市场经济的规则篇1

论文摘要：市场规制法是市场经济发展所不可或缺的。本文在对当前我国有关市场规制法基本原则具有代表性的观点进行考察之后，着重论述了作者所界定的市场规制法三大基本原则，即国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。论文关键词： 市场规制法 基本原则 国家干预适度 保护公平竞争 社会公益引论市场经济的健康发展决不仅仅是市场机制独自运作的结果，只有靠法律保驾护航的市场才能无“悖论”、才能不“失灵”。政府一方面要给予人们最大限度进行经济活动的自由，另一方面又必须以完善的法律制度确保经济活动的顺利进行。为此，首要的是制定民商法等架构，保障私人交易制度得以有效运作；而后还必须建构另外一种法律规范体系以弥补民商法调整市场交易关系的不足①，使民商法的在此的作用得以正常发挥。世界发达国家和地区在这方面十分相似的立法实践表明，这种法律规范的存在是必要且有效的。美国称之为反托拉斯法；德国称之为反对不正当竞争法、反对限制竞争法；日本称之为不正当竞争防止法、禁止垄断法；英国称之为限制性商业行为法、公平贸易法；欧洲联盟称之为竞争法；我国台湾地区称之为公平交易法。我们称之为市场规制法②。市场规制法是调整在国家权力直接干预市场，调节市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。简言之，市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称。我们认为，市场规制法是经济法的有机组成部分①，市场规制法基本原则的研究也必将为进一步研究经济法的基本原则提供强有力的支持②。一、市场规制法基本原则问题概说部门法的基本原则是该部门法观察问题和处理问题的基本出发点和指导思想③，是该部门法的灵魂。当前研究市场规制法的基本原则是有其现实意义的。其一，市场规制法基本原则的确立，是我国市场经济法律体系重新整合④、市场规制法律体系走向完善和成熟的重要标志；其二，市场规制法基本原则的确立，能够弥补市场规制法律规范和条文的缺陷⑤，指导市场规制法的立法、执法和司法的全过程以及市场规制法学的教学与研究。（一）市场规制法基本原则问题的研究概况随着我国市场经济建设的不断深入，市场规制法受到越来越多的关注，但由于学者们多是从具体的法律制度研究着手，因而在市场规制法基础理论方面的研究就略显不足，专门讨论市场规制法基本原则的文章就更加寥寥。目前，关于市场规制法的基本原则问题，有代表性的观点有以下几种：1、“李说”①，该说认为，市场规制法的基本原则有四，即诚实信用原则，保障公平合理竞争原则，保护消费者利益原则以及维护市场秩序原则。2、“杨说”②，该说认为，市场规制法基本原则是合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效率原则、授权与限制并举原则。3、“刘、崔说”③，根据该说，各国市场规制法基本都遵寻相同的原则，即保护竞争主体平等竞争地位的原则，促进自由、公平竞争的原则，保护中小型企业的原则以及保护国家利益的原则。4、“徐说”④，该说认为，市场规制法基本原则包括自治（自愿）原则、实质公平原则、整体效率优先原则。（二）研究概况简析笔者认为，上述对市场规制法基本原则的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下：1、值得商榷者。如“诚实信用原则”、“自治（自愿）原则”有将民法的基本原则错位为市场规制法的基本原则之嫌。按照该原则，市场关系中的当事人在进行市场交易活动时必须具有诚实、善意的内心状况，讲求信用、不欺诈对方等，这是对民法调整平等主体间财产及与财产有关的人身关系的基本要求，用于市场规制法对市场规制关系的调整似有不当。再如，“中立原则”、“安全与效率原则”、“授权与限制并举原则”等有将非法律原则认定为法律原则之嫌。又如，“保护消费者利益原则”和“保护中小型企业的原则”有将具体法律规范的原则扩大使用之嫌，因为单就上述两原则而言，无一能涵盖市场规制法之全部和整体。还有如，“维护市场秩序”应是市场规制法的一个具体任务，虽然法的原则应该体现法的任务，但二者毕竟不能等同。最后如，“保护国家利益”则是所有法的一般性共同价值目标，并不能确切体现市场规制法的特殊性。作为经济法的下位概念法的市场规制法，也当然具有社会本位的性质，它保护的是社会公共利益，而国家利益与社会公共利益绝非同一概念（虽 然在社会主义国家里，大多数情况下其国家利益与社会公共利益是相一致的）。2、可以采信者，如“保障公平合理竞争原则”、“保护竞争主体平等竞争地位的原则”、“促进自由、公平竞争的原则”，“社会利益原则”、“整体效率优先原则”等，它们都比较准确地反映了市场规制法的本质特征，体现了市场规制法的任务，因而是可以采信的。二、市场规制法基本原则的确立标准法律原则与法律规则有密切的联系，是法律规则的基础或来源①。法律原则也是一种价值观念，体现法律追求的价值目标②。任何法律部门的基本原则的确立都应遵寻一定的标准，市场规制法也不例外，依笔者之见，这些标准应该包括：1、法律性标准。即市场规制法的基本原则应该具有法律规范的特性，可以作为执法和司法的依据。2、抽象性标准。即市场规制法的基本原则必须是从纷繁复杂的社会关系中归纳和演绎出来的一般的具有抽象性的可以普遍适用的规则，而不是仅顾及那些特殊的、具体的情形和细节。这也就说明了法的基本原则作为一种特殊的行为规范，只作类的调整而不作个别调整，只作高度概括而不作具体规定。3、表征性标准。即作为市场规制法的基本原则要体现该法律部门的基本内容，反映该部门法所调整的社会关系的特征。部门法的基本原则应当是其基本内容的集中体现，也是构建部门法体系的基础。不同的社会关系由不同的法律部门来调整，而不同的社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则的独特性，也是与其它部门法基本原则的区别所在。4、统率性标准。即市场规制法的基本原则应该统率该部门法的具体制度，是其具体法律制度的渊源，它们是纲与目、源与流的关系。市场规制法各具体法律制度只不过是其基本原则的展开。此外，作为部门法的基本原则不宜过多，否则纷繁复杂的表述只能损害基本原则的权威性，使之在实践运用中难以真正奏效。基于上述标准，笔者认为，市场规制法的基本原则有三：国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。三、市场规制法三大基本原则解读（一）国家干预适度原则①1、含义。国家干预适度原则，就是要求国家干预经济生活要从社会公益的角度出发，把握适度、得当②。在国家干预适度原则中，“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准。“市场失灵”要产生效率损失，国家干预则是为了最大限度地挽回这种效率损失。但是，由于国家也是一个有限理性的经济主体，它在干预经济活动挽回一部分效率损失的时候，也可能会导致效率损失。当国家干预能以最低的效率损失挽回最大的效率损失时，就是最佳的、最理想的国家干预，即国家干预的适度。2、国家干预适度原则之解读。③首先，自亚当·斯密后世界经济理论的发展蕴育了国家干预适度原则的经济理念。斯密时代，市场机制在经济发展中尚未充分发挥作用，因而其经济理论核心是解除对“看不见的手”的禁锢，将国家干预经济的职能限制在极小的范围内。其后，李斯特经济理论充分注意到了国家干预职能的积极作用，但他的国家干预思想实际上主要是贸易保护主义。再后，凯恩斯经济理论强调国家对经济的全面干预，这种极力推崇国家干预优越性的理论在北美和西欧二战后经济恢复中得到各发达国家的认可，发挥了重要的作用。然而，当发达国家经济复苏后，再推行这种政府意志主导的经济政策，就显然不符合资本主义经济自由发展的本质要求了。因此，从70年代开始凯思斯主义遭到了广泛的批评。供给学派正是在抨击凯恩斯主义的浪潮中诞生的，它主张削弱国家干预，重视市场自发调节机制，迎合了回归自由主义的思潮。总之，这种态势体现出一种弹性变化：反对国家干预（亚当·斯密）宣扬国家干预（李斯特）鼓吹国家干预（凯恩斯）削弱国家干预（供给学派）。与之相应，各国经济政策总是围绕着国家干预这根轴心线上下波动，始终在寻找一个最佳的平衡点，试图实现对国家干预经济的适度把握。其次，十九世纪末以来的社会经济变迁史暗示了国家干预适度原则的形成。国民经济一体化形成以后，客观上要求市场自发调节机制和国家宏观经济调控机制同时发挥作用。然而市场机制发挥作用时可能会出现“市场失灵”，这使得国家必须干预市场机制，维护市场自发调节。因此，从十九世纪末开始，国家干预经济运行已成为时代的必然。民法调节经济活动游刃有余的岁月一去不复返了，国家干预成为经济运行的时代特征。各发达国家调整经济运行的经济法律无一例外地围绕着是削弱国家干预还是加强国家干预而有所不同。从市场规 制法来看，因时代不同，国家不同，各国对垄断组织或采用打击、限制或采取扶持、纵容的两手作法；因国家所处的国内、外环境不同，各国对不正当竞争行为的界定与打击方式也有所区别。然而，不论是反垄断立场上的左右摇摆，还是反不正当竞争的大同小异，国家干预经济都必须掌握一定的“度”，“适度”可以促进经济发展，“不适度”（干预过度或干预力度不够）则会影响经济前景，十九世纪末以来的社会经济变迁暗示人们：国家干预是不可避免的事实，而国家干预适度则是经济长盛不衰的秘密。再次，发达国家的经济立法昭示了国家干预适度原则的成功运用。以市场经济发达的美、德为例，其经济立法的发端都是市场规制法，虽然两国的立法实践轨迹不同，但对国家干预适度的把握均较为得当，并取得了举世瞩目的绩效。美国干预市场自发调节的初衷是反对托拉斯，而对不正当竞争行为似乎关注并不很多，或将不正当竞争行为列入反托拉斯法中调整①，并且其市场规制法的反垄断立场基本上一直未变。德国干预市场自发调节的最早动机是反对不正当竞争行为，对卡特尔基本采取放任态度，后来甚至转向扶植。二战后才回归世界反垄断的潮流，现在基本形成反垄断与反不正当竞争并存的立法态势。总之，在发展市场经济的道路上，世界各国尤其是发达国家从来没有忽视过国家干预的作用，只是干预的出发点和目的因各国国情、所处时代、国际国内环境的不同而有所差异，但最终目标都是试图通过对国家干预适度的把握，以保障市场机制调节功能的充分实现。（二）保护公平竞争原则1、含义。保护公平竞争原则是指，国家要为当事人创造一个公平的竞争环境和竞争条件，使他们能够在相同的条件和外部环境中参与竞争，促进竞争机制在市场中发挥积极作用。在此原则中，我们对公平竞争加上“保护”之修饰，表明国家在维护市场经济及其竞争秩序中的积极能动作用，表明市场规制法所保护的公平竞争决不是法对市场主体的一般性要求②，而是从宏观层次追求充分、适度的市场竞争，通过抑制微观之正当、公平的竞争以实现宏观的公平竞争①。同时，“保护”公平竞争也表明了政府在这方面的积极性义务，表明政府在追求公平竞争的市场机制时的政策性和强制性，以及法律对国家或政府在这一问题上的限制。2、保护公平竞争原则之解读。②首先，保护公平竞争原则是在市场规制法受命于危难，弥补市场的缺陷、克服民法调整市场经济关系的局限性的过程中确立的。十九世纪末二十世纪初，随着垄断资本主义的迅猛发展和不正当竞争的不断加剧，市场主体间的公平竞争化为泡影，经济关系走出了民法所维护的秩序范围，时代呼唤新的法律形式的出现。市场规制法作为一种崭新的法律形式，从创设之初就以创造市场平等竞争条件和维护公平竞争秩序为己任，它超越了国家不干预私人经济生活的民法传统，改变了民法对社会关系采取的自由放任的态度，在民法肯定自由竞争的基础上运用国家之手，强调对公平竞争的保护。世界各国大都以国家干预的方式制定了保护公平竞争的法律，这些立法虽然由于各国政治、经济和历史背景不同而相异，但其精神实质却是相同的。从美国的《谢尔曼法》至今，公平竞争法已途百年，其间也历经修改，但其立法宗旨中渗透的保护公平竞争理念却始终如一。法律原则是对法律价值的反映和提炼，正是由于保护公平竞争这一市场规制法的基本价值目标在人们的观念层次及整个市场规制法的运转机制中所占据的重要地位，决定了它将被作为市场规制法的一项基本原则。其次，保护公平竞争原则作为市场规制法的基本原则之一，也当然具有国家干预性和社会本位性特征。国家干预性是保护公平竞争原则最明显的特征。市场规制法在本质上就是国家为弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场的产物。国家干预性特征使该原则与民法的平等互利原则区别开来，两者分别代表了社会整体调节机制和社会个体调节机制。社会本位性是保护公平竞争原则的另一大特征。市场规制法保护的既不是单纯的国家利益，也不是完全的市场个体利益，而是同这两者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益。市场规制法对社会公共利益的维护是通过对公平的市场竞争秩序的维护来实现的，无论是对垄断结构和垄断行为的规范，还是对不正当竞争行为的制止，以及对消费者权益的特别保护，都是以社会公共利益为出发点和归宿的。保护公平竞争原则的这一特征实际上是对国家和市场主体行为的引导和限制，要求国家和市场主体都必须对社会共同尽责。再次，保护公平竞争原则在现代经济繁荣过程中有了新的发展。随着市场竞争理论和实践的发展，保护公平竞争不再是要完全消除垄断，而是要将 其控制在一个合理的范围内。也就是说，对公平竞争的保护一方面表现为对国内市场上非法垄断的抵制，另一方面则表现为要利用规模经济等合法性垄断来克服国内市场上过度竞争的无效性以及应对日益激烈的国际市场竞争，这两个方面相互交织，相得益彰。由此可见，保护公平竞争原则在内容上有了新的发展，如果说在国家垄断资本主义初期，这种新变化已初露端倪的话，那么在自二战以来直到当今的现代市场经济时期，保护公平竞争原则所蕴含的这一新信息正逐步得到全面体现。（三）社会公益原则1、含义。社会公益原则是指，国家规制市场经济生活要以社会公益为基本的出发点和最终归宿。也就是说，在国家干预市场，调整市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中要始终以社会公益为基本尺度。在此原则中，我们所强调的“社会”是严格区分于“国家”的①，而“公益”则涵盖了政治、经济以及道德等社会各方面的诸多利益②。具体说来，社会公益原则应当包括“社会公共利益至上”和“社会整体效益优先”两层涵义。2、社会公益原则之解读。首先，社会公共利益至上。在市场规制法领域，一切价值判断都应以社会公共利益为最高标准，这个标准应当贯穿于整个市场规制法的法制建设过程中，并且是各种市场规制法的法律规范不得违反的。不论是反垄断法还是反不正当竞争法，虽然原则上都要依据供求规律、市场竞争规律等经济规律，来实现保障市场机制有效运作，维护有效竞争，但对符合经济规律却有损于社会公共利益，酿成弊害的垄断和限制竞争、不正当竞争的行为，法律必须加以限制，以保护竞争者和消费者的利益；而对于一定时期，一定条件下的有违经济规律却能促进社会公共利益的必要垄断和限制竞争行为，法律则必须予以保护和鼓励，如危机卡特尔、不景气卡特尔、出口卡特尔等。从而实现保障基本人权，维护社会稳定，最终促进经济与社会的协调发展的目标。同样，在判定一个行为究竟是不是垄断、是不是不正当竞争，应不应该进行规制的时候，一个很重要的参照系就是看该行为是否有利于公共利益。这一点，世界各国也都是这样规定的。①其次，社会整体效益优先。保证社会整体效益的不断取得，始终都是市场规制法所要追求的最终价值目标。自市场规制法诞生以来，它就以鲜明的整体效益价值倾向与传统法律部门相区别，并在协调市场经济中个体效益与社会整体效益的矛盾时，以维护社会整体效益为根本指导准则。传统民法理念认为，个体追求效益最大化的行为会最终实现社会的整体效益，但其调整经济关系的历程使我们清楚地看到，无限制的个体效益的追求不可避免的导致垄断的出现，市场失灵，扼杀了其他个体的效益追求，最终牺牲了社会整体效益。因而，市场规制法只有在国家干预适度的前提下，以社会整体效益优先为宗旨，才能补充民法调整的不足，真正协调个体效益与社会整体效益之矛盾，为市场经济创造一个良好的运行环境。凡是制定了市场规制相关法律的国家，其立法的首要政策目标无一例外的是要通过禁止垄断、打击不正当竞争行为，从而排除市场竞争的障碍，维护自由、公正、民主的市场经济秩序，以获得最大的社会整体效益②。当然，社会公共利益与社会整体效益不会永远协调一致，这两个标准在实践的适用过程中必然会并且经常会产生冲突，那么“社会公共利益至上”与“社会整体效益优先”何者更为先呢？笔者认为，要以社会公共利益为先，由社会整体效益做出一些让步或牺牲。因为，从根本上说，只有满足了社会公共利益的需求才能够实现社会的稳定，只有实现了社会的稳定才能促进经济更快更好地发展。所以，从更长远一点的角度看，当社会公共利益标准优于社会整体效益标准时，二者是相一致的，是并不矛盾的。③结论国家干预适度原则、保护公平竞争原则和社会公益原则是市场规制法的三大基本原则。首先，它们揭示了从简单商品经济到市场经济过程中调整经济关系的法律形式的变迁；其次，它们反映了市场规制法调整对象的特殊性，体现了市场规制法的价值取向；最后，它们蕴含着丰富的法哲学、经济学信息，是极富有弹性的、具指导意义的法律原则。总之，国家干预适度原则是市场规制法存在与运行的基础和前提；保护公平竞争原则反映了市场规制法调整经济关系的手段和过程；社会公益原则是市场规制法立法、执法与司法的最高标准与最终归宿。市场规制法的这三大基本原则是有机统一的，它们共同支撑起市场规制法的规范体系，无论是在理论上还是在实践中三者都相得益彰、缺一不可。Abstract The ma rket regulation law plays an important role in the development of the market economy. After the reviewing of the several representative domestic viewpoints, the author makes a statement on the three basic principles of the market regulation law──the "proper state's adjustment principle", the "equal competition protecting principle" and the "social benefits principle".[作者单位：山西大学法学院]① 民法自身的特性决定了它在调整市场交易关系过程中必然产生诸多缺陷，例如，它是确权法，不是限权法，因而不能通过对行为人权利的限制来均衡各方利益；它是以个人而不是以社会为立法本位，因而不能抛弃个人利益而从全局的高度直接考虑社会利益；它是私法，不是公法，因而当交易行为有直接负外部性（即强烈的社会危害性）时，由于该交易不直接涉及特定的第三人，既无法依据合同责任也无法依据侵权责任对其起诉，此时的民法调整或者力不从心或者成本过高，等等。② 即便是国内，“市场规制法”在学术界也并不是一个公认的、统一的称谓。有学者认为这部分法律规范应称为“市场调控法”，即调整市场调控关系的法律规范的总称。参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第271页。也有学者认为这部分法律规范应称为“市场管理法”，参见王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社，1999年版第46页。还有学者认为这部分法律规范应称作“竞争法”，参见国家工商行政管理局条法司：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1993年版；刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版；钟明钊：《竞争法》，法律出版社，1997年版，等等。虽然这部分法律规范被学者们冠以不同的名称，但其内涵大都指与市场机制的维护和完善有关的法律法规。笔者认为，“规制”之义并不等同于“管理、调控和调整”，它包含有“规整、制约和使有条理”的含义，表明外部力量对某一事物企图达到一定状态的矫正设计。规制的发生是以规制对象的偏颇为前提的，如前所述，正是由于市场自身以及民法调整市场的偏离，新的法律规范才应运而生，所以“市场规制法”这个称谓更能精确地反映其所包含的具体法律制度的调整对象、手段及本质。实际上自20?兰?0年代以来，“规制（Regulate）”一词就已反复出现于西方发达国家的政府法令和学者著作中。为了行文方便，本文将在论述过程中统一使用“市场规制法”这个称谓。① 市场规制法与宏观调控法共同构成了经济法。参见王继军、李建人：《经济法是市场规制法与宏观调控法的有机结合》，《法律科学》1999年第1期。② 一直以来，我国经济法学界对经济法基本原则的讨论与研究从未间断过，也取得了诸多成果。例如漆多俊先生的“一原则说”、邱本先生的“二原则说”、史际春和邓峰先生的“三原则说”、李昌麒先生的“七原则说”等先期的早已为人所共知的成果；再如“国家适当干预与合理竞争二原则说”（参见鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月）、“维护社会整体效益与维护社会公平二原则说”（参见刘桂清、佘胜勇：《论经济法基本原则》，《当代法学》2000年第5期）等最近的比较有代表性的成果。但是，大多数研究都是直接从经济法总论下手，采用演绎法得出经济法的基 本原则，不免流于空泛，说服力不强。笔者认为法律原则的讨论还有另外一种进路，即采用归纳法，先分别对经济法的下位概念法的基本原则进行研究，之后再将所有下位法的基本原则进行归纳总结和升华，最终提炼出经济法的基本原则。例如，民法的“诚信原则”，起初就只是合同法所遵寻的基本原则，进而成为债权法的基本原则，直至上升为整个民法的基本原则，并最终被奉为民法的“帝王条款”。这样得到的部门法的基本原则更具有说服力，因而这种研究进路也应当被经济法基础理论研究所借鉴。③ 孙国华：《法学基础理论》，中国人民大学出版社，1987年版，第164页。④ 法律是典型的上层建筑，因而它必然决定于经济基础，并不断调整自己以与之相适应，在此过程中为之服务。因而建国初期，我国的法律被打上了深深的计划经济的烙印。随着市场经济的确立与深化，我们必然要对已有的法律规范做大幅度调整，对应有而又没有的法律规范做新的立法尝试，整个社会主义经济法律体系都要进行重新整合以适应经济的快速发展。⑤ 法应当是确定的和精确的，但在一定时期内，人们的认识能力是有限的，作为法律载体的语言本身也存在一定的局限性。立法者即使制订再多的法律，也必然会有遗漏；即使采用再准确的语言，也不可能完全消除立法意图与法律文字表现的背离。在实践中，对于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原则来弥补的。① 参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第275页。② 参见杨紫火亘 主编：《经济法》，北京大学出版社，1999年版，第167页③ 参见刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版第10页。④ 参见徐士英：《竞争法论》，世界图书出版公司，2000年版，第33页。① 美国法学家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。……‘原则’起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”参见[美]弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社，1994年版第46页。② 在法律英语中，“原则”（Principle）有下列含义：1、法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；2、确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。《布莱克法律辞典》“原则”条，西方出版公司，1979年版。转引自徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第7页。① 应当认为，这里我们将“国家适度干预”这个学界常用的提法置换为“国家干预适度”不是简单的文字游戏，而是有深刻意义的。与英语相反，汉语的表达方式通常是将所要强调的部分放在句子的末尾，而将所有的修饰语往前提。例如，“保护公平”强调的是“公平”，是保护“公平”，而不是保护别的什么；相反的，“公平保护”强调的是“保护”，是以公平的方式进行“保护”，而不是以其他方式进行“保护”。具体到该原则中，我们所要强调的是“适度”，而不是“干预”，国家“干预”经济是早已为经济法学界所共同认可的，当前的任务只是要论证国家干预的“适度”性问题，而不是强调“干预”性问题，因而，应该将“干预”放前，“适度”放后，这种语序上的差别是不应当被忽视的。所以，本着严谨的治学态度，我们认为将该原则称为“国家干预适度原则”更能精确表达其深刻内涵。② 此外，也有学者对该原则进行过另外的解释，认为国家或经济自治团体应当在充分尊重经济自主的前提下对社会经济生活进行一种有效但又合理谨慎的干预。其作为经济法的一项基本原则，确切内涵有二，即正当干预和谨慎干预。鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月。③ 相关资料可参见李建人：《国家适度干预原则——经济法基本原则研究》，山西大学2000届硕士研究生学位论文。① 例如，《联邦贸易委员会法》第12——14条， 对虚假广告的规定。② 譬如民法的公平原则，它只要求稍稍超出民事法律关系当事人的地位和权利义务之形式平等，在微观层次上略微实现某种实质的平等。① 如微软收购Intuit软件公司，双方企业和股东皆大欢喜，Intuit的股东希望通过其企业被收购而由微软对Intuit注资，并由微软庞大的国际分销网获得好处；微软则希望获得Intuit公司开发的已占有个人财务软件市场近70%份额的Quicken软件。就此交易本身而言可谓平等互利、公平绝伦，然而美国政府担心收购完后微软会独霸全美个人财务软件市场，执意向法院起诉，最终挫败了此项交易。参见：《美国司法部将微软收购Intuit之举提交法院》，《国际电子报》1995年8月7日，第39版。② 相关资料可参见赵剑飞：《试论保护公平竞争原则》，山西大学2001届硕士研究生学位论文。① 过去只讲国家利益，而将社会利益包含于国家利益之中，这是过去“国家——社会”一体化的政治经济体制的反映。只知有国家，不知在国家之外或之上，还有与之并存的相对独立的社会和社会利益，社会的一切由国家代表或包办，社会淹没于国家权力与国家利益之中。虽则社会主义国家本质上是人民的国家，社会主义国家与社会主义社会在根本利益上是一致的，但毕竟二者利益不能等同。象自然资源与生态的保护，环境的保护，城乡公共设施的兴建与维护，社会医疗卫生、社会保险与社会救济、社会福利与社会优抚安置以及社会互助等，都是相对于国家和集体、个人的特殊的独立的利益形态，即公共福利。确认社会利益形态的相对独立性，并在立法上予以单独保障，一方面有利于避免国家过多负担社会事务，或过多干预乃至侵犯社会利益；一方面也可防止或遏制某些集体利益和个人利益非法侵犯社会公共利益。参见郭道晖：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版第331页。② 比如，我们在具体制定和实施反垄断或反不正当竞争法律规范的过程中，有时是纯粹出于经济发展的考虑，但有时也必须考虑到国际关系、对外政策或者国内各地区间、各民族间利益协调等诸多政治因素的影响，甚至要考虑到此种立法将对社会公共秩序与善良风俗产生何种影响等道德上利益的得失问题，而不仅仅是经济利益的得失问题。① 英国法官麦克奈顿勋爵在1984年的一个判例中对贸易限制问题的阐述就表明了这一点：“一切贸易限制就其本身来说都是无效的，这是基本原则。但也有例外，在某些具体案例的特殊情形中，贸易限制和对个人行动自由的干扰被认为是正当的。其前提是有充分的理由认为贸易限制是正当的，如果它既对缔约各方有益，也对公共利益有益，事实上这也是唯一的理由。”这个判例确立的一个重要原则就是，公共利益的概念已成为控制贸易限制立法的重要组成部分。参见陈有西：《反不正当竞争法律适用概论》，1994年版，第150页。② 这方面比较典型的案例是德国1989年戴姆勒—奔驰和MBB的合并案。德国联邦经济部长以合并改善整体经济和社会公共利益为由批准了一个大象联姻。其理由是，合并将使戴姆勒—奔驰承担对MBB研制空中客车的财政资助，促进MBB公司的私有化，将国家在研制空中客车中所承担的风险和费用逐步转移给企业界，从而减轻联邦财政在这项常年支出中的沉重负担。据估计，到2000年，联邦政府因此可减少50亿马克的财政支出。此外，该合并还可加强德国企业在航空航天领域，特别是在空中客车的生产和研制以及在军备领域的国际竞争力。案例引自王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，1996年版，第115页。③ 例如德国的Thyssen/Hueller合并案是这方面比较典型的。Hueller是一家出口外向型的有限责任公司。从1973年以来，这家公司出现了严重资不抵债的情况，甚至不能按时交付职工的社会保险费和企业所得税。因此，它急迫想接受一个有潜力的康采恩的兼并。1975年，Thyssen 股份公司取得了Hueller有表决权的全部股份。因为 Hueller有限责任公司在市场上占有很大的市场份额，Thyssen康采恩又有着雄厚的财力，联邦卡特尔局认为，这个合并将会显著加强Thyssen集团在相关市场的市场支配地位，从而禁止了这个合并，1977年，这两个企业向联邦经济部长提出了合并申请，联邦经济部长对此给予附条件的批准。所附的条件是，Thyssen股份公司最多只能取得 Hu eller有限责任公司的45%有表决权的股份。联邦经济部长解释其批准理由时指出，这一合并不仅可以保住Hueller有限责任公司职工的就业机会（典型的社会公共利益问题，笔者注），可以使这个有着不寻常技术潜力的且以高技术的专业队伍装备起来的企业继续生存下去，而且从整体经济的角度，考虑到联邦德国对出口有着很高的依赖性，也不能放弃这个高效益的企业。在这个案例中，保证职工的就业机会被看成是维护整体经济利益的重要因素，因为根据德国的?梦榷ㄔ龀しǖ?条，高就业率是德国经济政策的一个重要目标。案例引自同上王晓晔书，第113页。

市场经济的规则篇2

倾销是指一国向他国出口的产品的价格低于其正常价值。反倾销是用于保护国内市场和产业不受外国出口商的倾销行为所损害的法律程序，即当一国产品以低于正常价值的价格进入另一国家市场，并对进口国相似产品 工业 造成实质性损害或威胁，且倾销与损害有因果关系时，则进口国为抵消或阻止倾销，可征收不超过该产品倾销幅度的反倾销税的行为。

实践中，出口国家的经济被分成两类：市场经济和非市场经济。对不同类型的国家，在反倾销 调查 中采取不同的措施，最主要的差别体现在决定倾销是否成立的方法上。市场经济国家的出口商品的正常价值是基于该商品在国内的价格；而非市场经济国家的出口商品价值的计算是采用类比国（第三国）比较的方法进行的，这意味着商品的正常价值取决于该商品在类比国的国内价格，而非出口商本国的产品价格。

二、wto、美国与欧盟的规则与实践

wto、美国和欧盟是应用“非市场经济”规则最重要的三个场所，其在各自的法律体制、标准规范和争端解决

过程中广泛应用此概念。该三大组织（国家）的相关规则和实践是其他国家在 国际贸易 中的引用和效仿的重要来源，分析该三大组织（国家）的相关规定和实践有助于了解国际贸易中的游戏规则和明确

2．规则适用的相关解释（gatt第六条的注释）。以上所有这些可对非 市场 经济 国家实施不同待遇的适用条件都是可以解释的，而且可以用一种以上的方式进行解释，这里面便存在着较大的解释空间和解释的随意性。而且许多先于wto的说明和解释是依赖不同的理由和 环境 的。例如，在波兰胶泥案（portland cement from poland）中，美国的 调查 专家就认为“波兰为国内消费的销售不是以普遍的贸易过程进行的”。

第六条的注释现在已经被引用为对非市场经济国家采取区别对待的依据。注释提到：“经证明，如果进口商品的国家贸易存在完全垄断或者是潜在的完全垄断，其所有的国内价格是政府决定的，那根据第六条第一段的目标，决定价格可比性将会特别困难。在这种情况下，进口 合同 各方有必要考虑到在这样一个国家严格比较其国内价格可能是不适当的。”

第六条的注释提到的“一个国家”是指非市场经济国家，因为其价格是由政府决定而非市场决定。这个条款为适用第二条的附属条款提供了依据，即“价格可比性（price comparability）”。

第六条的注释规定，“严格比较其国内价格可能是不适当的”。如果不考虑“严格”这个词的话，这个条款可以解释成一旦决定了一个国家是非市场经济国家，即可自动地导致拒绝适用标准的方法进行计算的结果，因不存在市场为导向的价格即三个标准的计算方式无法奏效，因此这两种价值之间的比较是不适合的。但由于存在“严格”这个词，它意味着不应该作出以上解释。尽管将国内价格和出口价格进行严格比较可能是不适当的，然而该条款的一般意思解释可以推出的结论是，国内价格的比较也是可以适用于非市场经济国家的。换句话说，一个非严格的或者是一个经过调整的与国内价格的比较是必需的。基于该解释，在运用了三个标准方法计算了正常价值之后，第2.4条的正当的补助（due allowance）条款应该剔除，因为非市场经济的存在本身“表明会影响价格可比性”。

然而，正当的补助（due allowance）是没有一个确定的范围的，对这个问题唯一的解答就是调查专家组的判断。在这种情况下，调查专家组就必须是完全没有偏见和客观公正的，实施正当的补助并不能完全否决非市场经济国家国内价格反映的信息。

（二）美国的规则和实践

1．美国1930年关税法案。在美国，1930年的关税法案（the tariff act of 1930）为其反倾销制度奠定了基础。首先，非市场经济国家在第771a条里被界定为是“ 成本 或定价体系由 行政 职权决定，不基于市场原则进行操作的国家，在该国家的商品销售不能反映商品的真实价值。”

美国列举了六个因素来判断一个国家是否是市场经济国家：（1）货币的可兑换性；（2）工资等级的决定；（3）外国合资企业的补助；（4）政府所有的程度；（5）政府控制资源的程度；（6）行政职权部门认为适合的其他因素。美国列举的因素远比gatt第六条的注释要多，意味着美国和其他效仿国对非市场经济的定义比gatt第六条的更加宽泛。

关税法案第773（c）条提到，如果“受到影响的商品是从一个非市场经济国家出口的，而行政职权部门发现有效信息不能保证商品的正常价值”，则正常价值的计算将会基于市场经济国家提供的最有效的信息对商品生产要素进行估价，而提供信息的市场经济国家是行政职权部门认为合适的国家。这里的“有效信息”条件经常引用来证明产业是市场为导向的途径，此时必须满足特定的条件以避免实施替代推定价值的计算方法。虽然市场导向的途径由一些例外，但美国支持替代推定价值的计算方法。因此美国反倾销制度对非市场经济国家的说明是遵守gatt第六条的注释而非前面解释的第2.4条。一旦确定了非市场经济地位，行政职权机关可以自主地采取“最有效的信息”来计算商品的正常价格。这被认为是第一个有效地处理非市场经济的规则。在此笔者提请注意其局限性——没有任何条件来界定什么是“最有效的信息”。

市场经济的规则篇3

倾销是指一国向他国出口的产品的价格低于其正常价值。反倾销是用于保护国内市场和产业不受外国出口商的倾销行为所损害的法律程序，即当一国产品以低于正常价值的价格进入另一国家市场，并对进口国相似产品 工业 造成实质性损害或威胁，且倾销与损害有因果关系时，则进口国为抵消或阻止倾销，可征收不超过该产品倾销幅度的反倾销税的行为。

实践中，出口国家的经济被分成两类：市场经济和非市场经济。对不同类型的国家，在反倾销 调查 中采取不同的措施，最主要的差别体现在决定倾销是否成立的方法上。市场经济国家的出口商品的正常价值是基于该商品在国内的价格；而非市场经济国家的出口商品价值的计算是采用类比国（第三国）比较的方法进行的，这意味着商品的正常价值取决于该商品在类比国的国内价格，而非出口商本国的产品价格。

二、wto、美国与欧盟的规则与实践

wto、美国和欧盟是应用“非市场经济”规则最重要的三个场所，其在各自的法律体制、标准规范和争端解决

过程中广泛应用此概念。该三大组织（国家）的相关规则和实践是其他国家在 国际贸易 中的引用和效仿的重要来源，分析该三大组织（国家）的相关规定和实践有助于了解国际贸易中的游戏规则和明确

2．规则适用的相关解释（gatt第六条的注释）。以上所有这些可对非 市场 经济 国家实施不同待遇的适用条件都是可以解释的，而且可以用一种以上的方式进行解释，这里面便存在着较大的解释空间和解释的随意性。而且许多先于wto的说明和解释是依赖不同的理由和 环境 的。例如，在波兰胶泥案（portland cement from poland）中，美国的 调查 专家就认为“波兰为国内消费的销售不是以普遍的贸易过程进行的”。

第六条的注释现在已经被引用为对非市场经济国家采取区别对待的依据。注释提到：“经证明，如果进口商品的国家贸易存在完全垄断或者是潜在的完全垄断，其所有的国内价格是政府决定的，那根据第六条第一段的目标，决定价格可比性将会特别困难。在这种情况下，进口 合同 各方有必要考虑到在这样一个国家严格比较其国内价格可能是不适当的。”

第六条的注释提到的“一个国家”是指非市场经济国家，因为其价格是由政府决定而非市场决定。这个条款为适用第二条的附属条款提供了依据，即“价格可比性（price comparability）”。

第六条的注释规定，“严格比较其国内价格可能是不适当的”。如果不考虑“严格”这个词的话，这个条款可以解释成一旦决定了一个国家是非市场经济国家，即可自动地导致拒绝适用标准的方法进行计算的结果，因不存在市场为导向的价格即三个标准的计算方式无法奏效，因此这两种价值之间的比较是不适合的。但由于存在“严格”这个词，它意味着不应该作出以上解释。尽管将国内价格和出口价格进行严格比较可能是不适当的，然而该条款的一般意思解释可以推出的结论是，国内价格的比较也是可以适用于非市场经济国家的。换句话说，一个非严格的或者是一个经过调整的与国内价格的比较是必需的。基于该解释，在运用了三个标准方法计算了正常价值之后，第2.4条的正当的补助（due allowance）条款应该剔除，因为非市场经济的存在本身“表明会影响价格可比性”。

然而，正当的补助（due allowance）是没有一个确定的范围的，对这个问题唯一的解答就是调查专家组的判断。在这种情况下，调查专家组就必须是完全没有偏见和客观公正的，实施正当的补助并不能完全否决非市场经济国家国内价格反映的信息。

（二）美国的规则和实践

1．美国1930年关税法案。在美国，1930年的关税法案（the tariff act of 1930）为其反倾销制度奠定了基础。首先，非市场经济国家在第771a条里被界定为是“ 成本 或定价体系由 行政 职权决定，不基于市场原则进行操作的国家，在该国家的商品销售不能反映商品的真实价值。”

美国列举了六个因素来判断一个国家是否是市场经济国家：（1）货币的可兑换性；（2）工资等级的决定；（3）外国合资企业的补助；（4）政府所有的程度；（5）政府控制资源的程度；（6）行政职权部门认为适合的其他因素。美国列举的因素远比gatt第六条的注释要多，意味着美国和其他效仿国对非市场经济的定义比gatt第六条的更加宽泛。

关税法案第773（c）条提到，如果“受到影响的商品是从一个非市场经济国家出口的，而行政职权部门发现有效信息不能保证商品的正常价值”，则正常价值的计算将会基于市场经济国家提供的最有效的信息对商品生产要素进行估价，而提供信息的市场经济国家是行政职权部门认为合适的国家。这里的“有效信息”条件经常引用来证明产业是市场为导向的途径，此时必须满足特定的条件以避免实施替代推定价值的计算方法。虽然市场导向的途径由一些例外，但美国支持替代推定价值的计算方法。因此美国反倾销制度对非市场经济国家的说明是遵守gatt第六条的注释而非前面解释的第2.4条。一旦确定了非市场经济地位，行政职权机关可以自主地采取“最有效的信息”来计算商品的正常价格。这被认为是第一个有效地处理非市场经济的规则。在此笔者提请注意其局限性——没有任何条件来界定什么是“最有效的信息”。

市场经济的规则篇4

目录 一、根据WTO法律规则和我国对外承诺的要求，商事经济立法改革步伐应当提速 二、中国加入WTO后，政府干预市场经济走向法治势在必行 三、完善企业立法，推动国内外投资者的投资热潮 四、我国“入世”后消费者权利的法律保护前瞻 我国“入世”对于我国的经济发展和社会进步来说，既是一次严峻的挑战，也是一次难得的历史机遇。虽然我国“入世”在短期内会遇到一些前所未有的问题和困难，但从总体上看，我国“入世”符合我国人民群众的根本利益。“入世”后我国的市场经济法律体系也要作出相应的完善。中国能否真正融入世界经济、并从中受益，在很大程度上取决于是否有一个好的游戏规则；而其关键在于法律环境的改造与建立。20年来改革开放的经验已经证明了这一点。鉴于我国政府、企业和消费者直接面临WTO的影响，本文拟从探讨我国商事经济立法改革方向的基础入手，分别剖析 一、根据WTO法律规则和我国对外承诺的要求，商事经济立法改革步伐应当提速 为切实履行我国作为WTO成员国根据WTO法律规则（含宗旨、原则、具体协定等）应当承担的义务和对WTO及其成员国所作的承诺，实现我国市场经济法律体系的现代化，实现政府和国内外企业、消费者、投资者、劳动者和社会经济团体的法律角色定位，必须按WTO规则要求和对外承诺，从中国的市场经济和法治建设的实践出发，大胆借鉴西方市场经济国家先进的经济立法经验，以确认和保护市场经济体制为价值取向，义无反顾地进行经济立法改革，构建门类齐全、结构协调、功能合理、层次分明、动态开放、与市场经济规律相契合、与国际惯例相接轨的经济法律体系。鉴于我国不少经济立法文件是在计划经济体制下、或者在计划经济体制向市场经济体制过渡的过程中制定的，因而有许多条款打着计划经济的烙印。因此，必须抓紧对现有法律、行政法规、行政规章和地方性立法文件中与WTO规则和对外承诺相抵触的条款进行一次认真彻底的清理，该废止的，坚决废止。至于在满足WTO规则和对外承诺方面尚付阙如的条款，应当根据世贸组织规则和对外承诺抓紧制定。 值得注意的是，我国推进经济立法改革的主要动因不仅来自于WTO及其成员国的施压，更重要的是来自于我国对吸引外商投资、拓展国际贸易的经济利益驱动。这就决定了，为了最大限度地吸引外资和充分利用好WTO，我国立法改革除了真心实意地满足WTO多边规则的要求外，还应当尽可能多地参照国际惯例（并不一定写入WTO规则）对我国经济立法进行除旧布新的改革。例如，WTO《与贸易有关的投资措施（TRIMS）的协议》的内容只涉及与货物有关的投资措施的效力问题，而未对成员国的一般投资政策作出系统规定。但为了强化国内外投资者对我国企业法律制度的信心，我国企业立法就不能仅仅满足于《与贸易有关的投资措施（TRIMS）的协议》的要求。而是要主动借鉴WTO主要成员国（包括英美法系与大陆法系）的先进立法经验，构筑良好的投资法律环境。可见，我国的经济立法改革要想抓住这次难得的历史机遇，就应当采取主动挑战自我的雄姿，而非被动应付的态度。 虽然全国人大及其常委会已修改了《专利法》、《商标法》、《著作权法》《海关法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》，《中外合资经营企业法》；但上述立法改革仅仅是废改立工作的开始。除了全国人大及其常委会根据加入WTO的需要，抓紧制定和修改相关的法律，如制定《反垄断法》，修改《对外贸易法》和《进出口商品检验法》等法律外； 国务院及其组成部门应当抓紧对有关行政法规、行政规章进行审查、清理。据2001年3月的初步统计数字，国务院及其组成部门拟修改的外经贸行政法规、规章共有148件，拟废止的共有571件，以适应加入WTO的需要和维护公平贸易。2001年10月6日朱镕基总理签发的《国务院关于废止2000年底以前的部分行政法规的决定》指出，国务院对截至2000年底现行行政法规共756件进行了全面的清理，废止了71件行政法规；对80件行政法规，宣布失效；对1994年至2000年底公布的法律、行政法规已经明令废止的70件行政法规，统一公布。此外，地方立法中违反WTO规则的条款，尤其是分割市场、具有地方保护主义色彩的条款，也要抓紧废止。 要充分发挥我国法律在推动、保护和规范自由贸易和公平竞争方面的积极作用，迫切需要抓紧制定与完善四个领域的经济立法：一是市场主体立法（包括公司法、证券法、投资基金法、个人独资企业法、合伙企业法、合作社法、消费者权益保护法、劳动法、中介机构立法）；二是市场行为立法（包括债法、票据法、反不正当竞争法和反垄断法）；三是政府干预市场经济立法（包括产业政策法、政府采购法、经济行政指导法、行政许可法、行政合同法）；四是社会保障立法（包括社会保险法、社会救济法等）。 通过法律形式确认的部门腐败是最大的腐败。一些政府部门打着法治的招牌，企图运用立法形式把本部门不应享有的权力和利益合法化。建议立法机关在委托政府部门起草法律时，警惕一些政府部门利用立法手段巩固部门利益、争权夺利，确保法律的公正性。倘若立法机关一味鼓励或纵容政府部门起草法律，极易导致政府部门的行政权力膨胀，甚至有可能使政府侵害公民人权与基本自由、侵害企业商事权利与利益的非法行为或脱法行为合法化，立法机关的立法权也会被行政权吞没。这与我国依法行政、建设社会主义法治国家的目标背道而驰。 由于传统计划经济体制的影响，现行不少立法是由政企不分的政府部门起草的，其中包含着不少有违公平原则、维护垄断利益、剥夺或者限制消费者权利的条款。如《电力法》第60条之规定，就大大低于《民法通则》第123条之规定对于消费者的保护力度。从长远看，立法机关应当收回立法草案起草权，亲自起草法律，避免委托政府部门起草法律。中央政府有权制定行政法规，中央政府组成部门有权制定行政规章，但无权起草法律。如果立法机关工作人员专业和编制有限，可委托法学专家起草法律，然后提交立法机关审议。当然，政府及其部门作为成千上万社会利益集团的一种，还可以就法律草案发表意见、甚至与法学家争鸣商榷。建议立法机关对现有法律中包含的某些确认和纵容政府部门腐败的恶法条款进行一次彻底的清理，该废止的，坚决废止。 行政机关制定的法律实施细则或实施办法有可能私自塞入部门利益的条款，甚至背离立法宗旨。另外，让行政机关集规则制定权、规则执行权和规则监督权于一身，既不合乎公平理念，也容易滋生腐败。目前立法机关授权国务院或国务院组成部门制定法律实施细则或实施办法的做法亟需改革。经济法律的制定应当尽量详细、具有可操作性，原则上不应依赖于实施细则。否则，经济法律过于原则、抽象、圆滑，就丧失了存在意义。《海商法》是我国唯一一部不需要实施细则的商事法律。这一立法典范应当对今后的经济立法具有启发价值。即使确需制定实施细则，也应当由立法机关自己亲自制定。当然，这并不排除立法机关就某些专业知识向专家和实践部门咨询。此外，在立法机关收回经济立法权之后，立法权必然较以前有所扩张。因此，预防 ... >> 立法机关在立法过程中的腐败又将是一个崭新的课题。 二、中国加入WTO后，政府干预市场经济走向法治势在必行 以邓小平南巡和中共十四大为标志，我国开始从根本上摆脱传统计划经济体制的藩篱、清除轻视法治的左倾思想，实现国家从依靠计划手段和行政命令管理计划经济到依靠市场机制和法律手段驾驭市场经济的伟大历史转变。但无庸讳言，社会主义市场经济体制尚未彻底建立起来。相反，我国目前仍处于从计划经济向市场经济的转轨变型阶段。而我国加入WTO将进一步加快我国经济市场化、市场法治化的历史进程。 市场经济固然不是行政经济、计划经济和审批经济，但也决不是放任自流、无法无天的经济。市场也有盲目性和局限性。在市场经济条件下，政府不是甩手掌柜，不能对已经或者即将到来的市场失灵、金融风险和经济混乱采取大撒把的态度。政府对市场经济进行适度干预是必要的。但是，政府如何干预才能顺应市场经济全球化、法治化的历史潮流，取得适度、公平、高效的预期效果，便成为一个难点问题。 市场经济是法治经济。无论企业的市场活动，还是政府的干预行为，都要服从法治的要求。近年来，依法治企的呼声日益高涨，企业要依法经营的认识趋于统一。但对经济行政法治的强调仍然有些黯然失色。总结多年来政府管理经济的经验教训，要真正依法治国、建设社会主义市场经济法治，政府必须率先垂范、以身作则，甘当法治改革的促进派而非抵制派。否则，就难以避免行政权的腐败变质，就难以赢得企业和社会公众的信赖、敬重与合作，就难以有威望求企业和其他市场主体依法办事。 WTO促进世界自由贸易和鼓励公平竞争的宗旨，最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则、法制统一原则和司法审查原则，以及WTO代表的一系列多边贸易规则，不仅仅影响着企业和消费者等市场主体的切身利益，而且对于我国政府干预市场经济提出了更加严格的法治化要求。 强调政府干预市场经济走向法治化，就是要把政府干预市场经济过程中的每一个行政机关、行政行为（包括抽象行政行为与具体行政行为）和行政环节都纳入法治化轨道。在该目标取得后，经济行政行为将完成以下转变：由恣意行政转为法治行政，由专横行政转为民主行政，由审批行政转为监控行政，由压制行政转为促进行政，由管卡行政转为服务行政，由黑箱行政转为公开行政，由低效行政转为高效行政，由政府本位行政转为企业本位行政。这对政府来说既是一次机遇，也是一个挑战。要实现这一改革目标，应当推出一系列标本兼治的重大法律举措。 （一）树立经济行政法治观念是政府行为走向法治化的前提 政府部门要自觉抛弃人治和官本位的封建思想、树立法治行政光荣的观念。政府部门要真正认识到，依法办事，不麻烦，也不吃亏。因为，强调依法行政的最终目的不是刁难政府、让政府难堪、束缚政府的手脚，而是督促政府更加高效、合法地发动行政权，从而做到积极而不越位、守法而不无为、干预而不添乱、有权而不滥权。因此，强调依法行政对于政府来说，即是一种制约和督促，也是一种关心和爱护。 法律对于经济行政行为的巨大作用，不仅体现在经济行政纠纷的事后救济上，而且体现在经济行政纠纷的事先预防上；不仅体现在消极地减少和预防由于法律失误和法律风险所导致的国家、企业和消费者损失上，而且体现在积极地运用法律手段保护和鼓励企业和消费者创造和积累社会财富上；不仅体现在规范经济行政机关与企业、投资者、消费者、社会经济团体之间的行政关系上，而且体现在规范经济行政机关之间、经济行政机关与其工作人员之间的行政关系上。可见，强调依法行政具有消防与预防、去病与保健、治标与治本、规范与保护兼重的功能。 行政权介入市场经济的范围极其广泛，内容十分丰富，稍有不慎就会出现行政权的滥用，导致市场秩序的混乱，甚至诱发金融风险和经济危机。这绝非耸人 听闻。经济行政机关必须从思想上把依法行政摆到经济行政工作一盘棋的首位。领导干部要象重视红头文件、领导讲话和会议决议那样，重视宪法、法律和行政法规，带头学习法律知识，认真吃透市场经济法律的基本原理和精髓，树立依法行政的好样板。对于领导干部的素质和知识结构来说，法律水平与政策水平具有同等程度的重要性。 法律人才是高级管理人才。加强法治工作是经济行政行为规范化的内在要求，是政府工作水平上档次的重要表现。除了领导重视，还要在每个经济行政机关中配备一定比例的高素质的专职法律工作者。他们作为本部门的法律顾问有权介入各个职能机构开展经济行政活动的全过程。对未经法治机构审核的法律文件，各级经济行政机关的负责人应坚决拒签。要鼓励法治机构在经济行政行为之前参与、影响经济行政行为的决策过程，力求防患于未然。很明显，如果经济行政机关在作出某项行政行为之前，充分进行了法律论证，那么既可以避免自身的违法、违规行政行为，也可以事先采取措施避免企业和市场主体的违规行为；更重要的是，还可以直接降低经济行政的成本、提高全社会的经济效益。 要在政府官员中继续加大普法力度，务求每位政府官员都熟知涉及本行业的相关法律和法规，以及WTO的相关法律规则。为保障依法行政的先进管理机制制度化、长期化和稳定化，建议建立政府官员法律知识资格考试制度，只有通过司法部组织的相应考试的政府官员才能上岗。既得利益和期待利益影响甚至决定思想观念。因此，增强政府官员的法治观念，也要发挥奖惩制度的作用。对于行政法治工作有功、作出贡献的的官员，实行精神和物质奖励；对于那些法治观念淡漠、轻视法律知识学习、不喜欢依法行政的政府官员，应当在任免、考核、晋升时建立一票否决制。对于违法行政、给国家和企业造成经济损失和其他重大事故的官员，要依法追究法律责任。 （二）要严格区分政府的双重法律角色，禁止行政权力侵害民事权利 国家与政府是两个既相区别、又相联系的概念。政府是国家机关之一种，只代为行使国家行政权，无权干扰立法和司法工作。而国家经济行政权的职能主要是由政府，特别是经济行政机关承担的。 在传统计划经济体制下，作为公权主体的国家和作为私权主体的国家被人为地混淆起来。不仅企业的法人所有权或法人财产权得不到应有的尊重，国家作为企业投资者所享有的股东权和国家作为公权主体所享有的行政权也是混沌不清的。在传统计划经济体制下，国家正是凭借着行政管理者与企业投资者的双重身份直接干预各行业和各企业的生产经营等微观经济活动。这一做法曾被误以为社会主义的一个优越性受到长期肯定。 我国当前要严格区分政府作为社会管理者所享有的经济行政权与其作为国家财产人所享有的民事权利。区别的实益在于，政府在参与不同的法律关系时，享有不同的权力（权利），负有不同的职责（义务）。例如，工商行政管理部门在订立和履行政府采购合同时，扮演着私权当事人的角色，应当象普通买方一样，履行其对供应商的付款义务，享有对供应商的合同权利；在对侵害消费者行为予以行政处罚时，扮演着公权力主体的角色，享有行政处罚权。因此，政府应当时刻牢记自己在不同场合下的法律角色。为约束政府滥权，政府作为社会管理者所享有的经济行政权与其作为国家财 ... >> 产人所享有的民事权利应当交由不同的政府部门或其他法定主体行使。 为彻底贯彻政企分开、官商分开 的原则，建议尽快制定《商事主体法》，明确规定哪些人有资格成为商法上的商事主体、从而取得商事权利能力与商事行为能力，明文禁止禁止政府部门和政府官员从事商事活动，并切实斩断他们与企业之间有形、隐形的金钱纽带。出台《商事主体法》既与国际惯例接轨，也符合中国国情，更是依法整顿投资与贸易秩序的题中应有之义。立法机关应当正确认识商法与民法之间的特别法与普通法关系。商事法律关系具备民事法律关系的一般特点，但也有其自身的特殊性。商事法律关系与一般民事法律关系在法律依据、主体、客体和内容等方面存在诸多区别，不容混淆。就主体而言，商事主体不同于一般民事主体，商事权利能力不同于民事权利能力，商事行为能力不同于民事行为能力。政府部门和官员都可以成为民事主体，都具有民事权利能力、民事行为能力，但不能成为商事主体，非依法律特别规定，不能取得商事权利能力与商事行为能力。既不能以商事主体制度吞没、代替民事主体制度，也不能以民事主体制度吞没、代替商事主体制度。 从法理上看，政府不是商事主体，而是公法主体，以追求社会整体经济利益为价值取向。但目前一些政府部门在营利性的商事活动中仍然陷得比较深。政府应尽快远离投资与贸易等商事活动，毅然决然地与商事主体脱钩。政府部门不得“下海经商”、从事投资与贸易活动，不得搞有偿行政、有偿担保、收取超过工本费以上的审批费和管理费，不得向企业拉赞助、“化缘”。对那些热衷于商事活动、且乐此不疲、甚至“师出有名”的政府部门，国家要尽快将其商事权利能力阉割掉。 目前一些政府下属的市场中介服务机构（如资产评估、设计、咨询、会计、审计、律师、工程监理等机构）应当彻底与政府脱钩。最为“经济警察”的市场中介服务机构要具有竞争性、公正性，就不能成为政府的“摇钱树”和“第三产业”。脱钩后，政府部门不得为了私下收取介绍费、好处费，而向中介服务机构提供客户来源；不得向作为管理相对人的企业指定某家中介服务机构，也不得向企业作出某种带有倾向性的暗示，更不得以“不批准”相胁迫。 为确保政府官员履行对党和人民所负的忠实义务和勤勉义务，防止个别奸诈的政府官员暗渡陈仓，参酌外国立法例，《商事主体法》应当明文禁止政府官员或明或暗地以各种形式瞒天过海、非法从事商事活动。被禁止的商事活动，是指政府官员以任何方式，主动或被动地参与的，任何与其所负忠实义务和勤勉义务相悖的的各类商事活动。既包括办企业、开公司的投资行为，也包括贸易行为；既包括直接的商事活动，也包括间接的商事活动。政府官员不得持有公司股份，更不得接受公司馈赠的“干股”或“好汉股”。政府官员也不得在公司任职，从事经营管理工作。根据《公司法》第58条之规定，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。这意味着，政府官员既不得兼任公司董事、董事长，也不得兼任经理、总经理、监事、监事会主席，就是影子董事、隐名董事也不行。为杜绝腐败、确保公平竞争与公正交易，除了铲除政府官员的实质性经商活动之外，还要很刹一下政府官员与商人进行不正当私人结盟的歪风邪气。对政府官员违背上述禁止性规定的经营所得，国家享有归入权。若有关国家机关对此熟视无睹或束手无策，因而拒绝或怠于行使归入权，任何公民个人均有权以自己的名义、为了国家的利益，对违法经商的官员提起代表诉讼，从而实现国家的归入权。 虽然政府行政权力与其民事权利是互相分离的，但在市场经济条件下，行政权力与民事权利存在着诸多密切联系。例如，行政权力在特定条件下是物权、债权和股东权等商事权利取得的一个合法途径；根据民商立法的邀请和授权，行政权力还可以为商事权利赋予公信力。前者如行政划拨，或者如行政登记。在政府干预市场经济的过程中，二者极易相互交织，共同作用于某一企业或市场主体，甚至相互发生碰撞。那么，行政权力是否就永远优于民事权利（含商事权利）呢？行政权力是否就能当然地在市民社会中“一竿子插到底”、直接决定所有民事权利的得丧变更呢？ 回答是否定的。从理论 上看，行政权力与民事权利（含商事权利）之间泾渭分明、井水不犯河水。行政权的效力射程原则上仅局限于行政法律关系之中。行政权对市场经济的干预不得非法侵入意思自治领域、侵害市场主体的商事权利（如，不得擅自对私营企业和外商投资企业实现国有化征收）。否则，公法与私法、经济法（实质上是行政法的特别法）与商法（实质上是民法的特别法）的划分也就丧失了意义。行政权与商事权利都是神圣不可侵犯的，二者效力没有高低之别。认为“行政权高于商事权利，部门红头文件高于商事合同”的观点是错误的。有效的合同就是法律，而法律的效力高于违法行政部门的“红头文件”。有些行政机关试图运用行政权以干扰、限制和阻挠商事关系的设立、变更和终止，显然不妥。例如，工商行政管理机关吊销公司的企业法人营业执照就不能消灭股东的公司清算权。否则，公司的债权债务关系无法了结，善意第三人和股东的利益难以得到应有的保护。行政机关还要区分强行性行政法律规范中的效力性规定与训示性规定。市场主体的某一商事行为如果违反了前者，不仅导致相应的行政处罚，商事行为也归于无效；如违反了后者，虽承受相应的行政处罚，但商事行为依然有效。 （三）政府干预市场经济应限制在五种法律层次上 在传统计划经济体制下，为数众多、职能重叠、效率低下的政府部门有权直接干预企业的人财物产供销等生产经营活动。政府部门向企业发号施令的必然结果是，不能形成科学决策的投资体制，容易造成责任不清和决策失误，难以发挥市场在资源配置中的基础作用。近年来，虽然政府对市场经济的控制有所减弱，但仍然存在着必要干预不足、不必要干预过滥的问题。顺应社会主义市场经济的发展要求，必须根据邓小平理论和经济法的一般原理，恰当地界定政府干预市场经济的范围。 界定的原则是，既要重视市场机制在资源配置方面的基础性作用，又要注意发挥政府在弥补市场机制缺陷、维护良好市场秩序方面的导向和校正作用；既要着力塑造和保护有中国特色的社会主义市场经济体制和市民社会，预防政府行政权对商法自治领域的不当侵入，又要强调和树立政府在经济生活中的应有权威；既要告别政府万能论，避免重弹政府大包大揽的老调；又要摒弃政府无为论，反对漫无边际地削弱政府职能；既要坚决转变和革除政府直接管理企业的旧职能，又要创造性地扩充和发展政府干预市场经济的新职能。 基于以上考虑，以经济行政机关和企业的相互关系为座标，政府干预市场经济的法律形式可以从以下五个层次上去观察： 1·尊重市场主体自治原则和诚实信用原则（简称尊重型干预）。 这是第一层次的干预，既是WTO自由贸易和公平竞争宗旨的要求，也是市场经济的要求。市场主体（含企业和消费者）自治，也称私法自治（Prinzip der privatautonomie）或意思自治原则（L‘autonomie de la volonte humaine）强调，市场主体在法律强行性规定和 ... >> 公序良俗容忍的范围和限度内，有权为了追求自身的经济利益，以自己的名义实施各种商事行为，从而为自己创设一定的商事权利、设定一定的商事义务，国家对此只能消极地予以确认和保护，而不能积极地予以干涉和妨碍。企业商法自治原则是市场经济和市民社会的需要和体现，也是现代商法和经济法的共同基础。市场主体自治原则又可以引申 出两项基本原则：（1）市场主体财产权利尊重（绝对或不可侵）原则。无论是物权（含所有权与他物权），还是债权，抑或股东权；也无论是消费者权利，还是企业权利，都应得到政府的尊重。对企业来说，尤为如此。因为，企业生存和盈利的前提条件是，拥有实实在在的财产所有权（包括法人所有权）、特别是可以使用的资源，最为典型的包括资本、劳动、管理与技术。行为自由原则。行为自由原则，既包括双方行为自由（契约自由），也包括单方行为自由，还包括多方行为自由（如章程自由）。尽管有些当代法学家发出了“合同死亡”的慨叹，但契约自由在商法中作为一项根本原则并未发生动摇，而且在知识经济和网络经济时代获得了再生与扩张。行为自由原则有助于企业放心大胆地开展商事流转，缔结商事关系，取得利润的最大化。 在我国加入WTO之后，有必要根据WTO促进自由贸易和公平竞争的宗旨，重新审视和修改我国目前有关市场监管的法律、行政法规和行政规章和行政惯例，进一步扩张市场主体自治空间，尊重企业财产权利和经营自由，满腔热忱地推动企业主体的商人化、法人化和平等化，推动企业行为的市场化、自由化、契约化、竞争化、公平化、公正化、规范化和诚信化。政府作为市场经济中的“裁判员”，要主动撤离资源的配置活动，不得随意越过市场、直接干预企业的投融资等商事活动，更不得与民争利。 为保护投资者的投资自由，有必要对各类公司（包括有限责任公司、股份有限公司乃至上市公司）的设立采取以登记制为原则，以审批制为例外的立法态度，限制审批制范围，扩大登记制范围；根据国民待遇原则，对于外商投资企业的设立也应采取这一立场。原则上，对于包括外国投资者在内的股权转让行为，都不应当再以政府主管部门的审批为生效条件。为确保投资者选择企业组织形式的自由，有必要承认一人公司、有限合伙、隐名合伙等多种企业组织形式。 为保护合同当事人契约自由，有必要排除行政权力对合同订立和履行行为的干预，尊重交易形式的多样性（包括在立法严格规制下重新允许合法传销行为）。行政机关制定的范本合同，仅具有对当事人的建议作用，不应当具有法律约束力，不应当仅仅由于当事人未采用范本合同而影响其订立的合同的效力。对于合同登记、合同备案、合同鉴证，均应尊重合同当事人自愿，行政机关不得干预，更不得歧视未登记、未备案、未鉴证的合同效力。当然，属于法定强制登记范围（如不登记就不能生效或者不能对抗第三人）之外的合同，不在此限。 针对超越《企业法人营业执照》或者《营业执照》核定的经营范围而订立的合同的效力，有必要进一步扩大契约自由的空间。1993年之前，我国对企业的经营范围采取了一种十分苛刻的态度。如，1987年7月21日最高人民法院在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中曾指出，“工商企业、个体工商户及其他经济组织应当在工商行政管理部门依法核准登记或者主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动。超越经营范围或者违反经营方式所签订的合同，应认定为无效合同。例如：非法经营重要生产资料和紧俏耐用消费品的；零售商经营批发业务的；代销商搞经销的；只准在特定地区内销售的进口商品，未经批准私自流入其他地区的，等等，均应按无效合同处理。全部为超营项目的，全部无效；部分为超营项目的，超营部分无效”。 但1993年之后，最高人民法院开始解放思想，对经营范围采取了较为宽松的解释方法，从而达到了成全合同当事人、尽量使合同有效、加快商事流转的社会效果。1999年12月的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条就正确地指出，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。因此，只要商事主体与他人签订的商事合同不具备法定的无效事由，没有违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，即使一般性地超越了经营范围，也属于有 效合同。 当然，根据《公司登记管理条例》第71条之规定，超出经营范围的公司经营活动，要承受相应的行政法律责任（包括责令改正、罚款等）。从国际公司立法的发展趋势来看，淡化对经营范围的法律管制也是大势所趋。英美法系虽曾有越权（Ultra Vires）原则之规定，但大都已经废除。我国企业登记立法亦应从之。笔者认为，在立法修改之前，只有违反强行性法律规范（包括效力性规定与训示性规定）的超越经营范围的行为，才应承受行政法律责任；至于一般的超越经营范围的行为，则不应承受行政法律责任。 强调市场主体自治，是政企分开、转变政府职能、实现民事权利由政府回归市场主体的关键。因为绝大多数商事活动是靠无形的手，即市场主体的个体自我调节机制去实现的。在这个意义上说，尊重型干预就是不干预、少干预；微观干预最少的经济行政机关是最好的经济行政机关。鉴于我国多年实行计划经济体制，政府尚未完全养成自觉尊重市场主体自治原则和诚实信用原则的习惯，政府的这种尊重义务应当被视为当前我国经济行政机关对企业所负的首要义务。要在实践中做到这一点，就需要在观念上打破人们在计划经济体制下形成的，盲目迷信国家和政府、甚至认为国家和政府万能的固有观念。在相当长的社会主义市场经济阶段，我国将实行“小政府、大市场、大社会”的市场经济体制，国家和政府不可能为公民和企业提供“从摇篮到坟墓”的一揽子福利，并因此而取消公民和企业的自我奋斗。 2·保护企业公平竞争与公正交易应有秩序（简称保护型干预）。 这是第二层次的干预。仅仅尊重市场主体自治是不够的。因为企业的经营自由，在不法利益和不良动机的驱使下，有可能被滥用。假冒伪劣、限购排挤、商业贿赂、商业欺诈、虚假广告、非法传销、倾销、搭售、绑标、围标、行政垄断、经济垄断等丑恶商事现象也会滋生蔓延。没有健全的市场管理法治，就没有消费者和企业赖以公正交易和公平竞争的大舞台，政府进行宏观调控的信号也会失真，从而误导企业行为。 没有规矩，不成方圆。政府应当及时运用法定的行政登记权限、行政调查权限、行政处罚权限、行政调解权限，确认合法商事行为的效力，坚决制止和反对损害消费者和竞争者利益的不法、不正当行为，为企业和经济组织创造良好的公平竞争与公正交易秩序，努力培育和维持一个涵盖各类生产要素的、成熟、开放、诚实、公平、统一的社会主义大市场。在我国加入WTO之后，随着审批范围的萎缩，登记范围则会逐渐扩张。包括工商行政管理部门在内的市场监管部门应当强化登记机关的职责，为提高商事行为的公信力和透明度，保护善意第三人，降低全社会的交易成本，推动我国信用制度的建立，发挥积极作用。要维护市场经济的公正性、公开性、公平性，经济行政机关必须发挥应有的保护性职能。 ... >> 但政府不得为了私利而限制公平竞争、垒起行政垄断和地方保护主义的“篱笆墙”。所谓“地方保护主义是块臭豆腐，闻着臭、吃着香”的实用主义态度必须予以纠正。 保护型干预与尊重型干预是密切相连的。因为，保护企业公平竞争与公正交易应有秩序，实际上就是要保护企业商法自治原则和诚实信用原则不被滥用。但要明确，企业商法自治原则受到了侵害，并不必然导致行政权的干预。在很多情况下，博大精深、体系严密的民商法原则和制度，包括诚实信用原则、公序良俗原则、合同制度、制度、侵权制度和民事责任制度等，都足以被 市场主体自觉运用，从而铲除不法、不当的市场行为，理顺受害人与不法、不当行为人之间的利益关系，恢复市场的正常秩序。而且，即使行政权介入的结果，导致了不法、不当行为人的行政法律责任，也不能代替受害人与不法、不当行为人之间私法关系的再调整。经济行政机关以行政罚款代替民事赔偿的做法更是错误。 3·对国民经济进行宏观调控（简称宏观调控型干预）。 这是第三层次的干预。政府直接管理经济的传统模式要尽快向宏观经济调控模式转变。在真正还权于企的同时，把大多数经济行政行为由政府对企业的直接、微观管理模式转变为间接、宏观调控模式。把综合经济管理部门改为宏观调控部门，绝不是简单的名称更换。宏观经济调控要“抓大放小”，该管的管住、管好；不该管的，放开、放活。宏观经济调控的对象与其说是企业，不如说是市场。因为，政府原则上不能直接介入企业的微观商事活动，对企业决策直接产生影响作用的，与其说是政府，不如说是被政府引导和调控的市场。政府、市场、企业这三者的关系可以概括为政府调控市场、市场引导企业。 宏观经济调控以追求社会整体经济利益、宏观利益为目标。如果说市场机制和商法自治原则的主要功能是保持和增强企业的个体活力，那么宏观调控和宏观调控法律制度的主要功能是对国民经济进行合理的调节，确保国民经济经济有序运行。所谓“没有微观管理权，宏观调控权必然用不好”的观点是错误的。 要确保国民经济宏观调控的方向正确、效果良好，就必须明确宏观调控的目标。在实践中，对此存在着广狭不同的解释。狭义解释仅限于经济增长率和全国商品零售价格涨幅；广义解释除覆盖这两项内容外，尚包括全社会固定资产投资增长率、居民消费价格涨幅、财政收支差额、货币发行量、外贸进出口总额、人口自然增长率、城镇登记失业率、农村贫困人口减少数量、主要工农业产品产量、全社会固定资产投资总规模、基本建设计划新增主要生产能力、广播电视人口覆盖率、城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入实际增长率。 笔者认为，宏观调控的目标在不同的历史时期、在不同的社会经济政治背景下，有着不同的内容。但不管在何时何地，宏观调控的目标还是具有一些本质性的要求，那就是：平衡经济总量，优化经济结构，防范金融风险，抑制通货膨胀，推动国民经济的稳定、快速、健康、可持续发展。其中，总量平衡与可持续发展是宏观调控目标中的精髓。当然，这种目标需要因时制宜、因地制宜，允许在不同的情形下有所侧重。 为了实现宏观调控的目标，就要设计一系列宏观经济调控手段。这些手段主要包括：（1）政策引导。即制定经济和社会发展战略、方针和产业政策，在此基础上制定行业规划和行业政策，控制总量平衡，规划和调整产业布局；杠杆引导。即根据产业政策和规模经济要求，运用利率、税率、汇率和价格政策等经济杠杆，引导企业调整产品结构和企业组织结构调整，实现资源合理配置；（3）信息引导。政府要及时各类与企业经营密切相关的宏观调控政策及其贯彻情况的反馈信息，从而引导企业决策行为；（4）市场准入。即政府为了实现特定的宏观调控的目标，根据法律规定，对适格企业发放行政许可。未获行政许可的企业不得进入特定市场。为兼顾宏观调控的有效性与经济行政的廉洁性与公正性，应当严格规制政府发放行政许可的范围与程序。行政许可的适用范围要少而精。（5）行政指导。即政府为了实现特定的社会经济利益目标，运用其享有的行政权，引导和规劝企业为一定行为或不为一定行为；（6）法律监督。事中和事后的监督，与事先引导同等重要。政府要加强对企业商事行为的监督检查，制止违反宏观调控法律制度、破坏宏观调控的企业活动。 宏观调控的主要手段绝不是互相孤立、互不搭界的。它们应当彼此协调、相互衔接、相辅相成，共同构成一个内在统一的有机整体，即宏观调控体系。在一部庞大的全国性宏观调控大机器中，每个调控部门只不过是一个螺丝钉。因此，各个宏观调控部门一定要识大体、顾大 局，随时牢记共同的宏观调控目标。要强调部门间的团结、合作、沟通、默契和团队精神。宏观调控机制内部不能发生内耗。要力戒不同的宏观调控手段之间各自为战、互不协调，甚至互相矛盾、互相抵销、让企业和市场主体搞不清究竟以哪个调控手段的马首是瞻。 应当明确，宏观调控法的重心与其说是规制被调控者的行为，不如说是规制调控者的行为。宏观调控者应当自觉接受法律的规制和监督。 4·促成企业享受法定权利和利益（简称促成型干预）。 这是第四层次的干预。这一干预的特点是促成和帮助企业取得最佳的经营效果。它既不同于消极的尊重型干预和保护型干预，也不同于直接的给付型干预。其表现形式多种多样。例如，提供企业决策和经营活动所需要的信息和咨询；协调企业与其他单位之间的关系，保障企业的正常生产经营秩序；为企业正常的购并活动、投融资活动和其他商事活动，清除地方政府、政府部门或其他社会组织的不正当干预；为企业摆脱历史包袱、轻装上阵而建立和完善职工养老保险等社会保障体系。 政府进行促成型干预要注意度的把握，力求帮忙而不添乱、热情而不专断，力戒喧宾夺主、包办代替，更不得助纣为虐。例如，政府可以为民营企业的合并和重组创造条件，但不得越位干预，硬性捏合、拉郎配；政府可以为企业的股票上市清除障碍，但不得搞“捆绑上市”、“包装上市”的恶作剧；若此等等。 5·向企业提供某种经济利益（简称给付型干预）。 这是第五层次的干预。在市场经济条件下，适当的经济利益给付也是必要的。经济行政机关有义务为了推动整体社会经济利益（如鼓励开发中西部地区、保护环境、鼓励企业承担社会责任），而向企业提供政府采购、政府补贴和奖励（如退税、贴息）等经济利益。为了提高政府采购行为的透明度，同时保护好政府采购人与供应商的合法权益，早日出台《政府采购法》已经迫在眉睫。经济行政合同将愈来愈成为国家干预市场经济的重要有效形式。 政府的给付型干预不仅适用于企业，而且也适用于作为公民个人的劳动者、消费者、投资者等市场主体。如政府有义务为劳动者创造就业机会、提供社会保障体系等。从广义上说，经济行政机关向企业提供的信息和社会服务，实质上也是一种给付，只不过与传统的财物型给付有所不同而已。 给付型干预是围绕特定的宏观经济调控政策，或者为了国民经济的整体利益而展开的，不是为了企业的个体经济利益而搞扶贫救济、“普渡众生”。应当充分体现平等对待的原则，不得开后门。因而， ... >> 这与传统计划经济体制下政府无止境地向企业输血、企业无休止地向经济行政机关要钱要物的“跑部钱进”现象不同。 值得注意的是，政府进行给付型干预时，既要遵守我国法律规定，也要遵守WTO规则。我国政府目前针对某类企业、某类产品、某类地区、某类产业提供补贴、贷款和税收优惠的政策，有违WTO《补贴与反补贴措施协议》所反对和限制的补贴专向性原则以及被禁止补贴的规则，急需作出如下调整：要么彻底取消，要么普遍实行。例如，对出口产品或企业特别是先进技术型企业和产品出口型企业所得税和流转环节税的退抵减免、成本或费用补贴、利润减免或返还、折旧或科技费用提取、贷款或购置土地优惠等变相资助，即被《补贴与反补贴措施协议》所禁止。又如，我国《外商投资企业和外国企业所得税法》在所得税税率、税收减免、税收返还三 个方面对外资企业实行了分地区、有重点、多层次的税收优惠办法，创设了所谓的“超国民待遇原则”，既违反WTO规则中的国民待遇原则，也为《补贴与反补贴措施协议》所禁止。再如，近年来我国政府对512户国家重点企业实施了“双保”性质的封闭贷款和一些技术改造贴息贷款等一系列扶持政策，也有悖WTO规则，在我国加入WTO后不宜继续推行。 （四）经济行政权的行使要遵守法定、效率、公平、人权尊重、透明度和司法审查六原则 1.经济行政权法定原则 经济行政权法定原则应予尊重。虽然政府与被干预企业之间不平等，但也要贯彻经济行政权主体法定、内容法定与发动程序法定原则。要杜绝违法行政、脱法行政、卖法行政、弄法行政。经济行政权的行使不仅要合乎行政法，也要合乎民商法和经济法的规定。民商法和经济法实质上都是对经济行政权的限制。因为行政权力与商事权利都是资源的法律配置方式，二者此消彼长。商事权利的应有生存空间被确认、扩大了，行政权力的滥用空间也就相应地缩小了。 不仅具体行政行为要合法，抽象行政行为也要合法。在政府制定行政法规和行政规章时，既要大胆地推进经济体制改革、果敢地进行制度创新，也要注意避免无谓的名词创新，预防和减少不应有的概念混乱。经济行政法规和行政规章中的术语应尽量与现行法律和基本法学原理中的术语一致起来。为解决好这一问题，政府部门应当自觉、主动地聘请法学家参与经济行政法规和行政规章的论证、起草和把关。 2.效率原则 经济行政权的行使要体现合法性原则，也要体现效率原则。政府要增强服务和效率意识，自觉树立尊重市场主体合法利益的市场主体本位意识，从骨子里面剔除轻视企业权利、鄙视商法自治的封建官本位意识。要增强政府的公仆意识，必须十分强调纳税人的主人意识、公民的人权意识。一些政府工作人员误以为“经济法治”是指政府用法律手段（法）治企业、整企业，而不是指依法保护、成全、服务于企业。这种观念急需转变。要破除官气十足的衙门作风，克服“门难进、脸难看、话难说、事难办”的怪现象，制止公文丢失、公文旅行、审批速度过慢、甚至谎称公文丢失、拖着不办、坐等进贡行贿等封建社会旧官场上恶劣伎俩的重演。经济行政机关应当有一部可资遵循的、对办事期限作出明确规定的《行政程序法》。依笔者之见，如果经济行政机关超过了法定办事期限，仍然不给予明确答复，既不表示同意，也不表示反对；那么，有关的企业和市场主体有权推定经济行政机关已经默示地表示同意。此种推定权，应当得到包括办事拖拉机关在内的所有经济行政机关，乃至全社会的尊重。其他经济行政机关不得以该机关没有审批、盖章为由，拒绝为企业和市场主体提供行政服务。 此外，各部门经济行政权的界定，既要分工明确、提高行政效率，避免各部门之间由于职能的不当交叉而互相推诿、互相争权；又要互相制衡，避免某一部门的经济行政权过分集中，出现“部门权力垄断”；还要互相衔接，避免出现三不管的问题。 3.公平原则 经济行政权的行使要体现公平原则。政府在行使行政权时，应当找准自己的角色定位。政府是企业竞争游戏中的“裁判员”。政府应当站在中庸、公允、超然的立场上，对于所有市场主体都一视同仁，而不得厚此薄彼，随意为某些企业开小灶、开旁门左道。 强调公平原则，也是政府干预市场经济走向法治化的题中应有之义。原因在于，政府干预市场经济的法律基础不是国家所有制，而是社会管理者的法律角色。在传统计划经济体制下，国家是投资的主体。专业经济行政机关正是靠在国家所有制的大树上直接管理企业、对企业的设立和经营活动进行层层审批的。经过二十年来的改革开放，不仅国有经济的规模日益扩大，而且以公有制为主体、多种经济成分共同发展的格局已经展开，企业的投资主体日趋多元化，企业组织形式和经营方式发生了很大变化。在这种情况下，政府干预市场经济的法律基础只能是社会管理者的法律角色，舍此 无他。 既然是全社会的管理者和人，政府在行使行政权时，对于所有市场主体当然要平等对待、一碗水端平。政府不得为了增进自己由于私利而偏爱的某些企业的利益，而去剥夺、限制其他企业的合法权益。既不能在投资者所有制性质上有所偏袒，也不能在贫富企业间、大小企业间、内资与外资企业间、本地与外地企业间有所歧视。 为实现经济行政权的公平行使原则，既要注重经济行政的公开化，也要强调经济行政的民主化和科学化。例如由官员、学者和社会公众代表所组成的专家委员会制度就应导入经济行政机关的决策体制。不仅宏观调控政策的制定要实行专家委员会制（如中国人民银行的货币政策委员会），其他重大经济行政行为也要实行专家委员会制，如政府采购的招标评审委员会等。 4.人权尊重原则 经济行政权的行使要体现人权尊重原则，实现人道主义行政或仁政。我国历来重视人权问题，已经加入17个国际人权公约，签署了联合国《经济、社会与文化权利国际公约》，并且正在研究加入《公民权利和政治权利国际公约》。党的十五大报告在谈到健全民主制度时，在党的历史上第一次把“尊重和保障人权”写进了党的政治报告。现代社会之所以要赋予和保护人权，主要是由于公民个人的生存和发展面临着政府滥用权力（包括经济行政权）的威胁。因此，经济行政机关在发动行政权时，必须顾及、尊重公民的人权与基本自由，既包括第一代人权（民事权利和政治权利），也包括第二代人权（经济、社会、文化权利），还包括生存权和发展权等。即使行政权的发动符合法定原则，也不能侵犯人权和基本自由。因此，人权与基本自由也是经济行政行为的最低道德基线。只有同时符合法定原则和人权尊重原则的经济行政行为，才是既合法（legal）又正当（legitimate）的。 在经济体制转轨变型期间，经济行政权与人权发生碰撞、冲突的概率和机会极大。在这种情况下，若二者无法同时兼顾，应当采取人权优于经济行政权的价值取向。经济行政机关对此不可等闲视之。例如，经济行政机关不能以片面强调行政审批手续为由，捣毁没有社会保障和收入来源的老年人摆地摊的个体营业活动。又如，政府无权为了社会公共利益之外的其他目的（例如为了帮助港商或外商赚大钱），强迫城市繁华地段的居民搬迁，搬迁后不予及时、充分、有效、妥善的补偿和安置， ... >> 更是有违人权保护的精神；即使政府强制居民搬迁的各种行政批文一应俱全，也不能逃脱人权法对经济行政权的约束。普通百姓与百万富翁在人格尊严和价值上是平等的。再如，除非情况紧急又合乎法律规定，政府的宏观经济调控措施不得剥夺、妨碍、限制公民的人权与基本自由。 5.透明度原则 阳光是最好的防腐剂，灯泡是最有效的警察。没有监督或监督流于形式的经济行政权必然产生腐败。现在的问题是，经济行政机关的工作和生活往往处于很神秘的状态，离一般纳税人十分遥远。现实经济生活中，有些政府部门制造和虚假统计数字，企业、学者、社会公众向有关部门查询信息经常受到冷遇和刁难，就是有些政府部门之间也是互相保密、甚至有偿提供信息。长此以往，将会严重背离政府干预市场经济的宗旨。 为确保经济行政权的廉洁、提高经济行政行为的透明度，借鉴证券法上的上市公司信息披露制度，建议在全国实施经济行政行为公开化的阳光工程。除确需保守国家秘密的情形，政府都有义务及时、全面、真实地向社会披 露。经济行政机关的职责、办事制度、办事程序和办事期限如何；每月、每周、每天都干了哪些工作；公费吃喝、坐车（包括车辆的种类、档次、价格）和住房情况如何；政府采购和重大投资项目的招标等政府经济行政行为，以及其他与广大纳税人利益密切相关的各种情况，都要形成真实、易懂的文字，并备置于经济行政机关的办公场所。经济行政机关还应当经济采用现代通讯技术，及时全面地通过政府公报、大众传媒和电脑互联网等信息载体以上经济行政信息。 与经济行政机关信息披露义务相对应的，是利害关系人的知情权。政府是人民的政府，所有人民都有权监督经济行政行为。不仅上级行政机关、同级权力机关，而且所有纳税人、企业、大众传媒、社会经济团体和其他社会组织都对此享有知情权。每位纳税人在办公时间之内，都有权前去查阅，也有权自费复印有关内容。经济行政机关对于这种知情权必须予以尊重，并满腔热情地提供有关方便和条件，如为方便纳税人复印有关内容而购置复印机等。如果纳税人的知情权遭到了经济行政机关的无理拒绝，纳税人有权申请法院强制执行。 舆论监督成本低、覆盖面广、社会影响快而深远。经济行政机关应当满腔热情地鼓励和支持大众传媒对其经济行政行为进行经常而有效的监督。新闻记者是党的喉舌，是党代表人民的根本利益而表扬先进、鞭挞丑恶的忠诚卫士。当前，新闻记者在披露违法经济行政行为时，不时受到明目张胆的破坏和干扰。建议参照处理妨害公务的违法行为的有关政策和法律，严厉查处殴打新闻记者、破坏新闻记者采访工作顺利进行的各类违法犯罪案件。另一方面，新闻监督也要依法进行。大众传媒要恪守新闻监督的真实性、客观性、中立性和公正性原则，承担起应有的社会责任。 要切实加大权力机关的监督力度，克服权力机关在经济法律监督机制中的监督权威虚置现象。政府是由同级权力机关选举产生的。权力机关当然有权对经济行政权的运作行使监督权。政府的主要负责人还应定期向国家权力机关述职、接受质询。权力机关还有权对经济组织的违法行为进行监督检查。这对于制止行政权专横，确保经济行政行为的合法性、妥当性和效益性意义重大。 6.司法审查原则 为确保经济行政权的行使符合法治精神，必须把经济行政行为置于法院的司法审查范围。具体行政行为自不待言，就是抽象行政行为也不能游离于司法审查之外。鉴于违法的抽象行政行为（包括违反法律的行政法规和行政规章、行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令等）造成的损害从广度上和深度上都甚于具体经济行政行为，自由裁量行为也容易逸出法治框架，有必要尽快承认和加强法院对抽象行政行为和自由裁量行为的司法审查权。 魔高一尺，道高一丈。法院对自由裁量型经济行政行为的司法审查，既需要法院的勇气，更需要法院在公正解释法律和公平原则、综合衡量各种利益关系的基础上发挥法院的司法自由裁量权。只承认经济行政机关的自由裁量权，而否认法院的司法自由裁量权，就无法把经济行政权的行使纳入法律的监督和控制之下。 鉴于抽象行政行为与具体行政行为相比具有自身的特殊性，为稳妥起见，确定法院管辖权的原则应当是，各级人民法院有权对同级人民政府及其所属部门的抽象行政行为进行审查，也有权对下级人民政府及其所属部门的抽象行政行为进行审查；但下级人民法院无权对上级人民政府及其所属部门的抽象行政行为进行审查。 政府在行使经济行政权的过程中，拒绝或怠于履行自己所负的法律义务、或者滥用职权的，应当承担相应的民事责任、行政责任与刑事责任。就经济行政机关的行政责任而言，以其对应的权利主体为准，可分为对国家所负的行政责任和对管理相对人所负的行政责任。其中，对国家所负的行政责任又可分为行政处分与行政处罚。在两类责任并存的时候，从切实保护受害人合法权益的角度来说，追究经济行政机关对管理相对人所负的责任处于更加根本、基础的地位。这也是现代法治社会权利本位思想的必然要求。以行政违法行为的表现形 式为准，对管理相对人所负的行政责任又分为行政侵权责任与行政违约责任。政府违反了其与经济组织订立的经济行政合同应承担行政违约责任。政府就其侵犯经济组织合法权益、并造成损害的具体行政行为，应当承担行政侵权赔偿责任。 政府承担行政侵权赔偿责任的具体行政行为从外延上看，包括：（1）违法实施的行政处罚（如罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物）；违法对财产采取的行政强制措施（如查封、扣押、冻结）；（3）执火明杖地乱征收财物、乱摊派费用、乱化缘的行为；（4）造成财产损害的其他违法行为（如瞎指挥、非法干预商事活动的行为、侵害企业商誉权、商业秘密的行为）。具体行政行为既包括积极的作为，也包括消极的不作为。除了法定的无过错责任原则的适用情形外，如果经济行政机关由于无过错而实施了某一具体行政行为，虽不属于行政侵权行为，不应予以行政赔偿，但仍应予以行政补偿。 企业和经济组织遭受的侵害，既可以体现在财产权方面，也可体现在人格权方面。按照我国《国家赔偿法》，目前经济行政机关的行政侵权责任只限于财产权方面，对财产权造成损害又坚持直接损失赔偿原则，拒绝接受实际损失赔偿原则，从而把企业遭受的间接利益损失（即期待利益损失）请求权拒之门外。殊不知，间接利益损失和直接损失一样，也是实际损失，把间接利益损失请求权排斥在外，诚属不公，亟待改革。 三、完善企业立法，推动国内外投资者的投资热潮 （一）抓紧修改公司法 公司制度作为现代社会的伟大发明之一，是推动社会进步的重要原动力。要发展市场经济，推动国有企业的公司制改革，就得有一部科学、完善的《公司法》。我国《公司法》到2000年7月1日，即将施行8周年。由于我国公司实践起步较晚、公司法理论研究薄弱、起草时间仓促等原因，致使《公司法》存在不少缺陷，修改《公司法》已迫在眉睫。全国人大常委会于1999年12月25日作出的《关于修改公司法的决定》，增设了国有独资公司监事会，放松了高新技术股份有限公司发行新股和申请股票上市的条件，允许在证券交易所 ... >> 内部为高新技术股份有限公司股票开辟第二板块市场。这些修改有着重要的现实意义，但毕竟不是对《公司法》的全面修正。 修改《公司法》应当坚持以下指导思想：既强调保护股东的权利（含自益权与共益权），也强化股东的足额出资义务；既强调公司的营利性，也强调公司的社会责任；既强化公司董事和经理的忠实义务与善管义务，也注重保护他们的创业精神；既尊重股东的投资自由和股东权益，也保护善意第三人和交易安全；既立足于中国国情，也与世界发达国家的公司法接轨；既扩张公司自治和股东民主的范围，也注重强化登记机关和登记行为的公信力；既要解决好企业进入市场的问题，简化公司设立程序；也要解决好企业退出市场的问题，填补公司解散程序中的立法空缺，如清算人缺位的问题；更要解决好公司治理和投融资中的难点问题。 应当完善的具体制度很多，将其主要者列举如下：（1）进一步丰富股东权的内涵与外延，切实保护好股东权；尤其是规定股东行使代表诉讼提起权的条件和程序，以强化股东对大股东、公司董事和经理的监督与制衡。完善公司治理结构，借鉴法国经验，将“双层制”与“单层制”同时作为可供公司章程选择的公司治理机构模式。在“双层制”下，把监事会重新确定为董事会的上位机关，监事会有权任免董事会的成员，以强化监事 会的监督职能。在“单层制”下，应当全面导入英美法系的独立董事制度；进一步完善职工董事和职工监事制度，将这两种制度推向雇工规模达到一定数额的所有公司，而不问该公司是国有公司，还是民营公司，是内资公司，还是外资公司。（3）建立健全公司经营者的约束机制与激励机制。既要明确公司董事和经理善管义务的折衷性标准，导入经营判断原则，规定董事和经理责任保险制度，也要设计一套面向公司经营者的年薪制度和股票期权制度等激励机制。（4）针对控制股东滥用资本多数决原则的现象，有必要确认控制股东的对小股东所负的诚实义务。（5）有必要把公司社会责任写入立法宗旨或公司目的条款，实现公司目标的营利性与承担社会责任并重。（6）为强化投资者在投资及经营中的欺诈行为和违反诚实信用原则的行为，应当导入公司法人资格否认理论，明确规定出资不齐、抽逃出资的股东对公司债务承担无限连带责任， （二）国有企业建立现代企业制度必须纳入《公司法》调整轨道 国有企业建立现代企业制度的实质，就是实行规范的公司制改革，实现国有企业的公司化。要尊重《公司法》的权威，把每一个国有企业纳入《公司法》的调整轨道，建立明晰的产权结构和廉洁高效的公司治理结构。 为促进现代公司治理结构的建立，必须严格区分国家参与的行政法律关系与国家参与的民事法律关系（含商事法律关系）。一方面，从国家公权力执掌者的地位出发，强化国家对市场的适度干预职能；另一方面，明确国家作为企业投资者所享有的股东权（包括自益权与共益权）；企业作为独立的市场主体对国家股东及其他股东投入的资本和企业财产积累享有神圣的法人所有权。国家行政权、国家股东权与企业法人所有权“三权分离”的模式即股东权模式，是搞好国有大中型企业的根本出路。企业只对投资人负责，而不是对政府部门负责，国家原则上不能再直接管理企业。当然，要在实践中彻底划清国家的两种职能和身份还需要一个过程。 有人认为，国有企业的投资主体是缺位的。这是一种误解。国有企业的投资主体很明确，那就是国家。真正处于虚位状态的是国家股权的人，而非国家本身。有鉴于此，国家股权的人必须界定清楚。当前，这一人身份是由政府、国家授权投资的机构或部门共同承担的。从近期看，要鼓励国家授权投资的机构或部门与行使经济行政权的政府部门脱钩。国家授权投资的机构是私法人，受破产法的规制，以确保其与其他商事主体间的公平竞争秩序，落实国家作为公司股东所享有的有限责任利益。国家授权投资的部门是公法人，为防止其滥用权力，从长远看不应作为代行国家股权的主体。从长远看，国家财产人应当向商事公司方向发展。 为降低国家投资风险，建议把政府代表国家投资的范围限制到法定范围，例如企业不愿、无力或不适合投资的公用事业领域和少数产业开发领域。为减少国家股权的多环节多层次成本（包括腐败现象），应当严格限制国有独资公司的适用范围，不宜把国有独资公司作为国企改革的主要方向。鉴于国有企业公司制改革后，国家股在大多数公司中仍将处于大股东的支配地位、国家股东权的机构有可能滥用资本多数决原则、也极有可能把传统国有企业经营机制的弊端传染到现代企业制度中去，国家所持的股份原则上可以界定为在股东大会上没有表决权、但在公司利润和剩余财产分配上享有累计优先权的股份。这样既可确保国有资产保值增值，又可充分调动其他股东的积极性；既减少国家股东权的成本，又能避免其他股东和公司经营者侵害国家股东权益，有一举四得之效。 按照股东平等、国家股东权有进有退的原则，应当允许国

市场经济的规则篇5

一

亚当斯密著名的“无形手”理论中提出了“经济人”的假设，“经济人”的趋利本性决定了他的理性原则:“付出最少，得到最多”。这条原则贯穿了一切商品经济活动，无论是商品经济阶段还是市场经济阶段，只要有商品交换行为，它就一定起作用。这是商品经济活动的利己本性决定的，换句话说，商品经济活动得以运行是以人的利己本性为基础的。诚如阿马蒂亚·森所说:“如果不是自利在我们的选择中起了决定性的作用，正常的经济交易活动就会停止。所以，无论社会主义市场经济还是资本主义市场经济，经济人现象必然存在，经济理性原则必然支配着现实人们的思想，影响着人们的行为。人们在市场活动中要想实现这一原则，只能通过不等价交换的手段来完成，而不等价交换行为活动又要求行为个体采取不合理的行为，这也就决定了经济活动必然是无道德而言的，换句话说，社会道德带不来经济效益。“求效率，就不讲道德;企求道德高尚，就会失去经济效率;没有剥削，便不会有利润，更谈不上资本的增殖。可见，经济与道德、利己和利他这两种截然相背的价值取向必然导致二者的二元互斥，而经济必然性又以其自身的铁的规律在漠视着人的道德情感中为自己开道。有些学者不无偏激地说，市场经济制度是建立在“性本恶”的前提假定下的，“市场经济之被推崇，不是由于它是多么的‘高尚’或‘高级’，相反，而是因为它的‘低级’一它不要求人们都是善良的君子，相反，它是一种可以使鸡鸣狗盗之徒相互交易、相互合作(通过交易合作)发展经济的制度;因为它依赖的不是道德教化，不是人的善行，相反，它处处假定你不善，假定你不讲‘道德’，只顾私利，然后在此假定下，处处用合同、法律等制度去防小人，防范恶行，以此来保证人们较为放心地交易、竞争并合作下去。”因此经济学“不讲道德也不应该讲道德。”因此，只要有经济活动的地方，就必然存在着不合理的行为，这也就是我国市场经济中难以杜绝不道德现象的原因。

可见，市场经济的本性利己与社会道德本性利他的二元互斥成为了道德建设的根本难题，因此，有些人提出了“代价论”，即市场经济，或泛义地说，经济发展的善总需以社会伦理道德的沦落的恶为代价。但这个论点受到了较多的批评。的确，假如市场经济根本不促进人们的人格与精神在某些方面的提高，那么单纯的更大的经济福利似乎不值得以伦理道德的牺牲去换取。此外，有些批评者还指出，亚当斯密的“经济人”的本性是抽象不现实的，人的真正的本性是社会性，人的本质“在其现实性上，是一切社会关系的总和”。也就是说，人的本性是与社会制度本身联系的，一个合理的社会制度直接影响着个人的本性的发展。所以，他们认为“经济人”在社会主义国家根本不会存在，而巨他们甚至还提出了“公有人”的概念来取代“经济人”，但这很难让人信服，它无法解释人对经济利益追求的现实性。其实，亚当斯密“经济人”的本性利己是社会发展的必然要求，在以商品活动为基础的社会特定发展阶段，商品活动必然通过刺激人的这一本性来实现它自身的运转，但这只是社会发展的特定阶段才有的现象，它不是社会主义发展的最终目的，社会主义的发展必然是以人的全面发展为基础，而且即使在市场经济时代，市场的利己性也只是作为社会的一个基础层面而言的，它不代表社会的所有层面，换句话说，社会自身发展的全面性决定了市场的道德性是不能抹煞的。

二

市场经济社会非但不会因为市场自身的功利性而排斥道德建设的可能，而且道德作为社会的产物，社会发展自身体制中内在蕴含了对经济主体的道德要求。

首先，社会发展促成了市场经济生活中独立人格的发育，以及与止匕适应的自由、权利观念的发展，为现代人的道德发展提供了新的可育班。自主、自尊、自强、自立的精神的发展不仅引导人改善其物质生活境况，而且引导人发展真精神价值。当然，我们不可能在古朴的高尚与现代的高尚之间划出严格的界限，纯朴的高尚与现代的高尚都具有永恒的道德价值，但现代人的高尚必定是人的自由选择的价值。独立人格及自由、权利、尊严观念的发展也剥吏现代人全面介人社会公共生活从而拓展这些生活领域并发展其价值的重要促因。而目现代社会的民主化进程离开了与之同步的道德价值的社会制度也是不可想象的。

其次，社会自身发展要求市场经济对道德的积极肯定，并使其参与到社会发展的历史进程之中，承认社会存在的“善”价值，为其提供正当合理的价值辩护。社会主义市场经济下的道德体系寻求更高更合理的伦理价值理想，也就是说，她不是一般地强调社会功利或效率，而是强调社会的共同福利和共同富裕，强调整个社会共同体的公正与和谐;伦理道德作为一种价值科学，其着眼点或根本价值导向总是指向社会整体的普遍价值和长远价值，高度关注各种人际关系和社会关系的和谐，强调积极参与社会合作与实现个人自我完善的辩证统一;一定社会的伦醚德总是在社会生活实践的基础上，为各种社会关系的和谐和人的自我完善提拱一种渠埔蓬驻想的价修宣求目标，道德伦理的应然性理想对于凝聚社会民心、提升社会文化精神，从而最终为个人的全面发展构建提供必要而充分的精神资源。正是伦理道德的价值性、超越性和实践性构成了社会的价值支撑和精神力量。

最后，社会体制内在的经济生活中所要求的公平、诚实规则促成了个人支持公共生活中的社会正义这一核心价值。一个在市场经济生活中重视公平诚实规贝组的人往往倾向于在公共生活中对社会正义感的培养，而且也倾向于肯定道德德性的价值。虽然实际生活中也有反伦理地从事市场活动的人慷慨扶持公益的例子，但他们常常或者是对以往劣迹或某种其他用心的掩饰，或者是对池听经历的一种私辍的伦理上的转变的证明。所以，如果我在市场经济生活中是一个伦理的经济人，我可能在道德发展上有两种可能性。或者，我可能止步于做一个伦理的经济人，一个理智健全的通情达理的人，消极地遵守公平诚实的伦理准则，不去损害他人的正当利益，但当自己的正当权益受到侵犯时则必定起而维护之;虽然在此同时我也抱有同情心，并且欣赏高尚的道德，但不打算身体力行之。或者，我也可能在做一个伦理的经济人的同时，积极地发展公平诚实的伦理规则，发展自己的社会正义感，发展自己的道德德性、同情心、公益心、奉献精神，以及自己对社会的共同价值的领悟，拓展自己的道德精神世界，成为一个道德的人。

三

市场经济社会的发展离不开道德建设的要求，它是社会自身发展的必然结果，与社会的不同发展阶段相适应，而且，这种融于社会的适应性使社会道德本身不再是千古不变的僵死教条，而是与特定的社会阶段发展特点相结合下的新原则，有效地推动了社会的发展。所以，我国的市场经济道德原则也正是在这一原则下建设的，它主要体现在以下几个方面:

1.平等原则

在市场上，交换双方的地位是平等的，不能把特殊的身份带入市场，任何牛争汉荀啥破坏等价交换的原则。平等就是指作为商品交换者权利的平等，在交换规则面前平等。交换关系中的平等膺测反映在政治领域，就是民主政洽，人们在政治权利与义务上，在政治地位上是平等的。如果说，在私有制条件下，由于人们在生产资料占有上的不平等，使得交换关系中的平等与政治上的民主萎琴育虚伪性的话，那么在社会主义条件下，由于公有制，人们在生产资料占有关系上的平等，人与人之间的平等关系才成为现实。这种平等关系不仅体现在经济、政治领域，而且也体现在日常生活中，干群、父子、夫妻、兄弟、师生、朋友都是平等关系。平等原则成为社会主义道德的基本原则。

2.自主原则

市场交换的主体具有独立性。这种独立性表现在两个方面:一方，面是利益的独立性，主仲有自身的利益，正是这种私利成为主体参与市场竞争的强大动为;另一方面是主体权力的独立性，在不损害他人的前提下，主体有权根据自身的利益与意愿来决定自己的行动，并承担行为的后果。所谓自主原则就是承认主体独立性，要求人们在相互交往过程中浮碗人他人的私利，并尊重别人的权力，尊重别人的意愿，不能随意干涉别人。作为主体自身，必须对白己的行为负责。

3.诚信原则

在商品交换中，交换的商品必须货真价实，以假充真，以劣充优，必然损害等价交换的原则。在现代，信用成为最广泛的经济关系，甚至渗透到人们的日常生活中。诚信原则成为市场经济的内在要求。诚即是真实，在人与人的交往中真实地表达自己的思想感清;诚的反面是伪，商品交换中的欺诈行为，人际关系中的虚情假意，即是伪。信即遵守诺言，言必信，行必果。诚信不仅是市场经济的要求，而且是人际交往的普遍要求，所以，自古以来诚信原则就是做人的翡梦卞准则。

市场经济的规则篇6

1991年，我曾著文提出：“新的国际经济法的形成，一定要比较法。不比较，怎能发现各国有关经济法律规范的异同？不协调，怎能在国际取得相对统一意见？”“就这样，比较经济法开辟了一个新的领域：从跨越一国的比较走向整个国际范围的比较。”（注：程信和：《论比较经济法在中国的创立和应用》，《中山大学学报》（社会版）1991年第3期，第43页。）现在，一个头等重大的比较法课题摆到了我们面前：加入世界贸易组织（WTO）对中国市场经济法制的影响与对策。法学界必须振奋精神，与经济学界及其他社会科学界共同努力，组织队伍，聚精会神地研究解决这一比较经济法领域当务之急的课题，以实现我们的目标。

一、WTO的冲击：经济的全球化趋势与法律的国际性意识

（一）从法律与经济的结合上研究WTO的影响和冲击

至1999年底，WTO体制内已有135个成员（国家或地区），故称之为多边贸易组织。“它的职责范围除了关贸总协定原有的组织实施多边贸易协议以及提供多边贸易谈判场所和作为一个论坛之外，还负责定期审议其成员的贸易政策和统一处理成员之间产生的贸易争端，并负责加强同国际货币基金组织和世界银行的合作，以实现全球经济决策的一致性。”（注：《世界贸易组织简介》，1999年11月6日《人民日报》第2版。）从法律的角度观察，WTO的体制主要可概括为三大领域的规则——货物贸易的规则、服务贸易的规则、知识产权保护的规则；两个环节的机制——贸易政策审议机制、贸易争端解决机制。而这些规则和机制必须遵循非歧视的、更加自由的、可预见的、充满竞争性和维护中国家特殊权益等一系列原则。其核心是尽可能地保护国际市场公平竞争。

WTO规则实质上是市场经济运行的通常规则在世界范围内的认同、运用和推广。WTO协议既赋予参加成员许多权利，同时又规定参加成员的许多义务，其一系列规则深刻地影响着国际法和各国国内法。正如《建立世界贸易组织协定》中所规定的：“每个成员都要保证使其法律、规则与管理办法符合本协定所附各项协定的义务。”因此，中国要以化、市场化、国际化目标作为整个市场经济法制建设发展的方向，而当前亟待研究解决中国市场经济法制与WTO规则相协调的。

加入WTO，随着市场准入的扩大、关税的削减和非关税措施的减少以至取消，对中国的产业和带来的最实质的影响莫过于日益激烈的国际市场竞争。对此，我们必须要有战略眼光、创新思维和应变对策：如果不了解国际贸易、投资规则，面对外国商品、技术、资金的大量流入，或者不知所措，或者丧失原有市场；如果一不留心，人才就可能被别人挖走；如果不努力降低成本，提高产品质量，开拓销售渠道，就可能为本国和外国同行所挤垮，亦即被市场淘汰；如果不尊重知识产权，侵犯他人的商业秘密，将会遭遇起诉，受到制裁；如果不善于与跨国公司打交道，要么吃亏上当，要么被抛到世界经济舞台之外。

总之，落后必然被动，风险是很多的。只有深入解读WTO，掌握其宗旨、规则和程序，作好“入世”的思想准备、组织准备和法律准备，把握机遇，迎接挑战，积极参与，趋利避害，那么，我们才能掌握主动权，在国际上争得一席之地。

对于加入WTO的对策，人们比较注意，但对于方面的，则显得重视不够。实际上，我们应当从经济与法律的结合上，全面加入WTO的准备工作。

（二）认识经济的全球化趋势，树立法律的国际性意识

经济全球化是当今世界的大趋势，在世界多边经济体系中有三个最大的组织（机构）：世界银行，国际货币基金组织，世界贸易组织。西方学者将上述三个组织视为“国际经济秩序的三大支柱”（注：伯纳德霍克曼、迈克尔考斯泰基：《世界贸易体制的经济学：从关贸总协定到世界贸易组织》（中文版），法律出版社1999年版，第46页。）20世纪80年代初，前两个组织恢复了的合法席位。当前，尽快加入WTO，正是中国融入世界经济主流的最重要的步骤。经济全球化不仅影响到各国（地区）的国民经济，而且影响到各国（地区）的法律制度。使WTO成员的法制与WTO规则相协调、相一致，是重大的实践课题，也为比较法研究提供了新的领域。

加入WTO既是一个世界性的经济问题，同时又是一个国际性的法律问题。就法律角度而言，一方面，经济全球化不等于法律全球化，因为各国的立法毕竟属于国家主权行为，所谓建立“世界法”的设想是不现实的；但是，另一方面，WTO规则及其他国际条约深刻地影响到各国的法律，现在仅仅站在本国平面考虑法律制度的架构（特别是经济方面的法制）远远不能适应发展的潮流。我们应当树立新的法律观：法是本国的，也有世界性的。法国比较法学家勒内罗迪埃认为：“比较法涉及的范围是世界总的法律规范和诉讼实践或非裁判实践。”“比较法的发展表明法律民族主义的衰落，更确切地说是法律国家主义的衰落（“衰落”一词是否得当，尚可斟酌——引者注）。它因此而表现出一个新的信念。”（注：［法］勒内罗迪埃：《比较法导论》（中译本），上海译文出版社1989年版，第4页）已得到一百多个国家和地区认可的WTO的规则体系，包括基本规则以及例外条款，即是一类具有世界性的规范。使国内相关法与WTO的“一揽子”规则保持一致，积极参与制定WTO的新的规则，严格履行WTO已通过的各项规则，这三点，构成中国加入WTO的法律准备工作的基本。为达此目标，必须借助比较法的和的指导、帮助。“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则”。（注：［德］K茨威格特、H克茨：《比较法总论》（中译本），贵州人民出版社1992年版，第56页。）比较经济法的重要功能之一，在于论证、设计并推动实现国际经济领域的法律协调。

二、未雨绸缪：立足于国家管理、协调角度的对策思考

（一）立法工作

中国已成功地走上主义市场经济的轨道，与此相适应，初步形成了市场经济法律体系的框架。摆在我们面前的任务是，根据“逐步开放中国市场”和“按国际经济规则办事”的承诺，进一步融入世界经济主流，真正与国际经济规则接轨。

对中国现行经济法律制度的废、改、立，既关系到市场经济法制的完备化，又关系到市场经济体制的规范化，可以说是同一个问题的两个侧面。我们应当立足“国”情，顺应“世”情，改进和完善中国的经济法律制度。

要瞄准国际通行规则和先进标准，逐步修订或者制定有关经济法律。例如，公司法，可考虑加进跨国公司的法律模式；银行法，要完善监管体系、增加存款保险制度；外贸法，应适当放宽行政控制；商标法、专利法、著作权法和反不正当竞争法，需作进一步修改；反垄断法、反倾销法，亟待抓紧制订。

根据WTO的要求，应当加大立法的透明度，各种法律规范文件必须公布周知。凡属普遍适用的规定，不须下发内部文件；凡属国家统一的规定，地方、部门不得任意突破。

（二）市场准入与产业政策

加入WTO，实质上是要突破市场准入这一关。确立实行社会主义市场经济，是中国改革开放发展的必然，也为融入世界经济大潮奠定了国内体制和政策的基础。

WTO最基本的理念是贸易及投资自由化。“这一体制以管理鼓励不同国家厂商间公平竞争的规则为基础，而不是以管理贸易的流动来决定贸易利益的分配。”（注：郑志海、薛荣久主编：《世界贸易组织知识读本》，对外贸易出版社1999年版，第36～37页）对外贸易的垄断已成为，只有以竞争的活力投入国际市场才能适应当今的世界经济主流。

对照WTO协议，中国面临着一系列有待和解决的。例如：（1）对外开放要求市场经济活动的基本主体——能够主动地、及时地走向国际市场。然而，现在还有许多企业没有对外贸易经营资格，由此限制了它们的国际竞争能力。在坚持基本条件这一前提下，能否适当放宽要求，减少审批程序？可以断定，随着市场经济的日渐成熟，政府管理放宽将是必然的走向，对外贸易经营权的审批制将会改为登记制，其他一些市场经济国家和地区也走过类似的道路。（2）对外开放要求公平竞争，降低关税，减少乃至消除非关税壁垒。然而，对进出口的货物、技术实行配额或者许可证管理还比较多，由此限制了更大程度的贸易自由化。在维护国家安全、国家重大利益和公共利益的前提下，能否逐渐减少实行配额或者许可证管理的范围，以公开竞争的拍卖方式为主来分配配额，将许可证的发放由审批改为登记？适应国际潮流，这方面的改革应当深化。

市场准入与产业政策紧密相连。产业政策是一国宏观经济调控的重要，同时也可能会受到国际环境的。根据中国政府对加入WTO所作出的承诺，我们将在农业、石油化、信息业、汽车业、钢铁业、医药业、纺织品业等领域为外商提供更大的市场准入机会，将在、保险、外贸、商业、以及师事务所、资产评估机构、监理公司、咨询等领域逐步扩大对外商的开放程度。这是一把双刃剑，运用得当，可以促进国内产业；反之，可能伤害民族经济。

从法律上说，首先是要把好对外签订协议关。我们始终坚持：中国只能作为一个发展中国家参加WTO；中国加入WTO，其权利和义务一定要平衡。对于事关国计民生的重要领域，必须自己掌握自己的命运，像中美谈判中对电信业的控制权和粮、棉、油、糖、化肥等产品的专营权等问题即是如此。

其次是要制订、修正国内产业立法及其他经济立法。可以将WTO所达成的“一揽子”协议同国内相关立法（其中包括现行立法如《反不正当竞争法》、《农业法》、《商业银行法》、《保险法》等和未来立法如《企业兼并法》、《中小企业促进法》、《反垄断法》、《政府采购法》等）作些对照、比较，吸纳国际协议中合理的、可行的规定，而摒弃那些只反映发达国家利益而不顾发展中国家正当要求的内容。

再次是要运用WTO协议和中国《对外贸易法》中关于反倾斜、反补贴和必要的保障措施等规定，对损害中国经济的不当行为，或者由本国进行调查、作出处理，或将贸易争端提交给WTO寻求解决。

（三）最惠国待遇和国民待遇

WTO主张的非歧视贸易，实行两个标准：最惠国待遇与国民待遇。按照最惠国待遇原则，对外商应当一视同仁。与外国签订的同类协议，不能厚此薄彼，否则可能导致被动。按照国民待遇原则，要求对内、外商一律平等。中国对外商在贸易、投资方面的某些低国民待遇和超国民待遇的状况与WTO等国际标准存在距离，有关立法需要修改。不过，对外国产品进口实行无条件的国民待遇，并非意味着对外国企业准入自动实行无条件的国民待遇，后者尚待通过谈判、核准或审批，个案解决。

一国的国内商业和对外贸易领域的市场准入和国民待遇问题极其敏感，应当慎重考虑。可否允许外商加入？如果有条件地同意，在法律上如何实行规制？关于对外贸易，对外经贸部于1996年的《关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》提出：“合资外资公司应在经批准的经营商品范围内自营或货物和技术进出口贸易。”至于国内商业，尚未规定。我们认为，应当先定政策，再来立法；无论推行政策或是法律，可以先搞试点，待取得一定成功经验后再来推广。

为进一步改善投资环境，全国人大会议于1996年3月17日通过的《中华人民共和国国民和“九五”计划和2010年远景目标纲要》中作出一项极为重要的决定：“逐步统一内外资政策，实行国民待遇。”

回顾、检查近二十年来的经济立法，存在若干不合理、不协调的规定，是到了清理和统一的时候了。比如：1980年的《广东省经济特区条例》第17条规定：“鼓励特区企业采用我国生产的机器设备、原材料和其他物资，其价格可按我国当时同类产品的出口价格给予优惠，以外汇结算。这些产品和物资，可凭售货单位的销售凭证直接运往特区。”1983年的《中外合资经营企业法实施条例》第57条规定：“合营企业所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品等，有权自行决定在购买或向国外购买，但在同等条件下，应尽先在中国购买。”其后，1990年的《外资企业法实施细则》第44条规定：“外资企业有权自行决定购买本企业自用的机器设备、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、运输工具和办公用品等。”“外资企业在中国购买物资，在同等条件下，享受与中国企业同等的待遇。”1995年的《中外合作经营企业法实施细则》第37条规定：“合作企业可以自行决定在中国境内或者境外购买本企业自用的机器设备、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、运输工具和办公用品等。”最引人注目的是1999年底国务院的《同胞投资保护法实施细则》。第19条规定：“台湾同胞投资企业在购买机器设备、原材料及辅料等物资以及获得水、电、热、货物运输、劳务、广告、通信等服务方面，享有与大陆其他同类企业同等的待遇。”“台湾同胞投资者个人和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工在、通信、、旅馆住宿等方面，享有与大陆同胞同等的待遇。”第23条规定：“国家机关对台湾同胞投资企业收费的项目和标准，应当与大陆其他同类企业相同。”按照最惠国待遇和国民待遇原则，上述经济、措施可以扩展到适用于所有港澳同胞、华侨和外商投资企业、外国投资者和外籍职工。这不仅表达了中国政府实行“一国两制”、妥善解决台湾的坚定信心，而且也是扩大对外开放的重要信号，与WTO及其他有关国际规则真正接轨。

笔者建议，要全面地检查、清理过去有关外贸、外资的政策和法律、法规、规章，凡不利于对外开放的规定（包括超国民待遇的特殊优惠政策、低国民待遇的差别措施等）都应取消或者修改；同时，对现行三部外商投资企业法实行合并、统一，尔后，再用统一的公司法调整内、外资公司的组织和行为。

（四）政府行为

加入WTO，政府管理国民经济的观念、体制和作风必将发生一定的变化，这与我国正在深入进行的行政体制改革的精神并行不悖。具体来说，（1）要坚持政企职责分开，区分政府管理行为与企业市场行为，官办官事，商办商事。政府要决策，严格制度，加强监督管理，但有许多具体权利则应交给企业去行使，比如让企业通过订立国内、涉外合同安排自己的业务发展。政府不应为企业承受连带责任、无限责任的风险。（2）要依法行政，尊重和维护企业经营自主权，尽可能减少直接的行政干预。（3）要增加管理的民主性和透明度，不能搞暗箱操作，坚决清除政府行为中的腐败现象。（4）要提高管理效率，提供优质服务，杜绝衙门作风。

总之，在市场经济条件下，在加入WTO的国际背景下，政府管理经济的权力将会缩小，但其发挥的作用却更为有效。表面上是“退”，实质上是“进”。一般说来，凡属市场能解决的问题，政府不须直接干预；当“市场失灵”时，政府则要果断出手。政府对国民经济的管理应该是主动的，而不是被动的；是高屋建瓴的规划、组织和协调，而不是拾遗补缺。科学管理国民经济、有效协调市场运行，政府角色的这种正确定位，实乃关乎中国经济前途之紧要大事。加入WTO，要求规范、约束政府行为，这一点务必使各级领导作好思想准备。

（五）执行活动及服务

兵马未动，粮草先行；迎接“入世”，法律先行。除了完善立法、严格管理这些基本要求外，还应加上优质、高效的法律服务，排除障碍，提供方便。

政府管理中包含服务，管理也是服务。政府及其下属部门应当做好扩大开放、迎接“入世”的各项有关政策、法律和信息服务。

司法、仲裁机构要依法办案，公正、及时地判决或裁决纠纷案件，平等地保护中外当事人的合法权益。要坚决纠正司法、仲裁中的腐败现象，排除各种非法干预和不当，解决地方保护主义、部门保护主义导致的。

加入WTO之后，经济业务的拓展必将带动律师业务的扩大：为政府和与外国、外商打交道提供法律上的论证和支持；参与诉讼和诉讼活动；通过WTO的争端解决机制处理国际贸易争端。高层次的法律服务立足于更合理的体制和高素质的人才。律师行业要抓住机遇，向化、专业化、规模化、国际化迈进，克服小生产式的观念和机制。律师和法官、律师和仲裁员之间要建立正常的、协调的工作关系，坚决摒弃“打官司就是打关系”等各种不正常的、不规范的做法，自觉维护主义法制的公正和权威。

除律师服务外，公证、、社会审计、评估、商务、商标、专利等中介服务业务也应积极开展起来。

以上所说，归纳起来就是两件相互联系的大事：一是进一步开放市场，二是尽快地建立和完善符合国际规则的、稳定的法制环境。

三、与“狼”共舞：立足于企业生存、角度的对策思考

（一）并存和合作

中国的企业——国有企业、集体企业、公司、合伙企业、个人独资企业以及其他形式的企业，应以独立的经济实体的身份登上国际经济舞台，与外商、与跨国公司在同一规则下开展业务往来。

国际经济合作的直接接触点是法律与合同，法律为联系依据，合同为联系方式。消除国际贸易中的歧视待遇，是WTO的宗旨，因而也就是中国企业与外国企业、跨国公司并存和合作的国际法基础。对各国相关立法我们也应当了解，例如美国、日本、欧盟的竞争法、贸易法、反倾销法等。我们还必须掌握中国的《合同法》，掌握国际通行的商事合同规则。同外商、同跨国公司谈判进出口贸易、签订涉外经济合同，一定要请律师参与把关，法定代表人或授权代表不能轻率地签字。

（二）竞争和飞跃

市场经济运行的首要机制是公平竞争，国际经济运行同样如此。对于中国企业而言，第一是要树立公平竞争的观念，不能再提什么“打擦边球”。要切实履行1993年的《反不正当竞争法》和1994年的《对外贸易法》中有关反不正当竞争的规定。要将注意力集中于产品的竞争和人才的竞争。这两个方面，我们都要把握主动权。最后要形成整体对外、联合对外的格局，不要重演“鹬蚌相争，渔翁得利”的现象。

过去讲竞争的结果无非是优胜劣汰、你死我活。现在人们又得出一个新的认识：竞争也需要双赢。WTO倡导扩大市场准入、推行非歧视原则和互惠原则，旨在合理利用世界资源、促进全球经济和贸易发展，此种竞争态势中即包含着双赢的理念。

对于中国企业而言，通过参与国际竞争，要达到三个飞跃：一是调整产业结构；二是进行产品创新；三是转换经营机制。

（三）趋利和避害

加入WTO之后，中国企业应当利用这种多边的、稳定的、无条件的最惠国待遇原则下进行国际贸易的环境，享受在WTO成员区域内贸易及投资自由化的权利和便利，扩大出口、多创外汇。中国企业应当利用WTO协议的一个重要原则：在WTO成员的贸易及投资交往中，给予发展中国家更长时间进行调整、更多的灵活性和特殊权利。例如，某些产业（汽车行业等），在短时期内可以受到WTO对幼稚产业的适当保护。

根据WTO协议，我们可以运用三大自我保护的法律武器：必要的保障措施；反倾销；反补贴。根据WTO协议，我们可以援引有关最惠国待遇、国民待遇的一些例外措施，以避免某种比较脆弱的经济环节受到损害。根据WTO协议，我们可以利用其比较公正的、富有效率的争端解决机制，妥善处理在开放市场方面的纠纷和摩擦，有效保护自己的利益。必须特别提起注意：中国是世界上受到反倾销危害最大的国家之一，我们应当善于利用WTO机制来排除这类歧视性的、不公正的待遇。

对策是为对策服务的。国外资深专家指出：“从商业角度讲，关键需要利用WTO作为战略的工具。”（注：伯纳德霍克曼、迈克尔考斯泰基：《世界贸易体制的经济学：从关贸总协定到世界贸易组织》（中文版），法律出版社1999年版，第282页。）我们的企业要遵守WTO规则，运用WTO规则，既实行规范化的管理和运作，又能维护自己的权益。

市场经济的规则篇7

当我们提到规则或制度的“演进”的时候，本身就隐含了这样一种判断：在指导我们行为的众多规则中，有很大一部分是人类在长期的社会交往中逐步演化而来的。对很多法律学者来说，这也许并不是不言自明的，因为我们的思维已经习惯了另外一类规则——甚至倾向于把这类规则看作是规则的全体，这类规则是由某些人或机构依靠自己的理性制定，并依靠特定组织的强制力保证其实施的。在制度经济学中，那种在群体内随经验而演化的规则被称为“内在制度”；而那种由外在地设计并靠政治行动强加于社会的规则被称为“外在制度”。[1]

就制度产生的逻辑顺序而言，内在制度显然是先于外在制度的。正如梅因曾经指出的，“可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”[2]制定的规则，只是在政府产生之后才出现的事物，而“早在政府被发明出来以前，许多左右我们行为的规则就已经以受规则约束的行为为基础了。”[3]即便在国家立法不断扩张的现代社会，规则的自发演化仍然对制度的变迁具有重要意义。历史法学派告诉我们，法律必须以习俗和人民的信仰为基础，而绝非立方者的专断意志所能决定。[4]这即是说，任何制定的规则，很大程度上仍然要以群体之中自发形成的进化的规则为基础，所谓的制定，只是用一种系统化的方式对其进行重述而已。我们看到，即便是作为人类立法辉煌顶点的法国民法典，很大程度上也是以对法国各地习惯的整理为基础的。

谈到“内在制度”或者“自生自发的秩序”这样的概念，不能不提到哈耶克。因为，这些概念之所以在当代受到了前所未有的重视，与哈耶克的反复论述有着直接的关系。哈耶克的法律思想很大程度上是通过对“建构理性主义”的批判而展开的。这种观点认为，只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，它就有助于这些目的的实现；一种制度之所以存在，正是因为人们为了实现某个目的而设计了它；为了使我们的所有行动都受已知目的指导，重新设计制度总是必要的。[5]而哈耶克指出，作为传统或“工具”的规则系统并不是经由人们的设计而创造出来的，因为人们自己并不拥有足够的智识去做这样的创造；它毋宁是一种集无数个人经验的大规模的“文化进化”过程的产物。[6]这一论断涉及两个方面的内涵。首先，就规则的起源而言，哈耶克认为规则是在长期的人类生活中逐步演化而来的，而不是为了实现特定目的设计出来的。关于这一点，哈耶克指出，“毋庸质疑，许多社会制度都是我们成功追求我们有意识的目标所不可或缺的条件，然而这些制度事实上却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果。”[7]其次，就理性的运用而言，哈耶克认为人类的智识不可能就社会制度进行整体的建构。这一点尤其重要，因为建构理性主义的一个潜在前提就是，人类的理性是万能的，因此对社会秩序进行大规模的建构不仅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看来，这完全是荒谬的，因为“我们没有能力把深嵌于社会秩序之中的所有资料或数据都收集起来，并把它们拼凑成一个可探知的整体。”[8]而且，正是这种致命的自负，给人类带来了巨大的灾难：“那种根本不知道有意识的理性之适用有限度的建构论唯理主义，在历史上一次又一次地导致了对理性的反叛”；而这是毫不足怪的，因为“对理性力量的高估，会经由人们幻想破灭而导使他们对抽象理性指导作用作出强烈的反抗，进而导使他们对特定意志的力量给予盲目的吹捧。”[9]哈耶克并不是反理性主义者，他只是告诉我们应该理性并非万能，只有维护那个“不受控制的、理性不及的领域”，理性才能获得发展并发挥其应有的作用。[10]

就哈耶克的法律思想作一个全面的综述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介绍哈耶克的基本观点，是因为这种强调进化的规则的观点构成了以下论述的基点。只有承认规则系统主要是进化而来的，并在对进化的规则与制定的规则之间互动关系的分析当中，才有可能对诉讼程序在规则演进中的作用有一个比较深入和全面的认识。[11]

二、规则演进的一般逻辑

在制度演进过程中，进化的规则与制定的规则经常是互相转化的。一方面，进化的规则发展到了一定阶段，其中的某些内容就会被立法者明文制定为正式的规则；另一方面，规则一旦被制定和颁布，又会对那些非正式的规则产生影响。但是长期来看，进化的规则无疑是第一位的，而制定的规则很大程度上不过是规则演进的一个环节。如果制定的规则反映了规则进化的结果，那么它的效力就会有保证，从而有可能进一步推动一种规则的进化；如果制定的规则不能反映进化的规则的要求，后者就会以“用脚投票”的方式显示它的存在——它将使这种没有习俗和民意支持的制定规则失去效力，甚至沦为一堆废纸。

关于规则演进的分析，当然不能局限于进化规则与制定规则之间的转化，事实上，它是以一种远为复杂的逻辑展开的。就此，有很多学者做过论述。

韦伯在《经济与社会》一书中指出，在纯理论上，“法的准则的原始构思可以这样设想：起初，由于‘心理的适应’而产生行为的纯粹实际的习惯，1、感到‘有约束力’，而且知道这种适应超出个人，得到传播；2、作为‘默契’，半意识或全意识地‘期待’其他人也会在感觉上采取相应的行动；3、同‘惯例’相比，强制机器为褒扬它而提供保证，并让其他人也参与这种保证。”[12]按照韦伯的论述，一种法律规则的产生大致经历了从“习惯”到“惯例”，再到“强制规范”三个阶段。但是韦伯注意到，这个理论构思并不能解释新规则如何诞生的问题，也就是说，既然这种规则是有约束力的，那么如何使它们变的松动，以便新的规则得以产生？韦伯认为，常见的模式是，“个人发明创造共同体行为的和社会化的某一新的内容，然后再通过模仿和选择传播开来的。”韦伯指出，纯粹外在条件的改变既非新规则产生的充分条件，也非其必要条件。而是一些具有决定性的新的行为方式，导致了法意义上的演变，或者导致新法的形成。“结果是各种不同的人参与了这项改变法律的行为。首先是某一具体的共同体行为的各种有关利益者。部分是为了在‘新’的外在条件下保持他的利益，同样地完全是在旧的条件下比从前更好地保持他的利益，个别有关利益者改变他的行为，特别是他的共同体行为。这样一来就形成新的默契，或者形成具有在内容上新颖的意向内含的理性的社会化，它们又促使新的、纯粹实际习惯的产生。”[13]

在《新制度经济学》一书中，康芒斯对制度的演进作了精彩的分析。[14]康芒斯认为，支配人们日常行为的是一些“习惯假设”，也就是说，我们的生理状态和心理状态，都变得习惯于那我们生活的那个机构里处理问题的占优势的方法；这使得我们把这些假设视作理所当然，除非出现了与我们预期相反的情况。但是，个人的习惯要受到习俗的制约，因为习俗是集体行动的惯例，它通过集体意见控制着个人意见。从这个意义上，习俗是强制性的，因为人们必须遵守它，否则就无法在特定的群体内生存。习俗在被法院以判决的形式加以确认后，就成了一个司法上的“前例”，它明确的告诉人们，在将来的社会生活中它必须得到遵守，否则将遭受不利的判决。习惯、惯例、习俗和前例，构成了习惯法创造法律的方法。“它们首先作为个人随意的习惯开始；然后到了顾客和竞争者使个人不得不遵从这些习惯的时候，就成为习俗；然后在判决争执时成为判例；然后在由行政或立法当局正式公布时成为法规；后来当法规在特殊案件中被解释时，又成为习俗；在全部过程中，是那不但变化的但是习惯的假设，随时应用于特殊的交易和争执。它们结合在一起进展。新的惯例起源于现有的习俗、判例和法规，同时法规本身只有通过惯例、习俗和假设才可能生效。”[15]通过其对英美习惯法的分析，康芒斯为我们提供了一种规则演进的范例。

在前文曾经征引的《制度经济学》一书中，两位德国学者柯武刚、史漫飞把“内在制度”分为四种类型：[16]（1）习惯。“这种规则的便利性毋庸置疑，以至人们基本上都能处于自利动机而自动地服从这类规则。……人们遵守习惯是因为这样做显然是合算的，并且如果他们选择不遵守习惯，就会将自己逐出交往。”（2）内化规则。“人们通过习惯、教育和经验习得了规则，并达到在正常情况下无反应地、自发服从规则的程度。因此，人们已将许多规则转化成了个人偏好，并始终一贯地运用着这些规则。”（3）习俗和礼貌。“违反这种制度并不会自动地引发有组织的惩罚，但共同体内的其他人都会非正式地监督遵守规则的情况。违规者会落下不好的名声或发现自己被社会排斥，在极端的情况下，甚至会遭到谴责或放逐。”（4）正式化的内在规则。“这种规则虽然是随经验而出现的，但它们在一个群体内是以正规方式发挥作用并被强制执行的。共同体内内在地创造大量法律，然后由第三方以有组织的方式在其中间执行法律。”这四种规则当中，只有第四种是通过有组织的惩罚加以维护的，按照这一区别，可将其称为正式的内在制度，而将前三种称为非正式的内在制度。

关于规则演进的分析，我们还可以在诸如凡勃伦、诺斯、哈耶克等人的著作中看到，这里不可能，也没有必要就此做一个全面的综述。[17]虽然各位学者使用的术语和分析的进路各不相同，但是从以上的简单介绍中，我们还是可以推导出规则演进的一些基本逻辑。首先，规则的演进大致经历了从习惯到习俗，最后再到判例或成文法的路径。但并非所有的习惯和习俗都会成为正式规则，相反，只有很小一部分习俗，因为它们对共同体秩序的维持具有特别的重要性，才会最终被法院或立法机关确认为法律。其次，在由非正式规则到正式规则的演变过程中，对违规者的惩罚由自发状态逐渐变为有组织的状态。对习惯的违反，通常只会导致被迫退出交往的后果，而不会遭到正面的抵制或打击。违反了共同体公认的习俗，则会被共同体的其他成员所抛弃，从而遭到舆论的、心理的甚至身体上的排斥——这时，共同体作为集体的力量体现了出来。至于违反法律的行为，将会遭到判决的直接而明确的否认，这时的惩罚是以一种抽象的方式定义，并以固定的程序加以实施的。组织的力量在这里得到了最完整的体现。再次，从惯例、习俗之类的非正式规则到正式的法律规则的演变过程，基本上是一个从肯定性规则到否定性规则的演变过程。正如一位经济学家所言，“惯例标示着人们应然如何行事，告诉人们在社会博弈中应取哪种策略选择，因而，它是某种行事方式和习俗的肯定和维系。……然而，一旦惯例的规则被作为法律的规则而确定了下来，与其说它标示着人么如何行事，不如说它标示着人民不如何行事，即不可采取违反惯例亦即法律规则的策略选择。否则的话，社会将通过司法机制的强制力来纠正人们违反惯例的行为对他人和社会群体所造成的社会后果。”[18]

三、司法活动在规则演进过程中的作用

在以上的分析中，我们提到了演进的规则与制定的规则、正式规则与非正式规则这两组概念。法律规则很显然是一种正式的规则，因为它是以有组织的方式来实施惩罚的。但法律规则未必都是制定的规则。在英美习惯法的发展过程中，法律规则主要是演进得来的，而不是制定产生的。在欧洲大陆的法典法国家，虽然成文法典在形式上占据了法律规则的主体，但这并不意味着演进的规则就被制定的规则所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的，即使是人们在法典编撰方面所做的各种尝试，也只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样做的过程中，对它加以补充或消除其间不一致的内容。”[19]

就法律家的视角而言，在上述的规则演进模式中，从非正式的习俗规则到正式法律规则的转变显得尤为重要。而在这一关键性的转变中，司法活动起着关键的作用。这种作用可以从三个方面加以阐述。

首先，一种非正式规则要成为法律，需要司法判决的确认。在习惯法的演进中，这有一个非常清晰的过程。一种习俗只有以“先例”的方式表达出来，才具有了法律规则的形式。在制定法国家，这一论断同样成立。看上去，似乎只要一些条文被政府公布，这就是法律了。这显然是一种误解。被公布的法律文本，只具备了法律规则的形式；它是否具有法律规则的实质，则要在诉讼程序中以判决的形式来加以确认。一条永远不被法院适用的法律是“死法”；而一条不可能执行下去的法律根本就不配被称为“法律”——因为它的实施不能得到国家强制力的保证。正如比较法学家所发现的，“在法国私法的大部分领域内，规则只是地道的法官创造物，而这些规则常常与民法典只有微弱的关联。”[20]但毋庸置疑，司法活动推进法制发展的作用在大陆法系确实不如在普通法系那么具有决定性意义。这是因为，一旦法典被颁布，法的发展似乎就剩下了从概念到规则、从逻辑到体系的学究式推演，而不是从活动到规则的现实的，活生生的运动。[21]而在普通法系，由于没有法典的制约，通过司法活动实现规则正式化的过程显得更加灵活自如。卡多佐曾经写道，“实际上，一些令欧洲大陆法学家们愁眉不展的困难和语义混淆不会困扰我们。我们毋须成篇累牍地试图证明习俗与法律的涵义相关联，法律比权利的含义要狭窄一些，法律比法案包涵更多的内容。我们可以避开所有这些困难，因为我们每天的诉讼活动是这样一个过程：在类似于铸币市场的司法作坊，行为方式被打上法律的烙印，然后，像货币一样自由地流通。”[22]正是在每天的诉讼活动中，普通法法官赋予那些广为接受的习俗以法律的外观，从而完成了非正式规则向正式规则转变的关键一环。而在制定法传统下，基于议会至上的原则，通过司法活动发展法律的空间要受到更多的限制。

其次，司法活动强化着人们关于法律规则的认识。“法律只有被信仰，它才能被实施。”在规则演进的历史中，法律要想发挥它作为正式规则的全部作用，必须得到民众普遍的信赖和支持。那么民众是通过什么途径来了解法律，从而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一个个判决的作出和执行。因为这是活生生的法律，从这里，人们可以清楚地看到法律是如何保护一些行为同时禁止另一些行为的。正如哈耶克所言，“任何有权命令的权力机构，看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律，因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。”[23]因此，如果说在非正式规则的演进过程中，是无数个交往过程促成了人们对规则的共识，那么当规则演进到了法律规则的阶段，则是一个个判决的作出强化了人们对规则的理解和信赖。

最后，司法活动一点一滴地改变着法律的机体。与非正式规则相比，法律规则有一个明显的缺点，那就是它一旦被作为法律确定了下来，就不能轻易地改变了。一种被广泛接受了的法律规则，会在相关群体中形成一种稳定的预期机制，而一旦这种机制被人为的改变，行为主体常常无所适从。这就是法律的“刚性”特征，也就是说，它不可能像非正式规则那样，在人们的交往中以一种缓慢的、不为人知的方式改变。但是社会环境总是处在不断的变化之中的，因此，一成不变的法律是不存在的。法律如何改变自己？在梅因看来，法律和社会生活之间的协调是通过三种手段实现的，这三种手段是“法律拟制”、“衡平”和“立法”。[24]所谓“拟制”，是指用旧的法律概念指称新的事物，以便扩大现有法律规则的适用范围；所谓“衡平”，则是在现有法律不敷为用时，用一些公认的原则——这些原则被认为构成了原有规则的基础——来对新的案件加以处理。很显然，拟制与衡平都是通过司法活动改变法律实质内容的方法。通过拟制与衡平这类司法手段发展法律，这是罗马法与普通法得以演进的共同路向[25]；但没有任何理由认为，通过这两种手段改变法律的活动在大陆法系就不存在了。因为，任何制定法的适用都是要经过法律解释的中间环节，这就决定了，在新情况出现而现有法律无法应付时，它们有可能被以拟制或者衡平的方法而改变。事实上，在任何一个成熟的法律体制中，拟制和衡平都是改变法律的重要方法[26]，而立法——如果需要立法的话——则是最后的选择。一般说来，只有那些经过了拟制和衡平的检验——这常常伴随着各种利益的激烈争论，被公认为是新情势下必须确立的行为规则，才适宜通过立法纳入到制定法当中去。

四、市场经济、预期基础与法律规则

上一节谈到了司法活动在规则演进过程中的作用。所谓司法活动，不过就是运用诉讼程序解决纠纷的活动，在这个意义上，司法活动的作用也就是诉讼程序的作用。接下来的一个问题是，是什么驱使着非正式的习俗规则演变为正式的法律规则呢？这是因为在一个大社会中，交往的增加，以及经常面对陌生人的需要，使得非正式规则难以起到原来的那种作为预期基础的作用。而且，一旦社会生活的范围超出了共同体的边界，非正式规则的惩罚机制常常不再有效——因为这种惩罚通常是以共同体内部的道德共识作为基础的。这时，对大家都不利的所谓“囚徒困境”更容易产生。[27]而正式规则是明确、透明和普遍适用的，并且对违规行为的惩罚有保障，这些特点，使得它在一个复杂社会的秩序维护中能起到非正式规则无法起到的规制作用。

这里提到了预期基础的概念。所谓预期，在最一般的意义上，就是关于别人会对自己的行为做出何种反应的预计和判断。而所谓的预期基础，就是在对他人行为作出预期时所依据的，并假定他人作出预期时同样会依据的，前提性、基础性的知识。在司法活动与社会生活之间，正是靠着预期机制的中间环节才被联系起来的。法官“制定”某项规则，是因为他要改变某个领域的预期基础，从而改变这个领域里人们的行为模式；而某个习俗规则一旦被法院确认为法律规则，它就成了公众从事相关活动时的标准参照系。以下以市场经济社会为范本，对此问题作进一步的讨论。[28]

在任何经济形式下，人与人之间的交易都要以一定的预期作为基础。但在市场经济下，由于交易的反复性、交易对象的不确定性以及交易行为的自主性，一种稳定、清晰的预期基础显得尤为重要。因为交易是反复进行的，而在每一次交易之前都对交易对象的各方面情况加以调查是不可能的，因此就需要一种稳定的预期基础作为指导，以便人们能够理性安排自己的商业活动；因为交易对象通常是陌生人，这使得相互之间很少直接的约束，因此，只有存在一种有保障的预期基础，契约的签订才成为可能；因为交易要由市场主体自主安排，相应地，他们也要承担由此带来的风险，为此，只有存在一种可靠的预期基础，市场主体才会积极才参与交易。

这种稳定的预期基础从哪里来？在一个自发形成的市场社会中，人们在长期交易中形成的各种习俗和惯例为相互之间的行为预期提供了基础。“所谓市场的习俗，无非是人们在交换与交易活动中呈现出来的一种常规性。而这种常规性一旦经由长期驻存而变成一种显俗，一种大家都遵守的惯例，它就对市场的运行有一种规范与约束作用，即惯例成了市场中不断进行着重复交易活动的参与者的‘共识’（共同知识与共同意识）：因为大家都这样做，我也应当这样做，甚至有时不得不做和必须这样做。”[29]惯例对市场参与者的这种“自我强制性”的规制，给了每一个市场参与者一种确定的信息，“告诉他应该这样做并且有信心地预期到他本人如此行动亦会从别人那里获得同样的合作。”[30]

但作为一种非正式规则，惯例提供的预期基础有着许多缺点，比如它不够明确，缺乏有组织的惩罚机制的保障。因此当市场经济发展到一定阶段时，它本身会产生一种对于正式规则的需求。这一点在欧洲中世纪末期商人法的诞生过程中表现的尤其明显。当契约纠纷发生时，商人首先是在封建法律制度内部寻求王室法庭的保护。但是这种保护严重不足，为此，商人们以自治市为堡垒，通过建立自己的法院来解决特定种类的纠纷。[31]法史学家指出，在中世纪晚期的英国，“王室法庭所施行的英国‘普通法’，对有契约纠纷的商人仅能提供十分不足、而又颇周折的帮助，并且还要由英王核准。于是又另外建立了一些法庭，从商务习惯中寻求他们需用的法规。例如，国王批准开办了一个大贸易集市，吸引来许多国家的商人，于是同时又由国王批准设立一座‘集市法庭’，来解决集市上商人之间的纠纷。”[32]从这一过程中，我们发现：伴随着市场经济的发展，商人本能地要求一种正式的法律规则来解决纠纷和保护交易——这正是预期基础的功能；当他们在旧的制度中找不到这样的规则时，只有另起炉灶，创建自己的法庭和规则。

五、市场经济对诉讼程序的要求

法律规则作为预期基础的功能主要通过两种途径得以实现，一是法律规则的系统化阐述，二是诉讼判决对法律规则的宣示。前者构成了韦伯所说的法的理性化的主要内容，韦伯认为，正是这种法的理性化和系统化，为企业提供了“交往的可靠性”，而这是资本主义企业的得以发展的最重要的先决条件之一。[33]而诉讼判决在此过程中的作用却更为直接也更为重要。一方面，法的理性化和系统化只为法的“可预计性”创造了一种可能性，这种可能性真正的变为现实性，需要一个个诉讼判决的落实。另一方面，即便是在法的理性化和系统化存在缺陷的法律制度中，诉讼程序的有效运转同样能保证预期的可靠性，从而使市场经济得到很好的发展。一个典型的代表是英国普通法。正如李猛先生指出的，如果按照韦伯的理性化概念，英国法无论在形式方面，还是在实质方面，都未能实现较高程度的理性化；但是，这种非理性化的法律似乎并没有阻碍英国资本主义的发展。其中的缘由，只能到英国法强调诉讼程序的传统以及由此发展出来的高度精巧的程序技术中去寻找。[34]英国的情形映证了这样一个观点：规则的系统阐述并不总是它为市场交往提供可靠预期的必要条件。而另一方面，对于市场经济本能地需要一种相对完备的程序制度的判断，却找不到任何的反例。

这里所谓的“相对完备的诉讼制度”，又包括哪些基本特征呢？在本文篇幅所能涵盖的范围内，只简单地提示以下几点：

首先，司法判决要如实地反映市场交往中形成的一般规则，无论这种规则是以惯例、先例还是法律条文的形式存在的。只有这样，诉讼程序才能真正发挥其稳定市场预期，促进市场交往的作用。这并不是一件容易的事，因为无论是英美法还是大陆法，当其发展到了现代，都形成了一套严密的规则体系——它有自己的专门术语、自己的逻辑结构和自己的适用方法。因此，这是一种柯克所说的“人为理性”，而不是纯粹的“自然理性”，要掌握它，必须经过长期的训练。另外，仅仅有一个称职的法官群体还不够，这些法官必须还能够按照自己的专业见解来对案件的处理行使全权，否则诉讼程序仍有可能偏离一般规则的要求。

其次，通过诉讼程序的纠纷处理过程必须是“一般性”的，而不是因事制宜的。一种规则之所以能够形成，是因为它对社会整体而言是方便的，对大多数人来说，遵守它比不遵守它更有利。这并不排除在个别案件中，遵守规则会导致有失公平的结果。但这是没有办法的事，是一个信仰法律的社会必须为其信仰付出的代价。“严格捍卫法律的原则虽会导致某些不便，但因捍卫此一原则所获裨益足以超过那些微小的不便。”[35]人们之所以选择以法律的方式来来对秩序进行规制，就是因为法律具有其他规则所不具备的严格的“一般性”的特征——它的适用是面对所有人和所有事件的；如果法律要为一些具体的情势所左右，那么它就不再是法律，也就不可能为市场交往提供稳定的预期基础。

最后，诉讼程序可以而且应该为法律的发展作出贡献，但是，这必须通过一个个具体的纠纷解决过程来实现。法律的一般性特征，导致了它与社会发展之间的某种紧张关系。上一节曾经谈到，诉讼程序协调这种紧张关系的途径是运用“拟制”和“衡平”的方法来发展法律。那么，法官如何确定其改造法律的时机呢？也就是说，法官如何知道他面对的挑战来自整个社会情景的变化，而不是个别正义或者某种局部利益的要求呢？只有在具体的纠纷处理过程中，在激烈的法庭辩论中，才能发现这样的时机。只有当法官认为旧规则提供的预期机制已经严重滞后于社会发展，继续遵守它只会导致更多的不公平，他才有权改变这一规则——当然是以司法的方式。这经常要经历一个漫长的过程，其间会有一系列判决的积累，以及一次次上诉程序的审查，甚至还会夹杂着来自学术界和一般公众的各种批评。但这是必要的，因为在这一过程中，初审法官、上诉法官、当事人，甚至所有利益相关者共同参与到了法律发展的事业中来。这个过程不断检验着规则创新的正当性，同时为新规则积累着民意基础，从而一旦新的规则出台，人们也可以马上适应它，并按照它提供的新的预期机制来行事。正如卡多佐所言，“在一个不断试错的过程中，判决形成了。在一个不断试错的过程中，决定了谁将获得再生产的权利。”[36]

[1] 参见柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2002年版，第119页。

[2] 梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第5页。

[3] 柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，第119页。

[4] 参见弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。

[5] 参见哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第2页。

[6] 参见哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活•读书•新知三联书店1997年版，邓正来译序：“哈耶克的社会理论”，第33页。

[7] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第7页。

[8] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第12页。

[9] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第36页。

[10] 参见哈耶克：《自由秩序原理》（上），第81页。

[11] 由此联系此前诉讼法学界关于诉讼法与实体法关系躲讨论，可以发现，这一讨论之所以经常流于肤浅和空泛，很大程度上正是因为没有把诉讼程序放到规则演进的历史进程中进行考察。

[12] 马克斯•韦伯：：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第93页。

[13] 马克斯•韦伯：《经济与社会》（下卷），第94页。

[14] 以下的概述，参见康芒斯《新制度经济学》（下），商务印书馆1997年版，第363页以下。

[15] 康芒斯：《新制度经济学》（下），第374页。

[16] 柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，第123页以下。

[17] 在经济学界，已经有人在做这样的工作。参见韦森：《社会制序的经济分析导论》，上海三联书店2001年版。本文从该书中获得不少启发。

[18] 韦森：《社会制序的经济分析导论》，第240页。

[19] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第160页。

[20] 茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第233页。

[21] 参见黎晓平：《司法活动与法制发展》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第二辑），清华大学出版社2002年版，第51页。

[22] 本杰明•N•卡多佐：《法律的成长，法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第20-21页。

[23] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第156页。

[24] 参见梅因：《古代法》，第15页以下。

[25] 参见黎晓平：《司法活动与法制发展》，，第46页。

[26] 韦伯也论述了法律的这种“无意识”的演变过程。“首先是通过悄悄发生意义演变的途径。也就是说，这当中的媒介是：相信实际上新方式的事实对法律判断确实没有包含任何新的东西。但是也这样认为：事实上新的法已经应用到旧的或新方式的事实上了，相信它曾经一直这样适用和一直这样应用。”参见马克斯•韦伯：《经济与社会》（下卷），第93-94页。

[27] 参见柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，第132页。

[28] 之所以选择了市场经济，一方面是因为，这是当今世界最为流行的经济形式，也是我国正在建立的经济形式；另一方面还因为，在市场经济体制下，诉讼程序与预期机制的关系得到了最为清晰的展现。

[29] 韦森：《社会制序的经济分析导论》，第202页。

[30] 韦森：《社会制序的经济分析导论》，第202页。

[31] 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国法制出版社1999年版，第41页。

[32] 泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第44页。

[33] 参见马克斯•韦伯：《经济与社会》，第202页。

市场经济的规则篇8

但是，我们没有必要回避，在我国电子商务从无到有、从弱到强的发展过程中，因其发展期较短、网络特性、以及竞争激烈等因素，诸多言过其实、哗众取宠、诚信缺乏的营销手段更是乱象纷呈。而消费者在助推我国电子商务跨越发展的同时，亦屡屡遭受不诚之待见，部分BTOC类电商假货充真、质次价高等欺骗现象屡屡频发，而诸如综合商城类电商亦是惯用明降暗升、折价无货等手段“忽悠”消费者。

为何本应为“上帝”的消费者，在电子商务时代却常被忽悠和误导呢？这一方面与某些商家道德缺失的共性有关，其往往遵循“成王败寇”的目标法则，必会为达到目标而不择手段；另一方面则与电子商务的互联网特性有关，面对普遍消费者对电子商务的相对不熟悉，部分电子商务企业往往过于重视营销的轰动效应，而过度轻视消费者的认知和智商。

通过此番“京苏大战”，我们悲哀地看到，部分电子商务企业忽悠和误导消费者的不良乱象再次出现，而潜于此乱象背后的短视营销思维亦是从未改变。与此同时，我们亦幸运地看到，受微博等新信息传播渠道之福，少数消费者的真实消费观感，可以很快与广大网民共同分享。此外，因购物搜索等技术手段的完善，当下消费者了解所谓价格战背后的实情，亦有了更为快捷、相对客观的比价渠道—比如，一淘网在此番“京苏大战”中，就第一时间用技术手段全程还原了这场价格战的真相。

市场经济的规则篇9

1. 市场概念分析。

市场是一个既纷繁又庞杂的经济现象，也是一个内涵和外延都很丰富的经济范畴，它很早就出现在世界各国的文献中。简单来说，市场是指商品和服务的交换领域或流通领域。马克思在《资本论》等著作中常常把市场与交换领域或流通领域作为等同概念使用。他在分析货币转化为资本的条件时说：“货币所有者就必须幸运地在流通领域内即在市场上发现这样一种商品，它的使用价值本身具有成为价值源泉的特殊属性。”[1]他在分析劳动力的消费时说：“劳动力的消费，像任何其他商品的消费一样，是在市场以外，或者说在流通领域以外进行的。”[2]马克思这里提到的在流通领域内即在市场上，在市场以外或者说在流通领域以外，显然，是把市场与流通领域看成是内涵完全相同、外延完全重合的关系。

在我国，随着社会主义市场经济的发展，以及企业结构和生产组织的不断改进，将促使生产劳动的分工愈来愈精细，专业化程度愈来愈高。这样，市场在资源配置中的作用必将愈来愈大。党的十八大三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，在阐述市场问题时指出：“建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。”[3]

2. 市场规则及其产生与发展。

有市场，就需要制定市场规则。健全的市场规则体系，是保证市场正常运行的前提条件。市场规则，通常指市场活动当事人共同遵守的行为准则和道德规范。它主要由三部分内容组成：⑴政府根据市场运行特点和管理市场的需要，制定各项政策，并通过一定行政管理手段规范市场运行和交易者的行为；⑵政府依靠法律手段，根据法定程序制订和颁布各种法律、法令、条例和规定，并相应形成各种制度和章程，用来调控市场运行和约束交易者的行为；⑶市场参与者在长期市场活动中形成的价值观念、评价标准，以及约定俗成的传统习惯和道德规范。

很久以前，人们就已认识到，要使市场交易有序进行，必须制定规则，建立相应的制度，以便规范市场交易者的行为。不少先秦文献载有当时管理市场的方法和原则，如《礼记》规定圭璧金璋、命服命车、宗庙之器等十四类货物，不得在市场上出售。

当今的市场活动，远比古代的商品买卖复杂，涉及范围也广得多，相应地需要更多更完善的市场规则。例如，地处金衢盆地东侧的浙江义乌市，以商贸业为基础茁壮成长。改革开放以来，经过30多年的发展，到2012 年，义乌集贸市场总成交额达758.76亿元人民币。其中著名的“中国小商品城”，成交额580.03 亿元，日均成交1.5 亿元。现在，义乌小商品市场已建成500 万平方米的营业面积，拥有7 万个商位，汇聚了170 万种商品，与219 个国家和地区建立了贸易往来。目前，有近百个国家和地区，在义乌设立4000 余家外商合伙企业、外国企业代表处。另外，常住义乌的境外客商有1.4 万人，他们来自100 多个国家和地区。据统计，年入境外商达44 万人次。不难看出，义乌已经成为辐射全世界的小商品集散中心。

为了确保我国各地的市场长盛不衰，充分发挥政府在规范市场经济秩序中的作用，建立和健全市场规则体系，提高市场的组织化程度，是非常必要的。

二、市场主体规则体系

一定市场规则，总是针对一定市场行为制定的。由于市场行为复杂多样，相应的市场规则也有许多具体形式。各种具体市场规则的总和，便构成市场规则体系。[5]市场规则体系，可按市场主体和市场客体的差别，区分为市场主体规则体系和市场客体规则体系两大类。市场主体规则体系包括涉及政府、企业和消费者行为的一系列市场规则，主要有：1.政府管理和调控市场的行为规则体系。主要有：经济合同管理规则，产品质量计量、监督规则，工商行政管理规则，破产企业产权转移、债务清理和职工安置规则，商标、专利、版权、货源标记或原产地名称标记等知识产权管理原则，包装和广告管理规则，防止不正当竞争规则，反倾销规则，反垄断规则，物价管理和调控规则，税收调控规则，信贷调控规则，审计监督规则，以及打击经济犯罪活动规则等。

2. 企业从事市场营销活动的行为规则体系。主要包括：企业进入或退出市场的规则，生产、经营、营销、投资和创新等方面的规则，产权占有、使用、获益和处置的规则，企业劳动用工、人事管理和机构设置的规则，以及承担社会责任的规则等。企业行为规则体系，将随着市场业务范围的扩大而不断增多，例如，近年我国电信行业，从单一的话音服务，向多媒体信息服务转变，先后推出了短消息、移动传真和数据通信、自由呼、亲情号码、秘书服务、虚拟专用网、手机证券、手机上网、手机空中下载、手机支付等业务系列，要使这些新服务项目有序开展，必须制定相应的企业行为新规则，否则，就会陷入混乱状态。

3. 消费者的行为规则体系。主要包括：遵守平等互利和自愿让渡原则，防止不正当购买行为规则，以及保障消费者合法权益不受侵害规则等。这一规则体系的结构和重心，会跟随消费结构的变化而相应变化。例如，改革开放以来，我国城乡居民消费结构发生了巨大变化，消费构成中食品支出的比重明显下降。城镇居民人均支出增长最快的项目，是通讯工具、住房装饰、旅游和教育、衣着；农村居民文化教育、医疗卫生等消费增速加快。与此同时，消费者行为规则体系的重心发生了明显变化：就消费者购买行为的规则来说，与吃相关的规则所占比重在下降，与住、穿、用和服务相关的规则所占比重在大幅度上升。就保障消费者权益的规则来说，目前，消费者运用规则向有关部门投诉的，吃的方面趋向减少，而住的、穿的、用的和服务的方面则大量增多。

三、市场客体规则体系

市场规则不仅要规范市场主体的行为，而且还要规范市场客体，因为市场主体的行为准则，必须以规范的市场客体为基础。这如同乒乓球比赛一样，既要制定调整乒乓球运动员的比赛规则，又要制定乒乓球、球拍、球网、球桌等比赛客体的标准。市场客体规则主要有：

1.产品责任规则。它主要针对因产品缺陷造成消费者人身伤害或财产损失，规定厂商必须承担相应的责任。产品责任规则是市场客体规则体系中最基本的组成部分，其目的在于用来保护消费者的合法权益。它的具体内容包括：产品质量、品种、规格、计量、卫生、安全、环保、性能、功用和包装等方面的标准，安装、调试、维修和退换等方面的保证，以及对消费者造成损害所承担的各种责任。

2. 餐饮市场规则。餐饮市场是专门从事加工烹制餐饮食品，提供消费设备和场所，就地供应顾客，直接满足消费需求的经济活动领域。餐饮市场规则具有明显的地方性色彩，反映各地风尚习俗、生活习惯和社会环境的差异。它除了以餐饮食品为对象的一般交易规则外，还突出表现在卫生标准、菜谱配方和饮料配方标准、加工技术标准、特色风味标准等方面。

3. 旅游市场规则。旅游商品的一个显著特点是，“生产”、交换和消费具有同一性，它的“生产”、或提供与交换是同一过程的两个方面，这使得旅游市场的交易规则与消费规则是融为一体的。同时，旅游商品不是物质产品，它的物流跟商流相分离，旅游者经交易得到的是一种感受或经历，而不是具体的物品。所以，旅游市场规则的制定，还必须反映旅游商品的不可贮存性、不可转移性、综合性和脆弱性等特点。

4.房地产交易规则。房地产表现为，土地、土地上的定着物如建筑物、桥梁、基础设施等，以及与土地、定着物有关的各种权益。其中房产和地产是它的主要内容。房地产交易规则的内容主要涉及，房地产的类别与等级标准，房地产交易的行为规范，禁止房地产非法交易的规定，违反房地产交易规则的处罚规定，管理房地产交易的规章制度，房地产产权转让制度，以及与房地产买卖、租赁、典卖、抵押、转租等具体交易方式相关的规定。

5. 劳动力交易规则。其内容主要涉及，规定劳动力进入市场和退出市场的准则，界定劳动力竞争的正当行为与非正当行为，确定违反劳动力交易规则需承担的责任，制定最低就业年龄和最低工资标准，制定劳动力市场的规章制度、管理办法，建立安全检查与劳动保护制度，建立劳动、养老、失业、工伤等社会保险制度。

6. 金融市场规则。金融市场规则由两部分组成：一是货币市场规则，主要用于规范从事非投资性的货币借贷活动，包括短期信贷市场规则、商业票据市场规则、定期存单市场规则、短期国库券发行和买卖规则，以及用来规范金融机构相互之间资金借贷的同业拆借规则等。二是资本市场规则，目的是用来规范从事投资性的信贷活动，资本市场的金融工具主要是有价证券。有价证券的市场规则，分发行规则和交易规则两类。有价证券主要包括债券和股票，所以，它又分为债券发行与交易规则、股票发行与交易规则。

7. 技术成果转让规则。技术成果是一种以知识形态为主的劳动产品，技术成果转让表现为，不仅要为购买者提供技术成果，而且要提供实施该技术成果的技术服务和技术咨询，协助购买者形成实际的生产能力。技术成果转让规则，贯穿于技术成果整个转让过程的每道环节。其中主要有技术成果有偿转让规则、技术服务规则、技术咨询规则、技术合作规则、技术承包规则、技术入股与合资联营规则等。

8. 信息交易规则。信息指具有新内容、新知识的消息，包括报道、情报、指令、代码以及包含有一定内容的信号等。信息的交换客体还包括输送、传递各种信息的物质资料，如电话、电报、光缆、卫星通信、计算机网络，以及电子信箱系统、传真存储转发系统、电子数据交换系统之类数据通信网等。信息交易规则，主要表现为有偿转让信息规则、有偿收集和加工信息规则、有偿传递信息规则等。⑼期货交易规则。期货交易表现为，交易成立时，约定一定日期实行交割，它适用于大宗商品、外汇、证券等交易。期货交易只能通过交易所会员在交易所内进行，不允许场外交易。期货交易规则的主要内容是，期货交易的规范程序与正当交易的行为规则，履行期货交易合同的行为准则，进入或退出期货市场的规定，期货交易所的规章制度等。

四、健全市场规则体系的对策建议

就我国宏观经济运行现状来说，要健全市场规则体系，应抓住全面深化改革的有利时机，坚持深化改革与加强法制并举的思想，着重做好以下工作：

1. 积极开展有利于健全市场规则体

系的制度创新。政府要进一步深化体制改革，尽力使各项改革措施相互配套，为健全市场规则体系和形成良好的市场经济秩序，提供必要的制度保证。政府要进一步理顺所属各部门的职能，明确分工，避免由于职能交叉造成管理上的重复或疏漏，影响市场规则体系。政府要进一步加快清理审批事项，大幅度减少行政性审批，坚决废止没有法律依据，或可用市场机制代替的行政审批。各级政府都要与各类生产经营活动和中介机构彻底脱钩，把相关职责转向调整经济结构，培育市场体系，监督市场主体活动，维护公平有效竞争，推进营销方式改革，优化经济运行宏观环境等方面。同时，加快推进垄断行业的改革和重组，按建立现代企业制度要求实行政企分开，明晰产权关系，使垄断行业中的企业由不完整的法人，转变为完整的法人，通过自主接受市场规则约束，积极参与市场竞争，不断提高经营和服务的现代化水平。

2. 制定适宜的经济政策。为使经济政策，在健全市场规则体系，整顿和规范市场经济秩序中，能充分发挥作用，政府首先要根据不同情况和不同对象，制定不同的经济政策。同时，要研究、制定并运用好各种不同经济政策，使它们实现有效配合，及时消除市场经济运行过程中已经出现和可能出现的各种失常态势，保持良好的市场经济宏观秩序，避免因市场失灵而扭曲市场规则。在此基础上，通过充实、加强、调整现有的经济政策，研究、制定一些针对性强的新政策，逐步形成适应市场经济需要的经济政策，并使各类经济政策以合力形式，与市场规则一起，共同制约、调节和规范市场经济的运行与发展。

3. 完善经济法规。经济法规，指由国家制定或认可，并依靠国家强制力保证其实施的经济行为规则。它是健全市场规则体系，调整和规范各种市场经济关系的重要手段。针对我国市场经济法规不完备的现状，应加速法制建设步伐，尽快研究制定或充实完善各类市场法规，确保经济立法，能够适应社会主义市场经济发展的需要，使经济管理部门特别是市场管理机关能够有效地依法做好市场管理工作，使商品生产者和经营者能够有效地依法在市场上开展业务活动，使消费者能够有效地依法维护自身的利益。同时，对现有的各类经济法规条例、细则，随着环境和条件的变化及时给予修正、补充，尽早消除内中缺陷，以免造成执法尺度不准，影响市场规则和强制性措施的实施。还要努力保持经济法规和市场规则的一致性，加强行政执法与刑事执法的有效衔接，建立信息共享、沟通灵便、防范有力和查处及时的协作机制，提高打击经济犯罪的力度和效率。

4.变动经济参数。经济参数，是社会主义市场经济中能表明经济现象某一种性质的量。它的内容很丰富，主要包括两大类：⑴宏观调控参数；⑵市场参数，通常指各种市场信号。为了建立良好的市场经济秩序，促使市场规则在经济协调运行的正常条件下发挥作用，政府可以通过宏观调控参数，向市场输出保证预期目标实现的经济杠杆控制数额，使国家宏观调控意图融合到市场参数中，进而有意识地调整市场参数，造成某种有利条件或不利条件，使成千上万个分散的经济当事人，都懂得必须自觉遵循市场规则，并基于追求最大物质利益的共同目标，自然而然地形成协调有序的经济行为。

5. 加强道德规范特别是职业道德建设。道德是一种社会意识形态，指人们共同生活及其行为的准则和规范。在社会道德中，对规范经济当事人的行为最灵敏最有效的是职业道德。政府要运用道德规范完善市场规则体系，首先应努力克服各种腐败现象，健全和完善廉政制度，特别是净化政府自身工作人员的职业道德，为树立良好的市场经济道德风尚奠定基础。在此基础上，努力建立适应社会主义市场经济发展的职业道德标准、价值观念、民主意识和新的人际关系等，推进社会各行各业人员自觉净化职业道德规范，全面提高人们的思想素质和道德水平，使全体人民自觉遵守市场规则，形成良好的道德风尚，带动和促进社会风气进一步好转。

6.健全市场监督体系。经济政策、经济法规和道德规范等，要促使市场主体的行为规范化，除了它们本身必须科学合理、切实可行外，还要求当事人，必须以它们共同形成的市场规则为准绳，来约束自己的行为。这就需要建立一个严格、完善的市场监督体系，以保证人们不折不扣地执行经济政策，遵守经济法规和职业道德，从而自觉按照市场规则办事。市场监督体系，涉及范围很广，主要包括：行政监督、经济监督、法制监督、舆论监督、群众监督等等。同时，完善各道监督环节，加强监督力度，建立健全以行业自律、新闻监督、群众参与为主要内容的监督体系，进而使各类监督组合成有效的约束机制。

7.综合运用示向性引导措施。示向性引导措施，是完善市场规则体系的重要方法之一。它的特点大体表现为，通过利益诱导，促进市场主体自觉自愿地改变活动方式；或通过氛围感染的潜移默化作用，促使市场主体不知不觉地调整自身行为。它不采取任何强制性措施约束市场主体，因此，它对市场主体的行为调整，不像其他规范方法和市场规则那样，带有明显的外力作用痕迹。但它有时能够产生轰动效应，引起市场行为的迅速变化。为了健全市场规则体系，确保市场经济有序运行，政府在不断充实、完善市场规则的同时，还要重视示向性措施对市场主体行为的导向作用。目前，应着重做好以下几项工作：⑴搞好经济信息对厂商行为的示向引导；⑵把握正确的宣传舆论行为示向；⑶提高名人行为的有利示向效果。

参考文献：

[1][2]马克思恩格斯全集:第23 卷[M].人民出版社,1975:190-199.

[3] 2013 年11 月12 日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过：《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，新华社北京2013年11 月15 日电。

[4]巫宝三.古代希腊、罗马经济思想资料选辑[M].商务印书馆,1990:115—116.[5]张明龙.经济学新问题求解[M].中国经济出版社,2007:234.

基金项目：浙江省科技计划软科学研究项目：“基于网络服务平台的区域协同创新模式与机制政策研究”（立项编号：2013C35051）成果之一。

市场经济的规则篇10

在各国市场经济的实践中，“市场”当仁不让地成为经济的主角，而“国家”在经济发展过程中的角色也举足轻重。国家最主要的作用就是为市场发挥功效创造一个公平有序的清洁的环境，包括“政府”参与市场经济和“国家”干预市场行为两个方面。经济基础决定了包括法律在内的上层建筑的形态，无论是“市场”的正常运行，还是“政府”的经济行为，亦或是“国家”的干预措施，都需要有完善的法律体系为依托和保障。如果说，市场的“剧本”是民（商）法，那么国家的“台词”就是经济法。具体而言，宏观调控法是政府参与市场经济行为顺利进行的保障，而市场规制法则是国家干预市场经济行为所不可或缺的。宏观调控法与市场规制法的有机结合构成了完整的经济法体系，为市场经济的良性运行清理“环境”，反垄断、反不正当竞争并进行宏观调控，将一个没有“瑕疵”的市场还原给民法去调整，成为民法调整经济关系的“环境法”。

关于宏观调控法与市场规制法的有机结合构成完整的经济法体系的，不能仅从静态上把握，而要从动态上分两方面把握。

一方面，应将其置于资本主义的三个发展阶段即自由资本主义时期、私人垄断资本主义时期和国家垄断资本主义时期去认识。在自由资本主义时期，是市场经济的良好发育时期，自由、平等是其灵魂，因而民（商）法便大显身手。但进入私人垄断资本主义时期，无限制的自由竞争，极大地刺激了资本主义的发展，同时也造成自由、平等的竞争秩序的扭曲。垄断、限制竞争以及不公平竞争的形成，使民（商）法固有的原则与制度难以正常发挥其功能，客观上要求新的法律形式的出现。以德国为代表的传统民法国家曾试图沿用民法来控制垄断的蔓延，而现实是，即使传统民法国家动摇了民法的三大原则，还是无法抑制垄断组织的发展势头。在这种条件下，只有借助于以国家权力干预国民经济为主要目标的经济法进行调整。众所周知，制约市场活力的障碍主要是垄断、限制竞争和不正当竞争，我们将规制这三种行为的法律统称为市场规制法，其根本特点就是国家权力直接干预市场，维护市场秩序。客观存在于1890——1914年间的美国的反垄断法就是市场规制法基本内容。当资本主义发展到国家垄断时期，不断发生的世界性的经济危机使西方各国意识到，仅从微观上对市场进行规制显然是远远不够的，如果想经济更好地发展，还要从经济全局出发，运用财政、税收、等手段参与经济生活，对国民经济进行间接的宏观调控。宏观调控法应运而生。至此，整个资本主义世界全面形成了“市场规制法+宏观调控法”的经济法立法模式，并在此基础上不断发展完善。

另一方面，对于宏观调控法与市场规制的有机结合问题，还应置于我国社会主义经济建设历程失败的教训和成功的经验中去认识。在计划经济排斥市场机制，以计划法为核心的宏观调控法较为发达。新中国成立后，我们实行社会主义制度，经过短期恢复发展，我国很快实现了国民经济一体化。但是，由于受前苏联教条的束缚，人为否认市场调节和价值的客观必然性，政府对经济一统到底，失去自主经营权，成为政府的附属物，这些违背生产力要求的作法极大地制约了我国经济的发展。改革开放以来，随着市场经济体制的最终确立，逐渐形成以民（商）法为基础，以宏观调控法、市场规制法相结合的经济法为保障的日趋完善的法律体系。我国的宏观调控法律体系已比较完善，主要内容是对财政、税收、金融、计划、价格、固定资产投资等进行调整，基本任务是保持经济总量的平衡，促进经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康发展，推动社会全面进步。相比之下，我国市场规制法律体系建设亟待加强，其内容应以反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等为主，其目标应是促进公平竞争，维护市场秩序，防止市场失灵。

二、中国入世后宏观调控法与市场规制法的协调问题

世界贸易组织（the World Trade Organization，简称“WTO”） 由三个总协定（货物贸易总协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权总协定）及下属附件和许多专门协定构成。WTO及其法律体系的宗旨，是逐步减少和消除成员方政府以关税、数量限制、管制立法和其他国内立法与行政措施设置的国际贸易壁垒，以及其他对国际自由贸易平等竞争的扭曲行为；通过多边贸易谈判达成协定，规定所有成员可以接受的贸易自由化程度和所允许的国内贸易保护措施，逐步推进国际贸易自由化进程①。其主要职能有三：解决国际贸易争端、制定和实施多边贸易规则以及组织多边谈判。其主要原则也有三：最惠国待遇原则、国民待遇原则和透明度原则。世贸组织的所有成员方和申请加入方最重要的义务承诺，就是接受世贸组织规范对国内政府贸易管理活动的约束，接受世贸组织通过争端解决机制、贸易政策审查机制和透明度制度对国内贸易行政活动的监督。

通过上述世贸组织的基本情况，我们不难看出WTO规则是以民商法为根据确立的，其核心就是推进自由贸易、使各成员在此过程中谋求各自的发展。然而，WTO的实践也不断提醒我们，仅有民商法规制是不够的，纯粹的贸易自由，必然导致垄断、倾销等诸多妨害经济进一步发展的不合理现象产生。因而在WTO达成协定的同时，各国都会或多或少做些保留条款，并且一定限度之内的贸易壁垒也被视为是可以接受的。这实质就是经济法手段的运用。以民法为基础、经济法为保障来发展经济的模式，已为世界多数国家的发展所证明。因而，我国入世后的市场经济建设也应在依靠民商法作基础性调整的同时，辅以经济法为保障，也就是要努力协调好宏观调控法与市场规制法，为市场经济更快更好的发展，也为尽快完成与世贸组织各项规则的接轨，创造有利条件。

随着我国加入WTO，外国商品、服务和经营者的大量涌入，必然导致我国经济关系的变化，尤其是作为社会个体的经营者和社会整体之间的关系更加引人注目。竞争关系、消费者和经营者关系、宏观经济关系以及企业内部关系等具有社会公共性的经济关系在入世后都呈现国际化趋势。不仅如此，入世也导致了我国经济立法根据和立法目标的变化，WTO法律规则、世界利益与本国利益的统一将成为我国经济立法的主要根据之一，当然也是我国经济立法的重要目标之一。WTO给我们提供了一个市场经济法律的基本框架，加入WTO在法律上给我们国家的经济法律注入了大量新的内容。WTO的文件也将为推动我国政府职能转换提供一个法律框架，WTO所架构的是一种市场走向的政府与市场的关系，应对WTO所带来的冲突的前提是重构政府和市场的关系，由此政府在市场经济关系中的地位和政府干预经济的方式与手段也要相应变化。首先市场经济的基本制度意味着市场应是完整的，政府对市场不应过多干预，这是加入WTO的一个制度性的前提条件。其次是政府保证不实行歧视待遇，这也是构成WTO基本原则的多边最惠国待遇原则。第三是国民待遇原则，以保证市场主体的公平竞争。随着市场经济体制的发展，政府的全能性要向社会性转化。所有这一切都是我国加入WTO后所要应对的变化，而WTO仅仅提供给我们一个不完善的对政府的限制规则，这就需要依靠国内的经济法来补充和完善，因而作为经济法体系主要支柱的宏观调控法与市场规制法的建设，及其相互协调的任务就迫在眉睫了。②

就目前看来，中国入世后宏观调控法与市场规制法的协调，至少应注意以下四方面的问题：

（一）立法目标的协调

宏观调控法与市场规制法同属经济法范畴，因而其立法目标在大方向上是协调一致的，即防止“市场失灵”和“政府失灵”，维护社会主义市场经济秩序，保障社会主义市场经济的良性运转。然而，宏观调控法与市场规制法又是各自独立的两个法律体系，因而也有各自的立法目标，正是在这个意义上，两者才有协调的必要。

现代各国的经济实践，尤其是社会主义国家的实践经历充分证明，政府对企业、社会经济的“无微不至”的关怀，往往会造成效率低下的结果。适度参与经济活动是各国政府的最佳选择，宏观调控法就是实现政府适度参与经济活动的法律形式。市场在价值规律的作用下自发调节社会经济，其高效率毋庸置疑。然而，我们也看到，在利润最大化的驱动下，竞争者必然会千方百计使自己立于不败之地，甚至不惜以结成垄断联盟或利用不正当竞争手段限制其他竞争者的自由竞争。如此一来，价值规律的调节作用受到限制，市场配置资源违背最优原则，“市场失灵”不可避免。市场规制法所要解决的问题就是排除干扰因素，保证市场正常运转，防止“市场失灵”。

在我国加入世贸组织之际，宏观调控法与市场规制法的立法目标，要在进一步深化与国际贸易规则接轨、国民待遇、公平竞争、法律透明度及法制统一等理念的过程中相协调，尤其是要体现在公平竞争精神方面。“公平竞争是市场经济的基本理念。市场经济实际上是公平竞争的经济。市场经济的规则实质上就是公平竞争的规则。”①在我国，这种市场经济法制理念虽已在反不正当竞争法、消费者权益保护法、招标投标法等诸多法律中得到体现，但是，由于体制上的缘由，这种体现仍显不足。因此，在加入世贸组织之后，一定要在宏观调控法、市场规制法等经济立法中进一步深入反映公平竞争这一市场经济法制理念。

（二）原则的协调

从以往的与司法实践中不难看出，宏观调控法与市场规制法对关系的调整都有各自的法律原则。例如，学者们所列举的宏观调控法的原则包括“总量控制原则、间接调控原则、协同原则、集中统一调控权原则、政府调控行为规范化和约束原则、平衡优化原则、有限干预原则、宏观效益原则、统分结合原则、计划指导原则、公开原则、合法原则、适度性原则、稳定与灵活性相结合原则、资源优化配置原则”等等。而学者们列举的市场规制法的原则也有许多，诸如“诚实信用原则、保障公平合理竞争原则、保护消费者利益原则、维护市场秩序原则、合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效率原则、授权与限制并举原则、保护竞争主体平等竞争地位的原则、促进自由公平竞争的原则、保护中小型的原则、保护国家利益的原则、国家干预适度原则、社会公益原则、自治（自愿）原则、实质公平原则、整体效率优先原则”等等。在上述宏观调控法与市场规制法各自的诸多原则中，几乎没有两项原则是相同的，但这并不意味着宏观调控法与市场规制法在法律调整原则上是无法协调的，因为它们毕竟同属于法范畴。

我国加入世贸组织，为宏观调控法与市场规法法律原则的协调提供了前所未有的契机，使二者法律原则的协调成为必然。笔者认为，宏观调控法与市场规制法应当共同遵循“社会公益原则”，即国家进行宏观调控和规制市场经济生活的行为要以社会公益为根本出发点和最终归宿，也就是要始终以社会公益为基本尺度。在此原则中，我们所强调的“社会”是严格区分于“国家”的①，而“公益”则涵盖了、经济以及道德等社会各方面的诸多利益②。具体说来，社会公益原则应当包括“社会公共利益至上”和“社会整体效益优先”两层涵义。当然，社会公共利益与社会整体效益不会永远一致，当这两个标准在实践的适用过程中产生冲突时，要以社会公共利益为先，由社会整体效益做出一些让步或牺牲。因为，从根本上说，只有满足了社会公共利益的需求才能够实现社会的稳定，只有实现了社会的稳定才能促进经济更快更好地。所以，从更长远一点的角度看，当社会公共利益标准优于社会整体效益标准时，二者是相一致的，是并不矛盾的。

（三）调整手段的协调

加入WTO，我们就彻底融入到世界范围的大市场之中，参与世界性的化大生产。从跨国公司到国际合作，我们不难看出，现代社会化大生产是社会分工细化与社会协作强化的对立统一。随着市场经济的高度发展，社会经济关系必然同时朝着分化和综合两个方向不断跟进。这就要求法律对各类具体的经济关系既能区别对待，进行分别调整；又能一视同仁，进行综合系统的调整。传统法律部门对经济关系的调整正是按分类调整和分段调整进行的，但彼此间缺乏应有的连贯性和协调性。这就需要运用具有综合系统调控功能的经济法，综合协调国家、市场、企业三者之间的关系，建立市场规制与宏观调控相结合的市场经济模式。

随着社会化大生产和现代市场经济的进一步发展，经济关系复杂多样，相互联结、相互渗透、综合发展的趋势日益加强。市场规制法与宏观调控法正反映了经济关系分化与综合两个方向发展要求，它们的协调就可以实现微观规制与宏观调控手段的有机结合。一方面通过众多的具体的部门经济法分别调整各类经济关系，另一方面又从总体上对各种具体经济关系进行全面综合调整。1、在微观规制方面，经济法运用反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量责任法等法律对社会经济进行个别调整，干预私人经济，保护市场中的弱者，减少资源浪费，降低社会交易成本。例如，反垄断法的适用，可以保障有效竞争，提高经济效益和保障经济公平；反不正当竞争法的适用，可以保障市场主体营利行为的正当性，促进经济的良性运行，维护社会公共利益；消费者权益保护法的适用，可以保障弱者的权益，实现社会正义，促进经济与社会协调发展。2、在宏观调控方面，经济法运用财政法、法、税收法、投资法以及产业结构调整法等法律，对国民经济发展的任务、方针和原则这些根本方面进行进行综合调控，使整个社会经济均衡高效地发展。例如，财政法的适用，从总体上调控经济运行；金融法的适用，从总体上调控货币资金的运行；税收法的适用，可以调整社会分配，限制或激励某个行业的发展；投资法的适用，将有限的资金合理分配，集中于重大建设项目；产业结构调节法的适用，可以干预扶持第三产业的发展，使产业结构加速现代化从而推动全面经济增长。

（四）作用与体系的协调

随着我国入世后可持续发展、知识经济等新不断涌现，民法、行政法解决不了的宏观调控和市场规制关系方面的问题会更加突出，而这些问题仅仅通过经济法的各部门单行法来调整是难以胜任的。这就需要宏观调控法与市场规制法协调，共同发挥作用。宏观调控法的作用在于通过政府参与经济活动，实现引导经济发展的目标。政府从长远和社会公共利益出发，在产业调节、计划、国有资产管理、投资、金融、税收、、电信、劳动、资源、能源、环境保护、技术等领域管理与自己具有隶属关系的经济组织，并引导其他经济个体的经济活动，实现社会经济的可持续发展。市场规制法的作用在于国家通过立法机关、司法机关干预市场，通过行政机关管理市场。国家按有利生产、活跃流通、方便生活、讲求效益、合理布局的原则建立商品市场，对自发形成的市场要加强管理；对市场经营者、商品经营者和商品购买者等市场进入者设置法定的进入条件；对于已进入市场者设置的市场进入壁垒采取法律手段予以剔除，保障资源的合理流动和优化配置；同时，设定公平交易规则，对于违反者给予警告、罚款、直至逐出市场，追究刑事责任等处罚。

我国入世在即，而现行的经济法规范（包括宏观调控法和市场规制法）之间又存在大量的重叠、交叉与冲突，这就使作为市场经济的重要法律的宏观调控法与市场规制法的体系的完善与协调显得更加迫切。在市场规制法方面，我国已经制定了反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法等，亟待制定的是反垄断法，以保证我国入世之后对各类垄断进行规制的需要，无论是经济垄断还是行政垄断，国内垄断还是国际垄断。当然，我们也还要进一步完善有关国家宏观调控的法律，这些法律不仅适用于内资企业，也适用于外商投资企业和外国企业，这就为内资企业、外商投资企业和外国企业在中国境内的投资活动提供了坚实的公平竞争的法律依据。并在大胆引进跨国公司投资的同时，防范国际资本垄断市场、控制中国的经济命脉、损害中国经济安全的行为。

三、宏观调控法与市场规制法协调一致，有利于中国从容应对WTO带来的经济和法律上的冲击。

各国市场经济的发展进程让我们清晰地看到，宏观调控法与市场规制法协同构成的经济法体系，对于市场经济的发展起着重要的保障作用。在我国，由于市场经济发展得还不充分，所以宏观调控法与市场规制法在体系上还不完备，在相互的协调上也远远不够。这种状况必将到中国入世后宏观调控法与市场规制法作用的发挥，进而将中国置于WTO市场的不利位置。

当2001年9月17日，世贸中国工作组签订协议，正式通过《中国入世议定书》及附件和《中国工作组报告书》后，中国成功结束长达15年的入世谈判，中国入世成为定局。加入世界贸易组织，是中国社会主义市场经济生成和发展的必然结果，是推进改革开放进程的客观需要，是促进中国国民经济现代化发展的内在要求。但是，加入世贸组织对中国经济和法律的影响也是深刻的，这就需要我们尽快完善并协调好宏观调控与市场规制法律体系，以便使我们从容应对WTO带来的经济和法律上的冲击。

① 参见于安：《WTO协定的国内实施问题》，《中国法学》，2000年第3期。

② 关于WTO与中国经济的相关论述可参见沈敏荣：《WTO与中国经济法的发展》，《现代法学》2000年第4期。薛克鹏：《加入WTO与我国经济法的几个理论问题》，第八届全国经济法理论研讨会提交论文。

市场经济的规则篇11

一、分析方法及标准

首先来看在法学理论中对基本原则的定义：

张文显主编的《法理学》中给出的基本法律原则的定义 ：体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。

周旺生编著的《法理学》中给出的法的基本原则的定义 ：这是体现法的基本精神和基本价值取向的原则，是法的原则体系的上位阶原则。他给法的原则下的定义：法中所存在的可作为法的规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。

其他法理学著作大同小异，法的基本原则主要体现出几个方面：1、体现法的根本价值，作为部门法的基本原则则应体现该部门法的根本价值；2、在法的体系中具有上位阶性质，具有指导、规范法的规则的性质；3、是一定的法的体系的中枢。

在法律英语中，法的基本原则包含两层意思：1.法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础和来源；2.确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部门。

综上，笔者将经济法的基本原则定义为，体现经济法宗旨和根本价值，对经济法的活动具有普遍指导作用，集中体现经济法的特性，是经济法最高的法律原则。

民法理论研究在法学理论中是最成熟的，我们非常有必要对民法关于基本原则的研究进行分析。其他法律部门的研究方法，以及研究路径对我们研究经济法有非常强的指导、借鉴作用。在开始经济法基本原则探讨之前，我先分析一下民法的基本原则的一些情况。

民法基本原则初时有三：私有财产神圣不可侵犯；契约自由；过错责任原则。在民法最典型的子部门法-合同法中，我们可以十分清晰的看出，这三大原则分别是：构建制度前提的基本原则，行为的基本原则，以及后果责任的基本原则。那么这中三大基本原则，跟法理学中关于法的规范的构成要素：前提假设，行为模式，法律后果。（当然法律学界现在较流行二要素说，但这并不妨碍我们分析，“前提假设”部分可能是一个很强的制度，而制度在任何一个法律条文中没有必要反复的重述，否则有失精炼）现在我国民法学理论中有许多的基本原则，但是这些普遍适用的法律原则，作为基本原则欠缺根本性。比如，在民法实务中被视为“帝王条款”的诚实信用原则 ，虽然它在实务适用甚广而且普遍适用于各个子部门法，但是它跟三大基本原则仍然无法匹敌。诚实信用原则作为法律原则仍然可以由上述三大基本原则推导得出（推导过程还是比较简单的），所以原则要想作为基本原则，除了要具备高度、普适、特色等特征 外，还必须具备根本性，就是在本部门法的至上性，由此，可以得出各个基本原则的独立性和整体的自足性。

上述分析方法恰好与西方管理学中的“结构—行为—绩效”理论 在基本构架以及分析方法上想吻合。法律中的结构表现为制度；法律规范中的行为是模式化的行为；行为绩效在法律中就是法律对该涉法行为的评价，即法律后果。因此，两种分析方法具有内在的统一性。这两个方法的契合并不是偶然，因为法律所关注的是一定制度下，一定主体的一定行为的法律判断（即在法律上的后果），而管理学中的“结构—行为—绩效”理论，在一定的制度环境（企业环境）下，企业（或企业中的员工）的行为能够如何产生的效用。理论的契合的原因载于实践中评判标准的制度化，只能对外在的表现进行评判。

从以上分析我们可以得出一个分析基本原则的方法，就是从本部门法法的规范的各个构成要素群中各提炼出一个基本原则，由此构建部门法的基本原则体系。即，分别对经济法制度进行分析，并得出关于制度构建方面的基本原则；对经济法主体的行为进行分析，读出在经济法主体行为上的基本原则；对经济法的法律后果的产生以及形式等进行分析，得出构建经济法法律后果的基本原则。

回到经济法的基本原则分析中来，现在中国经济法学界基本上取得共识，经济法的产生在于市场失灵的突显，因此政府（除非特别说明都是指广义政府）进入市场进行干预，根据传统公法理论，政府行为必须有法律依据（即对政府失灵的事前控制），即“无法律授权即无行为”。由此，在市场失灵和政府失灵中产生了经济法。因此在许多经济法学家看来，经济法就是政府干预经济之法。当然，许多经济法学者对于“干预”一词的称谓进行了诸多探讨，得出了管理、协调、调制等等政府行为的称谓，，在探讨的过程中，对政府干预经济的行为的特征进行了十分深入的研究，对经济法行为理论的构筑，以及经济法其他基础理论的研究提供了非常好的素材和指导。在此，笔者使用干预而不用其他（因为其他三个词我认为都有所缺憾：管理不能突显行为的经济性，协调排斥了不当行为的法律管辖，调制似乎不够包容（经济法体系宽狭，虽属观点差异，总觉有缺憾））。

由上分析，可以得出如下结论：

一、 经济法基本原则有三个；

二、 这三个基本原则分别属于制度、行为、后果范畴；

三、 它们都是经济法中最高的原则，可以推导出一系列子原则，包括一些普遍适用于经济法的原则；

四、 三个基本原则普遍适用于经济法各子部门法。

本文关于经济法基本原则的观点：

一、 制度范畴的基本原则：国家“干预”市场失灵原则；

二、 行为范畴的基本原则：市场行为原则；

三、 后果范畴的基本原则：高效市场原则。

二、原则各论

本文对经济法基本原则重在阐释，对其论证从简，以节约篇幅。而对经济法基本原则的阐释也尽量全面，但是由于基本原则规范的范围非常的广泛，因此，阐释不可能做到面面俱全。本文将尽量展现基本原则规范的主要内容。

（一）国家干预“市场失灵”原则

该原则在满足高度、普遍原则方面毋庸置疑，在根本性至上性上来说，也是没有问题的，经济法根源于市场失灵，直接来源于国家对市场的干预，即授权国家干预并对干预行为进行规范。因此，从制度层面来说，国家干预市场失灵是整个经济法建立的基础，其他经济法制度的都是因为干预的需要 而建立的。从该原则出发，经济法必须遵从以下制度原则。国家干预“市场失灵”原则，首先体现在，国家对市场基础的认同；其次，体现在国家在引进新制度时的态度必须优先考虑市场机制；再次，国家干预主体事关经济全局，其职能、行为方式必须由法律规定；最后，经济法的干预行为必须本着干预的目的而作为，即以维护市场经济的稳定发展为直接目的。

本原则从它的反面进行解释也就是，非市场失灵部分国家不应干预。因此，可以得出经济法是处于不断的变动状态的。经济法存在的基础即市场失灵，市场又是不断变化的，此时的市场失灵到彼时市场也许就运行正常了，此时市场无法自我调节，到彼时市场就可以自我调节了。因此，经济法一个显著的特征就是不安定性，法律制定和执行部门应当对经济法存在的基础进行监控、条件改变以后必须相应改变相关法律制度。在市场主体来说，有权要求在市场能够自我调节时要求放宽或者取消国家干预，或者改变干预方式。

1、市场基础原则

一国只有先建立市场经济才有所谓的市场失灵，才称得上干预市场。在非市场经济国家，指计划经济，国家统一计划，各个企业单位都只是国家机器的一部分，其存在就是执行国家计划，没有独立的行为能力，根本就无所谓市场，那么在这样的国度中，国家对于资源配置的调整，收入分配的改变，投融资制度的存废，以及经济运行中的破坏秩序的行为的规制都通过行政行为来完成，即使有市场，也是严格限制的不反映市场基本调节机制的半市场。该原则在“国家干预市场失灵原则”下，为国家的干预圈定了一个范围。它要求国家在制定法律，或者其他一切行为时，都绝不能破坏市场的基础调节作用。这点在我国尤其应该强调。战后，世界分裂为两大阵营，资本主义阵营实行了市场经济，社会主义实行计划经济，许多实例（如东西德，朝韩）都表明，在现在的生产力条件下坚持市场的基础地位是国家经济健康稳定增长的需要。市场机制的坚持，是经济法立法必须首先坚持的原则。其次，在其他经济力量破坏了市场的基础地位时，国家就应当介入进行干预。

2、市场优先原则

国家干预的是失灵了的市场，那么市场失灵与否由谁说了算就是关乎市场基础地位的问题。国家干预市场失灵原则，就是要求国家应该在市场失灵时予以干预以期矫正，也就是说，市场失灵在先，国家干预在后。国家干预的是被市场证明了市场办不到或者办不好的事（当然是在当时的条件下），而不是国家任意圈定范围，设置莫须有的限制。在中国，对该原则的违反比比皆是，但凡有点权力的部门乱设关卡，各地方乱设许可，办事瞎吹风凭长官个人意志。前一阶段中国金融法学界最引人关注的问题是，金融业对内的开放问题，中国决策层考虑的不是如何开放而是是否开放，不是进入门槛有多高而是是否该有门，不是监管问题而是扼杀。在没有经过市场的洗礼的制度是不可靠的，如果是因为畏惧市场会破坏既得利益集团的利益而封锁市场，那么这个市场将问题百出，最终被市场所否定。因此，市场优先原则可以明确我国在市场经济建设中关于国家不敢放开的制度上的行为。

3、机关职能法定原则

由于经济法涉及国家市场秩序和制度建设，因此，对于经济法的执法机关必须由最高权力机关指定法律。首先，突显机构建立的程序以及各种因素的充分考虑。国家对于国家机构的建立，尤其是涉及经济秩序公民财产安全的重要部门的建立，必须以法律形式予以规定。法律的制定有严格的法定程序，经过辩论，协商，投票，有的甚至公布草案公开讨论，对于各方面因素考虑比较周全，能够比较正确的反映市场的需求。机构建立的任意性，必然导致市场的反对。其次，机构的职能由法律规定，可以明确分工，明确职责，避免有利争权力，无利相推委，搞得国家机构逐利行为滋生，办事效率低下，权力的自由性导致机构权力的膨胀，国家权威的丧失。最后，根据公法原理“无法律授权既无行为”，没有法律依据的国家机构的建立将导致其任何行为因无法律依据而无效，用中国人的话说就是“名不正则言不顺”。在此可以举出一例：证监会。证监会是国务院直属事业单位，定位于事业单位，如此重要的一个国家职能部门竟然是一个事业单位着实无法满足设立的初衷，因此，国务院以及最高院认可了它的规章制定权，使其拥有地地道道的部级机关的权能，但是设立它的依据仅仅是行政法规。经济法中的干预主体比如中央银行、反垄断机构，从各国实践看，都是具有非常强的独立性，为了保证其独立性，必须以法律形式规定其组织机构和行为方式，以保证其独立行使职权。

4、公共目的性原则

国家进入市场是为了矫正市场失灵，建立有效竞争并稳定增长的市场秩序，并非为了获取收益，一般情况下是为了让大部分市场主体从国家的行为中获益，以刺激他们继续留在市场中，增强对市场的信心。现在中国还有许多国家部门借口干预市场从事营利性活动。在此要区分消费性活动和经营性活动。经营性活动是违法的，而消费性活动并不是干预市场的行为，而是本部门作为一个民事进行的民事活动。经济法规范所期望的干预行为，必须是以经济法为依据，以公共利益为目的，对市场进行干预的行为。干预的公共目的性，是区分公法主体市场行为的主要标准，也是连接国家干预“市场失灵制度”与市场行为原则两大基本原则的桥梁。

（二）市场行为原则

经济法的两个特性：经济性和规制性 ，其实就是国家经济行为的两个特性。国家的市场行为既是市场行为必然具有经济性，由于是出于国家意志，是国家对市场的干预，同时具有规制性，所以国家市场行为是经济性和规制性的统一。下面将就国家的市场行为种类以及其权源作一探讨。

市场行为原则要求经济法的两大主体，国家和市场主体都要遵循市场行为原则。市场主体的行为必须遵循市场运行的规律，一旦破坏了市场竞争的的原则，就会收到国家的干预；同时国家的干预行为也要本着市场行为的原则进行，采取一切可能降低对市场秩序的影响，市场能够自我调节的不干预，市场调节不好的适当干预，市场无法调节的主动承担，第二，要求国家的干预行为能够遵循市场行为原则就是要求，能够用市场行为解决的用市场行为，能够不限制市场主体权利的不限制其权利。

遵循市场行为原则最主要的是要遵循产权明确和价格决定机制。国家市场行为，主要可以分为以下几种：信息相关、交易、财税、赠与、诉讼。这些行为的性质在下文会逐一详细分析。

1、信息相关行为

现代社会被称之为信息社会，足见信息在我们社会的重要性。国家在社会信息的采集、公布、预测等方面具有无可比拟的优势。信息相关的行为，权力来源主要是，市场主体的知情权。虽然，市场主体是独立的个体，但是作为市场的构成元素，必须公开一部分作为获得市场信息的交换，必要的信息公开时市场交易进行的前提和基础。同时，有关市场的信息越充分，市场主体做出的市场行为就越理性，良好经济秩序就越容易得到维护，也更容易传导国家的政策倾向。市场信息的良好把握是进行其他经济法行为的前提，因此，国家必须非常重视、并做好信息相关行为。

经济法学研究的信息相关的行为，主要有：国家关于市场主体的信息公开以及国家的要求，该部分构成了企业法、监管法、规制法的主体；国家对于市场信息的收集、公布和预测等，该部分构成了统计法、预算法、计划法等。

2、市场交易行为

交易行为是国家市场行为的主要形式，也是经济法主要子部门法宏观调控法的调整对象-宏观调控行为的主要表现形式。

交易行为权力来源于经济的波动性和国家的公共性。由于经济规律的作用，任何经济体的经济都带有明显的波动性，而且这种波动具有相当的规律性，这就为国家对经济进行调节提供了必要性和可能性，同时国家作为一个公共机构和信息中心而存在，拥有国内其他机构无可比拟的财力和信息，其行为在一国最具有中立性和可行性。因此，国家调节经济成为各国的主要职能之一。

该行为要求国家在进入市场时应当作为交易的一方，当然由于国家进入市场的公共目的性，也有一些区别于一般市场主体交易行为的特征。

（1）公共目的性：国家的交易行为并非为了贱买贵卖，谋取经济利益，而是为了维护一个稳定增长的市场，避免市场的大起大落。由于经济规律的作用，使得任何经济都表现出一定程度的波动性，由于国家拥有巨大的财力和最充分的信息，赋予国家对经济的调节作用是必要的也是可行的。从西方社会的发展来看，国家在不同的时期对市场都进行一定程度的调节，只是调节的程度和方法有所不同。

（2）反周期性：由于国家的调节行为是为了熨平经济周期，所以它的交易行为应当是在经济过分高涨时打压，经济低迷时拉升。由于经济周期的原因，是的价格普遍低于正常价格时，国家予以高价的收购，保护生产者利益；同样在由于经济周期原因使得价格普遍过高，国家通过大量平价投放基础资源，如粮食、原油等等储备物质，通过降低生产成本来抑制经济过热。

（3）基础性：由于国家调节经济不可能面面俱到，只能选择一些比较重要而商品进行，比如，基础生活资料-粮食、汽油；基础生产资料-煤、石油、钢铁、棉花等；金融交易行为，如货币、期货。

由于交易行为市场化程度最高，因此，其执行机构必须具有相当的独立性，因为市场信息瞬息万变，如果没有充分的权限，则很有可能贻误最佳的调节时机。

3、财税行为

财税行为是国家的主要经济行为，税收是组建国家的经济基础，财政则是国家经济活动的主要方面。财税行为是国家取得和支出的主要形式，其方向可以影响市场主体的行为。而且其对市场的扭曲是基于国家的强大信息库的分析基础上得出的，是对市场长远发展的一种适当扭曲市场的行为，这样引导其向有利于经济法目标的方向发展。由于财政和税收的对于国家的特殊意义，而且该行为的特殊性质，无法归入其他行为种类。对于财税行为，论述颇丰。

4、赠与行为

国家的存在意在保障人权，而人权中最为重要者不外生命和健康。另外，由于稳定增长市场的存在必须以稳定社会为前提，因此，为了获得稳定的发展机会，收入高的人群必须忍受国家对于收入过低人群的资助。同时，国家这部分支出可以使国家的经济选择权转移到个人手中，使得国家的经济增长更加理性。该行为的理论基础从中国人的观点来看，主要在于以众人之仁代替个人之仁。

国家的赠与行为，主要是有关社会保障方面的行为。

（1）失业救济：市场经济是竞争经济，我们没有必要也不可能要求每个企业都担负保障职员的生命健康养老等等问题。我们应当以国家的公共利益行为基点，释放企业在这方面的负担，让所有的市场主体站在同一起跑线上。国家应当尽量引导企业注重经济效率，不断的开发新技术提高经济效益，同时发挥国家的优势，担负起企业在员工正常的使用而造成的失业，而给这部分人以一定的资助。

（2）救助：个人没有义务负担其他人的生存所需，而国家则有责任。国家 对于该国的国民的社会救助义务已经为很多国家的宪法所肯认。个人的财力都是有限的，我们不能有求任何个人承担如此的义务。

5、诉讼行为

市场行为中难免引起纠纷，所以，诉讼行为作为市场行为的附带权利也是实体权利实现的保障。除了国家为了执法引起的诉讼之外，国家还担负着涉及面广、众多个人提讼会造成极大的非效率的讼行为。这部分诉讼行为的权力来源于被侵害人的诉讼权利，以及社会秩序遭受破坏而引起的自身的诉讼权利。这部分可以借鉴外国的集团诉讼以及公益诉讼制度。该部分诉讼行为在我国可以设计为经济法中的公诉，它构成了经济诉讼制度的基础。

（三）高效市场原则

经济法法律后果范畴下的基本原则归纳为高效市场原则。此处后果范畴的基本原则被称之为后果原则，而非归责原则或者责任原则，主要是基于如下考虑：归责原则是民法或者刑法中的称谓，是法的后果原则在民法中的具体化，在民法中，法律后果的主要问题的法律责任（即不利后果）的分配，法律后果中没有其他的有利后果。因此，民法中的后果原则称为归责原则。而经济法则不然，经济法中后果模式的分类应当以奖励、维护、否定、制裁为主要，并不以简单的合法和非法为根据。民法体现个人意志，国家在其中只是扮演纠纷裁判者；而经济法中，国家却是最主要的行为主体，体现自己的意志。因此，经济法中的后果范畴的有对市场主体行为的评判，也有国家行为的评判。

在经济法中，高效市场有其比较特定的含义，指一种持续快速稳定健康增长的经济秩序，很多学者归纳的平衡协调原则 也是应有之一。持续快速稳定健康增长的市场秩序是各国追求的有效经济环境，因此，以此作为经济法主体的行为的适法性判断标准体现了经济法的基本价值和法制目标，在具体的案件中，也有利于法院在审判时使用法律。高效市场有别于有效竞争市场，有效竞争市场是一种竞争状态，而高效市场是一种动态的有利于长期高速发展的市场状态。

在适用该基本原则中，双方当事人提供其行为对经济秩序的影响的证明，由执法机关综合考虑法治、社会环境以及市场经济秩序来评判其行为的法律正当性。比如，反垄断法中，对垄断行为定义的易变性就是高效市场原则的具体体现，充分考虑市场环境和垄断行为对市场的影响，而对垄断行为的定义作出适当的修正。

以下就高效市场原则从以下三个方面进行分析：后果产生的原因、后果的作用原则、后果的种类。

1、导致经济法后果的原因

经济法中后果的产生原因在于主体行为对高效市场（具体指持续快速稳定健康增长的经济秩序）的影响。奖励的行为是对高效起到创建、促进作用的行为；维护的行为是与国家追求的高效市场精神相符合的行为；否定的行为是与高效市场相违背的行为，但是国家法律尚未明文禁止的行为；制裁的行为是违反高效市场社会的要求，法律明确规定其违法性并做出制裁规定的。

2、经济法后果作用的原则

对于国家法律有明文规定的行为，则依法办理；如果该行为是新出现的行为，则应当视其对高效市场的作用对该行为予以评价。由于经济法规范一般都比较原则，因此，在经济法中，不必拘泥于其他公法中严格的后果法定原则，而可以适用类推。由于经济法执法机构一般兼具司法、行政性质，因此，在法的规范创制方面可以给予比较大的自由裁量权。以更好地促进持续快速稳定健康发展的市场经济秩序的建立。

3、经济法后果的总结与设计

后果种类设计中，笔者一秉高效市场原则，在此处体现高效市场原则的最主要的的方面是，保护现存生产力，并进行高效率的改造，同时尽最大可能的保护私法的主体地位，而限制其乱法行为的可能性。对经济法主体的不同性质的行为设计不同的法律后果，而且法律后果的涉及考虑到对市场经济秩序的维护、最小损害原则，这样对社会经济发展是最有利的。

对经济法主体的后果模式设计主要着眼于市场主体，对干预主体关注较少，是由于，公法主体的法律责任形式基本上是一样的，经济法没有必要特例独行另搞一套。而对市场主体行为的法律后果则必须重新进行设计，是因为经济法的特定法律价值和目标以及作用方式。

（1） 奖励：

物质奖励：奖金、免税、资源（含土地等）优惠使用

精神奖励：授予荣誉称号

奖励后果是对市场主体的行为对高效市场起到创建、促进作用，而由国家代表社会对其进行表彰奖励的法律后果。在经济法上，这种法律后果的实现主要是通过国家对其所控制的资源进行优惠分配，这样可以给国家提供一个非常好的引导市场主体行为的行为方式。这也是各国都广泛使用的方法。

（2） 维护：确认、保护、引导

维护后果是对市场主体行为的认可，或者追认。私法上所谓“法无禁止即是自由”，但是近代法制对私权主体，在经济法上体现为市场主体，基本上是被框定在法律制度的框架下才被视为合法。市场经济发展到今天，市场行为工具日新月异，因此，有必要充分发挥市场主体的创造性，在经济法中规定对不损害公共利益的市场行为予以确认和保护，并进行引导。

（3） 否定：仅仅制止该行为，不予处罚。

由于市场主体的投机性，很可能引至市场主体的行为违反市场经济规则和经济法精神，破坏高效市场经济秩序。对于法律未明确做出制裁规定的行为，国家只能否定其法律上的正当性，而不能要求其承担公法上的制裁。

（4） 制裁：

①积极制裁：强制提高技术水平、强制合作

经济法中的制裁行为，同样本着有利于促进生产力，建立高效市场的原则，对市场主体能够但是殆于促进生产力时，强制其采用提高生产力水平的一种制裁措施。这也是在现代社会，防止垄断者在榨取超额垄断利润的同时阻碍生产力的发展。是基于公共利益，对私权的一种干涉，但具体实施仍是市场主体。

②消极制裁：

Ⅰ、行为能力限制：

定价权：我国价格法的规定就可以看出，还应扩展到垄断行业；

股权：表决权的限制：法国等已经在法律中明确做出规定：子公司持有母公司的股票在一定条件下不得行使表决权；

交易权：国家可以限制其交易对象，主要是外国交易者；

收购权：反垄断法关于兼并的规定；

人事权：董事制度，从业资格的规定，特殊行业董事的任职资格

资金使用权：法律关于收益的用途的规定

在市场主体行为违法法律，并且有进一步违反法律的可能性时，法律可以设置其行为能力限制，这样，可以即保证市场主体的相对独立地位，又保护公共利益，而且，这种制裁方式对生产力发展的弊端相对于其他方式来说更加小。有进一步进行深入研究的必要。

Ⅱ、市场主体资格否定：强制分拆、国有化、解散

对市场主体资格的否定，是在市场主体的存在已经无法适应社会发展，对高效市场的秩序无法协调时，所采用的制裁性最强的制裁方式。这些制裁措施在各国已经广泛使用，反垄断法中要求的分拆；早期各国对承担部分央行职能的私人银行进行国有化成为独立的公法组织；现在行政法对主体的否认。

三、结语

该三大基本原则，全面揭示并体现了经济法产生的基础、经济法主体行为的规范、以及经济法主体的责任体系。三大基本原则分别统管经济法规范构成要素的一个方面：制度前提、行为模式、后果模式，为经济法立法和司法活动提供强有力的基本原则规范。基于三大基本原则的确立，经济法的独立性不言自明，其与民商法、行政法的区别显而易见。

本文限于篇幅，未对经济法基本原则同经济法的其他基本理论问题进行交叉研究。经济法基本原则问题的解决，将对经济法其他基本范畴理论带来革命性的突破，也将更好的衔接各主要的经济法基本理论问题，比如，经济法上的主体理论、行为理论、诉讼理论，笔者将陆续在本文基础上推出自己的观点，希望不啻批评指正。

注释：

[1]傅智文（1981—），男，中央民族大学法学院经济法硕士研究生，北京大学经济学院国际金融本科毕业。

王淇（1980—），女，中国政法大学民商经济法学院民诉硕士研究生，该校经济法专业本科毕业。

[2]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年版，P79。

[3]周旺生编著：《法理学》，北京大学法学院组编，北京大学远程教育法学试用教材，P86。

[4]转引自：钱玉林：经济法基本原则之初探，《法学》1995年第1期，见《布莱克法律辞典》“原则”条，西方出版公司1979年版。

[5]张俊浩主编，民法学原理，中国政法大学出版社1997年版，P28。

[6]张守文，经济法基本原则的确立，北京大学学报（哲学社会科学版） 2003年第2期。

[7]张守文，经济法基本原则的确立，北京大学学报（哲学社会科学版） 2003年第2期。

[8]应飞虎，需要干预经济关系论，中国法学2001年第2期。

[9]张守文：《论经济法的现代性》，《中国法学》2000年第5期。

[10]史际春，邓峰：经济法的价值和基本原则刍论，法商研究1998年第6期。

主要参考文献：

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[6]. 邱本。经济法原论[M].北京：高等教育出版社。2001。

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[9]. 史际春，邓峰。经济法的价值和基本原则刍论[J]，法商研究。1998（6）。

[10]. 应飞虎。需要干预经济关系论[J]，中国法学。2001（2）。

[11]. 刘江琴。法国三大民法原则历史发展之探析[J]，荆州师范学院学报（社会科学版）。2002（4）。

[12]. 李永清。经济法基本原则刍议[J]，当代法学。2002（5）。

[13]. 鲁　篱。经济法基本原则新论[J]，现代法学。2000（5）。

[14]. 李君。本质的经济法与经济法的基本原则[J]， 当代法学。2002（4）。

[15]. 张永清。经济法基本原则刍议[J]， 当代法学。2002（5）。

市场经济的规则篇12

一、社会主义市场经济条件下道德文化建构的基本要求

由于社会主义市场经济具有不同于资本主义市场经济的特点，所以，社会主义市场经济条件下的道德文化体系必然具有自己的特点。为此，我们首先必须讨论这一道德文化体系建构的基本要求。

1·必须体现市场经济的“共性”。我国建立的社会主义市场经济体制，必须受市场经济一般规律的支配，因而就有许多相应的运作规则。在由计划经济向市场经济转轨过程中，那种只满足计划经济需要却忽视社会成员个人利益的道德价值观和行为规范体系，显然已经无法起到规范、调节人们行为的作用。在这一背景之下建构与社会主义市场经济相适应的道德文化体系，应该与市场经济内在需要结合在一起，否则，道德的调节作用就无法显示出来。现代市场经济在其发展过程中，逐渐形成了一系列适应社会化大生产，有利于提高生产效率、促进社会进步的基本规范，这是人类集体智慧的结晶，并不反映特定的社会制度属性，它具有普适性，是同质文化。如产权明晰、自由择业、公平竞争、诚实守信、契约观念、法治意识、效率意识、宏观调控、协调发展等。社会主义市场经济条件下的精神文化建构，必须汲取、借鉴全人类创造的优秀文化成果。

2·必须突出社会主义市场经济的“个性”。任何社会的道德文化体系，都是由该社会的本质制度所决定的，具有一定的阶级性，我们所建立的市场经济是具有中国特色的社会主义市场经济，而建构这一道德文化体系的一个重要依据就是必须体现社会主义的本质。社会主义市场经济是社会主义基本制度与市场经济的有机结合，它必然要反映社会主义制度和价值理想的要求。在我国社会主义制度下，占统治地位的价值理想，是以马克思主义为指导，以社会主义、集体主义、爱国主义为核心内容的思想文化。因此，社会主义市场经济的道德文化，应该是社会主义、集体主义和爱国主义的高度统一。这是当代中国先进文化建设的主旋律是保证和促进社会主义市场经济发展与社会全面进步的精神支柱。其中社会主义是这一精神支柱的最高层次，集体主义是基本价值取向，爱国主义是普遍要求。

3·必须符合我国社会主义初级阶段的实际。我国社会主义初级阶段的基本国情、经济主体的经济生活实践，是我们构建适应社会主义市场经济道德文化体系不可忽视的现实“基点”。这就要求我们把“依法治国”与“以德治国”提到治国方略的高度，是我们党对中国特色社会主义建设的一个新认识，其意义在于道德文化建设不再局限于对“法治”建设的补充、辅助，而是“德法并举”。“以德治国”与“依法治国”是同样重要的治国之策、安邦之本。这一治国方略的实施，迫切需要我们从新的角度认识现阶段道德文化建设的重大意义，从社会主义市场经济自身发展的要求，概括、提炼、制定切实可行的道德原则和规范，使之在经济生活中发挥重要作用。[1]

4·必须把单边求利意识转变为人己互利意识。经济活动是人与人之间的经济交换。这种交换应当遵守平等竞争和人己互利的原则。但在市场经济发展的初级阶段，许多人认为只有损人才能利己，在这种思想的支配下，产生了种种经济不正义行为，即“唯利是图+不择手段”行为，它违反了市场经济的“游戏规则”。经济正义则要求人们“图利+合理合法经营”。当前，我们必须积极培养经济正义精神，努力提高经济主体的道德品质。

5·必须追求“超越性”的道德价值。发展社会主义市场经济，必须有利于推动社会全面进步，有利于促进人的全面发展。因此，应该形成一种“超越性”的价值追求。(1)把单纯谋利的动机升华为一种社会成就感和责任感。众所周知，经济行为的目的是为了获取利益，但是一旦物质冲动成为经济行为的唯一诱因，经济活动就容易失去理性，人们往往只想从市场捞取什么，不想为市场贡献什么。社会主义市场经济是以公有制为主体的，这就决定了我们必须把大众利益放在首位，使市场主体的经济行为具有为国家富强、民族振兴、人民共同富裕而奋斗的高尚动机。只有这样，才能提高经济主体的文化品位，形成崇高的社会责任感把贪图享乐意识转变为一种追求生活价值的崇高理念。随着市场经济的发展，我们必须走出享乐主义的泥坑，树立起“节俭才是美德”的崇高意识，使社会主义市场经济真正展现出崭新的精神风貌。

二、建构与社会主义市场经济相适应的道德文化需要处理好若干关系

1·正确处理市场原则与道德原则的关系。市场所通行的基本原则是追求利润的最大化，而社会主义市场经济要求在追求最大利润的同时恪守社会主义的道德规范。因此，这就有一个怎样处理利益追求的最大化与遵守道德规范的关系问题。我们是处在初级阶段上的社会主义，是发展中国家在市场竞争中，鼓励社会成员最大限度地获得经济发展的高效益，谋求最丰硕的物质利益。但是，市场竞争的固有缺陷和负面效应给我们的道德文化建设带来一定的消极影响。但是市场经济与道德并非“二律背反”。“自由市场经济中，‘经济人’追求利益最大化是以其道德为保证的，市场主体应该在人格上、法律上是平等自由的，离开了对他人利益的关心，市场主体自身的利益是难以实现的”。[2]

2·正确处理主导道德与多元道德的关系。我国的市场经济是一种多元经济形式并存的多元化经济，这就决定了经济发展的多极状态，加上社会主义初级阶段的国情等，决定了道德主体层次的多样性、思想状况的多极化，决定了我国现阶段不可避免地存在着道德的多元化，这种多元化的道德状况与我们所提倡的主导道德的关系，也是在建构适应社会主义市场经济的道德文化体系时所必须关注的。我们在倡导以为人民服务为核心，以集体主义为原则和“五爱”规范为基本内容的社会主义道德的同时，还要承认多元道德存在的合理性，凡是符合社会主义市场经济发展要求，反映时代精神和丰富多彩的现实社会生活，有利于改善道德风尚、推动社会进步的道德原则和规范都有存在的价值。以“为人民服务”在职业生活中的要求为例，克己为人、无私奉献是为人民服务;勤实肯干、保质保量干好分内工作是为人民服务;以谋利为目的行为，只要手段合理合法，同样是以自己的劳动为人类创造财富而为人民服务。[3]

3·正确处理经济自由与奉法精神的关系。在完善社会主义市场经济体制的今天，我们既要提倡经济民主与自由，又要提倡奉法精神。市场经济的一个重要标志就是经济主体自由进入市场，并在公正原则引导下自由竞争。经济自由包括自由择业、自由流动以及生产经营管理上的各种自主权。但是，经济自由不等于推行“极端利己主义”。经济自由在本质上是理性的，因为经济自由必须由伦理道德和法律制度来调控，没有奉法精神的监护，道德文化建设就会失去保障，经济自由将走向贪婪、无序的境地。

4·正确处理理想性与现实性的关系。任何道德文化体系的构建都应体现理想性与现实性的统一，适应社会主义市场经济的道德文化体系更是如此。黑格尔说过:“真实的理想并非应该是现实的，而乃是现实的，并且是唯一现实的东西。如果一个理想太美妙了，以至于在现实中并不存在，那么这个理想本身必定有缺陷。”[4]在现阶段的道德文化体系的建构中，我们必须彻底摈弃“左”的做法，一定要立足于大多数社会成员思想道德的实际水平，要将先进性的要求与广泛性的要求结合起来，对不同层次的社会成员提出不同的标准，而且就目前而言，最为紧要的是在现实经济生活的各个领域抓好最基本的具体道德原则和规范的实行，使之真正变为市场主体可以接受和履行的东西，从而发挥引导、规范、调节市场主体行为的作用。[5]

5·正确处理“经济人”与“道德人”的关系。在市场经济条件下，“经济人”与“道德人”的关系是人们关注的焦点。“经济人”与“道德人”既存在分裂性，又存在统一性:(1)“经济人”是“道德人”实现完善的物质基础。从道德发展规律来看，经济是道德的基础，道德随着经济发展而不断发展。“经济人”作为市场经济关系的体现，必然要成为作为道德关系承担者的“道德人”的物质基础。人为了满足生存需要，就必须进行物质生活资料的生产，而为了满足生存需要就必须结成一定的社会关系，从而产生道德需要。没有“经济人”的利益需要，“道德人”很难得以形成和完善。(2)“道德人”是“经济人”获利最大化的伦理保障。“经济人”要获得最大利益必须在有效运行的市场经济秩序中进行，维持和调节市场经济秩序的手段主要包括:市场制度、法律、政府的宏观调控和道德。如果把市场运行比作一辆高速运行的汽车，那么上述四种调节就好比汽车上的四个轮子。“经济人”好比驾驶员，离开了道德规范也许能跑出一段路程，但为此付出的风险成本将随之增大。缺少伦理道德的支撑，缺乏“道德人”的伦理要求，就会导致市场秩序紊乱，也就失去了公平和效率。反之，如果所有的“经济人”都讲道德，市场交易成本就会降低。

三、建立社会主义市场经济主体的道德行为调控体系

1·建立规则系统。规则系统是道德行为调控体系的基础构件或指令部分，其作用是为人的行为选择明示方向，从“可为”和“不可为”这两个方面来规范人的行为。建构规则系统应该注重五个方面:(1)要有价值一律性。即各类规则均应以“自由、平等、公正”等市场经济社会价值原则为核心来建立，在规则系统内，上下规则之间，不同种类规则之间，相互不应存在矛盾。(2)要有全方位性。追求利益最大化是“经济人”的基本动机，因而这套规则系统要覆盖整个市场经济社会。(3)要有周密性。即规则系统对各种不正当谋利行为的认定与限制应尽可能地全面而细致，使之无规则上的空隙可钻。(4)要有及时性。随着社会体制或经济政策的调整变化，不正当谋利行为有可能获得一些新的规则空隙和机会，因此，禁止规则应“因时而化”，尽快予以弥补或完整。(5)要有可操作性。规则的制定应语义明确，标准清晰，可以量化，切合实际，便于施行。

2·建立传释系统。传释系统是道德行为调控体系的传导部分，其作用是将规则系统的内容向市场主体传达，使之普遍知晓。不仅要让他们知道哪些事情是不能做的，而且要让他们知道为什么不能这样做的道理，从而自觉地遵守规则。市场经济社会，是规则空前繁多的社会，仅基本规则和常见规则就为数不少，在此情况下，如果想让市场主体普遍记住并理解各种规则，显然不是一件容易的事。唯一可行的方法是在规则传释过程中的各个环节实行多样化的原则，即实现传释者、传播媒体和传释方式的多样化。传释者的多样化可增加传释力量，传释媒体的多样化可扩大传释面，传释方式的多样化则在传释者、传播媒体的多样化的基础上提高传释效果。

3·建立评价系统。评价系统是市场主体行为调整体系的反馈部分。其作用是注视市场主体行为选择动向，监察个人特别是市场管理者的行为方式，及时将现实生活中所发生的各种公开的或隐蔽的违规行为及其危害反映或揭露出来。所谓道德评价，是指人们在道德生活中根据一定的道德准则，对自身或他人已经发生的行为，以及其他道德现象所作的善恶性质及价值判定。它通过赞扬和谴责、鼓励和批评，示范劝阻，以肯定或否定的办法，使人们的行为纳入社会准则所需求的轨道。它被人们比喻为“道德法度”的审判。这里关键要形成的是强大的社会舆论，我们的宣传媒体是其中的主要力量。道德评价的标准要一致，不能在此处表扬的人物换一个场合成了嘲笑的对象;不能片面解释道德标准，或者为了引人注目，故意嘲弄甚至羞辱主流道德标准。如果这样，这种舆论不仅不能担负起道德评价的责任，反而会成为社会道德缺失的原因。建立道德文化评价体系，还要体现“道德有用”的观点。只有“道德有用论”得到充分体现，道德的内化方可进入良性轨道。

4·建立保障系统。要搞好道德文化建设除需要健全道德内部诸要素之外，还需要有相应的外部支撑——道德文化建设的保障系统。这就需要加强法制建设。保障系统是市场主体行为调控的运作部分，其作用是保证各种社会规则的实施，维护规则的尊严和权威性，仲裁各种行为争端，主持社会公正，并对各种违规行为迅速做出相应的惩罚。必要的惩罚有利于道德约束的“硬化”，有利于个体的道德意志上升到群体道德意志，有利于人们在遵守制度中实现从他律到自律、从必然到自由的超越。建立保障系统，需要对违规行为进行必要的惩罚。

有效的惩罚具有两个特征:(1)及时。必须予以惩处的不正当行为一经发现，就应立即惩处，以免其继续发生而危害他人或社会。(2)严惩。对不正当谋利行为的所罚要大于其所得，令其得不偿失。这样，才能把不正当谋利行为变成一种高成本、高风险的行为选择，使人们不敢轻易染指。另外，保障系统在结构上必须具备三个要素:一要有科学的运作依据或处罚条款。二要有严格执行者或惩罚人。通过严格执法，保护道德建设的良好秩序。三要有多种惩罚手段，包括经济的、法律的和行政的等，从而针对不同类型的不正当行为给予恰当的、有效的惩罚。[6]

参考文献

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市场经济的规则篇13

引言

在我国社会主义市场经济，其时空条件是处在20世纪90年代并向21世纪交替期中的国际国内经济发展环境，即它乃是与市场经济相接轨，其目标指向是发达的现代市场经济。而现代市场经济的一个重要特征就是崇尚经济法治，把法律作为对经济运行实行宏观调控和微观调节的最主要手段，其他各种手段也都必须纳入法治的范围，并要求整个社会生活的法治化与之相适应。只有这样，才能确立一整套完备的市场规则，形成和维护高度规范化的市场秩序，保障市场机制的良好运行。所以，现代市场经济必然是法治经济，我们必须尽快建立完善的社会主义市场经济法律制度。

一、市场经济是法制经济，通过法律来治理是市场经济有效运行的内在要求

市场经济是法制经济，具体表现在社会经济活动中各个主体的权利、义务的行为规则、政府行为等方面都以法律的形式全面规范，即一切经济活动法制化。

（一）市场经主体的经济行为需要法律规范

市场主体是经营，它有两个方面需要法律规范：一方面企业的产权，企业能够行使全部法人财产而不受侵犯地自主经营需要法律保证；另一方面企业在自主经营中，必然要追求自己的经济利益，那么，一旦企业对利益关系采取非正当竞争手段，损害其他自主经营的企业或国家的利益时，这也需要法律规范。没有上述法律规范，市场经济就难以正常运行。

（二）市场运行的规则需要法律来构筑维系

市场是市场经济的基础，市场运行就是市场经济的运转，而市场运行的各种规则要靠法律来构筑。市场运行有众多的规则如生产资料市场规则、市场规则、劳动力市场规则、技术市场规则等等。这些规则都要用法律手段加以规定。因为法律手段具有严密性、规范性、公开性，以及国家的法制性和相对稳定性等特点，可以从根本上规范经济和社会生活运行。没有行之有效的法律，市场经济就不可能有效运转。

（三）市场的公平竞争需要法律保障

市场经济的核心是公平竞争。公平竞争就是自由、等价交换。没有自由交换，商品就很难流通；生产再多的产品，不能实现等价交换，就不能实现其内在价值和获得利润，生产者就没有生产和再生产的积极性。商品生产者要求平等、自主、自由地等价交换，进行公平竞争，就要求法律保障。同样，消费者为了维护自己的合法权益，也要求法律保护，因此要通过一定的立法程序用法律确立起来。

（四）市场经济的一般性和特殊性需要法律来强制体现

市场经济的一般表现为在各个市场经济国家都发挥作用的一般。这些规律一旦为人们所认识，就将在理性的度上用法律来规范，使遵循经济规律成为具有法律性质的行为，市场经济的特殊性反映社会制度的本质特征，体现一定时期社会制度的要求。

市场经济是自主性的经济，即承认和尊重市场的意志自主性。这就要求用法律确认市场主体资格，明确产权，充分尊重和平等保护各类市场主体的财产权及其意志自由。同时，规定市场主体行使权利的、原则和保障权利的程序。如果没有法制，市场主体的财产权以及其他权利就无法实现，市场就是一句空话。

（五）市场经济的契约性需要法律来确认保护

市场经济的基地在于市场，而市场交换或市场经济的具体动作，主要是通过市场主体之间经过自由、平等的协商订立新的契约来进行的。契约是市场的法律原形，市场经济最主要的法律特征就是经济关系的契约化。在现代市场经济中，契约成为经济交往的主要形式，通过契约的形式来建立经济关系和实现资源配置，是市场经济不同于计划经济的本质区别。

（六）市场经济的竞争性需要法律来保障

竞争是市场经济的命脉，没有竞争就没有市场经济。通过竞争达到优胜劣汰，合理配置资源，这是市场经济的优越性之一。但竞争必须是公平合法的竞争，否则，市场经济就可能失灵或扭曲。因为在竞争过程中，在些竞争者为了贪图利益不惜冒最大的风险，采取不正当手段，如制造假冒伪劣商品、虚假广告、窃取别人商业秘密等，这就必然妨碍市场竞争的正常运行。如同球赛一样，球员必须按照一定的规则进行比赛。没有规则，比赛就无法进行。因此，必要的法律是维护正当竞争的保障。

（七）市场经济的主体地位平等原则需要法律来确认和维护

与计划经济不同，市场经济中的经济主体是通过契约发生关系的，这就意味着双方当事人在地位上是平等的，因此，必须通过法律确认所有人的平等地位，至今在形式上平等地享有权利和履行义务。如果没有法律上的平等地位，市场主体之间的平等就失去了前提和保障。

（八）市场经济开放性要求有完备的法律制度以适应加入国际经济法律体系的需要

市场经济是开放经济。它一方面要求统一开放的国内市场体系；另一方面也要求市场国际化。统一的、开放的市场体系必须有统一的调整手段和相应的规则。要使我国市场与国际市场接轨，就必须按照现代法制的要求，加入国际经济法律体系。

二、社会主义市场经济的法律需求

我国目前还处于从计划经济向市场经济转变的初始阶段，社会主义市场经济还是一个有待实现目标，而不是已经建成的现实。因此，建立社会主义法制的经济基础还十分薄弱，这就决定了我国现阶段的法制化程度还很低。只有大力发展社会主义市场经济，才能为社会主义法制奠定坚实的经济基础。为此，加强市场经济法律制度建设已被列入我党经济立法的重中之重。加强经济立法的目标，是建立和完善“社会主义市场经济法律体系”。[1]

大力发展社会主义市场经济，建立起充满微生机和活力的市场经济运行机制，呼唤并依靠着与之查适应的法律建设的发展与变革。法制建设必须以解放和发展生产力、促进经济建设为中心，推动社会全面进步。所谓“立法是对现行行为的规范和对经验的和固定”这一传统观念是导致我国的法制建设长期滞后于经济生活和改革开放步伐的重要原因。在过去传统计划体制下，主要靠行政命令来管理，而在改革开放，特别是在发展市场经济的条件下，各种新的经济关系层也不穷，日益错综复杂，如不事先加以规范和调控，就可能对市场经济造成巨大的冲击和危害。如果立法没有预见性、超前性，就适应不了新形势的要求。

现代市场经济无论以哪种模式存在，都具一些基本的要素。这就是：建立在明确界定的产权基础上，独立自主地进行决策的企业（包括各种所有制）；企业有权自由进行平等竞争的能提供正确价值参数的市场；政府的宏观管理和调控。[2]以上要素都要由法制保证。因此我们必须加快社会主义市场经济法律制度的建设步伐，尽快逐步建设和完善我国的市场经济法律制度。

三、建设社会主义市场经济法律制度的思路

（一）建设社会主义市场经济法律制度新的法制基础

社会主义市场经济法律制度，必须抛弃社会主义计划经济法律制度的、适应计划经济需要的、由国家直接管理经济的这一旧法制基础，而建立适应社会主义市场需要的新的法制基础。社会主义市场经济法律制度的新的法制基础，主要包括以下四个基本制度。

1、市场主体资格制度。社会主义市场过程发生的首要条件，是存在市场参加者。这些在市场过程中追求自己利益的市场参加者，构成市场经济活动的法律主体。市场法律主体须符合以下要件：（1）是相互独立的人；（2）在法律地位上完全平等；（3）有完全的行为能力，能够从事法律行为；（4）有完全的责任能力，能够对自己行为的结果承担责任。符合这些条件的人或法人，没有行政依据，不存在因所有制不同而产生的身体差别，均可以真正独立、平等的市场主体资格进入市场，参加同他人的竞争。这与计划经济法律制度排斥市场，否定市场主体，禁止竞争是大相径庭的。

2、充分尊重和保护财产权制度。社会主义市场不仅要有参加者，而且须有财产才能发生。这是所说的财产不是指社会公共财产，而是指市场参加者自己的财产。因此，社会主义市场经济法律制度的法制基础当然应包括充分尊重和保护市场主体财产权的法律制度。这与计划经济法律制度只讲所有制，而对法人、自然人的财产权的尊重和保护注意不够大不一样。

3、维护合同自由制度。市场活动参加者既然是彼此相互独立、法律地位平等的自然人或法人，任何人均不能将自己的意志强加于他人。鼓吹自由放任主义最有力的经济学家，也认为政府应承担维护市场公正与秩序的职能，单凭市场自发的机制不可能保障市场秩序。因此社会主义市场经济要求适度的国家干预和宏观调控基本制度，以防止市场经济的自发性可能导致的滥用合同自由和各种违法行为。这同计划经济法律制度下国家全面直接管理经济相差甚远。

4、完善的社会保障制度。这是因为市场本身意味着优胜劣汰，可以说市场竞争是残酷的。对于那些竞争中的失败者尤其是劳动者，以及不具有竞争能力的老人、儿童和残疾者，应当由社会提供物质保障。在没有社会保障的条件下提倡进入市场公平竞争，不符合现代市场经济要求，不利于维护社会的安定。这与计划经济法律制度下国家包揽一切，社会保障尚不完善的状况根本不同。

（二）建设适应社会主义市场需要的新法律秩序的条件

1、市场的统一性。社会主义市场经济法律制度应当致力于维护全国统一的市场。因为只有全国统一的市场，才能有健康发展的市场经济秩序。要维护全国市场的统一性，首先要求全国市场经济活动遵循统一的法律、法规。我国现时的市场状况不符合统一性要求，各地区有各地区的市场，经济特区的经济特区的市场，其间有许多我为设置的壁垒和障碍，存在各种保护性措施和优惠措施。这种全国市场被人为肢解分割的状态是多种原因造成的。但不论何种原因，时至今日，已经不应再容许其继续存在。

2、市场的自由性。所谓市场的自由性，其表现是市场主体享有充分的合同自由。目前的状况是市场参加者尤其是国有企业受到两方面的束缚和限制。现在讲转换企业机制，改组成股份公司和有限责任公司，将国有企业推向市场，如果不改革原有的行政隶属关系是不可能做到的。根本解决问题的办法就是废除这种行政隶属关系，使国有企业获得完全解脱，成为真正独立自主的市场主体，即实现从身份（行政隶属关系）到契约的进步。另一方面的束缚和限制是来自拥有市场经济管理权限的国家机关。这方面的束缚和限制当然不能取消，但应当保持在与国家适度干预相符的程度上。国家的必要管理通过制定市场经济管理法规使其法律化和化。

3、市场的公正性。即一切市场主体，无论自然人或法人，无论大企业或小企业，无论其所有制性质，均以平等的资格，在平等的基础上进行公平竞争。市场经济法律制度应致力于维护这种公正性。

4、市场的竞争性。社会主义市场经济依其本质应是自由竞争的经济，市场参加者享有充分的意思自由，并依据法律相互进行竞争。因此，市场经济法律制度应致力于抑制垄断，维持市场的竞争性。没有竞争性的市场，犹如一潭死水，终究要干涸。在市场经济法律制度中，制止垄断的法律法规应居于特别重要的地位。

5、市场的可控性。社会主义市场经济是国家依法实行适度调控的市场经济，因此，市场的可控性，就成为社会主义市场经济法律秩序的第五个条件。

（三）建设社会主义市场经济法律制度应当贯彻的新的基本原则

为了建立和维护社会主义市场经济公正自由的法律秩序，就必须确立社会主义市场经济法律制度，应当贯彻与计划经济法律制度迥异的新的基本原则这些基本原则归纳起来，有以下8种：

1、财产所有权一体保护原则。商品交换的基础是财产所有权，因此在社会主义市场经济条件下财产所有权的保护具有十分重要的意义。我国在原有计划经济体制下，由于实行单一的所有制，在法律制度是强调对国有财产的特殊保护原则，这种对某种所有制的财产特殊保护的原则已经不适应市场经济条件下多种所有制结构及市场主体法律地位平等的要求。因此，社会主义市场经济法律制度应贯彻对一切合法财产所有权一体保护的原则。

2、自己责任原则。所谓自己责任原则，即市场主体对自己行为的后果负责。这一原则在一般违法行为的情形下，表现为过失责任原则。在某些法定的特殊违法行为情形，则实行无过失责任原则。自己责任原则，与旧计划经济法律制度下，国有企业对自己行为全然不负责任完全不同。

3、公平竞争原则。公平竞争既是市场经济法律制度的目标，也是一项基本原则。在市场经济条件下，所谓公平不是指结果的公平，而是指一切竞争者应处于平等的法律地位，服从同一法律规则，并坚决制裁不公平的竞争行为。

4、经济民主原则。经济民主是民主在经济生活中的延伸。正如政治民主的对立面是独裁和专制，经济民主的对立面是垄断和独占。要实行经济民主，应当坚持反对垄断，并确保职工参与民主管理。

5、诚实信用原则。诚实信用是市场经济活动的道德标准。在现代市场经济条件下，诚实信用已成为一切市场参加者所应遵循的基本原则。它要求市声参加者符合诚实信用的道德标准，不在损害其他竞争者，损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。违反诚实信用原则，即构成违法行为。

6、保护弱者的原则。经济管理和市场运行经济法都认为：经济法的基本原则包括“平衡协调原则、维护公平竞争原则、责权利效相统一原则”。[3]在现代市场经济条件下，一方面是现代化的大公司、大企业，它们拥有强大的经济实力，在市场活动中居于优势地位；另一方面是广大消费者、劳动者，他们以分散的个体出现，经济实力微弱，在市场活动中最容易受到伤害，成为牺牲者。这就要求市场经济法律制度体现保护弱者的原则，要求国家从立法、司法、行政、等各方面担负起保护消费者和劳动者的责任。因此，保护弱者的原则是和现代经济法理论不谋而合的。

7、维护社会正义的原则。市场活动本身是一个潜伏各种风险的领域，总是会有损失、失败和破产。参加市场，就应承担市场风险。在市场活动中，参加者会滋生一种作伪、欺诈、骗取、违约和规避法律的倾向。因此，社会主义市场经济法律制度，应致力于维护社会主义，维护市场道德秩序。不应容许任何假冒伪劣、坑蒙拐骗、恃强凌弱、寡廉鲜耻、为富不仁等现象。

8、违法行为法定原则。市场经济法律制度应体现违法行为法定原则。凡一切行政违法行为和犯罪行为，均应由法律做出明示禁止规定。法律未明示规定禁止的行为，行为人不应受制裁。法律法规中不得授予执法机关对法律未明示禁止的行为追究行政责任和刑事责任的载量权。因事情发生变更，对法律未明示禁止的某种行为欲加禁止时，须由立法机关修改或由有立法权的机关补充性规定，此种修改或补充性规定不得有溯及力。

四、建设适应社会主义市场经济发展需要的法律制度

社会主义市场经济要实行法制，就必须有健全完备的适应社会主义市场经济发展需要的法律制度。因为只有做到有法可依，社会主义市场经济才能有序动作、健康发展。从世界各国特别是发达国家的经验来看，一个健全而完备的社会主义市场经济法律制度，主要应该包括和涉及五个法律部门的法律。

（一）民法和商法

民法是社会主义市场经济的基本法律。是一切市场经济国家特别是发达国家制定最早、最为完备、最基本的法律。我国已于1986年制定了《民法通则》，它基本上反映了市场经济发展的要求，但缺乏应有的操作性。当务之急是要完成已列入立法规划的物权法的制定，物权法是调整公民、法人因直接控制和支配财产所产生的社会关系的法律，它是发展市场经济的前提性法律。实践证明，如果一个国家的物权法律制度不健全，财产关系不明确、不稳定，就很难鼓励人们去创造财富、积累财富、维护财富。我国改革开放以来经济之所以蒸蒸日上，不容忽视的一个重要原因就在于逐步建立起了自己的物权法律制度，为了适应社会主义市场经济的发展，我们应当在民法通则规定的基础上进一步制定物权法。从而调动起全社会创造财富的积极性，使民富国富国家财产不断壮大、增值。

商法是民法的特别法，属于私法范畴，我国彩民商合一原则，不制定商法典。而是主要制定包括公司法、票据法、保险法、海商法、证券法等在内的重要的单行商事法律。其任务在于规范市场主体的组织（公司），规定交易活动的支付、融资手段，确立减少风险的途径，制定海上运输的规则等。公司法的制定是我国企业制度的一个飞跃，逐步按照公司法设立国有公司，逐步按照公司法将现有的部分国有企业改组为有限责任公司和股份公司，这是建立现代企业制度，搞活国有企业的希望所在。

（二）经济法

经济法是社会主义经济的重要法律。这里所说的经济法不是我们平进所讲的有关经济的法律，也不是多数经济法学者所说的对纵横统一关系都调整的经济法，而是各国都认同的作为一个法律部门的经济法。它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律。就其性质而言，它是公法，也就是经济行政法。

行政垄断不仅保护落后形式的诸侯经济，破坏统一市场之建立，而且还会引发社会腐败，腐蚀我们的政权。为使我国经济逐步社会化、专业化、集约化，取得较高规模效益，在制定反垄断法时一定要注意“度”的规定。对于合理的集中一定要允许，有关限制竞争的允许条款，限制竞争的排除条款必须精心拟定，使之合乎我国国情，有利经济的高速发展。经济法的另一个部分是国家对经济实行宏观调控和管理的法律，比如预算法、审计法、中央银行法、商业银行法、计划法、物价法、经济稳定增长法、国民生活安定法等。这类法律我国不是多而是相当缺乏，以致必须采取措施时常常缺乏法律依据。

（三）法

社会法也是规范社会主义市场和一种必不可少的重要，主要是保障劳动者、老人、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人之权益的法律。主要包含了三类法律：一类是劳动法、劳动就业法、职业法、职业培训法等；二类是社会保险法，即社会强制（义务）保险法如养老保险法、医疗保险法、意外事故保险法等；三类是社会救济法。我国劳动法业已颁布，但还有一些有关配套法律要草拟，随着改革的深入，市场经济的，尽快制定有关法律，把社会保障制度建立起来，是至关重要的。这不仅关系到改革的进程、市场经济的发展，而且势必国家的稳定和社会稳定。

（四）行政法

社会主义市场经济的建立与发展，还需要作为公法的行政法的调整。因为社会主义市场经济的建立与发展既需要政府的组织与推动，还要求政府转变职能、提高管理水平、改变旧的管理办法，适应市场经济的需要，政府对经济从直接管理到间接管理，由经营性的具体管理到宏观的管理，从行政隶属管理到依法职能管理的转变，势必对政府的工作从客观上提出更高、更多而且崭新的要求。因此，进一步健全行政法以促进、保障社会主义市场经济的健康发展就显得极为迫切与必要。应该尽快制定公务员法以提高公务员的素质，强化公务员考核与管理。应当制定行政组织法，使我国的国家机关的设立、职权、编制均由法律规定，从根本上推进和巩固机构改革之成果。

（五）刑法

社会主义市场经济的建立和发展，离不开作为公法的重要组成部分—刑法的保障。市场经济固有的自发性和消极作用，必然会引发一系列新的犯罪，诸如严重侵吞国家资产罪、违反公司管理罪、内部交易罪、违反管理罪、违反税收管理罪等，过去闻所未闻的新的犯罪层出不穷。因此我们必须修改或补充刑事法律，对这些犯罪明文规定严惩不贷。否则，让贪污横行、犯罪猖獗，社会主义市场经济是绝不可能建立起立，也绝不可能健康发展的。

五、社会主义市场经济法律制度的实施

社会主义市场经济法律制度的建立，不仅要求有完备的有关社会主义市场经济的法律，做到有法可依，而且还要求这些法律在生活中真正实施，做到有法必依、执法必严、违法必究。如果法律不能很好地付诸实施，再好的市场经济法律也只能是一纸空文。因此社会主义市场经济法律的实施具有特别重要的关键性意义。

（一）进一步强化严格执法的观念

国家行政执法机关、司法机关都是忠于人民、忠于法律的实施机关，必须彻底摒弃和清除执法不严的思想根源，真正做到只服从法律，不受一切个人意志的干扰。法律是人民意志的体现，任何权力都是人民通过法律赋予的，并受法律的约束。法大于权，而不是相反。在我国，每一个共产党员、每一个国家干部、各级党政领导都必须模范地遵守法律。党和国家都必须在宪法和法律范围内活动。一切合法权利都必须一视同仁地加以保护、一切违法犯罪行为都必须依法予以追究，任何人、任何组织都没有凌驾于法律之上、超越于法律之外，以任何形式干预执法与司法的特权。

（二）转换职能、严格执法制度

为了适应社会主义市场经济发展的需要，国家的经济职能由直接管理向间接管理转变，这对执法的要求日益严格。要逐步推行统一的公务人员任职资格制度，只有考试合格的人员才能进入国家机关任职，切实保证执法机关人员的业务素质。要明确规定执行机关的权限和执法的程序，保证执法机关能依法执法。执法机关执法的出发点和归宿，只能是人民的利益和法律的尊严。地方利益、部门好处、单位实惠绝不应该成为执法的驱动源。要提高执法机关的地位，保证执法机关的经费，提高执法人员的待遇。同时要严禁执法机关公司或设立与执法机关职权有关的有偿服务机构。坚决刹住以罚代刑现象，要严格按照法定程序执法，增加执法的公开性、透明度，严禁涉及执法的公事在私下进行。要建立严格的拒腐倡廉、勤政为民制度，使我国的执法机关成为高素质、高效率、公正廉明的坚强执法机关，更好地为社会主义市场经济健康有序地发展服务。

（三）改革司法制度，保证法院独立行使审判权

司法机关是法律得以实施的最后一道关口，为了保证法律的实施，更好地维护社会主义市场经济法律秩序，司法工作仍需作必要的改革。

1、整个司法体系中的机构设置、职能划分改革，既要符合国情，又要同国际惯例接轨。我们现行的状况，大多是从前苏联学来的，既不符合当今世界大多数国家的通行做法，有的地方也难以适应市场经济对司法机关的要求。

2、要进一步提高司法机关的地位和威望。，我国司法机关的实际地位低于宪法和法律所规定的法定地位，这种状态对实施法律极为不利，应当予以改变。最高人民法院和高级人民法院应当通过审理若干跨省、跨地区的大案、要案，做出具有全国性影响的重大判决，以提高法院的威望。

3、要进一步提高法院依法行使审判权的独立性。目前，地方保护主义猖镢，各种干预严重。由于法院在很多方面依附于地方，有的法院已不能很好地行使维护法制统一、法律尊严的神圣使命，而实际上成为地方保护主义的工具。为了保证法院不受地方保护主义的干扰，能依法独立行使审判权，应当逐步解决：（1）法院经费要有保障。法院是代表行使审判权的机关，经费必须充裕，而且直接由国家财政保障。（2）法院的人事管理要有专门办法。只有全国统一司法考试合格，才有担任法官、检察官和律师的资格，没有通过司法考试取得法官资格的任何人均不能担任法官。法院院长的任免可考虑向上提一级，即不是由同级的人民代表大会而是由上一级人民代表大会任免。（3）法官、检察官和其他司法人员的工资待遇要有与其地位职务相称的标准。

4、要进一步创造法院公平适用法律的条件。要进一步实行好公开审判制度、辩护制度和举证责任制度，切实地保护当事人的权利。要进一步严格执行诉讼费、赃款上缴国库制度，严禁以任何方式与法院利益挂钩。要严禁法院办公司或创设与审判有关的诉前有偿调解服务机构。不充许法官到任何机构、兼任法律顾问等职。

（四）进一步加强人大的执法检查监督，保障法律统一切实的实施

要加人大对国家行政执法机关和国家司法机关的执法和司法的监督、检查，及时发现问题、解决问题，以保障国家法律统一和切实实施。权力是需要监督的，没有监督的权力是容易腐败的，因此应当加快制定监督法，使我国的政党、人大、政府、司法机关，都严格地置于法律监督之下。鉴于我国某些行政法规、地规已有与国家法律抵触的现象发生，鉴于我国上每次大的动乱都与违反宪法有关，因此加强宪法监督也是十分必要的。[4]

（五）促进中介组织的发展，大力加强法律服务工作

社会主义市场经济需要健全的中介组织，因为它们是政府与生产者、经营者、消费者之间的桥梁，是市场经济动作的剂、自律器。为了维护好法律秩序，正确地执行法律，保护好当事人的合法权益，应当大力发展律师事务所、公证事务所、事务所、审计事务所、同业公会等中介组织。

（六）切实保护合法权利，坚决制裁违法犯罪

为了保障社会主义市场经济法律真正实施，还必须依法切实保护公民和法人的合法权利。凡是合法取得的一切财产、权利，都应当一视同仁予以保护，不能因时、因人、因所有制之不同而变化。同时，为了保障社会主义市场经济法律得以实施，还必须坚定不移地制裁违法、打击犯罪。法网恢恢，疏而不漏。对于大案要案，尤其是内外勾结的大案要案，要一查到底，依法坚决惩处。坚决维护市场经济法律秩序，制止，保障改革开放健康有序地发展。

结束语

市场经济作为法治经济有其一般性，反映这种一般性的法律本身是人类的文明和共同财富。市场经济在当今世界经济中占主导地位，也是把国内市场与国际市场衔接起来的客观需要。适应市场经济发展的成熟法律，作为规范经济关系的具体手段，具有世界通用性，我们应当勇于吸收和借鉴。从经济法的产生和发展来看，其最原始、最基本的功能是用以调整一定范围经济关系的行为规范和法制。人类社会一开始，就离不开衣、食、住、行等基本的物质生活条件。

为了维护社会的存在，使社会生产和经济生活能正常运行，人们需要有一个共同的行为规则。恩格斯指出：“在社会发展某个最早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成为了法律。”市场经济在世界范围内已经形成行为规范，这是社会化大生产和世界市场一体化的历史必然。因此，我国的经济立法体现这种现代的世界性的法制是大势所趋。

摘要

[1]第八届全国人民代表大会第四次、第五次会议《关于全国人民代表大会常务委员会工作报告的决议》，见《全国人民代表大会常务委员会公报》1996年第3号、1997年第2号。

[2]王家福《关于社会主义市场经济法律制度建设问题》第2页。

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文献

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