辩论和辩护的区别篇1
二、创新助辩方式程序，推动审理助辩工作深入开展
辩论和辩护的区别篇2
一、罗马程序法中的抗辩
由于被告在诉讼中的辩护或防御是由当时的法庭程序规定的，因此有必要首先简要回顾一下罗马民事诉讼法的历史。罗马民事诉讼法的历史可以划分为法定诉讼程序、程式诉讼程序和非程式诉讼程序三个阶段。
1 法定诉讼程序中的抗辩
按照法定诉讼制度，原告必须根据法律规定的诉权，当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作，稍有出入，即会导致败诉，故称法定诉讼。它分为法律审和事实审两个阶段。[2]（P46）在法定诉讼时期，公共权力的功能还是颇为有限的。诉讼当事人应当来到执法官面前，向他陈述争议的事由，即相互的要求，但他们不陈述这些要求所依据的具体事实，另一方面，执法官不仅不审判，而且也不对应当以何种方式进行审判做出任何规定或任何指示。执法官仅限于设法调和双方，使他们达成公平的和解协议以实现和平。但是如果当事人不能达成协议，执法官则只能命令他们接受审判，而审判员的选择也主要不是由执法官定夺。当时并没有一个双方当事人之间的争诉程序，所以，exceptio在这个阶段还不多见。而十二铜表法及其后的民法往往过于严格和僵硬，也就排除了通过“例外条款”引用的exceptio的可能。
在这个阶段的诉讼是法律上的已决案，已决案是罗马法上诉讼消灭的原因之一，“已决案”在古典法中，当提起对人之诉和“权利诉讼”时，是法律审“当然”消灭的原因。由是当时不存在一般的抗辩。[3]另外一方面，那些并不否认原告主张权利的存在，而是阻止其行使的事实会影响诉讼。这种诉讼中的防御手段看来是一种对法律诉讼的否定，而我们现在称之为exceptio的对实体权利的抗辩则鲜有规定。
2 程式诉讼中的抗辩
随着罗马城邦法的发展，严格的裁判程式和口头程序在很多方面已经不能满足现实的需要。因此在公元前3世纪以后逐渐形成了新的程序规则，即程式诉讼。关于该种诉讼的起源尚存在争议，今天较为一致的看法是该诉讼来自于“长官法”，即裁判官为了向那些法定诉讼不包含的诉讼提供救济而设立的。它仍然区分为“法律审”和“事实审”，但执法官不限于聆听当事人的请求并在调解不成的情况下为他们指派审判员，而是制作一份书面训示，简要的列举被请求的权利和所涉及的事实，命令审判员：这些事实如果是真的，就处罚被告，否则就开释被告。这种书面的训示正是所谓的“程式”，审判员应当审查列入程式中的请求和反请求，仔细推敲原告和被告提出的证据和反证据，并按照裁判官的训示做出判决。抗辩可以说是一种真正的裁判官制度，因为在程式诉讼时期允许裁判官最广泛地干涉审判，抗辩正是随此而产生的，裁判官把它当作一种间接的手段，借以纠正法律的不公平之处。[4]（P101）在程式诉讼中，当事人可以用不同的方式表示对原告诉请的否认：他们可以通过否定诉请的权利来表示对诉请的异议。他也可以提出变更程式的请求，或通过exceptio或诉求前书提出反诉请求。①也就是说，在程式诉讼阶段，已经允许双方当事人进行辩论，这就存在了抗辩产生的可能。
被告可以承认原告提出的事实或权利请求，也可以主张这种权利在效力上已经没有执行力。诉讼法上的手段可以阻却民法上形成的权利：这是在诉请和判决力之间的一种判决前提条件，若裁判官承认exceptio的介入，则会支持原告其余由此扩充而来的诉讼程式。②在程式诉讼时期，人们认为，作为exceptio基础的构成事实来源于诉讼法③和实体法中，④后者指市民法或裁判官法（iushonorarium）即长官法。这些构成要件，即法律或事实情况，必须由当事方提出，因为程式诉讼中严格遵守当事人进行原则。依此原则，判决应在当事人陈述的基础上作出，当事人没有提及的事实不能影响判决。这也同样适用于法律审。程式中的exceptio至少可以要求向裁判官说明抗辩构成事实，被告是否应提出相应的请求，则并没有一致的记载。
根据盖尤斯的有关论述，⑤主张exceptio的被告提出的辩护是一种要求裁判官将exceptio补进程式的请求，即将抗辩引入法律审。⑥当这些渊源提到“反对”或“异议”时，都仅仅说明被告可以主张，而非必须主张exceptio.
乌尔比安在其《学说汇编》指出：被告提出exceptio和原告提出诉讼遵守同样的规则，后者在法律审中提出请求并要求裁判官支持他的诉请，被告亦应为同样之行为。
若被告在法律审中没有及时提出抗辩，裁判官可以允许其事后提出，但是否许可，由裁判官自由裁量。审判员是受制于程式（Formel）的，程式中没有提到的，审判员不可以主动考虑。另一个问题是：法律审中提出exceptio的辩护是否必不可少，从上文中无法得出这个问题的答案。通过争诉程序效力的终止，程序可以回复。这样可以重新为新的诉讼程式和争议事项。裁判官回复的实际后果必须由被告提出：在这个程序（法律审）中引入抗辩事实并提请支持exceptio.这种再次设定并不说明裁判官可不经被告主张将exceptio加入程式。
从上述的exceptio的一般实体特征可以部分地得出申请的要求：程式诉讼中被告的exceptio不必有确定的内容，是作为原告之程式的一部分而提出的辩护。实体意义上的抗辩只是初具形态，主要还是程序法中exceptio的反映。[5]（P226）
一般而言，为自己利益考虑的被告会自己提出exceptio，若其忽略了抗辩事实或觉得没有必要在程式中加入exceptio，若不考虑恢复原状之诉中的情况，则只能通过裁判辅佐人来免于不利的后果，且这在裁判官的法庭实践中是可行的。裁判官的法律救济往往有利于被告，很少有利于原告，这一点适用于当事人进行原则。除了一般的保护被告的倾向外，这种不平等对待主要考虑到原告可以通过传唤或强制答辩等方式掌控程序。⑦
裁判官的援助包括提示被告注意到抗辩的可能性。尽管裁判官对法律审中的情况不十分清楚或者缺欠被告的提请，这种救济仍是不可忽略的，[6]（P216）而被告是否接受建议、提出抗辩则取决于自己。
但是即使没有被告的申请，裁判官亦可将个别exceptio加入程序之中。
通过对程式诉讼的论述，我们可以看出，在这一时期开始出现程序意义上的抗辩，而且，对于抗辩的提出，主要是由当事人进行，当在某些特殊情况下，裁判官亦可主动提出抗辩。但是，也没有出现任何抗辩的类型上的划分，现代意义上的实体法上的抗辩权概念还没有出现。
3 非程式诉讼中的抗辩
在非程式诉讼程序中，抗辩仍然存在，但是改变了其使用方式。程式诉讼时期，抗辩主要由当事人提出，但在个别情况下也可由法官提出。而在非该诉讼程序中，程序性抗辩须在争诉程序中提出，实体抗辩可在程序开始前提出。[7]（P70）如法官在审查后认为其成立，则驳回原告诉讼。但是，永久抗辩可以在诉讼之后补充提出。⑧也就是说，在这一时期，抗辩只能由当事人提出，法官不能主动提出抗辩，只不过三种抗辩的提出时间有所不同而已。至于行使抗辩的方式⑨-尤其是抗辩是否有特别的提出方式，抑或仅仅声明“抗辩”即可-从文献中不得而知。和其他许多古典制度一样，审判程序（Kognitionsver fahren）采纳抗辩概念是出于一种合目的的考虑，并且在实践上不能完全抛却。此外，人们对作为程式诉讼之组成的抗辩也较为熟悉。⑩
由上可以看出，在非程式诉讼时期，尽管存在着抗辩这种形式，而且规定了程序性抗辩、实体抗辩和永久抗辩三种抗辩形式，但三者之间的关系不清，而且这三者的具体内容也不清楚。而且这时的罗马法学家们并没有对抗辩的概念及其在程序上的意义进行总结，只是在程序中允许当事人进行以抗辩为形式的辩护。
但是必须注意的是，在这一时期，开始出现了实体抗辩这一抗辩类型，尽管那时的实体抗辩事由在说法上沿用着程序法抗辩概念，而且也没有对实体抗辩的具体含义作出明确的解释，但这种形式上的约束并不能掩盖其实体法的特性，表明了现代意义上的实体法上的抗辩权和程序法上的抗辩的区分开始萌芽。
二、罗马宗教法中的抗辩
在罗马宗教法时期，法官们将除“否认诉讼”之外被告的所有辩护都归入exceptio，而所谓“否认诉讼”的辩护，类似于英美法中的“否定诉因”的抗辩，也就是所谓的“单纯否认”。在这一时期，人们将抗辩为分为永久抗辩和拖延性抗辩，拖延性抗辩在实质上就是第一章中所说的“延缓性抗辩”，拖延性抗辩必须在争诉程序中提出。但是，对于永久抗辩和拖延性抗辩的具体类型，则找不到有关规定和记载。依照永久性抗辩的具体效果的不同，永久性抗辩又可以分为“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩两种。[7]（P23）这里的“法律抗辩”和现在的“权利抗辩”具有类似的性质了。若原告的实体权利存在着“facti”抗辩，原告的实体权利就不存在或已经消灭，也就是说，事实抗辩即为否认对方请求权的抗辩，那么原告既无权利也无诉权；[8]（P482）在“iuris”抗辩中，原告享有权利，也享有诉权，也就是说，法律抗辩并不否认对方的请求权本身，但是诉讼本身却会因“iuris”抗辩而被法院驳回。但在当时，人们对事实抗辩和法律抗辩的这种本质差别并没有引起足够的注意，他们认为，两者的区别只是主要体现在程序上：iuris抗辩必须由被告在程序开始之时提出；facti抗辩则由法官依职权考虑到。这一观点可见于Tancred，Placentinus等人的著作，但他们并没有给出这种区分的理由。[9]（P70）
尽管在现代民法中，永久抗辩权只是权利抗辩的一种，而不是如罗马宗教法那样，把永久抗辩分为事实抗辩和法律抗辩（即权利抗辩）。并且，在现代民法中，即使被告有事实抗辩的理由，原告的请求权本身并不存在，但原告也还有诉权。这是因为，如前所述的那样，在罗马法时期，诉讼法被认为是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分割的，而实体权利必须有诉权的保障，否则形同虚设，因此，罗马人认为，先有诉权而后才能谈到权利，所以没有权利就没有诉权。
由上可以看出，现代法意义上的事实抗辩和权利抗辩之间的本质区别，已经初步被人们认识到。尽管到这一时期，人们对于抗辩权和抗辩之间的关系却还没有引起充分的注意。罗马宗教法时期的学者们对有关事实抗辩和法律抗辩的程序上的意义已经和现代民法上几乎一致了，尽管还只是理论上的认识，但这相对于罗马程序法时期已经大大的向前迈了一步。而且，这一时期对抗辩类型的划分，也比罗马宗教法时期更加准确。
三、抗辩权概念的确立
至中世纪，随着三R运动（即文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴）的开展，“详细拟订的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。”[10]（P98）由于接受其影响的程度、范围等方面的不同，形成了当今世界两大法系的区别。“在民法法系内部，实体法的明显特征虽然不是直接的、或间接地仿效罗马法具体规则的结果，但在相当程度上，它们大都由罗马法衍生而来。”[11]（P5）由此可见，民法法系是从私法体系到具体制度、原则、概念、术语等都受罗马法深刻影响的法系，近现代意义的抗辩权制度也正是在民法法系形成的过程中，在继受罗马法的基础上发展到了一个新的水平，抗辩权的概念以及各种实体法上的抗辩权的类型，主要产生于德国。其主要表现在：
首先，将实体法上的抗辩权与诉讼上的抗辩区分开来，德国继受了罗马程序法和罗马宗教法程序中有关抗辩的规定，在理论和实践上都开始出现对抗辩权的法律规定。（11）例如，在法律实践上，德国皇家法院和萨克森法的诉讼规则都接受了罗马宗教法中把抗辩分为永久抗辩和延期抗辩两种的规定。直到普鲁士王国弗里德里希1781年司法改革和1793年的普通法院规则（AGO）中，永久抗辩和延期抗辩的区分也得以保留，但是在弗里德里希1781年司法改革时期，德国注释法学家们提出的“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩的区分开始并没有被帝国法律所采纳。在1793年的普通法院规则（AGO）中，“iuris”抗辩和“Facti”抗辩的区分重新得以确立，但根据罗马宗教法时期的规定和潘托克顿法学家们，尤其是Windscheid对实体抗辩权的理论进行的深入研究的基础上，对“iuris”抗辩和“Facti”抗辩进行了完全重新定义。潘托克顿学者注意到权利之不存在和权利被抗辩阻碍两者的区别，尽管曾经有人尝试着用同一概念概括两者，（12）（P69）但后来的潘托克顿学者们认为，这两种情况无法用同一个术语概括之。两者在实践中有着很大的区别，主要表现在：消灭权利的抗辩事由将会使原告的请求权的存在和存续失去其合法性，出于公共利益的考虑，应允许法官依职权考虑直接援用；阻碍权利的事由却是对原告方请求权的效力进行阻挡，并不会使原告的请求权失去合法性基础。根据民事诉讼中的当事人处分原则，权利人可象对其他权利一样处分其抗辩权，[12]而根据民事诉讼中的当事人主义原则，抗辩权的效果唯被告主张才产生，法官不能依职权直接加以考虑。在此基础上，潘托克顿学者们提出了抗辩权的概念，并和权利之不存在的抗辩区别开来，从而实体抗辩权的概念逐渐得到了公认，即两种抗辩的主要区别之一是是否消灭对方的请求权本身。这就奠定了现代意义上实体抗辩权概念的基础。现代意义的抗辩权主要是指基于实体法上的规定而享有的对抗对方请求权的一种权利，而非原先罗马法意义上的仅在诉讼上对对方的一种抗辩或否认。
其次，随着法律制度的不断发展和完善，并出于适应现实社会生活的目的，先后创立了实体法上的各种抗辩权。
参考文献：
[1]周楠。罗马法原论（下）[M].北京：商务印书馆。1996
[2]江伟。民事诉讼法学原理。[M].北京：中国人民大学出版社。1999
[3]Kaser，Max：Infamia und ignominiaindenr？mischen Rechtsquellen，SZ（rom）73（1956），220ff.
[4]彼德罗 彭梵得。罗马法教科书。[M].黄风译。北京：中国政法大学出版社。1992
[5]Kaser，Max：。罗马民事诉讼法。[J].古代法丛书。第10卷。1966
[6]Wlassak，Maoriz.程式诉讼中的争诉程序。莱比锡。1889
[7]Albrecbt，J.A.Micbael.德国民事诉讼法中抗辩的历史发展。[J].慕尼黑。1835
[8]H，kaufmann.中世纪程序法中实体权利和诉讼申请的关系。[J].法学家报。1964.
[9]Heymann，Ernst.罗马法中时效依职权被考虑吗。博士论文。布勒斯劳。1894
[10]何勤华。外国法制史。[M].北京：法律出版社。1997
[11]〔美〕艾伦。沃森。民法法系的演变及形成。[M].北京：中国政法大学出版社。1992
[12]Bucerius，Walter.抗辩概念之研究，抗辩和异议。[J].博士论文。哥廷根。1898
注释：
①如同其名称表达的那样，前书是程式中的一种条款，其中向审判员说明诉讼中的抗辩，若其可以成立，法官即可驳回诉讼。
②若原告不同意这种经扩充的程序，裁判官会否定诉讼。同时，加入的抗辩引起的防御效果也不须经原告同意。参见Wlassak，Moriz：《罗马抗辩的起源》，《奥地利公证人杂志纪念文集》，1967年，第32页。
③参见Bulow，Oskarv.：《程序抗辩的学说和程序条件》，基森，1868年，第29页。
④罗马法学家们的确注意到了实体法和程序法的区别。依他们的观点，一项权利须经诉讼才得以保证实施，因此在其法律体系中并没有将二者区分。参见Kaufmann，Horst：《诉讼法思想史》，《法学家报》，1964年。这方面包括抗辩、监护人抗辩、保佐抗辩、预备审抗辩和已决案抗辩。
⑤盖尤斯：《学说汇编》。
⑥福拉夏克认为：在“接受审判”中存在被告的最终抗辩，因为若无载有双方之说明的程式，也就不存在被告的抗辩。在这个意义上他又解释说：如同盖尤斯的观点一样，抗辩效力之产生还是要靠程式的说明。参见Wlassak，Moriz：《罗马抗辩的起源》，《奥地利公证人杂志纪念文集》，1967年，第31页；Wlassak，Moriz：《程式诉讼中的争诉程序》，莱比锡，1889年，第226页。
⑦Wlassak，Moriz：《程式诉讼中的争诉程序》，莱比锡，1889年，第216页。原告可以决定诉讼时间并充分准备。
⑧Kipp，Tbeodor：《延期抗辩和永久抗辩》，《萨维尼法律史杂志？罗马法部分》，1921年，第337-341页；在诉讼中抗辩的概念没有实质性变化。
⑨Kolitscb，Werner：《诉讼程式之外的前书和抗辩》，《萨维尼法律史杂志？罗马法部分》，1959年，第294页；要求抗辩提前提出是一条基本规则，其例外对于有永久抗辩的被告有意义。
辩论和辩护的区别篇3
一、美国刑法中犯罪成立要件
我国学者在讨论英美法系犯罪成立要件时，一般从两个层面加以分析。不过，在概念使用上学者间存在一定的差异，或称之为犯罪本体要件与责任充足要件， [1]或称之为实体性犯罪构成要件和程序性犯罪构成要件。 [2]笔者将美国犯罪成立要件概括为犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件。
(一)犯罪表面成立要件:犯罪行为与心态
美国学者在讨论犯罪成立与否时一般使用“犯罪要素”(crime elements或offense elements)这一术语，并认为犯罪包括两方面的要素:危害行为和犯意。正如有学者所言:“一般说来，犯罪包括两方面的要素:危害行为(actus reus)，即犯罪的物理或外部部分;犯意(mens rea)，即犯罪的心理或内在特征。” [3]
危害行为即犯罪的外部要素是指除被告人主观因素以外的一切犯罪要件，并不是仅仅指狭义上的危害行为。从具体内容上看，犯罪的外部要素通常包括行为人的行为、行为实施的环境、行为导致的后果、行为与结果之间的因果关系等。
作为心理要素的犯意又称之为责任要素，没有作为心理因素的犯意即使有行为人的危害行为，也不会要求其承担法律责任。犯罪心理要素一般包括行为人关于行为、行为结果、行为环境的认识和对此类因素的态度。在美国《模范刑法典》中，犯意包括蓄意(purposely)、明知(knowingly)、轻率(recklessly)和疏忽(negligently)四种。美国刑法中有一类比较特殊的犯罪，即严格责任犯罪(strictliability offences)。 “strict liability”有时被解释为“无需要过错的情况下承担责任”(liability withoutfault)，但美国刑法学者普遍认为这是一种误解，这种解释会使人们误认为这种犯罪不要求任何心理或过错因素。严格责任犯罪应当是这样一类犯罪，即某一个犯罪外部要素(可能是关键性要素)不要求犯罪的心理因素，而不是该罪的任何外部要素均不要求心理因素。所以，任何犯罪都有犯意的要求，只是不同的犯罪犯意存在一定的差异。
在美国刑事审判制度中，控诉方必须证明特定的被告人实施了特定的犯罪行为及成文法规定的行为情节、损害是嫌疑行为所致。 [4]如果控诉方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度，那么被告人刑事责任就表面上(prima fa-cie)成立了。
(二)犯罪实质成立要件:无罪辩护事由不存在
控方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度，只能说明该罪表面成立。为了避免承担刑事责任，被告人将尽力为自己的行为辩护。如果其无罪辩护事由成立，那么其行为并不构成犯罪。所以犯罪要实质上成立就必须排除辩护事由的存在。正如有学者在论及犯罪成立与精神病辩护时所言:“即使被告人的行为符合犯罪表面成立(prima facie)要件的通常要求———即，行为、心理状态、因果关系、结果———如果行为的发生是无意识或意志不受被告人控制的结果，那么被告人无罪，也不应当受到惩罚。” [5]
在刑法学中，学者们可能在不同层面上使用辩护这一概念。从广义上看，辩护事由是指能够否定或减轻控诉方指控的观点和理由。有学者认为，在刑法中，一个成功的辩护可能导致指控的减轻、减少或无罪。这说明，辩护包括无罪辩护、罪轻辩护两种;辩护的作用也就表现为导致无罪的判决或轻罪的判决。不过，也有刑法学者是从狭义上使用“辩护”一词的，例如有人认为:“辩护(defense)一词至少从表层意思上看，通常意味着可能阻止定罪的一系列可知的情况。” [6]这一观点实际上是认为辩护即为无罪辩护，而没有将罪轻辩护包括在内。另外，还有学者从更狭义的角度使用辩护一词。例如，有学者认为:“在刑事法中，‘辩护’一词可能在更严格的意义上使用。从这一意义上看，‘辩护’仅在被告人承认被指控的事实确实由其实施的情况下使用。不在犯罪现场(defense of alibi)、对犯意的否认和对因果关系的否认均不是此种严格意义上的辩护，因为提出此类主张只是简单地否认了犯罪事实由其实施。但‘前经宣告无罪，不应再受审判’(autrefois acquit)、正当防卫、受胁迫、豁免则属于这种严格意义上的辩护。 [7]这一观点实际上将部分积极辩护事由排除于辩护之外。笔者在文中所谈的辩护事由仅仅指由辩护方提出的导致行为无罪的事由。 “一个面临犯罪指控而又希望主张无罪的被告人有许多的途径。” [8]这种途径就是提出各种无罪辩护事由。美国现代刑法学者普遍将无罪辩护事由分为三大类:正当化事由、可宽恕事由以及以不同词汇命名的第三类辩护事由。第三类辩护事由或被称为法律执行政策，或被称为“无需开脱罪行的辩护”(nonexculpatory defenses)，或其他别的什么用语。例如，美国学者罗宾逊(paul h·robinson)将第三类称之为“无需开脱罪行的辩护”;美国学者卡迪斯(sanford h·kadish)将辩护事由分为基于法律执行政策的辩护事由和可罚性辩护事由，然后再将后者分为正当化事由和可宽恕事由两个子类; [9]美国学者摩尔(michael s·moore)将辩护事由首先分为外部政策辩护事由(extrinsic policy de-fences)和可罚性辩护事由，然后再将后者细分为正当化事由与可宽恕事由。
学者们对于正当化事由与可宽恕事由的区分争议较大。在早期法律史上，英国刑法中正当化事由与可宽恕事由的区别有着深刻的实践意义。 [10]但两者间的理论区分并不明确，英国学者约翰·奥斯汀(john austin)在1957年出版的《请求辩护》(aplea for excuses)一书中认为:“简要地说，在前一种辩护(即正当化事由———引者注)中，人们承认行为为其所实施，但否认其行为的错误性;在后一种辩护(即可宽恕事由———引者注)里，人们承认其有过错，但不承担全部责任，甚至认为完全不负责任。” [11]这一区分在相当长的时间内广为美国学者所接受。例如，在美国法学界极具影响力的学者弗莱彻(george p fletcher)认为，正当化事由承认犯罪定义得到了满足，但认为行为是正确的而不是错误;可宽恕事由并不否认行为的错误性，但认为行为人不应当承担责任。 [12]现在学者们从更直观的角度对两者加以区分。例如，哲斯勒(joshuadressler)认为可宽恕事由与正当化事由有根本的区别:正当化事由关注的是行为，试图表明行为不是错误的;而可宽恕事由关注的是行为人，试图说明行为人对他错误的行为不应负责任。 [13]
至于无罪辩护事由的归类，学者们争议就更大了。综合各刑法与刑事证据法论著，一般认为:正当防卫、紧急避险、意外事实、警察圈套、执行职务、体育竞技、医疗行为、机械故障、被害人同意等属于正当化事由;未成年、精神病、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅等属于可宽恕事由;双重危险禁止、外交豁免、证据豁免、辩诉交易豁免、司法(立法、行政)豁免则属于“无需开脱罪行的辩护事由”。
(三)美国刑法中犯罪成立要件之间的关系
关于犯罪成立要素与辩护事由之间的关系，有学者认为:“在刑事审判中，一个成功的辩护将会减轻指控甚至会导致无罪判决的后果，所以辩护相当重要，但它们有时并不总是那么容易让人理解。” [14]其原因主要在于，辩护事由和犯罪要素之间有时难以区分。对两者的区分不仅仅涉及其定义问题，更主要的是涉及证明责任的分配。要区分犯罪要素与辩护事由首先就要解决犯罪成立与辩护事由的关系问题。例如，美国刑法学者经常提出这样一个问题:“辩护事由不存在”是否为犯罪成立的一个要素?如果“辩护事由不存在”是犯罪成立的一个要素，那么辩护事由与犯罪成立的其他要素的区分就显得不那么地重要;相反，如果“辩护事由不存在”不是与犯罪成立的其他要素属于同一层次而是独立的要素，两者区分的重要性就凸显出来了。
这一问题的解决取决于危害行为、犯意与辩护事由的关系。如果说犯罪行为包括“辩护事由不存在”，那么辩护事由就不是犯罪成立的独立因素。根据证明责任分配原则，控诉方就应当对“辩护事由不存”在承担证明责任。如果犯罪成立包括危害行为、犯意和“辩护事由不存在”，那么“辩护事由不存在”就是犯罪成立的独立要素。根据证明责任分配原则，控诉方就无需对“辩护事由不存在”承担证明责任。从美国刑事法学者的主流观点看，一般将“辩护事由不存在”视为犯罪的独立要素，而不是行为要素。在刑事证明责任上，控诉方原则上只需证明犯罪行为要素和心理要素成立即可推定“辩护事由不存在”，故无需对辩护事由不存在进行一般地、独立的证明;只有在被告方提出辩护事由后，控诉方才对辩护事由的不成立承担说服责任(有时由被告人承担说服责任，这一点因辩护事由的不同、司法领域的不同有差异)。
既然“辩护事由不存在”是独立于犯罪成立的其他要素，且两者的区分关及证明责任分配问题，就有必要对两者区别。犯罪要素与辩护事由区分的困难主要在于犯罪的要素有时与辩护事由重叠。这种重叠经常发生于犯意这一犯罪成立要素上。如前所述，犯意是犯罪成立的内部要素，控诉方要证明犯罪的成立就必须将犯意证明到排除合理怀疑的程度。但为否定犯罪的成立，被告人就要使陪审员对犯意的存在产生合理怀疑，即否认自己有相关的犯意。也就是说，在证明被告人实施了相关行为后，控诉方通过证明被告人有相关犯意就可以证明犯罪的成立;而行为人即使承认有相关行为但否认有相关的犯意，也可以证明犯罪不成立。那么到底是由控诉方证明被告人有相关犯意(作为犯罪要素)，还是应当由被告人否定自己有相关故意(作为辩护事由)?犯意是犯罪的要素，而否认具有相关的犯意又是辩护事由的内容，所以两者之间是存在重叠的。例如，根据美国法典第18章第1512第(b)(2) (a)的规定，对证人使用威胁方法试图迫使他们收回自己的证言，其行为构成威胁证人(wit-ness-tampering)罪。该罪的成立要素是: 1)行为人故意使用胁迫或暴力，或威胁或试图这样做， 2)基于迫使或促使他人收回证言或其他证据的故意。制定法规定辩护方可以辩护，他要证明: 1)他的行为完全是合法的， 2)他的意图仅仅在于鼓励、引导或促使他人真诚作证。显然，证明故意存在与否定故意存在针对的都是该罪的心理要素，两者是重叠的。
united states v·johnson [15]就是一个较好的例证。在案中被告人johnson被指控犯有威胁证人罪。johnson认为控诉方应当排除合理怀疑地证明他“基于导致或引诱证人从正式程序中收回证言或记录、文书或其他别的物证”的故意实施了威胁或引诱行为。但积极辩护要求johnson证明他仅仅是基于“鼓励、引导或导致他人真实作证”的故意实施了某些行为。显然犯罪心理要素与积极辩护内容重合。johnson认为，两者的重合使他的积极辩护没有了任何意义。美国第二巡回法院认为，公诉方的证明责任在于排除合理怀疑地证明johnson是基于引导他人在审判中收回证言或其他证据的故意实施了威胁或引诱行为;一旦控诉方满足了这一要求，johnson仍然可以以优势证据证明他积极辩护的意图部分，即他希望证人收回不实证言。
另外，被害人同意(victim’s consent)是一种辩护事由，但缺乏同意(absence of consent)是犯罪的构成要素。正如美国学者胡萨克(douglasn·husak)所言:“在犯罪的范围内，缺乏同意可以起一个犯罪成立要素的作用，或者说同意的存在起证明行为适当的作用。” [16]到底是由被告人证明被害人同意而否定犯罪成立，还是由控诉方证明被害人不同意以证明犯罪成立?在美国刑法中，“缺乏同意”通常是作为犯罪成立要素而存在的。例如，罪就是一个较好的例子。不同意是罪的一个要素，除非不同意这一要素满足了，否则就不构成罪。所以在案中，控诉方必须证明发生时控告者不同意发生，而不是由被告人证明控告者同意。正如有的学者所言:“在指控中，控诉方的证明责任不仅仅在于确立将插入阴道的事实，而且要证明被害人不同意的事实，还要证明被告人要么明知她不同意要么因疏忽大意不知她是否同意。” [17]又如，在强制猥亵侵犯的指控中，控诉方必须证明强制猥亵行为发生时控告者不同意猥亵行为，而不是由辩护方承担控告者同意的证明责任。
二、美国犯罪成立要件证明责任的分配
1890年美国法学家塞耶(j·b·thayer)首次提出了证明责任的双重含义。他认为证明责任包含两层意思:一是“对各方当事人正在争议的问题，有提出主张的责任，如其不提出主张，则就会败诉”;二是“不论在案件开始时或在庭审、辩论的全部过程中，有推进辩论或提供证据的责任”。 [18]受塞耶证明责任双重含义的影响，美国法学界一般从两个方面界定证明责任。一是提供证据责任(burden ofproduction)，即提出某项证据使自己的主张成为争议点，又称“证据责任”(evidential burden)、“用证据推进的责任”(burden of goingfoward with evidence)或“通过法官的责任”(duty of passing the judge);二是说服责任(burden of persuasion)，指由主张一方提出证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任，又称“法律责任”(legal burden)、 “说服责任”(persuasive burden)、“基于的责任”(the burdenof proof on the pleadings)、“混合证明责任”(the fixedburden of proof)、“不说服的危险”(the risk of non-persuasion)、“证明责任”(probative burden)。两种不同层面的证明责任的意义在于，没有解除第一层意义上的证明责任将使法官作出不要求对方当事人答辩或根本不将案件提交陪审团的决定;而没有解除第二层意义上的证明责任将导致事实裁定者对争议问题作出有利于对方当事人的裁定。
(一)犯罪表面成立要件的证明责任
如前所述，美国犯罪成立要件有表面要件和实质要件。犯罪表面成立要件包括犯罪行为和犯罪心态，它是刑事责任的基础，所有犯罪都不得缺乏这两方面的内容。在刑事诉讼中，到底由谁来承担犯罪表面成立的证明责任?这就取决于证明责任分配问题。
与民事诉讼一样，美国刑事案件的证明责任开始也是由被告人承担证明责任的。在1857年的people v·mccann案 [19]中，纽约上诉法院要求政府对所有犯罪要素(包括被告人的精神病)承担说服责任。该法院认为:应当由政府展示成立犯罪所要求的要素存在;被告人的犯意是这些要素中的重要因素;既然行为和意志都是犯罪的要素，如果对于被告是否能区分正确与错误存在任何怀疑，为什么不能作出有利于被告人的判决呢?美国联邦最高法院在davis v·united states案 [20]中判定政府承担否定精神病辩护的责任，而且政府要将被告人精神病辩护证明到排除合理怀疑的程度，否则就应当作出有利于被告人的判决。 [21]
这两个案例只涉及证明责任分配中的特定问题———精神病的证明责任。具有普遍意义的证明责任分配的一般原则，美国在19世纪80年代才建立起来。在coffin v·united state案中，美国联邦最高法院从无罪推定的角度谈及证明责任问题，该院认为:无罪推定原则是有利于被告的、不正自明的、不可质疑的基本规则，它的运用根植于我们刑法适用的基础之中;除非被指控的罪行被证明到排除合理怀疑的程度，否则就应当对被告人无罪释放。从联邦最高法院的观点看，既然被告人受无罪推定的保护，若欲要求法院对被告人作出有罪判决，控诉方就必须将被告人的罪行证明到排除合理怀疑的程度。该判例只是确立了证明责任的分配基础，从这个基础我们可推断证明被告人有罪由控诉方承担，即应当由控诉方承担被告人犯罪表面成立的证明责任。
在in re winship案 [22]中美国联邦最高法院明确要求控诉方承担证明被告人有罪的责任。在该案中美国联邦最高法院认为，根据正当程序条款的要求，控诉方应当将成立指控犯罪所需的所有事实证明到排除合理怀疑的程度。
既然成立犯罪的首要要素包括危害行为和犯意，控诉方必须证明成立犯罪的某一犯罪行为的所有要素，控诉方在刑事诉讼中就应当对于行为人的危害行为和犯意承担证明责任。例如，如果某人以非法永久占有的意图非法占有了属于他人的财产，他就可能犯有侵犯财产罪。在该案中，陪审团将被告知，控诉方必须证明(a)被告人占有了属于他人的财产; (b)如果陪审团发现被告人确实占有了该财产，控诉方必须证明被告人不诚实地、故意永久剥夺了他人的财产。如果控诉方没有对其中的任何一个因素加以证明，控诉方就败诉了，被告人应被宣告无罪。
(二)犯罪实质要件的证明责任
从刑事诉讼实践看，控诉方证明了犯罪表面成立要件基本上可以推定行为构成犯罪，除非被告方提出无罪辩护事由。被告方提出无罪辩护事由后控诉方应当加以反驳。这就说明，原则上 [23]针对无罪辩护事由被告方有提出证据的责任。这是因为，“要求控诉方反驳被告人可能作为辩护的每一个可能的事实，这是不公平的;在不知道这些争议问题会以什么形式出现的情况下，要对其进行反驳也是件困难的事实;这将会拖延审判时间，陪审团也会对相关问题的多样性感到困惑。”
在判例法中，下列两个案例在确立犯罪实质要件证明责任分配上起到了先例性作用。在mullaneyv·willbur案中美国联邦最高法院认为，犯罪要素不存在的说服责任不能由被告人承担。在该案中，缅因州要求被指控犯有谋杀罪(该罪有强制性终身监禁刑)的被告人证明他是在突然受挑衅的激情中实施了其行为，以将谋杀罪减轻为过失杀人罪(该罪的法定刑为罚金或最多不超过20年的监禁刑)。缅因州关于谋杀罪的法律中规定:任何人基于预谋的故意非法杀死他人，无论这种故意是明确的还是含蓄的，均构成谋杀罪，应当被判处终身监禁。关于过失杀人罪的法律规定:任何人在基于受突然挑衅的激情而非法杀死他人，而没有明确或预谋故意……应当被判处不超过$1， 000的罚金或处于不超过20年的监禁。一审法院在阅读两罪的法律定义后认为，“预谋的故意是谋杀罪一个本质的、不可缺少的要件”，它是区别谋杀和过失杀人的关键要要素。但法官指示陪审团，如果控诉方证明了杀人行为是故意的、非法的，除非被告人以优势证据证明他的行为是在突然受到挑衅而在激情中实施，否则预谋的故意就可以推定。陪审团裁定被告人犯有谋杀罪。被告人向缅因州最高法院上诉，诉称他没有得到正当程序的保护，因为被要求通过证明突然受到挑衅而否定预谋恶意这一要素，而预谋恶意在缅因州是谋杀罪的本质要素。缅因州最高法院驳回了其主张，因为谋杀与过失杀人在缅因州不是两个犯罪，而是一个重罪杀人罪的两个不同的级别。后来，被告人从联邦地区法院获得了人身保护令(a writ of habeas corpus)。该法院认为根据缅因州的法律，谋杀与过失杀人是两种不同的犯罪，而不是一个犯罪的不同级别，预谋恶意是谋杀罪的区别要素，它与过失杀人罪的要素明显不同。因此，该法院认为控诉方应当将预谋恶意证明到排除合理怀疑的程度，而不能依赖于推定。第一巡回上诉法院赞同该认定。该院认为缅因州的规则与宪法第十四修正案的正当程序条款不符，正当程序条款要求控诉方必须将指控犯罪的每一个构罪事实证明到排除合理怀疑的程度。
在patterson v·newyork案 [24]中，美国联邦最高法院认为非犯罪要素但与定罪有关的事实要以由被告人承担说服责任。在该案中，被告人patterson被指控犯有二级谋杀罪。在法庭审理前被告人承认实施了杀人行为，但在审理时提出了心理极端混乱的辩护。根据美国纽约州的法律，该罪成立有两个要素: 1)导致他人死亡的故意; 2)导致该人或他人的死亡。所以，预谋恶意不是该罪的要素。而且该州允许被告人对谋杀提出积极辩护，即受极端心理混乱影响而实施杀人行为是一个合理的解释或理由。法院根据陪审团的裁定判定被告人犯有谋杀罪，上诉后纽约州最高法院上诉分庭维持了这一判决。在上诉到纽约州最高法院中， patterson主张纽约州谋杀罪的法律规定因将辩护事由的说服责任转移给了被告人，违反了正当程序条款，其有罪判决应当被。该法院驳回了上诉人的请求，认为该法与正当程序条款一致。上诉到美国联邦最高法院后，该院认为，与mullaney案不同，纽约州的法律并没有将被指控犯罪的要素不成立的证明责任转移给被告人，因为纽约州心理极度混乱这一积极辩护事由与谋杀罪的任何要素没有直接关系。
从这两个案例中可以看出，关于某一辩护事由被告人承担什么样的证明责任，美国联邦最高法院并没统一各州的做法，而是将决定权置于各州的法院。但这有一个原则性的限制，即如果辩护事由是对犯罪成立要素的否定，那么就应当由控方承担说服责任;相反，如果辩护事由并没有否定犯罪成立要素，则应当由辩护方承担说服责任。一项主张是不是犯罪成立要素，取决于各州立法机关关于该犯罪的法律规定。
正因为如此，从各州的情况看，由于各州立法存在一定的差异，在辩护事由的证明责任上，各州做法也不完全一致。一些州将否定辩护事由的说服责任赋予政府承担，其他的一些则有选择地将要求政府承担否定辩护事由的说服责任。几乎所有的州都要求政府对正当化事由的否定承担说服责任，如为他人利益实施防卫行为、为财产利益实施防卫行为、为住所实施防卫行为，绝大多数的州要求政府承担否定紧急避险和受挑衅的责任。一些州要求被告人承担可宽恕事由———受胁迫、醉态和精神病的说服责任。一些州要求被告人承担事实错误(mis-take of fact)和被害人同意(victim’s consent)的说服责任。正当化事由与可宽恕事由两者由不同的诉讼双方承担说服责任，其理由就在于正当化事由比可宽恕事由更易让人接受。不过这种区分在后来慢慢地消失了，因为在一些司法区可宽恕事由被认为否定了犯意，故应当由政府承担否定该事由的责任。 [25]
三、美国犯罪成立要件与证明责任之间的关系
(一)犯罪成立实体要件是刑事证明责任分配的关键内容
证明对象是指证明主体在诉讼中需要运用证据证明的事实;证明责任主要是说明某一事实由哪一方当事人证明其真实性。这就决定了证明对象与责任证明责任具有紧密的联系。可以说，证明责任的分配是诉讼当事人对证明对象证明责任的分配。不同的证明对象可能由不同的当事人承担证明责任。
犯罪成立有实体法的要求也有程序法的要求，所以要证明犯罪的成立，不仅要证明实体法事实，还要证明程序法事实。从整个刑事诉讼过程看，作为证明对象的刑事实体法事实主要是包括犯罪成立事实和量刑事实，刑事诉讼中诉讼双方就应当按照一定的规则对这两部分事实加以证明。从刑事实体法的观念看，犯罪成立事实和量刑事实虽然都十分重要，但犯罪成立事实更具基础性。这是因为，犯罪成立是量刑的前提，如果行为不构成犯罪，自然不存在量刑的问题;而且，犯罪成立后罪名的确定对于与之对应的刑罚的运用具有决定性意义。
以美国纽约州罪的定罪量刑为例，《纽约州刑法典》根据被告人和被害人的年龄以及使用暴力等不同情节，把罪分为三级。一级，包括使用暴力强迫的，被害妇女因失去知觉或因其他原因在生理上没有能力表示同意与否的，被害妇女年龄不满11岁的。二级，指18周岁以上男子同不满14岁的妇女。三级，指21岁以上男子同不满17岁的妇女的，或同由于并非达到法定承诺年龄(17岁)的其他原因而没有心理能力表示同意与否的妇女的。 [26]从定罪的角度看，陪审团要考虑的事实包括:行为与的心态。只要行为人本着的意图、违背妇女的意志与该妇女发生了，被告人若不提出无罪辩护或辩护不成立，陪审团就应裁定被告人的行为成立罪。陪审团认定被告人的行为成立罪是对分辨行为构成几级的前提。控诉方在诉讼过程中，首要任务是要尽力证明被告人的行为已经构成罪，其次才是证明其行为构成罪的级别。
（二）犯罪成立实体要件的结构决定了证明责任的分配
如前所述，在美国犯罪成立理论中，犯罪成立首先必须有犯罪行为与犯罪心态，犯罪表面成立要件是刑事责任的基础。如果能够证明犯罪表面成立要件存在则可以推定被告人具有刑事责任的基础。如果被告人对该推定不进行抗辩，陪审团即可裁定犯罪成立。辩护事由的不成立是美国犯罪成立的实质要件。如果被告人基于正当防卫、紧急避险等事由进行辩护，且该辩护事由成立，则排除了行为的犯罪性，即使存在犯罪的表面成立要件也不能裁定行为成立犯罪。
正是由于犯罪成立表面要件与实质要件的存在，决定了美国犯罪成立证明责任分配的基本原则:控诉方对犯罪的表面成立要件承担证明责任，即要求控诉方提出证据并说服陪审团危害行为和心态的存在;在控诉方证明存在犯罪的表面成立要件后，由于犯罪表面成立要件的推定机能，控诉方无需证明犯罪成立实质要件的不存在(即无需凭空对被告人可能提出的辩护事由一一加以排除);这时，提出辩护主张和基于该主张提出相关证据的责任就转移到了被告人一方;被告人完成该证据责任后，法官基于证据判断是否将该其主张作为争议问题提交陪审团裁决，若提交陪审团裁决，则通常由控诉方举证说服陪审团该辩护事由不存在、辩护主张不成立。
（三）证明责任的分配实现了犯罪成立实体要件的机能
在美国犯罪成立实体要件中，有入罪要件与出罪要件。其中犯罪行为与犯意是入罪要件，即犯罪的成立要求犯罪行为与犯意同时存在。 [27]辩护事由则为出罪要件，即因特定事由的存在使实施了危害行为的人得以开脱罪责。出罪要件与入罪要件分别具有不同的机能。出罪要件侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护社会秩序和保卫社会的功能。而出罪要件侧重于体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。 [28]
在刑事司法实践中，虽然行为是否构成犯罪最终是由法官判定(陪审团审判中是由事实裁定者的陪审团和法律裁定者的法官共同作出判定)，但证明犯罪是否成立则是控诉方的责任。控诉方是站在国家的立场指控并证明犯罪。在美国刑事诉讼中，控诉方通常要将犯罪行为和犯意证明到排除合理怀疑的程度。控诉方证明到这一程度后，陪审团或法官就要判定行为构成犯罪，以便惩罚犯罪人，维护国家的利益。控诉方没有将行为和犯意证明到排除合理怀疑的程度，裁判者不得认定行为构成犯罪，以确保行为人的权益不被无辜剥夺或限制。由于控诉者通常是站在国家的立场追诉犯罪，因此，为了强化行为人权益的保护，美国刑事诉讼中赋予了行为人广泛的辩护权，该权利的行使对于保护被告人的权益起到了至关重要的作用。不过，考虑到证据为被告人掌握、控诉方无法对某事项举证时，有必要将证明责任转移给被告人，否则出现罪犯逃脱惩罚而有损国家利益的后果。
注释:
[1]储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社2005年版,第35页
[2]参见陈兴良主编:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版,第96—143页
[3] joshau dressler·understanding criminal law·newyork: matthew bender&company, inc·2001·p81·
[4] suetitus reid, criminal law (5th edition)·ohio: mcgraw-hill company inc·2001·p87.
[5] stephen j·morse, excusing the crazy: the insanity defense reconsidered·southern california law review·march, 777, 728, 1985·
[6] paul h·robinson, criminal law defenses: a systematic analysis, 82 colum·l·rev·199, 203 (1982)·
[7] john gardner, fletcher on offenses and defences, 39 tulsa l·rev·817, 817 (2004)·
[8] jonathan herring, marise cremona·criminal law·london: macmillan press ltd·1989·p243·
[9] sanford h·kadish, blame and punishment: essays in the criminal law, london: collier macmillan, (1987)·p82.
[10]joshua dressler, understanding criminal law·newyork: matthew bender&company, inc·1994, p205·因为在重罪案件中,实施正当化行为的被告人将被无罪释放,但实施可宽恕行为的被告人将被判以与犯罪者同样的刑罚(死刑和没收财产),尽管他可能因为英王的赦免而被免于死刑的执行。后来,实施可宽恕行为的人也允许以获得归还令状(a writ of restitution)而重新获得被剥夺的财产,直到1838年英国法律上取消没收财产刑。
[11] douglas n·husak, philosophy of criminal law·new jersey: rowman&littlefield publishers, 1987·p187·
[12] george p fletcher, rethinking criminal law·boston: little, brown and company, 1978·p759·
[13] joshua dressler, understanding criminal law (3th edition)·newyork: matthew bender&company, inc·2001, p202—203·
[14] suetitus reid, criminal law (5th edition)·ohio: mcgraw-hill company inc·2001·p87·
[15] united states v·johnson, 968 f·2d 208, 208—216 (2d cir·1992)·
[16] douglas n·husak, criminal law·new jersey: rowman&littlefield publishers, 1987·p198·
[17]john aandrews, michael hirst, criminal evidence·london: sweet&maxwell, 1992·p62·
[18]王以真:《英美刑事证据法中的证明责任问题》,载《中国法学》1991年第4期。
[19] people v·mccann, 16n·y·58, 65—67 (1857)·
[20] davis v·united states, 160 u·s·487—88 (1895)·
[21]1984年美国国会通过了《精神病辩护改革法》(insanity defense reform act of 1984),该法要求被告人以“明确而有说服力的证据”(clear and convincing evidence)证明精神病的成立。因此,在联邦法院系统,精神病的说服责任也是由被告人承担。
[22] in re winship, 397 u·s·358 (1970)·
[23]这里使用了“原则上”三字,理由在于美国由联邦法域、州法域,各州在无罪辩护事由证明责任分配上并不完全一致,笔者有后文中会提及。
[24] patterson v·newyork, 432 u·s·197 (1977)·
[25]john quigley, the need to abolish defenses to crime; a modest proposal to solve the problem of burden of persuasion·14 vt·l·rev·335, 337—338 (1990)·
辩论和辩护的区别篇4
所谓辩论，指的是当事人双方在法院主持下，就案件事实和运用法律的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以争取对自己有利的诉讼结果，维护自己的合法权益；人民法院则通过辩论查明案件事实。[1]对此，德国的法学家肯纳认为：辩论一般指当事人在诉讼中所提出的事实，并且经过辩论才可以作为法院判决依据的一项诉讼的基本原则。当事人没有提出的事实，就不能作为判决的依据，法院不主动调查，即使调查了而不经当事人提出仍不能做为判决的依据。英美法系国家了多采用此观点。[2]
二、 辩论原则的理论根据和法律依据
当今世界，在民事诉讼领域其主要有如下几种学说：
其一，手段说：即人都有一种趋利避害的心理。对于民事争议而言，对双方当事人都有利害关系。正是由于这种利害关系的驱驶，双方当事人都必然想尽办法，竭尽全力去搜集和提出所有有利于自己的证据这样，利已的心理趋势成了法院解决诉讼的杠杆，轻易地推动诉讼的发展。这样做，一则可以防法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方。二则如果当事者不积极的收集证据。那么败诉风险的负担就从制度上给确定下来了。但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，但由于自己举证不利而败诉，所以对结果的不满也就只能接受。正如日本学者三月章教授指出：在一般的民事诉讼中之所以要采取辩论主义，是因为民事诉讼以私益纠纷为其对象，当事人能直接并且一次性地感觉到其解决的利害的缘故。因此，利用当事人的利己之心，将提供诉讼资料的责任委任给他，则能够期望得到充分必要的资料。（如果资料不充分，而判决对其产生不利，则将责任归属于当事人就无所谓不妥当）[3]
其二，程序保障说：这种学说由日本的田也公二法官提出。他认为只有在当事者之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事者充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。[4]
其三，本质说：正是这种消极的政治观认为应维护和弘扬个人的自由，尊重私权，尽量少干预。因此，法院作为国家机关在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位，在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理。即应实现当事人自治。这种观点在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，铃木正等著名法学家都主张这一观点。[5]
其四，多元说：这种观点认为在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治，高效率地发现真实，防止出其不意的攻击，确保对裁判高度公平的信赖等多元根据，它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。由于该观点所依据的根据不是单一的，故称"多元说"。日本的竹下守夫等学者是"多元说"的倡导者。"多元说"近年来已成为一种十分有力的学说。[6]对此，我国有人认为民事诉讼法规定的辩论原则的法律依据和理论依据有四点：1、当事人地位平等 2、当事人应承担举证责任 3、法院只在特定条件下才主动调查收集证据 4、诉讼应当公正 [7]
总的来说，辩论原则的根据是多种多样的，但是，不管学者对辩论原则的理论依据认识有多大差异，但都有其共同的思想基础即自由主义和个人主义，强调意思自治，法官在诉讼中的作用是被动的和消极的。
三、 对我国民事诉讼辩论原则的内容的分析
根据《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定，是辩原则的法律依据。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。
辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的内容：1、辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法权益。2、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。可见，辩论原则所指的辩论并不完全等同于法庭辩论。法庭辩论仅指当事人在开放审理过程中进行的辩论，是一种口头辩论。辩论原则所指的辩论包括法庭辩论，也包括法庭审理程序以外程序中进行的辩论。3、辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式。口头辩论又称“言辞辩论”，主要集中在法庭审理阶段，是最集中最全面的辩论，也是辩论原则最重要的体现。4、辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题。首先，凡与案件的事实和适用法律无关的问题不辩论的内容。其次，虽与案件的事实和适用法律有关，但双方没有争议的问题也不属于辩论的内容。辩论的内容主要是双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身，如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据等。辩论的内容也可以是双方争议的程序问题，如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权等。5、人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权，也就是说人民法院的判决必须经过和基于当事人的辩论而作出。这就要求：人民法院的判决必须形成于法庭辩论之后；人民法院对案件事实真相的判断必须充分考虑当事人辩论的结果。只有这样，辩论原则才能发挥人民法院判断案件事实真相和确保诉讼公正中的作用。也只有这样，当事人才能通过行使辩论权达到证明自己的主张，维护自己的实体权益的目的。6、人民法院应当充分保障当事人的辩论权。一方面人民法院引导当事人的辩论行使权，使当事人的辩论能够真正发挥作用；另一方面，法院应当给当事人充分的行使辩论权的机会，让当事人能够充分发表自己的主张和意见。
四、我国民事诉讼辩论原则与大陆法系辩论原则的区别
我国民事诉讼法的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则有着实质上的区别。在我国，辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，而在德国和日本，辩论原则的实质被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”[8]按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此任出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[9]与此相应，辩论原则内容包括三个方面：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；第二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所抻出来的证据。”
我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这样，尽管我国民事诉讼法的辩诉原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。例如，民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但质证的内容及其后的法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力，法律并未说明。因此，我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，从而导致了辩论原则的“空洞化”。
大陆法系辩论原则对裁判的形式和法官的行为具有很强的约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据，使其成为约束性的辩论原则。其直接的效果是：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现。三能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。[10]
五、我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则的区别
我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则有相似之处，但二者有着本质意义上的区别。具体说来，辩论原则与辩护原则的主要有两方面：1、辩论原则是建立在当事人诉讼地位完全平等的基础之上的；而辩护原则则是建立在公诉权与辩护分立的基础之上的，公诉人与被告人在刑事诉讼中的地位并不平等，前者代表国家，后者则处于被审判的地位。2、民事诉讼中辩论的范围十分广泛，当事人可以就案件实体问题进行辩论，也可以对案件的程序问题进行辩论，还可以对适用法律提出自己的意见，而刑事诉讼中的被告人只能就自己是否有罪和罪行轻重进行辩护。
六、 我国民事辩论原则的改革构想
随着市场经济体制改革的深化，市场经济的发展使人们的法制意识发生了变化，其中最突出的是人权的强化。这种变化是改革以来最深刻的变化。人们不仅要求认真看待自己已有的权利，而且人们还要求赋予自己应有的权利，维护自己的权利。而非约束性的辩论原则已严重滞后于人们的法法意识，不能满足人们对权利行驶的渴望，因而改革的呼声此起彼伏。从目前国内主流学术观点来看是倾向于学习大陆法系的辩论主义原则，强化当事人地位，增加对法院的拘束力。但是，大陆法系的辩论主义原则也暴露了不少弱点，尤其是法官的职权过于弱化和地位过于消极，当事人过于主动，容易导致诉讼拖延，增加诉讼成本。对此，我们应采取比较的、历史的、辩证的方法来吸收、引用和借鉴大陆法系的辩论主义原则，取长补短。但是，我国的传统观念、社会经济、人文观念的不同，注定了我们的法制改革还有一段很长的路要走。因此，笔者认为应采用循序渐进道路，不能急于求成，否则得不偿失。
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
1潘剑锋《民事诉讼法》当代世界出版社，2000年10月第一版，第31页。
2 参见王甲乙《辩论主义》，载《民事诉讼法论文选辑》，台北王南图书出版公司，1984年版，第357页。
3[日]三月章《民事诉讼法》，1985年第2版，弘文堂，第193页。
4 参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第110页。
5[日]高桥宏志，《关于辩论主义》，载《法学教室》，1990年9月版，第92页。
6参见张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第160页。
7翁晓斌《民事诉讼法》南京大学出版社，98年11月第一版，第85页
辩论和辩护的区别篇5
2、诉讼地位不同。虽然辩护人与人都并非刑事诉讼主体，但辩护人具有独立的诉讼地位，并以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束；而人不具有独立的诉讼地位，只能附属于被人，并依被人的意志从事活动。
3、适用对象不同。刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人；刑事适用于公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的当事人。两类对象的诉讼利害关系往往相反。
4、诉讼任务不同。刑事辩护承担的辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻，应减轻或免除刑事责任；而刑事的职责在于维护被人的合法利益。
辩论和辩护的区别篇6
案由：非法吸收公众存款罪
公诉人：武汉市江岸区人民检察院徐丽莉、杨胜兰检察官及助理等6人
被告人：王平等30人（杨伟刚为第23号被告人）。 辩护人：舒丹律师等50多人。
审判员：吴珊榕（女 审判长）年凯、吴丰敏
书记员：罗静（女）等4人
审：事先已经召开二次庭前会议，有关核实身份、申请回避等程序性问题没有提出异议，宣布合议庭组成人员名单，吴珊榕（女）年凯、吴丰敏，出庭人员名单，本庭直接进入调查阶阶段。现在由公诉人宣读起诉书。
公：分别宣读起诉书、追加起诉决定书、变更起诉决定书。
审：请公诉人明确犯罪总金额？
公：犯罪总金额4,664,760,030,01元；归还客户本金为2604,113,530.00元酒托女的犯罪金额为218233.95元；为归还客户本金为2,060,646,500.01元
审：庭前会议已经明确是非法吸收公众存款案，对罪名有异议的提出来，有没有？
下面一片沉默，无人应答。
审：我现在逐一询问，叫到谁，谁举手答应。
按照事前的规定，以起诉书排列的被告人的次序编号，辩护人与之相对应。被告人的前、后均粘贴醒目的号码。座位也是编号的，按号入座。
审判长从第1号一一点名询问到最后30号，第23号被告人及辩护人无异议，大多数回答是无异议，有少数回答有异议，审判长下令全部被告人退庭，进行个别询问。
第一个个别询问的是1号被告人王平。
审：你有什么异议，请提出来。
王：我不是非法吸收公众存款而是在国家准许的范围类从事金融经营,只是由于公司资金链发生问题无法正常经营。
辨：我只问一个问题，公司的相关的具体经营行为你是否都知道？
吴：不知道,都是下面的人各自做自己的业务。
公：公司的负责人是谁？
王：是我。
公：公司的经营方针是你决定的吗？
王：有的是,有的不是,有些是公示董事会决定。
第二个个别询问的是3号被告人徐波。
审：你有什么异议，请提出来。
徐：沉默不语。
审：请书记员记录下来，沉默。
审：你有没有固定工资，底薪？
徐：有底薪。
审：公司老板是谁？
徐：王平。
审：你认不认识他们？
蒋：认识，1号就王平。
第三个个别询问的是7号被告人黄伟。
第四个个别询问的是9号被告人肖凯。
第五个个别询问的是11号被告人样瑞闹。
第六个个别询问的是13号被告人孙俊。
个别询问完毕，全部被告人又全部回到法庭。
进入举证质证阶段。
审：举证、质证围绕证据的三性，真实性、合法性、关联性展开，无争议的，可以不说，有争议的要举证。
公诉人按照起诉书被告人的顺序，依次是王平、王松、徐波、李丽等30人、“逐次宣读证据目录，1，被告人的陈述和辩解；2，受害人的陈述；3，证人证言；4，银行转账帐单、5，现场勘查笔录；6，司法鉴定意见书；7，抓获经过；8，投资合同和报案材料。
每宣读一组证据，审判长就逐一询问被告人、辩护人的质证意见。
公诉人举证质证完毕后，审判长就要求被告人举证
审：有没有举证的？
无人应答。
审：辩护人有无举证的？
第3号辩护人要求举证，出示了3份证据、调查笔录，犯罪金额汇总表，公司会议记录。证明目的是徐波没有发展客户，应当认定为自首。
审：需要说明的是，犯罪金额汇总表不是法院提供的证据，是江岸区人民检察院提交给法院的。
公：调查笔录、证人证言、医院的诊断证明存在诸多疑点，不能证实其证明目的。
第7号辩护人出示了3份证据。
第一份证据是报案记录，是黄伟让其哥哥打电话报案并主动到江岸区分局经侦大队投案。第二份证据是公司投资决议证明黄伟没有参公示投资决策。第三份证据，是退赔清单证明黄伟退赔891000元。
公：对第一、三份证据予以认可；第二份证据形式上有疑点，不具有证据效力。
审：第23号被告人，你的意见？
第23号被告人回应说，以律师向法庭提交的证据为准。
再无其他辩护人举证。
审：请书记员出示名被告人家属退赔的法院收据。
公诉人无异议。
审：法庭调查结束，进入辩论阶段。归纳辩论观点为：1，关于犯罪金额；2，关于被告人在其中的身份、地位、作用；3，关于个别事实；4，关于量刑。
审：请公诉人发表辩论意见。
公诉人宣读事先拟好的法律意见书。法律意见书认定王平为犯罪集团的首要份子，各组的负责人为主犯，其他2人为从犯；吴太庆要对犯罪总金额承担责任。（第23号被告人杨伟刚为团队经理）
审：请被告人发表辩论意见。
全部30名被告人都发表了辩论意见。个别被告人对法律意见书有异议外，其他的都无异议。
审：请辩护人发表辩论意见，但只谈观点，不要展开。
70多名辩护人都宣读了事先准备的辩护词，绝大多数按照要求，只读了标题，没有展开。听得出来，辩护人事先都作了准备，宣读辩护词时语气平和、吐词清晰，用词谨慎，条理清楚。第23号被告杨伟刚的辩护人对罪名不表示异议，要求法庭依法认定被告人杨伟刚是从犯，没有犯罪前科应当从轻、减轻处罚。
23号辩护人：依法提取辩护意见请求法庭依据事实和法律依法减轻或从轻判罚第23号被告人的刑事责任。
审：现在是最后陈述。
30名被告人全部发发表了最后陈述。绝大多数是请求法庭从轻、从宽处罚。1号被告人王平也表示，愿意退赔出自己的工资。换取法庭对自己的从轻处罚。有一个女被告人哭诉自己与丈夫都关进来了，家里有一个刚上小学的孩子，还有一个一岁多一点的幼儿，已经关了一年多了，希望法庭从轻处罚，早点回去照料自己的二个孩子。第23号被告人愿意认罪伏法，希望法庭能够对其减轻处罚。
辩论和辩护的区别篇7
法庭辩论是刑事诉讼法规定的一个诉讼环节和程序，是刑事诉讼中的一个专门环节，参与辩论的双方必须在审判长的主持下进行辩论，这种显著的特点就决定了它与一般的辩论或者辩论赛有着本质的不同。参与法庭辩论的公诉人代表的是国家，出席法庭又是一种诉讼行为，这就要求法言法语运用得当，而辩论赛，由于其本质上是一种竞技游戏，因此更讲求的是语言的生动和幽默。类比、归谬以及极限推导可能就会被大量的运用。这在法庭上就不那么合适。另外，辩论赛由于其竞技性，对发言时间有着严格的要求，但是法庭辩论注重的是查明真相，对时间并不会做严格的限定。除此之外还有称谓上的区别、立场上的区别等等。因此，对于辩论赛的认知，以及关于辩论赛技巧的掌握，是不能直接套用在法庭辩论上的。法庭辩论有其自身的规律，它本质上是严肃的诉讼活动，不是游戏性质的竞技比赛，在辩论赛上，我们可以回避对方的问题，可以进行诡辩，甚至可以故意曲解对方的论点，但是在法庭上，我们应该秉承检察官客观公正的立场，用事实和证据来揭露犯罪。www.11665.CoM因此，法庭辩论要成功，首要的前提是审查案件时是否认真、细致，公诉人的法学理论水平和公诉实务能力是否优秀，辩论技巧和应变能力可以锦上添花，但不可以喧宾夺主。否则，就失去了法庭辩论的意义。
有人说，公诉席是没有硝烟的战场。既然是战争，就要讲兵法、讲策略。《孙子兵法》对于军队的作战要求是“其疾如风，其徐如林，侵掠如火，不动如山”，笔者认为法庭辩论技巧和应变也可概括为“风林火山”这四个字，具体来说，就是：应变如风、言词如林、激情如火、不动如山。
一、应变如风——快速得当的应对
应变如风，就是面对被告人、辩护人的辩护意见，要反应迅速，同时，辩论思路要多点开花，当正面论证难度大时，要及时转变思路，善于隐藏自己的真实意图，做到让被告人、辩护人捉摸不透，从而让被告人、辩护人自己暴露矛盾。法庭辩论多数是公开进行的，公诉人作为国家形象的代表，在庭上如果面对被告人、辩护人的问题不敢回应，或者不予回应，那么，就会使合议庭和旁听群众认为公诉人无法回应问题，庭审效果就会大打折扣。虽然在我国，法庭辩论暂时还不像英美法系那样直接决定一个案件的最终判决，但是在网络媒体日益发达的今天，也容易造成不必要的压力和困扰。一个经验丰富的公诉人，既不会不回应对方的问题，也不会对方问什么就答什么，而是会根据对方提出的问题，迅速思考并选择出最佳的回答方式。一般来说，法庭辩论中公诉人常用的回应方法包括：直接回答、迂回应答、顺势而答、借势回答等。
例如，被告人韩某某、尹某某等四人盗窃、抢劫一案，该案件在审查起诉过程中，公诉人通过讯问被告人，发现公安机关可能涉嫌对被告人尹某某刑讯逼供，在将线索移交渎职侵权检察部门的同时，也依法排除了被告人尹某某的供述。在法庭辩论时，辩护人提出被告人尹某某被公安机关刑讯逼供的意见，并以此否定公诉机关的指控。由于此时渎职侵权部门对公安机关是否存在刑讯逼供的调查尚未结束，公诉人无法正面回应刑讯逼供的事实是否存在。但是，如果不回应的话，势必会给旁听人员和合议庭造成不好的印象，也可能促使被告人、辩护人进一步渲染刑讯逼供，影响司法机关形象。此时就可采取迂回应答的方式，在答辩中首先指出公诉方在审查时已经充分注意到刑讯逼供的可能并将相关线索移交渎职侵权部门审查，目前该案正在办理中，此时，公诉人已经秉持客观公正的立场排除了被告人尹某某的供述，现在起诉被告人尹某某犯抢劫罪的证据体系是不包含其本人的供述的。这样的回应有力地回击了辩护方继续纠缠刑讯逼供，大打悲情牌的策略，而且凸显公诉人客观公正的形象，效果较好。
再如被告人潘某某故意伤害一案，辩护人在庭审中提出，控方列举的证人全部都是被害人的亲戚，具有共同的利害关系，证言应不予采纳。这一问题显然荒谬，但正面回应未必能使旁听群众认识到辩护人观点的不合理性，公诉人注意到辩护人也提交了3名被告人亲属的证言作为证据，此时就可采取借势回答的方法，指出按照辩护人的观点，辩护人提交的3名证人也全部是被告人的亲戚，具有共同的利害关系，证言应不予采纳。通过这种借力打力的应对，使辩护人的谬误和矛盾直接自然的暴露出来，然后再正面回应证据的效力原则，庭审效果较好。
二、言词如林——严密庄重的语言
言词如林，主要是针对公诉人的语言风格而言的，法庭辩论中，公诉人谈论的是法律问题，庭审关系的是一个公民的自由、财产甚至生命，因此，公诉人在庭审中的语言，应当具有规范性、准确性、简洁性、庄重性的特点。
法庭用语是在诉讼过程中使用的专门的语言。因此，法律语言所使用的词汇、概念具有特定性，例如自首、立功、累犯等，这些词汇都特指一个概念，不能混同或随便混用;法律语言所使用的词汇，法律均规定了专门固定的含义，任何人不得随意解释。在日常生活中我们使用的语言，在法律上可能具有不同的内涵或外延。在法庭辩论中，公诉人要时刻注意自己的用语，也要时刻注意辩方使用的语言是否符合法律的本意和规定，避免误导法庭和旁听群众。
例如，被告人卫某盗窃案，这是一起典型的“调包”案件。在司法实践中和理论界，“调包”案认定为盗窃罪是基本一致的看法。在法庭辩论中，辩护人提出，被害人在陈述中说自己是被骗了，被告人也供述他的目的是去诈骗财物，因此本案应定诈骗罪，不应定盗窃罪。这种问题，其实质就是混淆了日常用语和法律用语的区别，这就很容易给旁听群众造成误导。此时，公诉人可如此应对：对于案件的定性，依据的应当是事实和法律，被害人和被告人不是法律专业工作者，他们从生活的逻辑对事情所陈述的意见，仅仅是个人看法。作为司法工作者，应该坚持法律的明确规定，从犯罪的构成要件分析此罪和彼罪，否则，法律也就不会是一门科学。例如老百姓说“杀人了”，其实未必是故意杀人，可能是故意伤害，可能是抢劫，甚至可能只是一般的治安案件，否则，有人说“杀人了”就定故意杀人，这恐怕也不是辩护人的观点吧。
再如，被告人江某某受贿案，在法庭辩论中，辩护人提出起诉书指控的犯罪时间是“七月中旬的一天”，受贿数额是“人民币约7万元”，显然属于犯罪事实未查清，不符合起诉条件，应按照存疑时有利于被告的原则不予认定，这一意见和之前网络热炒的安徽省东至县法院所谓的“现代版葫芦僧判断葫芦案”有异曲同工之处。针对这种情况，公诉人可以如此应对：司法工作者没有时光机器，不能倒流回案发现场，因此我们只能根据证据来还原客观事实，这就可能和客观事实存在差异，或者无法确切无误的反映客观事实，这种法律真实是我们必须承认的。特别是在多次受贿的案件中，由于犯罪持续时间长、犯罪次数多，在没有相关记录的情况下，被告人一般是不可能准确回忆出每次犯罪的具体时间和数额的，如果此时作了确切的指控，反而是违背了准确性的要求。通过及时的释法说理，可以快速消除旁听群众和媒体的疑惑，避免类似网络舆情的发生。
三、激情如火——感染人心的情感
公诉人开展法庭辩论，主要是就案件客观存在的事实和证据，提出自己的观点和认识，以便得到法庭的支持和认可。因此，公诉人开展法庭辩论，主要是讲法理、讲证据，但是，这并不代表公诉人就不能讲激情，情感是能够感染人的。犯罪是一种严重侵害人身权利的行为，他给被害人带来的创伤是深厚的，感情的融入，既是公诉人对被害人的一种人文关怀，也是公诉人的发言能够感染群众，说服法官的关键所在。所以我们说，情感是公诉人法庭辩论内容中相当有分量的因素之一，如果缺少了感情，单纯的理性就很难触动人，难以激发出受众对公诉意见的深刻认同。当然，公诉人在法庭辩论中的情感流露也应当和冷静、理性相结合，感情投入必须真实、自然、适度，如果公诉人无病呻吟，就会使受众感到厌恶，甚至伤害被害人及其亲属的感情。
例如，被告人罗某强奸案。该案被害人和被告人是同事关系。和所有的强奸案一样，一般被告人都不认罪。在审查案件的时候，公诉人发现双方的感情基础很好，但由于被害人是农村出来的女孩，所以对婚前性行为相当排斥，而被告人虽然在强奸时殴打被害人，导致她轻伤，但是强奸之后又心疼被害人的伤势，带她去医院治疗，也是在这样的情况下被害人才报警的。在法庭辩论时，公诉人在论证了事实和证据之后，就采取了诉诸感情的方法，发表了一段充满感情的公诉意见。公诉意见发表后，被告人痛哭失声，当庭认罪，哭着请求法院重判他，对于附带民事请求也全部愿意赔偿。而被害人红着眼睛，要求撤回民事部分的起诉，请求法庭从轻处罚被告人。
四、不动如山——稳重得体的体语
不动如山，其实不是语言上的问题，而是公诉人在法庭辩论中对非论辩因素的处理。非论辩因素，就是除语言以外的表情、手势、眼神、语调以及服饰、仪表、身体动作等行为举止，主要是指身体语言，身体语言简称体语，指非词语性的身体符号。包括目光与面部表情、身体运动与触摸、姿势与外貌、身体间的空间距离等。身体语言看似和辩论无关，实际上却对辩论有着微妙的影响。人们在交流的过程中，不仅通过语言表达观点，而且通过身体语言来表达自己内心的情感和对事物的认识。人的面部表情及手势、动作等身体语言是人们知识、文化、修养的外在表现，能够反映一个人的性格、爱好和审美情趣，是人们内心世界的真实流露，有时候，这些身体语言所传递出的信息的真实性比语言表达出的还要可靠。公诉人在法庭辩论中涉及的非辩论因素主要包括仪表、神态、眼神、语调、手势等。
辩论和辩护的区别篇8
文献标识码：A
一、辩护人在场权的概念及功能
（一）辩护人在场权的概念。
辩护人在场权是指刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时，辩护人享有在场的权利。辩护人在场权是辩护人基于在刑事诉讼中独立主体的地位所拥有的独立的权利。辩护人在场制度起源于美国1963年吉迪恩上诉案和1964年莫萨亚诉美国案，确立于米兰达上诉案，因而辩护人在场权又称为“米兰达规则”。
（二）辩护人在场权的功能。
辩护人在场权的确立，对确保刑事司法公正和保障犯罪嫌疑人、被告人的权益有着不可替代的作用。
首先，辩护人在场权有见证过程的功能。在刑事诉讼过程中，控辩双方资讯掌握并不对等，辩护人在检察官以及法官讯问被告的时候在场，可以针对过程当中检察官和法官所提问题的内容，了解到其对于事实调查的方向以及计划，从而缩小他们相对于被告的咨询优势。
其次，辩护人在场有利于促进司法程序的合法性。尤其刑事诉讼的侦查阶段相对比较封闭、秘密，权力行使缺乏有效的监督和制约，很容易有刑讯逼供等违法行为的发生。在检察官以及法官实行调查行为时允许辩护人在场，可以促使他们遵守规定，达到“收敛效果”。特别是在讯问犯罪嫌疑人、被告人时，辩护人在场可以证明其是否使用违法的方式取得口供，或者在对住宅实行搜索、扣押时在场，观察是否具有有效的搜索票以及符合比例原则。
再次，辩护人在场权具有一定的缓和功能。一方面，辩护人在场，可以透过咨询以及指导实行权利，缓和犯罪嫌疑人、被告人心理上的不确定感。譬如在讯问时，辩护人可以即时地为犯罪嫌疑人、被告人讲解问题提出的可能用意，以及应该如何回答，或者是行使缄默权拒绝回答；或者只是单纯的陪同，使犯罪嫌疑人、被告人不是独自面对具有压倒性权力的国家机关，因此获得心理上的缓和。另一方面，通过辩护人的协调，可以了解刑事诉追机关的意图，化解双方因为对犯罪嫌疑人、被告人采取措施所引起的紧张关系，消除对于其可能产生的偏见。
二、我国台湾地区辩护人在场权制度
（一）辩护人在场权的实行。
根据我国台湾地区“刑事诉讼法”的规定，辩护人在场权的行使分为调查阶段、侦查阶段以及审判阶段。
首先，调查阶段。司法警察知悉有可罚行为的嫌疑时，可以依职权开始调查程序。这一阶段在侦查阶段之前，被告人或嫌疑人的辩护人可以在司法警察讯问时在场，并得陈述意见。其次，侦查阶段。检察官为了在其所主导的侦查程序中作出影响判决效力的决定实行调查，讯问被告人以及实施勘验时，辩护人被允许在场，并且检察官在讯问鉴定人时，辩护人可以在场。第三，审判阶段。在这个阶段，辩护人的在场权在原则上是不容许被打断的。法官在进行事实调查时，讯问证人、鉴定人时辩护人亦可以在场。在法院取得证据的过程中，辩护人可以参与，如在法官实行搜索扣押以及勘验时也允许在场。
（二）辩护人在场权实行的限制。
原则上，在刑事诉讼过程中，辩护人是可以参与的，但是基于特定的原因，辩护人在场权依法要受到一定的限制。其原因包括以下四个方面：
第一，掩盖事实的危险。在讯问犯罪嫌疑人或被告时，有事实足认辩护人在场有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人，可以限制或禁止辩护人在场；辩护人在法官实行搜索扣押时在场会对于搜索扣押的目的达成造成危险或会妨害勘验的，可以限制其在场；辩护人可能妨害证据保全的可以限制其在场。
第二，自愿放弃。法官讯问证人、鉴定人时，若辩护人在通知到场义务实现之前放弃行使他的在场权时，法院因此免除通知他到场的义务；检察官进行勘验时，若辩护人在通知到场义务实现之前表示放弃实行他的在场权时，检察官也会因此被免除通知他到场的义务。
第三，迟延危险。若根据具体的事实，通知以及等待辩护人在预定期日到场的时间经过，会使得搜索扣押、勘验或是证据保全所追求的目的无法被达成时，通知辩护人到场的义务可以被免除。
第四，其他原因。辩护人在场有妨害“国家”机密或妨害他人名誉之虞，或其行为不当足以影响侦查秩序时，其在场权可以受到限制或禁止。
三、对我国大陆地区在场权确立的借鉴意义
在我国大陆地区刑事诉讼程序中，辩护人在场权是不完整的，侦查阶段律师享有的提供法律援助的权利只能被称为“有限的帮助权”。新《刑事诉讼法》明确了律师在侦查阶段的辩护人地位，为律师的在场权的确立埋下了伏笔。我国大陆地区应当适当借鉴台湾地区的辩护人在场权制度，从而使我国大陆地区的刑事诉讼制度更加完善。
（作者单位：西南大学法学院）
参考文献：
[1] 吴俊毅.辩护人论.正典出版文化有限公司，2009年版.
[2] 林钰雄.刑事诉讼法.元照出版有限公司，2010年版.
辩论和辩护的区别篇9
法庭辩论是刑事诉讼法规定的一个诉讼环节和程序，是刑事诉讼中的一个专门环节，参与辩论的双方必须在审判长的主持下进行辩论，这种显著的特点就决定了它与一般的辩论或者辩论赛有着本质的不同。参与法庭辩论的公诉人代表的是国家，出席法庭又是一种诉讼行为，这就要求法言法语运用得当，而辩论赛，由于其本质上是一种竞技游戏，因此更讲求的是语言的生动和幽默。类比、归谬以及极限推导可能就会被大量的运用。这在法庭上就不那么合适。另外，辩论赛由于其竞技性，对发言时间有着严格的要求，但是法庭辩论注重的是查明真相，对时间并不会做严格的限定。除此之外还有称谓上的区别、立场上的区别等等。因此，对于辩论赛的认知，以及关于辩论赛技巧的掌握，是不能直接套用在法庭辩论上的。法庭辩论有其自身的规律，它本质上是严肃的诉讼活动，不是游戏性质的竞技比赛，在辩论赛上，我们可以回避对方的问题，可以进行诡辩，甚至可以故意曲解对方的论点，但是在法庭上，我们应该秉承检察官客观公正的立场，用事实和证据来揭露犯罪。因此，法庭辩论要成功，首要的前提是审查案件时是否认真、细致，公诉人的法学理论水平和公诉实务能力是否优秀，辩论技巧和应变能力可以锦上添花，但不可以喧宾夺主。否则，就失去了法庭辩论的意义。
有人说，公诉席是没有硝烟的战场。既然是战争，就要讲兵法、讲策略。《孙子兵法》对于军队的作战要求是“其疾如风，其徐如林，侵掠如火，不动如山”，笔者认为法庭辩论技巧和应变也可概括为“风林火山”这四个字，具体来说，就是：应变如风、言词如林、激情如火、不动如山。
一、应变如风——快速得当的应对
应变如风，就是面对被告人、辩护人的辩护意见，要反应迅速，同时，辩论思路要多点开花，当正面论证难度大时，要及时转变思路，善于隐藏自己的真实意图，做到让被告人、辩护人捉摸不透，从而让被告人、辩护人自己暴露矛盾。法庭辩论多数是公开进行的，公诉人作为国家形象的代表，在庭上如果面对被告人、辩护人的问题不敢回应，或者不予回应，那么，就会使合议庭和旁听群众认为公诉人无法回应问题，庭审效果就会大打折扣。虽然在我国，法庭辩论暂时还不像英美法系那样直接决定一个案件的最终判决，但是在网络媒体日益发达的今天，也容易造成不必要的压力和困扰。一个经验丰富的公诉人，既不会不回应对方的问题，也不会对方问什么就答什么，而是会根据对方提出的问题，迅速思考并选择出最佳的回答方式。一般来说，法庭辩论中公诉人常用的回应方法包括：直接回答、迂回应答、顺势而答、借势回答等。
例如，被告人韩某某、尹某某等四人盗窃、抢劫一案，该案件在审查过程中，公诉人通过讯问被告人，发现公安机关可能涉嫌对被告人尹某某刑讯逼供，在将线索移交渎职侵权检察部门的同时，也依法排除了被告人尹某某的供述。在法庭辩论时，辩护人提出被告人尹某某被公安机关刑讯逼供的意见，并以此否定公诉机关的指控。由于此时渎职侵权部门对公安机关是否存在刑讯逼供的调查尚未结束，公诉人无法正面回应刑讯逼供的事实是否存在。但是，如果不回应的话，势必会给旁听人员和合议庭造成不好的印象，也可能促使被告人、辩护人进一步渲染刑讯逼供，影响司法机关形象。此时就可采取迂回应答的方式，在答辩中首先指出公诉方在审查时已经充分注意到刑讯逼供的可能并将相关线索移交渎职侵权部门审查，目前该案正在办理中，此时，公诉人已经秉持客观公正的立场排除了被告人尹某某的供述，现在被告人尹某某犯抢劫罪的证据体系是不包含其本人的供述的。这样的回应有力地回击了辩护方继续纠缠刑讯逼供，大打悲情牌的策略，而且凸显公诉人客观公正的形象，效果较好。
再如被告人潘某某故意伤害一案，辩护人在庭审中提出，控方列举的证人全部都是被害人的亲戚，具有共同的利害关系，证言应不予采纳。这一问题显然荒谬，但正面回应未必能使旁听群众认识到辩护人观点的不合理性，公诉人注意到辩护人也提交了3名被告人亲属的证言作为证据，此时就可采取借势回答的方法，指出按照辩护人的观点，辩护人提交的3名证人也全部是被告人的亲戚，具有共同的利害关系，证言应不予采纳。通过这种借力打力的应对，使辩护人的谬误和矛盾直接自然的暴露出来，然后再正面回应证据的效力原则，庭审效果较好。
二、言词如林——严密庄重的语言
言词如林，主要是针对公诉人的语言风格而言的，法庭辩论中，公诉人谈论的是法律问题，庭审关系的是一个公民的自由、财产甚至生命，因此，公诉人在庭审中的语言，应当具有规范性、准确性、简洁性、庄重性的特点。
法庭用语是在诉讼过程中使用的专门的语言。因此，法律语言所使用的词汇、概念具有特定性，例如自首、立功、累犯等，这些词汇都特指一个概念，不能混同或随便混用；法律语言所使用的词汇，法律均规定了专门固定的含义，任何人不得随意解释。在日常生活中我们使用的语言，在法律上可能具有不同的内涵或外延。在法庭辩论中，公诉人要时刻注意自己的用语，也要时刻注意辩方使用的语言是否符合法律的本意和规定，避免误导法庭和旁听群众。
例如，被告人卫某盗窃案，这是一起典型的“调包”案件。在司法实践中和理论界，“调包”案认定为盗窃罪是基本一致的看法。在法庭辩论中，辩护人提出，被害人在陈述中说自己是被骗了，被告人也供述他的目的是去诈骗财物，因此本案应定诈骗罪，不应定盗窃罪。这种问题，其实质就是混淆了日常用语和法律用语的区别，这就很容易给旁听群众造成误导。此时，公诉人可如此应对：对于案件的定性，依据的应当是事实和法律，被害人和被告人不是法律专业工作者，他们从生活的逻辑对事情所陈述的意见，仅仅是个人看法。作为司法工作者，应该坚持法律的明确规定，从犯罪的构成要件分析此罪和彼罪，否则，法律也就不会是一门科学。例如老百姓说“杀人了”，其实未必是故意杀人，可能是故意伤害，可能是抢劫，甚至可能只是一般的治安案件，否则，有人说“杀人了”就定故意杀人，这恐怕也不是辩护人的观点吧。
再如，被告人江某某受贿案，在法庭辩论中，辩护人提出书指控的犯罪时间是“七月中旬的一天”，受贿数额是“人民币约7万元”，显然属于犯罪事实未查清，不符合条件，应按照存疑时有利于被告的原则不予认定，这一意见和之前网络热炒的安徽省东至县法院所谓的“现代版葫芦僧判断葫芦案”有异曲同工之处。针对这种情况，公诉人可以如此应对：司法工作者没有时光机器，不能倒流回案发现场，因此我们只能根据证据来还原客观事实，这就可能和客观事实存在差异，或者无法确切无误的反映客观事实，这种法律真实是我们必须承认的。特别是在多次受贿的案件中，由于犯罪持续时间长、犯罪次数多，在没有相关记录的情况下，被告人一般是不可能准确回忆出每次犯罪的具体时间和数额的，如果此时作了确切的指控，反而是违背了准确性的要求。通过及时的释法说理，可以快速消除旁听群众和媒体的疑惑，避免类似网络舆情的发生。
三、激情如火——感染人心的情感
公诉人开展法庭辩论，主要是就案件客观存在的事实和证据，提出自己的观点和认识，以便得到法庭的支持和认可。因此，公诉人开展法庭辩论，主要是讲法理、讲证据，但是，这并不代表公诉人就不能讲激情，情感是能够感染人的。犯罪是一种严重侵害人身权利的行为，他给被害人带来的创伤是深厚的，感情的融入，既是公诉人对被害人的一种人文关怀，也是公诉人的发言能够感染群众，说服法官的关键所在。所以我们说，情感是公诉人法庭辩论内容中相当有分量的因素之一，如果缺少了感情，单纯的理性就很难触动人，难以激发出受众对公诉意见的深刻认同。当然，公诉人在法庭辩论中的情感流露也应当和冷静、理性相结合，感情投入必须真实、自然、适度，如果公诉人无病，就会使受众感到厌恶，甚至伤害被害人及其亲属的感情。
例如，被告人罗某案。该案被害人和被告人是同事关系。和所有的案一样，一般被告人都不认罪。在审查案件的时候，公诉人发现双方的感情基础很好，但由于被害人是农村出来的女孩，所以对婚前相当排斥，而被告人虽然在时殴打被害人，导致她轻伤，但是之后又心疼被害人的伤势，带她去医院治疗，也是在这样的情况下被害人才报警的。在法庭辩论时，公诉人在论证了事实和证据之后，就采取了诉诸感情的方法，发表了一段充满感情的公诉意见。公诉意见发表后，被告人痛哭失声，当庭认罪，哭着请求法院重判他，对于附带民事请求也全部愿意赔偿。而被害人红着眼睛，要求撤回民事部分的，请求法庭从轻处罚被告人。
四、不动如山——稳重得体的体语
不动如山，其实不是语言上的问题，而是公诉人在法庭辩论中对非论辩因素的处理。非论辩因素，就是除语言以外的表情、手势、眼神、语调以及服饰、仪表、身体动作等行为举止，主要是指身体语言，身体语言简称体语，指非词语性的身体符号。包括目光与面部表情、身体运动与触摸、姿势与外貌、身体间的空间距离等。身体语言看似和辩论无关，实际上却对辩论有着微妙的影响。人们在交流的过程中，不仅通过语言表达观点，而且通过身体语言来表达自己内心的情感和对事物的认识。人的面部表情及手势、动作等身体语言是人们知识、文化、修养的外在表现，能够反映一个人的性格、爱好和审美情趣，是人们内心世界的真实流露，有时候，这些身体语言所传递出的信息的真实性比语言表达出的还要可靠。公诉人在法庭辩论中涉及的非辩论因素主要包括仪表、神态、眼神、语调、手势等。
辩论和辩护的区别篇10
二、辩论原则的理论根据和法律依据
当今世界，在民事诉讼领域其主要有如下几种学说：
其一，手段说：即人都有一种趋利避害的心理。对于民事争议而言，对双方当事人都有利害关系。正是由于这种利害关系的驱驶，双方当事人都必然想尽办法，竭尽全力去搜集和提出所有有利于自己的证据这样，利已的心理趋势成了法院解决诉讼的杠杆，轻易地推动诉讼的发展。这样做，一则可以防法官在搜集证据中的不尽力或偏袒一方。二则如果当事者不积极的收集证据。那么败诉风险的负担就从制度上给确定下来了。但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，但由于自己举证不利而败诉，所以对结果的不满也就只能接受。正如日本学者三月章教授指出：在一般的民事诉讼中之所以要采取辩论主义，是因为民事诉讼以私益纠纷为其对象，当事人能直接并且一次性地感觉到其解决的利害的缘故。因此，利用当事人的利己之心，将提供诉讼资料的责任委任给他，则能够期望得到充分必要的资料。（如果资料不充分，而判决对其产生不利，则将责任归属于当事人就无所谓不妥当）
其二，程序保障说：这种学说由日本的田也公二法官提出。他认为只有在当事者之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事者充分陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论原则正是为了防止这种情况而确立的法理。
其三，本质说：正是这种消极的政治观认为应维护和弘扬个人的自由，尊重私权，尽量少干预。因此，法院作为国家机关在民事诉讼活动中应处于消极和被动地位，在诉讼中尽量听任当事人自己自由处理。即应实现当事人自治。这种观点在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，铃木正等著名法学家都主张这一观点。
其四，多元说：这种观点认为在民事诉讼中之所以采取辩论主义，是出于尊重私人自治，高效率地发现真实，防止出其不意的攻击，确保对裁判高度公平的信赖等多元根据，它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。由于该观点所依据的根据不是单一的，故称"多元说"。日本的竹下守夫等学者是"多元说"的倡导者。"多元说"近年来已成为一种十分有力的学说。[6]对此，我国有人认为民事诉讼法规定的辩论原则的法律依据和理论依据有四点：1、当事人地位平等2、当事人应承担举证责任3、法院只在特定条件下才主动调查收集证据4、诉讼应当公正[7]
总的来说，辩论原则的根据是多种多样的，但是，不管学者对辩论原则的理论依据认识有多大差异，但都有其共同的思想基础即自由主义和个人主义，强调意思自治，法官在诉讼中的作用是被动的和消极的。
三、对我国民事诉讼辩论原则的内容的分析
根据《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”该条文被认为是民事诉讼法对辩论原则的原则性规定，是辩原则的法律依据。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。
辩论原则的具体含义应包括以下几个方面的内容：1、辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法权益。2、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。可见，辩论原则所指的辩论并不完全等同于法庭辩论。法庭辩论仅指当事人在开放审理过程中进行的辩论，是一种口头辩论。辩论原则所指的辩论包括法庭辩论，也包括法庭审理程序以外程序中进行的辩论。3、辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式。口头辩论又称“言辞辩论”，主要集中在法庭审理阶段，是最集中最全面的辩论，也是辩论原则最重要的体现。4、辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题。首先，凡与案件的事实和适用法律无关的问题不辩论的内容。其次，虽与案件的事实和适用法律有关，但双方没有争议的问题也不属于辩论的内容。辩论的内容主要是双方争议的实体问题，民事权利义务关系本身，如一方当事人提出的民事法律关系发生的事实主张能否成立，基于某一事实主张的民事权利请求有无法律上的根据等。辩论的内容也可以是双方争议的程序问题，如当事人是否符合条件，受理案件的人民法院有无管辖权等。5、人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权，也就是说人民法院的判决必须经过和基于当事人的辩论而作出。这就要求：人民法院的判决必须形成于法庭辩论之后；人民法院对案件事实真相的判断必须充分考虑当事人辩论的结果。只有这样，辩论原则才能发挥人民法院判断案件事实真相和确保诉讼公正中的作用。也只有这样，当事人才能通过行使辩论权达到证明自己的主张，维护自己的实体权益的目的。6、人民法院应当充分保障当事人的辩论权。一方面人民法院引导当事人的辩论行使权，使当事人的辩论能够真正发挥作用；另一方面，法院应当给当事人充分的行使辩论权的机会，让当事人能够充分发表自己的主张和意见。
四、我国民事诉讼辩论原则与大陆法系辩论原则的区别
我国民事诉讼法的辩论原则与德国、日本等大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则有着实质上的区别。在我国，辩论原则的实质被规定为当事人所享有的一项诉讼权利，而在德国和日本，辩论原则的实质被规定为一种诉讼结构，即关于形成审理对象方面的当事人主义，故又被称为“当事人主导原则”。按照日本学者的概括，辩论原则最根本的含义是：“以什么样的事实来为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由。”[8]按照德国学者的概括，这一原则的基本含义是：“只有当事人才能够把争议的事项导入程序并判断是否有必要对此任出决定；作为程序规范，法院自身则不得考虑当事双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[9]与此相应，辩论原则内容包括三个方面：“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；第二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所抻出来的证据。”
我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这样，尽管我国民事诉讼法的辩诉原则要求人民法院在诉讼中保障当事人平等充分地行使辩论权，但这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。对现行辩论原则的一般阐释虽然要求法院充分保障当事人能够实施辩论行为，而没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。例如，民事诉讼法第66条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。但质证的内容及其后的法庭辩论对法官认定事实和适用法律是否具有约束力，法律并未说明。因此，我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，从而导致了辩论原则的“空洞化”。
大陆法系辩论原则对裁判的形式和法官的行为具有很强的约束力。裁判必须以当事人在辩论中提出的事实和证据为基础，法官必须尊重当事人对审理对象所作的选择，不得在当事人主张的事实和提出证据之外主动提出事实和证据，使其成为约束性的辩论原则。其直接的效果是：一是使作为整个民事诉讼核心的辩论程序真正得以实现，有效控制庭审前的隐性诉讼活动和审判过程中裁判者的“暗箱操作”；二能使当事人对实体权利和诉讼权利的处分得到完整和充分的体现。三能够真正使法院置于中立的第三者立场，从而保证其公正地裁判民事案件。
五、我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则的区别
我国民事诉讼辩论原则与刑法辩护原则有相似之处，但二者有着本质意义上的区别。具体说来，辩论原则与辩护原则的主要有两方面：1、辩论原则是建立在当事人诉讼地位完全平等的基础之上的；而辩护原则则是建立在公诉权与辩护分立的基础之上的，公诉人与被告人在刑事诉讼中的地位并不平等，前者代表国家，后者则处于被审判的地位。2、民事诉讼中辩论的范围十分广泛，当事人可以就案件实体问题进行辩论，也可以对案件的程序问题进行辩论，还可以对适用法律提出自己的意见，而刑事诉讼中的被告人只能就自己是否有罪和罪行轻重进行辩护。
六、我国民事辩论原则的改革构想
随着市场经济体制改革的深化，市场经济的发展使人们的法制意识发生了变化，其中最突出的是人权的强化。这种变化是改革以来最深刻的变化。人们不仅要求认真看待自己已有的权利，而且人们还要求赋予自己应有的权利，维护自己的权利。而非约束性的辩论原则已严重滞后于人们的法法意识，不能满足人们对权利行驶的渴望，因而改革的呼声此起彼伏。从目前国内主流学术观点来看是倾向于学陆法系的辩论主义原则，强化当事人地位，增加对法院的拘束力。但是，大陆法系的辩论主义原则也暴露了不少弱点，尤其是法官的职权过于弱化和地位过于消极，当事人过于主动，容易导致诉讼拖延，增加诉讼成本。对此，我们应采取比较的、历史的、辩证的方法来吸收、引用和借鉴大陆法系的辩论主义原则，取长补短。但是，我国的传统观念、社会经济、人文观念的不同，注定了我们的法制改革还有一段很长的路要走。因此，笔者认为应采用循序渐进道路，不能急于求成，否则得不偿失。
1潘剑锋《民事诉讼法》当代世界出版社，2000年10月第一版，第31页。
2参见王甲乙《辩论主义》，载《民事诉讼法论文选辑》，台北王南图书出版公司，1984年版，第357页。
3[日]三月章《民事诉讼法》，1985年第2版，弘文堂，第193页。
4参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》，王来新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版第110页。
5[日]高桥宏志，《关于辩论主义》，载《法学教室》，1990年9月版，第92页。
6参见张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月第1版，第160页。
7翁晓斌《民事诉讼法》南京大学出版社，98年11月第一版，第85页
辩论和辩护的区别篇11
由于法学辩论自身的特点，法学辩论队伍的架构不同于一般的学生社团，应该体现其专业性特征。首先，队伍的架构过程要时刻注重团队的专业性。要明确建队思路，不能盲目扩大、哗而取宠。其次，队伍的架构目标应以兴趣为导向性。法学辩论队伍的凝聚力一定是以兴趣作为前提，而不能为了团队发展的快速、活动开展的顺理，使得法学辩论队伍向团委、学生会“看齐”，成为一种带有强制性的、“半官方”的组织。
（二）队伍建设体现明确性
法学辩论队伍的建设可以概括为以下三个方面：
1.队伍的组建。一支优良的法学辩论队伍，其内部结构必须分工明确，互为体系支撑又相互独立。作为其建设者一定要明确自己的建队思路，要确知自己的建队风格，是小而精还是大而博；并且一定需要法学专业的依托，有了专业力量的扶持，可以少走弯路也可以精益求精。
2.人员的选拔。应结合学院活动，以比赛促宣传，以交流促选拔。以仰恩大学政法学院辩论研究会为例，该社团在人员的选拔上充分利用了学校传统的“新生辩论赛”，派出有经验的老队员跟赛辅导、组织培训，深入新生挖掘可造之材并从中遴选优秀队员；除此之外，该辩论研究会还面向本学院以外其他专业对法学辩论有兴趣的学生进行招募，做到了既挑选精英也兼顾大众，为队伍的持续性建设打下了坚实基础。
3.活动的开展。开展活动是学生社团生命力之所在，法学辩论队伍既可以开展有法学专业特色的，如模拟法庭、案例辩论、法理辩论等活动，又可以开展学生喜闻乐见的哲理辩论、时事辩论等赛事。开展法学辩论活动要注意两点：一是要精益求精，注重专业性，不能为了吸引观众抛弃自己的“安身立命之本”；二是要注重受众群的培养，培育起法学辩论的土壤，使其可以开枝散叶，不能曲高和寡、自娱自乐。
二、法学辩论的培训模式
针对以上论及问题及现实反思，课题组结合团队建设与实践研讨对于法学辩论模式展开了有益思考。我们所说的辩论培训是一种系统的培训，其模式包括目标、方案和师资三个部分。
（一）明确培训目标
法学辩论目标旨在通过由社会性辩题到法学辩题的逐步过渡，从形式逻辑到法学逻辑，从一般对抗到区分身份角色，依次达到“掌握一般逻辑思维”“学会法学逻辑适用”“理解身份对抗的侧重点”三个层次性目标。第一个层次目标对象设定为大一年段学生。这个阶段的学生对辩论充满天然的热情和激情，并有充足的时间保证，可结合法律逻辑课程、各种辩论比赛等进行形式逻辑的基础训练。第二个层次目标对象设定为大二年段学生。这个阶段的学生对于辩论已经有了较多的积累和感受，应从法律逻辑方面给予更高的要求，以保证其继续从事法律辩论的积极性。第三个层次目标对象设定为大三年段学生。在熟悉法律辩论的基础上，理解角色分工和定位，为日后职业的选择和执业能力的培养做好准备。
（二）制定系统培训方案
针对上述三个层次的目标，培训应分三个步骤展开：
1.以一般辩题为载体，进行形式逻辑的训练。具体可以以目前法学院开设的法律逻辑课程为契机，讲述形式逻辑并展开辩论比赛。这个阶段最好在大一新生刚入校的第一学期进行，既可养成逻辑思维的习惯，又契合新生入校惯常举办辩论赛的时间。应拟定培训计划：固定时间、地点、培训内容、培训教师。培训内容应将逻辑与法律专业知识的培训相结合，并辅以文史、哲学、管理等知识，以增强队员的基本素养和人文知识沉淀，避免浮躁、功利、短视的培训效果。培训方式可综合日常训练、专题讲座、分组对抗、小组游戏等多种形式，融专业性、趣味性为一体，避免队员陷入枯燥的逻辑分析，丧失辩论兴趣。
2.以法律辩论为载体，进行法律逻辑的训练。法律逻辑基于形式逻辑的一般原理，但更具复杂性和多重性。培训中可选择的案例类型包括两种：一是结合实发案例，展开法理探讨。这种案例侧重法理精神的思辨，要求队员对于法学基本理论、部门法学的一般原则有一定理解。针对社会不同观点，结合实发案例展开分析、论辩，有利于队员更好地理解法理观点及其适用条件，反思部门法学存在的问题。另一种类型是针对实发或虚拟案例进行个案辩论。这种案例侧重观点的提炼和证据的适用，要求队员具备较高的案例分析能力和证据论证能力，能够深入分析案例所涉及法律规定，提炼单一论点（如刑事案例中一方的观点只能是有罪或无罪），分解分论点（如主张有罪但罪轻，应分别论证罪轻的理由），系统使用证据，层层递进展开论证。
辩论和辩护的区别篇12
为进一步规范量刑活动，促使量刑活动的公开与公正进行，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年9月13日联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》），于2010年10月1日起在全国法院系统实行。该意见在确立了相对独立的量刑程序模式的基础上，对相关机关的职责、量刑程序、当事人的权利保障等问题进行了较为全面的规定，这对于解决量刑实践中存在的权力机关职责不清、量刑程序混乱、当事人权利保障不到位等问题具有实际意义。但该意见存在不能有效保障被告人不认罪案件中被告人的量刑参与权和辩护权的缺陷，从而可能对司法公正与人权保障造成负面影响。本文拟以相对独立的量刑模式为视角，对被告人不认罪案件中的量刑程序的构建进行探讨，以求教于方家。
一、我国的量刑程序模式选择
（一）国外的量刑程序模式
迄今为止，存在两种量刑程序模式：一是英美法系国家所实行的定罪与量刑程序分离模式。这种模式主要适用于陪审团参与审判的案件。在这类案件中，陪审团负责解决被告人的行为是否构成犯罪的问题，法官则负责解决被告人的量刑问题。为了保障被告人在定罪阶段受到公正的审理，无罪推定原则得到充分体现，各种旨在限制证据资格的证据规则被广泛运用，各种对被告人量刑不利的信息材料均被屏蔽于庭审之外，以防陪审团受到不当信息的干扰，从而对被告人产生不公正的内心确信。而在定罪之后的量刑阶段，无罪推定原则不再适用，各种证据规则的禁人被解除，较定罪阶段更多的主体参与量刑程序中，“控方、被害人、被告人、社区监视官等代表各方提出量刑意见，开展量刑辩论，最后由法官就量刑做出裁判。”此种量刑模式的优点在于为被害人、被告人以及社区提供了一个充分的参与量刑裁决过程与影响法官量刑决定的机会，最大程度地确保法官量刑决定的公正性与合理性。但该模式存在不可忽视的缺陷，即诉讼耗费较为严重，不利于诉讼效率的提高。同时，还可能造成被告人未决羁押时间的不当延长，使被告人早日获得确定判决的权益受损。
二是大陆法系国家的定罪与量刑程序一体化模式。在这种模式之下，没有裁判权的不同分工，没有严格的定罪与量刑程序的区分，没有证据规则适用上的差异，也没有单纯的定罪信息与量刑信息的分别，法官对于案件与被告人的信息接收与定罪量刑结论的制作均在同一诉讼时空下完成。因而，此种模式由于将定罪和量刑程序合二为一，减少了程序在开启和进行方面的诉讼耗费，大大节约了司法资源，提高了诉讼效率，保障了被告人免受不当未决羁押的合法权益。然而，由于法官在庭审中可以预先接触到与被告人量刑相关的信息材料，易使法官产生对被告人不利的内心确信，使无罪推定原则的效力收到削弱，从而损害被告人获得公正审判的合法权利。尽管大陆法系国家的法官在定罪与量刑裁决形成之后，还会被要求就其裁判结论充分阐述理由，并在裁判文书上对这些理由做出详细的记载，但此种旨在对量刑权力进行制约的举措由于量刑信息提供的不全面而难以发挥应有的作用，因而，量刑结论未能充分与案件与被告人的实际情况相符，也是此种量刑模式存在的另一缺陷。
（二）我国应当采用相对独立的量刑模式
众所周知，我国现行刑事诉讼法所确立的是与大陆法系相同的定罪与量刑一体化的量刑模式。即在同一个庭审程序中，既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决被告人适用何种刑罚的问题。量刑程序并不具有独立于定罪程序的诉讼地位，控方不被要求提交量刑建议书，辩方无法与控方在量刑问题上展开实质性的对抗与辩论。由于此种量刑模式易造成量刑作为定罪的附带问题而被忽视，法官在量刑方面的自由裁量权较大，对被告人量刑结论的制作较具随意性，被告人的合法权益难以得到有效保障。因此，维护被告人在量刑方面的合法权益，合理限制法官在量刑方面的自由裁量权是此次量刑程序改革的初衷。
在我国量刑程序模式的选择上，理论界存在不同意见。有学者主张借鉴英美法系的完全独立的量刑程序模式，以充分保障被告人的利益。也有学者认为，我国应当采用相对独立的量刑模式。根据《量刑程序意见》的规定，我国最终选择了相对独立的量刑模式。该模式是指在维持现行庭审结构的基本框架下，将定罪和量刑分别作为庭审的两大中心问题，由同一个合议庭进行审理并作出裁决。法庭调查不仅包含对定罪事实和证据的调查，也包含对量刑事实和证据的调查。同样，控辩双方既可围绕定罪问题也可围绕量刑问题进行法庭辩论。这样，一方面，量刑程序从定罪程序中独立出来，量刑问题具有与定罪问题同等的重要地位；另一方面，量刑程序的独立性仅具有相对的性质，其仍然与定罪程序在一个庭审程序中进行。本文赞同此种观点，其理由在于：
1.相对独立的量刑程序模式符合我国现有的审判方式和诉讼模式。在审判方式上，我国适用的是与大陆法系国家相似的参审制，即由陪审员和法官组成合议庭（或者由法官组成合议庭）共同决定被告人的定罪与量刑问题。我国并不具备实行定罪与量刑程序完全分离所需要的审判组织条件，即由陪审员负责审理事实问题，法官负责量刑问题。在诉讼模式上，尽管我国1996年刑事诉讼法吸收了一些当事人主义模式的因素，但毋庸置疑，我国现行刑事诉讼法采用的仍然是以职权探知主义为主的诉讼模式，对实体真实的追求是刑事诉讼的主要目标。在被告人认罪对庭审程序的影响方面，我国的做法是即使被告人自愿认罪，也不产生省略定罪程序的法律效果，审判法官仍要依职权查明有关事实。而在采用当事人主义诉讼模式的英美法系国家，法官只需在程序上确认被告人认罪是出于自愿，明确了解认罪的法律后果并且明智地放弃接受法庭审判的权利，就不再审理被告人是否构成犯罪的问题，案件直接进入量刑阶段。这种被告人认罪的案件在外国通常是通过简易程序处理的。英国适用简易程序进行审判的案件，占整个刑事案件的97%，美国通过辩诉交易结案的刑事案件高达90%以上。这也就意味着，只有被告人不认罪的案件才适用定罪与量刑程序完全分离的模式，而这部分案件的比例仅占所有刑事案件的10%以下。较低的适用率是英美法系国家在刑事诉讼中能够实行定罪与量刑程序分离的重要前提条件。而我国现行刑事诉讼法并未明文规定被告人认罪案件的特殊诉讼程序，尽管《量刑程序意见》第7条与第8条规定了对于适用简易程序与普通程序审理的被告人认罪案件，可以仅对被告人认罪的自愿性与明知性进行审查后直接进入量刑程序，但根据“程序法定”的现代法治原则，其法律效力仍然应当得到刑事诉讼法的修改确认。如果采取定罪与量刑程序完全分离的做法，不仅与立法条文不相符，也将导致诉讼资源的极大浪费，其造成的不利影响可能远远超过其价值本身。
2.相对独立的量刑程序模式有利于提高诉讼效率，减少对未决羁押被告人的人权侵犯。如果在我国实行完全独立的量刑程序模式，诉讼资源的耗费将是首先要考虑的问题。因为这一量刑模式的实行意味着在同一个案件中要安排两个合议庭分别进行定罪与量刑问题的审理，这无疑大大增加了审判机关的工作负担，延长了审判期限，降低了审判效率。在目前我国司法资源与刑事案件存在严重冲突的现实背景下，这一举措的必要性显然是难以得到认可的。同时，此种做法也必然造成未决被告人被羁押的时间被不当延长，并可能导致法院在判处刑罚时不得不考虑被告人被羁押的实际情况，进而导致量刑结果的不适当。因此，选择采用相对独立的量刑模式由于未对我国的庭审程序和结构造成太大的冲击，因而不会造成诉讼效率的下降以及对被告人合法权益的侵犯。
3.相对独立的量刑程序模式与我国目前的刑事案件辩护率相适应。由于立法和司法各方面的原因，我国刑事案件的辩护率较低是一个不争的事实。我国学者顾永忠教授经过调研后指出，“从宏观上看，我国刑事辩护存在的最大问题是律师参与刑事辩护的比例与法治国家通行的状况存在较大的差距，一般认为不到30%。”在完全独立的量刑程序模式下，被告人的量刑成为合议庭解决的重心问题，量刑程序被独立出来，控辩双方可以对量刑问题进行充分的事实调查和量刑意见的辩论，试想，如果被告人没有辩护律师的参与和帮助，该程序如何得以顺利实行？被告人如何对自己进行有效的量刑辩护？法官将如何从控辩双方处获取对被告人公正量刑的信息？如果目前的刑事案件辩护率没有较大改观的话，完全独立后的量刑程序就难以避免被架空的命运。而在相对独立的量刑程序模式下，由于量刑程序仍然与定罪程序混合在一个庭审程序中进行，这样就不会造成量刑程序无法顺利进行的局面。因此，从我国现实国情、诉讼资源以及现实情况来看，我国关于相对独立量刑程序模式的选择是较具理性的。
二、被告人不认罪案件是相对独立量刑程序模式的主要适用对象
根据《量刑程序意见》的规定，可以区分三种具体的量刑程序：第一种是对于适用简易程序审理的案件，定罪程序将重点审查“被告人对书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果”，然后直接进入量刑程序。第二种是对于适用普通程序审理的被告人认罪案件，法庭审理的第一步是确认“被告人了解书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果”，第二步则主要围绕“量刑和其他有争议的问题进行”。显然，在上述两种程序中，只要被告人认罪并能清楚知悉认罪的法律后果，定罪环节的法庭调查和法庭辩论将被省略，庭审将主要围绕“有争议的问题”和“量刑问题”展开，庭审程序演变为量刑程序，所谓相对独立的量刑程序模式无法得到全面实行。从这一意义上而言，该《量刑程序意见》实质上是在之前司法解释规定的基础上，对简易程序和被告人认罪的普通程序中省略或简化定罪审理环节的再次确认。如果这一规定被刑事诉讼法修改法案吸纳采用的话，被告人的量刑而不是定罪将成为适用这两种程序的刑事案件的庭审中心问题。
第三种就是“被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件”。《量刑程序意见》对于此种案件规定了详细的量刑程序：首先，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实；其次，在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。也就是说，只有在被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件中，相对独立的量刑程序模式才有适用的基础和前提。因为只有被告人不认罪，控辩双方才可能在被告人的定罪问题上展开充分的对抗与辩论，定罪程序的设置才可能发挥作用；然后在对被告人定罪的前提下再由合议庭解决被告人的量刑问题。因此，被告人不认罪案件是相对独立量刑程序模式的主要适用对象。
被告人不认罪的案件，按照我国学者陈瑞华教授的概括，通常包括以下几种情况：一是被告人对指控的犯罪事实持否定态度；二是被告人承认公诉方指控的事实，但坚持认为自己的行为在法律上不构成任何犯罪；三是被告人承认公诉方指控的事实，但坚持认为自己的行为不构成公诉方所指控的罪名；四是被告人对公诉方提出的若干项指控犯罪，承认了其中的部分指控事实，却对另外的犯罪事实或者指控罪名不予以承认。在上述几种情况中，无论是被告人对被指控的犯罪事实和罪名不予承认，还是对其中部分事实和情节予以否认，抑或是辩护人对被告人做无罪辩护都构成辩方对控方指控的冲击和破坏，都会在定罪问题上与控方形成尖锐的对抗，定罪程序的完整性在此处得到了充分体现。而量刑必然要在对被告人定罪的基础上进行，这就决定了定罪与量刑程序分离的程序构造只有在被告人不认罪的案件中才有存在和发挥作用的空间。同时，如果被告人在定罪程序中被合议庭认定为无罪，量刑程序也就失去了继续进行下去的必要性。
在被告人不认罪案件中适用相对独立的量刑程序模式，最大的问题就在于此模式存在不能有效保障该类案件中被告人辩护权的缺陷。这实质上也是很多学者不赞成在我国采用相对独立量刑模式的主要原因。在被告人拒不认罪或者辩护律师作无罪辩护的情况下，辩护律师即陷入两难境地：如果选择支持无罪辩护，则没有机会充分发表从轻量刑意见；如果提出各种旨在说服法庭从轻量刑的辩护意见，则会出现辩护律师在一场审判后先后作无罪辩护与从轻量刑辩护的局面，使得无罪辩护的效果受到不同程度的削弱。尽管在我国司法实践中，不认罪的被告人在全部被告人中约占5%～10%，比例不是太高，但具体到实践中，只要共同犯罪中有一个被告人不认罪，就会导致整个案件不能适用被告人认罪的简易审理程序。以上海市某新区基层人民法院为例，2009年该院共审理刑事一审案件2442件，其中多名被告人的为368件，占全部案件的26.1%，而在这部分案件中，只要其中有一名被告人做无罪辩解，就应当全案适用被告人不认罪案件独立量刑程序。这一部分被告人的辩护权不容忽视，其中可能确实存在被告人无罪的情况，对这一部分被告人辩护权的保障不力不仅会导致对此类被告人基本人权的侵犯，同时也会造-成案件在事实认定和适用法律上的错误，继而产生司法不公问题。因而，我国选择适用相对独立的量刑程序模式，如何保障被告人在定罪阶段的辩护权与公正审判权是此次量刑程序改革所要解决的最大问题。如果这一问题不能得到合理解决，将可能导致相对独立量刑模式的量刑程序改革难以取得实质性的突破和进展。
三、相对独立量刑模式下被告人不认罪量刑程序的构建
（一）被告人不认罪案件中两步式庭审程序的构建
从有效保护被告人辩护权和提高程序本身的正当性的角度，本文认为，对被告人不认罪案件，在坚持相对独立的量刑程序模式的方向下，可以将庭审程序适度改造为“先定罪、后量刑”的两步式庭审程序。也就是将现有的庭审程序划分为定罪程序与量刑程序，在定罪程序中，控辩双方围绕书所指控的犯罪事实、罪名及证据展开对抗和辩论，法官根据庭审情况对控方所指控的罪名是否成立及成立何种罪名进行判断。在定罪程序中，控辩双方将不被允许提出任何量刑问题，更不得提出任何与量刑轻重有关的证据材料。控方应就被告人构成指控犯罪的问题承担证明责任，被告人及其辩护人充分发表无罪辩护意见，而不用担心可能给法官留下“认罪态度不好”的印象，从而在量刑程序中处于不利境地。法庭则就被告人是否构成犯罪问题听取双方的意见，并引导双方对此问题进行充分的质证和辩论。通过对定罪问题的审理，法庭确认被告人不构成指控犯罪的，将不再进行任何形式的量刑答辩程序。相反，通过评议，法庭确认被告人构成指控犯罪的，应当庭宣告有罪裁决。这样的程序设置无疑对法官的能力和水平提出了更高的要求，要求他们能够在较短的庭审时间内准确把握案情、判断证据、明晰焦点，正确认定案件事实和准确适用法律。由于我国刑事庭审的改革方向之一就是逐步由审判委员会放权给合议庭，让合议庭在更多的案件中发挥作用，实现“审”与“判”的统一，加之法官制度的精英化改革，我国法官的能力和水平应当能够满足这一要求。这也就意味着这一改革举措具有操作上的可行性。在有罪裁决宣告后，法庭将继续进行量刑审理程序。而在量刑审理程序中，控辩双方可以就量刑问题提出量刑情节，出示量刑信息，发表量刑意见，并就此展开质证和辩论，从而对法庭的量刑裁决施加积极的影响。如果合议庭当庭认为被告人的行为不构成犯罪的，应当庭宣告无罪判决，量刑程序将不再进行。只有对于一些特殊重大、疑难、复杂的案件，才允许在定罪与量刑之间存在一定的间隔时间。为了保证相对独立量刑程序模式的顺利实行，此种情形不应被扩大化，而只能作为极少数的例外情形出现。
此处有两点说明：一是上文所提到的“两步式庭审”实际上是对相对独立的量刑程序模式的进一步发展。法庭审判仍然由法庭调查和法庭辩论两个主要程序组成，但与《量刑程序意见》规定不同的是，本文主张将庭审围绕定罪与量刑两个主题分别展开法庭调查和法庭辩论程序。即控辩双方先对被告人的定罪展开事实、证据调查和法庭辩论，然后在合议庭休庭评议认定被告人的行为构成犯罪的情况下，再由同一合议庭展开对被告人量刑的法庭调查和法庭辩论程序。如此将被告人的定罪与量刑相对隔离开来的程序设置，有助于防止对被告人不利的量刑方面的信息过早进入法官审判范围，削弱无罪推定原则的效力，损害被告人的合法权益。二是为了防止合议庭在对被告人定罪之后再进行量刑程序所可能造成的程序上的迟延，保障被告人量刑辩护权的充分实现，应当确立庭前证据交换制度。该制度要求控辩双方在法庭庭审之前进行定罪证据和量刑证据交换，一方面帮助控辩双方了解对方的主要证据及争议焦点，促使法庭审判紧紧围绕双方争议问题展开；另一方面，促使辩方充分了解和掌握与被告人有关的量刑事实和量刑信息，以利辩方在利益权衡的基础上在定罪程序中理性选择辩护类型，并为辩方的量刑辩护提供充分的时间保障。这样，在合议庭对被告人定罪之后进行的量刑程序中，就不会出现间隔时间短而可能导致的对被告人量刑辩护权的侵犯。
（二）被告人不认罪案件量刑程序的具体内容
1.被告人不认罪案件量刑程序的参与主体。除了控方提出量刑建议是当然的参与主体之外，一般说来，量刑程序还应当包括以下几种主体：
（1）被告人及其辩护人。美国法学家M.D.勒斯认为，当事人应能富有影响地参与法院解决争执的活动。这一原则有助于解决争执，因为参与诉讼的当事人尽管可能不赞成判决，但由于亲身参与了判决制作的过程，更易于接受和服从判决。对被告人而言，定罪固然重要，但量刑也相当重要，因为定罪往往涉及名誉的否定评价，而量刑则是刑罚的判处，直接关系到被告人的切身利益。因此，被告人是量刑程序的主要参与主体，这不仅是程序性参与原则的体现，也是维护其合法权益的必然要求。为全面维护被告人的量刑权利，辩护人的参与也是至关重要的。
（2）被害人及其人。刑事被害人是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的直接承受者，被害人有强烈的对犯罪人追究刑事责任的愿望，允许其有效参与量刑程序，不仅有助于被害人表达其受犯罪行为侵害的情况和程度，帮助法官全面认识被告人罪行的严重程度，促使法官公正地适用刑罚，也有助于体现被害人作为程序性主体的当事人地位，认同和接受量刑程序和量刑结论的正当性。同时，被害人及其人在量刑程序中的充分参与还有助于被害人发泄因犯罪行为而产生的不满与愤怒情绪，缓解其与被告人之间的矛盾冲突，减少可能存在的安全隐患因素。
（3）社区。社会对犯罪的关注不仅仅表现为对被告人犯罪行为的惩罚，还体现在对犯罪人的改造、教育与挽救，使其能够顺利回归社会。法官应当综合考虑刑罚的目的、犯罪行为的社会危害性、被告人的主观恶性、被告人犯罪后的表现等因素，对被告人确定判处何种刑罚以及刑罚的程度。因此，要准确反映犯罪对社会造成的危害以及社会对个案被告人的量刑态度，应当注意听取来自社区的反映，社区代表应当参与被告人的量刑程序。法官在社区调查报告制度（此种审理方式是借鉴未成年犯罪案件中的审理模式。社区调查报告也开始适用于其它案件，如北京市丰台区法院于2007年4月首次尝试将社会调查报告引入成年人的量刑程序中，由法院委托被告人所在地的司法所进行调查并根据调查结果出具关于被告人一贯表现的“社区调查报告”，作为法院量刑时的参考。）的基础上，了解被告人的平时表现、家庭情况、犯罪原因等方面的信息，进而判断被告人再次犯罪的可能性，以此确定刑罚的幅度。但是，我国目前没有专门的社会调查人员，社区调查报告都是由分散不确定的人员制作的，不可避免地存在主观性和片面性，同时社区调查报告的制作过程一般是通过走访、调查等间接方式收集，其客观性和真实性难以保证。因此，在庭审中应设立相应的量刑辩论环节，给予控辩双方针对社区调查报告的内容进行辩论的机会，不仅有利于法官准确量刑，也有利于量刑的程序公正。
2.明确不认罪案件中被告人的量刑程序权利
首先，在被告人不认罪的案件中，赋予辩方对控方量刑意见和证据的质证和辩论程序的选择权。做无罪辩护的被告人及其辩护人既可选择继续参与量刑活动并就量刑问题进行举证、质证或进行辩论，也可以放弃就量刑问题提供证据和发表意见。如果被告人愿意继续参加量刑质证和辩论程序的，给予其相应的量刑辩护时间予以准备，而被告人拒绝作量刑辩护的，也应准许，但被告人可以提交书面的量刑建议材料作为弥补。如果书面的量刑建议材料涉及的是酌定量刑情节和被告人的品格证据，法庭有权不予再次开庭进行质证，因为社区调查报告已经包含这些内容，并已经过质证。但如果书面材料中涉及的是法定量刑情节的证据，法庭应当再次开庭审理。
其次，要赋予被告人及其辩护人的请求权与量刑答辩权。庭审中一般是控方先就被告人的量刑发表意见和提供证据，但对于有利于被告人的证据，控方可能因为种种原因未能提交给法庭，此种情况若被辩方所知晓，辩方有权请求法官要求控方对此问题进行说明或答辩。由于大多数被告人的法律知识匮乏，对自己犯罪行为的法律后果与认罪后可能受到的处罚缺乏正确的认知和理解，如果没有律师的积极参与，被告人将无法充分行使量刑答辩权。因此，应赋予辩护律师独立于被告人的量刑辩护权。
辩论和辩护的区别篇13
一、辩诉交易的产生及发展
辩诉交易（plea bargaining），也称为辩诉谈判（plea negotiation），是产生并盛行于美国的一项刑事诉讼制度。它是指刑事案件在法院开庭审理前，作为控诉方的检察官与被告方（一般通过律师）进行协商，以控诉方撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩（plea of guilty），在法庭外就定罪与量刑问题进行讨价还价而形成的一种制度。它的实质是，检察官允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议，或作出比被告原来罪行更轻或较少罪名的指控，来换取被告人作有罪答辩。辩诉双方达成协议之后，法院将不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议的内容。如果该协议为法官接受，即依此作出判决，该案件即宣告结案。只有当法官认为辩诉交易的内容违反了正义和公正的原则时，才可以拒绝接受辩诉交易，事实上，这种情况在司法实践中极少发生。
1970年，美国联邦最高法院正式承认了辩诉交易的合法性。美国1974年修订施行的《联邦地区法院刑事诉讼规则》对辩诉交易的一般原则以及公布、接受、驳回等一系列程序作了明确而又详尽的规定，从而以立法的形式确立了辩诉交易这一司法制度的法律地位。到20世纪90年代，司法实践中有90％以上的刑事案件是通过辩诉交易结案的［1］。
自辩诉交易产生并在美国获得认可和巨大发展，世界各国纷纷效仿建立起辩诉交易及相类似的制度。诸如英国、意大利、加拿大、日本、爱尔兰、俄罗斯、法国等，德国刑诉中虽然没有关于辩诉交易的规定，但是在司法实践中也已经广泛适用辩诉交易来解决案件。我国台湾、澳门地区也有相关规定。
2000年以来，我国法学界比较广泛地开展对美国实行的辩诉交易程序能否借鉴的研讨。有些学者赞成在我国现阶段可以借鉴，有的主张暂缓借鉴，有的则主张“中体西用”来完善我国的现有的认罪制度或者刑事诉讼简易程序。在国内学术界和司法实际部门对我国现阶段应否和能否借鉴美国的辩诉交易存在赞同说、否认说和缓行说三种观点［2］。
2002年4月19日，《法制日报》以《国内诉辩交易第一案审结》为题，报道了黑龙江省牡丹江铁路运输法院于2002年4月11日根据公诉机关的申诉，试行采用“辩诉交易”的形式，审结了一起故意伤害案的情况，开启了我国辩诉交易的司法实践先河。
然而高检院的有关领导指出：“改革应依法进行，对缓予、辩诉交易、社会服务令等法律没有明文规定的问题可以探讨研究、论证，时机成熟时可以提出立法建议，但不能用于办案。”这似乎表明了辩诉交易在中国目前尚未进入法定化的阶段。其实，笔者认为辩诉交易不仅体现了我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，也符合刑事诉讼科学所追求的效益和公平的价值目标。
二、辩诉交易制度的功能与价值
辩诉交易产生的直接动因无疑就是诉讼资源的短缺导致效益的下降，使得辩诉交易这种能够可以迅速解决案件审理的制度应运而生。结果如同上述美国辩诉交易发展的过程所看到的一样，辩诉交易成功了解决了效益这个诉讼难题。关于辩诉交易的效益优势，鉴于国内学者已有相当充分的论述在此不再赘述。辩诉交易同样不是对公正的背叛，而是一种独特途径的维护和实现。除了能够实现效益之外，辩诉交易还有诸如一下价值和功能：
(一) 保障人权
刑事司法活动有两个并驾齐驱的目的，一为惩罚犯罪，一为保护人权。我国刑事法律过去无论立法还是司法实践，都偏重于追究、惩罚犯罪，对保障人权重视不够。刑事司法系统所面对的是一种三角形利益关系，即社会利益、犯罪嫌疑人和被告人的利益、被害人及其家属的利益。刑事司法的发展方向就要在这种三角形利益关系中寻求平衡，全面、合理地保护人权。特别是在我国的刑事司法中，犯罪嫌疑人（被告人）作为人的属性常常被执法者忽略，他们容易被物化，被客体化，这也成为执法者对他们施予不人道行为的认识论基础。“刑法就是犯罪人的权益保护法”这句话古老的司法格言，体现了刑法以及刑事司法活动必须保障犯罪人公平、公正地受到审判和处罚的原则要求。如果说对普通民众的公平和公正是一个社会人权保障的基础，那么对被告人的公正和公平，则是一个社会人权保障水平的标志。在西方，辩诉交易便是对被害人保护的一种表征。
（二）实现公正
公正是司法尤其是刑事司法追求的一个价值目标。从理论上，百分之百的追求公正是可以做到的。但是从实际执法操作上，刑事司法人员能够做到的多半是相对公正。这就为辩诉交替提供了一种理论上的基础。
为什么现实中却有那么多的被告人愿意放弃这些权利而选择辩诉交易，为什么以标榜保护公民基本人权自居的美国政府会允许这种基本人权受到“侵害”的诉讼行为存在和发展？我们可以看到辩诉交易程序的结构仍然保持了控辩平等与法官中立的基本形式，只不过它较之正式审理程序其效率占有更大的比重而已。公正优先的依然存在是辩诉交易保持旺盛生命力的根本原因，它建立在控辩双方利益冲突、角色相对、地位平等的基础上，是控辩双方相互协商、相互妥协的结果，辩诉交易的目的是实现冲突双方的利益互补，成立的条件是平等双方的必要让步，因此没有对抗制的诉讼就没有辩诉交易，辩诉交易是对抗制的产物。
从某种角度上讲，辩诉交易进行了一场正义的颠覆。其实公正、效率二元的对立夸大了公正与效率的区别与界限，而且误读了正义的真切涵义。二者是辩证统一的，甚至在某些情况下是可以相互转换的。公正必须有效率作支撑，否则也称不上公正。公正与效率的关系是相辅相成的辩证关系，“迟到的公正是不完整的公正”，是一句众人皆知的名言。就现代社会来说，有限的司法资源相对于大量存在的犯罪行为而言永远是有限的。如果实行辩诉交易，使大量的案件得以高效率的审结，则有限的司法资源就可以投入对其他犯罪的防范和惩处之中。反之，如果拘泥地死守“公正”这道防线，一方面社会成本大大提高，另一方面对于犯罪嫌疑人的超期羁押、过分迟延的审判，结果就是对公正的进一步侵害。而对整个社会而言，由于无法将精力投入到对新的犯罪进行防范和惩处上，丧失预防犯罪和打击犯罪的机会，最终的结果就是公正的彻底牺牲。
（三）理性选择
辩诉交易涉及到各方当事人的具体的诉讼利益，这就迫使各方不得不对自身利益的处理做出理性的选择。其一主要表现于各方的一种博弈。对抗制诉讼是与对抗性文化相契合的诉讼模式，也是对抗性文化最具有典型性的表现。对抗，在一定程度意味着地位的平等，而辩诉交易标志着被告人在刑事诉讼中逐步拥有了与控方或法官进行理涉、协商的能力，能够在一定程度上影响诉讼的进程和结局，使被告人在一定程度上掌握了自己的命运，体现了对被告人权利的尊重和诉讼民主化的思想。
其二还表现在一种契约上的自由。辩诉交易制度的出现，可以说是契约自由观念在刑事司法领域中的影射。因为辩诉交易本身便是一纸契约，以权利为标的物，是被告人以放弃拒绝认罪的权利去换取检察官的寻求严厉刑罚的权利。辩诉交易中涉及契约主体之间地位的平等、自由的选择、交涉能力的均衡、诚实守信的品格、契约的法律审查及必要的救济，归根究底都是契约自由的体现。在辩诉交易中，检察官与被告人是通过契约达成合意的，所以控辩双方完全拥有进行交易和拒绝交易的自由。辩诉交易讲究当事人地位的平等，注重双方权利义务的对等性，标志着被告人在刑事诉讼中的地位明显提升，是被告人在刑事诉讼中享有主体地位的一种体现，也是刑事诉讼民事诉讼化的体现。对于交易双方来说，都是为了达到自己的目的，交易结果得以达成，正义也就得以实现。
诚然，辩诉交易也有自身的一些不足，但是就制度本身而言，其先进性还是占到主要层面的。所以笔者认为我国刑事诉讼领域应该引入辩诉交易制度，并对其加以符合我国现实情况的改进。
三、辩诉交易在我国的刑事诉讼制度中的程序构建
引入辩诉交易制度，根据中国刑事诉讼的自身特点做相应的改进，主要体现在程序上的构建。综合分析辩诉交易程序在各国的实施情况，结合中国审判方式改革的实际，为了避免诱发新的司法腐败，以及产生同一犯罪在量刑上的不平等，切实保障控辩审三方以及被害人的合法权益。
（一）辩诉交易的适用范围
这一点学界目前没有一个统一的共识。有学者吸收了大陆法系国家辩诉交易的程式，提出了“轻罪案件书面审理程序”［3］，在这样的程序中，主张辩诉交易的适用范围是：对可能判处3年以下有期徒刑的公诉案件，由控方与辩方协商并达成一致协议，申请法院进行书面审理（不开庭）的一种程序。适用范围是公诉案件中可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金并且确实有证据但尚不充分的案件。也有类似的主张：为了和简易程序衔接，可规定适用辩诉交易的案件为简易程序审理的案件，即可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金等的刑事案件。同时以下两类案件不适用辩诉交易程序：1．惯犯、累犯案件以及谋杀、抢劫或放火等案件。2．危害公共安全的案件［4］。笔者认为无论是“轻罪案件书面审理程序”还是要跟简易程序相衔接，都背离了辩诉交易的初衷。即便是如同俄罗斯2001年11月22日通过了新《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定辩诉交易适用于对被告人的刑罚不超过5年的案件，且刑罚不得超过所实施犯罪法定最高刑种最高刑期或数额的2／3。所谓辩诉交易，其本质应该是通过放弃某一些案件的指控或者减轻对一些罪名的量刑来换的一种交换，这种交换促使被告人能够对特定的指控予以承认和配合，使得久拖不决或者证实难度大的案件获得一种符合相对公正正义的解决。所以笔者认为人为的来通过限制处刑年限来引入辩诉交易，违背了辩诉交易制度最本质的东西。随着社会中刑事案件大量产生和需要高效解决的问题的出现，这种限制辩诉交易制度适用范围的做法将会得到否定。为了和目前的简易程序相衔接而几乎将辩诉交易变成建议程序则显然不可取。不过笔者认为跟《刑法》相关规定以及我国的刑事政策符合，辩诉交易应该不适用特定案件，如1．惯犯、累犯案件以及谋杀、抢劫或放火等案件。2．危害公共安全的案件。而且1994年世界刑法学大会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第23条规定：“严重犯罪不得实行简易审判”。这就提示我们不必一味照搬别国经验。需要注意的是，这些不适用是不适用来被交易掉的那些犯罪。总而言之，辩诉交易的适用范围应该借鉴英美国家成例，但是排除特定的犯罪，建议将来在引入辩诉交易制度的时候，对特定的不适用辩诉交易的犯罪采列举的方式加以规定。
（二）辩诉交易的适用条件
1、证据确实但欠充分的案件。就是说，案件有一定确凿的依据，但证据未达到充分程度，若向法院，不符合公诉条件，若作出不决定，又不符合微罪不和证据不足不的条件，若退回补充侦查，不仅增加了工作量，证据有可能收集不到，反而使羁押期延长的情况。换句话说，适用辩诉交易的案件应当是有一定证据而证据又不充分的案件，如果证据确实充分就没有必要适用辩诉交易，而应当通过简易程序来解决。
2、被告人、公诉人或者自诉人参与协商并取得一致意见。适用辩诉交易应当处理好国家、被告人与被害人三方的利益，取得一致意见方能适用辩诉交易。为此，应当解决好以下几个问题：（1）应当充分保障被告人的自愿性。由于被告人在文化素质和法律知识方面常常存在欠缺，以及处于被追究的地位，辩护律师的广泛参与并切实发挥作用是必不可少的。以此方能维护被告人的合法权益，应当禁止被告人与公诉人的交易，避免被告人不懂法律或谈判技巧而交易，损害应得利益。（2）检察机关在决定实施辩诉交易时，应当充分听取被害人的意见，特别是在被害人获得赔偿或者其他安抚方面进行充分的工作。尤其是侵犯人身、财产案件，必须首先要使被害人直接或间接经济损失得到满足，使被害人身心得到安抚。如果被害人的正当的经济权利没有得到满足或被告人有其它漠视被害人利益的行为，被害人拒绝的，检察机关不得提请适用辩诉交易。
（三）辩诉交易的主体及其程度
将辩诉交易引入到法官、检方或者自诉人、被告人三方结构的现代刑事诉讼庭审中，就必须考虑到底有谁来参与其中。具体到中国，在公诉案件中应该由被告人、检方、法官作为辩诉交易的主体。有学者认为辩诉交易应该允许被害人参与［5］，并认为被害人参与辩诉交易并非仅仅在于对案件中的附带民事赔偿问题发表意见，还应包括他有权对刑事问题发表意见。这是因为被害人毕竟是犯罪行为的受害者，他与代表国家的公诉人共同占有诉讼原告的地位。虽然公诉人或他代表的检察院是控诉的主要主体，但被害人毕竟也是主体之一，完全排除被害人对刑事问题的看法和认可无法找到合理的根据。笔者不同意在公诉案件中允许被害人参与到辩诉交易程序中来，一是在一些严重刑事犯罪中，被害人与被告人在之间引起了强烈的矛盾冲突，辩诉交易在这里不存在协商基础。基于有学者认为应当争得被害人同意更是不符合辩诉交易的初衷，试想辩诉交易制度的本质就是通过放弃一部分对犯罪的追诉来取得特定追诉在法律上的确定的实现。很明显，如果必须经过被害人同意才能启动，那么相当多的辩诉交易将被拒之门外。在自诉案件过程中，辩诉交易则必须经过被害人及其律师的同意。这是由自诉案件的自身性质决定的。
为防止检察官、法官和被害人对弱小的犯罪嫌疑人、被告人形成压力，应当把辩护律师作为必备主体。这在我国控辩不平衡以及大量犯罪嫌疑人、被告人文化水平低易被愚弄的现实状况下具有更为重要的意义。具体的操作规则是，没有辩护律师的参与禁止实行辩诉交易。
至于辩诉交易制度仅适用于定罪，还是仅适用于定罪量刑，抑或适用于定罪量刑。美国的辩诉交易内容可以涉及定罪和量刑，而意大利的辩诉交易内容只涉及刑罚而不能涉及定罪，只允许控辩双方对施用刑罚进行磋商，不能对指控的罪名进行讨论。笔者认为我国辩诉交易制度应该只能涉及量刑，不能对罪名加以交易。具体说，定罪权在刑法理论上应该属于法院的独有权力，检察院不能够参与定罪。
（四）辩诉交易对被告人的保护
实行辩诉交易制度，需要建立相应的保障制度与程序，包括侦查阶段，对犯罪嫌疑人的权利保护机制，辩护律师及时介入诉讼并广泛参与程序，犯罪嫌疑人与辩护人的会见通讯以及辩护人的在场权的保障等；完善的辩护人阅卷制度或证据展示制度，让辩护方了解控方证据情况，以更有利地作出是否进行交易的决定；被害人参与辩诉交易的程序；检察机关在协议中所作承诺的诚信性的制度保障，等等［6］。
（五）辩护交易的监督机制
辩诉交易的真实性与适当性是其生命力的前提，为此，应加强对辩诉交易的监督。应由法官对辩诉交易的合法性进行严格审查，主要方式是询问被告人、被害人、公诉人是否出于真实自愿，被告人是否确知其法律后果，对不符合交易条件的案件，则应裁定撤销辩诉交易结果。同时在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在交易过程中的“自认”作为证据进行抗辩。
法官的正式审查。由于辩诉交易以追求解决纠纷为主要目标以便提高诉讼效率，法官在庭上的正式审查宜以形式审查为主。具体方法是逐一询问控辩双方特别是被告人和被害人的签字是否是其真实意愿的表达，如果发现有胁迫欺骗和利诱的因素时，应取消辩诉协议。以形式审查为主只能是一种实务标准不应是一种理论标准，从理论上讲，形式审查和实质审查应当同等重要，因为法官和公证机关毕竟是有重大区别的。法官实质审查的权力主要表现为有权对案件的事实、证据和实用法律问题进行独立判断，如果发现检察官存在懒惰、图省事和其它不负责任的行为导致未能收集重要证据而检察官又有能力收集到这些证据时，有权取消辩诉协议。如果法官不同意辩诉协议中的量刑建议，有权提出自己的意见供控辩双方当庭协商，如果协商成功则以法官的建议作出判决，如果协商不成功，则取消辩诉协议。
法官确认的辩诉协议的效力问题。由于辩诉协议是在控辩双方自愿的基础上所达成并由法官确认的，为维护信用和保障诉讼效率，应禁止对法官确认的辩诉交易协议提出上诉、抗诉。这也是其它国家的通行作法，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第317条规定，对法官在认罪交易有罪判决中所叙述的结论，不得以根据不足为由提出上诉。至于审判监督程序的提起则应只限于无辜者认罪的情形。
注释：
［1］参见江礼华、［加］杨诚：《外国刑事诉讼制度探微》［M］，北京：法律出版社，2000：271。
［2］刘根菊：确立中国式辩诉交易程序之我见【J】，政法论坛，2002，(6)：27。
［3］刘根菊：确立中国式辩诉交易程序之研讨【J】，法学论坛，2000，(4)：75-82。
［4］范跃如：论辩诉交易制度及其在我国的构建【J】，法律适用，2002，(12)：67。
［5］马贵翔：辩诉交易程序结构解析【J】政法论坛，2002，(6)：39。
［6］杨悦新：“理性看待辩诉交易―访中国政法大学宋英辉教授”，【N】，法制日报，2002，(4)。
参考文献：
［1］江礼华、［加］杨诚：外国刑事诉讼制度探微【M】，北京：中国政法大学出版社，2004。
［2］刘根菊：确立中国式辩诉交易程序之我见【J】，政法论坛，2002，(6)。
［3］刘根菊：确立中国式辩诉交易程序之研讨【J】，法学论坛，2000，(4)。
［4］范跃如：论辩诉交易制度及其在我国的构建【J】， 法律适用，2002，(12)。
