法律法规类别篇1
但是,不同类型的社会关系必须采用相应的方法加以调整,每种社会关系(财产、家庭、劳动、管理、行政等)需要有它自己的调整手段(方法)。这些调整方法属于能够在某种程度上独立地作用于社会关系(即作用的对象)的一定规则的组(群)。这同时也导致了使用某种特殊方法的法律部门的形成。因而,法律的调整方法(手段)是我们划分法律部门的重要根据。因调整方法而获得独立性的法律部门,以刑法为代表。刑法正是依主体承担法律后果的方式———刑罚,确立了独立的法律部门地位。不同类型的社会关系的性质以及调整方法的特殊化需要,客观地决定了不同法律部门的存在及其界限。法律部门的划分直接作用于我国法学研究、法学教育和法律实践的进程。依据一定原则和标准对法律部门进行的分类和组合,亦在依据归纳———演绎的逻辑链条梳理着相关的法律制度,起着指示法律思维和法律技术的理性化和自觉化的作用。部门法的划分无疑对法官发现法律具有重要意义:它指引着法官发现法律的方向,为法官发现法律划定了大致的场所,并且决定了法律发现必须使用法律识别技术。
二、法律识别技术的逻辑路径
法律识别,是指在适用法律规范时,依据一定的法律观念,对案件中的事实构成作出定性或分类,将其归入一定的法律范畴,从而确定应该适用哪一个法律规范的认识过程。从一般意义上讲,识别是人类思维活动的一个普遍现象,人们常常需要凭借一定的思想观念或分类标准把现象和事实归入一定的范畴以便更好地理解他们。
在司法过程中,由于法律渊源数量庞大、形成于不同的时间,体系结构复杂,且处于不断变动之中。因此,法官必须进行识别,即找出案件所涉及的有关事实或问题与有关的法规整之间的本质联系,从而判定事实的性质,发现应该援用的最佳个案裁判规范,以恰当解决案件争议。识别的目的是对案件中的事实作法律定性,因此,定性必须以法律规范为标准和依据。这表明,识别不仅仅是确定事实的性质,同时也是对与事实相匹配的法律规范的辨认、甄别、遴选和确定,二者一体两面,不可分离,没有后者,前者无法完成;没有前者,后者亦不发生。因此,识别的过程就是对事实与规范进行反复对比和权衡,德国法学家恩吉施称之为“目光在事实与规范之间的来回穿梭”,考夫曼称其为等置。等置是事实与规范相互关照的过程。具体而言,是要将事实一般化,将规范具体化。因为事实总是表现为个案,将事实一般化就是把个案向规范提升,看其是否存在规范中行为构成规定的要素,判断者在对事实的描述中总是联系到规范来选择事实,排除与规范无关的事实。而规范总是表现为一般,将规范具体化就是把规范向个案下延,看其是否能满足个案的要求。当然,事实与规范之间来回审视不是在平面上进行的,而是螺旋式向上发展的:行为构成与事实,并非一次并在同一诠释层次上相互决定,而是多次并分别在其他更高层次上相互决定。等置同时是将事实与规范不断拉拢、靠近的过程。德国学者齐佩利乌斯对此作了细致的描述,他说,在事实与规范之间的来回审视中,要不断地排斥不相干的事实、解释的可能性和规范:在开始常常存在一个大致的归并,它考虑的是值得检验的规范、解释的选择和事实情况的一个大范围。然后,不断缩小法官作出判断所凭借的可能的大前提,最后形成判断。②法学家们对等置过程的描述,揭示出法律识别的多层次性。通常,依照从个别事实到个案集合事实,③由法律意义循序渐进到裁判规范,法律识别可以分为三级:一是法律意义识别。即法官分析和判断有关案件中的生活事实是否具有某种法律意义,是否是法律问题。人类生活丰富多姿,社会关系芜杂多样,社会关系并非只有法律规范一种调整方式,道德规范、宗教规范也参与其中。法律作为以国家强制力为后盾的人类行为的规制方式,担负着维持社会秩序、安全和价值的核心任务,调整着社会关系的重要领域,道德和宗教则与法律相互配合,在各自的调整领域内发挥着作用。因此,并非所有的人类行为、社会关系都归由法律调整,并非所有的生活事实都具有法律意义,如礼拜仪式、恋爱约会、思想活动等都不具有法律意义。对案件进行法律意义识别是法官处理任何案件的首要步骤。在法律实务中,法官首先要做的便是查明生活事实是否属于法律处理的事务,如果属于,再看由何种部门法、何种制度来处理。④否则,法官即不负有解决案件纠纷,对案件事实作出评价的义务。法院对该类案件不应受理,已经受理的则应该裁决驳回。二是部门法识别。是在前述识别案件事实具有法律意义的基础上,进一步分析和判断该案件事实是一个什么性质的法律问题,其所归属的部门法,以便寻找相应的个案裁判规范。“……把同一部宪法之下的法律体系的最大单元确定为部门法,其首要的目的就是便于人们在法律发现的时候,使用法律关系作为分析方法,对案件进行大致的归并,进行法律关系定性或者识别,来寻找相应的法律规定。⑤没有部门法的划分,面对层层叠叠的单行法规范,法官的法律发现就会无处着眼。如死亡这一案件事实,法官要区分死亡的性质。如果把该死亡识别为刑法方面的问题,就要提起刑事诉讼;如果把该死亡识别为自然死亡,就只会涉及一些民事方面的问题。同一案件事实识别为不同的法律性质,归入到不同的法律部门,具有天壤之别,因为各部门法的调整手段差别很大。刑法关涉到剥夺人的生命、自由、财产;民法只关乎对财产损失和人身、人格伤害的物质救济以及精神慰籍。行政法律关系的当事人则只承担行政责任。部门法识别是法官发现法律的关键性环节,但是,当一个案件被识别为刑事案件、民事案件或者行政案件之后,只是给案件的法律发现划定了大致的范围,对个案裁判规范的发现,还需要对案件进行具体法律定性,亦即对案件进行法律关系类型识别或者说是确定案由。三是类型识别。指法官遵循各部门法内部的某种划分标准,确定事实所属的类型,将其归入特定的类型当中。例如,某案件事实是物权问题还是债权问题,若是物权问题,那么是所有权问题、用益物权问题,还是担保物权问题,若为用益物权问题,则要具体确定是抵押权、质权还是留置权问题。各部门法内部的类型划分依据调整范围的不同层次顺次展开,有不同层次下的大、小类型之分。如民法,从民事法律关系发生领域区分,可以分为人格权关系、身份权关系、物权关系、债权关系、继承权关系、知识产权关系等大的类型。其中,债权关系又划分为契约之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等四种中等类型。契约之债又被划分为买卖、赠与、保险、服务、技术合同等等较小的类型。而法官对案件事实进行的最小类型识别的终极结果,就是找到或发现了与个案相互匹配的个案裁判规范。我国最高人民法院公布并于2008年4月1日正式实施的《民事案件案由规定》,就是最高人民法院根据法律关系类型识别的原理制定出来的,该《规定》将民事案件划分为十大类三十中类三百六十一小类。⑥依此,当法官将案件事实归入《案由规定》中的某个法律关系类型,也即具体案由中时,法官依此在民法内进行法律识别,也即为待决案件找出了具体的裁判依据。
法律法规类别篇2
一、关于法律冲突之界定
学术领域中的许多论争不是始于论题，更不是始于观点和论证，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的涵义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。[1]所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。可见，法律冲突由三个要件构成：一是关于法律冲突产生的前提条件，不同法律规范间出现“管辖”交叉点是构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问；二是关于法律冲突产生的直接原因，共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异而引发效力上竞相排斥；要件三关系到法律冲突的结果，不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致互不相容、竞相适用。wWW.133229.Com
由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视野中的特别化。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了本文研究视野下的法律冲突的界限。鉴于实践中存在的行政规范性文件（俗称“红头文件”）效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令文中所采用的法律规范实证分析方法变得异常复杂而又难以操作，因此本文对于行政法律冲突类型化分析的尝试仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政性规定范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法（包括行政法规、部门规章和地方政府规章）。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故本文对行政法律规范冲突类型化研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突问题，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。
二、我国法律冲突的具体类型
类型化研究旨在综合多种分类标准以实现具有立体分类结构的法律冲突的体系化，以便能够为构建法律冲突解决机制提供“全景式”的分析视角。可见，最关键之处就在于确定一个标准，作为分类归纳整理法律现象的基础，使法律研究能够有条不紊地进行。形态各异的法律冲突产生原因不同，外在表现形式可能就会有所不同，其对法治的破坏力也会有所差异，相应地可能就需要适用不同的冲突解决机制。故本文将以构建冲突解决机制为中心同时兼顾考虑法律冲突产生原因以及外在表现形式的差异性，共同作为类型化的基本依据。
（一）类型一：层级冲突之纵向法律冲突与横向法律冲突
根据行政法律规范制定主体间的隶属关系，行政法律规范表现出明显的层级性，相应地，行政法律冲突主要表现为上下级法律规范间的纵向法律冲突以及同级（包括准同级）法律规范间的横向法律冲突，事实上，层级冲突是最早进入学界研究视野、学界研究最为广泛和深入的冲突类型，同时，这也是2000年生效的《立法法》所力图规制的主要冲突类型。
1．纵向法律冲突
纵向法律冲突主要表现为上下级行政法律规范在管辖交叉点上的竞相抵触，具体包括以下三种形式：
(1)违宪冲突
在 现代 法治国家，宪法在法律体系中具有至高无上的法律地位，违宪冲突对一国法律权威乃至法律体系和谐统一的破坏是最具毁灭性的，必须彻底得以避免。原则上如果下位法与宪法相抵触，那么该规范性文件 自然 应当自始无效，“违宪冲突”似乎是一个没有意义的“伪命题”。正如凯尔森所言，违宪法律自始无效可能只有在“存在一个超越于制宪机关之上的专门监督机关才有可能完全取消‘违宪法律”，，事实上，“普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为，宪法使立法者有权、或者适用在宪法中直接立下的规范，或者适用立法者自己可以决定的其他规范”，因此，违宪冲突也是一种无法完全根除的客观存在。在我国，违宪冲突主要体现为下位法与宪法在具体条文内容上的相抵触以及下位法违反了宪法的基本原则和精神方面。比如某一法律对宪法明确规定的事项在范围上作了扩大、缩小或者变更，或者下位法的具体规定与宪法所体现的原则和精神不一致等等。[2]
(2)下位法与上位法的冲突
上下位法间的冲突是行政法律冲突中最为普遍的冲突类型，具体指在行政法律体系中，除了宪法以外的其他规范性文件，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。根据《立法法》规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：其一，行政法规与法律的冲突；其二，地方性法规与法律的冲突；其三，规章（包括部门规章和地方政府规章）的冲突；其四，地方性法规与行政法规的冲突；其五，规章（包括部门规章和地方政府规章）与行政法规的冲突；其六，省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突；其七，较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级（省级）地方性法规的冲突；其八，较大的市地方政府规章与上级（省级）地方政府规章的冲突。相比于违宪冲突，上下位法间层级冲突更为常见，我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面（包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度）相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。
(3）变通后的不一致
通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力等级层面原则上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据《立法法》第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的 经济 特区人大（或常委会）制定的地方性法规有权做出与其上位法（包括法律、行政法规和地方性法规）不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有了存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，《立法法》第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法（包括宪法、法律以及行政法规）的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。
2.横向冲突
不同于纵向冲突，横向冲突是指效力等级相同的行政法律规范因出现管辖交叉但内容不一致而引发的法律冲突类型，具体表现为同位法冲突与准同位法冲突两种类型。
(1)同位法冲突
同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突；也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。
(2）准同位法冲突
立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据《立法法》的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于《立法法》的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。
（二）类型二：有冲突解决机制的法律冲突与无冲突解决机制的法律冲突
冲突解决机制可以发挥法律条文的作用，为存在冲突的法律规范拾遗补缺，帮助解决法律冲突问题，对法律冲突的危害起到了很好的稀释和消解作用。但实践中法律冲突的具体样态并非已被《立法法》所完全涵盖，故以是否具有冲突解决规则为标准对法律冲突进行类型化研究，无疑会有很强的目标导向性价值。
1．有冲突解决机制的法律冲突
毋庸置疑，法律冲突解决机制的存在得以令法律冲突对法治破坏力消失殆尽。根据《立法法》相关规定，我国法律冲突适用规则有两种形式：一种为直接解决机制，包括上位法优于下位法[3]、特别法优于一般法以及新法优于旧法规则；另外一种为间接解决机制即需要有权机关裁决规则，包括制定机关裁决规则和特定机关裁决规则。可见，无论是针对具有隶属关系的立法主体制定的具有层级关系的法律规范所引发的纵向冲突，还是效力等级相同的法律规范间所产生的部门立法冲突以及准同位法冲突，也包括同一立法主体制定的不同法律规范间的同位冲突，《立法法》均已建立相应的冲突适用规则，只是解决冲突的途径不同而已。
2．无冲突解决机制的法律冲突
尽管我国不同地域的地方立法（包括地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章）均属于社会主义法律体系有机组成部分，但因为需要结合各自所辖区域特点进行自主性立法，所以不同地方立法往往表现出明显的差异性。原则上地方立法仅在各自地域范围内有效，不同地域的地方立法并不存在管辖权交叉的可能，但法律关系主体跨区域的频繁流动，导致适法者常常需要在相冲突的不同地域立法规范中确定适用的法律规范。然而，对于这种地域立法冲突，法律尚未规定明确的冲突解决适用规则，而实践中不同法律关系主体的跨地区流动早已成为现代社会人类生活的常态，适法机关常常要在竞相冲突的不同地域法律规范间做出抉择，因此，当务之急，应当尽快建立全国统一的冲突适用规则以摆脱当前适法窘境。事实上，确立地域立法冲突适用规则不仅必要而且可行，笔者建议借鉴国际私法冲突规范适用规则，确定若干系属公式，如被告所在地法、人民法院所在地法、当事人住所地法、行为地法、与争议有最密切联系地法等，以便针对不同情况适用不同地区的法律规范。[4]
（三）类型三：合法冲突与违法冲突
尽管我国已经在《立法法》以及相关 法律 制度中专门建立了针对下位法合法性和合理性审查的事前批准程序以及事后监督备案程序，但由孙志刚案件引发的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止则鲜明地印证了违法规范性文件的存在并非偶然而是具有一定的必然性。不容否认，当前中央乃至地方对立法文件的定时清理制度也在很大程度上令违法的立法文件难以继续安然无恙地“隐匿”，但正如违宪冲突也是一种无法杜绝的客观存在一样，下位法违法已然成为无法彻底根绝的现实，故以引发法律冲突的法律规范是否合法有效为标准，作为对法律冲突类型化研究的另一路径，无疑会对完善法律冲突控制机制大有裨益。
1．违法冲突
所谓违法冲突，是指由本因违法而应无效的法律规范引发的与其他法律规范间的法律冲突，属于法律规范间的对抗性冲突类型。无效法律规范既可能由其实体性越权也可能由其程序性越权导致。《立法法》第87条对有权机关改变或撤销适用对象的规定，实为法律规范的违法无效划定了界限。违法无效的法律规范本应自始无效，不得发挥法律的功能和作用，但实践中常常因立法监督机制的失灵而导致其不仅能够实现其效力内容，而且还会引发法律冲突问题，可见，违法冲突在本质上即具有特殊性，作为一种本应“扼杀在摇篮中”的冲突类型，不仅应当在事前审查机制中将起铲除，而且应当在事后监督程序中得到彻底根除，违法冲突消除过程实为有权主体对法律规范“去伪存真”过程，违法规范将被撤销而排除适用，合法规范继续存在，故违法冲突存在多寡理应成为检验立法监督机制完备与否的重要标尺。
2．合法冲突
所谓合法冲突，是指发生在合法有效的法律规范间的法律冲突类型。从实际情形而言，合法冲突主要由四方面因素引发：一是立法权限不明确，导致法律规范之间的合理冲突；二是立法授权不明确，由此引发“政出多门”；三是不确定法律概念的存在，使得相关立法依据条款界限不清；四是立法的连续过程，法律的废、改、立引起相关规定难以及时配套。[5]可见，与引发违法冲突的法律规范间彼此对立不同，合法冲突不仅难以避免，而且得到法律“认可”，竞相冲突的法律规范有权在法律体系中共存，显然属于非对抗性冲突的范畴。虽然合法冲突属于法律允许的冲突类型，但对于一国和谐、有序的法律体系而言，只要是法律冲突就应当尽可能避免，否则适法者会在纷繁复杂而又前后不一的行为规范面前“手足无措”，陷入适法困境。当然，冲突解决机制可以起到对法律冲突消极作用的弥补功能，二者一正一反正好抵消，但同时 自然 就对合法冲突适用规则[6]提出了更高的期待和要求，重视法律合法冲突的预防与补救是防止因合法冲突而引起社会失序的必要保障。
（四）类型四：显性冲突与隐性冲突
社会现实永远都比法律规范预设情境复杂得多。有些法律冲突可以因贴有预设的客观标签而容易被识别，比如法律规范间的纵向冲突与横向冲突类型，当我们对该种冲突类型的表现形式和基本特征了如指掌时，稀释并消解该种冲突对法治的破坏力就成为一种可能。但在实践中发现，总有一些法律冲突是立法者无法事前预见的，或者即使有所预见，也无法确立一种单凭涵摄就可解决冲突的适用规则，适法者需要在个案中裁决法律规范的适用问题，因此，以法律冲突的可识别程度为标准进行类型化研究，将有助于探求限缩和控制适法者主观裁量余地的解决机制，尽量实现法律冲突适用规则从定性到定量模式的完全转化。
1．显性冲突
显性冲突是指法律规范在时间、空间和逻辑三个维度上所发生的冲突，因其烙有明显的客观印迹而谓之为“显性”。显性冲突往往脱离于个案事实，在立法阶段就已存在，因不同法律规范内容抵触或不一致但管辖权却又交叉而引发。可见，显性冲突最独特之处，就在于其极易识别的特性，往往可以通过构建“对症下药”式的冲突解决机制而得以令该种冲突的危害力得到抵消，也就是说，立法者可以事先通过固化价值取向和法益权衡标准而实现预设法律冲突适用规则的绝对化。适法者面对显性冲突，无需考量发生冲突的法律规范的具体内容，而只需诉诸立法者所型构的法律冲突适用规则，当然，这无疑又对法律冲突解决机制的完备性提出了更高的要求。
2.隐性冲突
与显性冲突不同，隐性冲突仅仅存在于法律规范适用阶段，我们无法从具体的法律规范中发现该种冲突的丝丝“痕迹”，当某个“疑难案件”出现时，隐身于法律规范背后的潜在冲突被“激活”了，从而引发隐性冲突。可见，谓之“隐性”，乃是指立法者事前无法预见这种冲突的各种情形，而只能委诸适法者在个案中的具体衡量。[7]追根溯源，隐性法律冲突的无法预见性正是来源于法律规范基于内在逻辑结构不同而被类型化的两种不同规范形态—法律规则和法律原则，因为法律规则是以要么有效要么无效的方式适用，所以法律规则间的冲突较易识别，谓之“显性”；而法律原则有着法律规则所不具备的重要性维度，即原则具有“分量”，对于不同原则间的冲突只能通过“称重”或“衡量”的方式并结合“个案情势”确定该原则适用的程度，故包含法律原则的冲突（包括法律原则与法律规则间的冲突以及不同法律原则间的冲突两种），不仅难以预见，而且很难通过具体适用规则实现冲突解决机制的量化和精细化。当然，这并不意味着面对隐性冲突，我们只能依赖于适法者依据“情境思维”在个案中进行法益衡量，适法者可以堂而皇之地依据自己的主观见解进行裁判。事实上，我们可以凭借实践的日积月累，逐渐具体化须填补的评价标准，形成统一的法益位阶体系，当然，面对隐性冲突，适法者每次仍然必须认真考量个案的具体情势，事实上也不会出现一个个案与另一案件完全相同的情形，但事件比较可以促成类推适用，通过对事件作某种程度的类型化研究，也可以令法益衡量变得更容易些。同时，加强对适法者法律适用论证过程的监督和评价，也将有助于令适法者的判断余地日渐缩小。
三、结语
法律法规类别篇3
关键词：制裁 义务 规范 规则 法律实证主义
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）05-0018-12
承认法律是一种规范（norm），是与人的行为有关的准则，这是一切现代法律理论最起码的共识。唯其如此，法律科学才不至沦为自然科学（事实科学）的附属品，后者虽然未必不涉及法律，却缺乏对法律的“内在观点（internal point of view）”。哈特曾写道，“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着，特定种类的人类行为不再是任意的”。①法律实证主义只是现代法律理论阵营之一，“规范性命题（normativity thesis）”不为此阵营所专有，相反却是其与自然法学说为数不多的共识之一。因此，规范性命题不像炙手可热的“可分离命题（separability thesis）”那样，充当了鉴定法律实证主义者身份的标签；毋宁是支持规范性命题的理由（reason）才真正构成了法律实证主义与自然法学说的区别，换言之，法律实证主义要解决的关键问题是在不诉诸道德论证的前提下维护法律的规范性。在这个意义上，可分离命题尽管在实践中相当重要，但在理论上却不是前提，而只能是推论。
然而令我们感到困惑的是，多数早期法律实证主义者往往支持规范性命题的反命题，即“可还原命题（reductive thesis）”，这或许可以看做是对自然法学说的矫枉过正，但同时也反映了法律实证主义乃至规范性问题本身的复杂性：规范性体现着法律对人行为的影响，实证主义者承认这个意义上的规范性；但在休谟之后，规范性也被用来指称与事实存在鸿沟的另一个世界，从而与价值（value）、评价（evaluate）联系在一起，而这正是早期法律实证主义者所反对的。实证立场与分析方法无论在自然科学还是法学之中都是孪生姊妹，而分析方法与规范方法在我们的常识里却从来都是截然对立的，前者单纯描述研究对象，而后者则包含着评价。至于“规范实证主义（normative positivism）”，更是非常诡异的说法。②那么现在的问题是，哈特所说的那种规范性与休谟意义上的规范性究竟是不是同一种规范性？换言之，是规范性一词多义，从而承认一种规范性不必然导致接受另外一种规范性；还是法律实证主义理论本身还存在着若干难以自圆其说之处，令其无法一以贯之地坚持自身的立场？因此，规范性难题对于法律实证主义而言就在于能否同时主张上述两种规范性，而这影响到后者如何用规范解释法律以及如何看待有关法律的知识。规范性难题不仅关系到“什么是法律”，还关系到“法律如何是”：前者关注的是对研究对象的最终描述，而后者则强调对此对象的描述方法与进路。
哈特曾将“什么是法律”这个理论问题分解为“三个反复出现的争论点”，③分别涉及法律与命令、法律义务与道德义务以及规则与法律的关系。正是上述争点构成了《法律的概念》（The Concept of Law）这一重要法律理论著作的主题，并且在很大程度上规定了此后半个世纪至少是法律实证主义内部的讨论主题。本文也提出三个问题，探讨这些问题对于澄清规范性的两种不同意义及其与法律实证主义基本立场的关系颇有裨益。第一个问题是制裁（sanction）问题。早期法律实证主义将惩罚（punishment）或制裁与命令（command）或义务（duty）联系在一起，如果说为了维系第一种规范性，因而法律必须是命令的话，那么制裁与规范性又是什么关系，其是否与命令体现同一种规范性？哈特之后，制裁似乎已不是法律的必备要素，那么这对维系法律的规范性有何影响？对于那些仍将制裁作为法律要素的学者，譬如凯尔森或拉兹而言，制裁是否体现与命令或义务同样的规范性？第二个问题涉及规范与规则（rule or regulation）的区别，哈特使用“规则”这一包含“一般性”意味的概念，而凯尔森和拉兹则坚持规范可以是个别的。那么一般（general）与个别（individual）对于规范性而言是否重要，一般性是否是规范性的推论？并且对此问题的回答与对制裁问题的回答有无关系？第三个问题有关两种知识形态，即法律实证主义与哲学实证主义。法律实证主义是否是哲学实证主义在法律领域中的运用？换言之，规范性命题是否与哲学实证主义立场有矛盾？哲学实证主义只承认休谟意义上的规范性，而坚决反对哈特所说的规范性，法律实证主义则不然，那么法律实证主义与哲学实证主义究竟是不是同一种实证主义？哲学实证主义的那些基本命题是否是法律实证主义可以接受的？
通过对上述三个问题的讨论，本文试图得出以下结论：（1）只有一种规范性，其既体现与事实性的区别，也意味着对人行为的影响，但却是不同的影响；（2）只有一种实证主义，其即适用于事实领域，也同样适用于规范世界，但后者却是对前者有所变通的适用。
一、制裁为什么重要
（一）霍布斯、边沁与奥斯丁
众所周知，现代法律实证主义者最初用来表达规范性的术语是“命令（command or mandate）”。④最先用“命令”分析规范性的法律理论家似乎是霍布斯，他认为：“一切法皆宣告关乎未来行止之意，而此意之宣告与表达皆涉及未来之行止”，其中命令（command）或诫命（imperative）的表达方式是“为此”或“不得为此”。⑤在霍布斯之后，边沁与奥斯丁同样用命令来解释法律。但是，用命令来表达规范这种理论上的策略却产生了一个问题：谓词“应当”的内涵被人为地缩小为“必须”，规范性同“义务性或命令性”画上了等号。
然而有趣的是，霍布斯刚刚将法律解释为“命令”，“制裁”就紧跟着登场了。 “依法律针对之对象，则可分为法（law）与刑（penal）。譬如：不得盗窃为法，而窃牛者偿牛价之四倍则为刑。……所谓‘法’者，乃对百姓之令；而所谓‘刑’者，则系对官吏之令，后者仅当废格法定之刑时方为有罪”。⑥在他看来，罪犯固然是惩罚的对象，但其却并非是设定惩罚的那个法律（“刑”）的规范对象：接受惩罚并非罪犯的义务，而“惩罚罪犯”是有关官员的义务。霍布斯对于“法”与“刑”的区别显然影响了边沁和奥斯丁。 在边沁看来，既然命令是某人对他人行为的意志表达，那么唯有后者未依前者之意志行为的情况下，前者才可对后者施加不利影响或痛苦，并且具有将之实施的力量和目的，其意志才能实现。他在心理学的意义上将这种潜在的制裁称作“被规范之人……行为的一种动机”。因此，“每一强制性法律创设出一种罪过，即把某一行为转变为罪过。只是由于这么做，它才能强加义务，才能造成强制”。⑦然而，对于义务（命令的内容）自身与对违反义务之惩罚（制裁）的关系而言，有两点尤其值得注意：（1）义务与惩罚所指向的绝非同一个行为，命令中所包含的义务是“为此行为”，而招致制裁的却恰恰是“不为此行为”，二者刚好相反。因此，对于作为规范内容的某一行为而言，义务性规范与制裁性规范并非同一法律。（2）若不承认对同一行为的规范作用有直接与间接之别，而只承认一种规范作用，那么命令性规范与制裁性法律所针对的根本就是截然不同的两个对象：前者是针对行为人的命令，后者则是当行为人未实施此行为之际，对官员的命令。
现在要讨论的问题是，命令或义务与惩罚或制裁如何构成法律这一整体，是惩罚支持命令，还是义务依赖制裁？换言之，二者体现的是否是同一种规范性，有无主次之别？边沁一方面认为二者“截然有别”，却同时承认命令与惩罚之间存在着“必然牵连”，即“惩罚性法律确实牵涉和包含它所附属的单纯命令性法律的含义”。⑧在他看来，只有制裁性法律才是主要的法律，而义务性法律只能被包含在前者之中。正是出于上述考虑，边沁将规定行为之命令（即义务）称作法律的“说明性”内容，以区别于“惩罚性”内容（即制裁）。但边沁对法律的上述划分引起了新的问题：对行为的制裁在何种意义上才等同于对其相反行为的间接规范作用？命令与制裁在实践中固然往往具有大致相同的社会效果，但要称二者是同一个规范，上述理由显然并不充分，边沁对此并未作出明确的解释。
作为边沁的传人，奥斯丁同样视法律为命令，但这一命令首先针对的却是臣民，在其不依令而行时才会以惩罚相威胁。他将作为法律的命令分为主要命令和次要命令，前者是者所希望发生的行为，后者则是前者未被服从时将加以执行的制裁。⑨但是问题在于：既然从规范效果上看，是命令的实现依赖制裁，那么称前者“主要”而后者“次要”就不仅是在逻辑上不严密，而且近乎本末倒置了。后世学者显然意识到了上述问题，譬如凯尔森，其对奥斯丁的主要批评之一便是认为其颠倒了上述两项法律的关系。
（二）凯尔森与拉兹
凯尔森用“规范”代替了“命令”，他同样强调制裁对于法律的重要性，不过他并不认为法律因具备强制性制裁而有别于道德：“实在法与实在道德的根本区别并不在于道德制裁不是强制行为，而在于两类行为的关系有别：在命令特定行为的道德规范与制裁违反前一规范之行为的另一规范之间的关系，绝不能与法律王国中两类规范的关系等量齐观。”⑩在法律领域中，法律只有通过为相反的行为附加一项作为制裁的强制行为才能命令某人实施某一行为，而道德领域中的两类规范却彼此独立而互不依赖，不具有上述关系。他解释道：“如果假定禁止偷窃行为的第一个规范，只有在第二个规范对偷窃行为赋予制裁时才有效力，那么在正确的法律解释中，第一个规范肯定是多余的。如果真存在的话，它是包含在第二个规范中的，后者才是唯一真正的法律规范。”因此，凯尔森通过称例子中第二个规范为“主要规范”、第一个规范为“次要规范”来表达这种主从关系，从而把奥斯丁对边沁结构理论的颠倒纠正过来。
若将边沁、奥斯丁与凯尔森的结论逐一对比的话，将得到三个有趣的结论：（1）尽管边沁与奥斯丁同样使用“命令”、“义务”、“制裁”这三个相互联系的概念，但边沁是站在“臣民”（命令针对者）的立场上看待法律，于是不论义务还是制裁都是针对己身的，因此命令直接产生义务，制裁则“间接”产生义务，但二者都是臣民的义务；而奥斯丁却是站在“者”（命令者）的立场上看待法律，因而有些命令对臣民，也有些命令则针对官员发出，但归根结底在性质上皆属者的命令。（2）尽管边沁与凯尔森对两项法律的主次关系持相同的看法，但边沁认为法律的对象归根结底是臣民，对官员关于制裁的命令则是在间接地规范臣民的行为；而凯尔森却不再把普通人遵守法律（次要规范）的行为作为法律的规范对象，毋宁是规范国家机关适用法律（主要规范）的行为成了法律的基本作用。（3）奥斯丁与凯尔森则可谓是“同途”而“殊归”——从相似的出发点（国家或者）奔向了不同的目标（前者指向服从命令的臣民，后者却指向适用制裁的机关），从而形成了截然相反的结论。
尽管边沁承认命令与制裁的区分，但这只是其法律理论中的一个次级分类，从属于一个更具基本性的划分：强制或命令性的法律与非强制或非命令性的法律。“每项法律，在它完整的场合，要么是强制性质的，要么是非强制性质的。强制性的法律是命令。非强制性的、或者宁可说否定强制的法律，是强制性法律之完全或部分的废除”。于是，我们又得到了霍布斯那个结论：有些法律（法）针对百姓，另一些法律（刑）则针对官员。的确如此，“前者可被称为单纯命令性法律，后者可别称为惩罚性法律；然而，如果惩罚性法律命令施加惩罚，而非仅仅容许惩罚，他就像另一个法律一样是真正命令性的，只不过它除此之外还是惩罚性的，而那另一个不是如此”。那么两项法律便形成了下面这种关系：（对违法行为的）制裁同时是（官员的）义务。
正是出于上述原因，在拉兹的法律理论中，制裁性法律（他称作“S类法律”）已经成了义务性法律（他称作“D类法律”）的一个下位概念或一个子项。当制裁同时是官员的一项义务时，则称作“DS类法律”。然而问题并非那么简单，假如制裁并不是官员的一项义务，而是一项许可（所谓自由裁量权）时又当如何呢？那么制裁就未必同时是义务，而可能仅仅是制裁（对制裁的许可，拉兹称作“MS类法律”）而已。这样看来，制裁与义务又呈现出逻辑上的交叉关系。我们不妨像处理边沁的理论那样，将M类法律视为D类法律的一个例外，换言之，M类法律限制了D类法律的适用条件，同理，MS类法律也就成了关于制裁的DS类法律的一个组成部分。因此，拉兹的MS类法律仍然可以包括在DS类法律之中。
如果接受拉兹的上述解释，我们只能承认：尽管规范以“应当”这个独特谓词来区别对事实的陈述，但是似乎不能将“应当”与命令或义务轻易地画等号。因为对于作为“间接规范”对象的普通人而言，服从命令和因不服从命令而遭受制裁并不是一码事，正如霍布斯曾指出：“我们不能认为罪犯会忠实地惩罚自己。”假如服从命令是一项义务的话，那么接受制裁恐怕不能概括为一项义务，即使这真是奥斯丁所谓的“次要义务”，也是一种与前者在规范性质上大相径庭的“义务”。
至此，我们只能作出一个推测，除了规范对象的区别之外，规范作用本身也不可与义务或命令等量齐观，“应当”一词恐怕具有复数的意义。凯尔森在谈到国民“服从”次要规范与机关“服从”主要规范的区别时写道：“如果我们同意国民服从或不服从法律这种日常说法，这就最好说机关‘适用’或‘不适用’法律。” 因为在他看来，只有采取这样一种区分，才能清楚地看到法律与普通社会成员、潜在的违法者以及已经法律实施（执法、司法）机关之间的不同关系。由此可见，制裁对于法律实证主义之所以重要，就在于单凭命令或义务无法完整地描述法律的规范性，尽管现在看来制裁对此任务也很难胜任。那么，如果制裁不足以体现有别于命令或义务的另一种规范作用的话，后者也必须由制裁之外的另一个概念来表达，否则我们就将无法表达百姓守法与官员执法的区别，尽管后者未必总是实施“制裁”。
二、法律必须具有一般性吗
（一）一般与个别
除命令之外，现代西方法律理论中另一个常用来表达规范性的概念是规则（Rules or Règles），譬如奥斯丁在使用“命令”一词时常常将法律称为“规则”。然而凯尔森指出，规则的意义是：当某种条件具备时，某类现象就会发生或应当发生。换言之，规则具有“一般性”的意味，规范却并非如此。将法律称为“规则”，也就等于把所谓个别的规范或命令排除在法律之外了。奥斯丁正是如此理解法律的：“如果一个命令具有普遍的行为约束力……那么，这个命令就是法或者规则。”将法律解释为一般规则的并不限于奥斯丁及其分析法学传人（如哈特），当代德国学者也将“一般性”与“规范性”列为法律规则的主要特征之一：“其次，其非仅适用于特定事件，反之，于其他地域及时间的效力范围内，对所有‘此类’事件均有其适用”。凯尔森明确反对上述做法：“法律无疑并不只是由一般规范组成的，法律包括了个别规范。……与法律的‘约束力’或‘效力’内在地联牵着的，并不是法律的可能的一般性，而只是法律作为规范的性质。”
在欧洲大陆的传统法律理论中，“法”的概念始终包含个别规范，这与拉丁文中ius一词兼具“法律”与“权利”两义有关。凯尔森坚持这一点，并创造了一对新的概念来表达“法的两种意义”：一般规范与个别规范。他将有别于一般规范的个别规范理解为“决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被遵守和适用一次”的规范。可以说是否承认个别规范的法律属性是其与奥斯丁——一定程度上也包括边沁——学说的重要区别：奥斯丁否认个别命令的法律属性，而边沁虽仅承认有个别的命令，但却将其局限于家内命令，除此之外的命令都被视为者命令的延伸。承认一般性并非规范性的推论是凯尔森学说的主要特征之一，哈特与拉兹接受了这一观点并有所发挥，形成了有别于边沁—奥斯丁传统的全新理论模式，这也是“新分析法学”所以谓之“新”的缘故之一。
然而有趣的是，汉语中的“规范”一词却也如同西文中的“规则”一样，不幸地具有了“一般、普遍”的含义：我国当代的法学教科书常常区分“规范性法律文件”和“非规范性法律文件”，前者是从宪法直到规章的诸法律形式的载体，后者则包括判决书、委任令、逮捕证之属。然而，从“规范”的本义来看，后者缺乏的并非是指导人的行为的“规范性”，而是重复适用“普遍性”与“一般性”，因而其并非“非规范性法律文件”，而只是“个别性法律文件”。
当然，英文在受拉丁文影响的欧洲语言中是个例外，然而据边沁考证，“在古英语中，除lage等几个词表示其具体含义外，还有相当于德语Recht的right一词表示其抽象含义，例如可见于复合词fole-right以及其他词例”。
“一项合法的命令，要么是私人的或家庭的，要么是公共的或社会的”。而后者“要么是者的，要么不是者的”。在后一情况下，命令要成为法律，则有赖于者的承认或采纳。
（二）义务与授权
上文已提到，在边沁—奥斯丁模式中，法律只有一种规范作用，即设定义务；体现规范性的谓词“应当”被缩减为“必须”或“不得”，因此一切法律都是义务性的，即使是所谓的“制裁性法律”，也只不过是在为官员而非臣民设定义务。要纠正这一失误，就必须在者与官员之间建立一种有别于官员与臣民间义务关系的规范关系，后者即授权关系。其实，早在边沁探讨不同类别法律的区别与界限时，他就已经意识到“义务”这一概念不足以解释所有的法律。在将一切法律毫无遗漏地分为刑法与民法之后，他自问道：“那么，宪法成了什么？”在《道德与立法原理导论》一书的末注中，边沁对这个问题作出了初步的解答：除民法和刑法外，每一套完整的法律体系还必须包括第三个分支，即宪法。权力主要并首先由否定强制的或许可性的法律来确立，这些法律作为某些强制类或命令类的例外起作用。……义务由命令性法律来确立，这些法律以被授权者为对象。
边沁对宪法授权性质的描述大体接近我们的常识，然而他对权力（powers）来源的解释就显得有些牵强了：“否定强制或许可性”的法律只是取消了一项禁止性义务，假如不负义务就意味着拥有权力的话，这个逻辑是否对臣民也适用？边沁对此问题显然缺乏深思熟虑。奥斯丁则比边沁更加固守义务模式，他承认者可以直接表达施加惩罚的意志，也可以命令下级间接表达（即授权立法）。这说明他已经意识到法律体系中存在授权性命令，但却把后者解释为间接施加义务的法律。因此，授权性命令也像惩罚命令（次要命令）一样，只是义务性命令（主要命令）中的一个子类别。他对所谓“授权”的解释其实与边沁大同小异，只不过他不认为授予的是“权力”，而是一项与“义务”相对的“权利”，因此，授权法只能是命令而不能是任何其他东西：这些仅仅起到废止作用、解除作用的法，也必须视为“法是一类命令”这命题的例外情形。当然，间接来说，授权性质的法是时常可以看作属于命令的。因为，被免除义务的当事人被重新给予了自由，被重新赋予了权利。
通过这段引文不难看出，义务或命令之类的概念是难以解释授权现象的。究其原因，恐怕在于授予权力与设定义务乃是法律所具有的迥然不同的两种规范作用。强求一律地将授权还原为义务或命令而无视法律的多样性，难免会令法律理论有悖于常识。“其实，并不是所有的法律都命令人们做或不做什么。把法律分为授权他人订立遗嘱、契约或婚约的法律与授权官员（如法官）断案、（部长）制定规则或（郡议会）制定细则的法律，决不会产生误解吗？”
哈特接着写道：“在该要约人‘内部（with-in）’区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为的人和以受约束的人的身份行为的另一人，并且想象是一个人命令另一个人去做某事，这实际上是办得到的，但却无所助益。”（前引①，第45页。）然而，有一个问题似乎是哈特没有意识到的，司法判决或行政命令之类的“个别规则”，以及欧洲民法学说中所谓的“单方法律行为”，却无法描述为“约定”，反而更类似于命令——甚至其中有些就是地道的命令。因此，在笔者看来，哈特对命令模式的批评在奥斯丁将法律等同于一般规则时是成立的，但若一视同仁地将——而不只局限于合同、遗嘱、婚约之属——个别规则纳入法律的界限的话，约定模式同样难以胜任。
新分析法学的哈特—拉兹模式以“两种规则的结合”为主要内容，其突出特征在于承认法律具有双重（义务与授权）规范性，并以此区别于以单一（义务）规范性为特征的边沁—奥斯丁模式。对后一模式的批判是现代法律实证主义理论的新起点。众所周知，哈特对奥斯丁的异议包括三个方面，分别涉及法律的内容、产生的方式以及法律适用范围：（1）法律的内容：尽管哈特承认刑法似乎适用“命令—制裁”模式加以描述，但他同时强调规定合同、遗嘱或婚约生效方式的法律并不给人们设定义务，相反是在“为个人提供实现他们愿望的便利”。他还指出，除了私人权力外，尚有授予“官方性质”（司法、立法和行政）权力的法律。（2）法律的适用范围：尽管刑事法律与命令具有高度的相似性，但二者仍有重大区别：现代社会的立法者不同于奥斯丁笔下的“者”，前者受到自身所制定法律的拘束。因此，哈特建议以“约定规范性”取代“命令规范性”，并认为前者在理论上具有明显的优越性。（3）法律的产生方式：命令模式的确可以解释制定法的创制，但却无法描述习惯法的起源。新分析法学的两种规则结合模式正式建立于上述“规定规范性”的基础之上，而规定规范性的构造则是基于对奥斯丁命令规范性的批评，并试图完善边沁业已发现却又未能圆满解释的授权现象。
在哈特看来，奥斯丁的理论失之于过度简化，即单一规范性无法应对法律的多样性。因此，哈特的法律结构理论就包含了两种而非一种不可通约的规则：“第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或者私权力”。哈特称前者为“主要规则”，后者为“次要规则”。其中主要规则就相当于边沁的义务性法律和奥斯丁的主要命令；而后者则是一类新的规则，其“规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制他们的运作，即授权性规则”。由于哈特的“两种规则结合”模式太过有名，笔者不对其详细介绍，以下仅从结构理论的角度分析其中令人感到困惑的几个问题：
1.哈特所谓的“规则”是否包含“个别规则”，假如包含的话，其是否相当于凯尔森所谓的“个别规范”？哈特并未直接讨论过这个问题，但值得注意的是，尽管哈特的授权规则具有授予公权力和私权力两方面的作用，但他似乎是在凯尔森的启发下才发现了两者的相似之处，假如这一推测成立的话，那么，哈特所谓的“规则”仍和奥斯丁的规则一样，主要是指一般规则，而授予私权力的规则只是其中一个很小的例外罢了。
2.哈特一方面反对将法律与制裁或惩罚联系在一起，但他却不得不承认在缺乏强制的情况下，“社会压力”是无效的。也正是出于这个原因，他才引入了所谓的“审判规则”来弥补这个缺陷。然而，在“两种规则结合”模式中，制裁居于何种地位？其与主要规则和次要规则又是什么关系？“赋予法官绝对权力去指示其他官员运用刑罚”一语似乎表明实施制裁不是“审判规则”自身的内容，而是法官依授权而“指示”的结果，那么这一“指示”是否构成一项新的规则？
3.哈特采取所谓“描述社会学”的方法，建构了一个 “无国家法”的社会，即使在两种规则“结合”之后，哈特仍然认为义务性规则是主要的，这就不仅是时间上的先后问题，而且是功能上的轻重问题了。就此而言，哈特在两种规则的主次问题上继承了奥斯丁的传统（规定义务的主要命令与规定制裁的次要命令）。那么作为分析法学家的哈特，既然引入了所谓的“承认规则”，何不由此循着效力的高下讨论规则间的生成关系（就如同拉兹一般）？
“这些授予私权力的规则与包含于立法概念中的改变规则的相似性是明显的，且如凯尔森的最新理论所表明的，合同和财产制度中许多使我们困惑的问题，通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清。”前引①，第97页。
其中第一种非规范性法律是许可性的法律（拉兹称之为M类法律），第二种非规范性法律则是规定权利的法律（拉兹称之为R类法律）。但是拉兹不久就承认了许可性法律的规范性，因为他意识到：“无疑，M类法律和D类法律之间存在着某种重要的内在联系，就是这一重要联系成为划分出独立的M类法律的理由之一。实际上，每一个M类法律都修正了至少一个D类法律的适用条件。它们之间这种关系就是一种修正关系。”但拉兹却仍然坚持认为规定权利的法律不具有规范性。除此之外，拉兹对于两种规则的性质与其内部划分也与哈特有所区别，因篇幅所限，本文对此不再展开。前引，第203、206页。 综上所述，哈特纠正了奥斯丁命令—制裁模式中的一个大缺陷，其两种规则模式更适合描述多样性的法律，但是后者却引发了新的理论难题。拉兹的理论在很大程度上与哈特相似，他同样持一种规定性的而非命令性的规范观，承认有授予权力和设定义务两类法律，并将其作为法律的基本单位。但是，他却在以下基本立场上与哈特的结构模式存在重大差别：（1）拉兹将法律解释为规范而非规则，他明确承认个别规范的法律属性，并将“法律规则（legal rules）”作为“一般法律规范（general legal norms）”之下的一个子类别，这与边沁及凯尔森的观点接近，而与奥斯丁和哈特相去甚远。（2）拉兹同时承认生成与运行两种内部关系，后者即上面提到的义务性法律与授权性法律。在这一点上，拉兹也与凯尔森相似，并可以看作边沁结构理论的最终完成形态。（3）拉兹承认非规范性的法律存在，并且其不限于否定规范性的内容，甚至包括与规范性无涉的说明性内容。
通过对法律实证主义阵营主要代表人物著作的梳理，我们不难发现：无条件地将规范性与一般性联系在一起，这只是奥斯丁等少数学者的做法。而多数学者都或多或少地承认存在个别性的法律，不论后者是家庭内部的还是由官员实施的。对于边沁而言，由于将法律的规范性主要理解为制裁，那么认为只要规定制裁的法律是法律，而据以实施制裁的判决不是法律就毫无道理；对于哈特和拉兹而言，由于引入了授权的概念，也就产生了规则规范间效力的传递，而令这一传递过程在法律尚未直接影响普通人的行为时戛然而止，显然也是缺乏充分依据的；至于凯尔森，则由于不同的理论背景，反而使问题变得简单了：既然法律（ius）原本就同时表达一般与个别两种含义，那么个别规范当然是法律的题中应有之意。
然而，接受规范可能具有个别性却带来了新的理论风险：不论义务吸收制裁还是制裁还原为义务，至少都简化了规范理论，但一般与个别的区分却重新令该理论变得复杂起来。假如承认法律由一般规范与个别规范构成（如凯尔森），就必须回答二者（即法律与权利）除了在内容上一致之外还有什么区别；假如承认法律具有授予权力和设定义务两种不同规范作用（边沁与哈特），就必须重新寻找二者的统一性基础。就此而言，反而是奥斯丁的模式因其最为简单而不必冒上述理论风险：只有一种法律，即一般性的规则；也只有一种规范作用，即通过命令设定义务。假如我们准备抛弃奥斯丁的理论，那么面临的问题就是：即使能够将休谟的规范性与哈特的规范性解释为同一规范性，还必须说明此一规范性内部的差异：不同的规范作用及其相互关系。
限于篇幅，笔者仅提供一种看似可行的解决思路，即引入霍菲尔德的“基本法律概念”对两种规范作用作进一步分析。因这一观点极为重要，故在此全文引用：
“旅店经营者、普通邮递员以及其他类似的服务提供者所承担的乃是现时责任（present liabilities）而非现时义务。与此类责任相关的则是公众成员各自的权力。……仅就法律后果而言，二者之所以有所不同，仅是由于前者可借关门歇业而消灭其现时责任以及旅行者的相关权力。然而，另一方面，其责任却比普通合同要约人尤有过之，只因其难以通过类似撤回要约的简单行为来消灭其责任。”
在评论弗吉尼亚州的一项立法时，霍菲尔德写道：“显然，其规定的是责任而非义务。这是一项能够产生义务的责任。只有当诉讼当事人和法官行使其权力并实施了必要的行为，某人才实际负担了履行陪审员职责这一具体义务。”上述引文的重点在于：尽管法律采取义务这一术语，但其所规定的那项“义务”却有别于依此法而产生的那项具体“义务”。因此，在责任与义务的关系中，还隐藏着一般与个别的关系：责任是一般的，而义务是个别的。在他的理论中，义务与制裁、一般与个别的问题同时得到了解决：凯尔森的一般规范与个别规范同时也是哈特或拉兹次要规则或规范与主要规则或规范，即一般规范规定责任，而个别规范则设定义务。
但是需要指出的是，根据上文已作出的解释，由于义务总是个别的，而责任总是一般的，那么，当哈特的主要规则与拉兹的义务性法律被解释为一般规则/规范时，则不能与这两种规范性严格对应。
至于新实证主义，当然也符合下述四个特征，只不过运用新的理论资源对原有的命题在不同方面进行了扩充或限制。 霍菲尔德对我们的启示是：不妨从体现规范性的“应当”这个谓词入手，具体分析“应当”所具有的不同意义，从而发现法律规范对行为的不同指导作用。这就是规范逻辑中所谓的“模态词（modes）”问题。凯尔森也曾指出，法律术语中的“应当（ought）”不能像日常用语一样与“必须（must）”画等号，而是要分解为各种模态词。根据不同模态词，我们可将“应当”这一谓词所体现的规范性分为直接规范性与间接规范性。不难发现，这两种规范性大体分别对应哈特所谓的“主要规则与次要规则”、拉兹的所谓“义务性法律与授权性法律”，即：主要规则或义务性法律体现直接规范性，模态词是“必须”，其设定义务并间接地为相对方赋予权利；次要规则或授权性法律体现间接规范性，模态词是“能够”，其授予权力同时也为相对方设定责任。
三、法律实证主义与哲学实证主义
到目前为止，哈特意义上的规范性问题已经初步得到了解决，剩下的工作就是将其与休谟意义上的规范性统一起来。这一工作能否成功，直接影响到对法律实证主义与哲学实证主义关系的判定：若成功，则只有一种规范性，也只有一种实证主义；若失败，则规范性与实证主义都可能具有复数的含义。下面分别对两种实证主义的基本立场作一探讨。
（一）哲学实证主义
哲学或认识论上的实证主义（positivism）是强调感觉经验、排斥形而上学传统的哲学派别。一般来说，1830年开始陆续出版的孔德的六卷本《实证哲学教程》被作为实证主义形成的标志。以他为代表的实证主义被称作“老实证主义”，而20世纪盛极一时的以“维也纳小组”为代表的逻辑实证主义则是“新实证主义”。尽管孔德是“实证主义”这一概念的发明者，但这并不表明哲学实证主义只有一个来源，休谟哲学和穆勒的逻辑学都促进了实证主义方法的形成；而新实证主义与马赫哲学的关系则更引人注目。有学者将传统哲学实证主义的立场归纳为三个命题和一个推论，作为判断科学与非科学的标准：
（1）有而且只能有一种实在，即感官可以把握的个体对象（如无必要，勿增实体）；（2）也只有一个世界，人类理性按其本性就能够把握其秩序原则（Ordnungsprinzipien）。科学的任务在于把握感觉经验中的所有并以尽可能简单即最为节约的方式描述它们（自律性箴言）；（3）如果仅有一种存在方式即个体的存在，并且仅有一种认识源泉即感官经验，那么就不存在本质上互有区别的认识方法（知识统一性和科学统一性之假设）；（4）推论：将非描述性陈述从知识和科学领域中清除出去。这种做法最引人注目的结果是价值判断被驱逐出知识范围了，因为它们不能被解释为真或假的判断。
在实证主义者看来，“实然”与“应然”分属两个迥然有别且无法相互沟通的领域，对这两个领域中问题的回答分别构成了两种性质有别的知识，其各自所运用的方法也无法通约，这也就是通常所称的方法二元论（Methodendualismus）。应然与实然的划分始于认识论上的休谟问题，即区别事实（fact）与价值（value）的“休谟定律”，也称作“二歧鸿沟”。其实这个问题一直是认识论领域的一个关键性问题。中世纪晚期的唯名论（nominalism）思潮首先对应然引导并宰制实然的形而上学认识论提出了质疑，而他所提出的问题更给了传统形而上学以致命的一击。休谟在哲学史上首先明确指出了实然与应然无法合法地相互推导，当然，他本人主要是强调伦理道德观念无关于外物之属性。在他看来，善恶仅与作出判断者之天性结构有关。虽然休谟通常被看作是经验主义的主要代表，但他在处理两种知识的关系上却与经验主义者有很大的差异，正是这种差别使当代哲学家把休谟放到了实证主义的阵营。他曾举一例说明此观点：以公认为罪恶的故意杀人为例，你可以在一切观点下考虑它，看看你能否发现你所谓善恶的任何事实或实际存在下来。不论你在哪个观点下观察它，你只发现一些情感、动机、意志和思想。这里再没有其他事实。……因此，恶和德可以比作声音、颜色、冷和热，依照近代哲学来说，这些都不是对象的性质，而是心中的知觉。
既然如此，以研究外在世界之方法来探索人之内心，当然也就毫无道理可言了。据此，休谟便将人类的知识领域分为两类：一种是有关事实的知识，由“是”与“不是”的命题构成；另一种则是关于价值的知识，这种知识命题与事实无关，由“当”与“不当”的命题构成。休谟最终断言：从实然推不出应然，反之亦然。这种价值判断不能影响事实判断的观念最终对近代哲学实证主义的形成起到了重要作用。
从外在世界之实然无法推出内心世界之应然自此成为公理，休谟思想的继承者将传统的形而上学思维方式称作“自然主义谬误”。有必要指出的是，休谟以及其后的一大批学者对“应然”的理解都比较肤浅，他们往往将价值判断与赖以作出价值判断的规范性前提混为一谈，甚至根本没有意识到此标准之存在。因此，其并非严格区分了“是”与“应当”这两个截然分明的领域，而是从根本上取消了应当的存在。此种倾向尤以伦理学上的情感主义最为突出，并与20世纪之科学主义不谋而合：“与康德式的哲学传统相反，逻辑经验主义者严格否弃先天综合判断的存在及其可能性。因此仅仅存在两种命题可供进行逻辑分析：综合命题，其真值仅能后天地加以确定，因此需要经验的检验；分析命题，其真值可以先天地加以确定，因而被称为同语反复式和矛盾式。”逻辑经验主义阵营的重要成员恰是情感主义的重要代表人物。情感主义的直接结果就是将应然问题逐出科学领域之外，他们不仅混淆了价值与情感，更将价值自身与据以作出价值判断之标准混为一谈，甚至根本忽略此标准之存在。
哲学实证主义者与情感主义者在科学领域内取消应然问题带来了两个结果：（1）科学本身是描述性的而非评价性的，因此科学不包含价值判断，其理由已见前述。（2）科学的对象也必须是事实性的，应然（价值）问题不是科学的对象。那么，一种以价值为对象的知识和包含价值判断的知识是同样没有“价值”的。法律实证主义与哲学实证主义的关系之所以成为一个难题，就在于前者并非毫无条件地接受了上述两个结果。
（二）法律实证主义
早在实证主义哲学盛行的数百年前，作为一种现代法律理论传统的法律实证主义已大体成型。英国分析法学较早地将休谟定律运用到了法律领域，边沁已经清楚地意识到法律的实然与法律的应然是两个截然不同的问题。他认为可以把法学家分为法律的解释者和法律的评论者。据此，边沁将法学分成两个类别：“（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。在前一种情况下，它可被称作一部阐述性法学著作；在后一种情况下，则可被称作一部审查性法学著作，或曰立法艺术论著。”边沁的弟子奥斯丁则将二者分别称之为“立法学”与“法理学”，他脍炙人口的名言是：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。”
凯尔森的纯粹法理论尽管是在奥斯丁传统之外独立发展起来的，但其对法学的对象与范围所持的看法与奥斯丁相当接近。凯尔森强调实然与应然、科学（认识）与政治（实践）有别，尤其是法律科学（Rechtswissenchaft or legal science）与法律政策（Rechtpolitik or legal policy）应严格加以区分：前者如实地描述法律，却不能左右法律；后者则决定法律的前进方向，却并非出于理性认知而与科学无缘。比边沁和奥斯丁更进一步的是，他从价值相对主义立场出发，从根本上否认了对“法律应当如何”这一价值判断进行科学研究的可能性：由于道德观与正义理想的主观性，使得其根本无法通约和加以比较。因此，不能得出边沁的功利主义就一定比康德的义务论伦理学更高明、更“正确”并因此而应充当立法指导思想的结论。
拉兹接着写道，“上述三命题在逻辑上彼此独立，任何人都可以任意地接受其一而拒绝另外两个。然而，多数重要的实证主义者，譬如边沁、奥斯丁、霍姆斯以及罗斯等人，却不约而同地对其全盘接受。”Joseph Raz，The Purity of the Pure Theory， in Essays on Kelsen， ed. Richard Tur and William Twining （Oxford： Clarendon Press， 1986）， p.81.
参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第61页。 不必在此一一列举其他法律实证主义者的观点，我们已经能够发现：在这个问题上，法律实证主义接受了上文总结的实证主义的两个“结果”中的第一个，采取了与哲学实证主义完全一致的态度，即在科学中排除价值判断，反对以评价代替描述。换言之，任何科学命题的谓词都只能是“是”，而不能是“应当”。正如哲学实证主义反对形而上学，法律实证主义也反对形而上学在法律领域的代表——自然法学说，尤其反对以道德作为衡量法律优劣的标准。就此而言，“可分离命题”与“道德性命题（morality thesis）”的确是鉴别法律实证主义与自然法学说以及一切法的形而上学的试金石。
然而，对于第二个结果，即科学的对象只能是事实性的，却造成了法律实证主义阵营本身的分裂。拉兹曾将传统法律实证主义的立场概括为三个主要的命题：
（1）语义还原命题（reductive semantic thesis），它提出对法律陈述的一种还原分析，依照这个还原分析它们是这样或那样一种非规范的、描述性的陈述；（2）偶然联系命题（contingent connection thesis），依此命题，法律与道德价值之间没有必然的联系；（3）来源命题（source thesis），法律的存在和内容的验证不需要诉诸任何道德论证。
其中语义还原命题就是对法律事实性的强调，以奥斯丁为代表的早期法律实证主义者在这个问题上的立场的确比较接近于哲学实证主义，即将法律本身也看作一种事实，看作“者”的行动。因此，传统法律实证主义虽与自然法学针锋相对，但也和前者一样存在着将“应然”还原为“实然”的“自然主义谬误”，这带来了严重的后果： 那么“不得盗窃”或“盗窃者罚”这一法律命题便被缩减为“有人意在使人远离盗窃或对之加以惩罚，而众人大体上未为盗窃或已遭惩罚”这一事实陈述。如此一来，治民以法者便无异于饵兽于林之辈，守法者俨然成为立法者之猎物。……这无异于主张：除自然外，别无他物。
20世纪的法律实证主义者拒绝了哲学实证主义的第二个后果，拒绝对所谓价值问题（应然问题）进行“情感主义”的解释。譬如凯尔森，他在事实与价值之间增加一个新领域——规范。规范不是价值本身，而是价值产生的根据或前提，即据以作出价值判断的标准。那么，价值与规范的关系就可以类比于规范与事实的关系：规范是事实（尤其是行为）的意义，但却不与事实等同；同理，价值是依规范对事实所作评价之结果，但也不能与作为价值判断之标准的规范等量齐观。而无论伦理学之直觉主义者抑或情感主义者皆忽略了规范这个重要环节：价值乃规范之结果（无论是何种规范），那么真正应追问者就并非价值自身，而系产生价值之规范。价值不等于口味或偏好，其并非感觉问题，也不能得之于感官经验，而是对规范的认知、理解（理性）问题。规范不仅可以理解，甚至规范自身也只能是理解的结果。
在规范与事实的问题上，凯尔森和哈特都站到了传统法律实证主义者的对立面，反而与传统的自然法学家走到了一起，只不过他们的“应然”不包含任何道德意味罢了。哈特讥讽奥斯丁的命令说不足以反映法律的多样性、不足以区分法律与抢匪的恐吓；凯尔森更明确地反对将法律解释为“命令”、“意志”之类的心理学事实，并引入了“规范”这一“非心理学意义上（depsychologized）”的命令。尤其是哈特的“内在观点”与凯尔森的“法律效力”更公开承认了法律的非事实性：法律的存在是事实，但存在着的法律就其意义而言却绝非事实；换言之，法律科学命题的谓词是“是”，而法律条文的谓词却是“应当”。正是为了纠正传统实证主义将应然还原为实然的自然主义谬误，规范或规则的概念才代替了命令以与事实相区别。在现代法律实证主义者（凯尔森和哈特）看来，规范或规则是行为的意义，即“创造”规范或规则的行为对遵守规范者的意义（所关涉者并非后者之感觉而系理解），其无所谓真假，只谈得到有效或无效、承认与不承认。规范或规则的确存在，但其并非如事实一般存在，规范的存在便意味着有效（valid）。
所谓同构性，其本是物理学上的概念，指事物皆具有相同或相似的结构，对于同类事物而言尤其如此。
法律法规类别篇4
在冲突法领域中，从本质上讲，识别作为一个法律的认识过程，包含两个相互制约的方面。一方面是对调整国际民事关系的法律规范的识别。即根据一定的法律观念，明确有关的国际民事管辖权规范和冲突规范中的法律术语的含义。它既包括对“范围”的解释，也包括对“连接点”的解释。如在“侵权行为损害赔偿适用侵权行为地法”这一冲突规范中，什么是 “侵权行为”，什么是“侵权行为地”，就需要根据一定的法律观念进行解释。只有这样，才知道这一冲突规范能够适用于哪些国际民事案件；另一方面是对国际民事案件的有关事实的识别。也就是根据一定的法律观念对案件的事实进行定性或分类，使之与有关法律规范中的法律术语含义相符合，从而确定该事实应该应受哪一法律规范的调整。比如：是合同问题还是侵权问题，是结婚能力问题还是结婚形式问题，是实体法律问题还是程序问题等等。只有通过识别，明确了有关问题的性质，才能根据有关的冲突规范去选择适当的法律。因此，识别实际上是一种法律的再认识过程。
识别是在适用冲突规范的过程中不可避免的一个现实问题，它在国际私法实践中的重要意义主要表现在以下几个方面：1.识别是确定管辖权的前提。对不同性质的国际民商事案件，各国往往根据不同的标准确定司法管辖权。由于国际民商事案件是由具体事实构成的，因此在司法实践中，法院只有经过识别明确了案件的性质，才能确立能否对该案件行使管辖权。2.识别是正确适用冲突规范的前提。某一国际民事关系需要用冲突规范调整时，该国际民事关系究竟与哪一条冲突规范的范围相符合，就必须进行识别。只用经过识别，明确了有关法律关系属于某一个冲突规范所调整的范围，才能适用该冲突规范进行法律法律选择。3.识别是确定援引准据法的保障。准据法是经冲突规范“系属”的指引来确定国际民事关系当事人权利和义务的实体法。由于冲突规范的“系属”通常是一些比较抽象的法律适用原则。因此，在适用冲突规范援引准据法的过程中，只有通过对“系属”的识别，才能准确的确定应当适用的准据法。在适用冲突规范援引准据法的过程中，如果对冲突规范的“系属”作出不同的识别，将会援引不同国家的实体法作为准据法。而援引的准据法不同，也必然导致对案件的处理结果的不同。
一、冲突及其原因
把识别作为国际私法中的一个基本问题进行研究首推德国法学家康恩（Farnz kanhn）。他于1891年在《法律冲突》一文中提出了三种法律冲突：一是明示的冲突，即国际私法规定的不同。如A国法规定夫妻财产关系适用夫妻本国法，B国法规定夫妻财产关系适用夫妻的住所地法；二是连接点的冲突，即两国的冲突规范表面上相同，但连接点的含义不同；三是潜在的法律冲突。如A、B两国法律均规定夫妻财产关系适用夫妻共同的住所地法，他们的住所概念相同，但A国法所谓的夫妻财产关系和B 国法所谓的财产关系内涵不同。这样两国国际私法的规定仍然是不同的[2].不久，法国学者巴丹（Bartin）在1897年也不约而同的“发现”了同一问题。后来，劳任森（Lorenzen）和贝克特（Beckett）分别于1920年和1934年介绍给美国法学界和英国法学界。识别冲突遂引起了各国学者的广泛注意，从此，识别问题在各国的国际私法学中逐步成为一个基本问题。
识别冲突（conflict of classification），又叫“隐存的法律冲突”（latente gesetzes kollisiones）或“冲突规则之间的冲突”（conflict between conflict rules），是指由于法院地国与有关外国法律对冲突规范的范围或连接点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，从而采用不同国家法律观念识别而导致适用不同的冲突规范和不同准据法的法律现象。[3]
在国际私法中，之所以会发生这种识别冲突，一般认为有如下原因：
1.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因此而可能援引不同的冲突规范。因此得出不同的判决结果。由于各国制度、传统、风俗习惯等不同，必然会导致对同一法律事实定性具有很大差异。如英格兰的法律规定赋予死者遗孀的财产权应视为法定继承权，但德国法律规定这种权利可能是抚养权利。又如，法国最高法院在1889年审理的马耳他人婚姻案（Maltese Marriage Case）就是关于此类识别冲突的典型案例。[4]
2.对于同一的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门。一般而言，程序法律问题只适用法院地法，而实体法律问题则要根据具体情况来确定准据法。所以对此作出不同的识别常常导致适用不同的冲突规范，甚至得出相互抵触的结果。例如，1938年英国法院受理的普拉扬诉柯伯案（S. A de Prayon V. Koppel ）[5]就是因为德国和英国关于时效归属于实体法还是程序法问题的不同而导致的冲突。
3.不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同。尽管各国都使用一定的法律或法律术语来规定冲突规范的范围和系属，但由于各国阶级性质，社会制度及其文化传统的差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时表面上相同，各自对冲突规范含义的理解也并不完全一致。例如，各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”。但是对“合同缔结地”英美法系国家认为承诺地为合同缔结地，而大陆法系国家则认为要约发出地为合同缔结地。又如，大多数国家主张“不动产适用不动产所在地法”但对于什么是动产，什么是不动产各国都有着不同的理解。在法国蜂房视为动产而在荷兰则视蜂房为不动产。
4.不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。由于各国国情不同，可能出现一个国家所使用的法律概念而另一国家没有，或对于同一问题不同国家有不同的法律概念。例如：对于财产的分类，一般分为动产和不动产，而英美普通法则分为personal property和real proporty，又如，许多国家法律规定有占有实效制度，而我国却无此规定，仅规定了诉讼时效制度。因此在涉外案件中，如果出现这种差异，只经过识别才能确定准据法。
从各国的司法实践来看，常常要解决识别的问题有：时效问题和举证问题是程序问题还是实体问题；配偶一方对已亡配偶的财产请求是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题；违背婚约是合同不履行还是侵权行为；妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法上的规定还是夫妻身份法的规定；无人继承的财产，财产所在地的国家是以法定继承人的资格还是依物权法上的先占原则取得财产的所有权；禁止配偶间互为增与的规定是婚姻的一般效力还是财产法或合同法上的问题。[6]对于这些问题，法院只有依据一定的标准解决识别冲突，才能正确地适用冲突规范，援引合适的准据法来确定涉外民事案件当事人的权利和义务。
二 、识别的依据
如何解决各国在识别中的冲突，在国际私法上已有一百余年的历史了。期间，各国学者提出了种种不同的，归类起来主要要有以下几种：法院地法说、准据法说、分析法学和比较法学说、个案识别说、折衷说以及二级识别说。
主张只依法院地法作为识别依据来解决识别冲突的是德国学者康恩和法国学者巴丹所提出来的。也是较早出现的解决识别冲突的一种，并得到许多国际私法学者的支持。该说主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地国家的实体法进行识别。其理由主要有：首先，冲突规则是国内法，其使用的名词或概念只能依其所属国家的，亦即法院地法进行解释；其次，由于法院熟悉自己国家的法律概念，依法院地法进行识别简单明确，不需要外国专家的证明。另外，识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用。因此，除法院地法以外不可能有其他法律作为识别的依据。此说虽然简便，符合国家主权原则的要求，但也存在缺陷。一概依法院地法进行识别，有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。而且，当法院地法中无类似外国法中特有的概念时，则识别无法进行，的不到解决。
准据法说为法国学者德帕涅（Despanet）和德国学者沃尔夫（Wolff）所倡导。他们认为，用来解决争议问题的准据法，同时也就是对争议问题的性质进行识别的依据。如果不这样进行识别，尽管内国冲突规范指定适用外国法，结果也等于没有适用。[7]其主要理由是既然法律关系的所有方面都依准据法的规定，那么对识别问题也应依准据法，这样可以避免因对冲突规范识别不准确而导致歪曲适用法律；另外法院地国家的冲突规范指向外国法时，即意味着承认外国法的效力，若不按该外国法识别，就意味着损害了外国的立法权和司法权。该说看起来是解决识别冲突最理想的方法。但追随这一学说的学者并不多见。究其原因，不难发现该说陷入了循环论，因为识别的目的在于寻找准据法，也即法院在审理案件时，究竟适用何国法律作为准据法，是在识别之后才确定下。而此说则要求先用准据法来识别，难免使自己陷入逻辑的恶意循环，难以自圆其说。
对于识别问题，德国学者拉沛（Rabel）和英国学者贝克特（Beckett）则主张法学和比较法学的方法来识别。他们认为国内冲突规范所使用的概念和实体法中所使用的概念常常是相互独立的。识别应用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普通性的法律概念，并以此作为识别的标准和依据。这种主张在以往的实践中遇到了很多的困难，因为各国法律千差万别，具有普遍的共同概念并不多，无论多么渊博的比较法学家和多么有深度的分析法学家都只能发现各国法律的歧异，却不能消除这些歧异除非改变各国的法律本身，而将各国法律的协调一致完全统一，也只能是一种无法实现的理想而已（至少在来看是这样的）。
个案识别说为前苏联学者隆茨和德国学者克格尔（Kegel）所主张。他们以为对于识别问题不应采用统一的解决方法，而应根据不同的案例分别按照不同的法律标准去解决。因为识别归根到底是一个冲突规范的解释问题，法院在适用冲突规范时，就应当根据规范的目的，对不同的涉外民事案件采用不同的标准。如果法院地法与冲突规范的目的相一致，就依准据法进行识别，对于该说有学者批评道，这种方法太灵活、漫无边际，与法律能为人们所预知才能确保权利安全的要求相矛盾。是一种相对主义、不可知论，其本身并没有解决识别问题，只是赋予了法官极大的自由裁量权，容易引起识别制度的混乱。[8]
针对以上个学说之利弊，加拿大学者福康布里奇（Falconbridge）试图在依法院地法识别和依准据法识别之间寻找一种折衷的解决办法。该说主张，法院在最后选择准据法之前应当进行一种临时的识别，对于任何有可能得到适用的法律规范，法院应该从上下文的联系上考虑那些规定，从他们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。英国法院在1945年审理的科恩案（Re Cohn）时采用了 这种方法。[9] 此说看起来很有道理，但仔细斟酌后就会发现，它只有在所涉及国家的法律对同一事实识别一致的情况下才有效。如果有关国家的识别不能获得一致，仍不能解决问。
随着对识别问题的深入，于是英国学者切希尔（Cheshire）、罗伯逊（Robertson）主张二级识别说。他们认为，识别是一个思维认识过程，可以将它分为“一级识别”和“二级识别”两个阶段。“一级识别”是“把问题归入到适当的法律范畴”或“按照法律分类对事实加以归类”：“二级识别”是“给准据法定界或决定其适用范围”。两者的区别在于：“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别；而“二级识别”发生在准据法选定之后，要依准据法识别。这种遭到了英国学者戴塞和莫里斯的反对，后来也为罗伯逊和切希尔所抛弃。莫里斯认为“完全可以说‘初级识别’和‘二级识别’的区分是不真实的、人为的，而且会导致武断的结果。”[10]如我国学者所说的一样，所谓“二级识别”，实质上就是对外国发的解释和适用问题，与其说是识别问题，不如说是外国法内容的查明问题。对于“二级识别”说，笔者认为，首先，它是毫无意必要的。因为当所谓的“一级识别”完成后，与冲突规范有关的概念其含义已经明确，该冲突规范所援引的饿准据法也就确定，也就意味着识别冲突得到了解决。此时又何需再次识别？其次，“二级识别”会导致侵犯别国主权，是非法的。一国的实体法是内国法，它是独立于冲突规范以外的法律规范，只能依照制定该法律规范的国家法律观念对其进行解释。如果用另一国家的法律作为标准去解释它的含义，蘅量它的正确性，这显然有悖于该国家主权和司法独立权。另外，“二级识别”要求法院对相关安放了事实进行两次识别。如果“一级识别”与“二级识别”不一致时，此时应当如何抉择？问题仍然无法解决。
纵上所述，目前还没有统一的识别方法。分析比较以上各种学说，不难发现他们都有一定的合理因素，但也存在着各种不同的缺陷。在各国的立法与实践中也予以不同程度的接受。
三、我国的立法与理论
识别的依据问题，不但在理论上众说纷纭、莫衷一是，而且在实践中各国也大不想同。一国法院在处理国际私法案件时，应该从促进国际民商事交往，保护民商事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的出发来确定识别标准。从大多数国家的实践来看，一般有以下原则来解决：条约对有关问题有明确规定时，依据条约之规定进行识别。国际条约没有规定时，原则上依法院地法进行识别。如：1979年《匈牙利国际私法》第三条第一款规定：“如果在法律诉讼中对于事实或关系性质有争议，应当根据匈牙利的法律规则和法律概念决定适用的法律。”但在主张法院地法作为识别依据时，也承认以下例外情况：（1）对于某物为动产或为不动产的识别，应以物之所在地法为识别依据；（2）某外国法是不是当事人的本国法，应以该外国的法律为依据；（3）对法院地法未作规定的识别可以以有关的外国法为依据。
而对此识别问题，在我国立法中没有明确规定，实践中也没有相关文件规定。但从有关的立法精神来看，一般情况下是主张依法院地法进行识别。例如我国的《民法通则》第146条第2款规定“中华人民和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”在该条款中就已经含有我国对“侵权行为”的识别依据，即是否构成侵权行为由我国法律（也即法院地法）加以识别。然而，在我国的国际私法学界对于如何解决识别冲突问题，也有种种不同的主张。归纳起来主要有以下三种：
第一种主张认为，每一项涉外民事关系中都含有一个主要方面。识别冲突的解决应该是比较一项涉外民事关系的各个方面，找出其主要方面，依与主要方面关系有关的国家的法律进行识别。而所有的法律关系根据主要方面可分为三大类：第一类是以财产为中心的法律关系。应依财产所在地法进行识别；第二类是以人为中心的法律关系。应依人的属人法进行识别；第三类是以行为为中心的法律关系。应依行为地法进行识别。笔者认为，此种主张有利于识别冲突的合理解决，具有较大的稳定性，可使涉外民事案件中的识别如同纯国内案件中的识别一样简单易行。但其灵活性不足。而现实中的国际私法案件所涉关系是错综复杂的，有时会出现既涉及财产又涉及个人，且是以物为中心还是以人为中心难以定论的情形。在这种情况下，此种主张则显的束手无策，不利于问题的解决。
第二种主张认为，一国法院在处理涉外民事案件是应依与案件有最密切联系的国家的法律进行识别。所谓与案件有最密切联系的国家的法律，实际上就是可能成为准据法的所属国家的法律。也就是说，用来解决争讼问题的准据法同时也就是对有关事实构成等识别对象进行识别依据。其理由是，与涉外民事案件联系最密切的法律对事实构成、名词概念的解释最切合有关案件的实际。用这种法律进行识别，可以避免因对有关案件事实构成等识别对象定性不准确而造成适用不同冲突规范、歪曲案件性质、导致相互抵触的判决的不合理结果。笔者认为，法律要实现判决结果具有确定性、可预见性和一致性。法律规则的不确定和不可预见会使人民在从事法律活动时无所适从，法律规则的不一致性会加剧人民挑选法院的倾向，会导致法律规避现象增加。若在解决识别冲突仅依最密切联系地识别则过于灵活而缺少确定性、稳定因素。因此，依最密切联系地法进行识别，法官拥有很大的自由裁量权。在实际运作过程中，当法官滥用这项权力时，就可能出现不合理的结果。
第三种主张认为，一国法院在处理涉外民事案件时，一般情况下应依法院地法进行识别。这种主张有利于促进国际民事交往，保护民事关系稳定，有利于当事人合法权益的维护，也便于案件的处理。只有当出现特殊情况时才考虑用与案件有密切联系的其他国家的法律制度来识别。这些特殊情况有：（1）有条约明确规定时，依条约规定进行识别；（2）动产和不动产的识别依物之所在地法进行识别；（3）对于法院地法未作任何规定的问题的识别，依对该问题有规定的有关外国法识别。该主张在学界也是众多学者所肯定的。笔者认为此种主张把“一般”与“特殊”相结合，达到了原则性与灵活性的有机统一。是较为合理的。为什么说一般情况下依法院地法进行识别，还得从识别的本质入手。识别是属于实质问题还是属于程序问题是解决识别依据的关键所在，在学界也是被学者所忽略的。根据有关“当事人之间关系，特别是他们之间相互间的义务，适用实体法，而法院对当事人和第三人（证人等）的权利义务关系则是程序的一部分。”[11]而识别则是有关法院与当事人间的权利与义务关系，故识别应属于程序法的范畴。因此，依法院地法进行识别也就是理所当然的了。其次，依法院地法进行识别也是国家主权原则的体现。一个国家立法所以会对有关法律概念作出解释，就是希望本国法院在处理案件时能依相关法律判决。依法院地法识别是立法者旨意相符。另外，依法院地法进行识别与我国目前法官的自身素质相符。由于各国文化、传统、、制度不同，各国法律千差万别，任何法官都不可能通晓所有国家的法律。因此，一国法官在处理涉外民商事案件时，若依非本国法进行识别，则会涉及到外国法的查明问题。这样会加大法院的工作量和复杂程度。然而，法官对自己国家的法律概念总是最熟悉的，依法院地法识别简单明确，不需要外国家的证明。
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[1] 张潇剑著，《国际私法论》[M]，北京大学出版社2004版，第158-159页；
[2] 肖永平，《国际私法原理》[M]，法律出版社出版2003年版，第111页；
[3] [6] 肖永平，《肖永平论冲突法》[C]，武汉大学出版社出版2002年版，第63页；第66页；第67页；
[4] 李双元、蒋新范编著，《国际私法学案例教程》[M]，知识产权出版社2004年版，第77页；
[5][7][8]刘仁山主编，《国际私法》[M]，法制出版社1999年版，第127页；第129-130页；
法律法规类别篇5
纵观国内出版的20多部法律文检教材的书名，通过其主题名可将他们归纳为：“法学文献检索”“法律文献检索”“法律文献学”“法律文献目录学”几类提法。（见附表一）前者主要集中在对专业文献信息的查找方法领域；后者则大多是从学科文献体系上来论述专业文献的资源分布。除《中国法制古籍目录学》与《法律文献学》两部著述是以文献学的研究方法来论述中国古代法制史料之外，其它教材则大多集中在对中外综合法律文献信息的检索技术的范围内。面对这些教材在其书名所确立的主题定义，笔者予以简单的对照分析，产生了一些疑惑之处，例如：法律文献与法学文献是否应有学理上的划分？法律情报、法律信息的定义在多大程度上反映了法律文献检索研究的新发展？笔者认为，以法律文献信息来作为确定的主题应该是符合其学科实际定义的，它的概念囊括了所有涉及法文献的内容；而其所谓法学文献、情报概论、信息论等都是对前者所做的技术上的进一步探讨，它们都应概括在法律文献信息的理论研究框架内。从理论上来说，这并不是一个十分复杂的推论，在任何一部《法律词典》的条目解释中都可以分别查出：法律是指“法”，是泛指法规、法令、条例等带有强制力的规范性文件，是拥有立法权的国家机关依法定程序制订与的规范性文件，是法的渊源；法学是指“法律科学”是以法律为主要研究对象的一门研究学科，是社会科学的一个重要组成部分。[3]无论是用情报学还是信息学的研究方法或技术来提出新的主题定义，其针对的最终客体都是落实在法律文献本身，法律文献才是检索教材的根本，而检索技术上的手段革新只是在形式上改变或推动了文献载体。这种看法在检察出版社最近推出的李振宇先生所著《法律文献学》一书中曾有过较为贴切的分析。[4]
对主题的准确定位不科学或不规范将会导致业内人士对这一领域中所包含的文献信息在未来类分范围上的混乱。简单的说：出发的原点不正确，深入下去的结果就难免会发生错误或误导。通过对出版的教材在确立书名主题上的分析，我们可得知其中大部分题名归结到了“文献检索”的主要定位上，在涉及到的文献研究与系统分析方面也是以现有的一般图书馆目录或文献利用方面现成的方法去套用，主要内容均与一般检索指导教材并无差异，在实际利用上却与我们应该理解的法律文献检索相差甚远。笔者认为这种情况的产生大概是与教育部下发的（84）004号文件的具体提法有关，进而形成的“文检教材”多为图书馆培训学生而编辑的工具性指南。对此我们必须说明：走进图书馆与法律文献检索有密切的联系，但是却为两类不同性质的问题。图书馆只是系统收藏有法律文献的一个文献收藏部门；而不是后者的专指。“文献检索作为图书馆学的一个重要部分，在理论上是指从众多文献中迅速、准确地查录出所需信息的一种行为、方法和程序。文献检索作为一项极为重要的信息传播技术，主要包括两个方面的内容：一是建立检索系统，二是开展检索服务。”[5]笔者理解：建立检索系统就是依据特定的文献领域或特定的学科范围，依照客观存在、被学科所确认的原始文献信息流通渠道与其分布资源体系去确定资询工作的理论原则；而混乱的主题定义与概念最终将导致的后果是无法准确与概括未来你所要建立的专业文献检索系统。既然我们所要论述的是“法律文献检索”，首先应该统一的就是对这类文献在性质上的准确定位；否则就会出现在本节开头所述的情况，使我们对法律文献检索的论述走入误区或盲点，无法使这个领域中对文献体系设置与检索方式的研究工作深入下去。
二、对检索教材所确立的文献对象与特征之检讨
作为法律文献检索教材所涉及的对象首先应是“法律文献”，然而“法律文献”是指那些专门性的资料与信息？它的特征又是什么呢？这是作为专门文献检索教材所需要首先回答与认定的重要基础。只有紧密围绕“法律文献信息”这个对象来展开科学的分析和论述，才能做出符合实际与学科需要的方法论断。再回过头来仔细阅读一下已出版的这些教材，对法律文献的解释、类型、特征等方面的论断却各述所见，五花八门。有的作者提出：“法学文献是记录法学知识的一切载体，是法律及其相适应的各法学学科有关的图书、刊物和资料”。[6]也有作者提出：“法学文献是指记录法学这一专门学科知识的一切载体的统称，法学文献的特征带有阶级性、时代性、继承性和复杂性”。[7]还有作者提出：“法律文献是国家机关中拥有立法权的机构依据立法程序制定和颁布的规范性文件，它包括法律、条例、规定、办法等形式。它的特征是阶级性和思想性、规范性和强制性、继承性和联系性、时效性和出版规范性”。[8]还有作者提出：“法律信息是一切有关法和法学文化知识的总和。它是从立法、司法、执法的理论与实践活动中产生，又是指导法律实践与法律研究活动的依据。它的特征是规范性、时效性、分散性、地域性、广泛性”。[9]最终有作者归纳性的提出：“法律文献是法文化的表象之一，是社会法律制度和法制活动的真实再现。它的特征是规范化、分散化、多样化”。[10]
从上述这些对基本概念的不同论断，我们对其所述专业文献检索所指向的文献对象及其特征的正确与否产生了疑惑？作为法律图书馆的专业馆员应该如何科学地解释与理解自己所面对的专业文献类型与其基本特征，是其今后工作成败的基础。如果连所述的对象都无法认识清楚，哪如何进一步去深入研究检索的系统理论呢？笔者同意作为法学博士的李振宇先生在其所著《法律文献学导论》中对此的论述：“法律文献是人类法文化的表象之一，是一种社会法律制度和法制活动的真实表现”。这个论述抽象的、科学的表明了法律文献的基本概念，从这个概述出发去考察此类文献的对象与特征，可以推论出这类文献包括有不同社会背景下所产生的所有法律文本文献与法律、法制方面的研究性文献。在图书馆学或文献学角度上去理解的“法律文献”在含义上是一个泛指的概念，而不应将其简单的固定为某一类型或某一种的专指性文献。
对法律文献检索对象与特征的论述，一定要遵从学科本身的学术体系，要从文献类型的实际资源分布出发，以法的渊源为导向。在泛化法律文献定义的前提下，从图书馆实际工作中对法律文献检索的基本原则出发，按效力、按文本、按部门、按体系、按类型、按时期、按地域的分别去细化和归类法文献与研究性文献，并分别指出细化归类后的同类文献的基本特征。最终才能做到在其学科范围内对所有文献检索途径进行正确的梳理并提供科学的指南。
三、对检索教材内容划分之检讨
在反复阅读教材之后，笔者发现其中大部分教材的作者将“法律文献”所涉及的文献按内容而依据一般图书馆的理论进行内容上的划分；即将法律文献与法学文献概括到一般图书馆学检索教材中常用的一次文献、二次文献、三次文献；[11]或依据出版形式划分为：图书、刊物、资料；[12]或将其简单定位在：拥有立法权的机构制订的规范性文件。[13]这些对文献内容上的划分方式是否规范，是否科学？笔者觉得很有必要深入去探讨。至少我们可以提出这种区分应该说带有极大的缺陷，它忽视了法律文献本身对文献内容在界定上的基本原则，既法律科学本身的特殊性，而将法律文献检索简单归同于一般文献检索。这也从一个侧面反映出目前我国法律图书馆与法律文献信息工作在其理论研究及其实务调研方面的严重不足。笔者认为这也许是与国内法律图书馆的专业工作人员大多数为图书馆学专业出身有关，所以热衷于按照传统的图书馆理论体系来编织法律图书馆检索手册，而偏偏忽略了对自己所要服务的检索对象在内容上进行深入的了解与研究。正如留美学者刘丽君女士在编辑《漫游虚拟法律图书馆》一书的前言中所述：“如果法律是一门科学，那么法律图书馆就是它的检索实验室。法律检索是一门艺术，也是一门学问。”
法律文献检索的内容是围绕“法律”本身展开的一个特殊的文献体系，它的划分与限定应以“法”为轴心，严格按照这个轴心的特殊性来揭示其庞大文献体系的渊源及其分布与查考方式，而不能简单按载体形式或加工形式将其归结为印刷型、文本型、电子型[14]或将其展示为一次、二次、三次文献。[15]有的教材作者甚至将法律文献按性质划分为几类、按载体分为几类、按出版形式分为几类、按加工程度分为几类，这样过多的在形式上反复划分文献检索的最终效果如何？笔者认为只能是让利用者陷入更加混乱的检索对象中。更有作者将法学文献归纳为五种形式、四个级别、十大类型。[16]然而这些划分的学理依据是什么？是否经过了可靠的论证？是否能为学界与业务同行所认同？恐怕编者本人也很难答复。例如：该书中按出版形式划分的十大类型有“ 图书、报刊、学位论文、法律法典、公报公告、判例案例法律解释、条约与章程、契约票据商标司法文书档案、法学工具书”。在教材中只有上述十类名词的解释，而并未对这十类文献的内容展开充分的论证，即使对个别类型有简单的说明或定义也未能采用合理的学术规范去严格加以说明，特别是对所谓的“十大类型文献”各自内容的举例说明，在一些提法上完全是凭个人经验的片面看法而提出，实在缺乏让人信服的认同理由。如：其中涉及的“公报公告”类、“条约章程”类，它们与其中的“法律法典”类、“判例案例法律解释例”类在文献内容划分上有何不同，划分的学理依据又是什么？还有的教材中，作者明确提出法律文献的检索内容划分为三类：法律图书报刊、法规标准案例、法律事实数据。[17]仅举其中涉及的法规检索，原作者是这样解释的：法规是法律和规章的总称，在传统文献分类中“法规”属于政府出版物中的一种。[18]然而在学科研究中“法规”一词又是如何解释的呢？国务院法制办杜佐东先生在其《中国法规的现状与展望》一文中指出：“法规也有称其为法律、法律法规等，在法学圈子里约定俗成，这个词包括法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的规范性文件的总称；同时在国务院的《法规汇编出版管理条例》中对法规也有解释：法规汇编是指将依照法定程序的法律、行政法规、国务院各部门规章、地方法规、地方政府规章按照一定顺序或者分类汇编成册的公开出版物”。[19]可见杜先生的阐述应是较为完整的概括，而不是如前者那样简单、笼统地总括为“中外、古代、近现代”的法规和规章文献的总称。特别是针对当代法律文献检索在内容上的区分，应严格依循一个国家立法体制和法的历史渊源来充分认识其文献所包含的内容，而不能想当然的找一个名词去替代。再如有的教材中所述的“法律案例”按照原作者的观点这类法律文献依照来源划分为：法院案例、教学案例、宣传案例等。[20]这种提法是否正确呢？笔者认为实在大有商榷之处。首先所疑惑的是“案例”一词在我国法律文献中的严格指向是什么？它作为专类文献其特征性表现在那些法的规范性中？作为专业文献工作者这些应该是不难解答。其次“法律案例”的提法本身是否规范？是否符合现实中的文献内容？从已知的学理分析中笔者认为：我国法律体系中所指向的案例文献应定位在“司法案例”以及具有行政执法权的国家机构在执法活动中的行政执法案例。前者特指国家司法机关在审理各类案件过程中所形成的文献资料，包括公布的裁决、审判与调解文书。而现在我们通指的“案例文献”主要指判决类的文书，也被我国司法机关称为“先例判决”，它与英美法系“判例文献”性质不同的是，我国司法机关的“案例”不是法律渊源，但是对审判活动有重要的参考作用，特别是经最高人民法院审判委员会通过并公告的典型案例。[21]在上述笔者个人的简单理解中大家可以看到，对法律文献检索内容的定位必须从其规范性特征出发，准确划分不同类别法律文献的范围，才能正确引导读者去检索专业文献资源。古人云：赠人于鱼不如授之于渔。如果你把检索只锁定在仅仅几本书的内容上，那就背离了文献检索的真实目的，仅是为文献而检索文献；背离了为解决法律问题而检索文献的查询宗旨。最后使得你所费心编辑的教材本身不能去深入地、正确地展示法律文献资源的学科内容和科学意义。
四、对检索教材查询方式及途径之检讨
法律法规类别篇6
环境影响评价制度是环境保护领域的一项重要制度，我国在2002年通过了《环境影响评价法》，首次以专门立法的形式确立了环境影响评价制度，并于2003年9月1日开始实施。该法将环境影响评价的范围扩展到对政府规划的环境影响评价，标志着我国环境立法步入一个新的历史阶段，是我国环保法制建设的重大突破。
在环境影响评价相关的法律法规实施过程中，我国对法律逐渐进行了完善，然而在完善的过程中，仍然存在一些问题需要面对。
1.环境影响评价法律法规存在的问题
1.1 部分法律责任不够明确
环境影响评价法律责任是指违反环境影响评价相关法律、法规和规定而应当承担的法律后果。环境影响评价的审批主要涉及环境保护行政主管部门和建设单位和环评单位，这三方中若任何一方违反法律规定，则应当承担法律后果。但是，目前现行的法律、法规对法律责任的规定不够明确。比如：我国环境影响评价法第二十条规定“任何单位和个人不得为建设单位指定对其建设项目进行环境影响评价的机构”，但是并没有对违反此条规定所承担的法律责任进行规定；环境影响评价法第三十五条：“环境保护行政主管部门或者其他部门的工作人员，，，违法批准建设项目环境影响评价文件的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但法律中对由哪一级部门对其进行行政处分并不明确。
因此，我国环境影响评价相关法律法规对部分法律责任的规定不够明确。
1.2 部分法律法规的规定比较粗浅
我国环境影响评价法律、法规以有效地推进、指导和规范了我国环境影响评价工作的进行。但是，部分部分法律法规的规定比较粗浅，原则性较强，实际操作性较差。
首先，部分法律法规的规定过于简单。法律法规是进行环境影响评价依据，但是部分法律法规规定比较简单。比如环境影响评价法第二十九条“规划编制机关违反本法规定，组织环境影响评价时弄虚作假或者有失职行为，造成环境影响评价严重失实的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由上级机关或者监察机关依法给予行政处分”，但是如何鉴定环境影响评价“严重失实”并无准绳和判断标准。此外，对于环境影响评后评价、评价结论的落实、监督等问题规定的比较粗浅。
其次，部分法律法规和规定可操作性较差。如《建设项目环境影响评价分类管理名录》作为作为判断建设项目评价等级的文件，应具有全面、易判断级别的特点。但是，分类名录中某些项目评价等级判别依据不够明确。如对水利类别的防洪工程的规定，新建大中型编制报告书，其他类别编制报告表，其中“大中型”的判别依据不明。在城市交通设施类别下道路的规定，新建、改建道路编制报告书。实际工作中，西北欠发达地区部分新建、改建道路可能根据实际需要只进行数百米甚至一百米的新建、扩建，不涉及搬迁，周围无环境敏感点，根据分类名录需要编制报告书，但其对环境的影响程度较小，编制报告表即可说明问题。
1.3 缺乏完善的环评监督制度
对于任何一部部门法，都应有相应的执法和法律监督环节，否则难以保障其有效实施。而目前我国的环评法中关于监督体制的规定少之又少，更谈不上是监督体系。环评法中规定的监督工作仅限于环保部门对建设单位和评价单位的单向监督，而且这样的监督也没有被强化。如环评法第二十六条规定了建设单位在项目建设过程中要按照环境影响评价报告书实施环境保护对策，但并没有规定环保部门的监督职责。第二十七条对建设单位的要求实践中根本不能落到实处，没有环保部门的监督，建设单位不会主动组织环境影响的后评价，采取改进措施，更不会报原环境影响评价文件审批部门和建设项目审批部门备案。第二十八条的规定更是有悖于环评法的预防为主的原则，规定了在建设项目投入生产和使用后的监督，似乎有“亡羊补牢”之嫌。对于一些重大建设项目，环保部门本应该在立项、审批、开工之前，就积极介入，全程跟踪，予以即时监督，随时督促整改，但是由于体制的缺陷，不能真正实现。而且一旦在中途发现问题强迫停工，就极易造成重大损失，使环保行为在进行经济考量时凸显得不偿失。
我国的环评法关于监督体系的规定除了缺乏上述对建设单位的全程严密监督以外，还缺乏对环保部门自身的监督。缺乏监督的环境保护行政权力同样会被滥用，也是导致实践中环评法执法不严的原因所在。我国环境影响评价法在监督管理方面的另一个突出问题是权利分散，我国地方各级环保部门受国家环保总局与地方政府的双重领导，中央政府和地方政府设立了专职环保机构，但其他部门也承担了本部门内某一类专项环境保护工作的管理，政府的环境保护职能分散在环保、水利、交通、国土、农业管理、公安交通管理部门及海洋局系统、港务局系统、渔政系统等职能部门。环保部门与上述机构之间存在职权重叠，导致各机构之间互相推诱，争抢管辖权。
2.解决对策和建议
2.1 进一步明确环境影响评价的法律责任
对于环境影响评价中的建设单位、评价单位和负责审批的环境保护主管部门在环境影响评价中的法律责任，相关法律法规应进行进一步明确。法律法规应对三者不履行相应义务或违法法律规定的行为的法律责任进行明确。如环境保护行政主管部门为建设单位指定环境影响评价机构的行为，如何进行处理进行明确，如由上一级对行政主管部门进行行政处罚等。对决策者违法批准环境影响评价文件的行为的法律后果进行规定，如何处理，由哪一级行政部门给予何种行政处罚进行明确，可规定由上一级或上级行政主管部门进行处罚。
2.2 对部分法律法规进行细化和完善
法律法规类别篇7
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 （2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃” 。
（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
法律法规类别篇8
不真正的行政事实行为；行政意思表示；行政法律规范
行政活动的形式是纷繁复杂的，对其进行结构化整理并构建起行为类型体系是行政法学的首要任务，也是行政法治化的必由之路。由于民法的先在性和完备性，晚出的行政法在类型化其行为体系的过程中必然会借鉴民法的概念和理论，这是不可避免的理论迁移。行政法以民法理论为依托，将行政活动形式区分为法律行为和事实行为，藉此再进行次划分。不过,作为私法的民法和作为公法的行政法具有不同的质的规定性，无法将民法理论直接套用到行政法中。对于诸如公共警告、主动的信息公开、保护环境宣传、警察巡逻等之类的行为,行政法学通常把其归入行政事实行为体系中，但是，这类行为与民法理论上界定的事实行为存在重大差别，可以将其称之为不真正的行政事实行为，因此，行政法中的事实行为体系中就应当包括真正的行政事实行为和不真正的行政事实行为这两大并列的类别。本文着重于构造不真正的行政事实行为理论，并希望以此能够将行政法律行为、真正的行政事实行为和不真正的行政事实行为进行较为精确的区分，从而重新构建我国行政法的行政行为体系。
一、不真正的行政事实行为在行政法行为体系中的定位
自从法律产生以后，人实施的行为可以分为不具有法律意义的行为和具有法律意义的行为。这里的法律意义可从两个维度进行认识：一是法律评价意义，即行为在法律上是否具有评价意义，评价结果是行为的合法与否；二是法律效果意义，即行为能否导致法律关系的变动。根据民法理论，人的行为产生法律效果意义又可以分为两种情形：一是法律秩序赋予私法自治设权的意思表示行为以法律效果，藉此民事主体可以自主形成法律关系，这样的行为类型被称之为“法律行为”。二是某些行为类型不依据行为人的意思表示而依据法律的规定直接形成法律关系，产生法律效果。这样的行为类型被称之为“事实行为”。当然,法律行为和事实行为能否最终产生法律效果以及产生什么样的法律效果还要取决于法律的评价，法律效果意义和法律评价意义是紧密相连的。此外，在人实施的行为中，有的行为既无法律评价意义也不会产生法律效果，可以将该类行为称为单纯的事实行为①。根据德国学者的分析，作为法律行为核心的意思表示可以区分为作为行为的意思表示和作为规则的意思表示，前者是一个行为过程，后者是行为结果。法律行为的本质特征就是为自主形成法律关系而制定的规则[1]92。在行政法上存在通过创设规则变动法律关系的行为即行政法律行为。在行政法上也存在非因意思表示（创设规则）而仅依据法律的规定就可产生法律效果的事实行为，可以将该类事实行为称之为真正的行政事实行为。在行政法上是否存在既不具有法律评价意义也不具有法律效果意义的单纯的事实行为？德国学者就认为，在法治国家原则下，国家之任何行动都应该产生法律后果[2]345。这种法律后果即使不具有法律效果意义，但也不可能不具有法律评价意义，因而在行政法上不可能存在单纯事实行为。在行政法上，对于不具有法律效果意义但具有评价意义的行为，行政法倾向于将其归入行政事实行为，但其与真正的行政事实行为大为不同，可将其称之为不真正的行政事实行为。不真正的行政事实行为是行政法特有的一种行为类型，在民法是不存在的。此外，在行政法律行为作出的过程还存在诸多中间行为，他们和不真正的行政事实行为一样，不会直接产生法律效果，但从属于法律行为，这样的中间行为可以称之为准行政法律行为。根据以上的分析,可对不真正的行政事实行为在行政法行为体系中的定位进行如下序列整理：（1）不真正的行政事实行为属于具有法律意义的行为，区别于不具有法律意义的单纯事实行为；（2）不真正的行政事实行为不具有创设规则的意思表示，区别于行政法律行为；（3）不真正的行政事实行为一般不会依据法律的规定直接产生法律效果，区别于真正的行政事实行为；（4）不真正的行政事实行为不属于行政法律行为作出过程的中间行为，区别于准行政法律行为。
二、意思表示视角下的不真正的行政事实行为
在民法上，意思表示可分解为效果意思、表示意思和表示行为等三个要素[3]54-56。将此理论运用到行政法中可以发现，行政法律行为具备该三个要素。虽然受制于依法行政的原则，行政法律行为意思表示的自由度要远远低于民事法律行为，但行政法律行为所产生的法律效果完全在其行为时的意思范围之内，符合法律行为的本质特征。真正的行政事实行为不具备意思表示的任何一个要素，行政主体实施行为依据行政法律规范所产生的法律效果完全不在其行为时的意思范围之内。比如，行政机关在违章建筑时误拆了毗邻的合法房屋，根据法律规定，误拆行为在行政主体和合法房屋所有人之间产生了行政补偿法律关系，该法律效果就完全不在行政主体的意思范围之内。行政主体在实施不真正的行政事实行为时虽然不具有为相对人设权的效果意思，但是在主观上知道自己是在履行行政职能规范所赋予的职权，行为虽不会产生设权的法律效果，但确实会产生事实效果（反射效果），且该效果在行政机关行为时的意思范围之内，这一点是其与真正行政事实行为的根本区别之处。
比如，因某药品存在严重质量问题，行政机关向社会公众发出谨慎购买的公共警告。公共警告不能产生设权的法律效果，因而不属于行政法律行为，其也不会依据法律的规定直接产生对相对人的法律效果，因而也不属于真正的事实行为。但出现药品质量问题，相关行政机关发出公共警告是其职权职责的要求，行政机关在发出公共警告时知道自己在履行法律赋予的职权和职责，也希望公共警告对公民的行为选择构成事实上的干预。不真正的行政事实行为与行政法律行为和真正的行政事实行为存在交叉，使用民法上现有的意思表示理论虽然可以区分行政法律行为和真正的行政事实行为，但是无法将它们与不真正的行政事实行为区分开来。为了解决这一问题，可以尝试对民法上的意思表示理论进行改造并用于对该问题的分析。在用民法上的意思表示理论分析行政法律行为时忽略了行政法律行为实际隐含的一个意思即“履行职权的意思”，只有行政机关以履行职权的意思对相对人实施设权的意思表示时才构成行政法律行为。不真正的行政事实行为不具备设权的效果意思，也不会依据法律的规定直接产生法律效果引发法律关系的变动，但具备履行职权的意思，为此，可以在民法的意思表示构成要素中增加“履行职权的意思”不真正的行政事实行为可以产生事实效果（反射效果），且该效果是行政机关在行为时积极追求的，并未超出其行为时的意思范围，为此，可以考虑将民法上的意思表示理论中的“效果意思”扩充为“设权效果意思”和“事实效果（反射效果）意思”。
为适应行政法理论分析的需要，民法上的意思表示可以被改造为由五个要素构成：（1）履行职权的意思；（2）设权的效果意思；（3）事实的效果意思；（4）表示意思；（5）表示行为。行政法律行为包含“（1）+（2）+（4）+（5）”四个要素，这四个要素和法律效果之间是保持一致的。不真正的行政事实行为包含“（1）+（3）+（4）+（5）”四个要素，这四个要素和事实效果之间也是保持一致的，可以产生事实效果但不会引发法律关系的变动。真正的行政事实行为一般不包含其中的任何一个要素，即使包含履行职权的意思，那么其与行为产生的法律效果也是不一致的，但真正的事实行为可以在行政机关和相对人之间形成法律关系。由于行政法学界在分析行政事实行为时没有注意到真正的行政事实行为与不真正的行政事实行为之间的区别，于是以真正的行政事实行为理论为标准得出了所有的行政事实行为都会产生法律效果、形成行政法律关系的结论，并且将行政法律行为形成的法律关系称之为主观的行政法律关系，将真正的行政事实行为形成的法律关系称之为客观的行政法律关系[4]215-216。实际上，不真正的行政事实行为通常不是针对特定的相对人作出的，普通的公民通过不真正的行政事实行为也只能享有反射性利益，不能产生公权利，不可能形成行政法律关系。例如，《环境保护法》第37条规定：“地方各级人民政府应当采取措施，组织对生活废弃物的分类处置、回收利用。”该条的立法目的面向的就是整个社会而不是针对某特定的个体。行政机关依据该条采取生活废弃物分类处置措施时，这属于不真正的行政事实行为，个体可以从其中获得反射性利益，但是个体无法依据该条享有要求行政机关进行生活废弃物分类处置的请求权，不能享有公权利，行政机关和个体之间不会形成行政法律关系。综上来看，不真正的行政事实行为介于行政法律行为和真正的行政事实行为之间，在两者之间保持了一种阶梯过渡的状态，伴着者服务型政府的到来,其在行政法上将广泛存在，数量会远多于行政法律行为和真正的行政事实行为。
三、行政法规范视角下的不真正的行政事实行为
行政法规范大致分为如下几个类别：（1）行政组织规范，即关于行政组织权的归属、行政机关的设定、类型及其相互间的关系的规范；在我国，行政组织规范主要存在于《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律之中。（2）行政职能规范，即把行政事项分解到各个行政机关组织的规范，主要包括行政事务规范、行政地域管辖规范和行政层级管辖规范等三类规范。（3）行政秩序规范，即为了维护公共秩序，在个人与个人之间或个人与群体之间设定权利义务的规范；（4）行政授权规范，即对行政机关进行授权使其可以对公民采取具体管制性行政活动方式的规范。法律条文多以“可以”这种授权类语词来表述该种类型的规范；（5）行政服务规范，即法律要求行政机关积极采取服务性或非管制性行政活动方式以实现行政任务目标的规范。法律条文多以“应当”这种语词来表述该种类型的规范；（6）行政程序规范；（7）监督行政规范，即行政机关建立内部控制机制而制定的规范，包括行政机关的内部责任规范、行政机关的补偿规范、国家赔偿规范等。无论行政法律行为，真正的行政事实行为还是不真正的行政事实行为，行为的作出都离不开行政组织规范和行政职能规范。行政秩序规范属于“初级规范”，类似于法律规范逻辑结构的“行为模式”部分。行政授权规范属于“次级规范”，类似于法律规范逻辑结构的“法律后果”部分。初级规范必然有相应的次级规范与其照应。在存在行政秩序规范时，行政机关才能依据行政授权规范对相对人作出相应的行政法律行为，因此，除了行政组织规范和行政职能规范，行政法律行为的作出往往需要同时具备行政秩序规范和行政授权规范，这是典型的行政法律行为的规范依据。当然行政机关在作出行政法律行为的过程中应当遵循行政程序规范，因此，行政法律行为的规范依据一般可以概括为“：（1）+（2）+（3）+（4）+（6）”，其中，“（1）+（2）”两者共同构成了行政机关的“组织职能规范”、“（3）+（4）”两者共同构成了行政机关的“行为法规范”，单纯依据组织职能规范是不能作出行政法律行为。不真正的行政事实行为的作出的依据一般可以概括为：“（1）+（2）+（5）+（6）”。按照民法理论，事实行为的法律效果是依据法律规范直接产生的，在行政机关实施的行为中既有可能依据民事法律规范直接产生民事法律效果，也可能依据行政法律规范产生行政法律效果，前者属于民法上事实行为的范畴，后者才属于真正的行政事实行为。使真正的行政事实行为产生法律效果的行政法律规范只能是监督行政规范。而行政组织规范和行政职能规范规范存在则是将行政机关实施的民法上的事实行为排除在外的条件，因此，真正的行政事实行为的规范依据可以概括为：“（1）+（2）+（7）”。由此可以看出，依托行政法律规范的类型可以精确区分行政法律行为、不真正的行政事实行为和真正的行政事实行为。
参考文献：
［1］（德）维尔纳.弗卢梅.法律行为论［M］.迟颖译.北京：法律出版社，2013.
［2］林明锵.论型式化之行政行为与未型式化之行政行为［G］.当代公法理论.台北：台湾月旦出版公司，1993.
法律法规类别篇9
判决的证成过程或证成方法。"上述法律推理定义都从一个或多个侧面揭示了法律推理的本质特征。从法律推理的任务分析，法律推理包括在公证程序中运用法律理由的过程。
一、公证程序中法律推理的特征
法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以及一般公民的法律意识中，且都有法律推理的活动，都有其具体的不同的特点。在公证领域中所运用的法律推理，由于公证的证明对象的复杂性，其涵括了法律行为、有法律意义的事实和文书三大类，所运用的法律推理也不完全一致。
㈠公证程序中法律推理是一种寻找正当性证明的推理
自然科学研究中的推理是一种寻找和发现真理的推理。而在公证程序中，因为法律是一种社会规范，其内容是对人的行为的要求、禁止与允许，所以，法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或适格提供正当理由。公证程序中法律推理所要解决的问题是：规则的正确含义以及有效性是否适当、行为是否合法、当事人是否享有权利、能否承担义务等。
㈡公证程序中法律推理受现行法律、行政法规等的约束
现行法律、行政法规等是公证程序中法律推理的前提，法律、行政法规都可以成为公证程序中法律推理的"理由"，成为行为的正当性依据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是公证程序中法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法律以及习惯都会成为公证程序中法律推理的前提。
㈢公证程序中法律推理是一种实践理性
美国法学家理查德·A·波斯纳指出："实践理性被理解是当逻辑和科学不足之际人们使用的多种推理方法（包括直觉、权威、比喻、深思、解释、默悟、时间检验以及其他许多方法）"。在公证程序，公证员总是寻找尽量减少被视为武断和非理性的干扰。
二、公证程序中法律推理与公证证明活动的内在关系
㈠公证程序中法律推理的规则与公证的要求是一致的
公证程序对逻辑一致性、不矛盾性、同一律的处理要求，同时，也是法律公正的要求。即对法律一贯地、严格地、有规则地执行。美国法学家弋尔丁把有关法律推理的内容作为程序公正的重要组成部分："解决诸项条件应以理性推演为依据；推理应论及所提出的论据和证据"。
㈡公证程序中法律推理与公证证明具有一致性
在公证程序中，法律推理与公证的关系是一种形式和内容的关系，法律推理的过程也是公证中的追求"法律真实"过程。因为，法律推理是一个正当性证明过程，它的目标是为法律规范以及人们的行为提供理由，公正是法律及行为正当的一个重要理由，是正当证明得以成立的充分必要条件。
三、公证程序中法律推理的基本方法
㈠演绎推理
演绎推理的推理方式，是从一个共同概念联系着两个性质的判断（大小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。大前提是那种概括了若干类个别事物中共性的普遍性判断；小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明；结论表明该个别事物也具有大前提中普遍性判断所揭示的属性。由于世界存在着普遍与特殊的关系，而那种共性、普遍性是同类事物中的任何个别都共同具有的，所以一个正确的演绎系统，本身就是对这种特殊性与普遍性之间的联系反映。
1、演绎推理的理论基础
第一、法治原则下的分权原则。在法治社会，公证是国家公证机构根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法权益。
第二、法律的明确性、稳定性、统一性。法律本身有含糊，正如英国法学家哈特指出："任何规则无论怎样加以精确描述，总会遇到关于某些具体情况是否属于其规定范围的问题。而解决这些问题，又无法求助于语言规范，求助于法律解释规则，甚至参考明确的或假定的立法目的，也是无济于事的"。但是，法律应当具有、也确实具有（至少有些法律）一定程度的明确性、稳定性和统一性。
第三、人的理性能力。既然我们在法治社会我们要依法办事，而法律又是由立法机关根据一定程序事先制定的，具有明确性、稳定性、统一性的规则体系，当我们要面对法律调整的事务或需要依法办理公证事项时，可能要想到使用推理方法来办理。
2、演绎推理的关键问题
美国法学家史蒂文·J·伯顿认为："关键性的问题：⑴识别一个权威性的大前提；⑵明确表述一个真实的小前提；以及⑶推出一个可靠的结论"。
一是在公证程序中如何寻找大前提。大前提是用作法律依据的法律规定。其一要对案件事实的全面、准确把握。到底申办何种公证？是继承，亦或赠与？其二是公证员的法律知识。公证员只有具备一定的法律知识和公证实践经验才能清楚如何"全面"、"准确"地确定案件事实，才能"对号入座"，才能够寻求合适的大前提。
二是公证程序中如何确定小前提。小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明，而公证程序中法律推理的小前提通常是对某一特定的、待判断问题的描述。在公证程序中，对小前提的描述也非易事。
三是公证程序中判断的重要程度。"判断重要程度就是判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于法律类别"。重要的事实是那种恰好与有关法律要做什么的规范性指示相吻合的事实。因此，判断重要事实对法律演绎推理的正确进行至关重要。
㈡归纳推理
归纳推理与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理，运用归纳推理方法进行法律推理的合理性，主要在于世界所具有的某种必然性和规律性，而这种必然性和规律性是通过个别现象的偶然性、多样性表现出来的。运用归纳推理,公证员将所受理的公证案件与以前类似公证案件的事实进行分析比较，并从这些具体的事实中归纳出一个相对抽象的、虚拟的原则或规则。其中最典型的是公证规范性文件中案例、复函、批复等。如司法部公证司《如何为关××办理确定性别医学证明书公证的复函》、司法部公证工作指导司复《关于当事人申请更名改姓是否可以办理公证?
那胧尽返暮?取?
1、归纳推理的理论基础
第一，在哲学上，一般与个别的关系。英国哲学家L·乔纳森·科恩指出："要是认为题材中允许进行这种归纳推理。""在一种情况下，当法学家攀上越来越全面的法律准则这一金字塔时，就越来越接近上帝的道德律；在另一种情况下，科学越来越接近上帝的自然律。"以上两种情况都会随着明显可靠的普遍性的增高而增加确定性；同样，归纳不仅适用于已知的案例，并且也导致新的知识。
第二，在制度上，公证员有适用法律的需求。那种认为公证员就是简单地盖个章的思维方式，应该说落后于时展的步伐。公证员有时不仅对单个公证案件进行归纳，而且要对无数一致的公证案件进行归纳。
2、归纳推理的优点
第一、同类案件同样处理，这既是一种公正处理的方法，又符合人类心理中以相同方法处理相同情况的意愿。
第二、归纳推理是一种不断积累经验、修正错误的过程。美国法学家芒罗·史密斯说："每一个案件都是实验。"如果人们感到某项看上去可以适用的、已被接受的规则产生不公正，就会重新考虑这个规则。但是，如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它将最终被重新塑造。因为，如果从一个原则中推理出来的规则不大起作用，那么，这个原则本身最终就一定会受到重新考验。
㈢辩证推理
辩证推理即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。具体方法有类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定等。其中类比推理是最常用的一种辩证推理方法。类比推理在法律适用过程中的公式大体是：一个规则适用于甲案件；乙案件在实质上与甲案件类似，因此，这个规则也可以适用乙案件。
1、类比推理的理论基础
类比推理的理论基础同样是形式正义。美国法学家E·博登海默指出："正义的一个基本原则要求，法律应当以相同的方法处理基本相似的情形。对规则进行类推适用的目的就是要通过同样对待属于相同政策原则范围内的案件来帮助实施正义的这一原则。"在公证实践中，由于具体公证案件数量很大，怎么办？美国法学家卡多佐曾指出："将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且是一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。它有这种身份，这种身份来自自然的、秩序的和逻辑的承继。"
2、类推推理的特征
在法律中，类推推理有四个相互交叉的特征，即原则上的一致、集中在特例上、未完全理论上的判断和适用于低层次或中等层次抽象概念的原则。
第一，对特定案例的判断必须一致，要求原则性的一致是类推推理的一个重要特点。因而可以断定，在形成必要的一致过程中，人们将引用某个原则来解释这些案例。
第二，类推推理集中在特例上，而且它是在各种具体的争议中形成的。
第三，法律中类推思维没有深奥的或综合性理论来解释它得出的特定结果。作为确信相关案例基础的各种判断是未完全理论化的。虽然，在最专一低层次原则和最深奥、最普遍的原则之间存在一个缓冲区域,但是法律中的类推者应当避开那些接近理论深奥的方法，从这个意义上说，公证员一般是类推者，因而也是决疑者。例如，涉外公证案件的办理、未受刑事处分公证书的办理等，公证员常常无法深刻地、细致地解释这些理论，但是不管他们以何种方式办理，他们运用的是类推推理。
第四，类推推理能够得出适用于低、中等层次的抽象概念的原则。
3、类比推理的程序
第一、识别一个权威性的基点或案例。怎样找到这个权威性的基点呢？美国法学家史蒂文·J·伯顿认为至少有7个背景因素可能包含着有用的基点："⑴制定法文字的通常含义；⑵适用同一制定法规则的司法判例；⑶无争议的假设案件；⑷由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况；⑸与制定法相联系的历史事件或情况；⑹与法律制定同时期的经济和社会实践，以及⑺立法史。"
第二、在规则案例和一些案件间识别事实上的相同点和不同点。美国法学家E·博登海默根据亚里士多德的观点指出："辩证推理乃是要寻求’一种答案，以解答有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题。’……由于不存在使结论具有必然性的无可辩论的’基本原则’，所以通常我们所能作的只是通过提出似乎是有道理的、有说服力、合理的论据去探索真理。"
第三、判断是事实上的相同点还是不同点，并因此决定是依照规则案件还是区别规则案例。如果属于前一种情况，就要依照基点或规则案例所指明的方向；如果是后一种情况，则应具体情况、具体分析，作出具体的结论。
四、公证程序中法律推理的思考
㈠要在法律制度中明确法律推理依据的种类及效力等级关系
宪法规范，一般法律原则、国家的基本政策、社会的基本道德准则等，都可以也应该是约束、指导公证员进行法律推理的依据，应当通过一定的方式在法律制度中使之明确，并明确其效力等级。
㈡要遵守法律推理的逻辑规则
这里的逻辑规则，既包括演绎推理、归纳推理、辩证推理的规则，也包括其他一些推理规则。德国法理学家罗伯特·阿列克西从形式规则的角度对在法律推理中如何避免主观主义进行了细致的研究。他提出通过确定合理的议论规则和程序，来保证法律推理的正确性。内在性的正当性证明与外在的正当性证明就是这种合理的议论规则和程序的重要组成部分。
内在的正当性证明是指法学判断要由用以立论之前提中逻辑地导出，因此关心的主要是各个前提与结论之逻辑关联的问题。这种证明的基本规则包括：⑴待证立的法学判断，至少必须引用一个普遍性之规范；⑵法学判断必须由至少一个普遍性规范及其他陈述合乎逻辑地推导出来。
外在的正当性证明则是在证立各个前提本身的正确性，因此关心的是这些用以为推论基础的各个前提本身的合理性的问题。这种证明的规则与形式可以分成6类：⑴法律解释的形式；⑵法释义学的论证；⑶判决先例之评价运用；⑷普遍性实践论证（理性）；⑸经验论证；⑹特殊法学论证形式。
目前，我国公证领域在这方面的研究十分薄弱，应当借鉴。
㈢要识别法律推理中的谬误
谬误是指在人们思维活动中，自觉地或不自觉地违反思维规律或规则而发生的法律推理的错误。实践中，人们把不是故意犯的客观原因导致的法律推理的错误称为谬误；而把故意违反法律推理的规律或规则进行的似是而非的论证，主观原因导致的法律推理的错误称为诡辩。公证员在法律推理中的错误，通常是法律推理中的谬误。
1、偶然的谬误
将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，不宜办理《军官转业证书》的公证，是因为《军官转业证书》系军官退出现役到地方工作的证件，不是国家法律规定的证明兵役状况的文书，如对外公证，缺乏法律依据。但是，如果这一规则适用于退伍军人就是错误的，因为，《退伍军人证明书》（1989年改为《士兵退出现役证》）是法律规定的有效兵役证件，由国防部统一制发，为退出现役士兵持有。该证件载明了公民依法服现役时间及退出现役后是否服预备役的情况，是公开使用的证明公民依法服现役的经历和退出现役后的兵役状况的专门证件，可以对外公
证。
2、偶然谬误的反面
即与偶然谬误相反，将一个仅适用于特别情况下的规则适用于一般规则。
3、文不对题的谬误
改变了前提中的要点。例如，甲是被继承人乙的儿媳妹妹，所以，被继承人乙的遗产由甲继承。
4、循环论证的谬误
用以证明论题的论据本身要靠这一论题本身来证明。
5、根据不足的谬误
从已知条件推不出结果。
6、许多问题的谬误
对一个包含若干问题的问题必须推定前提的问题，要求作一个简单的结论。
7、文字上的谬误
通常指用词上的失误。例如，在前提和结论中使用多义词、模棱两可的词，用代表事物部分的前提来论证事物整体的结论等。
8、三段论推理中的谬误
三段论就是由包含一个共同项的两个直言命题为前提，推出一个直言命题为结论的推理，任何一个直言三段论，都是由三个直言命题所组成，并且就其主项和谓项来说，只有三个不同的项。三段论有以下基本规则：⑴中项至少周延一次；⑵前提中不周延的项，到结论中不得变为周延；⑶两个否定命题为前提，不能得出结论；⑷前提中有一否定，结论中必有否定；⑸两个肯定命题为前提，结论必肯定。
㈣要提高公证员素质
本文认为，即便没有法律漏洞，也需要公证员将具有概括性、抽象性、稳定性的法律规则适用于丰富多彩、不断变化的复杂的公证案件之中。公证员素质最终决定法律推理的质量与水平，而公证员的个人素质和个性特点又具有差异性，因此，要通过完善符合公证程序的公正的法律规范和职业道德，提高公证员素质，开展法律推理并提高法律推理水平。
佩雷尔曼指出："在这种类型的推理中，人们总是寻求把被当作与专断和非理性是一回事的意志的干扰最小化。但是个人因素不可能从法律推理中消除。"在公证案件中的法律推理，其价值将依赖于决定其特定的公证员的正直和智识。
1、开展诚信为民教育，规范公证法律服务秩序
在公证员队伍中深入开展政治思想信念教育、法律与素质教育和职业道德、执业纪律教育，进一步规范公证管理机构与公证处的关系、公证处之间的业务竞争关系、公证处内部公证员的执业行为。不断提高公证员的政治素质、业务素质和职业道德素质、建设一支"坚持信念、精通业务、维护公正、恪守诚信"的公证员队伍。
2、完善公证员执业准入制度
改革和完善公证员考试、考核、任命制度，吸收一批通过国家司法考试的人员和其他高素质的人才从事公证工作。完善公证处用人机制，储备一批公证专业后备人才，建立公证员稳定与发展的良性机制。
3、完善公证执业奖惩机制
要认真落实《公证员职业道德基本原则》和《公证员惩戒规则》，对违反法律、法规规定或违背职业道德的公证处和公证员，加大惩戒处罚力度。建立完善科学的公证员业绩考核评价体系，规范对执业公证员的常规注册管理，继续推进公证行业文明创建工作，在公证全行业中营造争先创优的良好氛围，培育积极向上、文明诚信的公证行业风尚。
㈤要全面推行要素式公证书
公证书的制式化，一方面反映了法律推理的简单化、概念化；另一方面反映了公证机构、公证员不重视说理。有的学者指出："实际上，他们的简洁性和形式主义的风格意在隐藏一种恐惧，即害怕过于详尽可以有碍于审慎周到和严守秘密，而审慎周到和严守秘密正是所有专家权力的重要组成部分。"
要素式公证书是法律推理的书面表现形式，是公证员正义、效率的智慧结晶。我国自2001年1月1日起仅在合同、证据保全、现场监督三类公证书中试行要素式公证书，大部分公证书使用的是制式公证书。即便如此，由于在公证书中未适当展开法律推理，缺乏论证理由和推理过程，导致公证书简单，甚至形成了新的制式要素式公证书。
公证书的简单化，一方面限制了公证处和公证员主观能动性的发挥；公证处和公证员无需综合使用多种法律推理方法，在错宗复杂的公证案件中找出解决问题的法律方法。另一方面削弱了公证权威的树立。由于公证处和公证员的自我保护的意识，而不去进行认真的、必要的法律推理工作，不利于公证的公信力的确立。因此，在公证书中要对法律推理进行足够的说明，全面推行要素式公证书。
参考文献：
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法律法规类别篇10
法律法规类别篇11
“任意规定与强行规定之区别在于‘当事人’是否得依意思或依其与相对人之合意拒绝系争规定之适用或修正其规定之内容。若然，则它是任意规定；否则，便是强行规定。”因此在判断一个法律规定是任意性规范还是强制性规范的时候，主要看其是不是受到法律的严格规制，是否可以基于个人的意思自治来作为。所谓强制性规范，就是指人们必须按照法律规范规定的内容来行为，而不允许人们按照自己的意志不适用或改变法律规范的内容。
（二）强制性规范对于公司法的意义
1.弥补市场机制的先天不足
亚当.斯密的《国富论》掀开了自由市场经济的浪潮，在通常情况下，利用市场机制这只“无形的手”，合理调配资源，从而实现资源的优化配置，这是最理想的情况。但是由于市场先天的缺陷，即自发性、盲目性、滞后性的弱点，任由市场机制来调整，会造成一系列的问题，比如资源浪费，垄断不公。因此，有必要动用国家的公权力，用这只“有形的手”，对市场的缺陷进行修补。
2.解决信息不对称问题
在公司法领域里，存在很多信息不对称的情况，比如大股东和小股东之间，股东和管理层之间，公司和外部债权人之间，信息的不对称，将导致地位上的不平等，处于劣势一方的相关方很有可能成为这种不公平现象的利益牺牲者。因此，只有通过国家公权力的介入，创设保护机制，保障投资者充分的知情权，才能限制强势方对弱势方利益的侵害。
3.促进公司章程的创新
在公司章程的问题上，常发生这样的情形，作为公司股东的投资者对章程条款的创新行为所作的推理一般都是负面的，即认为任何对既有章程的改变都会引起对自身权益的减损，容易引发公司控制方进行潜在利益侵害之虞的可能。投资者对公司缺乏足够的信任，最终将阻碍公司的发展。因此，只有借助于公权力的介入，在一定的范围内，授权公司修改章程的权力，从而促进公司的发展。投资者基于法律的保护效力，对公司修改章程的行为也必将更加宽容。
二、公司法类型化理论
国内外学界对公司法上强制性规范的争论推动了对识别方法的研究，即使较为极端地否认强制性规范存在的观点，也为我们对识别方法的研究提供了一定的借鉴意义，因为他们关于强制性规范不存在的理由为我们判定任意性规范提供了依据，而如果一个规范属于任意性规范则可以排除其强制性规范的属性。
（一）戈登的强制性规范识别观
基于公司契约理论，戈登将强制性规范分为四种类型。（1）程序性规范。这些规范只规定相关程序义务，比如股东大会的书面通知期限。（2）权力分配性规范。比如体现在董事与股东的权力平衡上。（3）经济结构变更性规范。比如公司并购或者重组这类重大的变动。（4）诚信义务规则。主要是出于各种缺陷和外部性问题的考虑，对公司的董事、高管人员和控制股东规定此项义务。
（二）柴芬斯的三分法体系
他将公司法规范分为三种：许可适用的规则、推定适用的规则及强制适用的规则。许可适用规范允许公司参与者自由选择事务的处理方式，一般称之为授权性规范。推定适用规范与许可适用规范不同，如果公司参与者没有排除该类规范的适用，那么法律推定当事人适用该规范。强制适用规范则是不允许公司参与者进行修改、排除的类型。
（三）赵旭东的内外部关系说
从公司内部关系与外部关系的角度，赵旭东教授将强制性规范和任意性规范作如下划分：一是涉及公司之外第三人或债权人利益的保护的外部关系的规范多为强制性规范；二是调整公司内部关系的规范应主要为任意性规范，因为其规范设定是在尊重当事人意愿的基础上，提供示范性的公司运行规则。
三、公司法上强制性规定的识别路径
（一）以类型化为基础
我国有着深厚的大陆法系传统，向来都是以规则的形式、以一种抽象的方式为公众提供一种合理的预期。单就判断公司法上强制性规范效力这一问题，如果改用一种个案化分析的方法，而抛弃长期以来的传统，就不能给公众带来合理的预期，公众自然也无法判断行为的法律后果和行为效力。所以对强制性规范应当按照其定义和性质，抽象地将其分门别类，使法官的自由裁量权，建立在宏观的规则指导下。以类型化为基础，对于识别公司法的强制性规范来说无疑是增强了可预期性。
（二）语义识别的辅助功能
认定公司法上强制性规范最直观的办法，便是形式意义上的识别方式，即传统语义识别方式。语义识别方式是指通过观察规范中明显的祈使语词，从而根据这些明显的语词来判断其规范的属性。通常情况下，强制性规范标记有“应当”、“不得”、“必须”等字眼。通过在规范中寻找这些关键性字眼，可为我们确定强制性规范提供辅助功能。但是相关规范在用语暧昧或者含糊的时候，语义识别可能失去判断能力，容易引起对规范性质的分歧。
（三）个案的价值判断
由于语义识别方式的缺陷以及类型化的欠缺，我们就必须对个案进行具体裁量。其中引入的方法和标准就是价值判断。引入价值判断的原因有以下两点：
1.强制性规范的动态转换而引起的立法落后
强制性规范在现实中受到各种因素的影响，其现实边界一直动态变化之中。但法律一经制定，“即逐渐与时代脱节”，僵化的规范无法适应动态的社会。强制性规范内涵变化的原因一方面受产生自公司本质和社会责任等理论的发展与完善所带来的内在影响；另一方面受公司法的目标、社会经济发展状况和公司法的实施机制等现实因素的外部影响。所以法律稳定性和社会生活多变性之间的矛盾，使强制性规范的司法识别必然要加入司法者对法律的解释，这种解释就是法官在每个具体案件中根据具体的案情，结合法官的学识、经历、价值判断等，使对法律规范的判断符合立法的规则、原则和精神，最终确保个案正义。
2.强制性规范的特殊性质
自治与强制始终是一对纠缠于司法中的矛盾，司法中强制性规范的主要功能在于从另一个角度支撑司法自治。因此我们在解释、判断司法规则的强制性本质时，应尽可能地追求到达底线只宜将那些损及某一司法根本制度、体系乃至社会根本价值的规则定位力强行法，不能随意扩大解释。正是由于强制性规范具备这样的特殊性质，实践中需对每一条具体条文进行个别化思考，综合考虑立法意图、立法变动的历史轨迹和公司法原则下指导的价值衡量，这样才能最终确定规范的性质。
四、违反公司法强制性规范的效力
通过前述方式将适用规范锁定为强制性规范后，下一步需要进行判断的就是违反强制性规范的效力。梳理现行《公司法》关于行为主体违反强制性法律规范的法律后果的规定，主要有如下类型：（1）只明确规定了行为本身无效的法律后果，而没有其他关联行为效果的规定。（2）规定行为后果可撤销。（3）只规定了行为对公司、股东等内部的法律后果，而没有规定对第三人等外部的法律后果。（4）只规定公司、机构或者相关人员的行政责任或刑事责任，没有规定其行为的民事法律后果。（5）没有规定任何的法律后果。
公司法上对法律后果的规定给我们在司法适用过程中带来困扰：究竟该适用哪种法律后果评价形式；采取不同的法律后果，对内对外效力又如何。因此违反公司法强制性规范远比违反一般的民法强制性规范的情形更为复杂。但因为民商不分家，二者同属于私法，可以借鉴违反民事强制性规范的效力的相关制度。根据民法上强制性规范的学说，法律明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，此规定为效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定属于效力性规范。若只是损害当事人利益的，则为取缔规范。在公司法上则相应的分为两类：一类规范设置的目的为防止行为发生，但却并非对行为效力的否认，是公司法上的“取缔规范”。如公司法上股东违反出资义务的法律后果。对于该类规范的违反，主体民事行为依然有效，但行为主体应承担一定民事、行政和刑事责任。第二类是违反以否定违法行为效力为内容强制性规范，相当于民法上的“效力规范”，其目的在于否定违反行为的效力。按其否认效力程度的不同，可做如下区分：
1.行为当然无效
此乃认定效力的一般原则，因为此条款保护的价值是公共利益和公序良俗，违反这方面的强制性规范必然导致无效。例如公司法对关联交易的规范，公司股东与管理人员与公司进行关联交易，属于合同法第52条规定的恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，行为当然无效，且依法承担赔偿责任。法律之所以这样规定就是为了保护股东和债权人的合法权益，保障社会商业秩序的正常进行。
2.主体实施的行为嗣后无效
例如有限公司股东之间关于公司形态的约定，其以前的行为已经按约定实施，出于对交易安全与稳定的追求，已经实行的行为按有效处理但宣告为无效，进而起到震慑警告之用。
3.行为部分无效
法律法规类别篇12
本文以为限缩解释位于狭义的法律解释（下文的法律解释均在狭义上指陈）的范畴之下，它属于法律解释四因素之一的文义解释的一种方法。
文中的狭义法律解释是指在有可适用的法律规范情况下确定法律规范意义确定法律规范意义内容的作业。 也就是说不包括广义的法律解释所包含的漏洞补充等内容。
法律解释成为必要是因为，法律经常利用日常用语，并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况，指涉的事物，言语的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。 也即是说，法律语言不能达到象符号语言那样的精确度，它总需要解释。
由此可见，法律解释与其说是立法者之疏忽，考虑不周所造成的，毋宁视之为法律适用过程中所不可避免的一种手段。它不仅是司法活动的常态，而且是法官判断案件，追求司法正义所不可或缺的，是法官权限范围内应为之事。
依现代法学方法论之通说，法律解释之因素 （或称方法 、要素 、准则等）有四种典型：文义解释、体系解释、历史解释、目的解释。
本文的重要概念之一，限缩解释正是上文所及的文义解释之一种（有学说以其为体系解释之一种，深以为不然。利用体系解释方法，使法条与法条之间，法条前后段之间，以及法条内各项、款间，相互补充其意义，组成一完全的规定，确其意义）。 限缩解释仅指单独的法条，法条内各项、款文义而言，并非以他法条之法意来限缩此条文的文义，故本文以为限缩解释应作为法律解释之文义解释的一种。
而本文所称之目的性限缩则为法律漏洞补充（法律续造） 的方法之一。法律规定对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或情况变更，致就某一法律事实未设规定时，审判官应探求规范的目的，就此漏洞加以补充，斯谓之漏洞补充。 它的主要功能，乃在于消除法秩序中的“体系违反”。
笔者虽说赞同“解释几乎可以不间断的行入漏洞填补阶段。” 但在另一方面以为两者不只是程度上的差别而是性质上的不同：在法律漏洞的认定上，重要的是一个应被规定的生活事实，根本未被规范，或未被作妥当的规范。 也就是说作为一种司法所必不可少的，最常态的法律解释相比较而言，法律漏洞是立法者所力图避免的，用来指称法律体系上之违反计划的不圆满状态。 当且仅有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，换言之，对此保持“沉默”时才有法律漏洞可言，它表现为（A）对之无完全的规范，或（B）对之所作的规范相互矛盾，或（C）对之根本就未作规范，不管法律对与它类似之案型是否已作了规范，或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实言，便有漏洞存在。
两者的差别还在以下几端：第一，盖在狭义的法律解释或价值补充，法官的权限，不过就“法律事项内部”而为阐释而已，而所谓“漏洞”乃属“法律外部的缺陷”，其补充即令由法官以“解释”或“裁量”为之，仍不足以济事。必须透过“造法的运动”，始能圆满填补。 第二，狭义的解释之界限是可能的字义范围。 超此等界限，而仍在立法者原本的计划，目的范围之内的续造，性质上乃是漏洞填补的法律内的法的续造。
总之，目的性论说属于法律漏洞的补充方法之一，它与法理解释在法律方法中有不同的地位和运用，于是目的性限缩与限缩解释的作用运用自当不同。
二、限缩解释与目的性限缩在意义上的区别
限缩解释系指法律规定之文义过于广泛，限缩法文之意义，局限于核心，以期正确适用而言， 试举一例，《刑法》第264条规定盗窃金融机构，数额特别巨大的，可以处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。最高人民法院在法释〔1998〕4号，《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“刑法第264条规定的‘盗窃金融机构’，是指盗窃金融机构的经营资金，有价证券和客户的资金等，如储户的存款，债券，其它款物，企业的结算资金，股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为。”此中，最高人民法院就是把“金融机构”限缩它的文义于“核心”的工作，并未将字义核心另加改变，所以是限缩解释。因此限缩解释作为法律之中的一种方法，与文义本身并无损害或删减。
相反，在于目的性限缩系指对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将统一类型排除在法律适用范围之外漏洞补充方法而言。 目的性限缩的作用在于将原为法律文义所涵盖的类型积极地剔除其不含意旨的部分，使之不在该法律适用范围之列，故其属漏洞补充之一种。 因此它与限缩解释的目的，功能并不一致，后者仅将法律条文的含义缩小至其核心部分，将模糊的，概念边缘的成分消极的未予考虑；而前者将实属规范一般文义之内，但却不符合规范意旨的类型，主动地剔除。它的中心在于由于立法者疏忽而将自己意图之外的类型错误的写入了规范，二限缩解释并无对错之说，这是法律条文之“外壳”――语言所无可避免的。
目的性限缩存在的正当理由，目的性限缩旨在漏洞之圆满填补，一言以蔽之，实即“法官造法”， 因此需要法律或法理上的正当理由予以支持。虽然法理是否成为法律的正式渊源在我国仍有争议， 但此不仅为许多国家和地区民法， 的通例，亦在法官判案之实践中不可获致。法理自其存在之样态，一般可要分为：（1）平等原则；（2）立法意旨；（3）法理念；（4）事务之性质：事理。 其中前两者都与目的性限缩有关，下详述之：
第一，平等原则。系指相同之案件，应相同地处理；不同的案件，应不同之处理。 前者导出类推适用而后者则采用目的性限缩的法理补充方法。即是指引入依立法意旨所应考虑，但该立法意旨下，成为不相同之类型，于是依平等原则之不同之案件，应为不同之处理），必须将其中之一排除于原来的规定之适用外。其应用有时系基于立法旨意，增加原规定之构成要件，全面限缩该规定之适用范围；有时只对原规定加以一些例外规定。
第二，立法意旨，或称规范目的，系指为贯彻立法旨趣，将法律文义所涵盖之类型，排除于该法律之适用范围外，或对法律文义所涵盖之类型，包括于该法律之适用范围内而言，前者仍属前述“目的性限缩”，只不过一从“差异值”言，一从规范目的言而已，后者则为“目的性扩张”。
正是从平等原则和立法意旨的两种法理样态出发，才保证了目的性限缩的合法性和合理性。使这种形式的“法官造法”有了合法的依据。
限缩解释与目的性限缩在意义上的不同，决定了它们在实践运用上也会大相径庭。
三、限缩解释与目的性限缩在实务上的区别
限缩解释与目的性限缩各自的地位、归属不同、各自的含义，作用有别，它们在实务上的应用自当相异。在实务上，如文义可为切割、直接分类时，多采用限缩解释，将其文义局限于核心部分。若不能将文义切割分类，则以目的性限缩为之。 也就是说，第一，限缩解释仅就法律条文本身内容，在可能的文义之内进行使其字义缩小的解释；而目的性解释已超出此“可能的文义”之外，例如，如将“子女”限制其意义，限缩至其意义核心“生身子女”，此为限缩解释；若对字义的核心范围附加额外的限制（于此将已婚子女排除于外），此已非解释，而系基于“目的论的限缩”所作的规范变更。 第二，限缩解释优先于目的性限缩，只有当限缩解释难以胜任，以无法将不应为法条所涵摄的内容剔除而外时，才得适用目的性限缩，试举一例：《刑法》第四条规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。在这里的“人”应作目的性解释，是指有刑事责任能力的人。无刑事责任能力的精神病人，十四周岁以下的儿童不负刑事责任，以及不完全刑事责任能力的间歇性精神病人和十四至十六周岁的人在一定条件下不负刑事责任。这里的限制已超出“人”的基本核心意义以外，为立法者的目的而得将之限缩，故属于目的性限缩。
另外，本文试论述一个台湾民法中的例子，这可谓是解释“目的性限缩”最经典的一例：台湾民法第106条规定：“人，非经本人之许诺，不得为本人与自己为法律行为，亦不得既为第三人，而为本人与第三人之法律行为。但其法律行为，系专履行债务者，不在此限 .”分析这个法律条文，首先可见，这是关于自己和双方之禁止的一个条文，而究其目的，无非在于，在人制度中，之法律效果归属本人，人须依本人意志行事，须以增进本人之利益为旨，而在上述两种情况下，“则利益冲突，人绝不能完全尽其职责。”其次，本条设定了两个例外，其一，经本人之许诺，其二，系专履行债务者。但是仔细考虑实情，在排除两种例外之后，尚有一情况，为此一条文文之文义所排除，但不违反立法禁止自己和双方之目的――当其与人处于利益冲突情况，人代之而与自己缔结法律行为，籍此自己受益，而使本人受损害 ：人本人所为的纯受益行为，如人单纯赠物品与本人等等，在实例中法定人对未成年人为赠与的情况并不鲜见。如果依照法律条文字义，这类行为一概无效，反与本人利益无益，也违反了人之常情与立法目的，因此此种情况原亦应设例外，须自己或双方以贯彻规范意旨，惟为立法者疏忽所不及预见，本诸“非相类似之事件，应作不同之处理”之法理，自应将原则此部分剔除 概此，绝非从法理文义之核心可得，将原文再四“限缩”亦不可能将其剔除，只有从立法者的规范意旨入手，将不符合原意的例外剔除，才可得此种解释，此即目的性限缩。
四、尾论
法律法规类别篇13
——From the Prospect of the Construction of the Harmonious Society
Abstract: The equality is the foundation of the harmonious society; the legislation equality is the true essence of the equality; and the harmonious society calls for the legislation equality. With the binding force of the constitutional equality to the legislation， the implementation of the constitution requires the legislation equality. Moreover， we should place considerable emphasis on the reasonable pergence and reverse discrimination along the construction of the harmonious society.
Key Words: Harmonious Society Equality Legislation Equality Reasonable Divergence Reverse Discrimination
一、和谐社会呼唤立法平等
（一）平等是和谐社会之基。和谐社会是公平正义的社会。[1] 平等是公平正义的基本内容，甚至与公平正义具有同等的含义。西方法谚有云：“正义的根本要素在于平等”。[2] “为正义而斗争，在许多情形下都是为了消除一种法律上的或者为习惯所赞同的不平等安排而展开的”。[3] “传统认为正义是平衡或者均等的维持或修复，它的箴言经常会表述成像是‘同样情况同样对待’这样的句子；虽然我们必须再补充说：“不同情况不同对待。”[4] 而同样情况同样对待、不同情况不同对待正是平等的基本要义。 [5] “关于人类平等，或者关于正义——是同样的事”，正义的情感就是对平等的信仰，“最庄严地执行平等原则，就是执行正义的原则。” [6]
和谐社会是安定有序的社会。平等具有促进社会安定的品格，能够消除危及社会安定的因素。社会发展的历史表明：不平等会给国家和社会秩序带来不稳定、不和谐，直至引发战争。法国大革命、美国独立战争等近代资产阶级革命无一不是在追求“自由与平等”的号角下爆发的。中国历史上又有多少次揭竿而起、改朝换代是在 “王侯将相，宁有种乎”、“均贫富”、“等贵贱”等平等理想的召唤下生成的。
和谐社会是充满活力的社会。身份意味着等级，契约意味着平等。身份使个人无法释放自己的潜能追求自己的幸福，以身份为基础的社会无疑是僵硬的没有活力的，而契约要求个人的平等地位，解放了身份“枷锁”对人的束缚，鼓励个人以自己的价值为价值，以自己的意志为意志，为社会发展提供了彭湃动力。[7] 因此，“从身份到契约”这一千古绝唱揭示了这样一个真理：平等是经济和社会充满生机活力的前提和保障。我国改革开放28年来，正是坚持了社会主义市场经济的改革方向，通过立法形式赋予市场主体以平等地位，才使我国经济社会充满了生机和活力。
（二）立法平等是平等的真谛。通过宪法的形式确立平等无疑是最牢靠的。为反对封建等级制度，近代宪法先后确定了平等原则。1776年美国《独立宣言》宣布:“一切人都是生而平等的，他们都享有造物主赋予的权利，包括生命、自由和追求幸福的权利。”1789年法国《人权宣言》第1条宣布:“在权利面前，人们生来而且始终是平等的，只有在公共利用上才显出社会上的差别。”第6条规定:“法律对于所有的人，无论是实行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的，因此他们都能平等地按照其能力担任一切公职，除德行和才能上的差别外不得有其他差别。”现行中国宪法也正是在反对特权思想的潮流下重新确认了“法律面前人人平等”的原则。从近代以来立宪主义的精神来看，包括平等权在内的宪法基本权利主要拘束的是国家权力，而国家权力又分为立法、行政和司法。由此，宪法所要求的平等可以分为立法上的平等和法律适用上的平等，而立法的平等才是平等的真谛。马克思早就一针见血地指出：“如果认为在立法偏私的情况下，可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想，既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决又有什么意义呢? 法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。在这种情况下，公正是判决的形式，但不是它的内容，内容早被法律所规定。如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这种空洞的形式就没有任何独立的价值了。” [8]
平等是和谐社会之基，立法平等是平等的真谛，可以说，立法平等对于和谐社会的构建具有基础性的保障作用。
二、宪法平等权要求立法平等
我国1954年宪法第85条规定：“中华人民共和国公民在法律上一律平等。”普遍认为，这一规定包含立法平等的含义。而1982年宪法修改了以上表述，其第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前人人平等。”较为权威的解释是，1982年宪法之所以进行这一修改，是因为在这次修宪中，提出了1954年宪法的表述不仅包括了法律实施上的平等，同时也包括了立法上的平等，因而使用“在法律面前”的行文方式，以便准确地把平等的范围限制在法律实施上。[9] 我国宪法学界的主流观点也一度认为，法律面前平等原则是指实施上的平等，通常不包括立法上的平等，平等权效力不能直接约束立法者。其主要理由是，根据马克思主义关于法律的阶级性的观点，法律只能体现统治阶级的意志，而不能体现被统治阶级的意志，人民与敌对势力和敌对分子在立法上是不能“讲平等”的。[10] 诚然，上述“较为权威的解释”所阐述的1982年宪法修改的这个背景对于了解当时宪法修改过程及其原因，具有极大的价值。然而，全国人大常委会至今没有对宪法该条的含义做出解释。故很难确定宪法第33条第2款仅仅是指适用法律平等，而不包括立法上平等的含义。[11] 可见，我国宪法学界曾经的主流观点并没有正式依据。20世纪90年代以来，随着中国对国际人权理论及实践了解与交流的逐步深入，越来越多的中国宪法学者开始提出立法上平等的主张，并从不同的角度进行论证。在笔者看来，宪法平等权包括立法平等的含义已经获得了相应的主流学说地位。那么，宪法平等权拘束立法的具体理由何在？笔者试阐述如下：
如前所述，否定平等权对立法具有约束力的直观依据是1982年宪法以“在法律面前人人平等”的表述取代1954年宪法的“在法律上一律平等”。其中隐含的意思是，“在法律面前人人平等”这一规范结构本身就排除了平等权拘束立法的可能性。其实，德国以及日本的宪法学界，历史上也曾存在过类似的观点，认为：“在法律面前一律平等”与“在法律上一律平等”这两种条文具有不同的规范涵义，前者指的是法律适用上的平等，而后者则包含了法律内容的平等。然而，战后西德基本法第3条第1项仍然沿用了“在法律面前一律平等”这一传统表述，但最终并没有阻止法律内容平等说成为通说，也不妨碍在宪法解释中将这一条文理解为包含了法律内容上的平等。许多外国宪法学者认为，“在法律面前一律平等”与“在法律上一律平等”，在注释宪法学中并没有根本区别。[12] 笔者认为，既然全国人大常委会至今没有作出“在法律面前人人平等”仅限定于法律适用平等的解释，就不能否定从这一规范结构解释出法律内容平等的可能性。
再来看一下我国宪法关于平等的规定。我国现行宪法除了第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”这一平等权的一般性规定以外，还通过其他分散的条文规定了一些具体平等权，如民族平等权 、[13]男女平等权 、[14]选举平等权 [15]等。这些规定共同构成了我国现行宪法有关平等权的一个完整的规范体系。退而言之，即使“在法律面前一律平等”的规范结构仅能解释出法律适用的平等，其他具体平等权的规定也能演绎出立法平等的结论。例如，根据我国宪法关于选举平等权的规定，在选举权领域不能以民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限为由进行差别对待，立法者在制定有关选举权的法律法规时必然要考虑这一规定。假设制定出来的法律法规基于这些理由进行了立法归类，就不能不认为该法律法规有违宪之虞。这实际上就是宪法平等权对立法的拘束力。
深入下去，法律适用平等说的理论基础是法的阶级性的观点，即法只能体现统治阶级的意志，而不能体现被统治阶级的意志，人民与敌对势力和敌对分子在立法上是不能“讲平等”的。[16] 然而，这一理论有许多值得推敲之处。首先，只看到法的阶级性的观点本身就是一种片面的法学观点，这种观点在我国理论界已经受到了质疑。 [17]法一方面具有阶级性，一方面也具有共同性。而共同性就是指某些法的内容、形式、作用效果并不以阶级为限，而是带有相同或者相似性。[18] 其次，立法上的平等所强调的是，国家必须在立法上保障公民都能享有宪法确认的基本权利。这与法律是人民意志的体现，具有阶级性并不抵触。而立法的过程只有人民群众才能依法参与，显然不存在人民与敌对分子在立法上“讲平等”的问题。[19] 再次，立法上的平等主要强调的应当是在立法上保障人民群众之间的平等。以上观点显然只关注了在立法上人民与敌人之间是否应当讲平等的问题，而忽视了人民内部之间应否在法律内容上实现平等这一更为重要的问题。 [20]
对法律适用平等说的一个有力诘问是，法律内容不平等下的适用平等不但不能实现平等，反而会巩固不平等。法律适用上的平等，也是一种平等，但不是“法律面前人人平等”的本义，而是依法办事。依法办事，本身没有独立的意义，没有什么平等和不平等，仅因所依的法而产生不同的作用。只有法律的内容是平等的，其适用才能发挥平等的作用，如果法律的内容是不平等的，其适用只是巩固不平等。[21] 换句话说，如果立法规定了甲类人与乙类人的不平等内容，那么不折不扣地适用该法律，充其量也只能实现甲类人之间的平等和乙类人之间的平等，甲类人与乙类人之间永远都不能实现平等，相反只会巩固其不平等。而且，在现实生活中，立法上的不平等比适用上的不平等更能侵犯公民的平等权利，适用上的不平等毕竟只是针对个别人或者很少的一部分人，而如果从法律上规定对某类人进行歧视，那么，它针对的就将是一个庞大的社会群体。 [22]
平等权的性质也是分析其效力的一种进路。“法律面前人人平等”，究竟是一个法律原则还是一项基本权利，在我国宪法学界有三种观点：一是原则说，认为它是宪法上的一项原则，而非一项具体的权利；二是权利说，认为它是一项基本权利，与生命权、自由权与财产权等其他权利具有同等的价值；三是双重属性说，认为它既是宪法的一个原则，也是一项基本权利。双重属性说居于通说的地位。[23] 林来梵教授则在赞同通说的基础上进一步分析了作为一项宪法原则的平等和作为一种基本权利的平等之间的内在关系，指出，“法律面前人人平等”这一类的宪法规范，对于国家而言，可表述为“平等原则”，而对于个人一方而言，则可表述为“平等权”。[24] 既然如此，国家立法机关制定法律时就应当严格遵守平等原则，不能制定违背平等原则的法律。因为立法必须以宪法为依据，一切法律、法规和其他规范性文件都不得与宪法相抵触。平等权是宪法规定的公民基本权利，同时也是宪法原则之一，“以宪法为依据”实际上意味着平等权效力直接约束立法活动。[25]
平等权的宪法位阶是分析其对立法效力的另一视角。平等权是宪法规定的，具有宪法位阶。而宪法又是做什么的呢？对此，张千帆教授有精辟的论述：在法治社会，各种社会关系被一个法律网络调整和控制着，这个法网对于维护社会秩序是必要的，但法网不应该太紧。宪法的主要作用就在于调整这个法网，尤其是调整公民与国家关系的那部分法网，保证法律本身不至于太严苛，从而使公民能在法治的秩序下自由活动与生存，并得到公正地对待。宪法首先是公民权利的守护神，行政法治要求政府官员按照法律规定办事，宪政则要求法律规定符合宪法对公民权利的基本保障。宪政的首要任务是保障立法对公民所规定的限制不能侵犯宪法对公民所平等保障的自由。[26] 可见，法律适用中的平等更多的是普通法律的要求，要靠严格依法办事来实现；而在宪法领域内，更应强调的是立法上的平等，否则，宪法对普通法律就失去了控制作用，平等原则也就失去了宪法意义。
最后，从比较法的视野来看，平等权的内涵也不限于法律适用上的平等。今日德国和日本的宪法学界，法律适用平等说早已走向颓势，法律面前人人平等包含法律内容平等已成为通说。[27] 德国的违宪审查实践中，平等权包括立法上的平等已成为联邦宪政法院违宪审查的一个重要原则，并在此基础上形成了审查国家立法违反宪法平等权的各种学说与理论。我国台湾地区学者继承和学习了德国和日本的学说，也多持法律内容平等的观点。[28] 在美国，宪法第十四条修正案规定的平等保护条款既可针对“行政归类”（Administrative Classification），也可以针对立法归类(Legislative Classification)。美国联邦最高法院通常使用的严格审查、中等审查和宽松审查等三个违宪审查标准（参见下文）主要指向的也是立法归类，即立法本身存在的违反平等权保护的问题。
综上所述，笔者认为，我国宪法第三十三条规定的“法律面前一律平等”以及其他条文有关平等权的规定，既包括了法律适用中的平等，也包括了立法上的平等。现在的问题是如何实现立法平等。笔者认为，出于构建和谐社会的关怀，以下两个问题尤其值得重视。
三、立法平等与合理差别
平等有形式平等和实质平等之分。一般来说，形式平等是指保障公民法律上的平等，又称“机会平等”，即各人尽管在种族、民族、性别、职业、家庭出身、教育程度等方面存在差别，但法律上同等处理，不得给予不平等的待遇，各人均有平等机会。形式平等主要与近代自由民主理念相适应，其优点是打破了封建身份制度和特权制度，有利于个人的自由竞争，缺点是它不问站在同一起跑线上的各人是否具有同等的实力，也不问自由竞争后的结果是否平等，其结果是导致弱者和强者、贫穷和富裕的两级分化，出现事实上的不平等。一个最为形象的比喻是，让一个刚解除镣铐、遍体鳞伤的人与一个训练有素、身体强壮的奥运选手站在同一起跑线上，按照统一规则在竞赛场上竞争，这种形式上的平等必然会出现事实上的不平等。有鉴于此，20世纪特别是第二次世界大战以后，许多国家的宪法吸收了实质平等的原理。所谓实质平等主要指的是为了在一定程度上纠正由于形式平等所招致的事实上的不平等，根据不同的人在经济、社会等方面的事实上的差异，采取某些合理的区别对待，从而在实质上为公民提供平等发展的条件。形象的比喻是让刚解除镣铐、遍体鳞伤的人先跑一段，或者为其设置不同的比赛规则。现代宪法即要求形式平等，也要求实质平等。在二者关系上，形式平等居于主导地位，实质平等处于从属和补充地位。我国现行宪法体现了形式平等和实质平等的统一，一方面规定了法律面前人人平等原则（当然该原则并不仅指形式平等），一方面也规定了对弱者的一些特殊保护。
通过以上的分析，可以发现形式上的平等旨在反对不合理的差别，而实质上的平等则必然承认合理差别。[29] 也就是说，肯定不合理差别与否定合理差别都违反了宪法平等权的要求。立法既要基于形式平等的要求反对不合理差别，又要基于实质平等的要求承认合理差别。那么，如何判断差别是否合理？对此，我国在理论和实践中，并没有形成系统的判断标准。这里简要介绍一下美国和德国的理论和实践。美国联邦最高法院在发展法律平等保护学说中，形成了三个不同的司法审查标准。其一是严格审查标准，适用于嫌疑归类，即基于种族、国籍或者宗教等的归类。立法涉及嫌疑归类时，除非使最高法院确信有公共利益的迫切需要来证明这种分类是合理的，而且又没有其他带来最小侵害的手段来实现这种公共利益，否则就应当判定立法是违宪的。严格审查对于审查对象往往是致命的。其二是中等审查标准，适用于半嫌疑归类，即基于性别的归类。立法基于性别进行归类的，立法者有义务举证证明这种归类服务于重大的政府目标，并与这些目标具有实质关联，否则应当判定立法违宪。其三是宽松审查标准，适用于经济归类。对经济领域的立法归类，审查向来比较宽松，即使立法是有疑问的，其实施可能造成某些不平等，但只要能够证明立法归类有一定的合理性，就不妨碍立法是合宪的，而且应由指责该立法归类违反平等权的人承担举证责任。在德国的宪法学理论上，形成了“立法者的理智决定”等判断立法行为是否符合平等原则的标准。提出立法者若未经理智的公益考量，对于相同事物进行差别对待的立法，即构成“恣意”。德国联邦宪法法院认为，立法者应当对法律规范的人或者事物，依照事物本质进行理智的决定，相同者相同对待，不同者区别处理，否则将违反宪法平等权。
立法对于平等，是一把双刃剑。“在历史上，法律在增进人与人之间的平等和群体与群体之间的平等方面发挥过显著的作用；与此同时，它也维护并认可了许多不平等的现象。” [30]立法规定不合理差别，就是对不平等的维护与认可，就可能破坏社会和谐。我国目前确有一些规范性文件规定了一些不合理的差别，影响或者破坏了社会和谐。如最高人民法院2003年12月颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对农村居民和城镇居民人身损害赔偿金的标准作了区别规定。根据该解释，受到同样的人身损害，农村居民可以得到的赔偿金远远低于城镇居民。 [31]试想，我国各级法院严格按照规定了这种不合理差别待遇的司法解释作出判决，会对农村居民的情感进而对社会的和谐与稳定带来怎样的伤害？再如我国某些省的国家公务员录用体检标准曾规定，乙肝病毒携带者不符合公务员录用条件。这种不合理的差别对待[32]引发了恶性案件的发生：浙江大学应届毕业生周一超在参加嘉兴市秀洲区公务员考试时，因在体检时被查出乙肝“小三阳”未被录取，恼怒中杀死区人事局一名工作人员，刺伤一人，这显然是社会的不和谐音符。
而立法承认合理差别，能促进平等，增进和谐。众所周知，弱势群体权益的保障是当下中国不容忽视的问题。所谓弱势群体，英文表达为social vulnerable group，是指特定人们，由于其经济、社会、政治地位等因素影响，生存状态、生存环境、生存质量低于社会一般民众，或在社会政治权利方面受到不公正对待，孤立无助，难以依靠自身和家庭力量维持基本生存及维护基本权利，容易受到伤害的社会成员的集合，[33]在中国主要包括下岗失业人群、城镇贫困人群、农民工、残疾人士、部分老龄化人口以及少数临时遭遇灾祸的人群等。这一群体在中国占有一定的比例，其生活、就业、医疗、教育等社会保障问题较为突出。立法上对他们规定合理的差别待遇和特殊保护，对于促进和谐社会构建，意义显然非比寻常。笔者认为，不同的弱势群体，其形成原因、需要保护的范围和保护方式各不相同，因此目前针对不同的弱势群体分别制定单行法予以特殊保护较为可行。实际上，我国已有大量这方面的法律法规，如《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保护法》、《残疾人保障法》、《工伤保险条例》、《失业保险条例》、《城市居民最低生活保障条例》等等。今后的重点应当是在中央和地方两个层面不断完善、细化和补充现有的法律法规，并适时制定新的法律法规，以对目前仍缺乏单行法保护的弱势群体提供特殊保护，如制定农民工权益保障方面的法律法规等等。 四、立法平等与反向歧视
合理差别为弱势群体的平等保护提供了保障。然而，合理差别也必须保持在合理的限度以内，超过合理限度的“合理差别”则可能构成“反向歧视”。一些国家的宪政实践已经关注了反向歧视问题。
例如，美国的反向歧视主要就是针对“肯定性行动”(Affirmative Action)提出的概念。肯定性行动一般是指为了弥补或纠正历史上对妇女、黑人等弱势人群造成的损害，国家机关在规定雇佣、升学等方面的条件时给他们以特殊优惠。1941年出生于美国佛罗里达州的白人艾伦·巴基，大学毕业后奔赴沙场，在经历1963年至1967年的军人生涯后，立志成为一名医生。1972年，他报考了加州大学戴维斯分校医学院，并以优异的成绩向该医学院提出了入学申请，但未被录取，因为医学院当年100名的录取名额中，有16个名额被专门分配给了黑人和其他少数族裔的学生，而被录取的16名少数族裔学生中，绝大多数人的成绩远不如他。1973年他再次向医学院提出了入学申请，但因同样的理由未被录取。迫不得已之下，巴基把加州大学告上了法院，控告加州大学实行反向种族歧视，违反了美国宪法第14条修正案关于平等保护的条款。联邦最高法院最后判决，加州大学在录取中可以把种族多元化作为一个考虑因素，但采取的方式——硬性定额制则构成了对美国宪法第14条修正案平等保护条款的违反，巴基应被录取。[34]
法国的“女性限额决定”案也表明法国不允许“反向歧视”的存在。在1982年的“女性限额”决定中，社会党的议会修正案在《选举法典》中加入地方选举条款，要求政党的候选人名单至多只能包括3/4的同性人选，以保证妇女获得一定比例的候选机会。这项法律尽管被提交，但宪政院宣布它侵犯了宪法平等原则：“比较[宪法第三章和《人权宣言》第六章]可知，公民地位本身产生了选举权，且只要未因年龄、低能、国籍或其他用来保护选民自由或被选人独立性的任何理由而被排除，所有人都具备同等被选资格。这些宪法价值原则反对把任何选民或有资格的候选人加以归类。这项原则适用于所有政治选举，尤其是地方议员的选举。由此可见，在制定提交选民的名单过程中，基于性别而区分候选人之规则，抵触了以上提及的宪法原则……”弗代尔（Vedel）教授在1979年指出，为妇女保留一定数量职位的文字，抵触了平等原则。[35]
中国的立法是否也存在反向歧视问题呢？这个问题至今尚未引起广泛的讨论，也没有相应的案例出现。但笔者认为，立法至少应当关注这一问题，形成理性认识，并积极地预防这一问题的出现，特别是在当前强调弱势群体特殊保护的背景下。如前所述，我国的相关法律法规和政策都体现了保护弱势群体的理念，这体现了社会和立法的进步。诚然，中国加强弱势群体保护的历史使命还远未完成，但任何事都不能“矫枉过正”，对弱势群体的保护同样应当保持在合理的限度以内，否则会形成对“强势群体”的“反向歧视”，并形成一些其他诸如道德公害和欺诈等社会负面效应。因此，对弱势群体的差别对待和特殊保护应当建立在合理的基础上，做到有理、有利、有节。这样才能实现社会的整体平等，缓解社会冲突与矛盾，从而促进社会和谐。
五、结束语
诚如有的学者所言，在我国“立法者对宪法平等权含义的理解和运用存在一些不足，如……在进行立法分类时，没有从宪法角度考虑是否违反宪法平等权；在制定特殊保护的差别待遇立法时缺乏充足的论证。”[36] 本文尽管无法涵盖立法平等问题的方方面面，对有些问题的阐述也尚停留在介绍的层面，但却承载着这样一种寄托，即希冀能抛砖引玉，引起立法界对立法平等问题的更为足够的重视，进一步提高运用宪法平等权理论思考立法科学性、合理性的自觉性，进而为中国社会主义和谐社会的构建尽微薄之力。
注释：
[1] 胡锦涛总书记指出：“社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”参见胡锦涛：《提高构建社会主义和谐社会的能力——在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话》，载《人民日报》，2005年6月27日。
[2] 对应的拉丁文是Prima pars aequitatis aequalitas.英文是The radical element of justice is equality.参见孙笑侠编译：《西方法谚精选》，法律出版社2005年版，第23页。
[3] [美]E?博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第315页。
[4] [英]H.L.A 哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第152页。
[5] 参见朱应平：《论平等权的宪法保护》，北京大学出版社2004年版，第37页、第231页。
[6] 周志成：《“平等幻觉”与“勒鲁平等”的当代意义虑析》，载《复旦学报（社会科学版）》2004年第2期。
[7] 参见杨元新：《法治原则》，载胡建淼主编：《论公法原则》，浙江大学出版社2005年版。
[8] 《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第178页。
[9] 全国人大常委会办公厅研究室政治组：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第150页。
[10] 吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第366页；许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第409页。
[11] 张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第243页。
[12] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第114页。
[13]《宪法》第4条第1款规定，中华人民共和国各民族一律平等，禁止对任何民族的歧视和压迫。
[14]《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”“国家保障妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”
[15]《宪法》第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”
[16] 该学说实际上可以追溯到民国时代的宪法学。当时人们认为平等权乃是人民的一项权利，对反对革命的敌人，包括军阀、汉奸以及卖国贼等人则决不能讲平等的观念。同注[12]，第112页。中华人民共和国成立以后，1954年宪法规定的“在法律上一律平等”的表述被普遍地认为包含着立法上平等的含义。实际上这适应了现代宪法的发展趋势。然而，由于左倾错误影响，1954年宪法的这一规定受到了一些人的无理批判，被认为是资产阶级的法制原则，抹煞了法律的阶级性。这种错误持续很久，以致1975年宪法和1978年宪法都把它取消了。同注[11]，第242页。
[17] 改革开放以后关于法的阶级性与共同性（社会性）的探讨涉及到我国一系列重大的法学理论问题，并取得了一些成就或突破：其一，指出只强调法的阶级性并不能揭示法的本质，法的本质属性应该有多个；其二，提出法有区别于阶级性的社会性——处理社会公共事务；其三，强调法必须反映客观规律；其四，承认了法的可继承性；其五，提出法不仅是“刀把子”，还是维护利益和权益的工具；其六，提出法的产生最初并非出于阶级斗争的需要，而是基于社会生产和交换的一般条件；其七，提出“法律消亡”并非是马克思主义的基本观点。参见郭道晖等主编：《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年版，第203——213页。转引自孙笑侠、夏立安主编：《法理学导论》，高等教育出版社2004年版，第39页。
[18] 参见孙笑侠、夏立安主编：《法理学导论》，高等教育出版社2004年版，第37页。
[19] 同注[11]，第249页。
[20] 同注[12]，第115页。
[21] 中国社会科学院法学研究所资料室编：《论法律面前人人平等》，社会科学文献出版社2003年版，第196—197页。
[22] 韩大元主编：《中国宪法事例研究》（一），法律出版社2005年版，第60页。
[23] 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第261页；董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第344－345页；俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第227—228页；刘茂林主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第234页。
[24] 同注[12]，第111页。
[25] 胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第229页。
[26] 参见张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社2004年版，第3—5页。
[27] 参见[日]三浦隆：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2002年版，第99－113页；陈新民：《平等权的宪法意义》，载陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版；同注[12]，第113页。
[28] 参见李惠宗：《论平等原则对行政裁量之拘束》，载《宪法体制与法治行政》，三民书局1998年版；邱基俊、邱铭堂：《论行政法之平等原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版。
[29] 同注[12]，第116页。
[30] 同注[3]，第307页。
[31] 在十届全国人大三次会议上，重庆代表张力就提出，该司法解释使得“买一样的票、坐一样的车、去一样的地方，同时因不幸发生交通事故死亡，在接受人身损害赔偿时，就由于他们城乡身份的差异，得到的是相差4倍甚至7、8倍的赔偿。 ”“这不符合法律面前人人平等的原则，也违背民法通则中关于赔偿与伤害相当的原则。”参见《张代表向司法解释讨解释》，2007年3月10日访问。
[32] 这种差别对待不具有合理性，主要有两个理由：其一，乙肝病毒携带者在劳动能力上与非乙肝病毒携带者并无不同，能够胜任公务员的工作，以劳动能力为由进行归类没有依据；其二，乙肝病毒的传染性较小，且预防乙肝的最好办法是注射疫苗，而非与乙肝患者隔绝，将乙肝病毒携带者排斥在公务员队伍之外不符合比例原则。同注[22]，第52－63页。
[33] 余少祥：《弱势群体保护之法哲学论纲》，载《法学评论》2006年第6期。
[34] 最高法院的判决包括两部分，第一部分判决，加州大学的录取定额制度构成了对美国宪法第14条修正案的违反，巴基应被录取。第二部分判决加州大学有权实行一些使学生来源和校园学术环境多元化的特殊政策，在录取新生时，可以把族裔背景作为一个附加因素考虑。关于此案和本世纪初其他一些类似案件的详细情况，可参见任东来、陈伟、白雪峰等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2005年版，第349－369页。
