法律行政论文篇1
法，是由统治阶级制定和颁布实施的、体现统治阶级意志的行为规范的总称。所以可以说法是统治阶级治理国家的有效工具。行政，是国家行政机关为实现国家职能而制定的方针政策并组织实施的过程。法与行政的关系，就是国家行政机关在行使职能的过程中如何应用法及哪个优先的问题，是让法来规范行政行为还是让行政行为来左右法的实行。“法律优先还是行政优先”这是问题的焦点。［1］在封建专制时代，行政行为几乎全由个人意志决定，具体说就是封建君主的意志或命令决定行政行为的实施，法的作用很小，君主的意志和命令可以凌驾于法律之上。所以，在封建专制时代是专治而非法治。随着人类文明和社会的进步，民主意识逐步深入人心，法在社会生活及政治生活中的作用越来越突出。现今，行政与法的关系问题，是各国行政法关注的焦点，无论是英美法系国家的限制权力观念还是大陆法系国家的依法行政观念都旨在确立和有效处理二者的关系。其实，行政概念与法本无关系，行政即是政策的实施，它与国家同时产生，并不是没有法律的允许就不能行政。实际上，行政（机关）能够根据自己的主动权实现其固有的意思。比如近代以前的专制时代，封建领主、专制君主以布告、赦令等所谓的“法规”行政。法国大革命以后的近代国家，开始“根据法的合理性来制约行政的随意性”。由此，近代行政法学得以产生。与此相适应，也出现了行政与法的关系问题。［2］在日本，对行政与法的关系有两种观点：一种是行政先于法。“事实上，行政（或一般国家活动）即使在法律规范未存在时也能够存在”。二是法先于行政。“先行存在的是行政法，而不是行政”。［3］实际上，这两种观点的争论已偏离了行政与法关系的实质，行政与法的关系的实质是法支配行政还是行政支配法的问题，而并非二者时空上存在先后的问题。
在我国，共和国建立以后，了半殖民地、半封建的专制统治，“人治”行政逐渐减少，“法治”行政的理念开始慢慢树立。十一届三中全会以来，我国的民主法制建设得到进一步加强，“法治”观念正渐渐地取代“人治”观念。目前在我国，法与行政的关系可以表述为：建立社会主义法治行政，用法律来规范和约束行政权力的随意性和扩张性，用行政来促进法律的完善和进步。这里的含义包括两个方面：一是行政必须守法，法支配和控制行政，法律优先，而不是行政大于法或优先于法。二是法治与行政的协调一致。依法行政是指法律保障行政的顺利实施，使行政行为更有效率，更有针对性，而不是法约束行政的手脚。行政行为要有利于或促进法律法规的完善和成熟，而不是去干预法律正常行使其规范、约束行政权力的职能。
二、行政与法关系的理论分析
1.行政与法是相互促进的关系。
行政与法都是国家实现管理职能的手段，一方面行政必须依法，另一方面行政过程中可以发现法律存在的问题，促进法律的完善。同时，法与行政各有其运用的范围，发挥着不同的作用，相互不能替代。法律之外有政策、道德、宗教、习惯等调整系统在规范着人们的行为。行政之外又有立法、司法等实现国家职能。此外，还存在一些社会自治领域。从历史上看，专制君主或者封建领主无需依据法来进行活动，他们实行的是专断统治，即使有法，法也只不过是行政的仆人。在近代，行政与法开始有了一定的结合，为了革除行政领域里的人治陋习，法国革命后的近代民主国家都相应地确立了以行政法治（或依法行政）为内容的法治国家原则。［4］从逻辑上讲，行政与法在范围上并非完全吻合。行政与社会联系很紧密，它以社会公共事业管理为主要职能；而法律则是人们凭借其理性而设计的一种行为规则，因“有限理性”导致这种规则设计具有不周延性、模糊性和滞后性等缺陷。“法律永远落后于行政”，“生活永远走在制度的前面”，立法投入再多仍难免存在疏漏和滞后现象，现实生活中总会存在缺少具体法律规范难以调整的“法律空白区域”，如果一切行政活动都需要法律的依据，则法律将泛滥成灾，以致行政机关的机能麻痹瘫痪。即使在没有明确法律依据的情况下，行政机关也要积极为社会公众提供服务，这是由现代政府的职责所决定的。［5］行政往往是法律的先声，这在行政立法领域表现得尤为明显，即有关行政管理的一些新情况和新问题，通常先由立法机关授权行政机关制定法规和规章进行调整，这就带有“试验性立法”的性质。待时机成熟、条件具备以后，再由立法机关制定正式的法律取而代之。同时，行政与政治还有着一定的联系，美国行政法学家古德诺认为：“政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行”。行政除了具有从属法律性的特征外，其政治性也较强，它不仅受法律调整，还要受政策和上级命令的影响。我们在考察法与行政的关系时，不能剔除这些因素，否则，就易一叶障目，影响考察的全面性和准确性。
2.关于行政与法关系在观念上的误区。
在法与行政的关系上，我们应排除下列误解：第一，法律万能论。这种论调篡改了法律适用的时空，片面夸大法律的作用。第二，将法律保留的范围误解为是全部保留，认为所有的行政都要受法律的调控，坚持无法律即无行政。这样会导致两种恶果：一是法为了达到完全支配行政的目的，立法上势必亦步亦趋，贪多求快，贪多求全，在数量上不断膨胀，而质量低劣，漏洞颇多。其实，要求所有的行政都严格受法律控制，都要有明确的法律依据只是一种不切实际的幻想。因为即使立法的速度再快，数量再多，也不可能穷尽社会生活的所有领域。正如日本行政法学者南博力所言，行政是“有生命之物”，它是现实的产物，社会的需要，而不像法律是规范的结果，民意的表达。作为民意表达结果的法律，不可能与社会发展同步，不可能完全满足或随时满足社会的需要。而判断行政行为是否有效，不能只看它是否有成文的制定法规作依据，而应看它是否能取得人民积极主动的承认和合作。［3］第三，认为行政无需受制于法，法律只会捆住行政的手脚。行政具有能动性，它总是较为活跃的，而立法具有周期性和稳定性，不可能在所有的行政领域都有明确具体的法律规定作为行政的依据，但这并不等于行政就可以无所作为或为所欲为。在有法律规定的情况下，要求行政要依据法律，符合法律，而不得违背法律；在无法律规定的情况下，要求行政要在宪法和组织法所规定的权限范围内，按照法的原则和精神行事。即：有规则，行政得服从规则，如无规则，行政得遵循法的原则。［6］实践证明，一些基本的法律原则，如人权保障原则、诚实守信原则、信赖保护原则、不违反比例原则、平等对待原则、正当程序原则等对行政具有重要的指导和约束作用，堪称是有效克服行政专断、行政滥权、行政失职、行政疲软等行政陈疾的一种“理性补剂”。
3.观念上误区的现实表现。
从我国的实际情况出发，在处理法与行政的关系上，存在一些违法的现象，可将其归结为几个方面：（1）抛开法律而进行的行政。即在执行行政公务时，把法律当摆设，无视法律的存在，搞家长制，一言堂，凭主观和随意性来进行行政或者凭感情、凭关系办事，这都是违法行为。（2）躲避法律去行政。即在执行公务时，逃避法律或者钻法律的空子。因此必须正确对待并坚决纠正行政管理活动中的“避法”行为。（3）改变或曲解法律而行政。即在执行公务时，行政机关表面上看是遵守某一法律，实际上是改变或曲解法律的本意，造成事实上的行政违法行为。（4）以法代政或以政代法。即在执行公务中，用法律法规代替行政，或以行政命令等代替法律法规，把法作为行政的一种手段，以法的强制性和稳定性来维护行政的权威性，保证行政执行的高效率。这种做法看起来有道理，其实则不然。因为其会损害法律及行政的权威性和严肃性。（5）利用法律而行政。利用法律而行政即以法行政。行政主体把法律作为一种手段来管理公共事务，它强调的是行政相对人应服从行政机关的管理。其实质是把法律作为行政的一种从属性工具，从而歪曲了行政与法的关系。事实上，法律既治“官”、治“权”又治“民”，而重在治“官”、治“权”。
4.行政与法关系误解的社会危害。
造成上述违法现象的原因是多种多样的，均存在着对法和行政关系认识不清的问题。由此产生了一些危害结果：一方面使行政行为低效或失效；另一方面使立法精神得不到贯彻。如：浙江省乐清市人口与计划生育局给德力西集团一主要领导开出101万元社会抚养费的罚单，2007年1-6月乐清市社会抚养费达到了2.98亿元。另据数据显示，温州市2005年征收社会抚养费1.8亿元，2006年达2.2亿元，温州市总人口占浙江省1/6，违法生育人口占全省违法生育人口的一半。［7］计划生育是我国的基本国策，立法的目的之一便是控制人口增长，而这样的行政既不是高效也没有实现立法精神。
三、提高认识，正确处理行政与法的关系
现实中的问题反映了人们对行政与法的关系的认识不足，要正确处理和运用行政与法的关系，必须提高认识，改变观念，形成正确的观点及处理方法，为此，我们应做到以下几点：
首先，要加大普法教育的力度，使法制观念深入人心，形成一个人人懂法、人人守法的法制文化氛围和理想的法制环境。环境造就人，但也造就了一些违法者。当前，正是因为不良的法制文化的氛围和环境，才使得行政违法现象比较普遍。因此，要有效预防和遏制行政违法的根本办法是改善法律实施环境和法制文化氛围，同时从行政机关内部和外部形成有利于依法行政的环境和条件。
其次，加强对行政机关和行政公务人员进行法律教育、培训的力度，提高他们的法律素质和依法行政的水平。依法治国、建设社会主义法治国家，要求行政法治化的程度越来越高，这对行政机关的运行和行政公务人员素质和能力提出了越来越高的要求。行政公务人员除了要有较高的文化修养、道德修养和知识水平外，还必须有丰富的法律知识和娴熟的法律运用技能，这就必须通过法律的教育和培训获得。
再次，要加大对行政机关和公务人员及其行政行为的监督。对此，我国已形成了一个比较完善的监督体系，包括人大监督、党内监督、社会舆论监督、法律监督、群众监督等等。但笔者认为，监督不要局限在其是否存在违法行为的问题上，而是要深入监督其在行政过程中对法律的掌握和运用的正确性和合理性，只有这样才能达到更好的效果。
最后，法治和德治并举。预防和遏制行政违法行为，法治是根本，但德治也很重要，它是法治手段的必要补充，两方并举才能够达到更好的效果。在注重法和行政的关系的同时，了解德育在其间的重要性。道德约束也是在行政过程中进行监督的对法治的一种有力的支持。
参考文献：
［1］罗豪才。行政法的“平衡”及“平衡论”范畴［M］//罗豪才。现代行政法的平衡理论。北京：北京大学出版社，1999.
［2］威廉•韦德。行政法［M］。徐炳，译。北京：中国人百科全书出版社，2000.
［3］南博力。日本行政法［M］。杨建顺，周作彩，译。北京：中国人民大学出版社，1998.
［4］孟德斯鸠。论法的精神［M］。北京：商务印书馆，1961.
法律行政论文篇2
一、行政执法监视的必要性
我们发现现代行政权的日益扩展，行政事务的渐趋复杂，行政职能越来越广泛深进地参与公民生活，造成公民权利受到影响和侵害的可能性也越来越大；行政权在社会主义条件下也有腐蚀和异化的可能，不仅成为理论上的一种推演，而且也为社会实践所证实。固然近年来依法行政的口号之下，行政机关的办事效率和正当程度已经较以前大大改善，但是由于多种原因，百姓的抱怨声还是屡屡见诸报端。现实生活中，我们经常从各类媒体，特别是网络上看见对行政执法权力滥用的揭露和批判。权大于法、情重于法、贪赃枉法的现象在行政执法中的确常有发生，这不仅损害了党和政府在人民群众中的声誉和形象，而且严重破坏了法律的尊严，危害社会主义法制建设。在历届“两会”热门题目中，网民最关心的也就是***题目。中心也一直夸大反腐工作关系到我党的兴衰存亡。而解决依法行政题目，才能从根本上解决***题目。
二、行政执法监视的现状
目前我国的行政执法监视主要有人大监视、自身监视、审计机关监视、***监视等形式。人大及其常委会作为国家权力机关，它的监视是最高层次和最具效力的。人大对行政执法的监视，主要是审查政府规范性文件是。要建立政府及其行政部分及时向人大报送规范性文件的制度。人大要以有关法律法规为依据，及时组织气力审查政府报送的规范性文件。一旦发现有与法律法规相违反的，要迅速向政府提出监视意见直至撤销该规范性文件，以便从源头上堵塞违法行为。但是人大的监视有触及不到的地方，特别是对基层行政机关的具体行政违反行为，在执法过程中的犯法行为，监视气力无法达到。现实情况表明，某些违纪违法的行政执法事件，采取诸如纪律处分、通报批评等内部处理形式，往往会触动不大，甚至对某些有关部分及责任人来说，还会无动于衷，过后依然我行我素；而事件一旦被报纸、电台、电视台等新闻媒体公然表露后，就会产生一连串的震动效应：当事人会受到社会***的谴责、组织的处理甚至被追究法律责任；当事人所在单位会迅速采取补救措施整改工作，以尽快消除负面；有关行政执法部分也会以此为鉴，开展活动，抓好防范工作。但是宣传***部分也有可能被一些主管宣传的行政部分影响，对一些较大的案件或者关系到关键负责人的案件不予报道。单独看任何一个监视形式都无法独立完成监视功能。
三、行政执法监视的有效开展途径
要遏制行政执法中的***现象，确保行政执法走上“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”法治轨道，就必须建立一种从内到外、从上到下全方位的监视制约机制。
（一）思想上防微杜渐，警钟长叫
法治的大敌是人治。在行政执法中出现的以权压法、以情轻法、贪赃枉法等***题目，主要是根深蒂固的封建独裁思想在作祟。行政执法的主体是各级领导干部以及各级行政机关的工作职员。因此，依法行政至关重要的一点，就是加强对领导干部和行政机关工作职员的思想教育，为他们构筑一道法律至上的思想防线。
（二）建立严密的内部监视机制
固本方能培元，本在于行政执法系统本身，只有行政机关本身做到刚正不阿，才能从根本上解除违法行政的滥用。建立严密的内部监视机制，正本清源，防微杜渐。一是要严格执行收支两条线。全面推行行政执法部分的执法经费由财政部分核拨，行政部分在执法中的罚没收进和行政性收费全额上缴财政，并纳进财政预算治理的制度。彻查部分设置的小金库、小钱柜，以期从源头上堵塞乱收费、乱处罚。二是要建立和实施执法责任制和错案（执法过错）责任追究制。要根据宪法和法律的要求，将行政法律法规分门别类，按其确定实施的行政机关，并层层分解落实到各有关职能部分及岗位，明确执法职责，促使执法工作规范化、制度化，全面进步执法水平。三是要加强执法队伍建设。要把好进人关。通过公然招考，选拔、录用执法职员，努力建设一支思想素质、法律素质、业务素质过硬的执法队伍。执法机关的负责人要定期交流，重要岗位执法职员要定期轮换。流水不腐，户枢不蠹。第四，要加强监察、审计监视。监察、审计部分同属政府行政机构序列。在建立行政执法的内部监视机制中，要充分发挥监察和审计部分的作用。
（三）政务公然，接受外部监视
假如搞成“阳光政务”，接受群众监视，那么即是又是一道强有力的节制。在不少行政纠纷案件中，人民群众最不满足的就是某些行政执法职员在执法过程中没有充分陈述行政收费、行政执罚的依据和标准，以为他们是在搞“暗箱作业”。这种行政执法缺少透明度的做法，说轻些是有关职员素质低下、态度生硬，说严重点是执法职员剥夺了人民群众的知情权，不敢接受人民群众的监视。这是与我们党全心全意为人民服务的宗旨相违反的，也是与依法治理的基本原则背道而驰的，我们必须高度重视这个题目。行政公然，是依法行政的一项重要原则。实践也充分证实，政府行政部分只有无条件的全面地推行行政公然，将所有行政执法行为置于全社会和广大人民群众的监视之下，才有可能做到依法行政、公正执法。
（四）高效调查和处理违法行为，以儆效尤
对违法行政案件进行认真查处，给人民群众一个满足的交代，表明行政机关的工作作风和工作态度，是出现违法行政行为之后，行政机关需要立即采取的行动。人非圣贤，不怕出错。但是有错必改，有错必纠，才是一个负责任的行政机关的作为。查清案情***，对责任单位和责任人进行客观公正的处理，才能经得起人民群众的检验。调查往往涉及多个部分和个人的行为，调查中必然会碰到各种各样的抵触和人为设置的障碍，假如只是在浮在表面查，很难查到案件的真实情况，必须深进进往刨根问底，方能查清案件的来龙往脉，确定责任单位和责任人应负的责任。不查处或查处不力，***、徇私枉法就难以从根本上杜尽，个案监视就会中途而废，就起不到和警示作用。及时查处违法行政案件，不仅增强了个案监视工作的刚性和实效性，在人民群众中树立了良好的形象。
综上所述，对行政执法的监视应该是一个由多方面组合起来的系统工程。假如能够把这个在党委的领导下的以内部监视为基础、以人大监视为主体、以社会监视和***监视为辅助的全方位的立体监视体系建立起来，多管齐下，形成协力，那么，行政执法活动就一定会朝着健康、有序的方向。
法律行政论文篇3
例二2004年，在上海，汪某诉黄浦区公安分局不服治安警告行政处罚案件。起因是一起普通的治安处罚案件，但是由于被告公安分局在作出处罚事先告知书和处罚决定行政行为时，笔录记录上时间显示了两个行为发生时间的年月日，是在同一天，但没有注明行为发生的时点分点。原告汪某及其人认为处罚告知行为发生在处罚决定作出行为之前，行政处罚行为程序违法。上海的一二审法院形成不同观点，最终二审法院采纳了原告的观点，在没有任何实体法律条文依据的情况下，依据正当法律程序原则认为被告没有证据证明履行了处罚前的告知程序，依法撤消了一审判决，同时也撤消了公安分局的处罚行为[2].笔者认为该案意义十分重大，当前司法审查关于行政程序的标准，一般是合法性审查，也就是硬性审查，合理性标准一般不涉及或较少。而例二，就是法院运用正当法律程序原则判决行政案件的进一步发展，要求对行政行为的司法审查标准不仅是程序正当，而且程序也要符合合理性。上述两个案例，在我国行政法领域具有开创性的历史意义，都运用到了法律基本原则来判决行政诉讼案件。一般而言，我国行政诉讼中判决案件依据的是现行的法律、法规和司法解释，如《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《98条解释》，而对运用正当法律程序原则这样的基本法律原则来审判案件没有作出任何的成文法上的规定。本文针对行政审判司法实践中出现的法律适用上的盲区情况，以正当法律程序原则为着眼点，试图来解决在行政诉讼中运用法律基本原则判决案件的法律依据。
二、正当法律程序基本原则的概念
（一）行政法的基本法律原则
行政法基本原则，目前的行政法学界并没有统一的观点。不同法学家，在不同的历史时期基于不同的的行政法基础理论，就会形成不同的行政法基本原则，我国学者在上世纪八十年代,将行政法基本原则表述为民主集中制原则、人民群众参与原则、民族平等原则、效率原则、法制统一和依法办事原则等数项。而到上世纪九十年代以后,大多数学者将行政法基本原则归纳为两项,即合法性原则与合理性原则[3].但是,也有学者认为合法性原则和合理性原则过于原则,过于概括,应予以适当具体化。从外国法律思想中移植而来的信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则等基本行政法原则尚未得到法学界和司法界的普遍接受，更谈不上运用和发展了[4].行政法基本法律原则，目前是多种学说争鸣，出现了行政合法性原则、行政合理性原则二元论之说，限权力原则、正当程序原则、责任行政原则三元论之说，信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则、越权无效原则等多元论之说等多家学说。但总得来说，笔者认为，行政法基本法律原则是效力贯穿于行政法始终的行政法根本规则，是对行政法律关系的本质和规律的集中反映，虽然在当前我国行政法尚未形成完善的法律体系规范[5]，但是借鉴外国行政法的先进法律理念，既是司法审判工作的现实需要，也有利于行政法的发展，更有利于我国的民主与法制建设。
正当法律程序原则起源于英国法中的“自然正义”，发达于美国法所继承的“正当法律程序”[6].在西方国家,对行政行为特别要求程序公正,因此,正当程序原则是它们行政法的重要基本原则。
正当程序原则的基本涵义是行政机关作出影响当事人权益的行政行为时,必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述、申辩,事后为相对人提供相应的救济途径等。正当法律程序原则，西方理论界对其包含的内容分二元说和三元说。二元说认为，正当法律程序原则包括两项规则[7]：任何人不应成为自己案件的法官和任何一方的诉词都要被听取。在受到处罚和其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。
本文采纳了北大法学院教授姜明安的三元说观点，认为，正当法律程序原则包括三项规则。其一,自己不应成为自己的法官。所谓自己不做自己的法官,就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时,应主动回避或应当事人的申请回避。在西方国家,不做自己案件的法官是正当法律程序原则的首要要求,根据这一要求,不仅行政官员在处理有关事务或裁决有关纠纷时,如涉及其本身或亲属利益要予以回避,而且行政机关还应设置相对独立的机构（如行政裁判所、行政法官等）裁决涉及行政管理的有关争议；行政机关处理行政相对人的违法行为,进行调查和提出指控的机构不能直接作出处理裁决,而要提请与之有相对独立性的机构裁决。否则,亦构成自己做自己的法官的行政违法,违反任何人不做自己案件的法官的公正原则。《行政处罚法》第三十七条明确规定了“执法人员与当事人有直接厉害关系的，应当回避”，虽然没有自己不做自己的法官的直接表述,但其法律精神是相同的。行政复议和行政诉讼都是由实施相应行政行为以外的机关处理行政争议,避免行为机关自己做自己的法官。
其二,说明理由。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,除非有法定保密的要求,都必须说明理由。对于抽象行政行为,如行政法规和规章,应通过政府公报或其他公开出版的刊物说明理由；对于具体行政行为,应通过法律文书（或口头）直接向行政行为的相对人说明理由。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政行为说明理由的要求。
其三,听取陈述和申辩。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关做出严重影响行政相对人合法权益的行政行为,还应依相对人的申请或依法主动举行听证,通过相对人与执法人员当庭质证、辩论,审查行政机关据以作出行政行为的事实、证据的真实性、相关性与合法性。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政机关作出行政行为听取相对人陈述和申辩以及听证的要求。
三、法律程序原则在实践中的运用
司法统计2000年—2005年以来，笔者所在法院，共运用正当法律程序原则来判决行政案件5件，占所有审结案件的0.6%，涉及案件的主要类型有两大类，一是程序的合法性问题，二是程序的合理性问题。
（一）是行政程序的合法性问题。
行政法中的行政程序，是指作出某种决定或实施某种行政行为的过程，它通常是由方式、步骤、顺序、时限四要素构成的，一般而言包括立案、调查取证、作出决定、形成文书、送达等步骤构成的。由于没有一部专门的行政程序法，可借鉴的《行政处罚法》中对行政程序的规定也只限于行政处罚程序，而且规定的也比较粗。因此审判实践中，笔者认为对行政程序的合法性审查，所指得“法”，不仅仅是法律、法规、规章，而且还包括法律基本原则。
运用正当法律程序原则审判案件，主要遇到的程序合法性的问题集中表现在以下三个方面：1、送达程序。主要是相关行政法律、法规中，对法律文书送达采用的方式、送达的人员、送达的时间等没有作出明确的规定。例如《城市房屋拆迁管理条例》中，规定了城市房屋拆迁主管部门对受理的行政拆迁争议应当在30日内作出行政裁决书，但是没有规定裁决书应当在什么时间段内送达。参照司法理论与实践，行政机关一般应当在文书做出之日起十五日内送达给当事人，超过期限视为程序违法。
2、告知程序。告知程序与处罚程序两个行政行为之间，法律、法规如《行政处罚法》没有明确规定间隔的合理的时间段，是三天还是一天还是几个钟头。实践中，行政机关往往在同一天既作出处罚前的事先告知行为，又作出行政处罚行为。但在工作笔录中一般只注明当天工作的年月日，对时分并不注明，告知行为与处罚行为发生的先后顺序从笔录上难以辨别，不能证明在行政处罚作出之前，行政机关履行了事先告知和听取了当事人的陈述和申辩。如果没有其他证据，程序也应当是认定违法的。
3、内部程序。行政处罚的一般程序中，行政机关往往将自认为其不直接涉及行政相对人权利的部分，列为内部程序，认为是不受司法审查的。在诉讼过程中，也不将相关证据提交法院。而这所谓的内部程序，主要是行政首长的审批、决定文书。笔者的观点，行政行为一般是由工作人员的调查与行政首长的审批相结合而成的，缺一不可。从行政行为的过程来看，最终对当事人产生实体影响的决定正是在内部程序形成的。而在行政诉讼中，行政机关对该内部程序的不举证，应当视为违反正当法律程序原则。
（二）是行政程序的合理性问题。
程序的合理性不仅仅是指通过法律程序所产生的结果从实体角度看是合理的、符合实体正义的，而且更主要的是指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。对行政程序而言，程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制限制自由裁量权，尽可能的保证自由裁量权行使的理性化。对程序正义的实现来说，需要决定的制作者为自己所做的决定说明理由，对程序操作过程中的自由裁量权进行一种理性的控制，促使人们建立起对法律程序的公正性的信心，同时法律程序应当反映形式理性的要求，即程序的操作应体现职业主义原则，程序的展开符合理性推理的一般规律——程序步骤先后的合理性、通过程序而产生的决定符合形式逻辑的一般要求。法律程序可以满足理性化的基本要求[8].
举例而言，在行政处罚行为过程中，行政机关事先告知处罚行为是在行政处罚行为前的哪个时间段，行政处罚法没有具体规定。对于行政机关而言就是一种自由裁量权。但其时间的长短，足以促使人们对行政程序的公正性形成自己的判断。类似于本文的例二的一起行政处罚案件中，就存在行政治安处罚决定与事先告知书仅仅相隔二十分钟，使得行政相对人有对行政处罚行为是否经过相关审批程序还是事先已经形成了处罚书作出合理的怀疑。
四、几点法律思考
笔者所在法院，行政诉讼中，运用正当法律程序原则审查具体行政行为合法性和合理性的过程中，最终能够认定行政程序违法、判决撤消行政行为的案件仅为20%，其余80%都采用了在判决主文部分指出程序上存在问题但也不撤消被告行政行为的驳回原告诉讼请求判决方式，出现这种尴尬情况，笔者分析：我国的法律传统向来重实体轻程序，奉行“结果好使一切都好”的实用哲学理论，认为法律程序只是附属于实体的工具。随着法治化的发展，在行政法律关系领域中行政程序的现实价值和作用日益突出，中国的立法对于行政程序化有了一定的强调。
1996年颁布的《行政处罚法》，是我国行政程序立法方面的里程碑，从形式上第一次系统完整的规定了某一类行为的程序，确立了行政处罚中的公开制度、告知制度、说明理由制度、职能分离制度等体现正当程序的制度。但是，统一的行政程序法毕竟尚在制定过程中，现代程序制度在全国行政立法中还未系统、全面、普遍确立起来，目前我国行政法律、法规没有在成文法中承认正当法律程序基本原则，这就导致了行政诉讼中的法官慎重和谨慎的运用法律原则来判决案件。“法理或者学说在推论中被运用来论证正当理由，在我国并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了”，但是“法的基本原则是体现法的根本价值的原则”[9]，运用正当法律程序原则判决案件从根本上来说，也是司法实践对现代行政程序的基本价值——程序正当的追求。因此，笔者建议：
1、在《行政诉讼法》的修改过程中，将正当法律程序原则作为行政法的基本原则列入法条之中，使得法院在审理行政案件过程中做到行政程序审查，有法可依。
2、尽早制定一部《行政程序法》，严格规范行政权，体现法制形式合理性的行为过程，这是实现依法行政的重要前提，而行政程序科学合理与否，是衡量一国行政法制程度的重要标志，在程序法的内容上，应当具体规定到：（1）立案制度，在作出一项涉及到相对人利益的决定前通知有关的利益关系人；（2）听证制度，保证相对人均享有听证的权利；（3）陈述、申辩制度，当事人享有辩解、质证的机会和权利,包括当事人自己辩解和质证以及委托人辩解和质证；（4）回避制度，行政主体公正无私,不与任何一方有利害关系，否则应当回避该行政行为；（5）集体讨论制度，行政决定的过程必须是行政机关两个以上工作人员集体理性推论形成的；（6）审批制度，自由裁量必须有一定的程序加以控制；（7）时效制度，行政效率应当从相对人方面进行考虑，对行政行为应当设定时间范围；（8）送达制度，对送达行为应当规定相应的人员、方式、时间等（9）无效制度，明确程序违法的行政行为应视为无效。
[1]参见何海波，《通过判决发展法律》，《行政法丛论》第三卷，法律出版社。
[2]参见吴偕林，《行政处罚程序之不合理运用及其效力认定》，《上海审判实践》。
[3]参见罗豪才，《行政法学》。
[4]参见姜明安，《行政法基本原则新探》，《湖南社会科学》
[5]参见王锡锌，《行政程序理性原则论要》，《法商研究》
[6]参见王明扬，《美国行政法》、《英国行政法》
法律行政论文篇4
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
法律行政论文篇5
实际上，不从公法私法化或私法公法化的层面上看，仅就侵权行为的普遍性角度，侵权是行为的必然结果。无论是私人行为还是公共行为，由于社会矛盾和利益的冲突，自利行为的他者致害在所难免。因为无论公法领域还是私法领域中的人，都通过各种方式直接或间接地实现自身利益最大化，即符合“经济人”的理论。随着1994年《国家赔偿法》的出台，“行政侵权”概念得到我国行政法学界的广泛认同。
“行政侵权”在我国得到认同经历了一个漫长的时期。古代社会虽广泛存在行政侵权行为，却因无“行政侵权”的概念和理念而不被人们所认识。建国初期，法律上规定但在司法实践中却不存在行政侵权，即处于事实上的行政侵权免责时期。1957年之后，一切法制破坏殆尽，行政侵权法律制度被否定，更无从谈对“行政侵权”的认同问题。即使是1978年宪法及其它法律的颁布，也未曾提到行政侵权方面的规定。1982年宪法原则及初成体系的国家赔偿制度标志着我国已在理论上及法律原则上对行政侵权予以肯定；然而在具体的责任范围和赔偿标准上，并未完全依法实施，这一时期处于行政侵权的有限责任时期。直至1988年由罗豪才先生主编的《行政法论》才最先较为系统地提出“行政侵权”概念并进行了较为全面的研究。
行政侵权法产生的逻辑起点表现为行政侵权法律制度产生的历史必然性。如果说，民事侵权产生在于多元化的主体之间人格的独立和利益的分离，那么，行政侵权产生的逻辑起点则是民主制度的确立及国家利益与私人利益的调和（参考王世涛《行政侵权研究》，中国人民公安大学出版社）。在民的原则及民主制度的确立，使人们对于侵权主体的行为不再持忍受态度，而拿起武器起来反抗。为维护自己权益而产生的反抗心理，是行政侵权法产生的根本条件，行政侵权在救济上体现了国家利益与私人利益之间的博弈。
行政侵权与违法犯罪行为均是对相对方利益的损害，那么如何区分两者呢？我想主要可以从如下几点进行比较。
(一)主体
行政侵权的主体是指以自己的名义履行行政职权损害了相对方的法益，并依法独立承担侵权责任的行政主体。
行政侵权主体首先必须是行政主体，这一点不同于行政违法主体，行政违法主体不是单一的组织主体，而是两个实施违法行为的主体——一个是对外的整体的组织主体，一个则是具体实施行政违法的行政公务人员。由此，行政违法的主体类型可分为两类：一类是行政违法的外部主体，另一类是行政违法的内部主体（杨件君《论行政违法的主客体的构成》）。行政侵权的主体是法律授权的行政组织，被授予的权力之所以具有公权力的性质，是因为此类组织本身具有管理公共事务的职能。但公务员不能作为行政侵权主体，因为只有能以自己名义实施行政职权行为并对职权行为独立承担法律责任的才可成为行政主体，公务员并不具备这一条件，其行为只是行政主体的而已，其身份被行政主体所吸收。而刑事责任的主体则为具有相应行为能力的自然人或法人，并无特别要求。
(二)客体
行政侵权的客体是指行政主体在违法或不当行使行政职权时所侵害的行政相对方的法益。“法益”不同于“合法权益”，其不仅包括有实定法依据的权益，而且包括符合法律原则、法律精神的权益。
民事侵权的客体一般可以适用于行政侵权，但两者并不完全一致。
从性质上说，虽然作为民事主体的公民和作为行政相对方的公民享有的权利的内容有些是一致的，但民事主体享有的权利属于私权，而行政相对方享有的权利则属于行政法保护的权利，不是单纯的私人权利，即有“私权公权化”的问题。如言论自由一般只能发生在公民与国家之间，而不能发生在平等的公民之间。因此，在私法领域就不可能存在言论自由的侵权。
(三)归责原则
在行政侵权法律制度中，归责原则处于核心地位。它直接体现着行政侵权的立法精神，反映了行政侵权法律制度的价值取向，决定了可以引起行政侵权责任的行为范围，它是行政侵权责任构成要件的前提和基础。
目前，我国行政侵权的归责体系呈多元化的构建模式，主要有如下几种：
1.过错责任原则
过错责任原则，即主观过错责任原则，其强调行为人的行为主观具有可谴责性，区分不同心理状态下的法律后果，最大限度的实现公正价值。
首先，过错责任原则具有明确的规范功能，实现了规范和救济的有机统一。过错是对国家行政机关及其公务员行为进行评价的标准，存在过错就要对侵权损害承担责任，对过错的否定评价和规范即达到目的。其次，过错原则确定了行政侵权的范围，界定受害人应受行政救济的范围。此外，过错责任较好地解决了共同侵权行为中的过错承担问题。然而，主观过错责任原则最致命的缺陷是过错责任原则以行为人的心理状态作为确定责任的标准。而心理状态常常难以把握，这对于保护受害人的权利是非常不利的，极易使行政主体的侵权行为因为证据不足而逃脱责任。
2.无过错责任原则
无过错责任原则，即客观归责原则，其只以是否对相对人造成损害为要件，不以主观是否有过错及是否违法为前提。我国的国家赔偿法只是将无过错责任原则作为我国行政侵权归责原则体系的重要补充存在，虽并未视其为一项归责原则，但将其纳入到我国行政侵权归责体系中是我3.违法原则
违法原则实现了行政侵权责任认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错原则更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩（廖海《中外赔偿制度之比较》）。
违法原则的优点较为突出。首先，违法原则简单明了，易于接受，可操作性强。其次，避免了过错原则中的主观方面的认定困难。最后，避免了过错加违法原则的双重标准。
然而，违法原则并未将“明显不当”并损害国家、公民、法人及其他组织的合法权益却并不“违法”的行为包括进来。这一方面是由于法制仍处于发展阶段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韧性，即有自由裁量的尺度。国家机关及工作人员明显失当行为造成的损失并不能完全依照此标准进行处罚，如果仅此一原则，必将不利于保护公民、法人及其他组织的合法权益，也不利于法制的健全。
4.违法和明显不当原则
违法和明显不当原则弥补了上述违法原则的不足。所谓“明显不当”即“合理性原则”，是“合法性原则”与“合理性原则”的结合。违法和明显不当原则的优点显著：首先，该原则最大限度地保护公民、法人及其他组织的合法权益；其次，该原则确立的赔偿面适度适合中国国情；再次，该原则有利于法院的实际操作，违法、不当均有评价标准，易于判决。
然而，“明显不当”的认定赋予了法官相当的自由裁量权，对于显失公正和明显不当还缺乏一个明确的判断标准，并且易造成“国家赔偿”与“国家补偿”的混淆。
由此可见，上述各个原则各有利弊，尚未有一个完全满意的原则可供适用。只有将这些原则综合起来，在实践中具体问题具体分析，取长补短，才能公正、合理地解决现实问题。
面对行政侵权法律制度国际化的趋势的加强，尤其是二战以后，行政侵权制度呈扩大化、法典化和国际化趋势，我国又是后起之秀，笔者认为，我国行政侵权法律制度应在如下几个方面进行改善：
1.我国已经加入WTO，与WTO的规则体系相适当是我国法律创设和发展的重大课题。WTO的法律文件的一项重要原则是强调司法的最终的充分的救济。但我国目前的行政侵权赔偿额度普遍较低，很难适应上述规则。因此，必须提高行政侵权的赔偿标准，实现行政侵权制度的宗旨——公平、正义。
2.学习西方扩大行政侵权的范围，如将公共设施致害纳入到行政侵权责任体系中。此类案件多作为民事赔偿，虽然作为民事赔偿对当事人较为有利，毕竟我国行政赔偿额度较低。但这本应是由公共设施致害作为行政侵权责任的性质决定的，由此体现出我国法制水平存在问题。为达到国际化标准，必须实现法制分工明确，不可犯理论性错误。
法律行政论文篇6
虽然腐败是根源于权利的社会现象，但是也我们应当清楚的认识到腐败的问题不可以单单抽象的定义到某些具体的观念，制度的设计和操作上。首先，腐败的存在是客观的，有权力就有腐败，权力的滥用就必然的滋生腐败。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验”。1其次，腐败伴随国家的产生而发展，国家同时也运用自身行政手法进行权力的限制。最后，人民依靠法律约束自己，控制权利的实现，以法制腐，是法治社会应有的题中之意。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权利约束权力。”2
思考讨论中国的反腐败问题，溯本清源，腐败现象屡禁不止，其原因不外乎有那么几点：
（一）、公务员自认为薪水偏低，物质欲难以满足，取之于民，用之于我的观点成为时尚。
比如：公务员买套普通的房子，非七万八万的是买不到的，而一般公务员的薪水才多少？得攒几十年？这还未排除他们赡养父母、抚养儿女等项正常开支。当然，全国还有许多生活水平更低得多的，面朝黄土背朝天的父老乡亲和无数下岗职工，但老百姓对公务员的要求真的不高，他们认为公务员应该拿的多拿点，只要为他们好好为人民服务，多办点好事、实事，也就行了。但真正“拿”到腐败的水平了，公务员的那一杆称还摆了平吗？能摆了稳了吗？有的地方大搞“一家言”、“一家行”，真正的目的就是通过消除所谓的“杂音”（即不同意见、不同想法等）将自己的权力绝对化，达到行使权力的随心所欲化。一个人这样做了，大家都向他看齐了，那腐败怎么反下去。这是一个观念更新的价值。公务员代表公家，服务人民，手上是有一点的权力，但有没有思考过这些权力是哪里来的？莫名其妙的生出来的吗？还是什么人赋予的呢？这一点值得我们去好好的思考。这是腐败者聊以的理由。
（二）、国家和地方对于腐败的打击力度有待进一步加强。
腐败现象随着改革开放，逐渐明朗化、公开化、固定化。这些现象以前在暗处，不了解情况的老百姓不可能知道，这些年媒体的力量上来了，公民的观念也前进了。腐败越来越多的受到社会的关注。国家一直都在防，在治，但是力度还是不够，范围还是不明确。国家在管，地方也在管，为什么反腐败就是不见成效呢？你不管，我贪，你管了，我小心点贪。方式问题，态度问题，队伍问题这些都应该好好的思考。国家宏观调控能力和地方基层工作作用的配合就是要在这里体现出来的，需要挖下去，深进去，治起来，比如说像对打击犯罪的机关和人员的赎职罪的定义范围要扩大。纪委、监察、检察、公安等机关或工作人员明知某些人有犯罪行为，但为了人情，还是民不举，官不理。自身没有建设好，拿什么来服人，用什么来管人，严于律己就是这么一个道理。
（三）、法律体系不健全，规定过于笼统，腐败分子抱有侥幸心理，能拿就拿，能多拿就多拿。
中国的法律需要完善的地方还有很多，仅仅有关反腐败的法律结构上，《刑法》规定了6种基本罪名，但比起社会上千奇百怪的腐败现象，那估计只能是沧海一粟，管中窥豹-毫无作用。更何况是没有达到刑法惩治的程度呢？法律上没有措施来限制，眼看着权力的腐败、堕落，出现一个无法填满的黑洞。比如：有的腐败分子贪污受贿几百万元，证据确凿了，但坐几年牢就完事了，更有甚者还不定罪。所以需要制定更加严格的反腐法律体系，与时俱进。好比制定贪污受贿共计10万或者50万元以上，证据确凿者，从严惩治，从某年某月开始执行。执行此法以前贪污受贿所得的一律不追究法律责任，但以前的贪污受贿所得财产不得继承、不得馈赠、不得转移。这样从严的法律才能执行得下去，腐败才能控制得住。反腐败方能成为有法可依的大计。
腐败的原因明白了，怎么来“反”呢？问题提出来，就需要解决。从原因入手，针对性的采取措施是一种整体的思维方法。
（一）、廉政建设
“为政清廉”这个词常被人们提起，它又常和“勤政为（爱）民”等并列一处，或者直接被称为“廉洁勤政”。由此容易得知“廉”，在许多的与“政”的结合中，不仅属于行为与品质的范畴，也是属于政治的，可以说是与“为政”、为政者“紧密相连的。
“吏治上的、司法上的腐败，是最大的腐败”。为政，执法，反腐败，就当从倡清导廉做起；同样的，为政者、执法者要保持不腐不败，也就要从身清体廉做起。须知，为政要清廉，清廉方可为政。
所以用利益的观点探索廉政建设措施、创新廉政制度，是从源头深化廉政建设、遏制腐败行为的一条新路，也是通过行政改革逐步铲除滋生腐败的土壤的重要途径。
首先，在行政官员选拔上“廉”。做到平等竞争，公平上岗。优胜劣汰，建立起一套能吸引人才、发现人才、任用人才的选拔机制3.加大透明度和公正性，摒弃靠命令，依关系任命官员的制度。
其次，我认为要保证从政人员权力行为的廉洁，应该调整现有利益格局，逐步建立合理的公务员收入增长机制，有效地解决社会财富分配不公的问题，为从政人员廉洁奉公创造良好的客观条件。“高薪养廉”正是这一理念的技术设计，当时与之配套的需要一种行之有效的淘汰机制，这种机制以社会对官员的充分监督、制度对权力的充分制约为基本框架。在社会监督和权力制约充分有效，整个社会支付的行政成本不致过高的前提下，高薪养廉就具有了现实的可操作性。
有了高素质的人材掌控权力同时设计行之有效的淘汰机制，充分监督、限制，相信廉政制度的实行不会是无稽之谈。
（二）、行政服务
权力的来源问题，一直是各国、各界人士争论激烈的话题。根据卢梭的社会契约论，笔者认为人们为了保障自由、安全等基本人权，进一步促进公共利益，把自己的一部分权利让渡出来，组成国家权力，因此国家权力的最终归属于人民大众，而不属于高高在上的政府官员。政府官员手中的权力只不过是人民授予的，其性质是一种服务权，4它服务于公共利益，受制于公共利益，这是公共权力行使是否合法的唯一标准。现代政府的价值取向是服务社会，角色定位是社会服务者，所以“有必要逐步给行政部门灌输一些新的精神，因为行政部门已表现出某种倾向。它们对历史抱残守缺，始终认为自己是一个实行统治的权力机关，它们对待国家的公民总有点像皇帝对待臣民的味道”5.“权由民授、官由民选、政为民谋、权受民督”才是政府应有的行政理念。
在制度构建上，政府设立权力的硬约束机制。权力本身无所谓好坏，关键在于它被用来做什么样的事。健全的政治体制应该具有一整套对权力的硬约束机制，以保证权力被用来做好事、防止权力被用来做坏事；即使出现滥用权力做坏事的情况，也能够及时地发现与揭露，并且尽快予以纠正。实际上就是行政权力运行的界限设计，用权利限制权力的问题。
具体说来，国家与地方采用行政双轨制运作，横向限制与监督，纵向平等与共进。
一是改革行政审判制度，规范行政审批权力；
二是推进财政制度改革，强化资金管理；
行政具有其特殊的灵活性，政府可以根据具体情况制定适应时事的措施，加强反腐败的力度，开拓反腐败的手法，在稳定中前进。
（三）、法律保障
法律是社会最后一道防线，反腐败的问题与法律有着必然的联系。完善法律体系，我们要做到：
其一，严格执行立法程序，严把审查关。本着“成熟一个制定一个”的原则，把好法规、规章草案的立项关和审查关。
其二，广泛征求意见，大力推进立法民主化。草案审查修改过程中，提高政府立法质量。
依法治理和预防腐败犯罪，一方面是权力配置、运作法制化，使廉政勤政建设法制化，另一方面是加强治理腐败犯罪的专门工作和立法，明确社会各预防腐败犯罪责任主体在预防腐败犯罪中的地位、职责和工作具体程序，以及失职的法律后果，尤其是具体明确有关惩治和预防腐败犯罪的专门职能机构的法定地位、具体法定职权和工作程序。比如尽快制定公务员法、行政公开法、公务员财产申报法、监督法、公共产品采购法等，加强对公职人员行为、财产状况、行政行为进行完备的法律监控。
对于有关规定贪污贿赂等职务犯罪行为的法律，立法上加以完善，细化其规定，增强完备性、科学性、严密性、明确性和可操作性。
但是法律本身具有滞后性，他调整的社会关系是以相对成熟为前提，很难有预见性，预先对尚未出现、成熟的社会关系进行调整。6现实社会又是一日一变的，就立足预防腐败犯罪的目的，关于预防腐败犯罪原则、主体、职责、措施、程序和法律责任的综合性、全国性的专门法律法规加强论证、制定，使治理腐败犯罪从目前主要依靠党和政府的党风廉政自律责任要求上升到国家的法律责任强制，增强治理的权威性和统一性。
有了法律的保障，有法可依和执法必严，必然给腐败分子以威慑力，这也是法律设计所要达到的效果和价值。
行政和法律是不冲突的，但是现实中人们却认为行政是政府，法律是人民，往往将权力与权利对立起来，演变成行政与法律之争，其实这种观点太过于片面化，行政与法律不但不是冲突可而且可以说行政与法律是相互协调，相互影响的解决问题的两个不同的视角。
依法行政就是将两者综合，是指行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律的规定。7依法行政既需要观念的转变，也需要制度建设的保障，更需要法规范的有效运行。也就是说，是理念、制度及实施的“三位一体”。
理念的改善具有长期性的特点，笔者认为积极的反腐败在思想上：
1、做到政府责任和公民权利的双重回归。
2、从治民、治市向治官、治权的思维转变。
3、政府由“无限权力”走到“有限权力”。
4、观念上“公民责任”发展到“政府责任”。
关于依法行政在这里还想强调一下“行政”和“法”的关系：笔者认为法优先优位于行政，法高于行政；行政必须有法，无法律即无行政；行政必须服从于法。执行国家意志的功能为行政，行政作为国家意志的执行工具，主要功能就是执行国家权力机关制定的法律。
依法行政对于反腐败的意义体现在消极防范，也就是对政府行政机关的行政行为依法进行规范，防止权力的滥用，并使受到不法行政行为侵害的公民权利及时得到补偿。现代社会的法律对行政职权的行使，并不是也不可能事无巨细全都进行规范，而是规定一些原则，规定一些有弹性的条文，规定可供选择的措施和可上下活动调整的幅度，赋予行政机关一定的行政立法、行政自由裁量和行政紧急应变等特权和专权，以便行政机关有灵活机动的余地和空间，能卓有成效地处理复杂多边或紧急突发的公共事务和事件。当然，法律在赋权的同时，也根据“在民，限权政府”的原则，从防止行政权力专断滥用的角度，对行政法律法规不断进行丰富和完善，加强立法力度，对不断扩大的行政职权和行政领域加以约束和规范。
依法行政，重点是外部行政行为要纳入法治化、规范化的轨道，以最大限度的保护人民群众的合法权益。防止腐败的发生，从事后防范提前到事前威慑，在法律与行政的调和中切实的实现“三位一体”的反腐败。依法行政，使法律成为行政的实质指导，行政依法，使行政在法律的范围内实施。
在中国，反腐败的目标不是一时一刻就可以完成的。腐败有其历史的根源，现实的土壤，从理念上求改变是最基本的，向行政中寻实施是最必须的，于法律下问原则是最广阔的。思想、行政与法律，三者相互配合，相互依存，相互促进，缺一不可。腐败是社会现实，但又是可以治理的，应该相信反腐工作的前景是光明的。在法律和行政之间寻一个制衡点是反腐败的题中之意。
参考文献：
1胡建泵：《行政学》，法律出版社，1998年版，第71页。
2[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书出版社，1961年版，第154页。
3傅思明：《中国依法行政的理论与实践》，中国检查出版社，2002年版，第48页。
4傅思明：《中国依法行政的理论与实践》，中国检查出版社，2002年版，第9页。
法律行政论文篇7
一、行政判决的概念及特点
行政判决是指人民法院运用国家审判权，对被诉具体行政行为是否合法，作出的具有法律约束力的判定，以及对被诉具体行政行为的效力作出的权威处理【2】。行政判决是人民法院审理行政案件终结时所使用的一种法律决定,它必须是在人民法院审理行政案件终结时所作的决定,同时也必须是人民法院就行政案件的实体问题所作的处理决定。
从行政判决的概念可以看出行政判决有如下特点：
第一，行政判决是具有法律约束力的司法决断和处理。
第二、行政判决是人民法院行使国家审判权的意思表示，是国家司法意志的体现。
第三、行政判决是对行政争议的处理结论。
行政判决是国家审判机关对行政活动进行法律监督的基本形式，是最终解决行政争议的手段，是行政审判职能的集中体现，是司法权对公民权的救济。因此，行政判决是人民法院行政审判工作的一个重要组成部分。
二、我国现行法律规定的判决种类及适用条件
根据我国《行政诉讼法》第54条、第55条和《若干解释》第53条至60条以及第62条的规定，行政诉讼的一审判决有六种主体判决和一种辅助判决。
（一）维持判决及适用条件
维持判决是指人民法院对被诉具体行政行为进行审查后，认为具体行政行为合乎法律的规定，从而予以维持的判决。判决维持是确认、肯定被诉具体行政行为合法的判决。
我国行政诉讼法规定，判决维持必须是被诉具体行政行为证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序。证据确凿，是指被诉具体行政行为确认的事实，具有充分证据证明其真实存在。适用法律法规正确，是指适用了应当适用的法律法规和具体的条文款项，而且处理的性质、形式和程序等符合法律法规的规定。符合法定程序，是指在法律法规明确规定有实施具体行政行为的程序时，作出被诉具体行政行为必须严格遵循法定程序。
证据确凿，适用法律法规正确和符合法定程序是具体行政行为合法的三个基本条件，三者互相结合、互相制约，是统一而不可分割的有机整体。只有三项条件同时具备，才能作出维持被诉具体行政行为的判决，否则，缺乏其中任何一项条件，都会影响被诉具体行政行为的合法性，不能判决维持被诉具体行政行为。
（二）撤销判决及适用条件。
撤销判决是指人民法院经审查认定被诉具体行政行为违法，对其全部或部分予以撤销的判决。
行政诉讼法关于撤销判决的规定，实际上界定了具体行政行为合法与违法的界限。凡具有行政诉讼法所规定的撤销判决适用的情形之一的具体行政行为，即属于违法的具体行政行为【3】。
依据《行政诉讼法》第54条第1款第2项以及最高人民法院《若干解释》第57条第2款、58条的规定，人民法院要作出撤销判决，必须符合以下几种情形之一：
1、主要证据不足的。“主要证据不足”是指被告向人民法院提交的证据不能证实其所作出的被诉具体行政行为所认定的有关定性和处理结果的基本事实。行政机关的具体行政行为必须在查清事实的基础上才能作出。反之，在没有查清事实的情况下，作出的具体行政行为，违反了执法机关必须以事实为根据，以法律为准绳的原则，因此予以撤销。但是，被告提交的证据中仅缺少个别枝节证据，不影响定性和处理结果的，不属于主要证据不足。
具体行政行为主要证据不足的主要表现形式有：①具体行政行为认定的事实不清。即具体行政行为认定的事实中，关系到定性或者处理结果的主要事实或情节不清楚。②具体行政行为认定的被处理行为或事实，没有足够的证据证实，或被告举不出证据。③具体行政行为认定的责任主体错误或证据不足。即将非责任主体认定为责任主体，未将责任主体作为责任主体认定，或认定的责任主体缺少有关证据加以证明。④将行为人的身份认定错误,责任能力认定错误。
2、适用法律、法规错误的。适用法律、法规错误，是指被诉具体行政行为适用了不应该适用的法律、法规规范，或没有适用应当适用的法律、法规规范。适用法律、法规错误的主要形式有以下几种：①将行为人合法的行为认定为违法行为,并适用有关处理该类违法行为的法律条文进行定性。②应适用甲法，却适用了乙法。③应适用甲法的某些条款，却适用了甲法的其他条款。④虽引用法没有错，但没有适用该法条中必须适用的部分。⑤适用了尚未生效或已经失效的法律、法规。在实践中，出现这类问题较多的是，行为人的行为发生在新法生效以前，处理在新法生效以后，对这类行为的实体问题的处理，原则上应当适用旧法，程序上应当适用新法。而有些行政机关在处理这类问题时，即都适用新法，或都适用旧法。⑥适用了被处理行为地以外的地方性规及地方性规章。⑦适用法律、法规还包括行政机关应当适用刑法时却适用了行政法的情形。在此种情况下，人民法院应当中止诉讼，，将有关犯罪材料移送有关机关处理，在有关机关作出最终处理后，再恢复诉讼。
3、违反法定程序。“违反法定程序”是指行政主体实施具体行政行为时，违反法律法规方式、形式、手续、步骤、时限等行政程序。法律法规对有关行政程序问题未作明确的规定，有权制定规章的行政机关依据法律、法规制定的有关行政程序的规定，只要与法律、法规的规定不相抵触的，亦应视为“法定程序”。
行政机关作出具体行政行为，应该符合法律、法规所规定的程序。一般来说，行政程序有以下三个方面的要求。
第一、实施具体行政行为的全过程应遵循法律规定的一定的顺序，主要环节和步骤齐全，不能遗漏，也不能颠倒顺序。
第二、具体行政行为的形式要合法，如法律规定采取书面形式的，不得采取口头形式。
第三、具体行政行为必须在法律规定的期限内作出，违反法律、法规对期限的规定，也属程序违法。
法定程序是行政主体正确、及时作出具体行政行为的必要保证，是防止行政主体的有效措施。如果违反法定程序，很可能作出不合法的具体行政行为，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益。因此，违反法定程序的被诉具体行政行为应予判决撤销。
目前，我国一些行政实体法对行政程序的规定不完整、不严密，给行政诉讼的实施带来一定的困难，这一点有待行政立法的进一步完善【4】。
4、超越职权。“超越职权”，是指行政主体在行政管理活动中，行使了法律、法规没有授予的行政权力，或者超越了法律、法规授予的权限。它是一种实体上作为形式的违法行政行为，不论行政主体的行为动机、目的是否正当、合理。只要行为客观上超出了法定权限，即构成超越职权。
超越职权的主要表现形式有：①横向越权。指甲机关行使了乙机关行使的权力。②纵向越权。指下级行政机关行使了应由上级行政机关行使的权力。③地域上的越权。地域职权是确定同级行政主体的行政职权上的权限分工。每一个行政主体只能在法律、法规规定的行政辖区内，行使行政职权，不得超出。一旦超出即属违法。
5、。行政主体作出的具体行政行为虽然在其自由载量权范围内，但违反了法律、法规的目的和原则，并且不合理，称之为。构成的具体行政行为必须同时具备三个要件：①行政主体作出的具体行政行为没超出其法定的权限范围；②该具体行政行为违背或者偏离了法律、法规的目的、原则；③该具体行政行为必须是不合理的。
的主要形式有二种：①主观动机不良。即行政主体明其行为的结果违背或者偏离法律、法规的目的、原则，而基于管理者个人利益、亲属利益、本单位利益，假公济私、的动机，作出不合理的具体行政行为。如，某工商管理所所长在没有合理理由的情况下，将个体工商户黄某经营的地理位置很好的摊位，调整给其亲属，就属的行为。②未考虑应当考虑的因素。即行政主体在作出具体行政行为时，没有把法律、法规规定应当考虑的因素或者按照常理应当考虑的因素作为依据，任意作出不合理的具体行政行为。
撤销分为全部撤销与部分撤销。全部撤销是被诉具体行政行为具有上列五种情况之一，必须全部撤销方能纠正其违法性时，判决撤销具体行政行为。部分撤销是在肯定具体行政行为部分合法的基础上，认定具体行政行为有部分或局部符合应予撤销的五项条件之一，予以分别处理，对不合法部分判决撤销，对合法部分判决维持。
人民法院审理行政案件，可以判决全部撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。
为了有效地保证人民法院判决确定的内容得以实现，保护公民、法人和其他组织的合法权益，行政诉讼法规定，人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告重新作出具体行政行为，而不得以同一的事实和理由，对同一管理相对人作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。同时还规定，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为的，行政机关重新作出具本行政行为时，不受行政诉讼法第55条规定的限制。
关于撤销判决，最高人民法院有关司法解释还规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者他人的合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，除了可以判决被告重新作出具体行政行为以外，还可以分别采取以下方式处理【5】：
①责令被诉行政机关采取相应的补救措施，
②向被告和有关机关提出司法建议，
③发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。
（三）责令履行义务判决及适用条件。
履行判决是指人民法院经过对行政案件的审理，确认被告不履行或者拖延履行法定职责的违法行为存在，判决其在一定期限内履行。行政机关的不履行和拖延履行，既是对自已法定职责和义务的违反，也是对原告合法权益的侵犯。但法院在查证属实后，只能判决被告在一定期限内履行，而不能代替行政机关作出。司法权不能代替行政权。
履行义务判决通常适用于如下情形：
⒈行政许可，作为被告的行政机关不予答复或拖延颁发。
⒉负有保护公民人身权、财产权的法定职责的行政机关，不予答复或拖延履行。
⒊公民申请行政机关发给抚恤金、行政机关拖延发给、不按规定发给或不予答复。
履行义务判决适用于行政机关不作为的行政行为。对行政机关拒绝相对人申请的作为的行政行为，应适用撤销判决并可以判决行政机关重新作出具体行政行为。如果法院经审查确认被告未履行法定职责，但在判决时履行法定职责已无实际意义的，人民法院应当判决确认被告不履行或者拖延履法定职责的行为违法，不再适用履行判决【6】。
（四）变更判决及适用条件。
变更判决是指人民法院经过对行政案件的审理，认为行政处罚显失公正而作出的变更原行政处罚的判决。
《行政诉讼法》第54条第1款第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”人民法院判决变更被诉具体行政行为必须同时具备两个条件：首先，必须是实施行政处罚的具体行政行为。即法律、法规规定定的行政拘留、罚款、停业整顿、吊销营业执照等等行政处罚；其次，必须是“显失公正”的行政处罚。所谓显失公正，仅指行政机关及其工作人员过失地作出畸轻畸重的行政处罚的情形，即行政机关对相对人所作出的行政处罚，虽然在法律规定的范围和幅度内，但对于相对人的违法行为及其情节而言，则明显地过轻或者过重。
如果当事人认为行政处罚的作出没有任何事实依据与法律依据，或都有其他违法情节，即本人无当罚之行为或者本人之行为不当罚，则不属于这里所讲的行政处罚显失公正的范畴【7】。
对于人民法院能否加重被处罚人的处罚的问题，我国宪法和行政诉讼法都规定人民法院审理案件，要以事实为根据，以法律为准绳，从实事求是的角度出发，原行政处罚畸重，可以判决减轻。最高人民法院有关司法解释规定，人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。
（五）确认判决及适用条件。
所谓确认判决是指人民法院审理行政案件终结时，针对被诉具体行政行为的合法与否所作出确认的判决。《若干解释》第57.58条所规定的以下几个条件：“有下列情形的人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：①判决责令其履行法定职责已无实际意义的；②被诉具体行为违法，但不具有可撤销内容的；③被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”在确认判决中，有确认合法、确认有效的判决和确认无效、确认违法的判决两种方式。
1、确认合法、确认有效的判决方式。
在第57条第1款中规定：人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认合法或者有效的判决。
2、关于确认无效、确认违法的判决方式。
确认判决中除前述的确认合法判决、确认有效的判决方式外，在第57条第2款、第58条中还分别规定了确认无效判决、确认违法判决的方式。
确认被诉具体行政行为违法判决适用的情形是：1、被告不履行法定职责，但是判令其履行职责已经没有实际意义；2、被诉具体行政行为是事实行为，该行为违法，但是不具有可撤销内容；3、行政行为违法，但是撤销该违法的具体行政行为将给国家、公共利益造成损失的；4、被诉具体行政行为程序违法，但是撤销该行为将影响其他已经生效具体行政行为的效力的，这时采用确认违法的判决，一方面使行政行为的效力没有丧失，另一方面原告的合法权益可以通过行政机关的赔偿等方式得到救济。
由于确认违法判决同样也是变通性判决，因此不能随意使用。只要被诉具体行政行为有可撤销内容，又应当撤销的，就应当用撤销判决，道理很简单，不能让一个不应当存在的行政行为苟延残喘，否则行政审判就丧失了其本旨。
（六）驳回诉讼请求判决及适用条件。
驳回诉讼请求判决是对原告诉讼请求的否定，是对被诉行政行为或不作为的不同程度的间接肯定。这种判决形式在多数情况下与维持判决具有同等的效力和意义。
驳回诉讼请求的判决形式，在我国有关司法解释中已经有所规定。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定有下列情形之一的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求：①被告不作为理由不能成立的；②被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；③被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；④其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
三、我国现行行政判决种类存在的问题及完善
（一）行政判决种类的设立与立法逻辑的矛盾
行政判决是根据行政诉讼当事人请求，依据事实和法律、法规的规定作出的处理结果。因此，判决只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里才能得出具体问题的判断。而预先设定的法律规定才是法院判决的依据。【8】行政诉讼是从民事诉讼中发展沿变而独成体系的。它与民法、民事诉讼法、刑事诉讼法有着天然的渊源。诉讼请求的内容是决定诉的种类的重要依据，诉讼请求是判决的对象，依据诉对判决的制约性原理，诉的类型就制约着判决的种类【9】。而我国现行的《行政诉讼法》及相关的司法解释中只是明确规定了行政诉讼的判决种类。而没有行政诉讼类型。这种只有判决结果，而没有判决依因的行政诉讼判决制度是我国行政诉讼程序设计上的缺陷。已明确的几种判决形式已经暴露出局限性【10】。之所以出现这种情况，主要是行政判决设立在立法技术上违背了逻辑规律，犯了无因致果，或倒果为因的逻辑错误。正如马怀德教授所说“从行政诉讼判决的种类推定行政诉讼类型的做法是不科学的。”为此，要实现行政诉讼法“救济公民合法权益”的立法目的，要尽快完善这方面的立法。改除行政诉讼中判决种类设立的逻辑错误。使行政诉讼法的判决有因有果，按照由因致果的逻辑顺序正常运转。
（二）行政判决的种类在司法审判实践中的不足
1、维持判决的存在不合理。从司法权的性质看，维持判决的存在是不合理的【11】：
首先，维持判决超出了司法审查的范围。司法权是一种中立性、被动性的权力，司法实行不告不理原则。由司法权的性质，判决要与原告的诉讼请求相衔接。对被诉具体行政行为予以维持超出了诉讼请求的范围。
其次，维持判决妨碍对相对人的救济。一但被诉行为法院维持，由司法具有的最终效力所决定，行政机关不得再行改变。这与建立行政诉讼制度救济相对人的初衷不相一致。
再次，维持判决影响行政权的灵活运用。由于司法权的最终决定性，一但被诉行为被维持，即使以后发现有误，也不得自行改正。
正是由于维持判决的种种不足，大陆法系和普通法系国家都没有规定该类判决【12】。
2、撤销判决界定的违法行政行为的形式及适用条件，存在一些不足之处。
从我国行政诉讼法规定的适用撤销判决的5个条件看，这5个条件不在同一个逻辑层次上。且除此之外还应规定虽符合5个条件却不适用撤销的情形，以便与其也类型的判决相衔接。我国法院还规定可再撤销的同时责令重作，那么法院是否有权指明具体内容呢，有人认为如果指明内容有司法权干预行政权之嫌，但是如果不指明，也可能会和保护相对人合法权益的立法目的相悖。所以应视具体问题而论，在赋予行政机关一定自由裁量权的同时，在特殊情况下，法院可要求行政机关如何行为。
3、对于履行义务判决需要进一步明确。
法院在判决行政机关履行义务的同时，是否应当指明如何行为。如果从司法权与行政权的关系角度看，司法权可以监督行政权，但不能代替行政权，如果从保护当事人合法权益的角度看，则法院可以指明行为的具体内容。所以在原则上，法院应保持一定程度的自律，但在例处情况下，可直接要求行政机关为一定的行为。
4、变更判决应根据社会发展的需要适当扩大其适用范围。
我国现存的变更判决仅适用于行政处罚显失公正的情况下，从发展的角度看，变更判决有必要拓宽到行政裁决案件和行政合同案件。行政裁决案件常涉及被裁决双方的民事权益，如果法院在审理行政裁决案件时，仅有撤销权在，而没有变更权，会延迟对相对人的救济。在行政合同案件中，行政合同除有违法情况外，也有不合理的情况，如果不赋予法院对行政合同的变更权，对不合理的行政合同法院只能维持或撤销，不利于对行政合同争议的解决，且避免撤销后行政机关重做而带来的救济成本高、救济不及时等弊端。
5、对确认判决的定位不准确。
法院审理判决是针对原告的诉讼请求做出支持与否的判决。如前所述，确认合法的判决超越了法院的审判权限。法院确认被诉行政行为合法，与法院的中立地位不符，违背了不诉不审的原则。在一定意义上，确认合法判决与维持判决的意义相当。
6、驳回诉讼请求判决的设计不科学。
针对当事人的请求，法院的答复有三种，支持、驳回或作出情况判决。而驳回判决只适用于不支持诉讼请求的情况。在我国，由于还存在维持判决和确认判决，所在在上述两种判决不适用时，且当事人的诉求不能支持时，方可适用驳回判决。但这种设计存在一定的不科学之处，撤销、履行判决是根据原告的诉求为标准设置的，驳回判决是依法院的答复为标准设置的。从这方面看，驳回判决适用于所有不支持诉讼请求的情况，但目前，我国的驳回判决适用的范围较窄，需要进一步扩大适用。
（三）对行政判决完善的构想
1、从立法上设计科学的诉讼类型。为了能够真正贯彻实施行政诉讼法立法目的，不但要监督和维护行政机关依法行政，而且要保护相对人的合法权益，应当认真对待和分析原告的诉讼请求，正确理清司法权和行政权的关系，合理衡量利益关系，合理解决纠纷和给当事人提供完整救济。充分认识到行政诉讼法关于判决的规定对行政行为的规范作用，坚持严格依法行政标准，吸收行政法学新的研究成果，运用行政行为瑕疵补救理论，健全和完善行政诉讼裁判制度【13】。
2、从行政主体承担责任的方式与行政行为瑕疵的法律补救角度出发，完善现行判决种类。综合考虑，规定撤销判决、确认判决、变更判决、责令履行、驳回诉讼请求判决，增加责令补正判决，扩大变更判决的适用范围，取消维持被诉行政行为、确认被诉行政行为合法之判决规定。
3、慎重对待情况判决，鉴于情况判决实际上赋予人民法院在行政机关严格依法行政与公共利益重大损失之间进行平衡和选择的权力，考虑到中国目前行政执法的实际情况，以及判例对法制建设的影响和法治意识的培养与引导，慎重对待情况判决。
4、借鉴、吸纳和整合国外先进的法律理论，为我国设计科学合理的行政判决。认识行政判决种类的设定直接影响到行政诉讼制度功能的实现【14】。可以增设禁令判决，以满足处理事实侵权行为的需要、阻止侵权行为的发生，有利于法院对原告提供更完全的救济。还可根据和行政诉讼的需要，增设中间判决，为当事人提供及时必要的救济。
四、结语
行政诉讼的基础是立法权和司法权，尤其是司法权对行政权的制约，权力分立或分工和司法独立构成其制度基石。只有在立法和行政分离后，才可能以国家的立法来制制约国家的行政，才可能由独立的司法机关以国家法律为依据来审查行政活动的合法性。司法独立状况制约着行政诉讼的运行，独立而有权威的司法机关是行政诉讼正常运行的必要条件。
行政诉讼是司法机关以诉讼方式解决行政争议的法律制度，它将行政争议蕴含的公民权利与国家权力之间的矛盾纳入和平的司法程序，化解和渲泄了公民等因行政权不法行使产生的怨恨和不满，有效维护、回复正常的社会、法律秩序，既是对公民权益的救济手段，又是国家权力对其合法性的自我回复机制。行政诉讼的发达程度是衡量一国法治发达程度与社会文明程度的重要标尺【15】。行政诉讼判决是行政诉讼的重要组成部分，也是国家意志体现的载体，是司法权监督行政权的表现形式，是维护公民合法权益，平衡公权益与私权益，解决行政纠纷的基本手段。但我国现行的判决形式及种类已经不能适应时代的需要。在立法设计上的缺陷和与适用时的法律空白，不得不引起我们的深思。我们应当不断深入对行政判决的研究，以便能提出更能适应社会发展现实状况的判决形式，以维护公民的合法权益，监督行政机关依法行政。
正如德沃金所说：“法律是一种不断完善的实践”。随着社会的发展，层出不穷的社会现象，对我们的法律提出了新的问题，也促进了我国法律的进步和发展。做为法律人，我们不仅要树立坚定的法律信仰，还要用先进的法学理论指导法律实践。促进法律实然状态和应然状的统一，为促进我国的法治建设、构建合谐社会贡献自已微薄之力。
附录：
注释：
1、应松年主编《当代中国行政法》中国方正出版社2005年第1版第1816页
2、姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社高等教育出版社1999年10月第1版第375页
3、林莉红著《行政诉讼法学》武汉大学出版社2003年3月修订版第199页
4、林莉红著《行政诉讼法学》武汉大学出版社2003年3月修订版第201页
5、林莉红著《行政诉讼法学》武汉大学出版社2003年3月修订版第204页
6、马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2004年4月第1版第420页
7、林莉红著《行政诉讼法学》武汉大学出版社2003年3月修订版第207页
8、〔美〕艾伦•沃森译：李静冰姚新华《民法法系的演变及形成》中国法制出版社2005年1月第一版。
9、蔡志方著《行政救济与行政法学》（一）台湾三民书局1993年版。第143页
10、潘昌峰主编《行政法学研究》1997年第3期第65页
11、马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2004年4月第1版第428页
12、马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2004年4月第1版第429页
13、林莉红著《论行政诉讼法修改定位》摘自《法学》2003年第1期
14、马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2004年4月第1版第424页
15、马怀德主编《行政审判体制重构与司法体制改革》国家行政学院学报2004年1期57页
参考文献：
1、应松年主编《当代中国行政法》中国方正出版社
2、姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社高等教育出版社
3、林莉红著《行政诉讼法学》武汉大学出版社
法律行政论文篇8
论 文 摘 要“以法治国”这一口号被国家提出来已有多年，实践证明，我们国家自从重视法制建设至今，国民的法制观念和法制意识得到了根本的改观：从“行政一言堂”到“民众听证会”；从不被人理解的“秋菊打官司”到“三角钱的厕所收费案”。且不说人们知道、懂得的法律条款有多少，仅仅能从意识上想到用“法律”这一武器来维护自己的合法权益，这对于我们国家“以法治国”的国策方针来说，也是可喜可贺的。一个国家要想真正实现“以法治国”，那么行政法的建设将起着决定性的作用。目前我们国家行政行为的合法性，大都还只是停留在事后补救的层面，这怎么能从根本上解决问题呢？所谓“法的意义”不在于事后的“违法必纠”，而在于事前的“有法可依、有法必依”，从而依法办事。假如行政部门都是在一个行政规范的框架内实施行政行为，并且实施了“法律的一票否决权”，那么事后的行政官司将大可减少。相对来说，行政权是静态的，而行政行为是动态的。那么新的法治应从传统的着重控制静态行政权转换为更注重规范动态的行政行为。国家要想真正把“行政法”当作行政行为日常工作的准绳，而不是作为行为过后的检测，这就要求国家为“法的意义”的实现制造一个平台，即：在行政机关内部设立一个法制委员会，参与到行政行为中来，在行政机关行使职权实施行政行为时，行使“一票否决权”。本文通过对行政法制监督的作用，以及积极监督和消极监督（现行行政法制监督）的对比来阐述“一票否决”在行政行为中的作用。论文关键词：以法治国、行政法、行政行为、行政权、行政法制监督、法律的一票否决权第一部分：行政法在法治建设中的重要性法治的基本意思是依法办事、依法治国、依法管理国家。法治要求政府在法律范围内活动，政府和政府工作人员如果违反法律，超越法律，应承担法律责任。法治的实质是人民高于政府，政府服从人民。因为法治的“法”反映和体现的是人民的意志和利益。法治不等于“用法来治”。“用法来治”是把法律单纯作为工具和手段，政府运用“法”这一工具和手段来治理国家，治理老百姓。“用法来治”的实质是政府高于人民，人民服从政府，因为政府以治者自居，人民被视为消极的被治者。法治作为一种国家社会状态，它既包括对政府的要求，依法行政、依法管理，也包括对公民的要求：人人知法、人人守法。①法治的机制在很大程度上是由民主的新发展所推动的，参与民主必须借助于行政法的规范和保障，行政程序法（规范政府行政行为的法）、阳光法（规范政府行政行为公开的法）、情报自由法（规范政府获取信息和行政相对人从政府取得信息的法）、行政复议法和行政诉讼法，为新的民主形式提供了基本的运作规则，并使这些新的民主形式与传统的民主形式衔接起来②，从而构成了民主的新的机制。当然法治由相对静止向相对动态的转化也是与市场经济的发展相联系的，甚至这种联系是更基本的联系。市场经济的发展，需要相对强有力的行政管理为之提供秩序，而行政权的加强必须有相应的控制、制约机制的加强与之相伴随。否则，不仅不能为市场经济提供秩序，而且还可能破坏已有的秩序，导致新的混乱，损害市场主体的权益，阻碍市场经济的发展。因此必须创制完善的法律以规范政府的行政行为。这种规范政府行政行为的法律就是行政法。相对来说，行政权是静态的，行政行为是动态的。与传统法治着重控制静止行政权比较，新型法治更注重规范动态的行政行为。一个国家，只有在其不仅具有健全完善的控制静态权力的法，而且具有健全完善的规范动态行为的法时，才算进入法治国时代了。很显然，法治国家时代的重要标志是行政法③。第二部分：行政法现行行政法制监督之论述所谓行政法，即是指调整行政关系的规范和控制行政权的法律规范系统。而行政关系主要包括四类：第一类是行政管理关系；第二类是行政法制监督关系；第三类是行政救济关系；第四类是内部行政关系。本文主要论述第二类的行政法制监督关系。本文主要论述第二类的行政法制监督关系，而且本文所谓的“法制监督“不同于现行的国家权力机关，国家司法机关和行政监察机关的法制监督：首先谈谈关于现行的法制监督。行政法制监督关系是行政法制监督主体对行政主体，国家公务员和其他行政执法组织，人员进行监督时发生的各种关系。所谓“行政法制监督主体”，是指根据宪法和法律的授权，依法定方式和程序对行政职权行使者及共所实施的行政行为进行法制监督的国家机关，包括国家权力机关、国家司法机关、行政监察机关。行政法制监督关 系的另一方当事人是行政法制监督的对象，包括行政主体，即国家行政机关和法律授权的组织，国家公务员，其他行政执法组织和其他行政执法人员。所谓“其他行政执法组织”，主要指行政机关委托其行使特定行政职权的组织；所谓“其他行政执法人员”，指不具有国家公务员身份的依法律法规授权或行政机关委托行使某种特定行政职权的人员。在行政管理关系中，作为一方事人的行政主体只能是行政机关和法律、法规授权的组织。国家公务员、受行政机关委托的组织虽然直接行使职权，作出影响行政相对人④权利、义务的行为，但他们不是以自己的名义作出的行政行为，也不由其本身对外承担法律责任，从而不构成一方主体。主体仍是行政机关和法律法规授权的组织。但在行政法制监督关系中，国家公务员、受行政机关委托的组织以及被授权组织和受委托组织的行政执法人员与行政主体一道，共同构成另一方当事人，同属于监督对象。因为他们对自己的行为要由自身承担某引起法律责任，如按受行政处分和承担某些经济责任等。行政法制监督关系是作为行政法制监督主体的国家权力机关，国家司法机关、行政监察机关，与作为监督对象的行政主体、国家公务员和其他对行政执法组织人员，因前者实施者实施法制监督而发生的关系。双方主体如果不是因实施法制监督而发生的关系则不属于此种关系。例如国务院向全国人在或全人大常委员提交的法律案或其他议案，请求其审议而发生的关系，就不是行政法制监督关系；人民法院审理公务员与其他公民之间因民事侵权争议或财产纠纷而发生的关系，也不是行政法制监督关系，这些关系均不属行政法调整。行政法制监督关系因监督主体不同，其关系的内容也存在较大的差别。国家权力机关作为行政法制监督主体时，主要是与行政主体发生关系，并且主要是对行政机关的抽象行政行为进行监督。当然，国家权力机关也可以通过罢免的方式对担任领导职务的国家公务员进行监督，但这不是二者关系的主要内容。人民法院作为行政法制监督主体时，也主要是与行政主体发生关系，它主要是通过行政诉讼的方式对行政主体的具体行政行为的进行监督。当然人民法院在行政诉讼中，也可以通过司法建议的方式，对国家公务员及其他行政执法组织、人员进行监督，但这里显然不是此种监督关系的主要内容。行政监察机关作为行政法制监督主体时，主要是和国家公务员发生关系，它主要是通过追究纪律责任（行政处分）的方式，对国家公务员遵纪守法的行为进行监督。当然，行政监察机关也可以监督行政主体的抽象行政行为和具体行政行为，监督其他行政执法组织、人员的遵纪守法行为，但这也不是此种监督关系的主要内容。行政法制监督关系在行政关系中占有非常重要的地位，调整行政法制监督关系的行政法的法源包括宪法、国家机关组织法、行政诉讼法、行政监督法等。综上所述：法制监督在行政行为的过程中重要性不言而喻，现行的法制监督体制，在行政行为的日常工作和国家的法制建设中，确实起到了极其重要的作用，但是也可以明显地看出法制监督相对于行政行为的滞后性，虽然也起到了纠正错误、及时救济的作用，但对于具体行政行为的有效性和政府行为的公信力不起不到根本的作用。所以说对于行政法的施用上还处在事后监督的层面上，也可以说是消极的监督，那么行政法再怎么健全，也起不到“法”的真正意义上的作用。第三部分：关于积极的行政法制监督的论述洛克指出：“如果一些人同时掌握行政和执行权，就会对人性的弱点——攫取权利构成巨大的挑战；他们会利用手中的立法和行政权使自己不受他们制定的法律的约束，并在立法和执法时，以他们自己的私人利益为依据⑤。对于整个国家是这样，小到行政机关内部也是如此。要想避开“攫取权利”——这一人性弱点，那么在行政机关的抽象行政行为和具体行政行为从头到尾的过程中，都必须要有法制的监督，即变消极监督为积极监督，变事后补救为事前规范，变法律的救济功能为准绳功能。所谓“行政权”即是指国家行政机关执行国家法律、政策、管理国家内政外交事务的权力⑥。从权利内容考察，行政权包括国防权、外交权、治安权、经济管理权、社会文化管理权等；从权力形式考察，包括行政立法权、行政命令权、行政处理权、行政司法权、行政监督权、行政强制权、行政指导权等。行政权是国家权力的组成部分，是社会秩序的保障。人们结成社会，共同生活，就不能没有权力；人们建立国家，进入政治生活，就更不能没有权力，特别不能没有行政权力。同时行政权力也要加以控制和规范，这是因为：第一，行政权同其他国家权力一样，其 作用具有两重性：一方面，他可以为人们提供秩序，使人们能在一个有序的环境里生产、生活，它还可以起积极的组织、协调、指导作用，促进社会经济的发展；但另一方面，国家权力也可以被滥用，国家权力被滥用，既会给人民的生命自由、财产带来严重的威胁，也会阻碍甚至于破坏社会经济的发展。而国家权力不加控制和制约，就必然导至权力被滥用，这是人类几千年的历史已经反复证明了的一条经验⑦。第二，行政权不完全等同于其他国家权力，它与公民个人、组织有着更经常、更广泛、更直接的联系。很多人一辈子可以不与法院、人大会等机关直接打交道，但他们都必然与行政机关打交道（出生后行政机关即要对之进行出生登记，甚至在出生前其父母即要到行政机关为之申领准生证，死亡后行政机关要为之注销户口）。公民在人生的任何阶段，甚至每年、每月、每日都要与行政机关打交道。例如，出行要接受交警监督、工作获得收入要向行政机关纳税；结婚要去行政机关领结婚证；办企业要向行政机关申请办理营业执照；盖房要经土地规划等行政机关批准出国要向行政机关中草药请办理护照等等。行政权对行政相对人权益的影响是最直接的，无论是行政处罚，行政强制，还是行政许可，行政征收，或是行政给付，行政裁决，都会直接影响相对人的权益。立法虽也会影响相对人的权益，但它对相对人的影响大多是间接的（需经过司法或执法）。司法权对相对人的权益的影响虽然表面上看是直接的，但实际上，司法是一种裁判，一种求济。司法通常不是直接赋予权益或剥夺权益，而是在相对人权益发生争议或受到侵犯时，法院对之予以裁判和救济。由于怀立法权、司法权等其他国家权力相比，行政权最经常、最广泛、最直接涉及到行政相对人——公民、个人、组织的权益，且行政权实施的程序远不及立法权、司法权行使的程序严格、公开、从而使行政权最容易导致滥用和腐败。在一些地方，一些时候，人们常常给行政机关及其公务员行贿，却没有或很少给立法机关及其人民代表行贿，人们虽然也会给法院的法官行贿，但法院的法官不可以任意决定一审判决不经二审程序而发生法律效力。因此行政权最需要予以控制和制约。第三，在现代社会中，行政权相对于立法权和司法权，有膨胀和扩张的趋势，现代行政权已不再是纯粹的执行管理权，而且含盖了越来越多的准立法权和准司法权；行政机关自己制定规范，自己执行规范，自己裁决因执行规范而发生的争议、纠纷，在这种将数种权力集中一个机关的情况下，如果没有控制和制约机制，权力的滥用将是不可避免的。⑧正是由于以上原因，建立和完善对行政权的控制、制约、规范机制是必要的、必须的，而控制、规范行政权机制的最重要的环节就是行政法。那么，行政法怎样控制和规范行政权呢？从整体上考虑和分析行政法的规范可知，行政法主要从三方面控制和规范行政权；其一，通过行政组织法，控制行政权的权源。行政组织法的基本功能是规定各个不同行政机关的职权，行政机关只能在行政组织法规定的职权范围内实施行政行为，越权无效，而且要承担法律责任。这样，就可以防止行政机关的总权力和各个具体行政机关的分权力无限膨胀，使之限定在执行国家法律、政策、管理国家内政、外交事务的必要范围之内。其二，通过行政程序法规范行政权行使的方式。行政权对行政相对人权益影响，不仅在于其权限的范围，而且也在于权力行使的方式，后者甚至更重要。一个行政机关，权力既使再大（如可以限制公民的人身自由），但如果其行使方式有严格的程序规范，遵守一套公开、公正、公平的程序规则，则其对行政相对人权益的威胁并不会很大；相反，既使其权力很小（如仅可对公民进行小额罚款），但如果其行使方式没程序制约，可任意行为，则其对相对人权益亦可造成重大威胁。因此，行政程度法是行政法的重要组成部分，它是保证行政权正确、公正、有效行使的最重要的手段。其三，通过行政法制监督法，行政责任法、行政救济法制约行政权的滥用。行政程序法和行政组织法是在事前控制行政权的范围和事中规范行政权行使的方式，以防止越权和滥用权力。虽然有这种事前和事中的法律规范，但对于行政权的行使者来说，行使行政权质量的如何，还主要靠行使者们的自身的思想素质的高低和法制意识的深浅，以及法律知识的多少，所以说要想使行政职权的行使高效、准确、合法，这就要求有一个及时、权威的法制监督体制。当然现行的行政法制监督法，行政责任法、行政救济的事后监督作用也可忽视，监督法为行政权行使是否遵守法定权限，法定程序提供监督机制；责任法为滥用行政权的行为提供法律责任追究机制；救济法为受到滥用行政行为侵犯的行政相对人提供法律救济机制。行政法即是通过这三种途径对行政权进行 控制、制约和规范，调查这三种行为的三类法律规范即构成行政法的三大组成部分。 第四部分：结论事实胜于雄辩，关于本论文的观点——事前的法制监督体制即法律对行政行为的一票否决权，笔者将用一案例来说明这一论点的必要性：二00三年，笔者曾在一企业担任办公室主任一职。一天，忽然接到区工商局下发的一份《处罚告知书》，大概内容是说我们公司在散布的广告宣传单上没有明显的广告标志，因此罚款八千元。事情原来是这样的：我们公司是一个生产、销售牛奶制品的企业，其中有一个业务就是送奶工程。为了迎接中秋节，公司印发了一个小单子，内容是：在中秋节前五天里新订一份送奶业务，可获公司赠送两箱箱装牛奶。运作程序是送奶员在送奶时直接把宣传单放入收奶箱中，接到处罚告知通知书时，这一活动已过了两个多月。当时由于公司生产任务重，一直没把它当作一回事，后来又陆续收到了《处罚通知书》，在这过程中工商局相关人员也电话通知了几次说：在一起研究研究。我们一直认为工商人员是想骗吃骗喝的，所以没理睬。到后来，果真收到了法院的传票，称区工商局已向法院申请了强制执行。这下我们单位急了，赶快交涉，幸亏还未过行政复议时效，于是就向市工商局申请了行政复议，理由是：根据《广告法》第十三条规定：通过大众传播媒介的广告应当有广告标志，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。而我们所印制的这个宣传页，本身就是广告的形式，而且是通过直接送到客户的收奶箱中，以达到目的，显然不是通过大众传播媒介而作的广告。从而申请撤销区工商局的处罚决定。后来区工商局也撤回了强制执行的申请，同时也主动找到我们请我们也撤回行政复议，事后就不了了之。从这一事例中可以看出，从头到尾没有一点积极的意义，不但消耗了国家和企业的人力、财产以及国家的司法资源，而且最可悲的是行政行为在人们心中的公信力的大打折扣。假如区工商局在这一行政行为的初始，就有一道法律的程序作为制约，那么事情就不会发展到最后的既耽误了时间又影响了形象。对于企业来说，虽然最后也是运用法律这一武器来维护了自己的权益，但是企业所投入的精力和时间将是不可挽回的，同时也挫伤了企业为适应市场经济而轻装上阵，大胆经营的积极性。要想把行政行为法制监督，从咨询监督角色调整为决策的角色，这要靠国家的行政体制改革，不但在行政机关内设置法制委员会、更重要的是让“法律”这一因素参与到所有行政行为的决策中来，从而更接近真正的法治：（一）所有对国家的治理活动，都以事先公布的法律为依据，无法则无治；（二）在国家权力与法律发生矛盾冲突时，法律是有否定权力的力量，是国家权力服从于法，而不是法律服从国家权力；（三）法治以政府权力的滥用为主要防范对象，政府权力以公民权利为运用界限，确保政府权力与公民权利的和谐统一；（四）不因行政领导人意志的转移而改变既有的秩序，不因政府的更换而影响公民的权利生活。行政领导人是在法律之下，而不是凌驾于法律之上。⑨ 注释、 ⑧孟德斯鸠论述三权分立的必要时，认为权力集中于一个人或一个机关之手，就必然发生专制，产生奴役。参见：孟德斯鸠《论法的精神》，商务印书馆1997年版第154页。⑨参见徐显明主编《法理学教程》中国政法大学出版社，1999年版第123-124页。
法律行政论文篇9
从国外典型的立法例来看，西方国家界定行政赔偿范围是以概括性规定为原则，特殊排除为例外，即在规定了行政赔偿责任的构成要件和国家责任豁免的范围之后，就不再对行政赔偿范围做具体规定和详细列举。而国家责任豁免所排除的内容，则主要为侵权行为的排除对于受损害利益不直接排除。但我国《国家赔偿法》在行政诉讼法规定的基础上，针对实际存在的情况和现象，采取概括与列举并用的方法，规定了行政赔偿的范围。
行政赔偿的范围根据行政侵权行为可分为侵犯人身权的行政赔偿和侵犯财产权的行政赔偿。我国《国家赔偿法》在总则第2条作了如下概括规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在第二章第一节对行政赔偿范围作了详细列举，具体范围有：
1．人身权侵权的行政赔偿范围
根据国家赔偿法第3条规定，侵犯人身权的违法行为具体有：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；（3）以殴打等暴力行为或者教唆他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为。（4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡的违法行为；（5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
2．财产侵权的行政赔偿范围
根据国家赔偿法第4条规定，侵犯财产权的违法行政行为具体有：（1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；（3）违反国家规定征收财物、摊牌费用的行为；（4）违法侵犯财产权造成损害的其他行为。
3．国家不承担赔偿责任的情形
根据国家赔偿法第5条，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因为公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。
我国国家赔偿法之所以采取这种不同于大多数西方国家的立法体例。主要是考虑到我国的国家赔偿制度尚处于初创时期，无论是理论与实践经验还是财政能力因素都没有具备条件扩大赔偿范围，在法律适用中采取保守的态度是一种务实的做法。
当今世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期。目前行政赔偿制度比较发达的英、美、法、日等国行政赔偿范围已日益具体、细化。当前，我国《国家赔偿法》颁布将近10年，对行政赔偿范围所作的界定还是比较窄的，尤其是一些当时存在争议的侵权损害行为的处理，既没有直接列举在赔偿范围之内，也没有被排除条款所包含进去，不利于实践中的应用。加之我国政治，经济体制改革速度惊人，今非昔比，国家承受能力的问题也将不再成为障碍，而权利保护的需要则会相对突出。另外中国随着加入WTO，与世界法律制度接轨是我国法律界面临的迫在眉睫的重大任务。为此，应对行政赔偿范围进行调整，并逐步拓宽行政赔偿范围。
一、可赔偿的行政侵权行为范围
国家机关及其工作人员违法行使对公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害，可能是直接的、人身上的或财产上的，也可能是间接的、精神上的。因此在可赔偿的行政侵权行为的范围拓宽上有以下几方面：
（一）精神损害。精神损害是指对人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲伤、忧虑气愤、失望等。从世界范围内赔偿法发展情况看，赔偿范围已经从物质损害赔偿发展到精神损害赔偿，精神损害已被许多国家纳入赔偿范围。在韩国、日本等国，一般认为国家赔偿法中所说的侵害包括精神损害。本文认为，精神损害虽然无形，但确实存在，其受害程度也并非完全不能确定，而且精神损害本身往往不会单独存在，在多数情况下都会再导致受害人物质上或身体上的损害，对一些受害人来说远甚于人身或财产损害，不给予适当赔偿难以弥补其损害。而精神损害在民法领域已经广泛地给予物质赔偿，具有精神损害赔偿的一些成功的先进经验。同时国家在行政法律关系中作为具有权力、经济优势一方的主体，对精神损害亦应给予物质赔偿。因此，本文建议至少应将达到相当严重程度的精神损害纳入国家赔偿之列，并给予特定范围的、概括性的、适当的物质赔偿。
（二）对人身权含义作扩大解释。人身权，在我国宪法学中包括人身自由不受侵犯，人格尊严不受侵犯以及同人身自相联系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护。在我国民法学中，将人身权分为人格权和身份权。人格权又分为亲权、监护权、著作权、发明权等。在我国《国家赔偿法》中纳入国家行政赔偿的范围的人身权损害，主要是人身权中两项最基本、最重要的权利，即人身自由权损害和生命健康权损害。由此我们可以清楚看到，民法、国家赔偿法都把人身权的范围规定得比宪法中规定的人身权的范围要小。本文认为，同一概念的内涵、外延在法律中的规定应当一致。因此，国家赔偿法中的人身权的界定及范围应当和宪法的规定项一致，借鉴民法的有关规定，尽快完善起来，实现对公民人身权的最大保护。
（三）公民政治权利损害。从我国《国家赔偿法》的规定来看，仅对行政机关及其工作人员违法行使公民的人身权财产权造成损害予以赔偿，而对公民其它的权利损害则没有规定。人身权、财产权只是公民权利中的一小部分，也是最基本的，随着我国全面小康社会的建设，人民对政治权利的要求也更加强烈，参政议政的能力和水平逐渐提高，而不是仅仅满足于经济利益的获得。事实上，政治权利是公民的最高权利，是最能体现公民作为人的价值的权利。我国宪法中明确规定了公民的各项政治权利，并要求各级国家机关保障实施，造成损害应给予赔偿。行政法是全面落实宪法的一个部门法，更加要求全面保障落实公民的各项权利并承担损害赔偿责任。因此，本文以为，在我国经济和文化不断发展，人民民主意识不断提高的情况下要最大限度的保障公民政治权利的实现。（四）间接损害。间接损害与直接损害相对应，不是指实际已经受到的损害，而是指可以预期受到的利益损害，即现实可得利益损害（指已经具备取得利益的条件，若无侵害行为发生，则必可以实现的未来利益）。现行《国家赔偿法》立法时，出于我国经济发展水平和国家财政负担能力以及间接损害的认定与技术有一定的难度，中国国家赔偿法的操作经验不足的情况考虑下，采取有限赔偿原则，对于财产损害的赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。但随着中国经济的发展，国家财政状况的逐步改善，财政负担能力的逐步提高及不设立对人身和财产间接损害的国家赔偿，对许多公民、法人和其他组织来说往往会显失公平等方面考虑，把对间接的人身与财产损害，纳入国家赔偿法的范围是必要的，也有利于我国的国家赔偿法的稳定。当然，应将间接损害的赔偿限定在一定范围内，如对有合法证据证明的间接损失进行赔偿。
二、不承担行政赔偿责任的行为范围
不承担行政赔偿责任的行为范围又称为行政赔偿责任的例外或限制，西方国家的这部分又属于国家责任豁免的范围。不承担行政赔偿责任的行为范围上，本文认为以下几点要调整：
（一）抽象行政行为。
从众多国家法制传统看，国家对立法行为原则上不负赔偿责任，但这一原则很少在法律中明确规定。现在有部分国家对抽象行政行为进行赔偿，其条件包括：首先，立法行为已被确认为违宪或违法；其次，立法中并未排除赔偿的可能性；再次，实践证明，很多抽象行政行为因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监督不断加强。所以，本文认为，考虑抽象行政行为主体对行为相对人损害的部分赔偿或补偿具有其必要性，同时也符合社会发展的需要。
（二）自由裁量行政行为
自由裁量行为属于具体行政行为。自由裁量权在国外早期一般属于国家责任豁免的范围。美国联邦侵权求偿法第2680条规定就有明确表示。在法律规定上，我国没有直接的依据将自由裁量权纳入国家责任豁免范围，但从行政诉讼法第54条规定看自由裁量行政行为仅在和显失公正的情况才给予纠正，实行的是有限的国家责任豁免。在赔偿诉讼中，自由裁量行为是否引起国家赔偿，本文认为，行政机关享有的自由裁量主要是合理性问题，如果认为自由裁量行为都存在违法性问题，则设立自由裁量权失去法律意义；如果实行绝对豁免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合理性为由主张免责，不利于保护受害人合法权益。因此，实行以豁免为原则，以赔偿为例外的相对豁免比较切实，符合国家赔偿法的立法精神。
（三）公有公共设施致害行为。
法律行政论文篇10
行政机关行使行政权力，执行法律，主要有两种方式，一是制定规范，又称抽象行政行为，即国务院根据宪法、法律，制定行政法规，国务院部委根据法律、行政法规，制定规章，地方政府还要根据法律、行政法规和地方性法规，制定规章。二是依法作出具体行政行为。这两者都要按照党的十五大的要求：“一切政府机关必须依法行政，切实保障公民权利。”
规定行政法律制度的，统称为行政法。从性质上说，行政法是关于行政权的法，是关于行政权的授予、行政权的行使和运作以及对行政权的授予、运作和行使进行监督的法律规范的总和。
这里所说的法律规范的总和，是指行政法是由众多法律规范组成的。这与民法、刑法一般都有法典不同。因此，行政法就有一个调整范围的问题。行政法大致由三部分组成：
第一部分，关于行政权的授予和组织行政机关的法律。大致由行政组织法、行政编制法和公务员法等法律组成。
第二部分，关于行政权的行使和运作的法律。这部分法律数量最多，内容最为庞杂,称为行政行为法。
行政权的运作大致有两种情况，一种情况是按行政管理事项划分的行政权具体运作的法律。行政机关管理的事项有多少种类，这部分法律就可分为多少种类。其中有些部门还可自成体系，诸如公安、环保、税务等等。这种法律为数众多，范围极广，一般称为部门行政法。另一种情况是与各级政府和各个部门都有关的法律和规则，各级政府和各个部门都必须遵循。如行政立法的规则；关于行政执法的法律，包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政程序等法律。这里介绍的主要是和各级政府各个部门都有关的全国统一的一些行政法律制度。
第三部分，对行政机关的组织、行政权的行使和运作进行监督的法律，统称为行政监督法。如行政监察法、审计法、行政复议法、行政诉讼法、行政赔偿法等。
以上三个部分，就是行政法的范围。
下面根据依法治国、依法行政的基本精神，分别介绍上述三个方面的法律制度。
（一）关于行政组织法
行政组织法是规范行政机关的职能、组织、编制的法律。按照宪法，我国行政机关是权力机关的执行机关。因此，行政机关行使的行政权力是权力机关通过法律授予的。行政机关自己不能给自己授予权力，必须由法律授予。正因此，行政机关必须遵循职权法定原则。行政机关不能行使法律没有授予的权限。这部分内容在行政组织法中以性质、地位、职权、职能等形式表现出来。
权力的载体是行政组织。行政组织法还要对行政机关的机构设置和相互关系；行政机关的层次与幅度、编制与职数、活动方式；行政机关的成立、变更和撤销的程序等作出规定。这些都由行政组织法加以规范，以避免主观随意性。这就是党的十五大报告所提出的行政机构的组织、职能和编制必须法定化的要求，是依法行政的重要的不可缺少的组成部分。
我国目前已经有两部重要的行政组织法，即国务院组织法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法中的地方政府部分。这两部法律对规范国务院和地方政府的职权和组织，起了重要作用。但多年来的实践也证明，长期以来，我国行政机关职权不清、相互交叉冲突的情况比较突出，有些部门甚至行使了一些自己不能或不该行使的权力；政府职能转变不能适应市场经济的需要；机构臃肿，人浮于事，编制不断扩充、膨胀的问题始终难以解决，等等。说明已有的行政组织法没有完全起到应有的规范和控制作用，以至不得不多次求助于发动大规模的机构改革来解决。此次机构改革以后，成果是否能巩固并继续得到发展，是公众关心的焦点问题之一。要解决这个问题，唯一的办法是党的十五大指出的方向，即把机构的组织、职能、编制法定化。为此，加速制定、修改和完善行政组织法应该是当前立法的重要课题之一，这也是世界各国的实践所证明了的。首先是要完善已有的行政组织法，其中国务院组织法需要修改和充实，尤其是组织、编制部分；地方政府组织法线条过粗，缺乏可操作性，可以考虑仿照建国初期的办法，分为省、自治区、直辖市、市、县、乡以及派出机关等各级组织法。目前在实践中问题最多的是各部门的组织简则。50年代中期曾制定过十几个部、委、局的组织简则，此后即付阙如。80年代后用三定方案代替组织法，作为过渡，也是一种办法，但不能代替组织简则，要通过制定各部门组织简则的办法来解决职权交叉冲突和机构设置的随意性等问题。
根据我国在编制方面长期存在的问题，是否可以考虑单独制定行政机关编制法，主要规范两项内容：
一是行政机关人员的总定员。以改革后的编制为基础，每年由总理向全国人大报告总编制数后由全国人大决定，原则是总数逐年减少或持平，不能增加，由全国人大控制总数。至于行政机关内部，由行政机关自行调节，可以全国定总数，也可分中央与地方，或地方再分省定数，但总数不能超过上一年。与此同时，属于国立的事业单位，也同样要控制总数。事业单位仍然会有发展，但所需编制要在总定员中调节，在若干年内不能增编。
否则，只控制公务员总数就会失去意义。
二是对编制的管理，主要规定行政机关在内部调整人数时，关于编制的提出、审查、论证和批准的程序。关键是论证程序。
通过程序控制编制，并规定随意扩大编制的法律责任。从广义上说，公务员也属于行政组织的范畴。各国对公务员的管理都是通过法律进行的。1993年国务院已制定了国家公务员暂行条例。
我国公务员制度已试行数年，积累了比较丰富的经验，实践也迫切需要进一步完善公务员制度。将国家公务员暂行条例上升为公务员法的条件应该说已经成熟。
（二）关于行政行为法
行政机关依法行使权力，管理公共事务，直接或间接产生法律后果的行为，统称为行政行为。与所有行政机关都有关的共同性的行政行为，大致可分为行政立法行为、行政执法行为两大部分。
1、行政立法行为是指国务院制定行政法规、国务院各部各委员会制定部委规章，省、自治区、直辖市政府、省会市和经国务院批准的较大市政府制定地方规章的行为。规章是否可称为法，尚有争论。此外，有规章制定权以外的政府和部门，还要制定很多行政规范，统称为其他规范性文件。
从我国实际情况看，行政立法需要解决的问题有三。一是行政法规和规章的权限，它们与法律和地方性法规权限的区别和关系；二是行政立法的程序；三是法律规范之间的冲突及其解决，也即对行政立法的监督。
目前我们正在制定立法法，上述行政立法中的三个主要问题，都是立法法中需要解决的。
首先，关于立法权限的划分。行政立法中有两项最基本最重要的原则，即法律优先原则和法律保留原则。法律优先原则或称法律优位原则，是指其他国家机关制定的一切规范，都必须与全国人大制定的法律保持一致，不得抵触。这在我国宪法和有关组织法中有明确规定：国务院根据宪法、法律制定行政法规，国务院各部、委根据法律、行政法规制定规章，地方政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。宪法规定的“根据”原则，至少应该是要求行政机关制定的规范，必须与法律保持一致，不得抵触。据此，行政处罚法也规定，在法律已设定行政处罚的情况下，行政法规可以再作具体化的规定，但必须在法律规定的违法行为、处罚种类和处罚幅度的范围以内。对规章作了更为严格的限制性规定。总之，下一位阶的规范要与上一位阶的规范保持一致。这是依法行政最重要的原则之一。法律保留原则，也就是立法法中所规定的“国家专属立法权”。即有些事项的立法权只属于法律。立法法草案对此作了明确的列举，其中，最为重要的应该是关于公民基本权利，包括人身权，财产权，言论、集会、结社、出版、游行、示威等政治权利，、受教育权等权利的保障。如果要对公民的上述基本权利作出限制或不利的设定，只能由法律进行，即该项立法权只能属于法律。但在一定条件下，法律可以将其中某些本应由其设定的权力授权给行政法规或地方性法规、规章等行使。如1984年9月全国人大常委会通过的《关于授权国务院改革工商税制有关税收条例草案试行的决定》，又如行政处罚法规定，在法律没有设定行政处罚的情况下，将除人身自由处罚以外的处罚设定权授权于行政法规，这属于相对保留的情况。授予多少，其他法律规范就可以设定多少。没有授予的，就不能设定。例如不能将处罚、收费的设定权授予其他规范性文件。还有一些立法设定权，如限制人身自由、行政强制执行权等则只能由法律设定，不能授权其他国家机关。这属于绝对保留的情况。这是依法行政又一最基本的原则。
其次，关于行政立法的程序。行政立法程序是使行政立法充分体现民意的重要保障，为此，必须完善行政立法程序，其中的关键在于设置听证程序。一切与公民权利、利益有关的立法，都必须听取利害关系人的意见和专家的论证意见。立法要听取和尊重人民群众的意见，这是社会主义民主最重要的表现形式之一。
再次，关于行政立法的监督。广义的监督包括法律解释、纠正行政立法与法律不一致，以及解决行政立法特别是规章之间的冲突等问题。目前，行政立法与上位阶法律规范不一致，以及规章之间的冲突，都比较严重。立法解释跟不上实际需要，这就需要有监督和解决冲突的原则和机构。宪法对立法监督机构是有规定的，但实践中难于启动。比如，全国人大常委会的监督就难于启动。这里有两个问题需要认真研究：一是是否需要设立专门的解释法律和解决冲突的机构，二是如何启动监督的程序问题。
2、行政执法行为，又称具体行政行为，涉及的范围更广，法律制度也更多。但从公民的角度说，无非就是权利性和义务性两大类。权利性行政行为，包括赋予公民为某种行为的权利，如许可；或为某种行为的资格，如律师资格；也可能是在公民违法的情况下依法剥夺其某种权利，如吊销执照。义务性行政行为主要是依法使公民承担某项义务，如纳税；或依法免除某种义务，如免税。据此，下面介绍几种在市场经济条件下最常适用的法律制度。
（1）行政许可制度。
行政许可是行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，以书面证照和其他方式允许其从事某种行为，确认某种权利，授予某种资格和能力的行为。
许可是一项极为重要的法律制度，是国家为维护经济秩序和社会秩序，保护资源和生态环境，促进经济发展，保障公民权利等而设立的具有多方面功能的制度，为世界各国所普遍重视和广泛运用。
许可的本意是禁止的解除。对一般人都限制或禁止，但对符合条件者解除限制或禁止。如对一般人都禁止驾驶汽车，但对取得驾驶执照者却允许开车，就是一种许可。驾驶汽车需经许可，其原因在于，驾驶汽车可以大大提高行动效率，因而给汽车驾驶者带来利益；但驾车有潜在的危险性。许可的目的就是控制其危险性。
许可因其控制程度的不同而有特别许可，如佩枪许可；一般许可，如采矿许可；以及符合公开、法定条件即可登记的许可等，还有各种专业资格的设立和取得制度等等。近年来还建立了一大批与许可相联系的各种年检等检查制度，我国已在广泛的领域里建立了许多许可制度。几乎所有的法律、法规、规章都无不规定各种批准和审批制度。很多许可制度在实践中发挥了重要的作用，但由于我国没有一部统一的行政许可法，因而各个领域许可制度的建立显得无序，甚至出现某些混乱。一些并不需要许可的事项，纷纷被规定必须经某些行政机关“批准”。其别值得注意的是许可与收费的联系，一项许可、批准、年检，就要收费若干，成为某些行政机关创收的手段之一。也许这正是出现乱设许可的关键原因。另一个重要问题是许可的设定与程序。一方面，许可没有设定权的限制，一些无设定权的政府或政府的各部门、部门内的各机构都纷纷自设许可制度，百姓办事有盖不完的章，走不完的程序，以致背离了效率与便民的原则，并且潜伏着许多引发腐败的危机。另一方面，诸如许可的听证制度、不得单方面接触的制度、时限制度、效力制度、许可标准和条件的公布制度等等，都尚未建立，因此，制定统一的行政许可法，健全和完善我国的许可制度，是十分必要的。制定行政许可法已经列入九届全国人大常委会立法规划，希望这一至关重要的法律能早日出台。
（2）行政处罚制度。
行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人和其他组织依法予以制裁的制度。它在国家行政管理中占有很重要的地位，属于国家三大法律责任，即行政、刑事、民事法律责任中的行政法律责任。全国人大已于1996年通过了行政处罚法，它所建立的主要原则和制度是：
第一，行政处罚法确立了几项具有普遍意义的重要行政法原则。1.处罚法定原则。行政机关实施行政处罚，必须有明确的法律依据。法无明文规定不得处罚，它与刑法规定的罪刑法定原则一起，为建设社会主义法治国家作出了基础性的贡献。公民只有在实施为法律所明文禁止，并规定要给予惩罚的违法行为的情况下，才有可能受到惩罚。2.处罚适当原则。行政处罚应与公民违法的事实、情节和社会危害相适应，不能过重过轻。这也就是在处罚领域里的公正原则，这一原则在行政机关作出不利于公民的决定时，应该普遍适用。3.听取意见原则。行政处罚法规定，在作出处罚决定前，必须听取对方的陈述和申辩，否则，行政处罚无效。其后，在行政处罚的程序中又规定了听证程序，即当作出严重的处罚决定时，当事人可以要求听证的制度。所有这些都说明我国正在逐步完善一项重要的法律原则：在行政机关作出影响公民权利的决定时，必须充分听取对方的意见，不能不听。这是我国社会主义民主的固有含义。听证制度把这一民主原则法律化、制度化了。
第二，行政处罚的设定。设定或称创设，是指对何种行为可以给予处罚，以及给予何种处罚的法律确认。行政处罚法第一次将处罚的设定权与规定权分开。规定是指已有上位阶法律规范规定了行政处罚的情况下，下位阶规范就只能在上位阶规范所规定的行为、种类、幅度以内作具体化规定。行政处罚是对公民、法人和其他组织的人身权、财产权依法给予损害的制裁措施，而人身权、财产权又是公民诸多基本权利中最为重要的权利，因此，行政处罚的设定权只能属于法律。但由于实际情况的需要，不可能由法律包揽一切行政处罚的设定，这就需通过法律将部分设定权授予其他国家机关。根据行政处罚法的规定，授予行政法规的设定权比较大，除人身自由处罚外，行政法规可以设定其他各种的处罚；授予地方性法规的设定权要小一些，除人身自由处罚外，吊销企业营业执照的处罚也不得设定；授予规章的设定权就更小，只有警告和罚款两项。其他规范性文件一律不得设定行政处罚。这是法律保留原则在行政处罚法中的具体体现，对其他涉及公民基本权利的立法有普遍借鉴意义。
第三，行政处罚的程序。行政处罚法关于处罚程序的规定，是我国法律首次对具体行政行为的行政程序作出最为完善的规定。行政处罚程序分为两大部分，即作出处罚决定的程序和执行程序两大部分。
（1）行政处罚的决定程序又分为简易程序和一般程序。简易程序即当场处罚程序；一般程序即需要调查取证的程序和听证程序。行政处罚法对行政机关作出处罚决定的程序作了比较全面的规定。这一规定对于规范行政处罚权的行使和保护公民合法权益都起了很好的作用。其中关于听证程序的规定，是我国法律第一次建立的制度。此后，听证制度又为价格法所吸收。立法法草案中关于立法程序的规定，也引进了听证制度，相信今后会有更多的法律规定听证制度。应该说明的是，行政处罚法所规定的听证，属于正式听证，即审讯式听证，在形式上近似于法院的开庭审理，但听证是在行政系统内进行的，程序也较庭审简单。在实践中用得更多的是非正式听证，虽也有听证官主持和听取意见，但程序较正式听证更为简便。
（2）行政处罚的执行程序有两点特别引人注意，一是建立了行政处罚的裁执分离制度，即作为处罚裁决的机关和收缴罚款的机关分离；二是建立行政处罚的收支两条线制度，即罚没所得必须全部上缴财政，与处罚单位的财政要完全脱钩。行政处罚法还对不执行裁执分离制度和收支两条线的机关和个人，规定了严厉的法律责任。国家权力的行使不能以赢利为目的。这是世界各国政府都严格遵守的一条原则，否则，必将增加人民负担和导致行政机关的腐败。行政处罚法建立的这两项制度，也应该是其他行政行为法律中必须确立的制度。
（3）行政收费制度。
广义上说，行政收费是行政征收的一部分。行政征收是指行政机关根据法律法规的规定，以强制方式无偿取得相对人财产所有权的行为。行政征收包括税收和行政收费两部分。由于税收已是一项比较严格的法律制度，而乱收费问题尚未解决，因而人们把更多的注意力放在收费制度方面。行政征收具有强制性、无偿性的特点。由于征收涉及公民的财产权，因而还应具有先定性和固定性，即应按法律规定预先确定的标准收取。行政收费与税收的区别在于，税收是一般征收，用于国家的一般支出；收费则是由于特别支出的需要，因而要特别征收。
例如，证照的收费。证照是发给某些人的，就不能用税收来支付制作证照的成本，而要由取得证照者支付成本费。排污企业的排污行为将造成国家的特别支出，因而有必要用收取排污费这种特别征收来增加排污企业的负担。我国的行政收费广泛存在于各个领域，名目繁多。有些是依法、必要的收费，有些则属于乱收费。解决乱收费的关键在于把收费纳入法制轨道。第一，收费涉及公民的财产权，因此，应该和税收一样，其设定权属于法律，经法律授权，法规、规章才能取得设定权。和行政处罚遵循的原则一样，规章以下的规范性文件一律不得设定收费；第二，必须按特别支出由特别收入予以满足的原则，划清收费与税收的界线，清查我国的收费项目，应该费改税的，加快改变进程；第三，收费必须由法定的有收费权的行政机关收取；第四，收费必须遵循严格的法定程序。公民、法人或其他组织对收费决定不服的，有权获得司法救济，要畅通申请复议和提讼的渠道。党和政府正在花大力气整顿收费工作，根本的途径还是要依靠法治。
（4）行政强制制度。
行政强制包括三项制度：一是行政强制执行。在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政决定中所科设的义务时，有关国家机关可以强制其履行义务。
如拆迁房屋、拍卖财产等；二是行政强制措施，这是行政机关针对公民、法人或其他组织的人身或财产依法采取的预防或制止危害行为或危害后果发生的强制行为，如扣留、查封、扣押、冻结等；三是即时强制，这是指行政机关在遇有重大灾情或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采取的强制措施，如对传染病患者的强制隔离等。这三项制度在性质、内容上有区别，但都采取强制手段，故可统称为行政强制。行政强制是行政机关为了维护良好的经济和社会秩序，保证行政决定的执行，纠正违法行为，保护公民合法权益和公共利益所必需的手段。但这些手段直接涉及公民的人身权、财产权和其他基本权利，因此，对这些权力的行使必须谨慎，加强控制，且严格遵循法定程序，防止滥用。
我国在行政实践中已形成一些制度，如：1）在行政强制执行方面，根据已有的法律规定，可以概括为这样的原则，即申请人民法院强制执行为一般，行政机关自行强制执行为例外。例外是在法律授权的前提下，法律规定哪一行政机关在哪一方面具有行政强制执行权，该行政机关才有强制执行权，否则，都要申请人民法院强制执行。这一制度与国外很不相同。在英美法系国家，强制执行权是司法权的一部分，行政机关要强制执行，只能通过诉讼；在德奥等大陆法系国家，则认为强制执行权是行政权的一部分，但须有法律的授权。我国似介乎两者之间，既考虑行政效率，又注意保护公民权益。行政强制执行的设定权归于法律。
2）在行政强制措施方面，行政机关要取得行政强制措施权，一般也要有法律、法规的授权。实践中这方面的问题似乎更多。其中劳动教养制度最引人关注。按法律条文表述，劳动教养属强制教育措施。其实从性质上说，属于行政处罚。但行政处罚的处罚种类中没有列入劳动教养，因而目前仍按强制措施对待。由于劳动教养在实践中存在诸多问题，因而迫切需要全国人大常委会对这一涉及人身权的重大问题作出决定。这些制度共同存在的缺陷是法律几乎很少对这些权力的行使规定具体严格的程序，而程序正是正确运用这些手段的基本保障。制定行政强制措施法已经列入九届全国人大常委会立法规划，正在研究起草。
（5）行政裁决、裁判制度。
这是指行政机关充当解决纠纷和争议的中间人，对行政争议和民事纠纷作出裁决和裁判的制度。也有人将此称为行政司法制度，以示与一般具体行政行为的区别（关于行政机关解决行政争议的行政复议制度将放在行政监督部分介绍）。
解决民事纠纷，本应是法院的职责，但现代社会的发展，使解决纠纷的技术性、专业性增强，且纠纷的数量也大为增加，行政机关拥有各类专家，且人数众多，而法院的人数毕竟有限，因而需要行政机关先行裁决，不服的再进入司法程序。同时，行政裁决虽采用准司法程序，但毕竟带有很强的行政色彩，程序相对简略，且不收费，因而受到人们欢迎。由行政机关裁决与行政活动有关的民事纠纷，已成为世界性的发展趋势，英国有二千多个行政裁判所，美国的行政法官制度也类似于这种制度。
根据我国的法律规定，我国也设置了行政裁决与裁判制度。
主要有：
1）对自然资源的确权裁决，如对土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权、使用权的裁决；
2）民事赔偿的裁决，如治安管理处罚条例中关于民事赔偿的裁决；
3）根据专利法、商标法的规定，由行政机关组织的专利复审委员会和商标评审委员会对专利和商标纠纷案件，包括行政争议和民事确权纠纷的裁判等等，都属于行政裁决、裁判制度。设立这些制度是完全必要的，但共同的缺点是缺乏对裁决、裁判程序的规定。
（6）行政程序制度。
世界很多国家都制定了行政程序法。
将行政程序法典化，也许是20世纪行政法领域中最重大的事件之一。行政程序是行政机关作出行政行为的程序，是规范行政机关为达到行政目的而必须经历的步骤、采用的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序的法律规范的总称。实际上，程序就是操作规程。没有程序保障，实体权利义务是无法实现的。当然，没有实体规定，程序就是空洞的、无意义的。实践中常反映有些法律难以操作，主要原因之一，就是缺乏具体的程序规定。行政程序是行政机关正确作出行政决定和实施行政决定，提高行政效率，保护公民权益的最基本的保障。行政程序法大致包括三个方面，一是行政立法的程序，二是行政机关作出具体行政行为的程序，三是对行政行为进行司法审查的程序。我们已经有了行政诉讼法，司法审查的程序已经解决；行政立法的程序将由立法法解决。因而我国的行政程序法将以规范行政机关作出具体行政行为的程序为主。1989年行政诉讼法颁布后，全国人大常委会法工委曾组织一些专家研究行政程序立法问题。当时鉴于对行政程序的理论研究和实践情况的了解还不够深入。人们对行政程序的重要性的认识也不足，制定统一的行政程序法尚有一定困难。因此，决定先就市场经济条件下行政机关普遍常用的几种手段，诸如行政处罚、行政许可、行政强制和行政收费等单独立法，待条件成熟时，再制定统一的行政程序法。据此，先制定了行政处罚法，使行政机关在作出对公民、法人或其他组织的人身权、财产权不利影响的决定时，有了明确的程序规范。正在研究起草的行政许可法，将就行政机关作出对公民、法人或其他组织有利、授益决定时的程序作出规范。
处罚程序和许可程序是两种很不相同的重要程序。虽然如此，它们毕竟只是范围广泛的行政程序中的两个方面。近几年来，行政程序问题开始引起人们的注意，因而在一些单行法中也规定了一些有关的程序，但比较简略，且不统一。因此，从长远看，仍然需要制定一部全面的行政程序法，使所有的行政行为都有最基本的程序可以遵循；也避免了单行法律中不断重复规定某些必经程序。制定行政程序法的时机正在日益成熟，希望能把行政程序立法列入下一个五年立法规划。
（三）关于行政监督法
行政监督是国家监督体系中最主要的组成部分之一。因为行政权力总是国家机关中权力最大、人数最多，对国家和社会的发展最为重要，和人民群众关系最为密切的权力。世界各国都有一套行政监督方面的法律制度。我国有关的制度也比较健全，关键是如何更充分地发挥这些制度的作用。除了人民代表大会及其常务委员会对政府的监督外，最主要的还有行政系统内部的监督和司法机关的监督。
行政系统内部的监督，主要有上级对下级的层级监督和行政系统内的专门监督。层级监督制度有些已形诸于法律，有些为内部文件，主要制度有报告工作制度、执法检查制度、审查批准制度、备案检查制度、考核奖惩制度等等，最近通过的行政复议法所建立的行政复议制度，也可认为是层级监督的一种，虽然是很特殊的一种。
关于专职从事监督工作的审计机关和监察机关的监督，我国已经制定了审计法和行政监察法。根据审计法的规定，在政府内部监督范围内，审计主要是对本级政府各部门和下级政府预算的执行情况和决算、预算外资金的管理和使用情况；政府部门管理和社会团体受政府委托管理的社会保障基金、社会捐献资金及其他有关基金、资金的财务收支等进行审计监督。审计部门在行使职权时，拥有要求报送权、检查权、调查权、制止并采取措施权、通报权及处理权等多方面的权限。根据行政监察法的规定，行政监察是监察部门对行政机关及其公务员的行政效能和清正廉洁两方面进行的监督。监察部门在行使监督权时拥有检查、调查权、建议处分权等比较广泛的权力。内部监督的主要问题是如何依法充分发挥它们的作用。
行政复议制度是行政系统内的一种特殊监督形式，指公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向上级行政机关申请复议，由复议机关作出复议决定的制度。
由于行政复议实际上是上级对下级的监督，因此，与行政诉讼不同。根据新通过的行政复议法的规定，行政复议的范围比行政诉讼要宽，用一句概括的话来说，一切侵犯公民权益的具体行政行为，除行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定外，都可以申请复议。不仅如此，公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其权益的具体行政行为所依据的规章以下的其他规范性文件不合法时，也可以在申请复议时一并提出审查申请。这就使行政复议的范围远远超过原行政复议条例所规定的范围。同时，在行政复议中，公民、法人或其他组织不仅可以对具体行政行为是否合法，要求进行审查，也可以对该具体行政行为是否合理，要求进行审查。这也反映了行政复议的行政监督性，而行政诉讼中，人民法院对具体行政行为则只能进行合法性审查，除行政处罚外，原则上不作合理性、适当性审查。
行政复议不仅是上级行政机关对下级的监督，它又是公民、法人或其他组织不服下级行政机关的具体行政行为，因而向上级行政机关申请复议，要求复议机关作出一个公正裁判的救济行为。因此，行政复议制度的关键，在于复议机关能否作出一个公正的决定，以保障申请人的合法权益。法律规定，除了有些案件法定必须先申请复议外，大部分行政案件都由申请人自由选择，既可以先申请复议，再提讼；也可以直接提讼。如果行政复议不能做到公正复议，申请人就会放弃复议而去直接提讼。
行政监督最强有力的法律制度是行政诉讼和国家赔偿制度。
我国1989年制定了行政诉讼法，1994年制定了国家赔偿法，法律也已经完备。行政诉讼俗称民告官制度，是通过法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查的制度。由于它拥有一套严密的程序，因而它在行政监督方面发挥了巨大的作用。行政案件已从每年几千件发展到1998年的近十万件。
行政诉讼是保护公民合法权益的强有力的制度，同时它在协调行政机关与公民的关系，维护社会稳定方面有着重要的作用。
对行政机关来说，行政诉讼是从监督的角度促进依法行政的制度。行政诉讼法第一次确立了具体行政行为合法与违法的标准。只有证据确凿（以事实为根据）、适用法律法规正确（以法律为准绳）和符合法定程序的具体行政行为，才是合法的具体行政行为，人民法院才能判决维持。对主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权和的具体行政行为，人民法院可以判决撤销或部分撤销，并可责令被告重新作出具体行政行为。正是在行政诉讼法的推动下，行政机关依法行政的自觉性有了很大提高。“依法行政”逐步进入政府工作报告，成为各级政府施政的基本方针。
根据行政诉讼法的规定，人民法院有权对具体行政行为是否合法进行审查。人民法院除行政处罚外，一般不作合理性、适当性审查。人民法院审理行政案件时，以法律法规为依据，参照规章。
行政诉讼法关于行政诉讼中被告承担举证责任的规定，是行政诉讼法最重要的规定之一。既然行政诉讼是对行政行为是否合法的审查，因此必然要求被告行政机关承担举证责任。如果被告不能以充分的证据证明其具体行政行为合法，那就要承担败诉的责任。
国家赔偿法是与行政诉讼法同一类型的法，都以监督行政机关的具体行政行为是否合法为主要任务。国家赔偿法所建立的行政赔偿责任制度是行政诉讼制度的继续和发展。应该说，赔偿制度的建立，加强了对行政机关依法行政的监督力度。
法律行政论文篇11
(一)行政关系与行政法律关系研究现状
行政法的调整对象，即行政主体在实现国家行政职能过程中形成的各种社会关系。有学者作三大类概括：行政权力的创设、行政权力的行使以及对行政权力监督过程中发生的各种社会关系，并将其称为“行政关系”，其性质属于事实关系。行政法对此类事实关系予以调整形成行政法律关系。这种认识是对行政关系、行政法律关系范围最广义的理解。有学者作两大类概括：行政管理关系和行政法制监督关系，并将其统称为“行政关系”，其性质属于事实关系。行政法对这种事实关系加以调整形成行政法律关系。这种对行政关系和行政法律关系的理解窄于第一种，因为它没有涉及由于行政权创设而形成的社会关系。有学者另作两大类概括：行政关系和监督行政关系，二者均属事实关系，但对行政关系作了很窄范围的限定，只相当于上述第二种理解中的“行政管理关系”，而且强调行政法律关系仅指由行政法规范调整的受国家强制力保障的行政关系。而对监督行政关系调整后形成的是“监督行政法律关系”。
(二)行政关系与行政法律关系研究中的问题
据此，对行政法调整的特定社会关系，学术界已有了三种不同的理解和两种术语表达：其一，行政法调整的社会关系包括在对行政权创设、行使以及对其监督过程中形成的各种社会关系，统称为行政关系；其二，行政法调整的社会关系包括行政管理关系和监督行政的关系，统称为行政关系；其三，行政法调整的社会关系包括行政管理关系和监督行政的关系，但不是统称为行政关系，其中只有前者即行政管理关系称为行政关系，后者则称为监督行政关系。以上观点从不同的范围角度出发，阐释了行政法特定的调整对象，但都不同程度的存在不足之处：其一，对行政关系的研究不能跳过对行政权力设定的研究。行政法学研究的核心是行政权力，对行政权力的研究分为权力设定和权力运行两个层面，其中对行政权力设定的研究又是整个研究的起点。其二，即使认为行政关系是行政权力运行的产物，也不能得出行政关系一定是事实关系的结论。行政关系与行政权力密切联系，而行政权力本身即是一种法律权力。作为该种法律权力产物的行政关系其本身不可能是一种纯粹的事实关系。
二、行政关系与行政法律关系研究新视角
法学界关于行政法的理论基础主要有三种观点：管理论、控权论和平衡论。大多数学者认为，管理论是我国计划经济时代的产物，在市场经济时代已无用武之地；控权论和平衡论目前仍是学者们争论的话题。事实上，无论是管理论、控权论还是平衡论，在行政法学领域都具有非常重要的意义，只是各自发挥作用的阶段不同而已。
(一)行政权力：行政法的研究对象——行政法的生命力
行政权力是行政的基本依据，是国家行政机关执行法律、管理国家和社会公共事务的权力，是国家权力的重要组成部分。“没有宪法、法律的赋予或授权，行政机关或者其他组织不得行使任何行政权力，无法律依据即不得做出行政行为。近代意义上行政权产生的理论基础是国家权力的划分学说。孟德斯鸠提出的“三权分立”学说，成为近代意义上行政权力产生的理论依据。
(二)行政关系：基于管理目的的行政法对公民全体与行政权力之间关系调整的结果——静态的、授权性质的、行政权力信托法律关系
行政关系是公民社会为实现对国家和社会公共事务的有效管理，授予行政主体行政权而产生的法律关系(某种意义上说属于一种宪法关系)。理解和掌握其涵义，须把握三个特点：第一，行政关系是一种静态法律关系。因为在这一过程中，公民社会只是将管理国家和社会公共事务的权力转移给行政主体，权力本身并未发生实际的运行。第二，行政关系是一种授权法律关系。权力的转移即是一种授权。第三，行政关系是一种信托法律关系。行政权力在本源上属于公民全体，但其作为一种资源所具有的稀缺性决定了行政权力的行使必须采取所有权与经营权分离的模式。
(三)行政法律关系：基于控权目的的行政法对公民个体与行政权力之间关系调整的，结果——动态的、控权性质的、行政权力运行法律关系
行政法律关系是公民社会为实现对国家和社会公共事务的有效管理，对行政主体行使行政权进行监督而产生的法律关系。要理解和掌握其涵义，须把握三个特点：第一，行政法律关系是一种动态的法律关系。因为在这一过程中行政主体开始了行政权力的运行。第二，行政法律关系是一种控权性质的法律关系。行政权力的强制性、自我扩张性和易腐性，致使行政权力极易走出合法的界限。因此，必须对行政主体行使行政权力的状况进行监督。第三，行政法律关系是一种行政权力运行法律关系。这一点前文已述，需要指出的是，这里所讲的“行政权力的运行”是相对于行政关系中行政权力所处的状态而言的。超级秘书网
(四)行政关系、行政法律关系：基于平衡目的的公民权利与行政权力的平衡器——实现行政法秩序的强大思想武器
对比行政关系和行政法律关系可发现：前者是公民全体基于信任将管理国家和社会公共事务的权利授予行政主体，以确保公民社会的正常运行；后者是公民个体基于对行政主体行使行政权力的不信任，对行政主体行使行政权力的行为进行监督。这深刻地揭示出行政法产生于公民社会的矛盾心理。解决这一矛盾心理的方法就是通过先授予行政主体行政权力，再控制行政主体行使行政权力，从而达到公民社会权利与行政权力的和谐、平衡发展。
三、行政关系与行政法律关系确证
(一)行政关系与行政法律关系的性质
法律规则从功能上可分为调整性法律规则和构成性法律规则。前者是对已有行为方式进行调整的规则，在逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身。后者是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，在逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。行政关系的生成是行政法中构成性法律规则调整行政权设定关系的结果，而行政法律关系的生成则是行政法中调整性法律规则调整行政关系的结果。行政关系和行政法律关系同属法律关系范畴：行政关系是行政法律关系的前身，行政法律关系是行政法继续调整行政关系的结果，是一种“法律关系”的法律关系。
法律行政论文篇12
行政处分（Verwaltungsakt）概念、具体行政行为概念分别是德国行政法（学）、中国大陆行政法（学）上的“基础性”和“功能性”的概念。其“基础性”是因为它们在传统行政法上的核心地位，在“高权行政”模式下，一般的、抽象的行政法规范转化为具体的、特定的权利义务关系均依赖于行政机关作成行政处分（或具体行政行为），这种“具体设权性”的功能使得它们成为行政法学理上的行政法律行为概念；而其“功能性”则是指它们是为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，而并非纯粹学理上的的概念，在德国行政法（包括深受其影响的日本、我国台湾的行政法）以及中国大陆的行政法中，行政相对人提起行政诉讼以行政处分（具体行政行为）为前提条件1。基于行政法控制行政权保护人权的基本精神，学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。这种为扩大受案范围所作的“功能性”考量甚至影响了学理上行政法律行为理论的建构与发展，使其在传统的民事法律行为理论的基础上发生了嬗变，形成行政法上特有的法律行为理论。20世纪60年代，德国学者对完全传统的“法效意思说”进行修订，最终使独具特色的行政法律行为理论成型(或称为行政法上“法的行为”Rechtsakt)2，其理论基础被称为“客观意思说”，这一理论极大地扩张了行政法律行为（行政处分）的涵盖范围，从而扩大了行政诉讼的受案范围，并迅速成为大陆法系行政法中的主流学说。
然而，“客观意思说”的确立虽然在诉讼实践层面上扩张了行政相对人的诉权，但却在学理上陷入了顾此失彼的境地。包括德国学者在内的众多学者运用已经脱离了经典民事法律行为意蕴的“客观意思说”诠释行政法律行为，但反过来又用传统“法效意思说”为标准来鉴别行政法上的事实行为，使得法律行为、事实行为这一对本属于行政法上的基本概念变得令人难以捉摸。3
笔者认为，对根基不深、年轻的中国行政法而言，就一些基本概念进行梳理、诠释的工作仍需众多学者戮力耕耘，这是作为法律科学分支的行政法学真正的研究起点和基础。本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理，试图对其作出追本溯源式的阐释，为理顺行政法律行为理论（这个在行政法上鲜有系统研究的问题）作出尝试。
二、“法效意思表示”说的建构与适用范围
法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则；作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，开成学说中令人瞩目的独立领域，其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。4在法理上，一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现：其一是法定主义方式，法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括，只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是法律行为方式，当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。法律行为的核心内容是行为人的意思表示，它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”。与法律行为相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原则，行为人的意思表示具有较大的活动空间，法律行为制度适用的范围也较广阔。“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式在行政法中的重要地位。但行政关系的变动不拘、纷繁复杂使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。如我国《产品质量法》规定，行政机关可对销售失效、变质产品的企业，处以没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得1—5倍的罚款，或吊销营业执照的处罚。某企业涉嫌销售失效、变质产品，行政机关欲对其处罚，但仅凭实定法的规定，具体的权利义务内容根本无法确定，因为法律对“销售失效、变质产品”这一行为的后果设定了多种可能性；另外，对该企业是否构成“销售失效、变质产品”的认定也存在变数。为了保证所有行政法律关系内容的实现，法律赋予行政权享有一定的裁量空间，以确定特定法律关系中的权利义务。裁量的实质是行政机关的意思表示，通过行政机关的主观意志活动以确定特定的权利义务关系。台湾学者翁岳生认为，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”5裁量在行政活动中的广泛存在，表明法律行为调整方式在行政法中是不可或缺的。传统德国行政法的法律行为之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“主观法效意思说”将行政法律行为界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为。6在法理上，法律行为设置的原初意义是：弥补法定主义调整方式不足的、在具体的法律关系中的意定设权行为。行政处分概念针对具体事件设定权利义务的法律特征使之当然成为行政法上的法律行为。1910年柯俄曼(Kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书、以及学者F1elner对柯俄曼理论的修正使行政处分概念在学理上基本成型。7行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。
这种基本依照民法上的意思表示理论建构起来的行政法律行为在行政法中到底有多大的适用空间呢？与典型的民事法律行为相比，行政机关并不能通过意思表示像民事主体那样自由地选择、创设行为对象。8而对于行政法律关系的客体和权利义务内容，行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。行政机关意思表示范围的有限性，使得大量的并非基于行政机关的意思表示、但在客观上对行政相对人权益产生重大影响的行政活动都被视为非行政法律行为而排除在司法审查的范围之外。即使是在裁量的范围内，裁量选择也不具有绝对的自由。在行政法中，强行法对行政机关的裁量选择（意思表示）设置了一系列的规则，这些强行法的规定集中体现为行政法的合理性原则或比例原则，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等。9
由于传统行政法律行为适用范围的狭小，为了顾及其作为进入行政诉讼之“管道”的功能，行政法又不得不对其涵盖范围作扩张性的解释。意思推定规范的准用即是这种扩张性解释的具体表现之一。意思推定规范本质上是某种“法定的或拟制的”或“具有法定效力的定型意思表示行为”，在行为人有意思表示的前提下，甚至不妨在行为人无此类“意思时亦被当作意思表示处理”。10为了使每一合法成立的法律行为均具有明确完整的法律意义，保障交易安全，民事法律行为制度中的许多情形均适用意思推定规范，它起到了弥补行为人具体意思表示疏漏，减省实际表意内容、简化交易过程等作用。在行政法律行为中，行政机关的意思表示虽有一定的自由选择余地，但法律仍对其表意过程、形式和内容作了种种限制，如原则上须以书面形式，内容须明确、可行，须告知行政相对人权利、义务等。行政机关意思表示的疏漏、简省只会导致行政处分（具体行政行为）的无效或可撤销。在这层意义上，意思推定规范对于行政法律行为几无适用之余地。但在行政权负有积极作为义务的情形中却是例外，若人民依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照机械的意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”人民不得提起救济，实与行政法保护人权服务人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在这种情形中发挥了作用，行政机关未明确作出意思表示而被推定为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。各国（地区）行政立法中，均有意思推定规范的存在。如，我国台湾的《诉愿法》第2条第2项规定“中央或地方机关对于人民依法声请之案件，于法定期限内应作为而不作为，致损害人民权利或利益者，视同行政处分”；11等。
尽管如此，这种以民事法律行为理论为基础建构起来的传统行政法律行为概念的适用范围仍是十分狭窄的。按照传统的行政法律行为理论，行政法上所有的执行均属事实行为，12执行行为须有行政处分为依据，执行行为中行政机关的主观意志并不能直接产生法律效果，执行行为依附于它所依据的行政处分产生法律效果，因而是事实行为。即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人权的行为亦被视为事实行为而不得提讼。在传统理论中还存在着准法律行为概念，其中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示作为。13对于准法律行为，传统的做法是排除于诉讼范围之外。
三、“客观意思”说
以民法中的“法效意思”理论为基础的行政法律行为，由于其适用范围十分有限，已无法适应现代行政救济法扩大人民诉权的发展趋势。第二次世界大战以后，传统理论在德国行政法学界遭到批判，60年代，德国法学者已拒绝采纳传统学说，逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。这种新的理论可称为“客观意思”说，14至今已为欧陆各国、日本、中国以及中国台湾地区的行政法所接受，成为确立行政法律行为制度之准则。
“客观意思”说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令人支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，15是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政法律行为理论，已全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为的客观效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政法律行为的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种行政法律行为的理论建构，已与民法上的法效意思表示理论有着本质的区别。
值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但大陆法系学者并未完全截断行政法律行为与民法中经典法律行为理论的衔接，他们将新的理论称之为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”16之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。17“客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观行为效果推定出其主观意思表示。按照这个理论，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即适用意思推定而被拟制为法律行为。“客观意思”成为是行政法上特有的一种意思表示，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为Rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。18
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”19我国大陆的行政法学虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但实际上也吸收了“客观意思说”，无论是最高人民法院的司法解释还是学界的通说，均主张具体行政行为“产生法律效果”或“对相对人实际影响”这一特征，而不问其拘束力是否源自于行政机关的意思表示。20
四、法律行为与“法的行为”：理论与实务的界别
通过上文的梳理，我们大致可以把握行政法律行为理论演变的线索：从民事法律行为理论的“法效意思说”逐渐转变为只注重客观法律效果的“客观意思说”。这种转变的源动力完全来自于行政救济实务扩大行政相对人诉权的诉求。
然而，这一功能主义式的转变却构成了对法律行为制度的“离经叛道”，“客观意思说”实际上已完全脱离了法律行为制度的原初意义——通过意思表示创设权利义务关系，以至于德国学者不得不作出调和，将根据“客观意思说”产生的所谓的行政法律行为冠名为“法的行为”(Rechtsakt)，以免产生混淆。法学是一门注重理论积淀、继承和研究规范的学科，“法学贵在发现，不贵在创设”，21法律行为制度滥觞于罗马法，经过长期的精密锤炼，已成为现代法学理论、民法学中的一个十分精致的概念，堪称法学中的经典理论，这一制度是大陆法系法学中基础性构造之一。基于功能主义的考虑对它进行修正容易导致学理上的混乱。众多学者在“客观意思说”确立数十年之后仍然用“法效意思”解释行政法上的法律行为与事实行为，恐怕与此不无关系。
基于上述认识，笔者认为，有必要对理论与实务两个层面的“行政法律行为”进行界别。在行政救济制度的实务层面，将根据“客观意思说”界定的所谓“行政法律行为”称之为“行政法上法的行为”，行政处分概念、具体行政行为概念属于此范围；在学理上，仍然沿用“法效意思说”确定行政法律行为，中国的行政法学可用“行政处理”这样的概念以示与救济法上具体行政行为概念的区别。这样的界别并非多余，一方面可确保学理性概念的独特性，使行政法律行为与经典法律行为相衔接，注重学术规范；另一方面又顾及了学理研究和司法实务不同的需求。
1晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。（参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页）
2参见（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第14——15页。
3有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）；另有学者认为，行政机关的行为只要受法律调整，都是行政法律行为（参见方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第144页）等等。据笔者统计，有关这一话题的不同观点不在10种以下。
4参见董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版第1页。
5（台）翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，注2书第41页。
6见（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1988年版，第301页。
7有关柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理论介绍参见注2翁岳生书第3页一第4页。
8无论是授益行政还是侵益行政，行政处分的对象均不能像民事法律行为中的赠与、合同、婚姻那样，行为人存有较大的自由选择空间。
9见朱新力著：《行政违法研究》，杭州大学出版社，1999年版，第126—127页。
10郑玉波：《民法债编论文选辑》（二上），第306—309页，转引自注董安生书第272页。
11见注5翁岳生书，第536页。
12同上注。
13观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。见（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1994年版，第84页；注13林纪东书第351-354页。
14参见注2翁岳生书第5页。
15注2翁岳生书第14页。
16《现代汉语词典》，中国社科院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆1987年版，第644页。
17参见佟柔主编：《中国民法学、民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第218页；王利民等著：《民法新论》，中国政法大学出版社1986年版，第76页。
18注2翁岳生书第15页。
法律行政论文篇13
论文关键词:行政法 行政管理 行政控权 行政平衡论 论文摘要:本文通过对两种富有代表性的传统行政法理论——“行政管理论”与“行政控权论”的成因和实质进行分析，并对二者的理论基础进行比较之后，得出本文作者所倾向的观点——行政平衡论，并对其在我国的存在价值和可行性进行讨论。 对于有“动态宪法”之称的行政法来说，其在国家生活中所起到的重要而不可替代的作用，怎样才能对行政法理论基础有一个全面明晰的认识，笔者认为必须从行政和人类社会发展的历史脉络中去找寻答案。 一、对“行政管理论”的认识 行政法萌芽于何时?这一问题众说纷纭。如果将公民权的崛起作为行政法产生的标志，行政法确应发端于资产阶级革命胜利后，但如果将权力机关与相对方管理与被管理关系作为界定行政法的标准，行政法似应肇始于古代，古代行政法(即指古代奴隶制和封建制国家的行政法)是行政法的重要组成部分，其理论内核与近现代的“行政管理论”异常近似，对“管理论”的研究有很重要的作用。 古代行政法与当时历史条件下经济上的人身占有和政治上的专制独裁相适应，带有浓厚的人治色彩，其特征有三:1、是专制的附属品，体现帝王的意志，没有任何民主的内容。2、功能单一，只是作为官吏控制百姓，帝王控制官吏的合法工具。一方面表现为多规定行政机构的权力，另一方面则表现为多规定农民和奴隶的义务，甚至不规定权利。3、不是独立的法律部门，与民、刑诸法合体。不难看出，古代行政法所倡导的理念与近代资产阶级革命胜利后以民主和法治为第一要义的控权行政法格格不入，它没有在西方找到生存的土壤，却在东方生根发芽，在战时的德国、日本，前苏联和我国建国后七、八十年代盛极一时，成为这些国家行政法的指导理论，形成了现代“行政管理论”。 该理论的倡导者往往认为行政权的有效行使比保障公民权更为重要，德国的特别权利关系论就代表了这样一种观点，麦耶作为德国行政法的权威人士和集特别关系论之大成者认为:“国家对人民的一般普遍性的综合关系是一种大的权利关系，在狭义方面，国家和个人之间还可成立另一种权利关系，即特别权利关系，……特别权利关系中，行政权享有自由活动的余地，人民有对行政权服从的义务，基于此概括的服从义务，国家和公共团体为达成特定的行政目的所为必要行政命令和强制，不必另有个别之法律依据……”这种具有极强的权力本位色彩的理论“颇能适合亚洲传统之历史背景，尤其符合战前日本军国主义之思想……”日本行政法学者几乎毫无例外的接受了该理论而未提出异议。至此，以行使国家行政权力为目的，对相对人进行管理作为理论内核的现代行政法基础理论的重要一支——“管理论”已初步形成，而其发展直至强盛是在前苏联。 前苏联著名行政法学家瓦西林科夫论述“行政法规范”范畴的若干问题时，更是明确行政法作为国家管理工具的性质，“因为行政法调整的是组织国民经济、社会文化、政治管理活动的广泛社会关系，所以它的规范就是国家用以进行管理的必要的和非常重要的法律工具。”而另一苏联著名学者马诺辛则认为:“行政法的特点产生于行政法的调整对象，从本质上说就是行政法调整对象的一些性质和特点。……在苏维埃法律体系中，行政法规范的任务是调整苏维埃国家管理范围内的社会关系。这种调整的目的在于保证管理关系的参加者的行为符合苏维埃国家的政策。这是通过规定国家机关、社会组织和公民在管理活动方面的权利和义务来实现。”总的说来，前苏联的行政法学者对行政法都有着极为相近和共同的认识，即“行政法是国家进行管理活动的法律工具。”而我国最初对行政法的理论基础进行探讨时，由于政治经济以及国际环境等多方面的原因，我国对行政法的认识与苏联极为相似，这一点可以从我国最初的一些行政法定义中看出如张尚族教授对行政法的定义:“行政法是现代国家据以进行各个方面国家行政管理的法规的总称。”还如张焕光等人合编的《行政法基本知识》是这样表述行政法概念的:“行政法是一切行政组织和管理法规的总称。”依上文所述，管理论的特征已经依稀可见:1、行政法的性质定位于国家管理的工具，其宗旨主要在于保障行政管理的有效实施。2、行政法的核心部分是关于行政组织、行政管理活动的法律原则和规则，疏于对公民权益的救济和保障。3、国家行政权力巨大而广泛，干预范围覆盖社会生活的各个领域，而缺乏相应的、有益于维护公民权益的制度约束。 总体说来，“管理论”在保证国家权力的实施，维护国家、集体利益和提高行政 效率方面是有益的，在人类历史发展的特定时期和特定国家有着进步的意义，但是从整体上来看，它过于强调国家和公共利益，以行政权的“畅通无阻”为价值取向，对行政法律关系中处于弱势的个人利益“漠不关心”。已经无法适应现代国家管理和经济发展的需要，是一种片面的、残缺的理论。 二、对“行政控权论”的了解 以控制行政权力为指导思想的传统行政法在资产阶级革命胜利后产生，其理念与资产阶级所倡导的民主和法治相适应，被许多学者认为是真正现代意义上的行政法，它产生并盛行于十九世纪的英国。其产生的深层次原因是经济领域和思想领域内自由主义的盛行，而西方最早的自由主义思想源自于十七世纪的洛克。“洛克的思想的总的趋向是崇尚个人主义，甚至有时把它置于公共利益之上;与此相适应，他提出了限制国家权力的思想，以至于他被人们称为‘个人主义之王’和‘自由主义的鼻祖’。” 洛克学说的以下内容对我们了解“控权论”认知模式的知识环境，会有所启迪:1、公民的生命、健康、自由、和财产权利神圣不可侵犯。2、国家和政府的目的仅仅在于消极的保护公民已经享有的自然权利，法律也只能在较小的范围内限制权利。3、即使是国家最高权力，未经公民个人的允许，也不得侵犯其财产权。 其思想正与当时英国在经济领域内倡导的“富国裕民”的重商主义不谋而合，同时极大地影响了后世人们对与政府职能密切相关的行政法的认识。这种影响深远和巨大，在其后英美法系的法学家关于行政法的著述中屡见不鲜，如英国宪法学家戴雪在名著《英宪导论》中关于英法行政法的比较中就可看出。戴雪对英国法治和法国的行政法做了详细的比较以后得出结论，认为英国没有行政法。在这种对行政法的重大误解的背后，我们可以发现戴雪对规范行政机关和公民个人关系的法律的一种要求，即对个人自由的明显偏好和对行政权力潜在的敌意。他认为法国行政法的两个基本观念与英国人的法治理念相悖:一是政府及其领导的公务员享有相对于公民的特殊权力，二是普通司法法院不得干预行政法院行使行政权。基于此戴雪得出英国没有行政法的结论并评论道:“的确，为支撑理性专制主义而创建的机制，渐被法学家和改革者利用，以促进法律自由，但是，永远不应遗忘的事实是，法国行政法肇端于赞成政府特权的观念，认为政府特权系全民利益的适宜保障……而且，对于一个英国人而言，很难相信行政法院会给予个人自由于每一个英国人。”[11]在各方面都深受英国影响的美国，在对行政法的认识上也与英国一脉相承:“哈耶克和德沃金都以不同的方式从戴雪的讨论中发掘出合理内核，并且使他的洞察适应于现代宪政的要求。”[12] 基于以上论述可以看出传统“控权论”的形成过程和原因，该理论从形成的那一天起就在英美法系国家树立了其不可动摇的地位，并对后世产生了深远的影响，应该说，其影响力和被认可程度是超过“管理论”的。二十世纪，英美国家的行政法理论和制度实践以及相应的社会背景条件都发生了较大的变化。这种变化主要有:1、频繁的经济危机促使英美资本主义经济从自由放任向国家垄断过渡，尢以施行:“凯恩斯主义”的罗斯福新政为重大转折点，政府对市场开始进行主动干预。2、与经济制度相适应，要求政府转变职能，由消极的“守夜人”变为积极的“警察”。3、现代集约化的大工业生产使团体之间的合作趋向日益明显，这就摧毁了旧的个人主义和自由主义产生的原因和基础。 这些变化使拥护传统行政法控权理论的学者出现了分化，一些著名的英美学者并未放弃传统，对待行政法的态度仍未有大的改变:“行政法定义的第一个含义就是控制政府权力的法，无论如何，这是此科学的核心。”[13]“为了完成如此多的社会服务和管制计划，强有力的政府机器必须设置和运转起来，对它们又必须予以经常的政治和法律控制，以防止其‘凶暴’横冲直撞。”[14] 但是以拉斯基、詹宁斯为代表的现实主义学派开始对传统控权理论提出挑战并予以变革，他们的理论包括:1、把描述法律和行政的关系作为行政法研究的新目标从而形成新的行政法概念，即“行政法是所有关于行政的法律，而不仅仅是控制行政权力的法律。”2、承认行政权为社会利益提供服务是正当的，詹宁斯指出，“法律家的任务不是宣布现代干预主义是有害的，而是在看到所有现代国家都采用政策的情况下，就保证政策效率和赋予个人以正义所必须的技术性设置提出建议。”3、认为以戴雪为代表的传统理念所强调的司法审查是一种外部的、事后的控制，而“现代行政法应趋向于一种内部的、事前的控制。”[15] 现实主义学派所 倡导的行政法理念与经济领域内的国家资本主义遥相呼应，成为现代西方资本主义国家行政法基础理论的主流思想。 上述这两种理论是优点和缺点都很明显的理论，“控权论“主张私益的保护，但过分强调行政权力的控制，忽视了行政权力有益的作用;”管理论“强调公共利益，以行政权的有效行使为目标，忽视对公民权利的保护。那么有没有一种综合的、博采二者之长的理论呢?罗豪才教授的“平衡论”正是这样一种适合我国当代国情，适合中国行政法发展的基本理论主张。 三、对“平衡论”的探讨 “平衡论”最早由北大的罗豪才教授提出，他认为:“行政法的全部发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡的过程。现代行政法不应是管理法、控权法、而应是‘平衡法’，其存在的理论基础应当是‘平衡论’:即在行政机关与相对一方的权利义务关系中，权利与义务在总体上应当平衡。它即表现为行政机关与相对一方的权利和义务分别平衡，也表现为行政机关与相对一方各自权利的自我平衡。”[16] 1、“平衡论”分析方法的科学性。“平衡论”在分析行政权与公民权的关系上，采取“两点论”和“重点论”相结合的方法，进行了全面的、透彻的分析，其分析结论科学合理。 2、“平衡论”与我国的经济状况的适应。我国的经济制度的发展有其自身的特殊性，它经历了一个重管理的计划经济——有计划的市场经济——多种经济成分并存的市场经济的复杂转变，社会主义市场经济主体利益的多元化，要求我国的行政法不能倾向于保护私益和保护公益的任何一面，而应做到二者兼顾，这正是“平衡论”的价值取向。 3、“平衡论”与我国的政治制度相适应。我国的政治体制是“人民当家作主”的人民代表大会制度，而我国又是一个封建传统浓厚、法治观念淡薄的国家，我国的这种特殊情况就要求以“控权”为手段，促使行政机关和行政相对人都依法行政:一方面，对行政机关滥用职权予以监督;另一方面，保证相对人行使权利的合法性。从而达到行政主体与相对方权利义务的总体平衡，实现“人民当家作主。” 改革开放以来，人们的主体意识逐步觉醒，个人权利和自由日益受到重视，对权力机关的认识也开始发生改变，即权力机关不应只是执法的主体，也应是守法的主体，不管是权力机关还是个人，任何违反法律的行为都应当追究责任。这种认识正是“平衡论”赖以发展的思想基础。总之，“平衡论”是中国行政法学者在总结经验教训，借鉴外国先进理论的基础上，结合当代实际所做出的一种理论选择，它即非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一条全新的道路。“平衡论”具有强大生命力，其必将在实践中得到完善和发展。
