法律法规基本常识实用13篇

法律法规基本常识
法律法规基本常识篇1

4、犯罪的特征有、犯罪是危害社会的行为,即具有相当严重的社会危害性;犯罪是触犯刑法的行为,即具有刑事违法性;、犯罪是应受刑罚处罚的行为,即具有应受刑罚惩罚性。

5、构成犯罪的条件有、犯罪客体,是指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。例如,盗窃罪是对国家、集体、公民个人财产权利的侵犯;、犯罪的客观要件,是指犯罪活动的客观外在表现,其中包含危害行为、危害结果、犯罪危害行为与危害结果的因果关系以及犯罪的时间、地点、方法:、犯罪的主体,是指具有刑事责任能力,实施犯罪行为的自然人或单位;、犯罪的主观要件,是指行为人对自己所实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。

6、犯罪的行为可分为作为和不作为。作为是指以积极的活动实施刑法所禁止的危害社会的行为,是人的积极行为,如故意伤害行为、盗窃行为都属于作为的形式;而不作为是指应当实施并且能够实施某种行为而不实施的消极行为。这种形式的犯罪必须以行为人负有某种特定义务为前提的,如行为人将年老多病生活不能自理的父母抛弃于荒郊野外以此来逃避自己应尽的赡养老人的义务,则构成了遗弃罪。

7、根据中华人民共和国刑法第17条规定;已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、##、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。

8、犯罪的主观方面主观表现为犯罪故意和过失。犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果发生的一种心理态度,又可分为直接故意和间接故意两种。而犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以至发生了危害社会的结果的心理态度,也可分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。

9、直接故意:是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。一般表现为两个方面:一是明知某种危害结果的必然发生,并且希望这种结果发生的心理态度;二是明知某种危害结果的可能发生,并且希望这种结果发生的心理态度。10、间接故意:是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。间接故意具有两个特征:一是明知其行为可能发生危害社会的结果,二是对结果的发生持放任态度。

11、疏忽大意的过失:是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生了这种结果的心理太度。

12、过于自信的过失:是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,由于轻信能够避免,以致发生了这种危害结果的心理态度。过于自信的过失有两个特征:一是行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,二是由于轻信能够避免,以致发生了这种结果。

13、正当防卫:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。若要构成正当防卫必须具备以下四个条件:

、正当防卫的目的条件,必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害实施的防卫。

、正当防卫的前提条件,必须是对不法侵害行为实施的防卫;

、正当防卫的时间条件,必须是对正在进行的不法侵害行为实施的防卫。

、正当防卫不能明显超过必要的限度。对于明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当,应当负刑事责任。

14、常见的犯罪类型有盗窃罪、抢劫罪、故意伤害罪、##罪等类型犯罪比较多。

15、盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大或多次盗窃的行为。《中华人民共和国刑法》中规定:盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

盗窃金融机构,数额特别巨大的;

盗窃珍贵文物,情节严重的。

北京市确定盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下:

人盗窃公私财物价值人民币一千元的,为“数额较大”;

法律法规基本常识篇2

二、法律教育的发展方向

培养支撑自由且公正的法律思考方法。日本的法律教育要达到的目的是:每位国民在进行自由活动的基础上,加深对法律以及司法应发挥的效果的理解,掌握预防纷争的发生,并且为切实解决纷争所必要的、基本的素养;与此同时,培养学生作为自由且公正社会的承担者,主体性地参与公共事务的意识。法律作为社会共生的相互尊重的规则,保护国民的权利,明确国民的责任,促进各人自律的活动,使其生活丰富多彩。因此,法律教育是让人们充分理解个人的尊严与法律的支配等宪法以及法律的基本原理,作为自律且有责任的主体,养成为参与自由且公正的社会运营所必要等资质与能力,并且认识到法律是与日常生活密切相关的事情,即使在日常生活中也需要抱着充分的法律意识行动,培养主动利用法律的能力。

法律教育涉及的主要内容:1.为使学生认识到,法律是为共同生活和相互尊重的规则,目的使国民生活更加丰富,主体性地学习是如何制定规则的,根据规则如何解决纷争等;2.在规定个人与个人之间关系的私法领域,力图充实学习机会;3.为使学生认识到每个人都作为无可替代的存在,要互相尊重,以及作为自律且有责任的主体参与自由且公正的社会管理,同时为培养参与社会的必要的素质与能力,需要进一步理解个人的尊严、国家的、或者存在于法律支配等宪法与法律的基础的基本价值与国家以及个人之间的关系的基本存在模式;4.使学生认识到,司法通过依法救济被侵害的权利,处罚违反规则者,力求维护、形成法律秩序,同时将所有的当事人都置于同等的地位,由公正的第三者经过适当的程序根据公正的规则进行裁判。

三、对应儿童成长阶段的法律教育

考虑儿童成长与发育的过程,根据儿童发展心理学的研究,儿童的判断除自身的欲求以外,通过第三者的观点,对社会的理解,对象客观化的深化,从主观性向客观性发展。因此,儿童理解规则和判断的意图及动机的能力,以及由自身制定规则的经验是非常重要的。儿童的判断标准,可以分为因为权威说了所以正确;对自身有益;为了应对周围人认为好的期待;认识到法律是为了维护社会秩序所必要的;社会契约式的观点;任何社会人类都存在普遍性原理、根本性原理。

所以,日本中小学校的法律教育的展开,包括:1.中小学校的法律教育,不仅强调遵守法律与规则,使其理解法律与规则的必要性。通过作业性体验活动,掌握学生资质与能力的基础。在日常生活与游戏中制定规则的实践很重要,站在对方的立场上思考行动,养成公德心等道德性也是中小学法律教育的基础;2.对普遍性原理的理解,具体是指理解宪法与法律的基本原理很重要。在社会科的课程中,使其理解到个人的尊严与法律的支配等基本原理,法律不单是规制国民的,而是使国民生活更加丰富的内容,是每个人共生的相互尊重的规则,理解市民社会的契约的自由与责任,权利与义务的基本原则,以及司法的内容,从而培养判断的能力与感觉;3.高中的法律教育,在此阶段,以可以进行高度的理解为前提,在使其考察法律各种问题的同时,使其基于切实的证据进行公正的判断。在进行公正的判断之际,首先自身进行判断,并对其判断附加有说服力的理由,与此同时,使其认识到学习别人的判断及其理由,再构成自身的判断的必要认知。

四、普及法律教育课题

在学校教育等普及法律教育时,首先以教育相关人与法律实务家为中心,使其广泛理解法律教育的重要性。最高法院、法务省、文部科学省等相关官厅、日本律师联合会与日本司法代书人联合会等相关团体,从各自的立场,在协助的同时进行积极的努力。文部科学省利用各种机会,向教育委员会与学校,宣传法律教育的重要性。在普及法律教育之际,各学校根据儿童学生、学校、地域等的实际情况,考虑如何充分发挥创新办法。在学校教育中,法律教育的担当人是学校的教员。为有效进行法律教育,以由教员创意办法的指导为中心,进行关于法律以及司法的思考型教育,属于新的创意。所以在促进教材开发与指导方法等实践研究的同时,法律实务家为首的各个相关人的支援非常重要。这些相关人包括:法院、法务省、日本司法援助中心、日本律师联合会、各律师会联合会、各律师协会、日本司法代书人联合会、法学研究者、教育研究者。

法律法规基本常识篇3

2大学生法律素质现状问卷情况及分析

大学生法律素质认知程度调查分析大学生法律素质的认知主要包括对法律规范、作用、体系的认知,法律按照立法程序被制定实施,成为一种由国家强制力保证实施的强大武器,维系社会关系的和谐稳定,是培养法律素质的社会基础。从一般意义上说,法律素质的内涵应当包括法律人的职业素质和普通民众的基本素质,它所体现的是认识和运用法律的能力,主要包含三层含义:一是在法律知识层面对相关法律规定的熟悉;二是法律意识层面尊崇敬畏法律、树立守法意识;三是法律信仰层面将法律尊为至上行为规则,这是对法律素质要求的最高阶段。当然法律素质的层次是一个渐进过程,一般要求普通民众所具备的法律素质就是能够熟悉并遵守法律规范。关于“当前规范人们行为的准则”选项,大学生选择“伦理道德”(48%)超过“法律规范”(34%),其次是“家庭教育”(13%)和“风俗习惯”(3%),“”最低(2%)。由于我国数千年来深受儒道思想为主的道德伦理文化的影响,内在的道德约束对个人和社会的影响深刻,但伦理道德竟然超出法律规范达14%,此现象需要我们关注并认真思考道德和法律的内在辩证关系和法律普及教育存在的问题。即大学生对法律社会作用认知单一。我国的社会主义法律从根本上体现人民的意志,反映我国社会的发展规律,在保障社会安定和惩治犯罪上,应当而且必须依靠法律强制作用来保证实施。然而法律的社会作用不止于此,我们实行依法治国目的在于保障每个公民的合法权利,不断提高公民的法律素质,通过高层次的法律引导来促进公民遵守法律,做合格的社会主义公民。我国已经建成完备的社会主义法律体系,针对大学生对我国现行法律体系的了解程度的问卷调查中,大学生了解我国现行法律体系的达到66%,然而不了解我国现行法律体系的人数也占有很大比例,了解和知道我国现行法律体系的学生占到98%,这是令人欣慰的。针对了解和知道我国现行法律体系的大学生,本问卷又针对宪法深入设置了几个问题:我国的根本大法、我国宪法宣传日、我国宪法修改次数,我国宪法规定的国体与政体等问题。从问卷调查反映的情况来看,没读过宪法文本的比例高达52%,完全不了解宪法的比例也高达9%,说明我国大学生对我国根本大法宪法文本内容严重缺乏了解和学习。从上述比较细致的调查中,不难发现,当代大学生法律素质现状总体上是积极向上的,但也确实存在一些不容忽视的问题,对于大学生自身而言,自我性格缺陷和学习内容欠缺是形成这些问题的内因。而高校在法律普及教育中,教学目标教条化、教育内容陈旧化、教学方法单一化以及专业师资队伍不稳定等问题,是大学生法律素质问题的重要外因所在。

二提高大学生法律素质的途径

根据高校法制教育的特点,笔者认为法律素质教育必须树立创新意识,从自身意识、教育模式、校园环境三方面着手。

1加强自身法律意识教育,实现知行统一

大学生提高法律素质,不仅要贴近现实生活掌握基础法律知识,而且要重视自律,提高自身法律意识,这种自律的核心就是实现日常行为与法律规范的统一。一方面,日常行为活动对大学生而言是一种自律与他律的结合,而更多时候需要通过自律来实现。如果大学生自身能够树立正确合理的法律意识,就能规范自己的日常行为活动。笔者认为应从以下几方面入手:加强法律基础知识学习,用法律眼光客观认识日常生活中的他人行为,能够有秩序地生活;加强自我保护,学会健康守法的日常行为方式,自觉抵制各种侵权行为;通过法律学习加强自我反省,经常反思自己的日常行为,提醒和告诫自己在日常行为中要以法律为准绳,不能随意侵犯他人的合法权益;通过自我教育,树立正确的法律观念和法律意识,培养良好的行为习惯。

2改革法律普及教育模式,提高教育质量

大学法律普及教育要根据各高校实际教学状况和学生接受程度合理安排。学生可根据自己的专业性质及个人兴趣选择相关专业法律进行学习,如可根据理工科学生特点加强知识产权法律制度学习,根据经管会计专业学生特点加强商法及经济法相关法律制度学习,以拓宽法律知识面。师资力量较强的学校还可开设法学辅修专业,让有精力、有条件的学生接受系统的法学教育。教师在教学过程中应该丰富教学内容,结合社会热点法律事件,从现实生活中广泛猎取案例,进行案例评析和讨论,激发和调动学生学习法律的浓厚兴趣。同时采用灵活的教学方法,在老师指导下,组织学习实践活动,如法制讲座、旁听案件、模拟法庭、法律知识竞赛、法律辩论赛,让大学生能切实体验法律、感悟法律,内心真正接受法律、信仰法律。

法律法规基本常识篇4

第一,对法律工作认识不到位,企业法律工作严重滞后。

当前,我国正处在法制社会建设的进程中,企业管理者对法律工作的重要意义认识不足,法律风险防范意识不强,企业法律工作严重滞后。如合同签定前不进行法律风险评估、重大决策和规章制度制定没有专业法律人员参与把关、不认真履行已经生效的合同和法律裁定,给企业造成了不应有的损失。

第二,对法律工作的职责认识出现偏差。

随着整个社会法律意识的不断增强,大多数企业都设立了专(兼)职法律工作机构,聘用了专(兼)职法律工作人员,但有些企业对法律工作机构和人员的职责界定不清,认为法律工作完全由法律专(兼)职人员来完成,其他人员不用参与法律管理工作,使法律工作浮在表面,不能与企业日常管理工作紧密结合,造成了企业法律风险多发、常发的现象。

第三,法律专业知识匮乏,法律工作不能很好开展。

我国法制工作是在市场经济发展过程中不断完善的,而企业管理者没有充分认识到法律工作的重要性,未能很好的学习法律专业知识,对法律法规的理解不深,甚至出现法律知识盲点,法律素养不高,法律工作水平较低,使法律工作不能很好地开展。

第四,企业法律专业人员配备数量不足。

企业法律工作虽然有很大加强,但仍有一些企业对法律风险防范的重视程度不够,没有充分认识法律工作的重要意义。没有配备固定的或兼职的法律专业人员,或配备的人员数量不足,企业法律工作力量薄弱,专业性、系统性不强,法律工作没有牵头人或牵头部门,法律工作水平不高,造成法律纠纷不断。随着市场经济的发展,全民法律意识不断提高,企业法律纠纷呈现逐步上升的趋势。

第五,企业法律风险防范工作重心滞后。

根据调查发现,企业普遍存在着法律事务工作部门和人员参与重大决策、规章制度制定、合同管理等日常管理工作的程度较低,直接导致法律风险防范工作和企业法律管理工作滞后,与企业日常管理工作严重脱节。法律工作在企业中承担的“事前防范”的作用失去了时效性。

第六,企业内部管理制度存在法律漏洞。

在诸多被调查企业中发现,很多企业制定的的管理制度不够严谨,缺乏法律支持,有些管理制度存在着明显的法律漏洞,没有可操作性,甚至违法,给企业的生产经营埋下了法律纠纷的隐患,导致企业法律纠纷不断,制约了企业发展。

第七,企业缺少系统的法律工作规章制度。

企业法律工作是逐步融入企业管理工作中的,由于一些企业对法律工作的认识不足,还没有制定或者正在完善法律工作管理制度,使得企业管理者在法律工作上无章可循。有的法律工作制度可操作性不强,形同虚设,使法律工作不能全面、系统的正常开展,不能起到法律风险防范的作用。

第八,法律基础工作薄弱,法律工作成效不明显。

由于企业的法律工作处于起步阶段,人们对法律工作的认识不充分,不重视法律的基础工作,导致企业法律基础工作薄弱,法律风险防范经常处于被动的地位。如发生法律纠纷时,没有及时保全证据,使法律纠纷处于被动局面,给企业造成了损失;没有在规定的诉讼时效时间内进行维权,错失了维权的良好时机。

二、企业法律工作中存在问题的原因分析

企业法律工作存在问题的原因固然有很多,但最根本的原因是企业管理者对法律工作的重视程度不够,法律知识匮乏,思想认识出现偏差。

第一,管理者对企业法律工作重视程度不够。

长期以来,我国的法制不健全,管理者用惯性思维来理解法律工作;企业在市场经济初期,经济结构简单,法律纠纷较少,法律风险较低;管理者法律基础理论和法律知识不足等。这些直接影响着管理者对法律工作的认识,使管理者没有认识到法律工作的重要性,法律意识淡薄。不能自觉的把法律工作与日常的生产经营工作紧密结合;法律专业人员处于管理的从属地位;常常把防范法律风险的工作重点放在事后补救上。在当今市场经济形势下,无论是企业内部管理,还是企业外部经营都面临着诸多的法律风险。我们必须从企业生存与发展的战略高度认识法律工作的重要意义,加强法律管理工作,为企业生产经营提供强有力的法律保障。

第二,企业管理者、法律专业人员素质有待提高。

企业管理者和法律专业人员的专业素质和工作能力直接影响着企业法律工作的效率。一些企业的管理者和法律专业人员素质不高,法律基础理论水平较低,不能很好地开展法律工作,制约着企业法律工作的健康发展;

第三,依靠外援开展企业法律工作的思想亟待改正。

有些企业为了控制员工数量、减少管理成本,试图借助外力来满足企业法律工作的需求。然而,由于外聘的法律人员不是本企业员工,工作没有连续性,责任心不强,对企业的内部情况掌握不全面,了解不透彻,很难发挥参与企业重大决策、制定规章制度、合同签定的审核工作,提供的法律支持很难满足企业的需要,不能最大限度地保护企业利益。因此,依靠外援开展企业法律工作的思想亟待改正。

三、改进企业法律工作的措施

通过以上分析,为了更好的加强企业法律工作,针对法律工作存在问题和原因,我们要采取积极有效措施,不断改进企业的法律工作水平,防范企业法律风险。

第一,提高对法律工作的认识,加强法律风险防范能力。

随着我国法制社会的不断深入,依法管理,依法办事的理念逐渐深入人心。企业无论在内部管理,还是外部经营,都面临着越来越多的法律风险的考验。企业管理者要从企业的长远发展战略角度出发,高度重视企业法律工作,学习法律专业知识,提高法律工作水平,在抓好生产经营管理的同时,抓好法律工作,把法律工作融入日常生产经营工作中去,增强法律风险防范能力,充分发挥法律工作的保驾护航作用。

第二,建立健全组织机构、配备法律专业人员。

随着全社会法律意识的不断提高,企业法制化进程不断加快,企业对法律工作的要求也越来越高,规避法律风险,降低经济损失,是企业必须做好的一项重要工作。为了保证法律工作的顺利开展,企业内部必须建立健全法律工作组织机构,如实行总法律顾问制度,成立法律专职管理机构,配备足够数量的法律专业人员,全面负责公司的法律宣传教育工作;处理法律纠纷和日常法律事务;做好企业规章制度、合同审核;参与企业重大决策等。

第三,明确法律工作责任目标,加强监督管理。

企业法律工作的目标,是防范法律风险,规范内部管理,避免经济损失,为企业生产经营提供强大的法律保障,促进企业发展。为了实现这一目标,首先,必须科学合理的明确法律专业人员和全体员工的法律工作责任分工,把法律责任落实到每一个工作岗位,使法律工作真正融入企业的日常管理工作中去;其次,要加强对法律工作的监督管理,注重事前防范、事中控制,认真落实好法律专业人员参与重大决策、参与制定重要规章制度、参与签定合同的三项审核制度;再次,制定严格的法律责任追究制度,对违反法律制度,造成经济损失的,追究责任,严肃处理;对企业人员涉及经济活动中的重大渎职事件,根据法律规定依法处理。

第四,加强法律知识和基础理论培训,提高法律工作水平。

为了提高法律工作水平,无论是企业专(兼)职法律专业人员还是企业高级管理者和企业全体员工,都要加强法律法知识和法律规章制度的学习。要求法律专业人员精通法律知识,熟练掌握法律事务处理方法;以专业法律工作人员为核心,对企业员工进行普法宣传;定期、不定期的组织企业管理者、法律专业人员和骨干员工进行法律基础理论和法律知识培训,提高企业管理者、法律专业人员和企业员工的法律工作水平和依法管理、依法办事的能力,为企业更好的开展法律工作,打下坚实的基础。

第五,建立健全法律规章制度,规范法律工作流程。

法律工作的管理制度是企业法律事务工作的基础,是企业法律工作必须遵循的基本原则,是企业法律工作的行为准则。必须建立健全法律规章制度,规范企业法律行为。要将法律工作的组织领导、责任分工、工作目标、工作内容、考核机制等方面综合考虑,统一规范。要把法律工作嵌入到企业日常的生产经营管理工作流程之中,使法律工作与企业日常生产经营管理工作紧密结合,融为一体,保证企业管理者和全体员工自觉遵守法律法规,做好法律风险防范,规避企业法律风险。

第六,扎实有效推进三项审核制度。

法律风险在企业生产经营工作中是无法回避的,正确的决策、完善的规章制度、规范的合同管理可以有效的化解法律风险。法律工作必须在这三个方面发挥事前控制的积极作用。首先,法律专业人员要参与企业的重大决策,探讨企业重大决策中的法律风险,提出法律应对措施,保证企业生产经营活动的合法性;其次,法律专业人员要参与企业规章制度的制定,建立重要规章制度的审核制度,审核企业规章制度的合规性,确保企业生产经营活动依法合规;再次,法律专业人员要从法律法规的角度,对企业拟签定的合同进行认真审核,严格把关,完善合同管理,从源头上避免法律纠纷的产生。

第七,加强法律基础管理工作。

法律法规基本常识篇5

一、法律意识及其特点

法律意识是人们对于法和有关法律现象的观点、心理和态度的总称。它表现为对法、法律制度、法律知识了解、掌握、运用的程度,对法律权利、义务的认识,以及时现行法律的评价、解释和人们的法律动机等。

法律意识是对客观存在的法律的反映。马克思指出:“意识在任何时候都只能是被意识到了的存在。”1因为意识是客观存在的反映,任何人的意识都不可能凭空产生。因此,法律意识的产生,必须建立在一定的法律知识基础之上,即人们只有对法律知识有一定的掌握和了解,才可能具有相应的法律意识。

法律意识是社会意识的重要组成部分,具有强烈的阶级性。 一定阶级的法律意识,是由一定阶级的物质生活条件决定的。由 于阶级利益的不同,由于在生产关系中所处的地位不同,不同的 阶级对法律就有不同的看法、解释和评价,因而就有不同的法律 意识。在阶级社会里,有统治阶级的法律意识,也有被统治阶级的法律意识,却没有统一的法律意识,而统治阶级的法律意识是占统治地位的法律意识。

法律意识同其他社会意识一样,具有相对独立性。这就是法律意识既要依赖于一定的经济基础,又有超越或落后于一定经济基础的特点。具体表现在:第一,法律意识的变化由经济基础决定,但不一定随着经济基础的变化而同时发生变化.它在某种程度上可以落后于或超前于经济基础。第二,一定的法律意识在一定的经济基础上产生,它又反作用于经济基础。统治阶级的法律意识可以为巩固和发展自己的经济基础服务,被统治阶级的法律意识则起着削弱破坏这种经济基础的作用。第三,法律意识的产生和发展受到其他社会意识的影响.它们之间互为作用。第四,法律意识的发展存在着历史的连续性和继承关系。

二、提高医学创新人才的法律意识

随着医学事业和科学技术的发展,医药卫生系统工作人员的 综合素质亟待进一步提高,而提高创新人才的法律意识是极其重要的。医学创新人才法律意识的建立,必须着眼于两种关系的清晰。

1.医学创新人才必须正确认识法律心理和法律思想体系及其相互关系。

法律心理是人们关于法和法律现象的不系统的、自发形成的 感觉、情绪、习性,是人们关于法律意识中的感性认识阶段。它是法律意识的低级阶段,是在日常生活条件的影响下直接产生的,是阶级地位的自发反映。因此,它对法律现象的认识是表面的、直观的。法律思想体系是人们关于法和法律现象的系统化和理论化了的思想,观点、理论,是法律意识的高级阶段.在法律意识中居于领导地位。法律意识的这两部分是互相依赖、互相作用的。法律心理是法律思想体系的萌芽和原始形态,是法律思想体系的营养源泉;法律思想体系是在法律、心理的基础上产生的,但它比法律心理更为深化,处于更高的认识阶段,在法的制定和实施中起主导作用。这就要求我们不仅要注意法律心理方面的提高,更重要的是求得在法律思想体系方面的升华。

2.医学创新人才还必须正确认识个人法律意识和社会群体法律意识以及二者的关系。

个人法律意识是指社会成员个人的法律观点、感觉、情绪和信念。社会群体法律意识,则是社会某一集团或某一阶级,阶层 (尤其是统治集团)的法律意识。个人法律意识和社会群体法律意识具有相互联系、相互影响的密切关系。个人是一定集体或社会的个人,是生活在物质生活方式中的个人。个人法律意识也是一定社会的产物,是在一定集体或社会法律意识的影响下形成的。而社会群体的法律意识在许多方面也依艘个人的法律意识,从个人的法律意识中吸取那些典型的、有代表性的,符合一定阶级尤其是统治阶级利益的法律思想倾向的东西。二者是个别与一般的关系,共存于一个统一体中,既不应把它们完全对立起来,也不能把它们等同起来。在个人法律意识和社会群体法律意识的相互作用中.社会群体法律意识居于领导地位,它把基本的法律原则和原理.灌输到个人法律意识之中。

三、法律意识的高低体现在对具体法律法规的遵守中

医学创新人才的法律意识越强,其遵守和运用法律的自觉性就越高。同时,法律意识的高低又是在对具体法律法规的遵守与运用中体现出来的,因此,高素质医学创新人才还应知晓与业务活动相关的法律法规。

1.医学创新人才知晓与业务活动相关法规的意义

其一,市场经济是法制经济.一切活动都要纳入法治轨道,医学活动也不例外。医学创新人才如果不知晓相应的法律法规,就有可能在其创新活动中出现违法行为,这不论对其本人的创新活动,还是对患者的生命健康都将产生不良影响,有的甚至危及社会公共秩序。一些案例表明,不少医务人员的主观动机是好的,但由于缺乏法律修养,导致自己的医疗行为将造成民事侵权。实际上,在医学创新活动中,有关医生未经患者同意而对其进行人体实验,医生在病人名下私开药品,甚至医护人员利用职务之便对过去有嫌隙的患者进行报复的一些报道时有所见,使人们对医院和医务人员产生了某种程度的“信任危机”。因此,为了更好地开展医学创新活动,为了医学和医者的尊严,更为了服务人民健康的目的,医学创新人才必须知晓与业务相关的法律法规,加强自身的法律修养。

其二,医学创新人才知晓与业务活动相关的法律法规可以避免医疗纠纷。2 近年来,医疗纠纷呈不断上升势头,这其中的许多纠纷本来是不应该发生或可以避免的,但由于不少医务人员(其中包括一些创新人才)的不谨慎言行导致患者误解,从而引发了纠纷。有些获得创新成果或具有创新能力的医务人员,日常工作中恃才傲物,常常贬低他人抬高自己的话。事实上,疾病总有一个从症状不典型到典型的过程,原来的医生根据当时的情况做出初步的诊断,采取了探索性的治疗,这本是无可非议的,但被后来的医生,尤其是享有一定声誉的医生如此一评说,就可能引起原医患双方的纠纷。而引起纠纷者的言行,此时已不仅是道德问题,也违反了公平、诚实信用等民法原则和医疗保密制度。因此,医学创新人才在医护工作中应加强法律修养,随时注意自己的一言一行,以免失之一言,纠纷数年。

其三,医学创新人才知晓与业务相关的法律知识.可以依法维护个人和集体的权益,保障创新工作顺利进行。3在市场经济条件下,有些患者滋生了严重的拜金主义与个人主义,为了达到自己的目的(一般是赖掉住院费或从医院捞点钱),便千方百计挑起医疗纠纷,如今已成为一种社会公害。而许多医院,尤其是一些大医院,由于缺乏依法维权意识,又怕纠纷毁损医院名声)就宁愿用给钱的办法来息事宁人。这就使某些人抓住了可乘之机,于是便没理搅三分,动辄索赔几万、十几万元,甚至上百万元,以图最后多捞一点,弄得医院苦不堪盲。要制止这股歪风,医院必须强化整体法律意识,尤其是要使创新人才们知晓相应的法律知识,因为他们处于医疗工作最前沿。德国伟大的法学家耶林曾经说过,维护自己的权利就是在维护法律。医学创新人才如果都能不仅具有渊博的医学知识,而且可以拿起法律武器捍卫自己的合法权益,将会收到既维护自己正常的工作环境,又为推进我国卫生工作法制化进程作出贡献的效果。

2.与医药卫生工作相关的法律法规概述

从法的渊源来看,我国与医药卫生工作相关的法律法规表现为宪法、基本法律、卫生法律、卫生法规、卫生规章、卫生技术性规范及国际卫生条约等。

宪法。宪法是我国的根本大法,也是我国医药卫生法的:基本渊源,它的有关规定,为医药卫生立法与执法指明了方向,是医学创新人才开展工作应遵循的基本规范。

有关的基本法律。在我国,与医药卫生工作相关的基本法律主要是民法和刑法。医患关系是一种特殊的民事关系,因此要受到民法的调整,须遵守公平、诚实信用、公序良俗及权力滥用之禁止等民法基本原则,并针对不同情况适用相应的具体条款。刑法是规定犯罪、刑事责任和处罚的法律。在我国刑法中设有与医药卫生领域犯罪相关的一些罪名,用以惩处该领域的犯罪活动,以保护国家、集体财产和人民生命健康,从而维护医药卫生领域的正常工作秩序。

卫生法律。改革开放以来,全国人大常委会通过了10部有关医药卫生工作的法律。

卫生法规和卫生规章。卫生法规是以宪法和卫生法律为依据,针对某‘特定的调整对象而制定的; 卫生规章是卫生法律和法规的补充。

技术性规范。包括医疗技术规范、操作规范和卫生标准等。

国际卫生条约。是指由我国与外国或有关国际组织签订的或批准、承认的某些国际条约。

以上各种卫生法的表现形式,有机地构成了我国卫生法律体系,是医学创新人才在相关领域进行工作的法律指南。

参考文献:

法律法规基本常识篇6

自然规律是自然界事物发展过程中所显示的本质的必然的联系,是事物运动变化所遵循的法则。严格科学意义上的自然规律观念是随着近代科学的建立而逐步形成的。但在此之前,中国和西方古人都对自然界的规律性有所认识。李约瑟(J.Needham)指出,在近代科学产生之前,西方文明主要以自然法则概念表示事物的规律性;西方传统观念认为,正如人间帝王立法者制定了成文法为人们所遵守一样,至高无上的有理性的造物主也为自然万物制定了一系列必须遵守的法则。[1]此即西方古代的自然法则观念。这种观念反映了西方古代的自然规律神创思想,是神学自然观的表现。

由于中国古代不存在类似于西方的那种具有人格性和创造性的造物主观念,因而也就不存在上帝为自然界立法的观念,从而也就不存在上帝创造意义上的自然法则观念。李约瑟在其《中国科学技术史》第二卷中用一章的篇幅专门论证中国古代缺乏自然法则观念,并认为这或许可以看成是“中国文明中阻碍了近代科学技术在本土上成长的因素”。([1],552页)在他看来,自然法则观念对西方人认识自然规律有相当的启发作用,因而对近代科学的产生有重要帮助。也正因如此,他认为中国由于缺乏这种观念而不利于近代科学的产生。关于影响近代科学在中国产生的原因,是个相当复杂的学术问题,本文无意于讨论。本文所要强调的是,尽管李约瑟关于中国古代缺乏自然法则观念的分析有一定的道理,但却易使人产生误解,误认为中国古代也缺乏自然规律观念。关于中国古代有无对自然规律的认识,是否形成了明确的自然规律观念,以及在这方面的认识水平如何,关系到中国古代科学认识特点及认识水平的基本评价问题,本文拟对此作一初步探讨。

事实表明,尽管中国古代缺乏西方那种上帝创造意义上的自然法则观念,但并不等于缺乏科学认识意义上的自然法则观念,亦即并不等于缺乏对自然事物规律性的认识和由此而形成的自然规律观念。我国古人在长期的生活实践和科学认识活动中,对自然万物运动变化的规律性进行了广泛而持久的探索,取得了许多经验性认识成果,创造了一系列具有规律性内涵的重要概念。这些概念的产生和运用,充分表明中国古人已认识到自然界是有规律的,已具有明确的自然规律观念。中国古代有许多这类概念和理论,现举其要者分析如下。

一、天行有常

“常”是我国古代表示事物的不变性和规律性的基本概念之一。

日月星辰东升西落,重复出现,明显且常见,最易为远古先民所认识。因此观察自然天象变化,对于早期古人认识自然规律很有帮助。早在西周时,古人即问道:“悠悠苍天,曷其有常?”[2]“常”是常规、正常秩序和法则。春秋时古人已认识到:“天道皇皇,日月以为常。”[3]“天道”有天体运动规律的含义。古人发现,日月星辰的运行,宇宙天象的变化有其不变的秩序和规则。《左传》在讨论天象变化时也指出:“天事恒象”。[4]“恒象”即常象、常态。天体的运行呈现某些不变的常象,正是这些常象显示了其具有某种规律性。《左传》引述《夏书》曰:“唯彼陶唐,帅彼天常。”[5]“陶唐”即尧帝,“帅”即遵循;“天常”指天之常道,具有一定的自然规律或自然法则含义。

“天”概念在我国古代文化中既指与地相对应的天空及其中的一切,也泛指与人类社会相对应的自然界。古人常把自然所成而非人力所为的因素称作天。“常”指事物的常态、秩序和法则等。因此,上述资料说明,至迟在春秋时期,我国古人已初步认识到,自然界存在某种法则,事物的运动变化遵守一定的常规。由此反映了先秦古人初步的自然规律观念。战国荀子明确指出:“天行有常,不为尧存,不为桀亡,应之以治则吉,应之以乱则凶。”[6]荀况认为,自然万物的运动是有规律的,这种规律性是不依人的主观意志为转移的。这是我国古人对事物运动的规律性及自然规律的客观性的绝好概括。

《逸周书·常训篇》强调:“天有常性,人有常顺。顺在不变,性在不改,不改可因。”“常性”,是事物恒常不变的基本属性,即事物内在必然性和规律性的表现。古人认为:“性者,万物之本也,不可长,不可短,因其固然而然之。此天地之数也。”[7]万事万物都有其基本属性。正因事物的属性,不可长,不可短,是恒常不变的,因而人类能够认识它,因循它,用它为自己服务。《管子·形势解》指出:“天覆万物,制寒暑,行日月,次星辰,天之常也……天不失其常,则寒暑得其时,日月星辰得其序。”古人发现,日月运行有序,寒暖更迭有时,这是天有其常的表现。正因天不变其常,地不易其则,春秋冬夏不更其节,人类才能认识一年四季气候变化的基本规律,并用其为农业生产服务。因此,认识事物的常性,就是在探讨事物的本质和规律性。

我国古代用“常”表示事物的不变性和规律性的论述很多。除上述之外,还如《管子·君臣》指出:“天有常象,地有常形,人有常礼;”《荀子·天论》强调:“天有常道矣,地有常数矣,君子有常礼矣;”《庄子·天道》也指出:“天地固有常矣;”《周易·系辞传》也强调:“动静有常,刚柔断矣。”常象、常形、常道、常数、天地之常、动静之常等等都是表示事物的某种不变性或规律性。以上仅列举了先秦一些典型论述,秦代以后的文献中这类论述也很多,此不赘述。

先秦古人以常表示事物的不变性和规律性。这种现象,一方面反映了古人根据事物的不变状态探讨其基本规律的经验认识过程;另一方面也说明当时人们对自然规律的认识还是模糊的、初浅的,还难以明确区分事物的现象与本质、常态与常规。尽管如此,战国古人已认识到“天行有常”,已初步认识到自然万物的运动变化具有规律性,这一点则是可以肯定的。

二、天地之道

在中国传统科学文化中,“道”是应用最广泛的一个表示事物规律的概念。

“道”之本义是道路。人欲到达某个目的地,必须沿着某条道路行进。由此引申,古人把人或物所必须遵循的法则或规律统称为“道”。《尚书·泰誓》强调“天有显道”,《尚书·汤诰》认为“天道福善祸淫”,齐国政治家晏婴认为“天道不谄”,[8]其中的“天道”都具有一定的自然法则或规律的含义。

春秋时期,老子将道概念提升为最高的哲学范畴,创立了道家学说。《老子》指出:“天之道,不争而善胜,不言而善应,不召而自来,附图然而善谋。天网恢恢,疏而不失。”“天之道”,即自然规律。老子强调了自然规律的客观性和必然性。他举例说,自然万物的运动变化都是“有余者损之,不足者补之,”这是一条自然法则,“天之道,损有余而补不足。”道家学说的创立和发展,促进了“道”作为事物基本规律性概念在古代科学文化中的广泛应用。古人认为,日月星辰的运行,阴阳寒暑的变化,山川草木的枯荣,家族邦国的兴衰,都具有某种规律性,它们分别被称为“天道”、“地道”和“人道”。

汉代《淮南子·谬称训》认为:“道者,物之所导也,”即“道”引导事物的运动变化和发展,由此也可以说“道”是事物运动所遵循的秩序和规律。董仲舒《春秋繁露》指出:“天之道,有序而时,有度而节,变而有常。”汉代郭象也强调:“所以取道,为有序。”[9]“有序”、“有度”、“有常”都是说明天道的规律性内涵。

宋代石介说:“夫三光代明,四时代终,天之常道也;”“五岳安焉,四渎流焉,地之常道也。”[10]张载说:“天地之道,唯有日月寒暑之往来,屈伸,动静两端而已。”[11]理学家程颐更明确地说:“天之法则,谓天道。”[12]这些宋代学者认为,月日经天,江河流地,寒暑往来,万物生灭,都有一定的规律或法则,此即所谓道。这种认识代表了中国古代以道表示自然规律的基本思想。

道作为中国古代的自然规律概念,内涵相当丰富,兹举两例加以讨论。

其一,天地之道,一阴一阳。

《周易》是我国古代富有影响的重要典籍。《周易·系辞·下传》指出:“《易》之为书也,广大悉备,有天道焉,有人道焉,有地道焉。”何谓天、地、人之道?《周易·系辞上传》说:“一阴一阳之谓道。”古人认为,阴阳变化决定宇宙万物的运动变化和发展,一阴一阳是天地万物的根本之道。在古人看来,《周易》作者观变于阴阳而立卦,因此“《易》与天地准,故能弥纶天地之道。”[13]从形式上看,《周易》是卜筮之书,但从实质内容上看,它是运用阴阳概念以思辨的方式讨论宇宙万物运动变化的基本规律,是讨论天地阴阳之道的书。《易传》作者对《周易》阴阳之道所作的阐释和强调,反映了战国古人的阴阳规律观念。

中国古代用阴阳概念说明事物规律的论述很多,除《周易》外,还如《管子·四时》说:“阴阳者,天地之大理也;”《吕氏春秋·大乐》说:“阴阳变化,一上一下,合而成章,浑浑沌沌,离则复合,合则复离,是谓天常;”《黄帝内经·阴阳应象大论》说:“阴阳者,天地之道也,万物之纲纪,变化之父母,生杀之本始,神明之府也。”如此等等,都是强调阴阳在事物发展变化中的决定作用,都把阴阳作用看作天地万物之道。阴阳是中国古人从大量事物中抽象概括出的一对自然哲学范畴,表示决定事物发展变化的两种根本因素或属性。

其二,天地之道,极而反,终则始。

我国古人发现,事物发展到极端就会走向其反面,最终完成一个循环运动,这是一种自然规律。《周易·泰卦》说:“无往不复。”“复”是反本复初,更新有始,表示事物的循环运动。《老子》说:“夫物芸芸,各复归其根。归根曰静,是谓复命,复命曰常。”老子认为,万物的生死变化都采取原始反终,复归本根的形式,这是自然常规。事物盛极而衰,终则有始,这是自然万物生生不息、变化发展的普遍形式和基本规律。中国古人对此有着广泛地认识。《管子·宙合》明确指出:“天道之数,至则反,盛则衰;”《庄子·则阳》强调:“穷则反,终则始,此物之所有;”战国军事家吴起说:“夫道者,所以反本复始;”[14]《荀子·王制》也指出:“万物始则终,终则始,与天地同理;”《吕氏春秋·似顺论》也强调:事物的发展变化“至长反短,至短反长,天之道也;”《淮南子》也认为:“天地之道,极则反,盈则损;”《老子帛书·四度》说:“极而反,盛而衰,天地之道也。”这类论述在古代文献中还可找出许多,它们都表达了古代对物极必反、原始反终的规律性认识。

由上述可见,“道”具有明确的规律性内涵,是中国古代重要的自然规律概念。古人认为一阴一阳谓之道。阴阳代表一对决定事物变化发展的根本因素,二者既对立又统一。因此古人所说的阴阳之道,很接近于现代所说的对立统一规律。古人反复强调物极必反、原始反终的观念,这种观念揭示了事物的循环发展规律,也含有朴素的辩证认识思想。这些都表明,虽然“道”的规律性内涵仍是宽泛的,一般性的,但却比“常”的规律性内涵更为明确,反映了我国古人关于事物规律性认识水平的提高。

三、万物之理

“理”也是中国古代一个内涵丰富的重要概念,其基本含义为治玉、治理、文理、条理、道理等。因此古人常用其表示事物的道理和规律。《周易·系辞上传》说:“易简而天下之理得矣。”“天下之理”,即指万事万物的基本道理。《管子·四时》有:“阴阳者,天地之大理也。”古人把阴阳变化看作天地万物最大的道理,“大理”也即基本规律。《孙膑兵法·奇正》说:“天地之理,至则反,盈则败;”其中的“理”即指事物循环变化的规律性。《庄子》中有多处讲到“理”,如《秋水》篇有“明天地之理”、“论万物之理”,《刻意》篇有“循天之理”,《知北游》篇有“万物有成理”、“达万物之理”,《则阳》篇有“万物殊理”,《天道》篇有“顺之以天理”等等,其中的“理”都有自然规律的含义。

在古代科学认识活动中,人们常用“理”表示事物的道理及其内在必然性。战国秦汉时期,古人对乐器共鸣、磁石引铁、琥珀拾芥、湖汐涨落以及水生动物生理变化与月相变化同步等自然现象进行了大量观察和思考,认为这些现象都是事物之间相互感应的结果,符合自然常理,有其必然性。对于这类现象,《庄子》用“固天之理”加以解释;唐代孔颖达用“冥理自然”予以说明;[15]宋代陈显微认为其中的“隔碍潜通之理,岂能测其端倪!”[16]清代俞思谦则认为,物类相感“皆理之常,无足多异。”[17]虽然古人未能正确说明关于这些现象的具体道理,并且有人认为其理深奥、难以认识,有人认为其理常然、无足多异;但大家都承认其中含有一定的道理和必然性。这同样反映了古人的自然规律意识。

宋代学者对万物之理的强调最为充分。程颢程颐指出:“凡眼前无非是物,物物皆有理。”[18]欧阳修强调:“万物有常理。”[19]王安石认为,万物春夏生长,秋冬凋零,是“物理之常”。[20]沈括认为,十二律相生,“听其声,求其义,考其序,无毫发可移,此所谓天理也。”[21]这些都反映了古人以理表示事物的道理或规律的思想认识。

古人认为,“理者,物之固然,事之所以然也。”[22]理是事物的道理或必然性。“物无妄然,必由其理。”[23]宇宙万物各有其道理和规律。正所谓“天地有大美而不言,四时有明法而不议,万物有成理而不说。”[24]人类认识事物,就是要“原天地之美,而达万物之理。”[24]认识万物之理,就能对其“统之有宗,会之有元,故繁而不乱,众而不惑。”[23]我国古代一直重视对万物之理的认识。从先秦儒家主张“致知在格物”,到宋明学者提出“格物穷理”,都是强调认识物理的重要性。

在中国古代科学文化中,理具有规律性内涵,但在表示自然规律方面,理与道是有区别的。《庄子·则阳》说:“万物珠理,道不私。”义即万物各有自己的特殊之理,但道则是普遍的,是行于万物、统会一切殊理的大理。关于理与道的区别及联系,《韩非子》论述的最为透彻,其中《解老》篇指出:“道者,万物之所然也,万理之所稽也。理者成物之文也,道者万物之所以成也。……万物各异理,而道尽嵇万物之理。”韩非子视道为万物存在的共同根据和普遍规律,视理为具体事物的形态特征和特殊规律;认为具体事物各有其形态及属性差异,其具体规律也各不相同,因此,“万物各异理”;道作为万物的普遍规律,与万物的特殊规律相一致,所以说,“道尽嵇万物之理”。韩非子对道和理的区别,反映了战国后期古人对事物的一般规律和特殊规律的初步认识。这种认识被后人所继承和发展。南宋朱熹说:“道是统名,理是细目;”“道字宏大,理字细蜜。”[25]明末王夫之也认为:“道者,天地人物之通理也。”[26]这些论述都说明,道是一般,理是个别,二者表示事物不同层次的规律性。

理所具有的规律性内涵及其与道的区别,表明我国古人已基本认识到宇宙万物具有不同层次的规律性,反映了古代自然规律观念的发展。

四、自然之数和自然之则

数是事物量的量度,是事物数量属性的反映。由于事物的数量变化有一定限度,超过限度即会引起性质变化,成为新的东西。因此事物的数量关系也在一定程度上反映事物的基本属性或变化规律,给人以必然性的感觉。基于这种认识,中国古人也用数概念表述事物的必然性或规律性。

《尚书·大禹谟》记载舜对禹说:“天之历数在汝躬。”其中“历数”是历运之数,指天象季节变化所显示的必然性。《管子·重令》有:“天道之数,至则反,盛则衰。”“天道”是自然规律,“天道之数”指自然规律表现出的必然性。《荀子》说:“天有常道矣,地有常数矣。”其中“常数”是指与“常道”对应的地的运动规律。《淮南子·原道训》指出:“万物之至腾踊欷乱,而不失其数。”汉高诱对此作注时认为,“不失其数”即“各应其度”。此处“数”是指事物运动变化的限度。

古人认为,“天道之动,则当以数知之。数之为用也,圣人以之观天道焉。”[27]事物运动的某些规律性可以通过其数量的变化表现出来,因而由数可认识事物的有关属性和规律。《淮南子·本经训》指出:“天地之大,可以矩表识也。星月之行,也以历推得也。雷震之声,可以鼓钟写也。风雨之变,可以音律知也。”矩表可测知天地之大,历数可推算日月之行,音律可测度气候之变,钟鼓可模仿雷震之声。在这些活动中,古人主要是利用数量关系去认识事物的性质。我国在战国时即发现了乐器共鸣现象,由于古人不了解其中的道理,长期对之有神秘感。针对这种情况,董仲舒指出:“五音比而自鸣,非有神,其数然也。”[28]他认为,宫商角徵,羽同声相应,是由其“数”所决定的。这个“数”即表示乐器共鸣现象的内在道理和必然性。古代的天文观测和历法推算,是以数认识事物运动规律的典型例子。古人认为,天体运动的快与慢、显与隐等都“有形可验,有数可推,”“非出神怪。”[29]唐代刘禹锡强调:“夫物之合并,必有数存乎其间焉。”[30]清代颜元认为,宇宙间气机消长、万物流变,都是“理数使然”。这一切都说明,数也是古人用以描述事物的必然性和规律性的一个基本概念。

“则”同样是我国古代经常使用的一个表示事物法则或规律的基本概念。《诗经·大雅》有“天生zhēng@①民,有物有则;民之秉彝,好是懿德。”汉代毛亨注曰:“则,法;彝,常;懿,美也。”把“有则”与“秉彝”联系看,其中的“则”应有规范、准则、法则之义。《管子·形势解》指出:“天不变其常,地不易其则,春秋冬夏不更其节,古今一也。”“常”和“则”是天地变化过程中显示出的不变性,即某种秩序和规律性。《管子·七法》也强调:“未尝变也,谓之则。”《易经》有“乾元用九,乃见天则。”“天则”即指自然法则。汉代贾谊在讨论天地万物演化过程时曾问道:“天地为炉兮,造化为工;阴阳为炭兮,万物为铜;合散消息兮,安有常则?”[31]这里的“常则”当指天地造化、万物生灭的基本秩序和规律。《后汉书》张衡传有:“经纬历数,然后天步有常则。”其中的“常则”也是指规律性。

“则”与“法”合成“法则”一词,在古代也较常用。《管子·七法》说:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法。”显然,法是古人制定的衡量标准,人们必须遵守这种标准才能正常进行有关活动。在此基础上,古人常用“法则”表示社会活动的规范和自然事物的规则。前者如《荀子·王制》有:“本政教,正法则,兼听而时稽之……冢宰之事也;”《荀子·王霸》有:“加义乎法则度量,著之以政事;”其中的“法则”均指有关社会活动的规则。后者如《庄子·山木》说:“物物而不物于物……此神农黄帝之法则也;”《周易程氏传》也说:“天之法则谓天道;”其中的“法则”均指自然事物的运动规律。

古人以数和则表示事物的必然性和规律性,同样反映了中国古代对事物规律性的认识。类似概念还有一些,此不俱述。

我国古人不仅认识到事物是有规律的,而且反复强调认识和利用自然规律的重要性。《老子》指出:“知常曰明,不知常,妄作,凶。”《庄子·渔父》也指出:“道者,万物之所由也,……为事逆之则败,顺之则成。故道之所在,圣人遵之。”人类认识了事物的属性和规律,就能有效地用其为自己造福;了不解事物的规律,胡作妄为,则会导致失败,甚至造成灾难。《管子·形势解》认为,如果人的行为“上逆天道,下绝地理,则会造成,天不予时,地不生财”的恶果。因此认识和遵循自然规律对于人类的生存和发展至关重要,所以古人强调要“行天道,出公理。”荀子指出:“大天而思之,熟与物畜而制之;从天而颂之,熟与制天命而用之;望时而待之,孰与应时而使之;因物而多之,孰与骋能而化之。”[32]面对威力无比的自然界,敬畏它,赞颂它,被动地因时守节,期望物产自然丰富;如何生动地认识自然,改造自然,制天命为我所用,使贤骋能,积极创造财富。荀子并且指出,人类有认识和驾驭自然的能力,“天有其时,地有其财,人有其治。”[32]因此人类也有抗御自然灾害的能力,即所谓“强本而节用,则天不能贫;养备而动时,则天不能病;修道而不二,则天不能祸。”[32]既承认自然规律的客观性,又强调人的主观能动性,积极利用自然规律为人类造福。荀子这种科学认识思想是十分可贵的,代表了中华民族积极有为、勇于进取的精神。这些论述表明,中国古人已认识到遵循自然规律的重要性,具有很强的顺应和利用自然规律的意识。重视探索自然规律,自觉遵循自然规律,积极利用自然规律为人类服务,主张制天命而用之。这是中华民族几千年形成的重要思想观念,具有重要的历史和现实意义。

五、结语

由上述分析可得出以下几点认识:

其一,中国古代很早即有明确的自然规律观念。“常”、“道”、“理”、“数”、“则”等一系列具有一定程度规律性内涵的概念在先秦的产生和广泛运用,即充分说明了这一点。

其二,中国古代对自然规律的认识总体上是初浅的、经验性的。我国古人虽然很早即认识到天地万物各有其故,各有其必然的道理和基本规律,树立了明确的自然规律观念。但对天地万物之道、之理、之数、之则的探讨却不够深入,对这些规律的具体内容认识不足,长期停留在初浅的经验认识水平上。正因如此,古代许多关于事物规律性的陈述都是“但言其所当然,而不复强求其所以然。”[33]

其三,中国古代的自然规律观念是建立在朴素的经验认识基础之上的。按照李约瑟的说法,如果说由于受神学观念的影响,西方古人把自然法则或自然规律看作是上帝赋予宇宙万物的,是外在的;那么中国古人则把自然规律看作事物自身所固有的,是内在的。中国古人认为,自然万物“普遍的和谐并不是来自某个万王之王在上天命令,而是来自宇宙万物遵循其自身本性的内在必然性而实现的自发的协作。”([1],596页)正是在对事物长期观察认识的基础上,我国古人逐步发现“天行有常”、“物物有理”,自然万物的运动变化遵循一定的内在规律性。因此,中国古代自然规律观念的建立,是古人对宇宙万物长期认识和探索的自然结果,与宗教神学无关。

有无明确的自然规律观念,是衡量古代一个民族科学认识水平和文明程度的基本标志之一。中国古代关于自然规律的认识,是与其悠久而发达的古代文明相一致的。不可想像,一个古代科技文明先进的民族会缺乏对自然规律的基本认识。

参考文献

[1] 李约瑟(J.Needham):《中国科学技术史》第二卷,第551页,科学出版社,1991年版。

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[7] 《吕氏春秋·不苟论》。

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[9] 《庄子注·天道》。

[10] 石介:《徂徕先生集·怪说上》。

[11] 张载:《横渠易说·下经》。

[12] 程颐:《周易程氏传》卷一。

[13] 《周易·系辞上传》。

[14] 《吴子兵法·图国》。

[15] 孔颖达:《周易正义·乾卦》。

[16] 陈显微:《古文周易参同契笺注集解》。

[17] 俞思谦:《海潮辑说》。

[18] 程颢:《河南程氏遗书》卷八。

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[20] 王安石:《老子注辑本·天地不仁章》。

[21] 沈括:《梦溪笔谈·乐律》。

[22] 王夫之:《张子正蒙注·至当》。

[23] 王弼:《易略例》。

[24] 《庄子·知北游》。

[25] 《朱子语类》卷六。

[26] 王夫之:《张子正蒙注·太和》。

[27] 《旧五代史·历志》。

[28] 《春秋繁露·同类相动》。

[29] 祖冲之:《辨戴法兴难新历》。

[30] 刘禹锡:《天论》。

[31] 司马迁:《史记·屈原贾生列传》。

法律法规基本常识篇7

一、法的本质及其实现

关于什么是法的问题,法学界一直争论不休。实证法学派认为是法是进程权力者的命令,是国家立法机关意志的体现,只能以立法者制定的具体规则作为其具体表现形式;自然法学派认为法是自然法学家们所主张的"自然法则",国家和公民必须服从,即使民众反对也无关紧要。这些法学理论都比较关注法的形式,因为法是最高意志,所以当法理与情理冲突时,必然是要遵守法律规定的,这就很容易导致"讲法不讲理"。"讲法不讲理"的后果,一是易滋生"权大于法"的错误观念,因为谁有权谁就可以制定法、解释法、执行法;二是背离了常识常理常情的法,必然不被民众所接受,法就变成了一种少数人将自己的意志强加给民众的法。

在我国,法是由国家强制力保证实施的社会行为规范。从这个概念里,我们可以看出法的两个基本属性:一是法作为一种社会行为规范所体现出来的社会性、人民性;二是法要由国家强制力保证实施,这就体现出法的国家意志性。故法的本质应该是社会意志与国家意志的统一。但是如何实现法的本质呢?根据传统理论,国家意志即国家权力者的意志,权力者可以任意制定法律;社会意志则表现为法作为行为规范,首先要具备三个特征:明确性、确定性和谱识性。明确性要求立法者要制定成文法;确定性要求司法者、执法者要在法律的适用中要做到有法必依、执法必严、违法必究;普适性要求法律要被宣传,要被民众普遍理解。但是传统理论无论是在法的国家意志的实现上还是在社会意志的实现上都有其缺陷。首先把立法者的意志看成国家意志,是神圣无错的,这一观点本身就是错的。立法者只是少数代表,不可能反映全部人民的意志;另外,立法者是人不是神,也不可能不会犯错;最后,随着社会的发展,立法也有可能出现不适应现实而发生错误的情况,否则也不会有一系列修正案的出台。第二,传统理论无法保证法的明确性。法律是由文字为载体表现出来的,这就决定了法律的抽象性和模糊性,因为文字可以被人们做出多种解释,因此就立法原意就难以把握,法的明确性就难以保障。第三,传统的法学理论无法保证法的确定性。法律必须先被理解才能被适用。在法律的适用过程中,不要说不存在具体的、可以被把握的立法原意,即使存在,司法者、执法者在适用时,也可能因为自己立场、经验、经历不同而对同样的法产生不同的理解,正所谓"横看成岭侧成峰,远近高低各不同。"第四,传统理论无法保证法的普识性。法的普适性要求法要被人们普遍了解,但是细细想来,这在生活中是几乎不可能的,因为普通民众不可能先去了解具体的法律法规,在按照其要求去行为。比如我们大家几乎都不可能先在家学习《消费者权益保护法》、《合同法》等法规之后再去超市买东西。

二、现代法治的基础:常识、常情、常理

通过以上的论述可以看出,传统的法学理论是不科学的,是不利于我国建设法治社会的。那应该如何克服传统法学理论的缺陷,抛弃"讲法不讲理"的错误观念呢?在我国,人民是国家的主人,现代法治只能以广大人民群众满意与否、拥护与否作为衡量法律是否体现人民意志的根本标准。因此,常识、常理、常情作为一个社会的民众长期所普遍认同并分享的那些至今未被证明是错误的基本经验、基本道理、基本感情,它是人民意志的基本反映,理应成为现代法治的基础。

常识、常理、常情是现代法治的政治基础。法律应该是最能获得民众认同的政治规则,而常识、常理、常情作为社会民众所普遍认同的基本道理,便符合这样的政治规则。我国的法是人民的法,在制定、适用法律的过程中要向人民众所认同的道理靠拢,只有做到了"理与民相同",才能做到"心与民相通",才能实现"情为民所系,权为民所用,利为民所谋",才能巩固现代法治的政治基础。

常识、常理、常情是实现现代法治价值的根本保证。公平与正义是法律永恒的价值追求。所谓公平,就是"公"认为的"平",就是普通公众认为是正确的、公平的结果;所谓正义,就是法律的天平不偏不斜,要做到以社会公众所普遍认同的道理来衡量法律所裁判的结果,确保法律保护了全社会共同的利益。常识、常理、常情是一个社会中的民众最基本最朴素的价值观,它蕴含着民众对公平、正义的追求,也是实现这两个法治价值的基本保证。

常识、常理、常情是实现法治功能的前提。定分止争、解决社会冲突是法的基本功能。我们说,"没有不讲理的法",在法律的适用、执行过程中,只要坚持以理释法,就能得到矛盾双方的认同,使双方自觉化解矛盾,解决冲突。刑法的功能是惩罚犯罪,保障人权,二者紧密联系,这就需要正确运用常识、常理、常情,确保裁判结果与广大民众所认同的道理是一致的,这样才会把社会冲突降到最小,实现法治的功能。

三、常识、常情、常理与司法实践

在了解常识、常情、常理后可能会有人质问:既然它是每个人心中的善恶观,那么每个人的标准都是不一样的,没有统一的标准又如何在司法实践中判断结果是符合常识、常情、常理的呢?我们说,常识、常情、常理是一个人在社会生活中明辨事理的基本知识,它不是一种纯粹的外在认识对象,而是一种通过日常生活耳濡目染融入每一个正常人潜意识深处的是非观、价值观,是人的本性在特定社会条件下自然的体现。举例说明,生活中没有常识、常情、常理的人只可能是智力不成熟或者精神不正常的人,一般人是红灯停绿灯行,你偏要红灯行绿灯停;超市里偷东西是不对的你去偏要偷,这就是没有常识、常情、常理的表现。总而言之,常识、常情、常理是一个人正在日常生活中根据自己的知识、经验所形成的最朴素的价值观,每一个有正常心智的人根据自己的良心所做出的判断,就是常识、常情、常理。

所谓良心,就是被现实社会普遍认可并被自己所认同的行为规范和价值标准,它是一个社会民众普遍认同的基本情理在一个正常人心灵中的反应。可能我们说不清良心是什么,但是每个人的心里都有一杆秤,掂量着是非。现代法治是常识、常情、常理之治,也更是"人性之治"、"良心之治" 。因此司法人员在实践中办理案件的时候要凭借自己的良心,依据常识、常情、常理适用具体的法律法规,民众依据自己的良心对结果做出自己的判断,那么社会上还会有那么多的冤假错案,那么多的不和谐因素吗?

另外,需要说明的是,现代法治是常识、常情、常理之治,但并不意味着发生案件时,只需依靠常识、常情、常理来处理案件。处理案件时只能以具体的法律规定为依据,常识、常情、常理只是指导我们制定、适用、执行法律的指南,指导司法人员在依据法律法规办案的同时,也不能违反人民群众基本的常识、常情、常理。特别是当法律的适用、解释出现分歧而各方又都有一定的道理时,就要以常识常理常情,以社会上民众所普遍追求、赞同的价值观为最终的判断标准。只有这样做出的裁判结果,才是在追求法律效果与社会效果共赢的目标所在。

参考文献:

[1]周玉文.《法的实现与常识、常理、常情-由几则案例引发的思考》[J].德州学院学报,2011,(2):32-35

[2]林. 刑法散得集(Ⅱ)[M].重庆:重庆大学出版社,2012

[3]林. 刑法散得集[M].北京:法律出版社,2003

[4]林.《"恶法"非法---对传统法学理论的反思》[J]. 社会科学家,2009,(2):7-12

法律法规基本常识篇8

二、对司法规律的定义与三大基本特征的把握

1、定义司法规律。“司法”作为一个概念或者词语,,其“司”之含义大体与“司机”、“司药”这些概念或者词语中的“司”之解释相同,即它们这里的“司”都是“操作”之意。只不过一个是指司法机关及其司法人员按照程序法对实体法的适用,一个是指驾驶员按照规则驾驶机器,一个是指司药人员按照处方配药。具体而言,司法与执法也是有区别的。司法是执法的一个下属概念,执法的含义包括了司法的含义。根据《现代汉语词典》的解释,“司法是特指公安机关、检察机关、审判机关在诉讼中,依照法律处理案件。”这一关于司法的解释,应当是符合我国政治体制架构和司法体制架构的。《现代汉语词典》指出,“规律是指事物之间的内在的本质联系。这种联系不断重复出现,在一定条件下经常起作用,并且决定着事物必然向着某种趋势发展。规律是客观存在的,是不以人们的意志为转移的,但人们能够通过实践认识它,利用它。它也叫法则。”这也是哲学理论对规律的科学定义。任何事物都是有规律的。“司法”也是在我们这个人类社会中客观存在的一种特定“事物”,因此司法也是有规律的。

当然,具体的司法规律不是单一的,也不是一时能够全部认识与全部把握的。司法规律的类型是相当多的,并且相当的复杂。例如从共性与个性方面来看,司法规律有普遍的司法规律与特殊的司法规律;从国内外方面来看,有国际的司法规律与国内的司法规律;从历史与现实方面来看,有过去的司法规律与当代的司法规律;从不同法系的方面来看,有普通法系(英美法系)的司法规律与大陆法系的司法规律;从不同社会制度方面来看,有奴隶制度下、封建制度下、资本主义制度下的司法规律与社会主义制度下的司法规律;从司法主体的分工来看,又有审判规律与检察规律等具体的不同方面的司法规律。司法规律虽然客观存在,但是我们由于受到某些因素的制约或者思想观念的局限,等等。因此,尽管我们的认识水平尚未也难以达到全面地、全部地认识与发现所有的司法规律,但是,这不等于我们不能认识司法规律并利用好司法规律。

有论者也指出,“司法规律作为一种特定的社会规律,是普遍性与特殊性相结合的司法运行法则,不同社会形态下的司法规律必然具有一定的差异性。”同时,正如前所述的各种不同类型的等等具体的司法规律,它们即使在同一社会形态下,也必然具有异样性。但是,作为在人类社会中存在的人道的司法活动,其基本特征应当是一致的。司法规律作为反映司法活动的规律,它也具有其普遍性的共同特征。换言之,司法规律所具有的普遍性之共同特征,就是作为各种不同类型的具体的司法规律之最上位的普遍性意义的司法规律之基本特征。因此,我们要定义的、也是我们首先要把握的司法规律,就是这个最上位的普遍性意义的司法规律(即以下统一称其为“司法规律”)。我们给其下定义所要把握的内涵,也就是这些具有普遍性的共同特征,即司法规律的基本特征。

从本质上说,任何真正意义上的司法,它都必然离不开诉讼活动机制,维护社会秩序也必然是司法的任务,实现公平正义更是司法追求的价值。这是司法最普遍的内在的基本特征。它们必然是司法规律的基本法则。因此,司法规律的基本特征也表现为三个方面:诉讼活动机制性、维护社会秩序性、实现公平正义性。它们来源于司法活动的认识与总结,同时,它在客观上,对司法权之配置与司法权之运行,都有着制约力。司法规律的这三大基本特征,就是司法权应当遵循的基本法则。

综上所述,所谓司法规律,是指各个司法机关在处理案件的诉讼活动机制之中的、即各自履行其职能之间或者之中的内在的本质联系。这种联系不断重复出现,常常出于维护正常社会秩序的司法功能化需要,经常对司法活动起作用,并且决定着司法活动必然向着以追求公平正义为价值的趋势发展。例如:刑事司法中的侦查、公诉、审判和执行是贯穿于整个刑事司法过程的最基本的刑事司法运行规律,是各个司法职能机关之间的所进行刑事司法活之内在本质联系,这种联系必然是出于维护社会秩序的功能化需要和以实现公平正义为价值并遵循刑事诉讼活动机制的最基本的内在本质的联系。

2、把握基本特征。为了进一步地认识司法规律的三大基本特征,现对其作如下解读:

首先,诉讼活动机制是司法规律存在的基础,是司法规律的诉讼化的基本特征。司法活动就是诉讼化的一种社会活动。履行司法职能的主体是司法机关。诉讼法中的有关司法活动的机制,体现的是以法律规范形式表现出来的司法活动规则。司法规律当然也内涵于这些诉讼活动机制之中。也就是说,没有诉讼活动机制就没有司法规律可言。在刑事诉讼活动中,侦查机关、公诉机关、审判机关之三大基本的司法职能部门,都在刑事诉讼活动机制中各司其职。在民事诉讼活动和行政诉讼活动中,承担审判职能的机关也有相应的诉讼活动机制制约其司法活动。为了切实保障诉讼活动机制的有效而正常地运转,在各诉讼活动机制中必然有制约司法权力的架构配置。在我国,除了有各诉讼主体之间的相互制约机制外,还有专门的法律监督机制,以从根本上确保诉讼活动机制的效能。这些诉讼活动机制是司法活动的基础,也是司法活动运行的根据。因此,没有诉讼活动机制则无司法活动可言,也即无司法规律可言。诉讼活动机制中的司法活动必然内涵着它的司法规律,司法规律必然表象于诉讼活动机制中的司法活动。

其次,维护社会秩序是司法规律当然的功能,是司法规律的功能化的基本特征。可直接地说,司法机关的职能所起的社会作用,就是维护社会正常秩序。这是司法活动的功能性作用。如果在司法规律的定义中所言及的内涵,没有表征司法活动的职能作用,那么它不是对司法规律的正确认识。这样的关于司法规律的定义,当然是不科学的。无论是刑事诉讼活动,还是民事诉讼活动和行政诉讼活动,都是通过对社会突出矛盾的解决,来理顺被扰乱的社会秩序,从而维护好正常的社会秩序,使社会在有秩序中向前延伸。司法规律与司法活动密不可分。因此,司法规律不能不反映司法活动的功能化基本特征。换言之,在揭示司法规律的内涵时,也当然离不开司法活动的功能化基本特征。

最后,实现公平正义是司法规律内涵的价值,是司法规律的本质化的基本特征。司法活动既要根据诉讼机制来发挥其维护社会秩序的司法功能性作用,又必须要以实现公平正义为其追求的社会价值。无论是对司法权的架构配置与司法权的有效运行,都必须以实现公平正义为理念。因此,对司法规律的论者,基本上是要谈及司法的公平正义之本质特征。司法的本质是公正,司法的生命在于公正;司法公正是司法活动运行的内在本质要求。司法公正的内容包括实体公正和程序公正。最高人民检察院向全国检察机关提出的工作主题,也是“加强法律监督,维护公平正义”。由此可知,司法规律必然受制于司法活动的公平正义之本质特征,司法活动也必然受制于司法规律的公平正义之基本特征。没有公正价值的司法不是公正的司法,没有公正内涵的司法规律不是真正的司法规律。

(作者通讯地址:江西省高安市人民检察院,江西高安330800)

(上接第7页)

监督方式,坚持定期专项检察与日常随时检察相结合,除了开展一年两次的监外执行、社区矫正定期专项检察活动外,对于可能出现的严重违法问题和社区矫正中的重大事件要进行随时检察,实现对社区矫正试点工作的全程监督。在诉讼过程中争取提前介入,将事后监督改为事前监督,从控制逮捕程序、扩大对轻微刑事犯罪的不、推进缓刑适用范围的扩大等方面做积极努力。在及时、准确地掌握社区矫正工作动态信息的基础上,建立起一整套的同步监督机制,以增强法律监督的效果。检察机关在社区矫正活动中, 应重点在交付执行环节、执行变更环节和执行终止环节建立同步监督机制。建立交付执行环节的同步监督机制, 对监外执行罪犯的交付执行等进行监督,确保能及时发现、纠正社区矫正对象脱管、漏管的问题。注重建立与公安机关、司法行政机关等部门的信息网络共享机制,构建统一信息平台,推进检察监督现代化。

当前,加强社区矫正监督工作,还应当积极结合派驻乡镇(社区)检察工作室的建设,加强对社区矫正工作的日常监督。《人民检察院乡(镇)检察室工作条例》规定:乡(镇)检察室的任务包括对辖区内缓刑、假释、管制、剥夺政治权利和监外执行人员的管理教育工作进行检察,派驻检察室是直接面向一线基层工作的机构,充分发挥派驻职能,有利于实现社区矫正监督检力下移,密切掌握矫正动态。

法律法规基本常识篇9

Basic Issues of Law Application in China FTZ

PENG Fenglian (School of Law, Anhui Normal University, Wuhu Anhui 241003, China)

Key words: China FTZ; law application; application institution; application basis

Abstract: The establishment of China (Shanghai) FTZ and “abolition of some laws” authorized by the Standing Committee of the National People's Congress initiate the basic issues of law application in China FTZ, such as application institutions and application basis. Currently, it is difficult for China FTZ to establish complete institutionalized lower courts or higher courts; it is impossible and unnecessary to establish intellectual property courts because the establishment of the model of Cross regional jurisdiction of it. Intellectual property courts should be added to FTZ in area without the intellectual property court the first trial cases are mainly administered by the lower courts. Both Chinese laws and international laws should be applied in FTZ and well manipulated with each other; the basic principles of Legislation Law should be respected and the role of local legislation should be exerted without conflicting with higherlevel laws. The basic issues of law application in FTZ are connected with the significant legal subject of the unity of the country under the rule of law and specialty of regional rule of law in the process of rule of law in China, which should be further studied

中国自贸区法律适用的基本问题 安徽师范大学学报(人文社会科学版)2015年第43卷中国(上海)自由贸易试验区于2013年8月22日经国务院批准设立,于同年9月29日挂牌。2014年12月,国家又批准设立了中国(广东)、中国(天津)、中国(福建)自由贸易试验区,并对中国(上海)自由贸易试验区进行扩区。建立自由贸易试验区,是党中央、国务院作出的重大决策,是在新形势下推进改革开放的重大举措。自贸区是根据中国法律法规在中国境内设立的系统性改革试验区,既是经济试验区,[1]也是法治试验区。法治创新是建设中国自由贸易试验区的前提和基础,[2]自贸区法律适用问题会面临一系列挑战,需要积极探讨和回应。

一、问题的提出

2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(自2013年10月1日起施行,以下称《决定一》),规定:对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资,暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。调整的行政审批试行期为三年,“对实践证明可行的,应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定。”该决定暂时调整了11项审批项目,由行政审批改为备案管理。2014年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《全国人大常委会关于授权国务院在中国(广东)、中国(天津)、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(自2015年3月1日起施行,以下称《决定二》),在调整内容上增加了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》规定的有关行政审批。全国人大常委会在特定区域授权“废法”后,如何处理法律在我国境内的一体遵循?

2013年9月18日,《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》公布,该方案将“完善法制领域的制度保障”作为自贸区五大任务之一,并对如何完善法制保障提出:“加快形成符合试验区发展需要的高标准投资和贸易规则体系。针对试点内容,需要停止实施有关行政法规和国务院文件的部分规定的,按规定程序办理。”“上海市要通过地方立法,建立与试点要求相适应的试验区管理制度。” 一些全国性法律、行政法规、国务院文件的部分内容在自贸区内不实施,会不会引发区内、区外的法律适用冲突?

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》专门指出:“建立中国上海自由贸易试验区是党中央在新形势下推进改革开放的重大举措,要切实建设好、管理好,为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。在推进现有试点基础上,选择若干具备条件的地方发展自由贸易园(港)区。”“可复制、可推广”的经验中当然也包括法律适用方面的经验,所以中国(上海)自由贸易试验区的法律适用的探索同样带有“先行先试”的试验与示范作用。如果中国所有的自贸区都能突破诸多法律的适用,那么如何处理中国法制的统一性与区域法治的关系?

2013年9月26日,《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市地方性法规有关规定的决定》由上海市人大常委会通过(2013年10月1日起施行),决定停止实施《上海市外商投资企业审批条例》,这是地方性法规。2014年7月25日,《中国(上海)自由贸易试验区条例》由上海市人大常委会通过(2014年8月1日起施行),这也是地方性法规。2013年9月22日,《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》由上海市政府常务会议通过,这是行政规章。根据该管理办法,上海市成立中国(上海)自由贸易试验区管理委员会作为管理机构,管委会为市政府派出机构,“具体落实自贸区改革任务,统筹管理和协助自贸区有关行政事务”。国家战略由地方落实,那如何处理国家立法与地方立法的关系?除了新设立的最高人民法院巡回法庭、知识产权法院外,我国法律适用机关通常都是与行政区划相对应的,那与自贸区管委会相对应的法律适用机关是什么?该如何设立?

司法保障是法制保障的最后环节,如何完善自贸区的司法保障是关系自贸区法制环境是否规范的重要问题。“从法治的视角看,自贸区为中国法治建设开启了新的议题。”[3]不少法律界专家学者主张自贸区“制度创新”需要法律保障,但是法律保障需要依靠确定的法律机关和明确的法律依据,所以,对于自贸区法律保障而言,法律适用机构如何设置、法律适用的依据怎么确定等是首先需要解决的基本问题。

二、中国自贸区法律适用机构

法律适用,在广义上与法的实施同义,在狭义上特指司法机关及人员依法将法律规范应用于具体案件。本文从狭义上使用这一概念,并探讨自贸区司法适用机构问题。机构,可以泛指机关、团体或其他工作单位,也可以指机关、团体等的内部组织;机关,是指办理事务的部门。可见,“机构”比“机关”的外延大,有时又可以是同义。比如浦东区人民法院既可以称机构,也可以称机关;而上海自贸区法庭是浦东区人民法院的内部组织,通常称为机构。典型意义上的法律适用机构(机关)是指各级人民法院和人民检察院。限于篇幅,也因为法院所具有的最后定分止争的地位,本部分主要探讨自贸区法律适用机构中的法院或法庭的设立问题。

根据宪法和法院组织法、检察院组织法,我国法律适用机关分为四级,以人民法院系统为例,从低到高依次为:基层法院、中级法院、高级法院、最高法院。人民法院是根据国家的行政区划、行政级别相对应设立的,如上海市高级人民法院是与上海市行政区划和上海市的行政级别对应的,但到乡镇政权,就没有相应的司法机关了。自贸区作为一个新生事物,虽然它有区域范围,但是其并非行政区划,(上海)自贸区管委会定位于市政府派出机构。由此带来的一个问题是:与自贸区管委会相对应的法律适用机构是什么?一审案件由谁管辖?自贸区成立伊始,这些问题就引起了关注,而且意见分歧较大。就自贸区制度创新而言,目前最重要的是“法治的形成,特别是基于司法独立原则的审判机构的重构”[4],所以,自贸区的法律适用机构的设置是一个现实而重要的问题。

(一)自贸区是设专属法院还是派出法庭

有人从“自贸区的改革深度、广度及时间长度”,主张在自贸区设专属法院,可以是基层法院或中级法院;有人则主张设派出法庭。 [5] 反对设派出法庭的主要理由是:第一,如果自贸区只配备一个基层法院的派出法庭,或相关事项还是简单归并由属地基层法院处理,“会妨碍相关民商事纠纷的诉讼解决机制的有效性,令司法力量在自贸区改革试验中可能发挥的角色受到限制,与新时期背景下法院应该在试验区的法制环境的规范化进程中起到的作用不相称。”故而,建议最高法院和地方人大不妨审时度势,“至少在自贸区设置专属的基层法院”。第二,新设基层法院与原辖区所属基层法院各有分工,前者“可专注于与自贸区功能相关的、基于不同的法律规则背景产生的商事纠纷和行政纠纷,并可以考虑下设商贸、金融、投资、税务等特别审判庭”,自贸区内的刑事、普通行政纠纷和普通人身性的民事纠纷仍由原辖地的基层法院受理。第三,自贸区是设置在上海、广东、天津、福建等省级行政区划的部级自由贸易区,司法权由更高级别的法院享有,在现实法治背景下或许更能有效地实现法律和政策的必要平衡。故此,“有权机关可以考虑直接设置具有对前述民商行政纠纷的一审受理权的自贸区中级法院”。[6]在自贸区设立专属法院,涉及政权架构性的组织和职权配置,属于《人民法院组织法》规定的事项,“不容地方置喙”[7]。因此,在上位法没有做出相应调整前,自贸区难以设立完整建制化的基层法院或更高级别的法院。

主张自贸区设立较高级别法院者主要是担心低级别的法院会影响对自贸区的司法保障效果。不能说此担心毫无根据,因为从中国法院的现实看,通常是级别越高,其法官队伍整体专业素质与水平也越高,司法力量也越强,自贸区需要优质高效的司法保障。同时,中国的文化讲究级别与对等,四个自贸区是国家批准设立的,属于“部级”,而只在原属地基层法院下设派出法庭(如“上海自贸区法庭”只是浦东新区法院的派出法庭),与自贸区的“部级”不相称,关键是由于级别低而与相关部门的沟通协调不顺畅。

相较于管辖权设定的高度法定化,人民法院审判机构的设立则具有相对的灵活性。例如就有学者认为,在自贸区试验期间,设立自贸区法庭是有可行性的,建议“在自贸区内设立商事派出法庭处理认缴资本制下的公司法律纠纷及相关法律争议” [8]。上海自贸区成立一个月后的2013年11月5日,上海浦东新区人民法院自贸区法庭正式挂牌成立。根据《人民法院报》报道,上海自贸区法庭成立7个月中,共收案243件,其中投资贸易类商事案件204件,金融类14件,知识产权类15件,房地产类9件。“新类型”“疑难”“独特”成为这些案件共有的标签。[9]上海市一中院制定了《关于为中国(上海)自由贸易试验区提供司法保障的方案》,设立专项合议庭,依法集中审理涉自贸区相关二审案件及重大一审案件。

自贸区的改革首先是法律规则的改革。而目前高级别国家试验区与低级别派出法庭的科层机构体系之间确实不相匹配。因为自贸区管委会不是一级政府,所以设立与之相对应的专属法院甚至高级别缺乏法理依据;但自贸区管委会是市政府的派出机构,自此言之,似乎在原有高级法院而不是基层法院中设置自贸区派出机构才是合理的,然而根据《人民法院组织法》第19条,只有基层法院才可以设立派出法庭。从当下看,“自贸区人民法院机构建设的重点应放在创新思路、探索司法改革具体措施,以及专业人才培养、培训和调查研究上,不应放在增加机构人员和提高级别上。” [10]且行且探索且研究,这也符合自贸区作为“试验田”的特征。

(二)自贸区是否设立知识产权法院或者知识产权法庭

我国正在实施创新驱动战略,建设国家创新体系。国家通过确立建设创新型国家、科技强国的宏伟目标,确立自主创新、原始创新、集成创新、重点跨越、支撑发展、引领未来的科技发展方针,确立加速企业成为技术创新主体的科技改革的重点与方向,正在加速实现由跟踪追赶向自主创新的根本性转变。在这一转变过程中,知识产权的运用和保护至关重要。自贸区在建设发展中,其知识产权海关保护、涉外定牌加工、知识产权执法、知识产权保护水平等问题会日益突出。[10]那么为应对挑战,在知识产权保护的司法适用上,能否建立一个统一的平台?《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,“加强知识产权运用和保护,健全技术创新激励机制,探索建立知识产权法院”,此项改革目标能否在自贸区率先实现,受到各方关注。“自贸区有必要未雨绸缪,根据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的精神,提前规划在自贸区筹建知识产权法院或知识产权专业法庭。”[11]“设立专门机构,能充分体现对知识产权保护的重视,以及降低成本、提高效率。”[12]2014年4月29日上海市第一中级人民法院《涉中国(上海)自由贸易试验区案件审判指引(试行)》(2014年5月1日试行),分别就专利权保护、商标权保护、著作权保护、规范竞争等多个方面,对自贸区知识产权的保护进行了规定;对司法实践中知识产权案件的审理进行了优化,如规定“尝试建立法院聘请技术专家辅助查明技术事实的途径和方法,不断完善技术事实查明的手段”“探索通过庭前准备程序先行确定权利要求保护范围的裁判方法,提升专利纠纷的庭审质效和裁判水平”。但是,该《审判指引》是浦东新区法院在自贸区设立派出法庭的框架下“为法官审理相关案件提供思路”的,没有提及是否设立知识产权法院或知识产权法庭的问题。

从已经探讨的情形看,基本观点是在自贸区设立知识产权法院或知识产权法庭可以提前规划。2014年8月31日,全国人大常委会《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》的颁布,标志着设立知识产权专门法院的方案正式出台,同时表明在自贸区设立知识产权法院既无可能亦无必要,因为知识产权法院跨区域的管辖模式能包括但不限于自贸区的知识产权案件。自贸区若知识产权案件数量多则可考虑设自贸区知识产权法庭。北京大学国际知识产权研究中心主任易继明教授认为,在中国大陆,“设立10至13个跨行政区划的相对集中的知识产权专门法院,或许是一个较为合理的布局”[13]。就目前知识产权法院架构与分布看,建议较短时间内在天津自贸区、福建自贸区所在地城市新增知识产权法院,统一管辖包括但不限于自贸区的知识产权案件。

(三)自贸区一审案件是由基层法院管辖还是由更高级别的法院管辖

有人提出,鉴于自贸区的重要性,有必要提升涉自贸区案件的级别管辖,即由中级人民法院或高级人民法院管辖一审案件。有人则反对之,反对的理由是:其一,民事案件的级别管辖系由《民事诉讼法》明文规定,要提升级别管辖,依照《立法法》的规定必须由全国人大予以变更。其二,《民事诉讼法》的“指定管辖”制度(上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件),针对的是个案而不是一个区域内所有案件,实践中不可能让中级法院或高级法院采用逐个案件指定管辖的方式提升自贸区案件的审级。其三,自贸区需要重点司法保障的政策倾向不能取代基层法院管辖一审案件的司法立场。其四,我国加入WTO之初,最高法院曾经司法解释提升涉外案件的审级、规范集中管辖制度,但这一司法解释在经历了数年后逐渐与我国国情不符,而依旧回归到基层法院管辖的思路上来。因此,按照《民事诉讼法》地域管辖的一般原则,自贸区内案件的一审法院应当由基层法院行使管辖权。[14]此法理分析、现实理由都有其合理性,但其分析均基于民事案件。民商事案件从数量上说虽然会是自贸区案件的最主要类型,然而从自贸区转变政府职能、负面清单管理模式的推行以及综合执法权设置与运行从而导致的行政诉讼案件也会逐渐增多,还有自贸区新型经济犯罪案件也不容忽视。在民事、行政、刑事三大类诉讼案件自贸区都会涉及的情况下,单单只讨论一审民事诉讼案件的级别管辖未必合适。笔者认为自贸区一审案件的级别管辖由基层法院管辖还是更高级别的法院管辖的问题,根据《人民法院组织法》和三大诉讼法确定即可,没有必要突破,同时认为三大诉讼案的一审主要应由基层法院管辖。

三、自贸区法律适用的依据

《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》提出自贸区的愿景是“具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”,自贸区又是“境内关外”,所以自贸区适用的法律相当一部分会是相关的国际条约、国际规则与国际惯例。因此,自贸区派出法庭如何处理国际法与国内法的适用是本部分探讨的基本问题之一。全国人大常委会授权国务院在自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批,由此又引发了自贸区法律适用中的国家法与地方法的关系问题。

(一)自贸区法律适用之国际法与国内法

根据《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(上海市人民政府令第7号),自贸区积极发展总部经济,鼓励跨国公司在自贸区内设立亚太地区总部;推动国际贸易、仓储物流等基础业务转型升级,发展离岸贸易、国际贸易结算、国际大宗商品贸易、跨境电子商务等新型贸易业务等。与上述业务相关的我国已经加入的国际条约是要遵循和适用的,没有国际条约的,要遵照国际惯例。例如,保理业务我国尚未有相应的法律规定,这就要尊重国际金融交易的惯例;[15]在知识产权法律适用方面,中国已经加入的相关知识产权国际公约是重要的法律依据。

国际法与国内法的关系既是国际法的理论问题,也是涉及到各国实践的问题。在国际法与国内法关系的理论上,西方国际法学者自19世纪以来提出了三种主张:即“一元论”的国内法优先说、国际法优先说,以及“二元论”的国际法与国内法平行说。我国学者一般认为,国际法与国内法是法律的两个体系,但由于国家是国内法的制定者,又是国际法制定的参与者,所以两者之间联系密切,彼此渗透,相互补充,而非互相排斥和对立。国家在制定国内法时要考虑到国际法的规范要求,在参与制定国际条约时也要注意到其国内法的原则立场。反映到实践上,一国在国内如何适用国际法、如何履行其承担的国际义务是处理国际法与国内法关系的核心。此问题又涉及到一国国内法院是否能直接适用国际法,以及当国际法与国内法冲突时如何适用法律的问题。我国宪法对于国际法和条约在国内的效力没有明文规定,对条约与国内法的关系也未直接表明。但从宪法关于缔结条约的程序规定以及《中华人民共和国缔结条约程序法》的规定看,条约和国内法在中国法律体制内有着同等的效力。1986年《民法通则》第142条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定,可以适用国际惯例。”第105条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这表明了我国对国际条约和国际惯例的立法倾向和适用倾向。

但我国现有法律与国际经贸规则,尤其是全球新兴的“自由贸易区”规则仍有诸多冲突之处,在涉及国际经贸、货币、服务业等方面的法律规范与国际规则不统一之处甚多。[16]这是全国人大常委会授权国务院在中国(上海)自贸区调整有关法律规定的重要因由,对此,有研究中国问题30多年的资深学者认为:其一,这显示了64年来中国法律与国际经贸规则、特别是全球新兴的“自由贸易区”相冲突;其二,尽管中国改革开放35年,但一些经贸规则依然明显不兼容。 [17]上海自贸区法庭至2014年7月审理的案件,“多数涉及国际条约的直接或转化适用”[9]。因此,从司法机关的现实做法来看,其基本遵循的原则是国际法优先。今后,四大自贸区的国际投资贸易等涉外案件将迅速增长,因此,“必须正确适用国内国际两种法律渊源,同时积极运用国际私法中的相关规范公平、公正地确定涉外案件的管辖权、法律适用、判决的承认与执行等相关事项”[14],以维护自贸区的国际声誉。在自贸区处理好国际法与国内法的关系将会面临一个较长的调适期。

(二)自贸区法律适用之国家法与地方法

中国自贸区设立于中国境内,根据法律适用的理论,全国人大及其常委会制定的法律、国务院颁布的行政法规,应普遍适用于大陆(内地)的所有领域。全国人大常委会授权国务院暂时停止部分法律(条款)的适用,引发了自贸区法律适用之国家法与地方法关系的处理问题。

根据《立法法》的规定,涉及“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”以及犯罪等内容时,必须由国家制定法律。经全国人大常委会关于自贸区的《决定一》与《决定二》的授权,自贸区实行部分法律豁免。[18]关于这两个“决定”,有几点需要明确:一是“暂时调整”意即暂时停止实施;二是暂时停止实施的并不是“三资企业法”与《台湾同胞投资保护法》的整体,只是其中规定的有关行政审批,并在附录中明确了哪些行政审批,在此之外的四部法律的内容在自贸区并没有暂时调整(停止)适用,亦即继续有效;三是“暂时调整”的“暂时”以三年为限;四是“暂时调整”的结果可能是正反两方面:“对实践证明可行的,应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定。”在《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》中国务院根据全国人大常委会授权批准了三资企业法中有关行政审批的暂时调整适用。从法理上看,除了上述四部法律的部分内容暂时调整适用外,其他国内法都应该在自贸区内适用,但实际情况比较复杂,比如因为自贸区实行特殊的外汇管理制度,因此逃汇罪在很多情况下不适用,类似的情形在2014年11月3日上海市人民检察院的《上海检察机关涉中国(上海)自由贸易试验区刑事法律适用指导意见(一)》中予以了明确。

停止某些法律(条款)在某地区适用,是否有立法依据,是否会破坏国家法制统一?会不会对其他地区产生不良影响?这也是关注的热点。全国人大常委会授权国务院决定在自贸区“暂停法律实施”的行为是否存在合法性?《立法法》第9条规定,“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规”。第8条的事项是中央专属立法事项,第9条是授权国务院“立”法,而关于自贸区是授权国务院“废”法。此“废”法授权有无依据呢?《宪法》第89条对国务院职权在具体列举了17项之后,第18项规定了“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”,据此开放式规定,只要全国人大及其常委授权后,国务院便可获得相应权利,因此授权本身是有法律依据的,而且此次有关自贸区的授权并非是开“废”法之先河,已在自贸区之先的《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》于2012年由第十一届全国人大常委会第三十次会议上通过,授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的25项行政审批目录。

《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》由上海市政府和商务部联合递交,经由国务院批准,是自贸区的基础性法律文件。但它不是由国务院制定而是由国务院批准的,所以其法律效力如何,不是很明确。由于自贸区先行先试的是国家事权,非经国务院同意不能运行,所以该方案应当定位于商务部和上海市政府共同制定的行政规章,又由于其经过了国务院的批准,所以其与通常意义上的行政规章又有所不同。此规章与地方性法规又是什么关系?根据《立法法》,它们法律位阶相同,若发生冲突,则需由国务院审定。因此,涉及到具体问题时,如何处理国家法与地方法、地方性法规与政府规章的关系并不十分清楚明了。

2013年9月26日上海市第十四届人大常委会通过的《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》规定:对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资,停止实施《上海市外商投资企业审批条例》。同时还规定了一个概括性的条款,即“凡法律、行政法规在中国(上海)自由贸易试验区调整实施有关内容的,本市有关地方性法规作相应调整实施”;上海市“其他有关地方性法规中的规定,凡与《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》不一致的,调整实施。”这是节省立法资源的表现,随着自贸区发展的推进,全国人大及其常委会如果有新的授权国务院调整法律(条款)的事项,上海市地方立法则无需出台相应规定了。此立法经验可供其他自贸区复制。

2014年8月1日起施行的《中国(上海)自由贸易试验区条例》共有9章57条,全面规范了自贸区的管理体制、投资、贸易、金融服务与税收管理,以及综合监管、法治环境等。预留制度创新空间,处理好法规适时性与改革的阶段性之间的关系是其亮点之一,通过“列举加概括”的方式增强立法的前瞻性和包容性。该条例被誉为自贸区“基本法”,是自贸区最重要的地方性法规。随着实践的深入,自贸区会在各领域形成一些新的法规规章,如果经过三年的试验证明可行,将来则可能上升为法律,由此为中国加入TPP扫除法律上的障碍,“为与美国欧盟等发达国家和地区开展自贸区谈判提供参考,进而为我国参与全球治理提供理论支撑”[16]。因此,关于自贸区,不管是国家立法还是地方立法,任务都很繁重。

如何在自贸区理顺国家立法和地方立法的关系是一个无法回避的问题,基本原则是:既要尊重《立法法》的基本原理,又要在不与上位法抵触的前提下充分发挥地方立法的作用。自贸区的先行先试,对维护国家的法制统一提出了挑战,在边行边试中尚需要继续研究,以便为自贸区法律问题的处理积累经验。

自治区法治建设是法治中国建设的组成部分,同样面临法律体系仍需完善、依法行政水平有待提高、司法体制改革滞后于发展要求等一系列重大挑战。[19]然自贸区的法治创新实践,构成了当代中国区域法治发展的鲜活样本,进而提出了国家法律局部性的因地调整的重大法律课题。[20]自贸区法律适用的基本问题同样关涉法治中国建设进程中国家法治统一性与区域法治特色性的重大法治课题。自贸区是中国法治建设的先导区,是全面推进依法治国的先行者,在落实国家法治发展战略、推进国家治理体系和治理能力现代化中具有示范作用。

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法律法规基本常识篇10

在我们国家的宪法中规定,1999年宪法修正案:构建社会主义和谐社会,必须充分发挥法治的重要作用,树立社会主义法治理念,增强全社会法制意识。因此,作为普及法律知识、弘扬法治精神的一项基础性工作,开展法制宣传教育,是构建社会主义和谐社会的内在要求和重要保障。

先哲卢俊曾喟叹:“人生而自由,却无往不在枷锁之中。”其实所谓枷锁在很大程度上是法律的隐喻。

如果人间没有了法律的规则,将出现两种极端的局面,一者实现共产主义,社会的资源按需分配,届时国家、监狱、军队、警察等一系列暴力机构将不复存在,当然法律也因为失去了保障其实行的强制力而逐渐消亡。整个社会进入一种理想化的状态,个人的情感与道德的约束超越法律,达到完美的境界。其二种情况有可能世界将混乱一片,人们的基本权利,如生命、财产、健康、性自由等等都得不到保障,整个社会因为规则的缺失而最后崩溃,人类也将随之走向灭亡。较之二者,也许在现阶段看来,第二种状态具有出现的盖然性。由是观之,吾国吾民依然无法摆脱社会规则之清朗。

法律是规则和原则统一。法律首先是规则。法律总是表现为一条一条的规则,规则是法律最基本的表现形式。但是,由于规则本身具有滞后性、有限性等弱点,因而,规则要和原则结合起来,要深入探究法律背后共同的东西,这样才能全面充分地掌握法律。第四,法律应该是百科全书。学习法律不仅仅需要学习法律规则方面的知识,而且需要掌握和这些法律规则有关的非常丰富的广博的知识。人的任何知识、任何经验,对他的法律理解和法律执法都大有裨益。

法律是人的行为规则,法律要规范人的行为。我觉得就有必要首先研究这个“人”是什么?经济学把“人”假定为“经济人”,伦理学把“人”假定为“道德人”,法律对“人”也有一个假定。我认为,法律对人的假定是“坏人”。霍布斯说过一句很有名的话:“如果你要了解法律,一定要从坏人的角度去看待法律,而不要从好人的角度去看待法律”。这就是霍姆斯著名的“坏人理论”。

法律作为人的行为规则,必然要涉及到对人性的基本假定,法律的“坏人理论”把人性假定为恶,具有重要的意义。

正是因为人性恶,是坏人,会做坏事,为了禁止坏人做坏事,让坏人做不成坏事,所以才需要制定各种法律规则。如人会背信弃义,所以要规定诚实信用;会出尔反尔,所以要签订合同;会损人利己,所以要规定损害赔偿;会杀人越货,所以要罚当其罪,等等。从这个角度看,人性恶是法律的基础,也是法律的渊源,有坏人才有法律,从根本上说,法律就是一套对付坏人的规则制度。

另一方面,正是因为有针对人性恶,禁止坏人做坏事的各种法律规则,如背信弃义,会遭到“上帝”的惩罚;违反合同,要承担违约责任;损人利己,要损害赔偿;杀人越货,会罚当其罪;等等。既然如此,人们就不背信弃义,不违反合同,不损人利己,不杀人越货了,结果人们弃恶从善,坏人变好人。可见,法律是克服人性恶的工具,法律催人向善,正是因为有了法律,人们才成为好人。

如果法律把人性假定为善,把人看作好人,不会背信弃义,那还讲什么诚实信用;不会出尔反尔,那就用不着签订合同了;不会损人利己,那就谈不上损害赔偿;不会杀人越货,那还规定刑法干什么?等等,一句话,如果人是好人,就不需要法律规则了。好人虽然也会有矛盾纠纷,但只是小打小闹,严重不到法律上来,好人不需要法律,法律是对好人的不敬。从这个角度看,人性善的假定,好人理论,往往会导致法律虚无主义。

另一方面,正是因为假定人性善,好人不会做坏事,用不着法律规则,法律也没有规定,因而人们背信弃义,不受“上帝”惩罚;违反合同,不承担违约责任;损人利己,不损害赔偿;杀人越货,不罚当其罪;等等。既然如此,人们何不背信弃义,违反合同,损人利己,杀人越货呢?结果人们弃善从恶,好人变坏人,这正是所谓的“圣人不死,大盗不止”。如果没有法律,每个人都可能是坏人。

小到个人私事,实践“坏人理论”还是“好人理论”大有不同。如果相信人性恶,有坏人,会做坏事,因而提高警惕,谨防坏人,就不会上当受骗,就不会有那么多问题了。相反,在现实生活中,许多问题都是因为信以为人性善,误以为是好人,好人没事,轻信于人,放松警惕,结果上当受骗。所以在人们的日常交往中,要区分善恶,识别好坏,“先小人后君子”而不是“先君子后小人”,害人之心不可有,但防人之心不可无,这是生活的态度,也是法律的态度。善良的人们往往缺乏法律意识。所谓的法律意识,第一就是坏人意识,要时刻意识到有坏人会做坏事,因而才知道用法律去防范坏人保护自己。

大到国家制度,如国家权力,实践“坏人理论”还是“好人理论”也会有不同的结果。如在西方国家,霍布斯认为国家是“利维坦”,是“凶恶的巨兽”;洛克认为国家是“必要的恶”;潘恩认为国家是“祸害”。他们并不是在谩骂国家,而是深刻地认识到国家是一个强权组织,拥有任何私人所无可匹敌的强大暴力,是侵犯公民权利破坏社会自由的最大危险,认识到“一切权力都易于滥用是万古不易的一条真理”,“绝对的权力绝对导致腐败”。正是基于对国家权力上述坏的认识,所以才提出了“三权分立”和“权力制约”的政治制度设计,并提醒人们,“要是三权合一,那就一切都完了”。实践证明,正是因为对国家权力的坏的认识,才导致了西方国家的法治以及**自由。这是坏的出发点导致好的结果,可谓忠言逆耳利于行,置之死地而后生。相反,如果信以为国家超凡至圣,全知全能,大公无私,除了人民的利益以外没有任何自己的私利,权力取之于民用之于民,因而用不着权力制约和权力监督。结果高度集权,独断专行,贪污腐化,国家真的成了“利维坦”,权力走向异化,侵犯公民权利破坏社会自由。这是好的出发点导致坏的结果,历史反复证明,通向地狱的道路常常是善良愿望铺成的。

其实,法律的“坏人理论”与宗教的“原罪说”一脉相承、异曲同工。宗教的“原罪说”认为,每个人生来就是有罪的,所以一生都在赎罪,只有赎清了罪恶,才能死后进入天堂。法律的“坏人理论”认为,每个人都可能是坏人,所以要依法规治坏人,从坏处出发,向好处努力。犹如医生眼里出病人,治病救人,法律眼里出坏人,以坏去坏,法律规治坏人,使坏人成为好人,使人真正成为人。

人之初,蒙昧无知,天法无天。始后人随年长而长知,人到成年后,基本上习得了风俗习惯,懂得了人情世故,被社会化了,成熟了,成型了,能在社会中生活了。一个成年人的日用常行其实正是法律的核心内容,因为习惯是法律之母。国法莫大乎人情。

人们要理解法律首先要成年,要长大成人,要经历一些事情,见过一些世面,积累一些经验,对人生有全面而真切的体会和领悟,才能理解法律的真谛。因为法律是经验之谈,是人生法则。

人是社会动物,是在社会生活中逐渐成为人的。人成年以后,就基本上习得传承了历史传统、民族精神和文化基因,而法律不过是历史传统、民族精神和文化基因的具体化、规则化和体系化,所以成年人的学问与法律是一脉相承的。

至于怎样才算成年,不可能有划一的标准。但有一点可以肯定,一般说来,人越老越成年。因为人越老,越是历事无数,越是见多识广,越有经验,也越理解法,也许可以在这个意义上理解孔子所说的:“七十而从心所欲,不逾矩。”法律犹如一个饱经风霜、见多识广、老成持重的智慧老人的家常话语和谆谆教诲。

这其实也指明了学习法律的正道。学习法律应向生活学习,向经验学习,尔要学法律,功夫在法外,应在社会实践中学习。在法学院校学习的法律其实也是从社会实践中积累总结出来的,生活是根基,法律是花朵,根基深厚,才能硕果累累,有了丰富的生活阅历,就更能理解法律的究竟。所以,首先要做成人,然后才能理解法。

法律是生活的百科全书,它要告诉人们为人处世之方,待人接物之法,安身立命之道,为此,法律必须生活化、世俗化。那种没有生活根基,不关切人生,不食人间烟火的法,不是人法而是神法。法典不是《圣经》,不要用圣人的标准去要求成年的人们。法律只规定人们能做到的,不要勉为其难,远离人们生活的法律必然会为人们所离弃。

法律是广大民众的日用品,而不是某些人物的专利品,法律是天下公器,而不是个人私物,法律应是行话术语最少甚至没有行话术语,只要能识文断字、有一般理解力的人就能理解和践行。法律要是成年人不能理解,就没有了人气,没有了根基,就会成为僵死的教条。法律要平视人、正视人而不要拔高人、美化人,要把大众看作是普通的平凡的人们。

大家知道,目前我们有三种知识是需要普及也能够普及的,这就是文化知识、科普知识和法律知识。为什么法律知识和文化知识、科普知识能够相提并论呢?就是因为法律是成年人的学问。我们想一想,法律知识和别的知识有什么不同呢?一个很大的不同就是法律知识,它是最不需要概念术语的知识,它是最需要大众化、通俗化的知识。现实中发生的很多法律问题都是老百姓日常生产生活中发生的事情,法律要解决这些问题必须以老百姓能够理解、接受的方式加以解决。谁最了解日常事务?谁最能理解老百姓接受什么法律规则?是生活在其中的老百姓,他们最有发言权。例如陪审员制度,把那些最了解情况的,最有代表性的老百姓选举为陪审员,这些陪审员往往不是什么法律专家,有的甚至根本不知道法律是何物,可是他的权力和法官是一样的,这就说明法律并不需要专业化。反过来,其他的知识却更为专业化和职业化,比如医生看病。要是人们躺在病床上,旁边给人们看病的医生是没有学过任何医疗知识的医生,人们就会感到十分可怕!这就意味着,法律和别的知识不一样,在很大程度上它需要大众化、通俗化和生活化。现在我们法学界出现一种现象,看不起常识,认为写东西“太常识”会显得自己没有水平,所以认为现在的法律“专业槽”太浅,以至于谁都可以到里面“吃上一口”。一些学者写东西非要语不惊人死不休,认为写得让人看不懂才是有水平。我认为,这恰恰是对法律的误解。道理很简单,如果我们的法律写得极度专业化,只有少数人才能看得懂,广大老百姓根本无从理解,这还叫法律吗?法律是老百姓的生活法则,绝不是高超无用的屠龙之技。

我期待着有那么一天,法律的精神信仰会以一种“润物细无声”的姿态悄然进入民众的内心深处,生根、发芽、开花、结果,直至成为华夏大地全体公民的精神支柱。相信因信仰而存在的法治之花会更加美丽!

法律因信仰而存在

从人类进入文明社会以来,法治一直是人们孜孜以求的神圣目标。亚里士多德曾说,法治包括两重涵义:已成立的法律必须被服从,而大家所服从的法律又应该是本身制定良好的法律。几千年来,多少哲人为法治所魂牵梦萦,多少智慧为法治所激情碰撞,多少先贤又为法治而折腰呐喊。法治已经成为西方发达国家所接受的最具普适性的原则。换言之,法治作为一种信仰成为最基本的准则。美国著名法史学家伯尔曼说,法律必须被信仰,否则他将形同虚设。当美国的总统选举陷入僵局时,是作为正义化身的最高法院一锤定音决定布什和戈尔孰是总统。尽管戈尔存有不满,但他接受最高法院的裁决。事实上,他所服从的不仅仅是美国最高法院,而是通过最高法院所张扬出来的法治理念和信仰。

中国正处在敏感的社会转型阶段,在这一背景下,完成构建和谐社会,实现中华民族的伟大复兴离不开法治的支撑,要实现从人治到法治的根本性转变,核心在于法律信仰的建构以及法律权威的树立。

法治是一种“公共的善”,它所创造的公共空间应当是一种催动人们追求幸福和自由的生存空间。法治目标只有和大多数人的人生追求形成良性互动才会体现一种终极关怀。公众可以在知识层面上是法律外行,但是,在内在的心灵层面,却要有一种与法律精神不谋而合的东西,唯有如此,才不会与公共理性和规则相隔膜。法治是人类交往与社会生活中的一种德行。当下的生活世界是无法脱离法律目光的审视和考量而存在的。从某种意义说,一个对法律接受起来很困难的人,其对现代生活的适应能力是大可怀疑的。精英人物的杰出之处往往在于他能够迅速地把握不同环境中的游戏规则,用出色的适应力获取生活的高效益。很难设想一个在法律空间中“水土不服”的人会很好地调适自己的生活心态,控制自己的生活行为。

法律的主体是有感觉、有个性的人,他们希望用法律来支持他们的生活期待,去反抗那些伪饰和谎言,以获得真实、稳定的生活身份和价值认同。法律对普遍化的强调,给人以蔑视个性、对抗人格的印象,法律在日常生活中所显示的世俗特征被人为地忽略了。法律最丰富、最生动的一面总是蕴藏在日常生活中,人们在调动各自的聪明应对生活的种种问题和危机的过程中,完成了生活经验的积累和法律智慧的增长。法律虽然担负着设计生活流程的任务,但是,我们不能单纯把法律当作组织日常生活的工具。如果只是本着一种功利的态度,运用法律来应付生活中出现的种种问题,就势必会造成法律价值与生活价值的错位。法律不单单是限制生活,更重要的是用规范去引导生活,用自由去提升生活。日常生活是市民社会的核心,日常生活的运行离不开市民社会自发生成的理性秩序,它不排斥生活参与者的种种欲求,而是时时召唤人们去挖掘权利资源、调和利益矛盾,从而使生活保持了充足的活力。

有一学者认为:“法律之为法而有效,恒在于对一定人文类型既有之多数人的生活常规与一般的通义常理的肯认与积累,从而作为一种社会记忆中的‘生活的智慧’,予此多数人的人世生活以人间秩序。换言之,即基于人间秩序的常态、常规与常例,表达出人世生活的常识、常理与常情。从而,法律的规则即为生活的规则,法律的意义即为生活的意义,尽管生活的规则和意义不止于此。”(《说法活法立法——关于法律为一种人世生活方式及其意义(增订版)》,第54页,清华大学出版社2004年版。)法律是一种生活知识,法律意图是一种生活意图。法律只有尊重人们的生活感受和欲求才能够构建起进入人类心灵的意义世界,才能使人们确立“通过法律而生活”的态度。如果没有生活的滋养,没有人类精神和情感的灌溉,法律的土壤就会变得贫瘠不堪。法律是一种地方性知识,而地方性的本质就是生活的异质性。不同地域造成了不同的生活方式,而不同的生活方式决定了不同的法律文化。只有直面生活、亲近生活才能打破法律万能的幻觉,才能消解法律话语霸权,达到一种高境界上的契合。正如德国法学家赫尔穆特·殷科说:“法对社会道德怀着感激之情。建立真正的法,建立一种真正公正的和自由的社会制度,似乎表现为社会道德的义务。”

一种秩序主要是调整人与人、人与社会、人与自然、人与自身四种关系,虽然西方人言秩序必称法律,殊不知世界上不少地方并不推崇法律而生活仍然井井有条。例如,以中国传统社会为代表的“礼治”(道德)秩序,以伊斯兰诸国为代表的宗教秩序。

面对纠纷,民事的抑或刑事的,大的抑或小的,由于文化传统、具体历史条件的不同,东、西方采取了截然不同的态度。

在中国,中国的主流意识形态是以群体主义或国家主义为伦理价值取向的,强调对公共利益的保护,而对个人的利益几乎不加保护。中国法律制度最引人注目的一个方面就是“调节”在解决纠纷中不同寻常的地位。在中国,判决乃至仲裁被视为最后的解决手段。他们不经当事人的同意就平息了争议,“‘调解’即‘和解’是指通过第三者解决纠纷,不给出有约束力的判决的方法。中国的调解者发生了这样的作用:他把互不理解的当事人联系到一起,从另一角度来看,他们不仅仅建立了当事人的联系,确定了事实上的问题,尤其是提出了合理的解决方案——甚至是可能的和建议性的决定——动用了强有力的政治、经济、社会和道德上的压力,并施加于一方或双方当事人身上,使他们最终保留小的争议但达成‘自愿的’一致意见”①这种调解制度与儒家的观念有密切的联系。根据儒家的观点,法律制度不是中国文明的最高成就之一,而是令人遗憾的必需物。事实上,儒家通常认为跟法庭打交道是不体面的,即使一方当事人确有冤情。这大概也就是“小白菜”这个我们大家耳熟能详的悲剧式人物在被后忍气吞声不报官府的缘由吧。“儒家还认为,诉讼代表着对人类事务中存在的自然和谐的破坏,法律由强权支撑,因此,在儒家眼中它是不洁的。儒家观点认为,大多数纠纷的最优解决办法不是经由君主的强权,而是经由道德上的说服。进而言之,诉讼使人好讼而,只关注自身利益,从而有损于社会的利益。”②和谐,是儒家所追求的一种理想的社会秩序,而“好讼”无疑是对这种秩序的破坏。因此,站在儒家的立场上,“非讼”“厌讼”就是必然的了。

儒家的价值强调的不是个人的权利,而是社会秩序的和谐,群体的利益。和谐,是最重要的,一旦和谐遭到破坏,那么最好通过调和予以修复。如果一个人觉得被冤枉了,儒家的道德教导他最好“吃点儿亏”,让事情过去,“息事宁人”,而不是制造混乱,造成更大的冲突。通过“让”来积累美德,“吃亏是福”、“和气生财”、“家和万事兴”…

和谐,是儒家追求的最高社会目标,孔子就有“和为贵”的主张,而热衷于诉讼是道德低下的表现,因此,互谅互让是解决纠纷的正确方法。然而,在西方,则截然相反。西方的主流意识形态是以个人主义为伦理价值取向的,主张“个人利益至上”,保障公民与生惧来的平等权利、自由,非法律这些权利和自由不能剥夺。并且这些权利受到比普通法律更有效的宪法的保障,宪法后面还有社会民意,有由于自然法理超感性宗教、集团的多元主义等历史条件而形成的“法律至上”观念和“权利意识”的深厚的群众基础。因此,对轻微的民事、刑事等纠纷一般均诉诸诉讼,即“好讼”观念。“现代西方社会思想的主导传统一直主张,人并不具备天生的、经过培育就可以保证公正社会秩序的善,但是,人是值得作为个人而受到尊重,而且他们有能力在相互尊重的基础上达成关于正确与错误的共识…它们把法律制度看作是通过害怕而相互制约的工具,是共同认识和价值的贮藏室,是强加在私人组织之上的框架,是从私人组织中产生的秩序。”③

法律法规基本常识篇11

[中图分类号]D921 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2011)07-0087-05

在21世纪,“实行依法治国,建设社会主义法治国家”已经成为人们的共识。依法治国首先是要依宪治国,然而半个世纪以来,作为实施宪法重要途径的宪法性法律没有发挥很好的作用。宪法性法律指的是“内容涉及国家权力与公民权利关系的某一方面,但形式上又不具有最高法律效力以及严格的制定、修改程序的法律文件。换言之,宪法性法律的内容具有宪法的性质,仅仅是在形式上不具有宪法的特征”。笔者拟对我国宪法性法律制度存在的问题进行分析,并提出合理化建议,以便发挥宪法性法律的重要作用。

一、现阶段我国宪法性法律制度存在的问题

宪法性法律已经成为中国宪法实施的重要途径。然而,从中国已有的宪法性法律立法实践来看,无论是数量还是质量上都不是那么尽如人意。考察中国现行宪法性法律制度,笔者认为其存在的问题主要有:

(一)现有的宪法性法律原则性太强

斯大林说:“宪法是根本法,而且仅仅是根本法。宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作,而且要求有立法工作。宪法给这种立法工作以法律基础。”这就是说,宪法只规定国家生活和社会生活中最根本的问题,而不可能涉及复杂的国家生活和多变的社会生活的方方面面。由此决定的宪法规范的原则性使得宪法内容的实现必须借助于各个部门法的建立和实施。只有建立了各个部门法使宪法的原则具体化,宪法原则才能得到落实;否则,宪法实施就很难做到。作为我国宪法典核心内容延伸的宪法性法律,其主要任务是将宪法原则规则化,从而使宪法得到实施。然而,从我国目前所制定的宪法性法律来看,其存在的主要问题是没有将宪法原则规则化,行为模式不明确,法律后果也不具体,法律中充满了原则。例如我国《宪法》第126条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。而《人民法院组织法》第4条作了同样的规定。再比如《立法法》第7条第1款与宪法第58条(“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”),第7条第2款与宪法第62条第3项(“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”),第7条第3款与宪法第67条第2、3项(“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”)的规定完全相同。另外在宪法性法律的条款中还存在着很多这样的情况,就不一一列举了。

(二)在一些重要的有关国家权力和公民基本权利领域,还存在着宪法性法律缺位的情况

目前我国宪法性法律存在缺位的主要有以下几个方面:

1.解释法、宪法修改法、违宪审查法。我国宪法第62条第1项、第2项规定:全国人民代表大会行使下列职权:(1)修改宪法;(2)监督宪法的实施。第64条第2款规定:宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。第67条第1项、第4项规定:(1)解释宪法,监督宪法的实施;(2)解释法律。可见,我国宪法规定全国人大有修改宪法的权力,并且规定了宪法修改的程序,全国人大常委会有宪法解释权和法律解释权,全国人大和全国人大常委会有宪法监督权,但这种规定都太原则,需要制定《宪法修改法》《解释法》《违宪审查法》加以具体化。而在我国,正是解释法、宪法修改法、违宪审查法这样的宪法性法律缺位,才使得宪法不能真正树立起权威,使一些违背宪法、侵犯人权的法律长期存在而不能得到有效制止。

2.中央和地方关系法。目前,调整我国中央和地方关系的法律有:调整中央和民族自治地方关系的《中华人民共和国民族区域自治法》,调整中央和特别行政区关系的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。但是,我国的行政区域除了5个民族自治区、2个特别行政区外,还有23个省和4个直辖市。虽然我国宪法规定,中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。但是原则性太强,实际上调整中央和23个省和4个直辖市关系主要是按照习惯和政策办事,从而造成中央和一般行政区域的关系一直处于一种“一放就乱,一乱就收,一收就死,一死就叫,一叫就放”的恶性循环中,要改变这种不良状况,急需使两者关系法制化,使两者行为规范化和理性化,为此,需制定一部《中央和地方关系法》来规范二者的关系。

3.新闻法、出版法、结社法。目前虽然我国宪法对公民的言论、出版、结社、集会、游行、示威等政治权利进行了保障,但是对这些政治权利进行具体化的宪法性法律主要是选举法和集会游行示威法,而在有关结社、出版、言论自由等政治权利方面,目前仍然没有相关的法律,而只有国务院的一些相关行政法规。这方面宪法性法律的缺失不利于我国公民该方面基本权利的保障,容易使公民该方面的权利空洞化、流于形式。

4.政党法。根据现行宪法,我国政党制度的基本规定有如下三个方面:一是对中国共产党在中国革命和建设中的领导地位进行了确认和规定;二是确认了中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展;三是规定所有政党必须在宪法和法律范围内活动。虽然宪法已对政党和政党制度问题作了原则性的规定,但这些规定缺乏实际操作性,导致我国共产党如何依法领导与执政,各派如何依法参政议政与实施监督等方面缺乏具体明确的规定,因此,有必要依据宪法制定政党法,对各政党在政治生活中的行为进行规范,否则,法律不配套,宪法的实施将造成很大的困难。

(三)宪法性法律的制定机关和修改机关比较混乱

在讨论宪法性法律的制定机关和修改机关之前,我们首先来定一下宪法性法律的属性。

我国《宪法》第62条第3项规定,全国人民代表大会有权“制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律”。第67条第3项规定,全国人民代表大会常务委员会有权“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”。《立法法》延续了宪法的表述。虽然宪法和

立法法对基本法律概念的界定带有很大的模糊性,但笔者认为,宪法性法律的内容与“刑事、民事、国家机构的”具有同质性,因而宪法性法律应属于基本法律。

在界定了宪法性法律的属性后,我们再来考察一下宪法性法律的制定机关和修改机关。按照宪法和立法法的规定,基本法律的制定机关应是全国人民代表大会,修改机关应是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会,而全国人民代表大会常务委员会修改基本法律的限制为“在全国人民代表大会闭会期间”和“部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”。

然而,在立法实践中情形却和宪法和法律的规定不很一致。作为基本法律的宪法性法律,有的由全国人民代表大会制定,有的由全国人民代表大会常务委员会制定。比如,《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》《中华人民共和国国务院组织法》《中华人民共和国人民法院组织法》等是由全国人民代表大会制定,《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》《中华人民共和国村民委员会组织法》《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则》《中华人民共和国集会游行示威法》等则由全国人民代表大会常务委员会制定。而且就是属于同一性质的议事规则,《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》由全国人大制定,《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则》则由全国人民代表大会常务委员会制定,制定机关的随意性可见一斑。

如果说全国人大对宪法性法律的制定的数量还占一半的话,对现有的宪法性法律的修改则干脆都由全国人民代表大会常务委员会行使。从被修改的宪法性法律来看,《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》被修改了4次,《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》被修改了4次,《中华人民共和国人民法院组织法》被修改了2次,《中华人民共和国人民检察院组织法》被修改了1次,《中华人民共和国民族区域自治法》被修改了1次,从修改的时间来看,倒是都没有突破宪法的规定,都是在“在全国人民代表大会闭会期间”;从修改的量上来说,总体平均修改率为36.93%。超过1/3的修改量应该说对文本的变更范围是较大的。如果说总体上的这种修改幅度还符合人们对“部分”的理解的话,那么,其中几部法律的修改范围、幅度则比较大。例如,如果将增加的条文数也算入修改数的话,对《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的第一次修改(45.24%)和对《中华人民共和国民族区域自治法》的修改(43.28%)的修改率将分别变为73.81%和55.22%。上面这些不仅仅是百分比的变化,其中不少基本制度进行了变更,当大量的条文被修改后,法律的完整性和稳定性必然遭到严重影响,全国人大常委会成为主导修改后宪法性法律文本风格和调整功能的实体,而全国人大的意志则取代。

二、完善我国宪法性法律制度的思考

从以上对我国宪法性法律制度存在的问题来看,我国目前宪法性法律制度并未充分发挥其功能,还远远不能够满足实际生活中人们对宪法性法律的需求。制度有缺陷就有完善的必要。笔者认为,我们应该从以下几个方面作出努力,使我国的宪法性法律制度趋于完善化,激活宪法性法律这一实施宪法的制度。

(一)加强对宪法性法律制度的研究

理论服务于实践,理论也能指导实践。没有理论指导的宪法性法律制度往往是不完善的。目前还没有出版宪法性法律制度的著作,这方面的学术论文也很少,对宪法性法律制度还没有起到系统的指导作用。到目前,对宪法性法律制度的研究与其他领域相比是落后的,造成这种状况既有客观原因也有主观原因。从客观上看,我国权大于法的观念还没有很大改观,政治体制改革还不够深入,相对限制了宪法性法律制度的发展广度;从主观上看,我们缺乏对宪法性法律制度的理论分析和实证研究,造成宪法性法律制度徘徊不前。因此,我们认为应加强对宪法性法律制度的研究,这种研究应包括对宪法性法律制度的总体研究和对各个具体的宪法性法律的理论研究,总体研究应包括宪法性法律与宪法的关系、宪法性法律的内容、性质、效力、地位和作用等等,对各个具体的宪法性法律的理论研究应包括具体的宪法性法律的制定、修改、实施等内容,只有这样,才能繁荣我国的宪法性法律制度。

(二)改善立法技术,提高立法质量

虽然我国自改革开放以来已制定了34部宪法性法律,但由于立法技术存在问题,导致宪法性法律立法质量不高,以致有的学者指出:“我国宪法未得到有效实施并不是因为宪法太原则(宪法应当也必须原则),是因为宪法性法律太原则或根本没有宪法性法律,这是我国宪法目前所面临的主要问题。”为了避免在以后修改和制定宪法性法律时再出现类似的问题,我们必须改善立法技术,提高立法质量,使宪法性法律规则化,行为模式明确,法律后果具体,这需要法律用语规范。所谓法律用语规范,就是在法律条文中,要使用准确的不会使人产生歧义的概念。

当然,立法技术是一个内涵较为宽泛的概念,可以从狭义和广义两方面来理解。立法是一个复杂的过程,包括了从法律的创制和法律的修改的整个过程。由于宪法性法律本身所具有的政治性的特点,决定了立法过程在某种程度上也是一个政治选择和政治决策的过程。从这个意义上说,笔者认为立法技术除了有关程序、规范等方面的规则性内容外,还涉及到立法的理念、价值等方面的问题,以及与此相关的某些规律性的东西。而完善这样一个宏大的法治话题已经超出了本文的论述范围。

(三)尽快制定一些重要的有关国家权力和公民基本权利的宪法性法律

尽快制定解释法、宪法修改法、违宪审查法、中央和地方关系法、政党法等宪法性法律,从而使宪法真正树立起权威,使违背宪法、侵犯人权的法律得到有效制止。当然这些法律的制定不是一蹴而就的,单就立法机关来说,制定这些法律并不是很难的事,但是这些法律涉及的关系很复杂,需要理顺这些关系才能将规范它们关系的法律落实到纸面上,才能有利于法律的实施。比如,要制定违宪审查法,首先要理顺违宪审查机关与全国人大的关系,这就涉及到我国人民代表大会制度的改革,这不是一时就能改革“一步到位”的问题,从我国的渐进式改革模式来看,更需要我们长期的努力。针对这种情况,我们可以从相对简单的做起。我们可以先制定解释法、宪法修改法,在这方面国外已经积累了丰富的立法和实践经验,我们可以借鉴有意义的地方。

加快有关公民权利方面的宪法性法律的制定,尽快出台新闻法、出版法、结社法等宪法性法律,使宪法典相关的基本权利规定尽可能地细化,改变目

前那种某些基本权利得不到具体制度支撑而变成权利符号的危险局面。这方面的工作可以在宪法典未全面修改的情况下先做起来。为保持宪法的稳定性和适应性,新修改的宪法典在基本权利方面应尽可能地只作原则性规定,而将大量的细节性内容留给宪法性法律去规范。

(四)运用宪法解释,明确宪法的规定

为了保持宪法的稳定性,在不方便对宪法进行修改的情况下,可以运用宪法解释对《宪法》第62条第3项、第67条第3项的模糊性规定作出说明,从而使宪法的规定更清晰、更有利于判断。

1.对于哪些是基本法律可以通过宪法解释来确定。按照宪法规定,判断基本法律的标准有两条:一是制定机关必须是全国人大;二是内容必须符合“刑事、民事、国家机构的和其他的”四种情形。鉴于“基本法律与其他法律不同的特点比较难分清,有待于从将来的立法实践中研究总结”,我们可以在法律制定前先运用宪法解释来判断一部法律是不是基本法律,然后再交由相应的机关来制定,先积累一些立法经验,然后修改宪法的规定,这样比较慎重一些。

2.通过宪法解释使宪法第67条第3项对基本法律修改权的各种限制变得更清晰。

首先,明确修改时间限制。全国人大常委会的基本法律修改权的行使时间是全国人大闭会期间。前文已述,全国人大常委会虽然没有突破这一看似无法突破的限制,但是,变相的突破在实践中并非偶然。在全国人大有时间和精力完成基本法律修改的情况下全国人大常委会越俎代庖显然会影响全国人大的权威和人们对全国人大常委会的评价。因此,在立法规划中必须明确基本法律修改主体,使全国人大和全国人大常委会在基本法律修改中的分工更为合理。

其次,明确修改数量限制。“部分”是一个非常模糊的概念,而在其意义尚未明确之前,修改者的行为几乎是毫无限制的。因此,明确“部分”的内涵是规范基本法律修改权的必要前提。笔者认为,“部分”应以“三分之一”为限,即全国人大常委会对基本法律的修改,其修改率不得超过原条文数的三分之一,超过三分之一的就表明法律已不能与社会相协调,而这样大规模的修改应由制定主体进行更为妥当些。

最后,明确修改质量限制。基本原则、基本制度是一部法律的灵魂,这应当成为非制定主体的修改者的行为,也是宪法、立法法对基本法律修改权进行限制的题中之义。笔者赞同以下观点:“全国人大常委会在对基本法律进行补充、修改时,绝对不得修改法律的指导思想、基本原则,也不得修改基本法律里带根本性、全局性、基础性的条文,这种性质的条文是它所属法律中最重要、最独立的部分,修改补充它们必定会影响其他许多条文、甚至影响整个法律。”

(五)宣传宪法,提高人们对宪法的认识

我国《宪法》第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”依法治国就是要树立法律权威,严格依法办事。宪法是法律之母,是一国立法的基础,任何法律都必须以宪法为根据,不能与宪法相抵触。树立法律权威,首先就要树立宪法权威,树立宪法至上的观念。宪法至上,是中国法治之路的灵魂。它最主要地表现为宪法的最高法律效力。只有宪法的最高法律效力得以保证,宪法的实施才能落到实处。现在,宪法教育还不够,人们的宪法意识还不高,有些人还有“宪法无用”的观念。人们没有充分认识到宪法的作用,要长期进行宪法宣传教育,普及宪法知识,使公民形成遵守宪法和尊重宪法的意识。人们只有提高了对宪法的认识,才能注重宪法的实施,作为宪法实施重要途径的宪法性法律才会被人们所重视。

(六)深化政治体制改革。构建高度民主和谐的政治生活新局面

2007年10月15日党的十七大召开,同志在报告中对政治体制改革的方针、原则、目的和内容作了进一步阐述,明确指出:人民民主是社会主义的生命。发展社会主义民主政治是我们党始终不渝的奋斗目标。改革开放以来,我们积极稳妥推进政治体制改革,我国社会主义民主政治展现出更加旺盛的生命力。政治体制改革作为我国全面改革的重要组成部分,必须随着经济社会发展而不断深化,与人民政治参与积极性不断提高相适应。要坚持中国特色社会主义政治发展道路,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,坚持和完善人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度,不断推进社会主义政治制度自我完善和发展。

法律法规基本常识篇12

成熟的市场经济必然要求并具有比较完备的法制。然而,“徒法不足以自行”,只有广大公民,尤其是管理人才具备较高的法律修养,自觉尊重法律,法律才能充分发挥作用,依法治国才能真正落到实处。那么,现代市场经济条件下的管理人才应该具备哪些法律修养呢?

1 强烈的法治意识:各类创新型管理人才的首要法律修养

所谓法治意识,是指依法办事、依法律己、依法维护自己的合法权益、运用法律手段同违法犯罪行为作斗争的意识。有了比较健全、完善的法律和制度,如果人们的法治观念淡薄,再好的法律和制度也会因为得不到遵守而成为一纸空文。因而,法治意识是管理人才素质的重要组成部分,它对法律的实施有巨大的影响。现代管理人才大都能在实践中不断增强法律意识。

然而,由于我国是一个具有数千年封建专制传统的国家,封建时代流传下来的旧观念还在深深地影响着人们,再加上10年“”对法治的毁灭性破坏,使得很多人(其中也包括一些管理者)头脑中缺乏甚至根本没有法治意识,工作中有法不依,任意妄为,违法管理的现象时有发生,有的人因此误入犯罪的歧途。在某些领导眼里,法律也是一纸空文,领导意志才是至高无上的法律。独立办案,是司法制度的基本要求,也是司法公正的重要前提,而频频出现的领导个人意志凌驾于法律之上,干扰办案的不正常现象,与其个人素质不高、法制观念不强有直接关系。有学者认为,中国目前所走的乃是“政府推进型的法治道路”。诚然如此,如果管理者本身就缺乏法治意识和法律素养,很难想象政府怎样在他们的领导下来推进法治,其他部门、单位又怎样在缺乏法治精神的政府的领导下依法而治。

值得欣慰和令人鼓舞的是,自中共十一届三中全会以来,我们党日益重视并不断加强法制建设,强化公民的法治意识。早在改革开放之初邓小平同志就指出:我们这个国家有几千年封建社会的历史,缺乏社会主义的民主和社会主义的法制。现在我们要认真建立社会主义的民主制度和社会主义法制。只有这样,才能解决问题。邓小平同志强调,为了提高公民的法制意识,“在党政机关、军队、企业、学校和全体人民中,都必须加强纪律教育和法制教育”。在邓小平同志这些思想指导下,我国从1986年起开始实施全民法制教育规划,至今已完成五个五年规划,“六五”规划已于今年起开始实施。普法教育大大提高了包括创新型管理人才在内的全体公民的法治意识和法律知识水平,为依法治国创造了坚实的群众基础。从1994年起,党和国家领导人多次听取有关专家讲法制,并形成了定期听取的制度,在全国人民中间,尤其是各级领导干部中间树立了学法用法的典范。1997年,中国共产党第十五次全国代表大会明确提出依法治国,建设社会主义法治国家,这标志着中国共产党的领导方式、执政方式的改变和成熟,是我国改革开放三十多年来法制实践的理论升华,成为我国社会主义民主法制建设史上一座新的里程碑。在依法治国方针的指导下,从中央到地方,领导干部带头学法用法蔚然成风,而且注重在观念上不断更新,强调依法治国首先要在依法治吏上下工夫。同时,国家加大执法力度,使一大批腐败分子纷纷落网,进一步纯洁了党的干部队伍。2001年,国家决定把每年的12月4日定为“法制宣传日”,此举必将进一步提高包括管理人才在内的全国人民的法治意识。

2 掌握宪法知识与精神:创新型管理人才依法实施管理的基础

作为根本法,宪法规定国家的根本制度和国家生活中最重要的原则,其他一般法的制定都要以宪法为立法基础。所以,管理人才在工作中要守法、依法实施管理活动,首先应遵守宪法、按照宪法的指示来实行管理。

值得注意的是,新中国建立以来很长一个时期,由于我国的司法实践中并没有将宪法作为直接的法律依据在法律文书中援引,其很大部分内容在司法实践中被长期“虚置”,使一些管理者产生了宪法调整不到日常管理生活的误解,因而不注意对宪法知识的了解和对宪法精神的掌握,导致在工作中因侵权而产生纠纷。以教育工作为例,《中华人民共和国宪法》第十九条规定:“国家发展社会主义的教育事业,提高全国人民的科学文化水平。”以法律形式明确了公民的受教育权。但在实践中,有一些单位和个人出于各种目的侵害公民的受教育权。如轰动全国的齐玉苓诉陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会案就是一个典型案例。该案二审期间,最高人民法院于2001年7月24日作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》的司法解释,明确指出陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,应承担相应的民事责任。山东省高级人民法院据此依法作出二审判决:陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害;齐玉苓因受教育的权利被侵犯而造成的经济损失48045元及精神损害赔偿5万元,由陈晓琪和其父陈克政赔偿,济宁商业学校、滕州八中、滕州市教育委员会承担连带责任。这是我国首次直接依照宪法规定判案,最高法院的司法解释和该案判决开创了宪法司法化的先河。该案也提醒管理人才和相应的部门、单位,宪法进入了一个司法化的时代,管理人才在今后的管理工作中应该充分认识宪法的权威,认真学好宪法。

3 不同领域创新型管理人才应该具备的法律修养

3.1 行政领域创新型管理人才应具备的法律修养

在现代国家,一切行政都应当遵循法律所规定的条件、程序、方式和形式而进行,违法行政应当受到相应的追究,承担相应的责任。与此相适应,行政领域的管理人才必须具备较高的法律素养。除了各领域管理人才共同具备的法律素养外,行政领域的管理人才还应具备丰富的行政实体法及行政程序法的知识。

行政实体法是规定和确认行政管理关系中权利与义务或职权与责任的法律规范,它具体规定了行政权力的取得、行使、监督和违法行政应承担的责任。“越权无效”是行政权力行使时应遵循的基本原则,因此,行政领域的管理人才必须严格按照法律授予的权限来行使职权。这一看起来很明了的规定,却常常被我们某些干部所违反甚至是践踏。电视剧《生死较量》中有这样一个情节:黄副市长以分管政法工作的政府领导身份,召集市检察院等部门领导开会,听汇报作指示。这些看似平常的例子,实际上都存在违法情形。《中华人民共和国宪法》第一百二十六条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第一百二十八条规定:“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”第一百三十三条规定:“最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。” 《人民法院组织法》第十七条、《人民检察院组织法》第十条也都作了相同的规定。由此可见,前面例子中的那位黄副市长的行为,已经超越了自己的职权范围,属于行政违法。由于行政法内涵丰富、范围广泛、技术性较强,而且法律规范数量繁多,表现形式多样,管理者在工作中如不认真对相关法规加以学习领会,就很容易出现行政违法情节。因此,行政领域的创新管理人才必须认真学习相关的行政实体法规。

行政程序法是以保证行政职权与责任得以履行的有关程序为主的法律规范。在我国行政执法的实践中,常常存在着重实体轻程序的问题。实际上,行政程序法与行政实体法同样重要,而且,从一定意义上讲,前者比后者更重要,更能体现行政执法是否公正。第一,完备而良好的法律程序是制约权力的有效机制,能弥补实体法控制权力的不足,避免不该发生的执法犯法的行为。第二,完备而良好的程序法是实现权利平等的基本前提。第三,完备而良好的程序法是法律权威的重要保障。程序完备、良好,执行正常、合理,可以使人们亲身感受到法律的公正和尊严,增强依法办事的信心,期待合法、合理的结果。相反,程序不正当、执行不正常,步骤紊乱、时序和时效随意,人们就会对法律产生怀疑,失去信心,其行为就会陷入茫然状态。所以,行政执法人员严格遵守程序法,就是维护了法律的权威,从而有助于在全社会树立法律的权威。

3.2 事业单位创新型管理人才应具备的法律修养

当前的问题是,长期以来我国事业单位管理中存在的非法治化的倾向依然很严重。究其原因,一方面,在传统管理体制下,事业活动的地位及其作用得不到法律确认,事业经费预算没有法律上的保障,尤其是事业运行没有必要的法律监督,事业发展主要取决于国家和政府领导人的重视程度。这样的体制,养成了我们事业单位的很多高级管理人员在进行决策、组织、领导和控制活动时,首先想到和依靠的不是法律法规,而是上级领导的指示或意思,由此引发了政出多门、朝令夕改等问题。另一方面,我国很多事业单位的高级管理人员疏于法律知识的学习,由于“有法不知”,从而导致管理工作中有法不依。这尤其体现在对本领域专门法律知识的学习上。改革开放以来尤其是20世纪90年代中期以来,适应社会主义市场经济发展的要求,我们国家颁布了许多部门性的法律法规,这些法律法规是相关领域事业单位管理人才实施管理的法律依据。但是,由于我国事业单位的绝大多数高级管理人员是从本行业的业务专家中选的,其中精于管理和法律的本来就是极少数,加上每天事务缠身,疲于应付,很多人就疏于对法律知识的学习,或在学习时走过场,导致管理工作中出现了这样的怪现象:法律明明在那里摆着,不少高级管理人员却高喊“无法可依,法制不健全”。如此一来,管理工作中出现违法的现象也就不难理解了。根据当前我国事业单位管理人员普遍的法律修养状况,学好与本部门业务和管理工作相关的法律法规是事业单位管理人才加强法律修养的当务之急。

3.3 企业创新型管理人才应具备的法律修养

现代市场经济要求企业管理人才具备较高的法律修养,对民商法、经济法、社会法、行政法中的相关内容都应有所了解,对与本企业经营活动密切相关的法律法规则应比较详尽地掌握。具体而言,与业务活动密切相关的经济法规,如《公司法》、《企业法》、《合同法》,以及劳动法规、消费者权益保护规定、有关产品质量的法律规定和关于知识产权保护方面的法规等,是当前绝大多数企业管理人才在经营活动过程中必不可少的管理依据。

参考文献:

[1]蒋立山.中国法治道路初探[J].中外法学,1998(3).

[2],司法部.邓小平论法制建设[M].北京:法律出版社,1998.

法律法规基本常识篇13

一、高校开展法制教育概述

自1985年11月5日中共中央国务院转发《关于向全体公民基本普及法律常识的五年规划》的通知开始,全国相继开展了六个普法宣传的五年计划。高校在1986年9月1日按照国家教委关于在高等W校开设“法律基础课”的要求开始增设“法律基础课”开始,高校的法制教育也历时30年之久。30年的高校法制教育主要经历了三大发展阶段,一是法律常识教育阶段,二是法律意识教育阶段,三是法律素质教育阶段。三大发展阶段是持续发展的过程,是从模糊到清晰,从零碎到系统,从匮乏到丰富的发展过程。

(一)法律常识教育阶段(1986年―1997年)

这一阶段,大多数学校按照国家教委关于在高等学校开设“法律基础”课的要求,结合公共政治课“中国社会主义建设”讲授“社会主义民主与法制”专题,主要介绍关于国体、政体和公民基本权利与义务的宪法常识,更多地是注重具体条文、法律规范的知识性教育。

(二)法律意识教育阶段(1998年―2003年)

1998年6月10日教社科〔1998〕6号文件――、教育部印发《关于普通高等学校‘两课’课程设置的规定及其实施工作的意见》的通知,明确规定“法律基础课”主要是进行社会主义法制教育,帮助学生掌握马克思主义法学的基本观点,了解宪法和有关专门法的基本精神和规定,增强学生的社会主义法制观念和法律意识。自此,法制教育法律意识教育阶段开启,法律基础课纳入思想政治教育的范畴。

(三)法律素质教育阶段(2004年― )

2004年8月26日,中发〔2004〕16号文件将“加强民主法制教育,增强遵纪守法观念”纳入“以大学生全面发展为目标,深入进行素质教育”之列,开启了法律素质教育新篇章。特别是2005年3月9日、教育部在《关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》中将思想道德修养和法律基础课合并为一课,使法律基础课与思想道德修养完全融合,实现了高校法制教育在理念层面的飞跃。

二、民族地区高校辅导员开展法制教育存在问题

民族地区高校一般地处偏远地区,交通落后,生源情况复杂。以阿坝师范学院为例,阿坝师范学院地处汶川县水磨镇,2016年秋季学期全校学生7542人,少数民族学生2114人,占全校总人数的28%。少数民族学生中藏族1192人,彝族532人,羌族220人,藏族学生占了少数民族学生的56.4%。学校学生层次复杂,既有本科生、专科生,还有预科生。在学校教育对象多元化、复杂化的现实背景下,辅导员在开展法制教育方面主要存在以下问题:

(一)辅导员自身法律意识不强,是学校学生法制教育发展瓶颈

法律意识是一个民族或国家的社会成员对其法律体系的认知、内化、价值认可及态度和各种心理的总称。唐代杰出文学家韩愈《师说》有云:“师者,所以传道授业解惑也。”传道授业解惑之前提要求,为师者知之。经调研,阿坝师范学院现在职在岗29名辅导员,其中哲学1人,经济学1人,法学4人,教育学4人,文学6人,历史学2人,理学5人,工学2人,医学1人,管理学1人,艺术学2人,法学学位人数占辅导员总数的14%,法学学位中2人属政治学方向,1人社会学方向,1人马克思主义理论方向。学校辅导员在知识结构上文理兼有,从法制教育功能主义考虑,法学专业辅导员几乎为无。学校辅导员绝大多数还是刚从学校毕业的年轻人,很多人可能还没有完成学生与教师的角色转换工作,自带的愤青情绪,加上自身法律意识不强缘故,时常出现处罚学生违纪事件的“执法不严”与包庇、说情等护短现象。大学生的年龄主要集中在20岁左右,这一年龄阶段学生人生观、价值观、世界观还未完全形成,亟须“人生导师”给予正确的指引与引导。辅导员自身法律意识不强,在指引与引导学生过程中消极情绪潜移默化,给学生起了消极的示范作用。

(二)辅导员法制教育使用的教育方式,使学生学习实效性低

所谓教育方式是指教育者将教育的内容传授给受教育者的方法与途径。我国自古以来一直讲究长幼有序,卑尊有别。所谓教育都是长对幼,上对下的说教,被教育者只有聆听教诲,点头称是的份儿,如果发表意见,反倒会被认为是放肆和狂妄。因长期受传统文化影响,直到当代中国,教育者仍然广泛采用灌输式教育方式,高校亦然。这样的教育方式中,教育者处于主导地位,告诉受教育者这是什么,什么不该做,什么应该怎样做,学生根本没有思考的惯性,学生的头脑成为了被动接受知识的容器,对学习内容只是一种教条式的死记硬背。自全民普法教育伊始,青少年都是普法教育的重点教育对象,“六五”普法中更是将青少年作为普法对象中的重中之重。经过普法教育的全民化,在校大学生具有一定的法律知识、民主意识、权利义务意识有所觉醒。现在高校辅导员大多数没有法学专业学习背景,对法制教育也是一知半解,没有对受教育者进行深入的了解与分析,惯于讲大道理,压抑了大学生学习的积极性,学生甚至会产生逆反心理,对法制教育实效性产生负面效果。

(三)辅导员消极开展法制教育,学生学习效果不明显

学习是人们通过阅读、听讲、研究、实践等手段获得知识和技能的过程。学习是持续性的一个过程,经过系统化学习才能成就大学问。辅导员站在学生管理教育工作第一线,事务性管理工作占据大部分时间,落在思想政治教育的时间少之又少。通过对阿坝师范学院辅导员调研发现,辅导员开展法制教育消极被动,从没有一例是辅导员主动开展的法制教育,主要通过学校下达任务才会开展。如是法制教育内容必零散不堪,学生学习亦是雾里看花,只见树木不见森林,理不清知识的来龙去脉。缺乏整体性把握与系统性传授,学生学习碎片化,终究难逃学习效果差之厄运。

三、辅导员开展法制教育有效方式

“七五”普法规划中规定“坚持依法治国和以德治国相结合的基本原则,以法治体现道德理念,以道德滋养法治精神,促进实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰”的任务,使得人们越来越深刻认识到法律与道德互为表里、不可或缺的关系。高校辅导员是开展大学生思想政治教育的骨干力量,在大学生法制教育中具有其独特的地位和优势。辅导员有效开展法制教育主要可以从以下方面着手。

(一)辅导员应提高自身法律素质,与同学们共同进步

随着民主法治思想的进一步加强与发展,学生的权利意识更加强烈,传统的以管为主的教育模式不再适应现代的高校教育。现代教育体现以学生为本,辅导员要从管理者转变为服务者。从某种意义上说,现代的教育管理更像是一种法律管理。在法治社会,公民应普遍具有法律素质。高校在培养学生法律素质的同时,更不应该忽略处在学生管理服务一线的辅导员教师群体法律素质的培养。辅导员自身法律素质的提高对于辅导员思想和行为具有较强的规范与指导作用,是辅导员规范完成工作的强有力保障,更是体现高校教育服务职能的强大支撑。具备法律素质,以知晓法律知识为前提。在提高辅导员法律素质方面,需要加强法律知识的学习。只有知法才能守法,也只有知法才能用法,知法更是讲法的前提。在法律知识方面,辅导员应具备法理学知识、某些实体法知识和程序法知识。法理学是法学的基础理论,是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科,内容主要包括法律的起源、发展和消亡、法律的本质和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值等。辅导员应重点关注法律关系、法律责任问题。实体法方面以掌握与高校活动密切相关的行政法律规范,如《高等教育法》、《教师法》、《治安管理处罚条例》、《高校学生管理规定》等。程序法方面,主要知晓刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法相关规定,重要是养成按程序办事思维惯性,切实落实依法治校办学方针。

(二)辅导员应寓法制教育于日常管理中,培养学生法治意识

法制教育的根本目的主要是培养大学生的法律意识和法治精神,使大学生日益养成学法、守法、用法的良好习惯。辅导员具有天然的大学生法制教育独特地位与优势,教育部2006年第24号令(《普通高等学校辅导员队伍建设规定》)中明确指出“辅导员是开展大学生思想政治教育的骨干力量,是高校学生日常思想政治教育和管理工作的组织者、实施者和指导者”,法制教育是思想政治教育的重要内容,因此辅导员也是大学生法制教育的骨干力量、组织者、实施者。再者,辅导员可算是学生在校期间接触到最多的老师。按照阿坝师范学院对辅导员工作量化要求,每位辅导员每周至少入住学生寝室一次,至少3次走访学生寝室,一月至少10人次谈话。辅导员最贴近学生生活和学习,了解学生思想状态,是辅导员开展学生法律教育具有的不可替代的优势条件。于此,辅导员具有了寓法制教育于学生日常管理的便利条件。辅导员应在日常管理中实现法制教育功能,培养学生法治意识,主要从以下方面着手:一是班委的选拔。高校班委是班级实现学生自我教育、自我管理、自我服务的一个机构。班委成员在某种意义上拥有其他同学没有的锻炼平台,班委成员的选拔是辅导员日常管理中法制教育的良好契机。辅导员应本着公平、公正和公开原则,让同学们全程参与,监督,体验遵守规则下选拔的心悦诚服。二是学生违纪处分。学生违纪处分是班级管理中体现法治的重要事件,是辅导员对学生进行法制教育的重大契机。辅导员严肃执行有法可依、违法必究、执法必严,使学生牢固树立守法意识,养成遵纪守法的良好习惯。三是评奖评优、奖助贷勤补对象的甄选。辅导员是班级管理者,是评选以上项目对象的直接组织者、实施者。辅导员应该及时公开参选信息,成立班级评选小组,严格按照学校评选规定,甄选出最符合条件的对象。这样的过程能培养同学们的规范意识。(下转第146页)

(上接第122页)

(三)辅导员应多途径开展法制教育,实现法制教育实效性

教育是教化培育的过程,在教育技术、方式多样化的今天,辅导员开展法制教育的途径亦是多样化的。第一,辅г笨梢岳用传统媒体与现流行的自媒体,开展法律知识教育。第二,采用法治管理模式,培养学生法律意识。第三,体现文化育人功能,以法治文化为熏陶,将法治内化,形成普遍的行为模式,实现法治思维教育。

在2016年12月7日-8日的全国高校思想政治工作会议上,强调,高校思想政治工作要坚持把立德树人作为中心环节,把思想政治工作贯穿教育教学全过程,实现全程育人、全方位育人。做好民族地区高校法制教育是贯彻立德树人、全方位育人精神的所在。

参考文献:

[1]陈大文.刘一睿.从普及法律常识到提升法律素质的教育[J].思想理论教育导刊,2009,(04).

[2]贾应生.论法律意识[J].人大研究,1997,(09).

[3]唐研鑫.中美高校价值观教育方式的概况[D].辽宁:辽宁工业大学,2016.

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