有关劳动法的法律法规篇1
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。
根据劳动和保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9．4万件；1999年为12万件；2000年为13．5万件；2001年为15．5万；2002年为18．4万件；2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。
（一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现
1．滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。
2．滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。
3．滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。
4．滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。
5．滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。
6．随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。
7．辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。
用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。
（二）产生上述情况的主要原因
1．市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。
2．某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。
3．某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自主权，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。
4．不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。
5．劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。
6．劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。
二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围
法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。
（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。
有关劳动法的法律法规篇2
我们面对每一件劳动争议个案，首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷，是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系，而劳动法律关系属于劳动关系的范畴，我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系，是一种狭义的概念，仅指劳动法调整的那部分劳动关系，即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种，存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂，现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同，大致可以分为五类，即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。
2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点
根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征，在理论上对两者加以区分并不难，但在实践中面对个案做出正确的法律定性，换言之，哪一劳动关系适用劳动法调整，哪一劳动关系不适用劳动法调整，并非易事。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”从该规定可以看出，劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系，并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题，并没有作出规定，仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下，劳动法律关系的建立，均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令，没有自由劳动力市场，无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下，生产资料的支配者为组织生产劳动的需要，要求获得更多的用人自主权，劳动者也要求享有充分的择业自由，双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系，劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现，特别是保障劳动者合法权益的需要，构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾，给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑，劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格？
3、劳动者主体资格的确认
劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力；公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。
（1）公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的，公民的民事权利能力始于出生终于死亡，甚至延伸至生命存续期间的前后，在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时，其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现；而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现，由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性，劳动行为具有人身属性，在该公民不具有劳动能力时，他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。
（2）权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民，限制其用人权利，而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力，若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利，将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。
（3）劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为，我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定，是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定，已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定；其次，行为能力的限制是相对权利能力而言的，主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制，而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定，正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力，与此相对应，劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三，当公民的行为能力受到限制，不能以以自己的行为实现其权能时，必有相应的法律制度予以救济，这种救济在民法中为监护制或法定制，而在劳动法律关系中没有这种救济制度，若设定劳动者的限制劳动行为能力制度，在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时，其劳动权利能力就毫无价值。第四，劳动法对未成年工的保护性规定，是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力，我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定，视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。
基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性，我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的，而对劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类，（1）未满16周岁的未成年人，（2）完全丧失劳动能力的残疾人，（3）精神病患者，（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定，即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。
4、用人单位主体资格的确认
用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。
依照劳动法律法规的规定，用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面：（1）用工权利义务的规定，（2）劳动管理权利义务的规定，（3）分配劳动报酬权利义务的规定，（4）劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。
用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定，与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力，同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。
用人单位为实现劳动过程，必然要使用劳动者的劳动力，为保障劳动者的人身利益，法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件，才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件：（1）独立支配的生产资料，包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。（2）健全的劳动组织，包括劳动组织机构和内部劳动规则。（3）相应的技术条件，包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格，享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下，如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认，成为需要探讨的难点。
劳动法律关系首先是社会关系，劳动法律关系主体，首先应当成为社会关系主体。在法制社会中，任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的，公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体，受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体，参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体，而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体，是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立，国家机关、事业组织按法定程序依法设立，社会团体依照法律规定设立（如工会）或经登记成立（民间社会团体）。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。
在劳动法用人单位资格确认制度建立之前，以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前，民法调整契约劳动关系，劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围，是民事主体的部分主体，只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下，也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。
二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析
1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容，为保障劳动法律关系的实现，劳动法还调整与其相关的其它社会关系，包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工，因童工不满16周岁，不具有劳动法律关系主体资格，用人单位与童工之间不成立劳动法律关系，双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关（或劳动行政管理机关授权的组织）产生劳动行政关系，用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工，将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工，给童工早晨伤害的，应承担民事赔偿责任，适用严格责任原则，按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。
2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织，不具备用人单位主体资格，依法不享有用人权利能力，也不具备履行用人义务的能力，不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系，受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔，在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。
3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务，单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包（或者企业部分劳动任务承包），当承包方为自然人主体时，无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包，承包人是单位行政的一种形式，承包人的经营管理均以企业的名义进行，承包人的用人行为是代表企业的用人行为，再企业和劳动者之间产生劳动法律关系，承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时，承包人具有用人单位资格，在承包期间，其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系，单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时，因企业与承包人有共同的经济利益，承包人以企业的名义从事经济活动，企业应承担连带责任，以确实保护劳动者的合法权益。
企业分支机构的用人行为，应当考察该分支机构是否具有用人单位资格。分支机构未经行政管理机关审核登记的，为企业的单位行政，其用人行为引起企业和劳动者之间的劳动法律关系，用人的法律后果全部由企业承担。分支机构经行政管理机关登记的，具有用人主体资格，其用人行为在分支机构和劳动者之间产生劳动法律关系，分支机构享有用人权利并承担用人义务。对劳动者的民事赔偿责任企业和分支机构应负连带责任。
有关劳动法的法律法规篇3
我们面对每一件劳动争议个案,首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷,是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系,而劳动法律关系属于劳动关系的范畴,我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系,是一种狭义的概念,仅指劳动法调整的那部分劳动关系,即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种,存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂,现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同,大致可以分为五类,即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。
2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点
根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征,在理论上对两者加以区分并不难,但在实践中面对个案做出正确的法律定性,换言之,哪一劳动关系适用劳动法调整,哪一劳动关系不适用劳动法调整,并非易事。我国《劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者,依照本法执行。”从该规定可以看出,劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系,并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题,并没(文秘站:)有作出规定,仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。在计划经济制度下,劳动法律关系的建立,均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令,没有自由劳动力市场,无须建立劳动力市场的准入机制。但在市场经济日趋成熟的条件下,生产资料的支配者为组织生产劳动的需要,要求获得更多的用人自,劳动者也要求享有充分的择业自由,双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系,劳动力市场俞来俞活跃。为保障劳动法律权利义务的实现,特别是保障劳动者合法权益的需要,构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。由于立法的缺憾,给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑,劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格?
3、劳动者主体资格的确认
劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力,但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力,享有民事行为能力必然享有民事权利能力;公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力,反之亦然,劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。
(1)公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的,公民的民事权利能力始于出生终于死亡,甚至延伸至生命存续期间的前后,在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时,其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现;而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现,由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性,劳动行为具有人身属性,在该公民不具有劳动能力时,他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。
(2)权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民,限制其用人权利,而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力,若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利,将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。
(3)劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。有人认为,我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定,是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定,已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。我们认为这种理解值得商榷。首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定;其次,行为能力的限制是相对权利能力而言的,主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制,而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。劳动法关于未成年工的保护性规定,正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力,与此相对应,劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。第三,当公民的行为能力受到限制,不能以以自己的行为实现其权能时,必有相应的法律制度予以救济,这种救济在民法中为监护制或法定制,而在劳动法律关系中没有这种救济制度,若设定劳动者的限制劳动行为能力制度,在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时,其劳动权利能力就毫无价值。第四,劳动法对未成年工的保护性规定,是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。这是 法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。劳动法第十三条规定:妇女享有与男子平等的就业权利。这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力,我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定,视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。
基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性,我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的,而对劳动者的劳动行为能力,从保护劳动者利益出发,作了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类,(1)未满16周岁的未成年人,(2)完全丧失劳动能力的残疾人,(3)精神病患者,(4)行为自由被剥夺者或受到特定限制者。我们只需对公民的劳动行为能力作出认定,即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。 4、用人单位主体资格的确认
用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。
依照劳动法律法规的规定,用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面:(1)用工权利义务的规定,(2)劳动管理权利义务的规定,(3)分配劳动报酬权利义务的规定,(4)劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。
用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定,与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力,同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。
用人单位为实现劳动过程,必然要使用劳动者的劳动力,为保障劳动者的人身利益,法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件,才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件:(1)独立支配的生产资料,包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。(2)健全的劳动组织,包括劳动组织机构和内部劳动规则。(3)相应的技术条件,包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格,享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下,如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认,成为需要探讨的难点。
劳动法律关系首先是社会关系,劳动法律关系主体,首先应当成为社会关系主体。在法制社会中,任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的,公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体,受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体,参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体,而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体,是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立,国家机关、事业组织按法定程序依法设立,社会团体依照法律规定设立(如工会)或经登记成立(民间社会团体)。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。
在劳动法用人单位资格确认制度建立之前,以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前,民法调整契约劳动关系,劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围,是民事主体的部分主体,只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下,也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。
二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析
1、用人单位使用童工的问题。在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容,为保障劳动法律关系的实现,劳动法还调整与其相关的其它社会关系,包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。用人单位使用童工,因童工不满16周岁,不具有劳动法律关系主体资格,用人单位与童工之间不成立劳动法律关系,双方不产生劳动权利和劳动义务关系。但用人单位与劳动行政管理机关(或劳动行政管理机关授权的组织)产生劳动行政关系,用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工,将承担劳动行政责任。因用人单位使用童工,给童工早晨伤害的,应承担民事赔偿责任,适用严格责任原则,按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。
2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织,不具备用人单位主体资格,依法不享有用人权利能力,也不具备履行用人义务的能力,不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系,受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔,在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。
3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务,单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包(或者企业部分劳动任务承包),当承包方为自然人主体时,无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包,承包人是单位行政的一种形式,承包人的经营管理均以企业的名义进行,承包人的用人行为是代表企业的用人行为,再企业和劳动者之间产生劳动法律关系,承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时,承包人具有用人单位资格,在承包期间,其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系,单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时,因企业与承包人有共同的经济利益,承包人以企业的名义从事经济活动,企业应承担连带责任,以确实保护劳动者的合法权益。
有关劳动法的法律法规篇4
(一)涉外劳动关系中劳动关系的认定
对于涉外劳动关系中的劳动关系认定，首先根据劳动法的规定，劳动者与用人单位必须符合法律规定的条件是建立劳动关系的前提;其次根据《劳动合同法》第7条:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条第3款:建立劳动关系应当订立书面合同，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可见，认定劳动关系的首要标准是劳动者实际向用人单位提供了劳动，其次书面的劳动合同是建立劳动关系的有效证明。
与国内劳动者相比，国家通过更为严格的条件对外国劳动者的劳动关系进行管理和控制。根据1996年劳动部、公安部等部委颁布的《外国人在中国就业管理规定》(以下简称《规定》)中对外国人在中国就业实施了就业许可制度，即根据《规定》第5条，在中国就业的外国人入境后须取得就业证方可就业。又根据2013年施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条的规定:外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。据此，外国人在中国就业如果事先未按规定取得就业许可证.即使与用人单位签订了劳动合同，实际提供了劳动，也不能认定为涉外劳动关系。在司法实践中，往往按照一般劳务雇佣关系，依据《民法通则》加以处理，而不是适用中国的劳动法律规范。
(二)涉外劳动关系中涉外性的判断
劳动关系是否具有涉外性，关系到人民法院在审理劳动争议中，是否需要根据国际私法的冲突规范确定劳动争议所适用的准据法(可能适用外国法，也可能适用中国法)，还是直接适用中国劳动法律规范解决劳动争议的问题。
涉外劳动关系属于涉外民事关系的一种，因此对劳动关系中涉外性的识别可以从涉外民事关系的认定着手。根据1988最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题意见(试行)》的第178条规定:凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。2013年1月7日实施的最高人民法院《关于中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》(以下称《法律适用法司法解释》)第1条则将涉外民事关系扩张至民事关系的一方的经常居所地涉外。因此，在劳动关系中，只要主体国籍、经常居所地、劳动者工作地、法律事实等具有涉外因素，即可以认定为涉外劳动关系。
从司法实践角度，可以将涉外劳动关系以劳动者工作地为标准划分为两大类:第一，劳动者工作地在境内的涉外劳动关系。包括中国企业与外国劳动者之间、外国企业在华分支机构与中国劳动者之间形成的劳动者工作地在中国的劳动关系，以及外国劳动者受雇于外国企业后被派往中国境内的分支机构工作而形成的劳动关系。第二，劳动者工作地在境外的涉外劳动关系。包括外国企业与中国劳动者之间、中国企业与外国劳动者之间所形成的劳动者工作地在中国境外的劳动关系，以及中国人受雇于中国企业后被派往其在境外的分支机构工作而形成的劳动关系。
(三)与涉外劳动关系类似的法律关系
需要注意的是.在司法实践中存在着一些类似于涉外劳动关系的其他法律关系，这些法律关系不属于涉外劳动关系，其法律适用与涉外劳动关系存在差异，需要从涉外劳动关系中剔除。
1.中国人受雇于外国企业的驻华代表机构。根据中国法律规定，外国企业不得直接在中国开展经营业务，更不得直接在华招聘中国员工。外国企业必须通过其在华设立的代表机构或分支机构才可以开展相关的商业活动。
而外国企业在华设立的分支机构与代表机构在聘用中国员工方面存在不同。外国企业在境内设立的分支机构可以依法招聘中国员工为其提供劳动服务，该分支机构与中国劳动者之间建立的劳动关系属于涉外劳动关系，其法律适用问题按照涉外劳动关系加以处理。然而，根据北京、广东以及安徽等省市的《关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》等地方性法规的规定:外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。中国公民必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘，不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职应聘。外事服务单位应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定与中国雇员签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。
从上述规定来看，外国企业驻华代表机构在中国境内不得与中国劳动者直接建立劳动关系，其应当由中国外事服务单位与中国劳动者签订劳动合同，再由中国外事服务单位与外国企业驻华代表机构签订提供劳动服务的合同。可见，中国劳动者与外国企业驻华代表机构之间并没有直接的劳动关系。因此，中国劳动者也只能与中国外事服务单位产生劳动争议，而由于该劳动争议中，劳动关系主体、劳动者工作地等都在境内，从国际私法角度，此种劳动关系属于纯国内劳动关系，其法律适用问题无需根据《法律适用法》对涉外劳动关系规定的冲突规范加以确定，而直接依据国内劳动关系所应适用的法律处理即可。
2.涉外劳务纠纷。在中国，劳动关系与劳务关系并不是同一概念。劳动关系，是指适格的用人单位与劳动者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力而由另一方用于同其生产资料相结合的法律关系。劳动关系中主体之间存在隶属性，如劳动者向用人单位提供劳动力，将其人身在一定限度内交给用人单位。劳动者需要遵守劳动纪律，服从用人单位的管理，劳动合同的内容不得规避法律的强制性规定等。一旦产生劳动争议，适用劳动法律规范加以调整。而劳务关系，是指一方提供劳务，另一方有偿接受劳动成果所形成的法律关系。在劳务关系中，双方当事人地位平等，劳务的提供者自主管理，自由支配劳动力，劳务的需求者一般不对劳务提供者进行管理和控制。一旦产生纠纷，此种劳务关系由民法和合同法来加以调整。在司法实践中，劳务关系往往包括两类:一类是个人之间的劳务关系。根据劳动法的规定，劳动关系主体的一方必须为用人单位，因此，个人之间(如雇主与家庭保姆之间)的劳务关系不属于劳动法中所称的劳动关系;第二类不适格的用人单位与个人之间的劳务关系。正如上文所述，劳动法中的劳动关系必须存在于适格的用人单位与劳动者之间，如果用人单位和劳动者主体不适格，则双方签订的合同不属于劳动合同，而属于劳务合同。
据此，在境内的外国人与被雇佣的家庭保姆之间发生的劳务关系，外国人未根据中国法律取得就业许可证而与用人单位在境内建立的劳务关系，以及外国企业或者其驻华代表机构直接与中国雇员建立的劳务关系，不属于涉外劳动关系，而属于一般的涉外劳务关系。此种涉外劳务关系一旦发生争议，当事人无需首先向劳动仲裁委员会申请仲裁，而可以直接向法院起诉，其法律适用按照《法律适用法》关于一般涉外合同的冲突规范加以确定，即合同当事人有权选择涉外劳务关系所适用的法律，而不是直接适用劳动者工作地法律。
二、中国调整涉外劳动关系的法律规范
在涉外劳动关系中，由于主体、劳动者工作地等的涉外性，其可能导致来自不同国家由于社会制度和文化差异所造成的在保护劳动者权益上的观念冲突，因此，涉外劳动关系及其立法规制较之国内劳动关系更为复杂。近年来，涉外劳动争议案件呈快速增长趋势，然而涉外劳动关系这一特殊法律关系仍未能受到现有立法的应有重视，涉外劳动法律规范规定较为模糊.目前已有的法律规定之间存在相互冲突的现象。
(一)未对涉外劳动关系进行特别立法规制
未能重视涉外劳动关系的特殊性，将涉外劳动关系简单地视同国内劳动关系加以规制。《劳动法》第2条:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。1996年《规定》第26条:用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。2007年《劳动合同法》第2条:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终比劳动合同，适用本法。从上述规定来看，只有1996年《规定》针对外国人在华就业做出了特别规制，并规定此类涉外劳动关系适用《劳动法》等相关法律规范。然而，《劳动法》《劳动合同法》均未针对涉外劳动关系的特殊性在立法层而设置专门条款加以规制，而只是规定其适用于在中国境内的用人单位与劳动者之间建立的劳动关系。虽然在实践中对于境内用人单位的解读一直存在争议，即一种观点认为是指在中国境内注册登记的用人单位，另一种则认为劳动合同履行地在中国境内的企业，但是，在涉外劳动关系中，只要劳动者工作地在境内，就可以适用中国的劳动法律规范加以调整，这在2010年《法律适用法》第43条的规定中得到了确认。值得注意的是，中国劳动法律规范的所有强制性规定必须适用于国内劳动关系，但是它是否同时必须适用于涉外劳动关系，目前立法并没有给出明确答案。
(二)各劳动法律规范之间缺乏体系，相互冲突
目前调整涉外劳动关系的实体法，除了《劳动法》和《劳动合同法》之外，还存在大量的部门规章和地方性法规，这些规定缺乏体系，并且相互冲突。正如上文所述，《劳动法》和《劳动合同法》并未针对涉外劳动关系做出专门的规定，因此，目前调整涉外劳动关系的立法主要依靠行政规章，比如1996年《规定》等，以及地方性法规，比如地方政府为贯彻执行1996年《规定》的若干意见等。然而，一方面，由国务院各部门制定的行政规章，其效力层次较低，在对涉外劳动关系的规定上存在着与《劳动法》或《劳动合同法》不一致之处，比如对于用人单位与劳动者签订的劳动合同期限的规定，工资的分配制度等都存在着冲突.导致司法实践中在处理相类似的涉外劳动纠纷其结果却迥然不同;另一方面，由于各部门在立法目的及政策上不同，各地聘用外国劳动力水平方面的差异，导致涉外劳动法律规范的政策化与地方化倾向较为明显，直接影响到涉外劳动法律规范的系统性及一致性。
三、劳动法律规范在涉外劳动争议中的适用
涉外劳动合同当事人之间一旦产生劳动争议起诉至法院，由于劳动争议的涉外因素，法院应当按照法院地国的冲突规范来确定准据法的适用，而不是直接按照法院地的劳动法律规范加以处理。根据中国《法律适用法》第43条的规定:劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。该条的规定属于双边冲突规范，据此，劳动者工作地在境内的涉外劳动争议，可以适用中国劳动法律规范加以解决;如果劳动者工作地在境外的，则适用外国的劳动法律规范解决。然而，当劳动者工作地在境内时，如果涉外劳动合同中当事人的约定与中国劳动法律规范中的强制性规定相冲突时，是否一律导致其约定无效?或者当劳动者的工作地在境外时，中国劳动法律规范中的强制性规定是否一律不能加以适用?
(一)劳动者工作地在境内的涉外劳动关系中劳动法律规范的适用
劳动法律规范中有任意性规定，更多的则是强制性规定。任意性规定允许劳动合同当事人通过协议加以改变，比如《劳动法》第21条的前半段规定:劳动合同可以约定试用期，这就是一条任意性规定，是否在劳动合同中约定试用期由当事人自由决定，不约定试用期的，也不会导致劳动合同无效。劳动法律规范中的任意性规定可以从法条本身的关键词加以识别，法律条文中使用可以一词的，一般说明属任意性规定。比如对于劳动法规定的劳动合同必备条款以外的其他合同条款的约定，对于保守商业秘密的约定、福利待遇的规定、劳动合同的协议解除等规定都属于任意性规定，涉外劳动合同当事人另有约定的，法院应当尊重当事人的意思自治。
除了任意性规定外，为保护作为弱者的劳动者的合法权益，劳动法律规范中还存在着大量的强制性规定。在纯国内劳动合同中，如果当事人通过协议规避这些强制性规定，会导致劳动合同部分或全部无效，而且当事人有可能要承担行政责任，甚至是刑事责任。这些强制性规定，在劳动法律规范中通常体现为含有必须、不得、禁止,应当等关键词的法律条文，比如对于最长工作时间、最短休息时间、最低带薪年休假、最低工资标准、健康保障和职业安全，妇女青少年的保护措施、男女平等、同工同酬和禁止歧视、无固定期限劳动合同的签订、用人单位单方解除合同的条件等。
劳动法律规范中的所有强制性规定是否当然地适用于在中国境内履行的涉外劳动合同，这是一个较为复杂的问题。上文已经述及，在境内履行的涉外劳动合同主要有3种，其中外国企业在华分支机构与中国劳动者签订的工作地在境内的涉外劳动合同，从保护劳动者的合法权益出发，劳动法律规范中的所有强制性规定应当都能予以适用，这在理论界和实务界并无争议。但是对于外国劳动者受雇于外国企业后被派往在中国境内的分支机构工作，以及中国企业与外国劳动者在中国境内工作(这两类以下统称为外国人在华就业)所形成的劳动关系，中国劳动法律规范中的强制性规定是否都必须适用，在司法实践中存在很大争议，有必要对此作出进一步分析。
1.有关劳动基准的强制性规定的适用。劳动基准又称为劳动标准，有广义和狭义之分。广义的劳动基准包括两种:一是劳动条件水平的标准;二是强制性劳动关系运行规则。狭义的劳动基准仅指劳动条件基准，即劳动法律规范规定的用人单位必须提供给劳动者的最低劳动条件，其内容包括工资、工作时间、休息休假、女职工和未成年人保护、劳动安全卫生及社会保险等劳动条件方面的最低标准。本文所指的劳动基准采狭义上的劳动基准。《劳动法》和《劳动合同法》均对这些劳动基准作了强制性规定。1996年《规定》第23条:在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全以及社会保险按国家有关规定执行。可见，在中国就业的外国人与用人单位之间所形成的涉外劳动关系，其用人单位必须遵守中国劳动法律规范所规定的最低标准。在实践中，外国人在华就业时的最低工资标准、最长工作时间、休息休假、劳动卫生与安全等标准或待遇，各地都能严格按照劳动法律规范的强制性规定加以实施，然而，各地在实施外国就业人员参加社会保险的时间上却存在着先后差异，而且标准不一，导致在华就业的外国人参加社会保险制度变得较为混乱。为此国家人力资源与社会保障部于2011年了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，该办法明确了在中国境内就业的外国人参加社会保险的条件和要求，规定了用人单位或者境内工作单位未依法为招用的外国人办理社会保险登记或者未依法为其缴纳社会保险费的法律责任，以确实维护外国人在华就业时的合法权益。
2.劳动基准以外的其他强制性规定的适用。从上述分析可以看出，有关劳动基准的强制性规定能够适用于在中国履行的涉外劳动合同，但是，除此之外的其他强制性规定，诸如劳动合同的违约责任、无固定期限合同的签订，特别是用人单位单方解除劳动合同的条件等强制性规定，是否也应当予以适用，还是允许外国人与用人单位自由约定?
上海市劳动局1998年《关于贯彻外国人在中国就业管理规定的若干意见》(以下简称《意见》)第16条规定:用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。该条成为上海地区人民法院裁决此类劳动合同纠纷的主要依据。例如，在陈德基诉飞世尔试验器材制造(上海)有限公司的劳动合同纠纷中，上海南汇区人民法院根据《意见》第16条的规定认为，用人单位与外国人之间有关解除聘雇关系涉及的双方权利义务，可以由双方通过劳动合同约定，从而驳回原告要求继续履行合同的主张。上海地区法院支持当事人在单方解除合同条件上的意思自治，即使约定的解除条件与法律的强制性规定不同。
对于单方解除合同的约定，北京地区的人民法院却做出相反的理解。他们认为，劳动合同的约定不能违反法律的强制性规定。对于用人单位单方解除劳动合同的条件，劳资双方虽然可以约定，但这个约定的解除条件不能低于劳动法和劳动合同法保护的强制标准。而劳动合同法对于用人单位单方解除权的限制性规定，是劳动者在这个方面受保护的最低标准。因此，劳动合同约定的保护水平不能低于该标准。
笔者赞同北京地区人民法院的观点。从国际私法角度，根据中国《法律适用法》，涉外劳动合同与普通涉外合同不同，其当事人不能自由选择劳动合同所适用的法律，涉外劳动合同，一般适用劳动者工作地法。此种立法模式，一方面可以避免用人单位凭借其强势地位利用意思自治选择对劳动者不利的法律，从而损害作为弱者的劳动者的权益;另一方面.规定在中国境内履行的涉外劳动合同适用中国的劳动法律规范，能使在华就业的外国劳动者享受劳动法律规范强制性规定中给予的劳动者权益的保护。因此，如果允许用人单位与外国劳动者之间通过劳动合同规避劳动法律规范中的强制性规定，则外国劳动者的劳动权益将无法得到有效保障，而且如果允许当事人对劳动合同中对违约责任、单方解除等内容作出自由约定，则当事人完全可以将外国劳动法律规范中的与中国劳动法律规范强制性规定相悖的法律条文并入到劳动合同条款中，从而达到在中国境内履行的涉外劳动合同间接地适用外国劳动法律规范的目的，这无疑与《法律适用法》的规定是相背离的。
就劳动法律规范中规定的无固定期限劳动合同的签订等强制性规定，不应当适用于外国人在华就业所形成的劳动关系中。因为根据1996年《规定》第18条:用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。而根据《劳动法》第20条第2款和《劳动合同法》第14条第2款的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上或者连续订立2次固定期限的劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限的合同。为了加强对外国人在华就业的管理，中国规定外国人在华就业需要申领就业证，而且劳动合同在5年期满后其就业证即行失效，如需续订，则必须办理就业证延长手续。因此，外国人在华就业所形成的劳动关系即使符合签订无固定期限劳动合同的条件，然而由于其劳动合同的期限受5年时间限制，因此其不适用签订无固定期限劳动合同的强制性规定。
(二)劳动者工作地在境外的涉外劳动关系中中国劳动法律规范的适用
劳动者工作地在境外的涉外劳动关系，按照《法律适用法》的规定，应当适用劳动者工作地法律，即外国的法律，那么，这是否意味着此类劳动合同纠纷一律不能适用中国劳动法律规范加以处理?
根据《法律适用法》第4条的规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。该条确认的是国内法上的强制性规定在涉外民事关系中的直接适用性。即不论根据冲突规范所确定的准据法为何，也不论当事人所选择的准据法为何，这些强制性规定必须在涉外民事关系中得到直接适用。为了指导各级法院在审理涉外民商事案件中正确适用这些强制性规定，最高人民法院2013年《法律适用法司法解释》第10条对强制性规定的范围做出了列举性规定，其中第一款即包含了涉及劳动者权益保护的强制性规定。当劳动者工作地在境外的劳动合同纠纷，一旦起诉至中国法院，国内法中涉及劳动者权益保护的强制性规定有可能在此类涉外劳动纠纷中得到直接适用，即使根据冲突规范确定的准据法为外国法。
在国内法中，并不是所有涉及劳动者权益保护的强制性规定都能在涉外劳动关系中可以撇开冲突规范而得到直接适用。国际私法的基础即在于根据冲突规范指引所确定的准据法得到适用，即使有时以牺牲国内法上的强制性规定为代价。中国劳动法律规范中哪些强制性规定可以直接适用于涉外劳动关系中?在劳动法律规范中，只有那些旨在保护国家根本性利益和社会公共利益的强制性规定才能在涉外劳动关系中得到直接适用。比如《劳动合同法》第14条规定，雇主和雇员连续签订2次有固定期限合同的，雇员可以提出签订无固定期限劳动合同。该规定是为了阻比劳动合同短期化现象泛滥，体现了政府的倾向性政策。但是，该条不能撇开冲突规范确定的外国法而在涉外劳动关系中直接适用，因为它并不涉及中国政府的根本利益或公共利益。在劳动法律规范中，只有与劳动基准有关的那些强制性规定才能在涉外劳动关系中直接适用。与劳动基准有关的强制性规定是国家基于维护作为弱者的劳动者的生存权进而维护整个社会安全的需要，而对劳动关系进行干预。对弱者倾斜保护可以促进社会实质公平理念的实现，达致增进公共利益，维护的不仅是劳动者个人利益，更是社会的整体利益。因此，当法院在审理涉外劳动纠纷案件中，如果根据冲突规范指引的外国法，其对劳动者保护的劳动基准低于中国劳动法律规范中的最低标准时，法院可以撇开此外国法的适用，而径直适用中国的强制性规定。
有关劳动法的法律法规篇5
劳动教养制度是根据中央的两次《指示》创办的，是一项政策性措施，《国务院关于劳动教养问题的决定》在1957年8月的公布实施标志着我国劳动教养法律制度的创立。尽管在1957年全国人大常委会不享有立法权，《决定》是由国务院制定的，也不能算严格意义上的法律，但他把中央内部指示用法律的形式确定、公布于众，确立了劳动教养这项法律制度。此后在1979年全国人大又批准颁布了《国务院关于劳动教养的补充规定》。国务院的《决定》和《补充规定》也就成了劳动教养法律制度的主要法律依据。但从法理上讲，《决定》和《补充规定》只是具有“准法律”性质的行政法规。《决定》和《补充规定》无论从行文结构，还是从文字表述内容看，不像是一部单行法，而更像是一份政策性文件。1982年国务院又批转了公安部的《劳动教养试行办法》作为现行劳动教养制度运行的主要法律依据，但是从历史的角度来看，《试行办法》是对《决定》和《补充规定》的完善和补充，其只能算是“准行政法规”性质的
部门规章。以这些法规、规章为依据的劳动教养制度显然缺乏充分的法律依据。虽然，在后来颁布的《治安管理处罚条例》、《关于禁毒的决定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等单行法律中都有关于劳动教养的决定，但都是适用劳动教养，而不是对劳动教养具体制度的规定。 “劳动教养只有政策，没有法律”的观点虽有偏颇，却从另一侧面说明了劳动教养制度缺乏充分的法律依据。
（二）现行劳动教养制度与我国其他法律制度存在较大矛盾
现行劳动教养法律法规和我国以公布生效的《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国立法法》规定的有关内容相矛盾和冲突。《行政处罚法》第10条第一款规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”第64条第二款规定:“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的,应当自本法公布之日起,依照本法规定予以修订,在1997年12月31日前修订完毕。”由此可见,作为行政法规的《劳动教养试行办法》规定“劳动教养”这样一种限制人身自由的行政处罚,不但不符合《行政处罚法》的规定,与规定矛盾和冲突，而且已经在事实上处于缺乏法律依据的状态。另外，《行政处罚法》第9条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。”《立法法》第8条第五款规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定。”而作为限制人身自由长达1-4年的劳动教养的法律依据都是由行政法规、部门规章或者其他规范性文件组成，制定主体不一，效力等级参差不齐，没有一部基本法律对劳动教养作出规定，作为一种剥夺、限制人身自由的法律制度的存在，直接与《行政处罚法》、《立法法》的规定冲突。
（三）劳动教养制度和我国参加的国际人权公约相冲突
我国已加入联合国主持制定的《公民权利与政治权利国际公约》，我国现行劳动教养制度与这项公约有很大冲突，特别是在限制人身自由方面。《公民权利与政治权利国际公约》第9条第一项规定：“人人有权享有自由和安全，任何人不得加以逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”；“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以纠正”。而在目前劳动教养制度下，确定一个公民是否应受劳动教养的根据不是国家制定的法律，而是行政机关制定的行政法规（最主要依据就是国务院批转的公安部的《劳动教养试行办法》），根据《公民权利与政治权利国际公约》的有关要求，这种行政部门制定的规章，是不能直接用来作为剥夺或限制公民人身自由的法律依据的。另外，根据《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定的精神，任何限制公民人身自由的强制性措施都必须始终处于司法机关的合法控制下。而在我国目前劳动教养制度中，只要被劳动教养人本人对劳动教养决定没有异议，司法机关就无权对决定劳动教养对象的决定过程进行合法的控制。这一现实，显然是违背《公民权利与政治权利国际公约》的上述精神的。
（四）劳动教养法律规范缺乏统一性，执法存在随意性
自劳动教养制度创立以来，我国立法机关制定和颁布了不少含有劳动教养的法律法规，行政机关也制定、颁布、批转了不少关于劳动教养的行政法规和部门规章，执法机关也对劳动教养工作制发了大量的司法解释和规范性文件，可谓“法出多门”。然而，从内容上看，绝大多数是实体规定，程序规定几乎为零。就其实体而言，有些规定过于原则，抽象，不具有可操作性，实践中难以把握；有些规定过于直接、具体、不具有前瞻性，现在看来有的已明显滞后；另外还有些规定或前后不一、或相互矛盾，有的甚至与基本法律的规定相抵触。这些问题的存在使劳动教养法律规范缺乏统一性。
正是由于劳动教养法律规范缺乏统一性，使得公安部门适用劳动教养和劳教机关执行劳动教养过程中存在很大程度上的随意性。劳动教养机关在审批和执行劳动教养过程中缺乏统一的标准，难以对案件作出公平、公正的处理。在执法过程中，常常会出现罪错性质、情节基本相同的行为人，而被决定劳动教养的期限却悬殊一年甚至两年的情况，这样的结果不仅影响了法律尺度的统一，执法的公平、公正，而且也影响了劳动教养的执行。对处罚过轻的起不到教育警示的作用，相反还会纵容犯罪；对处罚过重的，会使被劳动教养人产生抵触情绪，不安心服教，闹申诉，既给劳动教养执行机关增加了教育转化难度，又给法院增加了诉讼成本。另外由于执法上存在随意性，也为司法腐败提供了生长的土壤，在现实办案过程中存在不少由于缺少法律规定滋生的以罚代教、以教代刑的不正常现象。
二、劳动教养制度立法完善的重要意义
1、劳动教养制度立法完善是完善社会主义法律体系，实现依法治国的需要
劳动教养制度是我国法律制度组成部分之一，其完善与否直接关系到我国社会主义民主法制建设能否取得胜利的关键之一。劳动教养制度时是我国社会主义法制建设的一项创造，也是一项有中国特色的法治实践。几十年的历史发展证明，这一项制度的建立与发展符合我国预防和治理违法犯罪的客观需要。江泽民同志在十六大报告中提到到二O一O年要形成中国特色社会主义法律体系。要形成中国特色的法律体系，必须先完善中国特色的劳动教养制度，这是当务之急。并且随着我国依法治国进程的加快，劳动教养制度已经不能适应时代的发展，立法工作已滞后于社会主义法制建设进程和劳动教养工作实践。我们要实现依法治国的目标，就必须对劳动教养制度进行立法完善。
2、劳动教养制度立法完善是维护劳教人员合法权益的需要
劳教人员作为国家公民其合法权益理应受到保护。虽然我国在劳教工作中实行“教育、感化、挽救”工作方针和“像父母、像老师、像医生”的“三像”政策，但是在实际工作中，由于历史的原因各种侵犯劳教人员权益的现象到处可见，如：公安机关在办理劳动教养案件时，行为人没有知情权；执行劳动教养过程中，劳教人员对延期以外的处罚没有诉权等等。这些都严重侵犯了劳教人员的合法权益，使劳教人员是欲辩无据，欲诉无门。这就需要一部完整、系统的法典对之作出详尽的规定，对劳教人员的权益予以确认和保护。从而在根本上杜绝因法律漏洞而造成的侵犯人权的现象。
3、劳动教养制度立法完善是适应国际人权领域斗争的需要
西方敌对势力一直把劳动教养作为攻击我国法律制度和人权状况的借口，加快立法，完善劳动教养制度是对他们的最好还击。西方敌对势力攻击我国劳动教养制度的三个焦点是（1）关于劳动教养制度本身的攻击；（2）关于劳教人员劳动状况的攻击；（3）关于劳教企业产品参与市场和组织劳教人员出卖劳务的攻击。尤其是对劳动教养制度本身的攻击尤为强烈，他们认为，公民犯了法就要坐牢、蹲监狱，相应地就可以剥夺其政治权利和人身自由，而作为行政措施的劳动教养制度却对那些并不构成犯罪的公民同样限制了人身自由，还强迫他们劳动，是一种侵权行为。我们要适应国际人权领域的合作与斗争形势，向国外展示我国劳动教养制度的法制文明，就必须理顺劳动教养法律体系，完善劳动教养制度。
4、劳动教养制度立法完善是实现分权制衡的需要
当前对一名公民适用劳动教养，公安机关自己抓，自己批，复议还是自己看，缺乏必要的权力监督和制约。因此，从当前劳教制度的特殊性出发，迫切需要建立起公安机关办案，人民法院审理判决，检察机关对公安机关办案、人民法院审理、司法行政机关执行及提请复核等制度。通过这些制度的建立，打破公安机关对劳动教养决定的集权制，实现分权制衡。但是建立这些法律制度涉及到公、检、法、司等部门之间的职责分工，已经超出了行政法规和部门规章的调整范围，逐一由权力机关通过单行决定已不可能实现，只有依赖于制定一部劳动教养法典解决。
三、劳动教养制度的立法完善
（一）劳教立法对劳动教养制度要定性明确，定位准确
性质不明是制约劳动教养向前发展的一个重要原因，对劳动教养进行定性是完善劳教法律制度的关键。劳动教养制度自从创建以来,迄今还没有一个正式的“说法”。创建初期,国务院《关于劳动教养问题的决定》规定:“劳动教养,是对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施,也是对他们安置就业的一种办法。”可见劳动教养的性质被看作是一种强制教育措施。但是从目前我国劳教工作的实践看,特别是《行政诉讼法》实施后,公安部和最高人民法院先后制定了贯彻实施意见,进而明确把劳动教养列为一种行政处罚。因此,与创建时相比,劳动教养的法律性质已发生了实质性的变化,不再是安置就业的一种办法,而成为打击处理违法行为的一项重要手段。因此,笔者建议在修改和完善劳动教养法律制度时,首先要明确劳动教养的法律性质。为了防止劳动教养法律成为“准刑法”,应明确坚持劳动教养作为一种行政处罚的性质,将其归入行政法范畴。目前,有些人认为把它归入行政处罚,会与《行政处罚法》某些规定相矛盾。笔者认为,虽然《行政处罚法》中列举的处罚种类没有劳动教养,但它有两条弹性条款。《行政处罚法》第八条第七项规定:“法律、行政法规规定的其他行政处罚”;第九条规定:“法律可以设定各种行政处罚”。这就为把劳动教养作为一种行政处罚提供了法律依据。
劳动教养的法律地位问题是完善劳动教养制度，进行劳教立法亟需解决的另一个问题。劳动教养的法律地位很重要,而目前我国法律处罚体系不完备,法律地位不明确。从《刑法》和《治安管理处罚条例》的规定情况看,二者规定的处罚期限大体衔接。维护社会治安的处罚体系在形式上似乎是完备的,轻的由治安管理处罚制裁,重的由刑罚制裁。但二者所调整的法律关系并不协调。《刑法》中规定犯罪行为有近400种,与《条例》规定的77种行为有较大的差异。《刑法》和《条例》在违法犯罪行为规定上存在“空档”是劳动教养得以存在的法律基础。事实上,那些“大法”管不到,“小法”管不了,“大法”不犯,“小法”常犯,屡教不改,不够刑事处罚,给予治安处罚又太轻的大有人在。他们对社会治安构成了威胁,应有相应的处罚。劳动教养作为一种行政处罚措施,显然要比治安处罚严厉得多,所以,它只能是介于刑罚和治安处罚之间的一个处罚层次。这就需要在制定劳动教养法时明确《劳动教养法》与《刑法》和《治安处罚条例》之间的关系。《劳动教养法》应作为连接《刑法》和《治安管理处罚条例》之间的一座桥梁。因此,《劳动教养法》的立法形式应作为全国人大常委会通过的法律,以便与《治安管理处罚条例》衔接。
（二）实体和程序都要体现公平，合乎正义
法律的最优秀的品质是公平与正义，江泽民同志在十六大报告中指出：“社会主义司法制度必须保障全社会实现公平和正义。”作为限制或剥夺公民人身自由的劳动教养制度是以实现社会防卫为目的的，所以劳动教养立法应遵循国家优位理念，维护国家利益。未来的劳动教养立法在实体和程序上都要充分体出公平与正义。
1、实体规定应当内容明确、体例完整
劳动教养立法应有科学的态度，对现行的劳动教养法律制度进行全面的梳理，取其精华，去其糟粕，破旧立新。不能纯粹为“立法”而立法，要对劳动教养的立法原则，法律依据，劳动教养的性质、地位，劳动教养适用的范围、对象，期限，以及劳动教养的法律监督，劳教人员的权益保障等实质性问题制定出明确的法律条文，作出明确的规定。在相关问题的处理上要考虑周全，注意好与其它法律制度的衔接。在立法体例上，可参照《刑法》，原则性的、概括性的规定在“总则”部分，违法犯罪的构成及适用标准、期限等具体规定，在“分则”部分详细列出。
2、程序设置应当司法化
要通过适当的简易司法程序,决定是否对行为人实行劳动教养。公安部门的治安机关负责对有轻微违法犯罪行为的治安案件进行调查,认为需要收容劳教的,应在规定的期限内向人民法院起诉。省、自治区、直辖市和大中城市的人民法院设立“治安法庭”,受理公安机关诉请劳动教养的治安案件,开庭审理并作出是否将被告人收容教养的判决。法院开庭审理治安案件应通知检察院,检察院认为必要时,可派员出庭监督审理过程。被告人有权自行或委托律师辩护;不服一审判决的,有权上诉。上一级人民法院的裁决为终审裁决。参考书目：
1、李龙主编：《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社2002年第1版。
2、周旺生主编：《立法学教程》，法律出版社1999年第1版。
3、李贵连主编：《二十一世纪中国法学》，南京大学出版社1998年第1版。
4、夏宗素、张劲松主编：《劳动教养学基础理论》，中国人民公安大学出版社1997年第1 版。
有关劳动法的法律法规篇6
改革开放以来，我国吸引了不少外资企业来华投资，而且还吸引了越来越多的外国人、台港澳人员入境就业。随着我国加入世界贸易组织，我国还将大力开展引进国外人才智力工作，这都为推动我国经济建设起着积极的作用。
与此同时，涉外劳动争议纠纷呈现了上升趋势。据上海市媒体报道，自2004年初至2005年4月底，上海工会系统法律机构共为8100余名外商投资企业的员工提供了法律服务，其中仲裁、诉讼及非诉讼调解劳动争议案件331起，处理来信298件，法律咨询6200余人次。
从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用那一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些雇员是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。
二、我国涉外劳动关系的法律界定
根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），有下列情形之一的，为涉外民事关系：（一） 民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家； （二） 民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民共和国领域外； （三） 民事关系的标的在中华人民共和国领域外，或者争议标的物移转越出一国国界；（四） 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。
由此可以推论得出涉外劳动关系表现形式有：外国公司雇用中国人在外国工作、外国公司雇用中国人在中国工作、外国公司雇用外国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用中国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用外国人在中国工作、中国公司雇用外国人在外国工作、中国公司雇用外国人在中国工作、中国公司雇用中国人在外国工作而形成的关系。
可见，涉外劳动关系是指劳动关系的主体、客体、内容之一具有涉外因素时的劳动关系。
三、我国现行处理涉外劳动合同争议的规范
由于我国《合同法》、《劳动法》等基本法律并未设立涉外劳动合同关系的法律适用一章。故司法实践中，法院或劳动争议仲裁委员会就如何处理涉外劳动合同争议，确定涉外劳动合同纠纷时应当适用的法律有着不同的观点和处理方式。
（一）涉外劳动合同纠纷只能适用我国的《劳动法》
这一观点的法律及法理依据如下：
1、我国《劳动法》第2条明确规定在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》。因此，在中国境内的企业、个体经济组织及与之形成劳动关系的劳动者应当遵守《劳动法》的各项规定，从事劳动和工作，其劳动合同的订立与签订、工作时间与休假、工资和社会保险与福利等等均应依照《劳动法》的规定办理。
2、根据我国劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部1996年联合的《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同。 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。
3、根据1994年2月21日劳动部颁布的《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》，台、港、澳人员在内地就业应当遵守我国的法律、法规。内地用人单位和受聘雇者须按照国家颁布的有关劳动合同管理规定签订劳动合同。在履行劳动合同过程中，发生劳动争议按《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》办理。
4、我国《合同法》规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是，法律另有规定的除外。 在这里，法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》及《外国人在中国就业管理规定》等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。因此，在我国境内发生的劳动关系应当受制于我国劳动法。
（二）首先应当确定当事人之间是否就合同及处理合同争议应当适用的法律达成协议，以及依据我国法律规定该协议是否有效；如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，适用与劳动关系有最密切联系的国家的法律
这一观点的法律及法理依据如下：
1、我国《合同法》第126条明确规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。我国境内的用人单位与外国人之间缔结的劳动合同显然属于涉外劳动合同，应当受《合同法》调整。
2、《合同法》中有关涉外合同的法律适用原则虽然与《劳动法》中的规定相抵触。但是，根据我国《立法法》规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。很显然，在涉外劳动合同问题上，《合同法》的规定应当优先于《劳动法》中的相关规定。
至于其他的规定，如《外国人在中国就业管理规定》等均为行政法规或规章，其法律效力层次低于《合同法》，当两者不一致的时候，后者优于前者 。
（三）两种观点分歧的核心问题是中国法院、劳动争议仲裁委员会在处理涉外劳动合同争议时能否适用外国法
涉外劳动合同有其特殊性，劳动合同的主体一方或双方通常为外国人，或合同的缔结地或履行地在外国，当事人选择的诉讼地或仲裁地往往带有一种偶然性，如果在处理涉外劳动合同纠纷时，一味地坚持适用法院地法，不仅会降低劳动者权益保护的质量，而且会影响劳动力自由流动，影响多边国际合作的发展。
因此，在不违反本国劳动法基本原则的前提下，允许适用外国法已经成为许多国家处理涉外劳动合同纠纷遵循的基本原则之一。
四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践
纵览国际立法和实践，在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点：
（一）、有限度地适用当事人合意选择的法律
在一定的范围内适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷不仅符合合同的本意，而且能使当事人预见其法律行为的后果，有利于明确和稳定合同关系，一旦发生纠纷，有利于涉外合同争议的迅速解决。
目前，许多国际条约都视其为处理涉外合同纠纷的首要原则。
（二）、在缺乏当事人合意选择法律的情况下，优先考虑适用劳务实施地和雇主营业所所在地国家的法律
由于种种原因，当事人没有选择适用于涉外合同的法律，或因违反法院地国家法律中对当事人合意选择法律的限制性规定，使得当事人的选择归于无效，在这种情况下，各国法律通常规定该合同适用与该合同有一定联系的国家的法律。并且，在有效保护劳动者合法权益、确保劳动者享受最完善的劳动保护措施等政策的影响下，许多国家及国际公约规定在如果劳动合同的当事人没有选择适用于合同的法律，应当适用劳务实施地国家的法律和雇主营业所所在地国家的法律，因为相比较其它的因素，劳动者为履行合同从事劳务的国家以及雇主营业所所在地国家地法律通常是当事人.熟悉的或应当熟悉的法律，是与劳动合同有比较密切联系的法律，适用该法律有利用于保护劳动者的合法权益。
（三）、劳动法中的强制性规定在解决劳动合同争议纠纷时占有重要地位
劳动合同相比一般合同有其特殊性，劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低报酬、妇女、儿童、残疾人权益等问题均关系到劳动者的切身利益，关系到国家的公共秩序，因此，许多国家在劳动法中对上述问题做出具体规定，并赋予其强制力，规定在其境内履行的劳动合同必须遵守该国的相关规定，以确保该国法律赋予劳动者的基本权益得以实现。 五、关于完善我国涉外劳动合同法律的建议
对比国外的立法和实践，不难看出我国在涉外劳动合同立法中存在的问题，也不难理解为什么在处理此类纠纷时理论和司法实践之间存在着那么大的分歧。这种现状如果不改变，不仅将影响司法部门公正地处理涉外劳动合同纠纷，有效地保护当事人的合法利益，而且对营造一个开放的、公正的、有序的劳动力市场，吸引海外人才会产生消极影响。根据我国实际，如何完善涉外劳动合同立法，特提出以下建议：
（一）、制定专门的《劳动合同法》，并在其中以专章形式规定涉外劳动合同的法律适用。
多年来我国《劳动法》与《民法通则》、《合同法》之间的关系未理顺，导致在司法实践中常常适用《民法通则》、《合同法》的规定处理劳动合同纠纷。同时，非常遗憾的是，《劳动法》作为一个基本法律，未设立涉外劳动关系的法律适用一章。本人认为，《劳动合同法》应当是《劳动法》必不可少的一部分，而《涉外劳动合同的法律适用》则是《劳动合同法》必不可少的章节。实践中涉外劳动争议较为常见且关系复杂，故建议在劳动合同法中专列一章规范涉外劳动关系。
至于具体的《劳动合同法》以及《涉外劳动合同的法律适用》条文的指定，则应承袭我国传统原则，并根据我国实际，吸纳行之有效的国际惯例，以适应当前劳动力流动加剧的趋势。
总之，应当明确当事人意思自治原则在解决涉外劳动合同纠纷时的重要地位，允许当事人在解决纠纷前的任何时候，选择适用于合同的法律；如果当事人没有选择，或选择无效，应当适用合同中规定的雇员实施劳务所在地国家的法律。与此同时，还应当对适用当事人选择的法律做出明确的限制，以保证雇员享有有关国家法律中对劳动者的强制性保护措施。
（二）、通过司法解释指导司法实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定
在《劳动合同法》以及《涉外劳动合同的法律适用》制定之前，可以考虑通过司法解释指导实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动法》及其他法律中的相关规定。其实，早在1985年，全国人大颁布的《涉外经济合同法》对涉外合同纠纷的法律适用问题就做出了规定，1987年最高人民法院做出的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中也明确指出，涉外劳动合同纠纷适用当事人选择的法律，当事人未选择合同所适用的法律时，法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下，劳务合同适用劳务实施地的法律。但是，根据1999年《合同法》第428条以及最高人民法院2000年6月16日颁布的废止1999年底以前的有关司法解释目录(第三批)，《涉外经济合同法》及原依据《涉外经济合同法》有关规定做出的司法解释已不再适用。
在无法立即修改《合同法》以及《劳动合同法》、《涉外劳动合同的法律适用》制定之前的情况下，通过司法解释指导司法实践部门准确地适用我国《合同法》、《劳动法》，是目前处理涉外劳动合同纠纷时适用法律原则的一条有效途径。
（三）、考虑制定《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要
我国目前的国际私法采取了分散立法的方式，国际私法规范散见在不同的法律之中，这样难免出现法律之间的冲突和不协调。例如，《合同法》规定法院可以适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷。但是《劳动法》明确规定其适用于在中国境内的用人单位与劳动者之间形成的劳动关系，当事人之间缔结的劳动合同应当符合《劳动法》的规定。非法典式的分散立法方式造成已制定的国际私法规定缺乏系统性，存在矛盾和冲突，而且许多国际私法中的一般问题在法律中成为空白。除此之外，一些现行的国际私法规则简单、抽象，缺乏操作性。
因此，可以考虑制定我国的《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展的需要。
六、结语
我国已经加入世界贸易组织，创造一个健全的法制环境是应对加入wto的挑战所面临的重要任务之一。完善我国调整涉外劳动合同关系的立法，是法制的需要，也是稳定涉外劳动关系的必要条件，我们的立法者应当为此加倍努力。
参考文献
[1] 论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题，单海玲，2003年4月
有关劳动法的法律法规篇7
劳动教养制度是根据中央的两次《指示》创办的，是一项政策性措施，《国务院关于劳动教养问题的决定》在1957年8月的公布实施标志着我国劳动教养法律制度的创立。尽管在1957年全国人大常委会不享有立法权，《决定》是由国务院制定的，也不能算严格意义上的法律，但他把中央内部指示用法律的形式确定、公布于众，确立了劳动教养这项法律制度。此后在1979年全国人大又批准颁布了《国务院关于劳动教养的补充规定》。国务院的《决定》和《补充规定》也就成了劳动教养法律制度的主要法律依据。但从法理上讲，《决定》和《补充规定》只是具有“准法律”性质的行政法规。《决定》和《补充规定》无论从行文结构，还是从文字表述内容看，不像是一部单行法，而更像是一份政策性文件。1982年国务院又批转了公安部的《劳动教养试行办法》作为现行劳动教养制度运行的主要法律依据，但是从历史的角度来看，《试行办法》是对《决定》和《补充规定》的完善和补充，其只能算是“准行政法规”性质的
部门规章。以这些法规、规章为依据的劳动教养制度显然缺乏充分的法律依据。虽然，在后来颁布的《治安管理处罚条例》、《关于禁毒的决定》、《关于严禁的决定》等单行法律中都有关于劳动教养的决定，但都是适用劳动教养，而不是对劳动教养具体制度的规定。“劳动教养只有政策，没有法律”的观点虽有偏颇，却从另一侧面说明了劳动教养制度缺乏充分的法律依据。
（二）现行劳动教养制度与我国其他法律制度存在较大矛盾
现行劳动教养法律法规和我国以公布生效的《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国立法法》规定的有关内容相矛盾和冲突。《行政处罚法》第10条第一款规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”第64条第二款规定:“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的,应当自本法公布之日起,依照本法规定予以修订,在1997年12月31日前修订完毕。”由此可见,作为行政法规的《劳动教养试行办法》规定“劳动教养”这样一种限制人身自由的行政处罚,不但不符合《行政处罚法》的规定,与规定矛盾和冲突，而且已经在事实上处于缺乏法律依据的状态。另外，《行政处罚法》第9条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。”《立法法》第8条第五款规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定。”而作为限制人身自由长达1-4年的劳动教养的法律依据都是由行政法规、部门规章或者其他规范性文件组成，制定主体不一，效力等级参差不齐，没有一部基本法律对劳动教养作出规定，作为一种剥夺、限制人身自由的法律制度的存在，直接与《行政处罚法》、《立法法》的规定冲突。
（三）劳动教养制度和我国参加的国际人权公约相冲突
我国已加合国主持制定的《公民权利与政治权利国际公约》，我国现行劳动教养制度与这项公约有很大冲突，特别是在限制人身自由方面。《公民权利与政治权利国际公约》第9条第一项规定：“人人有权享有自由和安全，任何人不得加以逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”；“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以纠正”。而在目前劳动教养制度下，确定一个公民是否应受劳动教养的根据不是国家制定的法律，而是行政机关制定的行政法规（最主要依据就是国务院批转的公安部的《劳动教养试行办法》），根据《公民权利与政治权利国际公约》的有关要求，这种行政部门制定的规章，是不能直接用来作为剥夺或限制公民人身自由的法律依据的。另外，根据《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定的精神，任何限制公民人身自由的强制性措施都必须始终处于司法机关的合法控制下。而在我国目前劳动教养制度中，只要被劳动教养人本人对劳动教养决定没有异议，司法机关就无权对决定劳动教养对象的决定过程进行合法的控制。这一现实，显然是违背《公民权利与政治权利国际公约》的上述精神的。
（四）劳动教养法律规范缺乏统一性，执法存在随意性
自劳动教养制度创立以来，我国立法机关制定和颁布了不少含有劳动教养的法律法规，行政机关也制定、颁布、批转了不少关于劳动教养的行政法规和部门规章，执法机关也对劳动教养工作制发了大量的司法解释和规范性文件，可谓“法出多门”。然而，从内容上看，绝大多数是实体规定，程序规定几乎为零。就其实体而言，有些规定过于原则，抽象，不具有可操作性，实践中难以把握；有些规定过于直接、具体、不具有前瞻性，现在看来有的已明显滞后；另外还有些规定或前后不一、或相互矛盾，有的甚至与基本法律的规定相抵触。这些问题的存在使劳动教养法律规范缺乏统一性。
正是由于劳动教养法律规范缺乏统一性，使得公安部门适用劳动教养和劳教机关执行劳动教养过程中存在很大程度上的随意性。劳动教养机关在审批和执行劳动教养过程中缺乏统一的标准，难以对案件作出公平、公正的处理。在执法过程中，常常会出现罪错性质、情节基本相同的行为人，而被决定劳动教养的期限却悬殊一年甚至两年的情况，这样的结果不仅影响了法律尺度的统一，执法的公平、公正，而且也影响了劳动教养的执行。对处罚过轻的起不到教育警示的作用，相反还会纵容犯罪；对处罚过重的，会使被劳动教养人产生抵触情绪，不安心服教，闹申诉，既给劳动教养执行机关增加了教育转化难度，又给法院增加了诉讼成本。另外由于执法上存在随意性，也为司法腐败提供了生长的土壤，在现实办案过程中存在不少由于缺少法律规定滋生的以罚代教、以教代刑的不正常现象。
二、劳动教养制度立法完善的重要意义
1、劳动教养制度立法完善是完善社会主义法律体系，实现依法治国的需要
劳动教养制度是我国法律制度组成部分之一，其完善与否直接关系到我国社会主义民主法制建设能否取得胜利的关键之一。劳动教养制度时是我国社会主义法制建设的一项创造，也是一项有中国特色的法治实践。几十年的历史发展证明，这一项制度的建立与发展符合我国预防和治理违法犯罪的客观需要。同志在十六大报告中提到到二O一O年要形成中国特色社会主义法律体系。要形成中国特色的法律体系，必须先完善中国特色的劳动教养制度，这是当务之急。并且随着我国依法治国进程的加快，劳动教养制度已经不能适应时代的发展，立法工作已滞后于社会主义法制建设进程和劳动教养工作实践。我们要实现依法治国的目标，就必须对劳动教养制度进行立法完善。
2、劳动教养制度立法完善是维护劳教人员合法权益的需要
劳教人员作为国家公民其合法权益理应受到保护。虽然我国在劳教工作中实行“教育、感化、挽救”工作方针和“像父母、像老师、像医生”的“三像”政策，但是在实际工作中，由于历史的原因各种侵犯劳教人员权益的现象到处可见，如：公安机关在办理劳动教养案件时，行为人没有知情权；执行劳动教养过程中，劳教人员对延期以外的处罚没有诉权等等。这些都严重侵犯了劳教人员的合法权益，使劳教人员是欲辩无据，欲诉无门。这就需要一部完整、系统的法典对之作出详尽的规定，对劳教人员的权益予以确认和保护。从而在根本上杜绝因法律漏洞而造成的侵犯人权的现象。
3、劳动教养制度立法完善是适应国际人权领域斗争的需要
西方敌对势力一直把劳动教养作为攻击我国法律制度和人权状况的借口，加快立法，完善劳动教养制度是对他们的最好还击。西方敌对势力攻击我国劳动教养制度的三个焦点是（1）关于劳动教养制度本身的攻击；（2）关于劳教人员劳动状况的攻击；（3）关于劳教企业产品参与市场和组织劳教人员出卖劳务的攻击。尤其是对劳动教养制度本身的攻击尤为强烈，他们认为，公民犯了法就要坐牢、蹲监狱，相应地就可以剥夺其政治权利和人身自由，而作为行政措施的劳动教养制度却对那些并不构成犯罪的公民同样限制了人身自由，还强迫他们劳动，是一种侵权行为。我们要适应国际人权领域的合作与斗争形势，向国外展示我国劳动教养制度的法制文明，就必须理顺劳动教养法律体系，完善劳动教养制度。
4、劳动教养制度立法完善是实现分权制衡的需要
当前对一名公民适用劳动教养，公安机关自己抓，自己批，复议还是自己看，缺乏必要的权力监督和制约。因此，从当前劳教制度的特殊性出发，迫切需要建立起公安机关办案，人民法院审理判决，检察机关对公安机关办案、人民法院审理、司法行政机关执行及提请复核等制度。通过这些制度的建立，打破公安机关对劳动教养决定的集权制，实现分权制衡。但是建立这些法律制度涉及到公、检、法、司等部门之间的职责分工，已经超出了行政法规和部门规章的调整范围，逐一由权力机关通过单行决定已不可能实现，只有依赖于制定一部劳动教养法典解决。
三、劳动教养制度的立法完善
（一）劳教立法对劳动教养制度要定性明确，定位准确
性质不明是制约劳动教养向前发展的一个重要原因，对劳动教养进行定性是完善劳教法律制度的关键。劳动教养制度自从创建以来,迄今还没有一个正式的“说法”。创建初期,国务院《关于劳动教养问题的决定》规定:“劳动教养,是对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施,也是对他们安置就业的一种办法。”可见劳动教养的性质被看作是一种强制教育措施。但是从目前我国劳教工作的实践看,特别是《行政诉讼法》实施后,公安部和最高人民法院先后制定了贯彻实施意见,进而明确把劳动教养列为一种行政处罚。因此,与创建时相比,劳动教养的法律性质已发生了实质性的变化,不再是安置就业的一种办法,而成为打击处理违法行为的一项重要手段。因此,笔者建议在修改和完善劳动教养法律制度时,首先要明确劳动教养的法律性质。为了防止劳动教养法律成为“准刑法”,应明确坚持劳动教养作为一种行政处罚的性质,将其归入行政法范畴。目前,有些人认为把它归入行政处罚,会与《行政处罚法》某些规定相矛盾。笔者认为,虽然《行政处罚法》中列举的处罚种类没有劳动教养,但它有两条弹性条款。《行政处罚法》第八条第七项规定:“法律、行政法规规定的其他行政处罚”;第九条规定:“法律可以设定各种行政处罚”。这就为把劳动教养作为一种行政处罚提供了法律依据。
劳动教养的法律地位问题是完善劳动教养制度，进行劳教立法亟需解决的另一个问题。劳动教养的法律地位很重要,而目前我国法律处罚体系不完备,法律地位不明确。从《刑法》和《治安管理处罚条例》的规定情况看,二者规定的处罚期限大体衔接。维护社会治安的处罚体系在形式上似乎是完备的,轻的由治安管理处罚制裁,重的由刑罚制裁。但二者所调整的法律关系并不协调。《刑法》中规定犯罪行为有近400种,与《条例》规定的77种行为有较大的差异。
《刑法》和《条例》在违法犯罪行为规定上存在“空档”是劳动教养得以存在的法律基础。事实上,那些“大法”管不到,“小法”管不了,“大法”不犯,“小法”常犯,屡教不改,不够刑事处罚,给予治安处罚又太轻的大有人在。他们对社会治安构成了威胁,应有相应的处罚。劳动教养作为一种行政处罚措施,显然要比治安处罚严厉得多,所以,它只能是介于刑罚和治安处罚之间的一个处罚层次。这就需要在制定劳动教养法时明确《劳动教养法》与《刑法》和《治安处罚条例》之间的关系。《劳动教养法》应作为连接《刑法》和《治安管理处罚条例》之间的一座桥梁。因此,《劳动教养法》的立法形式应作为全国人大常委会通过的法律,以便与《治安管理处罚条例》衔接。
（二）实体和程序都要体现公平，合乎正义
法律的最优秀的品质是公平与正义，同志在十六大报告中指出：“社会主义司法制度必须保障全社会实现公平和正义。”作为限制或剥夺公民人身自由的劳动教养制度是以实现社会防卫为目的的，所以劳动教养立法应遵循国家优位理念，维护国家利益。未来的劳动教养立法在实体和程序上都要充分体出公平与正义。
1、实体规定应当内容明确、体例完整
有关劳动法的法律法规篇8
（一）劳动者平等就业权利保障规定的执行情况；
（二）劳动合同的订立、履行、变更、终止、解除等有关劳动合同规定的执行情况；
（三）集体合同的订立、履行、变更、续签等有关集体合同规定的执行情况；
（四）有关工作时间、休息、休假规定的执行情况；
（五）工资支付形式和发放时间、加班工资、最低工资标准等有关工资报酬规定的执行情况；
（六）有关劳动安全卫生、职工伤亡和职业病危害处理规定的执行情况；
（七）有关职工养老、工伤、失业、医疗、计划生育等社会保险、福利待遇规定的执行情况；
（八）有关女职工和未成年工劳动保护规定的执行情况；
（九）有关职业培训和职业技能考核规定的执行情况；
（十）其他法律、法规有关规定的执行情况。
第四条 政府及其劳动和社会保障、卫生、安全生产、质量技术监督等有关行政管理部门应当在各自职权范围内支持工会做好劳动法律监督工作。
第五条 县级以上工会、同级人民政府有关行政管理部门、用人单位方面代表可以建立劳动关系三方协商制度，共同研究解决劳动关系的重大问题。
基层工会应当与所在用人单位建立协商制度，定期或不定期地就涉及职工合法权益等事项进行平等协商。
第六条 工会发现用人单位违反劳动法律、法规，损害职工合法权益，有权提出意见建议，要求用人单位改正，用人单位必须及时处理；用人单位不予接受而形成争议的，工会可以支持职工向劳动争议仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提讼。
第七条 工会发现用人单位违章指挥、强令工人冒险作业，或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，应当及时提出改正建议，用人单位应当及时研究改正；工会发现危及职工生命安全的情况时，应当向用人单位及时建议组织职工撤离危险现场，用人单位必须及时作出处理决定。
工会有权参加职工伤亡事故的调查处理，向有关部门提出意见，要求追究直接负责的行政领导人和有关责任人员的责任。
第八条 县级以上工会接到投诉、举报、报告，或者通过其他途径发现用人单位违反劳动法律、法规的情况，可以对用人单位进行调查，有关单位应当予以配合，不得拒绝。
第九条 县级以上工会对严重违反劳动法律、法规的用人单位，可以发出劳动法律监督书，用人单位应当及时改正，并在三十日内将改正情况告知工会。用人单位拒不改正的，工会可以提请政府有关行政管理部门查处。
前款规定的劳动法律监督书应当经县级以上工会讨论决定并由工会主席签发。
第十条 基层工会对所在用人单位发生的违反劳动法律、法规的行为，应当及时提出改进意见，并向上级工会和政府有关行政管理部门报告。
第十一条 政府有关行政管理部门接到工会关于用人单位违反劳动法律、法规问题的报告后，应当按有关法律、法规规定及时处理，并将处理结果告知工会。
第十二条 工会可以聘请工会会员担任劳动法律监督员，具体承担劳动法律监督工作。
工会劳动法律监督员应当奉公守法、热心维护职工合法权益，并经培训和考核，取得省总工会颁发的劳动法律监督员资格证。
第十三条 县级以上工会的劳动法律监督员受委派可以进入所属范围的用人单位履行监督职责，用人单位应当予以协助。
基层工会的劳动法律监督员对所在用人单位发生的违反劳动法律、法规的行为，应当向所在用人单位工会和上级工会报告。
工会劳动法律监督员履行劳动法律监督职责受法律保护。
第十四条 工会可以接受劳动和社会保障行政管理部门的邀请，选派工会劳动法律监督员同时担任劳动监察协理员，协助劳动和社会保障行政管理部门做好劳动监察工作。
第十五条 工会劳动法律监督员履行监督职责时，应当为举报者保密，保守用人单位商业秘密，不得、。
有关劳动法的法律法规篇9
一、我国兼职律师的产生和发展
据相关资料显示：至2010年，我国的律师人数已经达到20.4万人 。作为与专职律师、特邀律师共同组成我国律师大军的兼职律师，始于1980年8月五届全国人大常委会第15次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》“取得律师资格的人员不能脱离本职的，可以担任兼职律师”的规定，并通过司法部1984年、1986年的《兼职律师和特邀律师管理办法》、《兼职律师和特邀律师管理办法的补充规定》，进一步规范了兼职律师制度和特邀律师制度。
近年来，尽管我国业界对于兼职律师的存废存在争议 ，但兼职律师并未像特邀律师一样退出历史舞台，而是在争议中前行，在发展中壮大。我国的兼职律师制度，借鉴了美、日等国模式，通过国家立法形式并辅之以司法部的行政规章保留下来。1996年八届全国人大常委会第19次会议通过的《中华人民共和国律师法》肯定并保留了兼职律师制度，同年11月司法部了《兼职从事律师职业人员管理办法》，并且同时废止了1984年、1986年的《兼职律师和特邀律师管理办法》、《兼职律师和特邀律师管理办法的补充规定》。新的管理办法对兼职律师制度进行了调整，将兼职从事律师职业人员的范围明确限定在符合相关条件的“法学院校（系）、法学研究单位从事教学、研究工作的人员。” 2009年新修订的《中华人民共和国律师法》第十二条规定：“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。” 尽管兼职律师在律师人数中的比重不大，但随着人数的逐步增长，已成为我国律师队伍中的一支重要力量。
二、国家法律层面确认双重劳动关系对于兼职律师制度的影响
由于“劳动合同（为）私法主导兼具公法的性质。劳动合同的公法性质一方面是以劳动合同的私法性质为基础且在劳动合同的私法基础上萌生的，另一方面，劳动合同的公法性质是劳动合同的私法性质的一种补充和保障。” 近年来，我国立法界的基本认识是：劳动法具有显著的社会法属性；劳动法所调整的社会关系，为独立于民事和行政之外的劳动法律关系。李鹏委员长在2001年全国人大九届四次会议的工作报告中指出：“关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”并将社会法界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”。 《劳动合同法》更多地体现了社会法的分配性司法原则，确定了整个社会的一般安全要求，通过立法加强对社会生活的干预。
即使在这样的背景下，我国劳动法律制度中并不承认双重劳动关系。 劳务派遣形式的用工所反映出来的是劳务关系；非全日制用工也并非劳动关系，《劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”所反映出来的并非法律完整意义上的劳动关系，用工单位对非全日制劳动者可以不签订书面劳动合同，无需为劳动者购买社会保险、支付解除合同的补偿金、赔偿金等，与劳动关系有着天壤之别。
但2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过、自2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第8条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。由于最高法院司法解释的裁判依据效力地位，从而在法律制度上公开肯定了双重劳动关系的合法性。
长期以来，业界普遍认为兼职律师仅与原工作单位存在劳动关系，与兼职执业的律所并非劳动关系。新《律师法》第十二条“经所在单位同意”的立法本意在于明确兼职律师的兼职人员属性，对律所而言，兼职律师并非属于律所聘用的专门人员。然而，从劳动法的角度来看，通说认为，用人单位为劳动者提供劳动岗位和条件，劳动者付出劳动并获得报酬，双方之间为此形成的权利义务关系即是劳动关系。全日制的兼职律师，符合劳动关系的所有法律特征，在当前的法律环境下，必然形成双重劳动关系。
在双重劳动关系的情形下，劳动者既与原用人单位之间存在劳动关系，与新用人单位之间也存在第二重或第三重劳动关系，涉及社会保险的缴纳、工伤事故赔偿、新的劳动合同解除或终止的经济补偿金、赔偿金支付等方面，对新用人单位都适用劳动法和《劳动合同法》的相关规定，新用人单位应承担相应的费用或义务。 在法律确立双重劳动关系存在的情况下，作为新用人单位的律所对其聘用的兼职律师，需要按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定将其作为律所聘用的员工平等地对待和保护，并依法承担相应的责任。由此，将给律所带来管理运营成本的增加，更增加了律所管理运营的变数和风险。兼职律师一旦与律所之间形成双重劳动关系，则必将对兼职律师的管理从认知、理念以及管理制度的创设等方面产生深远的影响，应引起我们足够的重视。
三、兼职律师双重劳动关系给律所带来的风险
《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》早已将律师法规定的合伙、个人、国资律师事务所明确纳入用工单位范围。无论何种性质的律所，均面临着兼职律师双重劳动关系所带来的风险，主要集中在不签订劳动合同的双倍工资、报酬提成与最低工资保障、社会保险、工伤、解除劳动合同补偿等各个方面。具体反映在：
（一）双倍工资赔偿
依据《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。律所自用工之日起超过一个月不满一年未与兼职律师订立书面劳动合同的，应当向兼职律师每月支付二倍的工资。律所向兼职律师支付的二倍工资，是基于律所没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是兼职律师提供劳动的对价给付，双倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。
（二）报酬提成与最低工资保障
兼职律师一旦形成双重劳动关系，则必然受到劳动基准法的约束。如最高工作时间制度、休假制度、最低工资保障制度以及延长工作时间的补偿制度对双重劳动关系的兼职律师来说也是适用的，这其中最主要的问题应该集中在报酬提成与最低工资保障的风险，原因在于绝大多数律所对兼职律师的报酬实行与业务创收挂钩的提成方式，而通过提成获得的报酬如低于最低工资时，应当补足差额。
（三）社会保险待遇
劳动者享受社会保险的权利是其基本权利，兼职律师与律所建立了劳动关系，当然应当有权要求律所为其缴纳有关保险费用，享受社会保险待遇，而且不论该兼职律师是否已经在原工作单位享受了社会保险待遇，律所均不得免除该义务。只是现实的问题在于：目前实践中是不允许双重社会保险关系的，而且按照《社会保险法》第五十八条第三款的规定，国家建立全国统一的个人社会保障号码，个人社会保障号码为公民身份号码，具有唯一性。 这将给律所带来“不买不行，买又买不了”的两难境地。
（四）工伤赔偿
兼职人员与原用人单位的劳动关系在先，原用人单位为其缴纳工伤保险费用，是法律的强制规定；而对于兼职人员工伤事故的工伤保险问题在《工伤保险条例》中并没有涉及，2004年11月1日劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》明确：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”因此，律所负有对兼职律师缴纳工伤保险费、并承担其在律师执业活动中发生工伤事故的工伤保险责任。
（五）解除劳动合同补偿及赔偿，亦即解聘偿付
用人单位提前解除劳动合同、非过失性解除以及经济性裁员等情况下必须支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。律所对于解除劳动合同的兼职律师，负有支付补偿金的义务，且不论该兼职律师与原用人单位之间劳动关系是否存续，是否已经领取过预案用人单位支付的经济补偿金。毕竟，在双重劳动关系中，劳动者是有权在被解雇时获得双重经济补偿的权利的。
此外，新用人单位违法解除或终止劳动合同的，依据《劳动合同法》第八十七条的规定，应支付二倍经济补偿金的赔偿金。
（六）其他责任
1．新用人单位对劳动者损害原用人单位利益的连带赔偿责任。劳动者违反对用人单位的义务，主要表现在违反劳动义务、忠实义务及忠实义务派生出来的保密和竞业禁止约定义务等方面，法律对劳动者违反其义务并损害用人单位利益的赔偿责任区分情况，规定违反保密和竞业禁止义务的赔偿责任由劳动者承担，仅属于劳动者违反劳动义务给原用人单位造成损失的，由新用工单位与劳动者承担连带赔偿责任。
2．新用人单位的竞业禁止补偿金。对于某些重要或特殊岗位的劳动者，负有对新用人单位保密义务的人员，依照《劳动合同法》第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”新用人单位对劳动者负有支付补偿金的义务。
四、律所应对应对和解决兼职律师双重劳动关系的策略
当前，面对兼职律师可能形成双重劳动关系的客观现实，律所应结合自身实际和法律规定，围绕低成本和高效益的管理目标，积极探索和研究应对和解决的策略，找出最佳的解决方案，从而有效避免或减少因兼职律师双重劳动关系带来的各种风险，以依法保障双方的合法权益，确保律所安全运行，维护律师行业的健康发展。笔者认为，律所应重点解决好以下几个方面的问题：
（一）律所应当区分兼职律师的不同情况，分析研究并重新定位律所与每一名兼职律师之间的工作关系，进一步厘清是劳务关系、非全日制用工还是劳动关系
在实践中，并非所有的兼职行为均被视为双重劳动关系，而且在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》出台前，司法实践中对于兼职行为一般是按照劳务关系来对待和处理的。 兼职律师与律所之间的工作关系，并非一个法律概念，其内涵和外延大于劳动关系，基本等同于用工关系，而用工关系中又包含了劳务关系、非全日制用工关系、劳动关系等。因此，律所应当区分兼职律师的不同情况，认真清理，分析研究并重新定位律所与每一名兼职律师之间的工作关系，进一步厘清是劳务关系、非全日制用工还是劳动关系。准确把握和运用劳务关系、非全日制用工关系的用工形式，并与律所的管理制度相配套，尽可能避免将聘用兼职律师而形成的用工关系确定为劳动关系，从而避免和减少双重劳动关系的风险。
（二）谨慎对待“四类人”，对具备聘用条件和考核标准的兼职律师，按全日制员工对待，纳入专职律师系列统一、规范管理
缘于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对双重劳动关系的确认，系根据劳动者身份不同而分层划分劳务关系或劳动关系的“身份论”， 兼职律师中属于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员“四类人”的，应谨慎对待。只要属于该四类人员的兼职律师，凡不符合律所的聘用条件和考核标准的，最好不再聘用；如不符合律所的聘用条件和考核标准需继续聘用的，应按全日制员工对待，签订一定期限的劳动合同，纳入专职律师系列统一、规范管理。
（三）完善劳动合同管理，尤其是对建立了双重劳动关系的兼职律师，应认真落实与律所存在劳动关系的员工的劳动条件和各项待遇，避免和减少违法用工成本的增加
有关劳动法的法律法规篇10
2008年我国先后施行了《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调节仲裁法》等多部法律。这些新颁布的法律倾向于保护劳动者，无形中增加了我国的劳动力成本，使用人单位原有低廉的劳动力资源优势损失殆尽。从我国法律层面的劳动立法实际来看，我国劳动立法仍沿袭了以往的劳动法律的规定，没有办法确定劳动法律在什么范围内适用。在此背景下，导致企业利用《劳动合同法》等法律关于劳动法律适用范围的模糊规定，来规避《劳动合同法》等法律适用，如大量雇佣在校学生，以实习的方式用工；大量使用劳务派遣用工模式，减少直接用工，这些方式多样的用工都是为了降低企业的用工成本；另一方面由于法律倾向于对劳动者保护，特别是倾向于保护那些在一个企业工作多年的劳动者，根据我国现有的劳动法律中出现的签订无固定期限劳动合同的条文规定，有的地方甚至出现——与企业签订无固定期限劳动合同的劳动者是“重抱铁饭碗”的说法。再一方面，被排除在劳动法律保护范围外的劳动者，因感受到同工不同酬的待遇，产生了巨大的心理落差，强烈希望扩大劳动法的适用范围。以上种种原因，导致了《劳动合同法》颁布之后，中国的劳动仲裁和诉讼案件发生率成倍增加，司法实践中，同样因为国家法律层面无法确定劳动法律究竟在什么范围内适用，导致各种用工模式所形成的社会关系，被不同的法律文件解释成不同性质的法律关系，被不同的裁判机构做出不同的认定，因此以法律的形式规范劳动法适用范围具有现实的意义。
2 我国现阶段劳动法适用范围
广义的劳动法，是指调整劳动关系及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。我国的劳动法调整对象是劳动关系及与劳动关系密切联系的其他社会关系。其中，劳动关系是劳动法的主要调整对象。只有明确劳动关系确认标准，才能将劳动法律和其他社会关系法律区分开来。
2.1 法律层面上对劳动关系确认标准的规定
纵观我国法律层面的劳动立法，可以发现新颁布的《劳动合同法》等法律延续了以往劳动法律对劳动关系确认标准的规定，是以生产资料所有制形式来界定用人单位的范围，并以此为基础来确定劳动法的适用范围。也就是说，以用人单位的范围作为劳动关系确认标准。该方法无法确定劳动法究竟在什么范围内适用。无法将劳动法律和其他法律区分开来。导致各种社会问题的产生。
2.2 法学界对劳动关系确认标准的界定
我国学者从劳动关系的不同角度，概括出各不相同的劳动关系定义，归结起来有以下几类：
2.2.1 从“劳动过程”的角度界定劳动关系确认标准。此类定义强调劳动关系是直接在劳动的过程中产生的法律关系，而并不一定与劳动成果相关。此类学者将劳动关系定义为“人们在从事劳动过程中发生的社会关系”；“劳动力所有者和劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系”；更有学者强调“并非所有与劳动相关的关系都由劳动法调整，只有直接在劳动过程中发生的劳动关系才属于受劳动法调整的劳动关系。”从“劳动过程”的角度定义劳动关系，虽然能将其与承揽关系、定作关系等部分民事关系区分，但仍然无法与关系、雇佣关系等民事关系区分开来。
2.2.2 从“劳动关系主体”的角度界定劳动关系确认标准。此劳动关系定义为“劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿的提供劳动力，由另一方用于同生产资料相结合的社会关系。”从“劳动关系主体”的角度定义劳动关系，无法将劳动法与其他法律关系区分，用人单位与个人之间可能发生的法律关系除劳动关系外，还可能是买卖合同关系等其他民事关系或者是行政关系。
2.2.3 从“劳动关系主体从属性特征”的角度界定劳动关系确认标准。此劳动关系定义为“认为不管何种规定，确立劳动者身份都有一个共同判断的标准，即‘从属性’标准。”“认为具体运用从属性标准时，应该以人格从属性标准为主要判断标准，经济从属性标准为辅助判断标准。”采用“劳动关系主体从属性特征”标准能够将劳动法律关系的主体和其他法律关系主体区分，但却将本应属于雇主或雇主代表的企业经营者和高级管理者也纳入了劳动法保护的范畴，显失公平。
3 立足于今日劳动法律制度的思考和设计
我国现有的劳动法律体系中，被劳动法律调整和保护的劳动关系称为劳动法律关系，还有许多劳动关系受到其他法律的调整。《劳动合同法》等法律颁布以后，被劳动法律保护的劳动者的待遇和保障大幅度的提高，进一步扩大了与受民法调整和保护的劳动者的待遇和保障的差距。使得被排除在劳动法律保护的劳动者更加强烈要求适用劳动法律。任何一个新的制度的建立，都需要在各种社会需求和社会生产力之间找到平衡。目前，将所有新型用工模式都纳入到劳动法保护的范畴是不现实的，社会财力无法保障这些需要。笔者从以下两方面对我国现阶段社会劳动法律制度进行设计。
一方面，加强劳动法制的建设，以法律形式制定劳动关系确认标准，明确劳动法律的适用范围。在现有劳动法对劳动者保护的基础上，尽可能多的将现有的劳动关系纳入到劳动法律的保护范围。在确定劳动关系确认标准时，用生产资料所有制来规定用人单位，强调劳动者主体的从属性特征来规定劳动者。同时，用列举的方法将规章制度管理下的类似雇主或雇主代表身份的企业高管等排除在劳动法的保护范畴之外。明确劳动法律的适用范围，也有利于我国司法审判的统一，实现社会的公平。
在明确了劳动法律适用范围之后，如何在促进就业，保障劳动者权利的同时，避免产生“吃大锅饭”的现象，笔者认为应该加强企业的制度建设，企业依据法定程序制定适合企业的规章制度，用规章制度来管理企业的员工，增加他们违反企业规章制度的成本，增强劳动者的劳动责任感和危机感，让劳动者不再认为，只要他们在劳动法调整和保护的企业内工作，就可以坐享其成。用规章制度管理劳动者，有利于降低企业的用工成本，增加企业的竞争力，也可以提高劳动者的积极性。同时还可以避免“养懒汉”，缩小企业内不受劳动法律保护的劳动者心理落差。
另一方面，对于那些暂时游离在我国现阶段劳动法律保护之外的劳动者，政府或政府部门可以在其管辖的范畴内，通过制定灵活多样的措施来保障和调整这些新的用工模式。降低他们与手劳动法保护的劳动者的差距，增加他们的劳动积极性，减少社会矛盾的发生，促进社会和谐发展。曾在社会上反响极大的在校大学生打工现象，根据国家劳动部门有关规定，认为大学生打工不视为就业。这样的规定对于那些长时间打工的在校大学生们来说，较低的收入与他们所付出的劳动相比较，无疑是不对等的，会产生很明显的心理落差。打工的大学生希望能纳入劳动法保护得范畴，但将在校大学生纳入劳动法律保护的范畴，无疑会使得用工企业放弃选用不再廉价的在校大学生，而是选用那些能够更自由的支配个人时间或是工作经验更为丰富的非全日制用工人。这样就会极大地降低了在校大学生就业机会。那么，如何在促进在校大学生就业的同时保障他们权利呢？管理学生学籍的教育部曾经出台一些规定，起到保护和规范在校大学生打工作用。以此类推，笔者认为在对待一些新的用工方式时，政府或政府所属部门可以出台一些灵活多样的政策，保障和规范那些被排除在劳动法保护范畴外的劳动关系，缩小与被劳动法保护的劳动关系之间的差距，减少社会矛盾。
综述，制定劳动关系确认标准，确定劳动法律的适用范围，是减少我国现阶段越来越多劳动纠纷的有效手段，能够充分发挥劳动法律的规范调整作用。实现社会和谐发展。
参考文献：
[1]王全兴著.《劳动法》，法律出版社，2008年7月第3版，第26页.
[2]关怀.《劳动法》，中国人民大学出版社.2008年4月第3版，第14页.
[3]郭捷.《劳动法与社会保障法》，中国政法大学出版社.2009年7月第3版，第4页。
[4]贾俊玲.《劳动法与社会保障法学》，中国劳动社会保障出版
有关劳动法的法律法规篇11
简单地说，劳动法律制度是规范劳动关系的法律制度。在市场经济中，劳动、资本和技术是市场的三大基本要素，因而，调整劳动关系的劳动法律也就成为市场经济中的重要法律制度。
具体而言，劳动法律制度是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律制度。劳动关系是劳动法律制度调整的核心内容。所谓劳动关系，是劳动者与用人单位在实现劳动过程中发生的社会关系。其基本内容是劳动者提供劳动，用人单位使用该劳动并支付工资。从该意义上说，它是一种合同关系，具有合同之债的财产要素。但与民法上债的关系不同的是，它还具有身份和社会公益的要素。劳动者必须亲自提供劳动而不能由他人；在劳动过程中，劳动者与用人单位会形成从属关系，劳动者需服从用人单位的管理，因此，劳动者在提供劳动的同时，与用人单位也建立了身份关系。由于劳动者是社会的大众，劳工问题也就成为基本的社会问题，劳动者与用人单位的劳动关系是否和谐，与社会大众的生活是否安定有着密切的联系，因此，劳动关系不应当仅仅看作是劳动者与用人单位之间的关系，还应当着眼于整个社会的公益来看待。
此外，劳动法律制度也调整一些与劳动关系有密切联系的社会关系，这些关系是附随于劳动关系发生的。例如，劳动部门、就业服务机构在劳动力招收、职业指导、职业介绍、职业培训等方面发生的社会关系；工会组织在集体谈判、签订集体合同和维护职工权益方面发生的社会关系；社会保险机构与劳动者和用人单位在社会保险方面发生的社会关系；劳动监察机构在监督检查劳动法实施中发生的社会关系；劳动争议处理机构在处理劳动争议中发生的社会关系等等。
（二）劳动法律制度的主要内容
由于劳动法律制度所调整的范围涉及到劳动关系的方方面面，因此，其内容也十分丰富，从理论上说，主要包括以下部分：
1、劳动关系方面的法律制度。这是调整劳动关系最基础的法律制度，主要是指劳动合同法和集体合同法。在市场经济条件下，劳动关系主要通过劳动者与用人单位订立劳动合同来建立。由于劳动者个人相对于企业而言总是处于弱势地位，在劳动合同中容易出现一些对劳动者不利的条款，这就需要通过集体合同来矫正，以提高企业的整体劳动条件和职工的工资福利待遇。集体合同一旦签订，对企业及劳动者都具有法律效力，个人与企业签订的劳动合同与集体合同条款相冲突的，以集体合同为准。
2、劳动基准方面的法律制度。主要指国家制定的关于劳动者最基本劳动条件的法律法规，包括最低工资法、工作时间法、劳动安全与卫生法等。其目的是改善劳动条件，保障劳动者的基本生活，避免伤亡事故的发生。劳动基准属于强制性规范，用人单位必须遵守执行。
3、劳动力市场方面的法律制度。主要是指调节劳动力市场、促进劳动就业的法律制度，包括就业促进法、职业培训法、就业服务法等。就业是民生之本，促进就业是现代国家的基本责任。国家必须采取各种宏观调控手段，创造就业机会，实现劳动者充分就业。
4、社会保险方面的法律制度。主要对劳动者基本生存条件的保障以及生活质量的提高进行规定，具体包括养老保险法、医疗保险法、失业保险法、工伤保险法、生育保险法等。
5、劳动权利保障与救济方面的法律制度。主要包括劳动监察法和劳动争议处理法。由于劳动关系具有身份属性，劳动者与用人单位之间形成了管理与被管理的关系，用人单位往往会忽视甚至侵犯劳动者的劳动权利。因此，劳动监察对劳动法律制度的实施和劳动者劳动权的实现起着至关重要的作用。在劳动关系存续中，劳动争议是难以避免的，关键是要建立起有效的解决劳动争议的制度，以此作为解决纠纷、保障当事人合法权益的最后屏障。目前，我国劳动争议处理包括调解、仲裁和诉讼三种方式。
（三）劳动法的法律属性与特点
如何给劳动法的法律属性定位，这是一个涉及劳动法的基本原则和价值判断的问题。
有一种观点认为劳动法属于经济法范畴，有一种观点认为劳动法属于民法范畴，还有人说劳动法属于行政法范畴。我们说，都不是。劳动法是起源于私法（民法）、又最终从私法分离出来的独立法律部门。从法律属性来说，它属于社会法的范畴。要说明这一点，我们必须简要地回顾一下劳动法的起源和发展。
劳动法产生于欧洲工业革命后。工业革命在推动社会生产力进步的同时，也带来了劳动关系的普遍化。最初，劳动力雇佣关系完全被作为财产关系由民法来调整，受合同自由原则的规制。但实际上，这只是雇主一方的自由，而非劳动者的自由。因为，劳资关系是一种不平等的关系，资本的巨大支配力很容易将劳动者的独立转化为对资本的依附。劳动力相对于资本而言总是处于弱者地位，因此，在自由资本主义时期，劳动者长期忍受着恶劣的工作条件和超长的工作时间，领取吃不饱、饿不死的“饥饿工资”，结果导致劳资关系紧张，社会长期处在动荡不安中。后来，随着工人运动的发展，特别是人权观念的进步，劳工问题成为各国政府关注的社会问题，有必要通过专门立法予以解决。然而，继续在民法范畴内解决劳动关系的调整问题已经非常困难，为了调整处于强势地位的资本家与处于弱势地位的劳动者之间的关系，需要冲破民法理念和制度的束缚，寻求公共权力的积极介入，这种努力的结果促使大量以最高工时、最低工资、职业安全等为内容的劳动立法的出现。劳动法的兴起成为19世纪末20世纪初以来各国法律发展的重要内容，公共力量（国家）和社会力量（工会）在平衡劳资关系上的作用日益强化。
劳动法发端于民法，又超越了民法，并逐渐成为独立的法律部门。从性质上看，劳动法已经不属于私法的范畴，它具有社会法的品格。社会法是20世纪以来、特别是第二次世界大战以后提出的一个概念，法学界认为在传统的公法和私法划分的基础上还应当有第三种类型，即介乎于公法和私法之间的第三种法域——社会法。所谓社会法，一般是指为解决社会问题而制定的、具有普遍社会意义的、以社会利益为本位的法律，其目的是为了维护社会弱势阶层的生存及增进社会整体的福利。劳动法和社会保障法都属于典型的社会法。就劳动法而言，其社会法的属性集中表现为社会利益本位的思想。由于劳动关系是具有普遍意义的社会关系，劳工问题与社会的整体利益有着密切联系。劳动法的产生，就是通过国家干预来平衡劳资双方经济上的不平等。劳动法的立法宗旨就是为了协调劳资关系，保障劳动者的劳动权利，提升劳动者在社会中的地位，它代表了社会大众的普遍需求和社会发展进步的共同价值取向。劳动法以谋求劳动者的整体利益为己任，因此具有浓厚的社会法色彩。
从劳动法具有的社会法属性出发，可以归纳出劳动法的几个特征：
1、劳动法的基本价值取向是侧重保护劳动者。有人认为，既然法律追求的是平等，那么作为劳动关系双方的劳动者和用人单位都应处在同等水平予以保护。前面已经分析过，劳动关系是一种不平等的关系，资本的巨大支配力很容易把劳动者变成它的附属。要保护劳动者，使其获得有尊严的劳动，就必须通过法律的强制来弥补劳动者的弱势地位，因此，侧重保护劳动者是劳动法与生俱来的使命。但这并不意味着不保护资本者或经营者的利益，一方面，劳动法的制度设计也是为了建立稳定和谐的劳动关系，为了保护用人单位的利益，劳动法也规定了劳动者的许多义务；另一方面，资本者或经营者的利益可以通过其他的法律得到保护，如物权法、合同法、公司法、知识产权法等等。
2、强制性规范与任意性规范相结合，以强制性规范为主。劳动法大多属于强制性规范，尤其是劳动基准法，它是国家对用人单位设定的义务，用人单位必须严格遵守，不能降低标准，只能在最低标准之上给予劳动者更好的劳动条件和工资福利待遇。即使是调整劳动合同关系的任意性规范，也与调整一般民事合同关系的任意性规范不同。例如，在劳动合同关系中，合同自由原则既要受法定劳动基准的限制，还要受集体合同的限制，凡是与法律相冲突或低于集体合同标准的条款都无效。从这一特征也可看出，劳动法不属于以意思自治为核心理念的私法，而是典型的社会法。
3、实体法和程序法相统一。一般而言，实体法和程序法是一种互为依存的关系，有一定的实体法，就有与之对应的程序法，例如民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法。劳动法则不然，其本身既有实体性法律规范，也有程序性法律规范，这是由劳动法的特殊性所决定的。由于劳动争议具有复杂性和特殊性，劳动争议的解决程序也有不同于普通民事纠纷和商事仲裁的特点，因此必须专门做出规定，这就使得劳动法既有实体法的内容又有程序法的内容。
（四）国外劳动法的立法模式及其特点
劳动法产生于资本主义自由竞争时期。1802年英国颁布的《学徒的健康及道德法》被视为现代劳动法的开端。20世纪以来，特别是二战以后，随着人权观念的发展，劳动法作为保障劳动者基本权利的法律得到了空前的发展，成为现代国家法律体系中的重要组成部分。综观各国的劳动立法，主要有以下三种模式：
1、劳动法典模式。这种模式的代表性法典有《法国劳动法典》、《俄罗斯劳动法典》等，其特点是劳动法完全脱离民法而独立，通过法典化建立了一个统一的劳动法律体系，有利于法律的适用。
2、民法典与多部劳动单行法并行的模式。即在民法典中规定雇佣合同或劳动合同，另外制定大量的单行劳动法律。这种模式典型的代表是德国，德国在《德国民法典》中规定了雇佣合同，此外还颁布了许多单行的劳动法律，如《集体合同法》、《工作时间法》、《解雇保护法》等。其特点是法律分散，存在如何统一和协调的问题。
3、多部单行法的模式。即制定大量单行的劳动法律，英美法系国家大多采取这种模式，如美国有《国家劳资关系法》、《公平劳动基准法》、《同工同酬法》等法律。需要指出的是，在英美法系，法院判例是劳动法重要的法律渊源，同时也具有统一劳动法律体系的功能。
目前，劳动法在各国的发展日渐成熟，主要体现为以下特点：一是劳动法律体系日益完备，包括了劳动关系的各个方面。法律的完善有利于减少劳动争议，使得劳动关系比较稳定。二是劳动法在规定劳动者原有劳动权利的基础上，已发展到对劳动者基本权利的尊重和保护，并将宪法规定的公民基本权利落实到劳动领域，规定劳动者在劳动过程中具有人格尊严不受侵犯的权利，劳动者有自由权、言论权、隐私权、平等权等。三是劳动法向国际化趋势发展，这主要通过国际劳工组织制定的国际劳工标准来推动实现。
二、我国现行的劳动法律制度
新中国成立初期，国家通过颁布一系列劳动法规，建立起了与计划经济相适应的劳动法律制度。改革开放以来，我国劳动立法进入了一个新的发展时期，1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》的颁布，标志着我国已初步建立了以《劳动法》和其他法律为主体，行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章、司法解释和国际公约等为辅助的劳动法律制度。
我国的劳动法律制度主要包括以下部分：
1．法律。由全国人大及其常委会颁布的劳动法律有《劳动法》、《工会法》、《职业病防治法》、《安全生产法》、《矿山安全法》等。
2．行政法规。由国务院颁布的劳动行政法规主要有《女职工劳动保护规定》、《禁止使用童工规定》、《失业保险条例》、《工伤保险条例》、《企业劳动争议处理条例》、《劳动保障监察条例》等。
3．部门规章。劳动和社会保障部颁布的配套规章主要有《集体合同规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》、《企业最低工资规定》等。
4．地方性法规和地方政府规章。《劳动法》赋予了省、市、自治区制定劳动合同实施办法的权力，各地制定了大量的地方性法规和地方政府规章，如《北京市劳动合同规定》、《上海市劳动合同条例》等。
5．司法解释。最高人民法院于2001年的《关于审理劳动争议案件有关问题的司法解释》，对处理劳动争议也起了重要的作用。
此外，经我国批准的国际劳工公约也是我国劳动法的渊源。迄今为止，我国已批准了24个国际劳工组织通过的国际劳工公约，例如《消除就业和职业歧视公约》、《准予就业最低年龄公约》、《同工同酬公约》等等。
以《劳动法》为核心的劳动法律制度的建立，使我国劳动制度的各个方面逐步走向法治化，具有重要的社会意义：首先，它打破了以前劳动关系的行政调整模式和按照用人单位所有制性质管理劳动关系的模式，确立了市场经济下劳动关系调整的基本模式，有力地推动了经济体制改革和市场经济的发展；其次，它明确了劳动者享有平等就业权、自主择业权、劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生保护权、职业培训权、社会保险权、提请劳动争议处理的权利等，完善了劳动权利保障与救济制度，从而使劳动权这一基本人权具有了实在内容和法律保障，维护了劳动者的合法权益；再次，它明确了劳动关系双方的权利义务，有利于减少纠纷，维护稳定、和谐的劳动关系，从而为构建和谐社会提供了重要保证。
三、我国劳动立法及法律实施存在的主要问题
随着改革开放的深入和社会主义市场经济的发展，我国现行劳动法律制度的不足也日益显露出来，以下从三个方面谈一谈。
（一）劳动立法存在的主要问题
1．劳动立法相对滞后
在我国的劳动立法中，最高国家权力机关制定的劳动法律较少，滞后于社会发展的需要。《劳动法》颁布实施以来，全国人大常委会制定的劳动法律只有《职业病防治法》和《安全生产法》，另外还修订了《工会法》。其余的劳动立法多数位阶较低，以行政法规和部门规章为主，法律效力不强。调整劳动关系所急需的劳动合同法、就业促进法、社会保险法、劳动争议处理法等专项法律都还没有制定，影响了劳动关系的法治化进程。在司法实践中，处理劳动争议的法律依据，严格地说只有法律和行政法规，部门规章只作参考。劳动立法的位阶较低，也是目前社会上对劳动法尊重不够的原因之一。
2．立法不统一，法律法规之间有冲突
劳动立法中有大量的地方性法规和规章，不同地方性法规和规章对同样问题却有不同的规定，例如劳动合同的违约金设立条件、竞业限制的范围、经济补偿金的标准等各有不同，这造成了省与省之间、省与部委之间规定的冲突，不利于法律的贯彻实施。
3．法律制度不够完整，内容不够完善
《劳动法》采取纲要式立法模式，许多规定都是原则性的，再加上缺少单项立法，难以进行全面细致的规定。例如，对集体合同制度，仅在《劳动法》上原则性地规定了四条，还不能有力地推动集体合同制度的实施；就业促进立法主要应包括就业调控、就业管理、反就业歧视、就业服务、职业培训等法律制度，但目前我国就业调控法律制度缺失，反就业歧视的规定过于原则，其余的立法也均为行政法规或部门规章，内容也不够完善。
（二）劳动法实施中存在的主要问题
目前我国正处在经济转轨时期，利益格局发生了重大变化，再加上劳动力市场供大于求的矛盾，劳动法的实施存在许多问题，劳动者权利受侵害的现象时有发生，在个别地区、行业和某些单位还相当严重，归结起来，主要有以下问题：第一，劳动合同签订率不高、期限较短、内容不规范，部分企业劳动合同内容显失公平，甚至有违法条款，严重侵害了劳动者的合法权益。第二，存在违反劳动基准的现象，例如，一些建筑、餐饮企业拖欠工资现象严重；部分企业随意延长工作时间，每天十多个小时的工作使许多劳动者长期处在紧张疲劳状态；有的企业劳动安全和卫生条件差，恶性安全事故频发。这些现象极大地侵害了劳动者的人身权利和财产权利。第三，部分用人单位不缴纳社会保险费，尤其是非公有制企业中的私营企业参保率低，进城务工人员难以获得社会保障。第四，存在就业歧视和侵犯劳动者人格尊严的现象。目前就业歧视种类繁多，如性别、年龄、相貌、身高、户籍、地域、残疾、婚姻状况等歧视。还有一些企业对劳动者随意体罚或搜身，限定劳动者去卫生间的时间和次数。这些做法侵犯了劳动者的平等就业权和人格尊严。
劳动法实施中存在的问题，一方面是由于当事人的法律意识不强，另一方面是由于行政执法力度不够。2004年国务院《劳动保障监察条例》，强化了劳动保障监察执法措施。但目前，我国劳动监察制度仍存在两方面不足：（1）人员、经费和设施配备不足，人员少、力量弱与劳动监察面广、任务重之间的矛盾十分突出。例如，北京市海淀区共有7万余家企业，而工作在一线的劳动保障监察员只有23名，平均每人要监察三千多家企业，每年人均处理的案件都在2000件以上。（2）监察力度不够，主要体现为地方政府重视不够，地方保护主义盛行，行政干预过强。例如一些地方政府借口保护投资环境，规定某些企业免于监察，劳动监察员不得入内，劳动法在这些企业成为“一纸空文”。因此，我国的劳动监察制度还有待进一步完善。 （三）劳动争议处理制度中存在的主要问题
无救济则无权利，权利的实现必须有相应的救济机制，劳动争议处理机制是保护劳动者权利的最后屏障。近年来，我国劳动争议案件呈大幅上升趋势。例如，2004年地方各级人民法院全年共审结一审劳动争议案件163151件，比上一年上升18.4% ，其增长速度远超过一般民事案件。
目前我国劳动争议处理采取“一裁二审”的体制，劳动争议仲裁是劳动争议诉讼必经的前置程序。一个劳动争议的处理可能要经过调解、仲裁、一审、二审等众多程序，比普通民事诉讼程序还复杂。实践证明，“一裁二审”的劳动争议处理制度周期长、成本高、效率低，这种制度设计对于劳动者，特别是对于农民工来说是极大的负担。而且，劳动法规定提出劳动争议仲裁的时效为劳动争议发生之日起60日内，超过时效的不予受理，而因超过时效不予受理的仲裁案件，法院也不予受理，这使得相当一部分劳动者的劳动权被侵害而得不到法律的救济。
当劳动争议案件起诉到法院后，法院是按照民事诉讼程序来处理的。当前，劳动争议案件的诉讼程序存在一些不利于保护劳动者权益的问题，主要表现为：（1）程序复杂，时间过长；（2）诉讼成本过高，许多劳动者请不起律师，甚至打不起官司；（3）举证责任分担不合理，举证责任倒置在司法解释中虽有列举规定，但尚不全面，可操作性也不强；（4）审判机构的组成与劳动争议的特点不相适应，劳动争议案件由民事审判庭审理，审判人员的组成和相关程序难以适用国际上推行的劳动争议处理的“三方原则”，即由政府、雇主和工人共同参与劳动争议处理的原则。
有学者经调查指出，农民工即使是通过法律途径追回自己的工资，整个社会也要为此付出至少三倍于工资额的代价，这是一种社会资源的极大浪费。我国的劳动权利救济法律制度的确亟待改进和完善。
四、完善我国劳动法律制度的几点建议
《劳动法》颁布至今已整整十一年，这期间我国经济结构发生了深刻的变化，市场经济体制日益完善，原有的立法已经不能完全适应目前劳动关系调整的要求，完善我国劳动法律制度刻不容缓。以下谈几点建议：
第一，加快劳动立法，构建适应社会主义市场经济秩序的劳动法律体系。
完善我国劳动法律制度建设，首先应当处理好劳动法立法的目标模式与现阶段完善方式的关系。劳动法律制度建设的目标模式应是制定一部完整的劳动法典，但由于现阶段经济体制改革和劳动体制改革的任务尚未完成，制定劳动法典的条件尚不具备，因此，制定与《劳动法》相配套的单项法律法规以填补劳动法的立法空白，对过于原则、操作性不强的规定予以充实，是现阶段完善劳动立法的最佳方式。根据现实中各劳动单行立法的紧迫性和可行性程度决定其制定的先后顺序，现阶段主要有以下一些立法亟需完善：
1．《劳动合同法》
《劳动合同法》是调整劳动关系的基础性法律。目前制定《劳动合同法》应当注意解决以下几个问题：
一是适当扩大《劳动合同法》的适用范围。目前仍有相当数量的劳动者不适用劳动法，例如，与事业单位签订聘用合同的人员就被排除在劳动法的适用范围之外，导致这部分劳动者的利益得不到劳动法的保护。从未来发展看，应当考虑将事业单位的聘用关系纳入《劳动合同法》的调整范围。
二是在《劳动合同法》中规定，不签订书面劳动合同时用人单位应承担不利后果。
三是完善劳动合同终止和解除的经济补偿金制度。现行《劳动法》规定劳动合同的解除需要支付经济补偿金与赔偿金，而劳动合同的终止不需要支付任何补偿，有些企业就采取签订一年期甚至更短期限劳动合同的做法来避免因提前解除劳动合同而支付经济补偿金，这容易造成劳动合同短期化现象。劳动合同立法应完善劳动合同终止和解除的经济补偿金制度，从而鼓励用人单位订立无固定期限劳动合同。
四是在《劳动合同法》中规范非全日制用工。非全日制用工是灵活就业的主要形式，《劳动合同法》应当予以规范。对于非全日制人员在社会保险方面存在的问题，可以通过技术性手段予以解决，例如，可以按照劳动者在用人单位工作时间占总工作时间的比重来安排劳动者和用人单位的社会保险缴费比例。
此外，《劳动合同法》草案规定了工会组织或者职工代表有权与用人单位签订集体合同。我认为，应当就集体合同制度作出具体规定，以更好地发挥集体合同制度在调整劳动关系中的作用。在集体合同制度中，应当从根本上解决三方机制问题。我国目前有形式上的劳、资、政三方机制，但实际上三方机制并没有充分发挥作用，作为集体谈判一方当事人的工会在集体协商中的作用不明显。因此，应当依法保障和充分发挥工会在与用人单位签订集体合同中的作用。
2．《就业促进法》
就业问题是我国当前及未来长期存在的突出社会问题。在《就业促进法》起草过程中，应当重视总结国家各项就业政策，并赋予其严格的法律属性，防止法律政策化倾向，还应当通过立法完善政府在促进就业阶段的职责以及劳动者获得救济的主要途径。此外，应明确规定就业歧视的内容，反就业歧视立法应确立就业平等、禁止就业歧视的原则，主要内容应当包括就业歧视的概念、构成要件和法律责任。除法律允许的合理差别待遇外，任何单位在招聘员工时以及在使用员工过程中都不得有歧视行为。
3．《社会保险法》
社会保险是社会保障制度的核心，其对于保障劳动者的基本生存权、实现社会稳定起着重要的作用。建议国家尽快制定《社会保险法》，明确国家、用人单位和劳动者在社会保险方面的权利和义务，规范社会保险费的征缴、待遇给付、经办机构和社会保险基金的管理和运营，明确监督措施和法律责任。要扩大社会保险的覆盖面，把进城务工人员也纳入到社会保险中，同时提高社会保险基金的统筹层次，真正发挥社会保险安全网的作用。
4．《劳动争议处理法》
劳动争议处理机制是劳动者权利救济的最后途径。应当通过制定《劳动争议处理法》来重构公正、高效的劳动争议处理机制：
一是改革现行的“一裁二审”争议解决机制。应充分考虑劳动争议的特点，针对不同的利益诉求适用不同的程序。可以更多地适用简易程序，以节省当事人的诉讼时间和成本。待条件成熟，在各级人民法院可设立专门的劳动法庭，适用专门的程序来处理劳动争议案件。此外，劳动仲裁不一定都作为诉讼的前置程序，对于某些类型的劳动争议，仲裁也可以作出终局裁决。对于工会和企业因集体协商引发的争议，应通过三方原则来处理。
二是完善劳动争议调解机制。这是世界各国解决劳动争议的重要方式。我们应当借鉴国外的经验，建立多元的调解组织和多样的对话机制，使得劳资双方的争议能够通过调整机制得以解决。同时，通过法律来保证争议解决机制的运行。
三是规范劳动争议案件的审理。例如，举证责任问题，如果完全适用“谁主张、谁举证”的规则显然对劳动者不利，因为大多证据都掌握在用人单位手里。再如60天申诉时效问题，也应当予以修改。
第二，完善劳动监察制度，加大劳动法的执法力度
完善劳动监察法律制度是劳动执法最关键的环节。在实践中，劳动法对用人单位的约束作用软化，用人单位违反劳动法的成本很低，这使得法律的威慑作用没有得到体现。因此，为维护劳动法的刚性，需要加强劳动执法工作，通过法律的强制性和处罚性来约束用人单位的违法行为。
一是各级政府应树立保护劳动者权益的意识，支持劳动执法工作，消除狭隘的地方保护思想，提高劳动监察的权威。
二是通过立法保障劳动监察人员的行政编制与经费。目前我国劳动监察执法力量严重不足，劳动监察大队只是劳动行政部门下属的事业单位，并未纳入行政编制，其所需经费虽纳入各级财政预算，但缺乏硬性的保证，这些都不利于劳动监察的实施。因此，应当扩充劳动保障监察员的队伍，并保证其执法的必要经费与条件。
三是完善劳动安全监察制度，建立职业安全卫生的三方管理机制。我国的劳动安全卫生监察独立于劳动监察，由安全生产部门和卫生部门负责。目前，我国面临着经济发展与安全生产的矛盾，执法力量薄弱和专业技术人员缺乏使得安全监察处于尴尬的境地。为加强劳动安全监察，应当通过立法建立安全监察的三方管理机制，借鉴国外的经验，在企业内部建立劳动安全卫生联合委员会或设置由工会任命的安全代表，保证工会在安全监察工作中主动参与的权利，发动职工群众的力量，将国家监察、企业负责与工会监督结合起来，形成完善的监督体系。
有关劳动法的法律法规篇12
一、我国兼职律师的产生和发展
据相关资料显示：至2010年，我国的律师人数已经达到20.4万人 。作为与专职律师、特邀律师共同组成我国律师大军的兼职律师，始于1980年8月五届全国人大常委会第15次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》“取得律师资格的人员不能脱离本职的，可以担任兼职律师”的规定，并通过司法部1984年、1986年的《兼职律师和特邀律师管理办法》、《兼职律师和特邀律师管理办法的补充规定》，进一步规范了兼职律师制度和特邀律师制度。
近年来，尽管我国业界对于兼职律师的存废存在争议 ，但兼职律师并未像特邀律师一样退出历史舞台，而是在争议中前行，在发展中壮大。我国的兼职律师制度，借鉴了美、日等国模式，通过国家立法形式并辅之以司法部的行政规章保留下来。1996年八届全国人大常委会第19次会议通过的《中华人民共和国律师法》肯定并保留了兼职律师制度，同年11月司法部了《兼职从事律师职业人员管理办法》，并且同时废止了1984年、1986年的《兼职律师和特邀律师管理办法》、《兼职律师和特邀律师管理办法的补充规定》。新的管理办法对兼职律师制度进行了调整，将兼职从事律师职业人员的范围明确限定在符合相关条件的“法学院校（系）、法学研究单位从事教学、研究工作的人员。” 2009年新修订的《中华人民共和国律师法》第十二条规定：“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。” 尽管兼职律师在律师人数中的比重不大，但随着人数的逐步增长，已成为我国律师队伍中的一支重要力量。
二、国家法律层面确认双重劳动关系对于兼职律师制度的影响
由于“劳动合同（为）私法主导兼具公法的性质。劳动合同的公法性质一方面是以劳动合同的私法性质为基础且在劳动合同的私法基础上萌生的，另一方面，劳动合同的公法性质是劳动合同的私法性质的一种补充和保障。” 近年来，我国立法界的基本认识是：劳动法具有显著的社会法属性；劳动法所调整的社会关系，为独立于民事和行政之外的劳动法律关系。委员长在2001年全国人大九届四次会议的工作报告中指出：“关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”并将社会法界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”。 《劳动合同法》更多地体现了社会法的分配性司法原则，确定了整个社会的一般安全要求，通过立法加强对社会生活的干预。
即使在这样的背景下，我国劳动法律制度中并不承认双重劳动关系。 劳务派遣形式的用工所反映出来的是劳务关系；非全日制用工也并非劳动关系，《劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”所反映出来的并非法律完整意义上的劳动关系，用工单位对非全日制劳动者可以不签订书面劳动合同，无需为劳动者购买社会保险、支付解除合同的补偿金、赔偿金等，与劳动关系有着天壤之别。
但2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过、自2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第8条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提讼的，人民法院应当按劳动关系处理。由于最高法院司法解释的裁判依据效力地位，从而在法律制度上公开肯定了双重劳动关系的合法性。
长期以来，业界普遍认为兼职律师仅与原工作单位存在劳动关系，与兼职执业的律所并非劳动关系。新《律师法》第十二条“经所在单位同意”的立法本意在于明确兼职律师的兼职人员属性，对律所而言，兼职律师并非属于律所聘用的专门人员。然而，从劳动法的角度来看，通说认为，用人单位为劳动者提供劳动岗位和条件，劳动者付出劳动并获得报酬，双方之间为此形成的权利义务关系即是劳动关系。全日制的兼职律师，符合劳动关系的所有法律特征，在当前的法律环境下，必然形成双重劳动关系。
在双重劳动关系的情形下，劳动者既与原用人单位之间存在劳动关系，与新用人单位之间也存在第二重或第三重劳动关系，涉及社会保险的缴纳、工伤事故赔偿、新的劳动合同解除或终止的经济补偿金、赔偿金支付等方面，对新用人单位都适用劳动法和《劳动合同法》的相关规定，新用人单位应承担相应的费用或义务。 在法律确立双重劳动关系存在的情况下，作为新用人单位的律所对其聘用的兼职律师，需要按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定将其作为律所聘用的员工平等地对待和保护，并依法承担相应的责任。由此，将给律所带来管理运营成本的增加，更增加了律所管理运营的变数和风险。兼职律师一旦与律所之间形成双重劳动关系，则必将对兼职律师的管理从认知、理念以及管理制度的创设等方面产生深远的影响，应引起我们足够的重视。
三、兼职律师双重劳动关系给律所带来的风险
《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》早已将律师法规定的合伙、个人、国资律师事务所明确纳入用工单位范围。无论何种性质的律所，均面临着兼职律师双重劳动关系所带来的风险，主要集中在不签订劳动合同的双倍工资、报酬提成与最低工资保障、社会保险、工伤、解除劳动合同补偿等各个方面。具体反映在：
（一）双倍工资赔偿
依据《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。律所自用工之日起超过一个月不满一年未与兼职律师订立书面劳动合同的，应当向兼职律师每月支付二倍的工资。律所向兼职律师支付的二倍工资，是基于律所没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是兼职律师提供劳动的对价给付，双倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。
（二）报酬提成与最低工资保障
兼职律师一旦形成双重劳动关系，则必然受到劳动基准法的约束。如最高工作时间制度、休假制度、最低工资保障制度以及延长工作时间的补偿制度对双重劳动关系的兼职律师来说也是适用的，这其中最主要的问题应该集中在报酬提成与最低工资保障的风险，原因在于绝大多数律所对兼职律师的报酬实行与业务创收挂钩的提成方式，而通过提成获得的报酬如低于最低工资时，应当补足差额。
（三）社会保险待遇
劳动者享受社会保险的权利是其基本权利，兼职律师与律所建立了劳动关系，当然应当有权要求律所为其缴纳有关保险费用，享受社会保险待遇，而且不论该兼职律师是否已经在原工作单位享受了社会保险待遇，律所均不得免除该义务。只是现实的问题在于：目前实践中是不允许双重社会保险关系的，而且按照《社会保险法》第五十八条第三款的规定，国家建立全国统一的个人社会保障号码，个人社会保障号码为公民身份号码，具有唯一性。 这将给律所带来“不买不行，买又买不了”的两难境地。
（四）工伤赔偿
兼职人员与原用人单位的劳动关系在先，原用人单位为其缴纳工伤保险费用，是法律的强制规定；而对于兼职人员工伤事故的工伤保险问题在《工伤保险条例》中并没有涉及，2004年11月1日劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》明确：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”因此，律所负有对兼职律师缴纳工伤保险费、并承担其在律师执业活动中发生工伤事故的工伤保险责任。
（五）解除劳动合同补偿及赔偿，亦即解聘偿付
用人单位提前解除劳动合同、非过失性解除以及经济性裁员等情况下必须支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。律所对于解除劳动合同的兼职律师，负有支付补偿金的义务，且不论该兼职律师与原用人单位之间劳动关系是否存续，是否已经领取过预案用人单位支付的经济补偿金。毕竟，在双重劳动关系中，劳动者是有权在被解雇时获得双重经济补偿的权利的。
此外，新用人单位违法解除或终止劳动合同的，依据《劳动合同法》第八十七条的规定，应支付二倍经济补偿金的赔偿金。
（六）其他责任
1．新用人单位对劳动者损害原用人单位利益的连带赔偿责任。劳动者违反对用人单位的义务，主要表现在违反劳动义务、忠实义务及忠实义务派生出来的保密和竞业禁止约定义务等方面，法律对劳动者违反其义务并损害用人单位利益的赔偿责任区分情况，规定违反保密和竞业禁止义务的赔偿责任由劳动者承担，仅属于劳动者违反劳动义务给原用人单位造成损失的，由新用工单位与劳动者承担连带赔偿责任。
2．新用人单位的竞业禁止补偿金。对于某些重要或特殊岗位的劳动者，负有对新用人单位保密义务的人员，依照《劳动合同法》第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”新用人单位对劳动者负有支付补偿金的义务。
四、律所应对应对和解决兼职律师双重劳动关系的策略
当前，面对兼职律师可能形成双重劳动关系的客观现实，律所应结合自身实际和法律规定，围绕低成本和高效益的管理目标，积极探索和研究应对和解决的策略，找出最佳的解决方案，从而有效避免或减少因兼职律师双重劳动关系带来的各种风险，以依法保障双方的合法权益，确保律所安全运行，维护律师行业的健康发展。笔者认为，律所应重点解决好以下几个方面的问题：
（一）律所应当区分兼职律师的不同情况，分析研究并重新定位律所与每一名兼职律师之间的工作关系，进一步厘清是劳务关系、非全日制用工还是劳动关系
在实践中，并非所有的兼职行为均被视为双重劳动关系，而且在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》出台前，司法实践中对于兼职行为一般是按照劳务关系来对待和处理的。 兼职律师与律所之间的工作关系，并非一个法律概念，其内涵和外延大于劳动关系，基本等同于用工关系，而用工关系中又包含了劳务关系、非全日制用工关系、劳动关系等。因此，律所应当区分兼职律师的不同情况，认真清理，分析研究并重新定位律所与每一名兼职律师之间的工作关系，进一步厘清是劳务关系、非全日制用工还是劳动关系。准确把握和运用劳务关系、非全日制用工关系的用工形式，并与律所的管理制度相配套，尽可能避免将聘用兼职律师而形成的用工关系确定为劳动关系，从而避免和减少双重劳动关系的风险。
（二）谨慎对待“四类人”，对具备聘用条件和考核标准的兼职律师，按全日制员工对待，纳入专职律师系列统一、规范管理
缘于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对双重劳动关系的确认，系根据劳动者身份不同而分层划分劳务关系或劳动关系的“身份论”， 兼职律师中属于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员“四类人”的，应谨慎对待。只要属于该四类人员的兼职律师，凡不符合律所的聘用条件和考核标准的，最好不再聘用；如不符合律所的聘用条件和考核标准需继续聘用的，应按全日制员工对待，签订一定期限的劳动合同，纳入专职律师系列统一、规范管理。
（三）完善劳动合同管理，尤其是对建立了双重劳动关系的兼职律师，应认真落实与律所存在劳动关系的员工的劳动条件和各项待遇，避免和减少违法用工成本的增加
有关劳动法的法律法规篇13
一、我国兼职律师的产生和发展
据相关资料显示：至2010年，我国的律师人数已经达到20.4万人 。作为与专职律师、特邀律师共同组成我国律师大军的兼职律师，始于1980年8月五届全国人大常委会第15次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》“取得律师资格的人员不能脱离本职的，可以担任兼职律师”的规定，并通过司法部1984年、1986年的《兼职律师和特邀律师管理办法》、《兼职律师和特邀律师管理办法的补充规定》，进一步规范了兼职律师制度和特邀律师制度。Www.133229.COM
近年来，尽管我国业界对于兼职律师的存废存在争议 ，但兼职律师并未像特邀律师一样退出历史舞台，而是在争议中前行，在发展中壮大。我国的兼职律师制度，借鉴了美、日等国模式，通过国家立法形式并辅之以司法部的行政规章保留下来。1996年八届全国人大常委会第19次会议通过的《中华人民共和国律师法》肯定并保留了兼职律师制度，同年11月司法部了《兼职从事律师职业人员管理办法》，并且同时废止了1984年、1986年的《兼职律师和特邀律师管理办法》、《兼职律师和特邀律师管理办法的补充规定》。新的管理办法对兼职律师制度进行了调整，将兼职从事律师职业人员的范围明确限定在符合相关条件的“法学院校（系）、法学研究单位从事教学、研究工作的人员。” 2009年新修订的《中华人民共和国律师法》第十二条规定：“高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。” 尽管兼职律师在律师人数中的比重不大，但随着人数的逐步增长，已成为我国律师队伍中的一支重要力量。
二、国家法律层面确认双重劳动关系对于兼职律师制度的影响
由于“劳动合同（为）私法主导兼具公法的性质。劳动合同的公法性质一方面是以劳动合同的私法性质为基础且在劳动合同的私法基础上萌生的，另一方面，劳动合同的公法性质是劳动合同的私法性质的一种补充和保障。” 近年来，我国立法界的基本认识是：劳动法具有显著的社会法属性；劳动法所调整的社会关系，为独立于民事和行政之外的劳动法律关系。李鹏委员长在2001年全国人大九届四次会议的工作报告中指出：“关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”并将社会法界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律”。 《劳动合同法》更多地体现了社会法的分配性司法原则，确定了整个社会的一般安全要求，通过立法加强对社会生活的干预。
即使在这样的背景下，我国劳动法律制度中并不承认双重劳动关系。 劳务派遣形式的用工所反映出来的是劳务关系；非全日制用工也并非劳动关系，《劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”所反映出来的并非法律完整意义上的劳动关系，用工单位对非全日制劳动者可以不签订书面劳动合同，无需为劳动者购买社会保险、支付解除合同的补偿金、赔偿金等，与劳动关系有着天壤之别。
但2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过、自2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第8条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。由于最高法院司法解释的裁判依据效力地位，从而在法律制度上公开肯定了双重劳动关系的合法性。
长期以来，业界普遍认为兼职律师仅与原工作单位存在劳动关系，与兼职执业的律所并非劳动关系。新《律师法》第十二条“经所在单位同意”的立法本意在于明确兼职律师的兼职人员属性，对律所而言，兼职律师并非属于律所聘用的专门人员。然而，从劳动法的角度来看，通说认为，用人单位为劳动者提供劳动岗位和条件，劳动者付出劳动并获得报酬，双方之间为此形成的权利义务关系即是劳动关系。全日制的兼职律师，符合劳动关系的所有法律特征，在当前的法律环境下，必然形成双重劳动关系。
在双重劳动关系的情形下，劳动者既与原用人单位之间存在劳动关系，与新用人单位之间也存在第二重或第三重劳动关系，涉及社会保险的缴纳、工伤事故赔偿、新的劳动合同解除或终止的经济补偿金、赔偿金支付等方面，对新用人单位都适用劳动法和《劳动合同法》的相关规定，新用人单位应承担相应的费用或义务。 在法律确立双重劳动关系存在的情况下，作为新用人单位的律所对其聘用的兼职律师，需要按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定将其作为律所聘用的员工平等地对待和保护，并依法承担相应的责任。由此，将给律所带来管理运营成本的增加，更增加了律所管理运营的变数和风险。兼职律师一旦与律所之间形成双重劳动关系，则必将对兼职律师的管理从认知、理念以及管理制度的创设等方面产生深远的影响，应引起我们足够的重视。
三、兼职律师双重劳动关系给律所带来的风险
《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》早已将律师法规定的合伙、个人、国资律师事务所明确纳入用工单位范围。无论何种性质的律所，均面临着兼职律师双重劳动关系所带来的风险，主要集中在不签订劳动合同的双倍工资、报酬提成与最低工资保障、社会保险、工伤、解除劳动合同补偿等各个方面。具体反映在：
（一）双倍工资赔偿
依据《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。律所自用工之日起超过一个月不满一年未与兼职律师订立书面劳动合同的，应当向兼职律师每月支付二倍的工资。律所向兼职律师支付的二倍工资，是基于律所没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是兼职律师提供劳动的对价给付，双倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。
（二）报酬提成与最低工资保障
兼职律师一旦形成双重劳动关系，则必然受到劳动基准法的约束。如最高工作时间制度、休假制度、最低工资保障制度以及延长工作时间的补偿制度对双重劳动关系的兼职律师来说也是适用的，这其中最主要的问题应该集中在报酬提成与最低工资保障的风险，原因在于绝大多数律所对兼职律师的报酬实行与业务创收挂钩的提成方式，而通过提成获得的报酬如低于最低工资时，应当补足差额。
（三）社会保险待遇
劳动者享受社会保险的权利是其基本权利，兼职律师与律所建立了劳动关系，当然应当有权要求律所为其缴纳有关保险费用，享受社会保险待遇，而且不论该兼职律师是否已经在原工作单位享受了社会保险待遇，律所均不得免除该义务。只是现实的问题在于：目前实践中是不允许双重社会保险关系的，而且按照《社会保险法》第五十八条第三款的规定，国家建立全国统一的个人社会保障号码，个人社会保障号码为公民身份号码，具有唯一性。 这将给律所带来“不买不行，买又买不了”的两难境地。
（四）工伤赔偿
兼职人员与原用人单位的劳动关系在先，原用人单位为其缴纳工伤保险费用，是法律的强制规定；而对于兼职人员工伤事故的工伤保险问题在《工伤保险条例》中并没有涉及，2004年11月1日劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》明确：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”因此，律所负有对兼职律师缴纳工伤保险费、并承担其在律师执业活动中发生工伤事故的工伤保险责任。
（五）解除劳动合同补偿及赔偿，亦即解聘偿付
用人单位提前解除劳动合同、非过失性解除以及经济性裁员等情况下必须支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。律所对于解除劳动合同的兼职律师，负有支付补偿金的义务，且不论该兼职律师与原用人单位之间劳动关系是否存续，是否已经领取过预案用人单位支付的经济补偿金。毕竟，在双重劳动关系中，劳动者是有权在被解雇时获得双重经济补偿的权利的。
此外，新用人单位违法解除或终止劳动合同的，依据《劳动合同法》第八十七条的规定，应支付二倍经济补偿金的赔偿金。
（六）其他责任
1．新用人单位对劳动者损害原用人单位利益的连带赔偿责任。劳动者违反对用人单位的义务，主要表现在违反劳动义务、忠实义务及忠实义务派生出来的保密和竞业禁止约定义务等方面，法律对劳动者违反其义务并损害用人单位利益的赔偿责任区分情况，规定违反保密和竞业禁止义务的赔偿责任由劳动者承担，仅属于劳动者违反劳动义务给原用人单位造成损失的，由新用工单位与劳动者承担连带赔偿责任。
2．新用人单位的竞业禁止补偿金。对于某些重要或特殊岗位的劳动者，负有对新用人单位保密义务的人员，依照《劳动合同法》第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”新用人单位对劳动者负有支付补偿金的义务。
四、律所应对应对和解决兼职律师双重劳动关系的策略
当前，面对兼职律师可能形成双重劳动关系的客观现实，律所应结合自身实际和法律规定，围绕低成本和高效益的管理目标，积极探索和研究应对和解决的策略，找出最佳的解决方案，从而有效避免或减少因兼职律师双重劳动关系带来的各种风险，以依法保障双方的合法权益，确保律所安全运行，维护律师行业的健康发展。笔者认为，律所应重点解决好以下几个方面的问题：
（一）律所应当区分兼职律师的不同情况，分析研究并重新定位律所与每一名兼职律师之间的工作关系，进一步厘清是劳务关系、非全日制用工还是劳动关系
在实践中，并非所有的兼职行为均被视为双重劳动关系，而且在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》出台前，司法实践中对于兼职行为一般是按照劳务关系来对待和处理的。 兼职律师与律所之间的工作关系，并非一个法律概念，其内涵和外延大于劳动关系，基本等同于用工关系，而用工关系中又包含了劳务关系、非全日制用工关系、劳动关系等。因此，律所应当区分兼职律师的不同情况，认真清理，分析研究并重新定位律所与每一名兼职律师之间的工作关系，进一步厘清是劳务关系、非全日制用工还是劳动关系。准确把握和运用劳务关系、非全日制用工关系的用工形式，并与律所的管理制度相配套，尽可能避免将聘用兼职律师而形成的用工关系确定为劳动关系，从而避免和减少双重劳动关系的风险。
（二）谨慎对待“四类人”，对具备聘用条件和考核标准的兼职律师，按全日制员工对待，纳入专职律师系列统一、规范管理
缘于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对双重劳动关系的确认，系根据劳动者身份不同而分层划分劳务关系或劳动关系的“身份论”， 兼职律师中属于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员“四类人”的，应谨慎对待。只要属于该四类人员的兼职律师，凡不符合律所的聘用条件和考核标准的，最好不再聘用；如不符合律所的聘用条件和考核标准需继续聘用的，应按全日制员工对待，签订一定期限的劳动合同，纳入专职律师系列统一、规范管理。
（三）完善劳动合同管理，尤其是对建立了双重劳动关系的兼职律师，应认真落实与律所存在劳动关系的员工的劳动条件和各项待遇，避免和减少违法用工成本的增加
