态度也不尽相同。魏晋时期，张雯重视情在司法中的地位。他认为情是司法过程中的重要环节。正如他所说：“论罪者，务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑”。他认为司法者需要深刻地领会法律的精神，灵活的运用法律条文，加以适当的变通，适应千差万别的具体案情。

中国古代的法家倡导“任法而治”、“一断于法”，即在司法活动中严格遵守法律，法律是判断人们是非曲直的唯一准则。法家理论的实践者——秦国因“繁法严刑”而兴，又因“繁刑严法”而亡之后，儒家学派在批判法家的同时又不动声色地吸收了法家思想的合理之处，并最终取得了在意识形态的主导地位。儒里法表的礼法合体体现在司法领域里便是从法家的拘执地任法转向兼顾情理地执法。自此，中国传统法律发展在静态的立法上，法律伦理化、儒家化；在动态的执法上，体现为以法为主、兼顾情理的司法模式占据了主导位。中国古代不仅三公、大臣以礼义统类应变，而且州县地方衙门也经常参以天理人情，情断案。对于司法官来说，无论是收案、审案、还是断案，适用法律并不是最重要的，最重要的是能否通过司法活动察民情、知民隐、哀矜断狱而使民不怨。

因此，中国古代司法官在进行司法审判时总是力图做到情与法的兼顾。清朝名幕汪辉祖亦曾言为吏者应当：“体问风俗，然后折中剖断，自然情、法兼到。”但是，当法无明文规定或法与情之间发生冲突或矛盾时，司法官通常就会摈弃国法，转而依据情来做出判断。司法审判中，法无明文规定的情形相当的多，这是因为，法律条文有限，而生活是瞬息万变的，以有限的法律条文无法应对瞬息万变的生活事实。此时，只有依据情来做出判决。

三、中国古代司法审判中情法兼顾的社会基础

纵观历史，国法、天理与人情的和谐统一是中国传统法律文化追求的最高境界。在这种思想的指导下，与中国几千年的积淀深厚的传统法律文化相适应，中国古代形成了一套既不同于西方国家，也不同于某些东方国家的司法审判制度。那就是上文提到的以法为主，兼顾情理的司法模式。

（一）思想基础

中国传统诉讼的指导思想总的来说是以儒家思想为主体的，法家等其他思想则居于辅助地位。人们评论中国法律的发展变化时常常提到的是中国法律的儒家化，这一进程自汉朝中叶开始，中经魏晋南北朝时期，直到隋唐，而唐律的制定则标志着这一进程的最终完成。唐律明确宣示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”儒家思想对中国传统法律的影响并不仅仅局限于立法领域，它渗透进了包括司法在内的所有法律实践的领域。而儒家思想的起点和出发点在于情，以及最终的落脚点也在于情。

司法官充分发掘律文之深意——因为法律本身是伦理法，是体现了伦理纲常精神的法律，如果通过审案做到了法律与情理两相兼顾、法情两全，那么就既达到了礼义教化的目的又维护了律文的稳定性、权威性；当律文与情理相冲突时，如果以情曲法符合一般社会公众的认识的话，那么“人情大于王法”便成为必然选择，这是因为判决结果更符合礼教为先的精神。

（二）法律前提

伦理法是“情法兼顾”司法模式的法律前提。

传统法律自董仲舒原心论罪、经义决狱开始，儒家的伦理道德观念、原则开始注入法律，经过东汉经师以经著律，使“情理”直接入律，到隋唐，“一准乎礼”，礼义情理系统地融入法律之中，伦理法的法文化特征和“情法兼顾”的司法模式相辅相成。伦理法具有浓重的道德色彩，法律的某些内容与其说是法律规范，毋宁说是道德规范与伦理宣告：源于《周礼》的“八议”、“官当”为律典所照录不误；以“十恶”名罪定刑使纲常明教法律化；宗法伦理观念支配下的婚姻家庭法律制度；宗法伦理性的定罪量刑原则，伦理法的特征要求司法官能够以人伦道德为出发点，深掘律文中所蕴含的人伦道德之深意，通过对律文的正确理解和运用来达到教化子民、防患未然，以稳定中国传统的“家——国”一体的社会结构。因此，伦理法的特征本身就要求司法官在断案时采取法情模式，如果对法律的执行本身既合法又合乎社会一般的人伦道德，那么执行法律本身便是在进行道德教化；如果律文的规定与严格执法的结果和三纲五常的人伦道德相冲突，以礼屈法，以情法便成为合理的，因为在儒家的统治观来看，三纲五常的道德法则才是形而上的，而法律规则本身不过是其具体的运用而已。以三纲五常为指导的具有浓厚的道德法色彩的制定法要求司法官在执法时作到法律与“人情”两相兼顾或法情两全；当法无规定时，应按照制定法所体现的伦理原则来做出裁决。

（三）方法论基础

儒家中庸主义法律原则是情法兼顾的方法论基础。“中庸之为德也，其至矣乎，民鲜久矣。”孔子首先提出“中庸”这个范畴，并将之创建为全面而系统的理论。“中”指中正，不偏不倚，合乎人情：“庸”指常理。“中庸”指正确而普遍的道理。中庸之道的理论体系包括“中正”和“中和”、“时中”与“执中达权”几项主要法则。

法律与生活论文篇13

主观解释论，又称立法者意思说。该说认为，刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，换言之，刑法解释的目标就是阐明刑法的立法原意。任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。如日本学者佐伯千韧指出：“做超出刑法条文之原意解释是不行的。”主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。最严格的主观解释理论一定要探求立法者立法当时的立法原意。比较温和的主观解释理论则承认可以以“此时立法者所意愿者”，即预期之今日立法者的意志，来取代历史上立法者的实际意志。这种解释观围绕立法者的立法意图，认为刑法的解释不能超出立法者的立法意图。它以立法者的立法意图作为刑法解释的指向，以此来确保刑法的安定性，防止解释者作出漫无边际的解释，这种出发点无疑是正确的，也为刑法解释指明了具体的方向，特别是当对法律文本的解释出现多种含义时，应当选择最能体会立法者立法意图的含义，防止解释者作漫无边际或牵强附会的解释。

主观解释论的主要理由在于：第一，只有立法者知道自己所要的是干什么。立法行为是立法者的意思行为，立法者通过立法以表达他们的看法和企图，借助于法律以实现他们所追求的目的，这些立法目的只有立法者知道得最清楚。第二，为了确保法律的稳定性价值。立法者意思是一种可以借助于立法文献加以探知的历史事实。只要法律解释取向于这种可被探知的立法者意思，法院的判决便不会因捉摸不定而动摇法律的稳定性。第三，基于三权分立原则。按照三权分立原则，法律只能由立法机关制定，法院的职能只是依法裁判。立法者的意思是法律适用的决定性因素，从而法律解释即应以探求立法者意思为目标。主观解释论难免囿于对立法者立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性，进一步凸现刑法的滞后性和不完备性。

（二）客观解释论