购物车(0)
民事司法论文篇1
作者：李梦菲 曹纪元 单位：郑州大学法学院 天津师范大学
根据意思自治原则结合《合同法》的有关规定，法院认定该买卖合同合法有效，尊重了双方当事人在合同订立时的自由意志，也尊重了法律对于合同成立的相关规定，以保护当事人的合法权益为目的适用意思自治原则对法律进行补充，使之更符合人民群众的正当利益。公平原则公平是“以利益均衡作为价值判断标准调整民事主体之间的物质利益关系，确定其民事权利和民事责任分派的要求。”［6］(P53)公平原则更大层面上保护了社会的正义，是民事主体之间权利与义务的均衡和客体民事责任上的平衡。如一个损害社会和他人利益的人，无论其责任大小都会受到法律的制裁一样，该原则从外在的客观方面判断了利益的归属。2009年2月17日，郑州市某艺术幼儿园5岁的晓强在操场跑步时不小心摔倒，情形严重。幼儿园老师与其母将晓强送到医院，经诊断晓强右肱骨踝骨折。幼儿园在晓强住院期间派老师进行陪护，并支付了晓强的医药费。后经郑州市陇海法医临床司法研究所鉴定，晓强构成9级伤残。向幼儿园索赔未果，晓强的母亲以晓强为原告，其为法定代表人，将幼儿园告上法庭，要求幼儿园承担各种经济损失共86119．47元。郑州市金水区人民法院作出了一审判决，该幼儿园仅承担赔偿金的50%。原告不服向河南省郑州市中级人民法院提起上诉。郑州市中院认为，该案中晓强是无民事行为能力的人，对于这次事故自身没有过错，幼儿园也尽到了其职责范围内的管理义务，对晓强的损害也没有过错。法院根据公平原则判定当事人双方各承担50%的责任最为合适，因此二审法院依法作出了终审判决［7］。诚实信用原则该原则适用于所有民事活动，是在自愿平等的条件下当事人应坚守的一种信仰。
公序良俗原则公序良俗包括公共秩序和善良风俗。公共秩序是人类几千年发展进程中形成的为人类所熟知的基本秩序;善良风俗是社会存在和发展的一般伦理道德。这两者作为社会最基本的行为规范，用法律条文的形式约束民事主体的行为，也保障了社会发展的良好环境。蒋伦芳与黄永彬1963年结婚。1990年，蒋伦芳继承遗产取得一房屋所有权，后因拆迁安置给她另一套房屋，蒋伦芳与黄永彬于是将该房屋以8万元的价格出售，并给予养子黄勇3万元。1996年，黄永彬与张学英相识并同居，2001年黄永彬因肝癌晚期立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金等和出卖住房所获房款的一半4万元等财产遗赠给张学英，并且对该遗嘱进行了公证。2001年4月黄永彬去世，张学英以遗嘱向蒋伦芳索要遗产遭到拒绝，便向泸州市纳溪区人民法院提讼。法院以遗嘱人黄永彬所作出的遗嘱违反《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德”为由，对张学英要求给付遗产的主张不予支持。原告不服提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判决［8］。可见，在适用公序良俗原则的时候应当坚持人权优先保护的原则，根据现实情况作出符合公平正义的判断。但是有学者也提出在泸州遗赠案中，应当尊重当事人依法处分自己财产的权利［9］。因此在民事司法中适用公序良俗原则依旧需要谨慎。民法基本原则在民事司法适用中存在的问题当学术界还在讨论民法的基本原则是否可以直接适用司法实践时，民法的基本原则已经慢慢渗入到民事司法实践中。但民法基本原则的模糊性将其使用外延宽泛，从而造成其不确定性，法律说服力不强。民法基本原则就像一把双刃剑，在指导民事司法实践的同时，也为法官提供了更多的选择，赋予了法官更大的自由裁量权。但是，过多的自由裁量权也会阻碍司法前进的步伐，使社会公共利益受损。这也正是民法基本原则在民事司法适用时存在的严重问题。我们并不能排除一些法官在处理案件时刻意规避严格的法律规则而适用法律原则的情况，即“法官造法”的可能性。
在合同法立法过程中，有学者针对法律原则的适用提出这样的建议:在现行法虽有具体规定，而适用该具体规定所获结果违正义时，法院可以不适用该具体规定而直接适用诚实信用原则，但这种情况应报最高人民法院批准［10］(P443)。然而如果每次适用民法基本原则都报最高人民法院批准的话，不仅不能使法律程序便捷，反而更增添了司法成本，因此民事司法中民法基本原则应该只有在法律没有明文规定的规则时才能适用。民法基本原则在民事司法适用中的完善首先，在立法层面上，应当规范民法一般规则的准确性和适用性。由于法律的滞后性，不能做到适用于生活的各个方面，但是法律规则质量的提高可以减少民法基本原则的使用概率，减少法官自由意志的发挥，削减自由裁判权。同时规则的适用增强了法律裁判的确定性和有法可依。其次，提高法官的职业能力和素质，转变法官主观适用民法基本原则的倾向。法官在行使自由裁量权的时候不得凌驾于法律之上，在保障公平正义和维护社会公共利益的前提下可以适用民法基本原则作为补充。法官在民事司法中需要在当事人利益和法律面前做出正确的判断，维护法律的尊严，也要保障公民和社会的利益。再次，加强司法监督。监督是法律得以正常运行的重要机制。群众监督、舆论监督等可以在行使法官自由裁量权时起到提醒作用，这样不仅可以让广大群众参与到法律中，提高全民的法律意识，也为法官正确运用自由裁量权指引了道路。
民事司法论文篇2
我国民法典基本上应参照德国民法典体系，借鉴其他国家民法典中的长处，反映我国的研究成果与实践经验。民法典的第一编应为总则。民事主体部分除自然人、法人外，应反映合伙发展的现实，对符合法定条件的合伙的民事主体地位作出简要的规定。本编应对民事责任的一般归责原则、民事责任减免的一般条件和民事责任的形式作简要的规定。这样规定既有概括性、应用性，又加强了民法典的科学性，民事主体和民事责任部分规定得好将是对传统民法典的突破。民法通则中关于违反合同的民事责任和侵权的民事责任部分应归入民法典债编有关部分。知识产权是一种民事权利，专利法、商标法、著作权法已有单行法，并有其独特的性质，可作为民法的特别法。同时，应参照1964年的苏俄民法典在总则部分规定一条民事权利和民事义务发生的根据，其中包括写明知识产权是民事权利和民事义务发生的根据之一。第二编应为物权。本编规定所有权和他物权（包括担保物权）。物权编所有权部分应对所有权的一般法律问题作出规定，以适应市场经济的需要。第三编应为债权。第四编应为亲属，即修改婚姻法，增加亲属关系的内容，成为民法典亲属编，或者将婚姻法改为婚姻家庭法，增加亲属关系的内容，不纳入民法典，作为民法的特别法。第五编应为继承权。第六编应为人身权。传统民法典中人身权的内容不多，没有单独成编，对人身权的民法保护过于薄弱。人身权的地位重要，与财产权性质不同，将人身权单列成编，充实人身权的内容，有利于提高人身权的地位，加强对人身权的保护。人身权编应包括通则和分则两部分。通则规定人身权的概念和原则。对人身权作定义式规定，具有抽象性、概括性，可以包含那些在民法典中虽未作具体列举的人身权方面的内容，从而为司法实践创立一定的自由裁量权，有利于丰富人身权。这样符合人身权逐步发展的趋势，例如随着环境保护的发展，可能创立与环境保护有关的人身权。人身权编应明确规定男女平等，公民、法人和非法人单位平等原则。还可以规定提倡性指导性条文，以反映我国民法典对人身权的重视，增强人身权意识。分则部分应对生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等分别作出定义式规定，对侵犯各种人身权的行为作列举式规定，对侵犯各种人身权的民事责任也应尽可能分别作出具体规定。如果知识产权不在民法典中独立成编，人身权篇对知识产权中的人身权如署名权等，也应作列举式规定，以体现对人身权的全面保护。 .【注释】 董成美等：《法律调整新论》，中国人民大学出版社，1990年3月版，160页。 参看B•B拉普捷夫：《论苏维埃经济法》，载《苏维埃国家与法》杂志1959年第4期。引自陈汉章：《苏联经济法学派与民法学派五十年的争论及其经验教训》，载《中国法学》1985年第4期第62页。 B•B拉普捷夫主编：经济法（教科书），法律书籍出版社，1983年莫斯科俄文版，第12页，载《中国法学》1986年第1期第63页。 参看C•C阿列克谢耶夫著：《社会主义经济机制与民法》，载《法学》杂志1983年第2期，《中国法学》1986年第2期第63页。 杨紫xuǎn＠①主编：《经济法原理》，北京大学出版社，1987年版，第13页。 佟柔等主编：《民法概论》，中国人民大学出版社，1982年版，第5页。 佟柔主编：《经济体制改革中的若干民法问题》，中国人民大学出版社1985年版，第23页。 《邓小平文选》(1975—1982)，第135页。 《邓小平文选》第3卷第373页。 管欧：《法学绪论》，台湾，第44版增订本，蓝星扩字排版有限公司，第123页。 〔澳〕瑞安：《民法导论》，《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第33页。 [12][13][16]〔美〕艾伦•沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》第173、168、132页。 [14][19]叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社，1993年7月第1版，第611、601页。 [15]王泽鉴：《台湾民法与市场经济》，载《法学研究》1993年第2期第63页。 &nb sp; [17]同注第168页。“土耳其几乎全盘照搬了瑞士民法典，不过这样做的原因，是由于这部法典的优秀品质呢，还是由于土耳其的司法大臣曾在瑞士攻读过法律呢，对此尚有争论。” [18]沈达明、泽仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社，1992年版，第210页。
民事司法论文篇3
民事习惯的法典化可表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。静态法典化的路径有三：其一，在民法典的总则编中明确规定习惯的法源地位；其二，在民法典分则编的具体条款中明确规定习惯的优先适用地位；其三，将从民间社会采撷来的民事习惯直接转化为民法典分则中的具体法律规范。民事习惯的动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。在民事习惯法典化的这两种形态中，动态法典化居于关键性地位。因为在国家与社会的良性互动中，司法既是联结国家“自主意志”与社会“自发意志”的桥梁，也是缓解二者张力的一个安全阀。因此，如何构建一种行之有效的将民事习惯导入司法的机制，从而永葆民法典的“青春活力”，也就变得至为重要。
一、民事习惯的司法确认
（一）习惯之法源地位
司法与行政权力必须服从“法律与法”，在对纠纷作出裁判时，法官不能凭主观感觉，而必须按照“法律与法”来衡量公正性。因此，准确地把握法律渊源以及精确地确定“法律与法”的范围就成了法律适用者的宪法任务。[1]然而迄今为止，“法律渊源”这一术语在两大法系的法学理论中远未获得确定一致的含义。但有一点还是共同的，即对法律渊源进行定义的论者都明确或隐含地将习惯（或习惯法）定性为一种法律渊源。
美国哲学家与社会学家Leiser教授曾经指出：“要在法理学著作中找到一本对习惯是一种法源这一论断未予提及的书几乎是不可能的。”[2]在英国，习惯可分为一般习惯和特殊习惯，通行于全英格兰的一般习惯虽大多已上升为判例法或制定法规则，但适用于特殊地区或特殊阶层的习惯（如某些行业习惯）仍被视为一种补充性的民商法源源。习惯作为美国法的渊源，其意义相对来说较小一些，但商业习惯同样受到法院重视。[3]在法国，学者在论及民法的法律渊源时，更是明确地指出：“今天，在明确习惯法只具有辅助且有限作用的同时，几乎所有的学者都承认它具有法的渊源的资格。争论只限于相对法律和判例而言习惯法的独立性问题。而且我们认为，习惯法也是实体法的一种渊源，因为正是社会群体的行为方式，方有权陈述应遵循规则的内容，并且这种法律陈述是有效的，强制性的，而这种效力来源于其他渊源这一点是无足轻重的。”[4]在德国，历史法学派的持论者更是以“习惯法”为武器反对制定民法典，认为通过人类的普遍理性制定出人类普遍适用的法典的这种观点，完全是“幻想”，是“荒诞无稽的”。[5]萨维尼在其著名的论文《论在立法和法学方面我们时代的任务》中认为，习惯法的地位原则上应高于成文法，所有的法起初都是以人们今天称之为习惯法的方式产生的。因此他坚定地认为他所处的那个时代还没有能力制定出一部真正好的法典。诚如德国学者卡尔•拉伦茨教授在评价历史法学派的类似观点时指出：“在他们看来，历史流传下来的风俗习惯和判词中蕴含的智慧、种种符合各地区具体情况的规则，要比法典中的一般规则具有更高的地位；法典中的一般规则是将理性简单化和单一化的结果，是一种扼杀‘业已形成的’秩序之独立性的集权主义的表现。”[6]由上可见，法国学者与德国历史法学派就习惯的法源地位在认识上是具有一致性的。在我国，有学者认为，一般意义上的习惯（非国际惯例）经国家认可即成为民法的渊源，这在理论上似已成共识，然而在现行立法中并无佐证。[7]但我们认为，我国法律尽管未明确规定民事习惯的效力，但从宪法及民事法律的一些规定来看，民事习惯仍有其合法性空间。如宪法规定各民族都有保持其风俗和习惯的自由、地方立法权的确立、基层群众自治组织的存在等，都使民事习惯有可能被认可。[8]可以说，不论是就理论层面还是就立法角度，习惯在我国的法源地位都是不能被否定的。
但就习惯之法源地位问题，我们在看到一致性的同时，也不能忽略其差异性。亦即在法源的等级次序中，法国学者认为习惯是一种辅助于成文法的渊源，而德国历史法学派则认为习惯是一种高于成文法的法源。到底应以何者之说为是呢？我们认为，在讨论“习惯之法源地位”这一论题时，不能抛开国家与社会二者具有对立与互动之辩证关系这一大的语境。就此点而论，法律实证主义、历史法学派、法社会学派分别走向了不同的极端。坚定的法律实证主义者秉持“制定法”一元论的观点，这是不可取的，因为其将习惯等社会自在规则完全排斥于法律渊源之外，而这样做的恶果是将导致法律的信仰危机和国家对社会的“暴政”。与此相反，历史法学派认为习惯（法）是高于国家制定法的一种法律渊源，法社会学派认为习惯（法）是平行于国家制定法的一种法律渊源，这两种态度同样是不可取的，因为二者都忽视了国家与社会二元对立中国家的主导性地位，这样做的恶果是将导致法律权威的贬损和社会的“无政府主义”状态。而“在我们看来，习惯不是社会学派主张的那个基本的、首要的因素；它只是有助于发现公正的解决办法的诸因素之一。这个因素在我们现代社会里远没有立法那样的头等重要性。但它也远不是法律实证主义学说曾经认为的那样微不足道。”因此正确的观点应该是：既承认习惯的法源地位，又承认其在法源的等级次序中应原则上劣后于制定法。这才不失为一种“中庸”而又科学务实的处理方法，也是承认习惯之法源地位的国家的通常作法。
（二）习惯与习惯法
习惯(Custom)与习惯法(CustomaryLaw)有无区别，学说不一。德国学者认为这二者大有区别，即：（1）一为事实，一为法律；（2）一为社会所通行，一为国家所承认；（3）一则须当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。[9]而法国学者在承认习惯与习惯法具有区别的同时也指出，在今天，由于相对于法律和判例而言，习惯法的自主性程度非常微弱，因而习惯与习惯法的区分有减弱的趋势。我国民初学者傅文楷先生认为，习惯法以法律共同体中的长期实践（“习惯”）为前提，“习惯为法律之渊源，习惯法则非法律之渊源而为法律之本体矣。”[10]我国还有学者认为，在人类法制史的不成文法时代，习惯法与习惯并无区别，但到了成文法时代，这两者就开始分野，现代习惯法是指源于习惯的法律，为成文法，之所以仍称为习惯法，主要是表明其历史渊源。[11]我们认为，在讨论“民法典与民事习惯”这一对关系范畴时，对习惯与习惯法加以区分是不必要的。“习惯法”本是一个历史的概念，“历史上讲，习惯法规则（lesrèglescoutumières）是在成文法之前出现的。最古老的法律汇编都是纯粹由习惯规则构成的。在旧法中，习惯法曾是法的基本渊源。”[12]因此，在人类法制的演进史上，习惯法是作为一种制度文明形态而存在的，是政治国家开始大规模制定成文法之前的一种最主要的法律表现形式。而在现代法治国家中，成文法（法典法）已取代了旧有的习惯法形态，是最基本的法律渊源，习惯法成为了成文化法律的扬弃对象。诚如德国学者卡尔•拉伦茨教授所指出的，自《德国民法典》颁布之后，在民法领域迄今为止适用的习惯法，似乎没有再继续适用的余地了，产生新的习惯法的可能性似乎也不存在了。“由于帝国法（今天是联邦法）优先于邦（州）法适用，因此如果要产生习惯法，那么整个帝国（整个联邦）范围内的人们都必须确信这是一种‘法’，并且遵守这种习惯法的规范。”[13]而要真正实现这一点，又谈何容易！但我们在上文也已指出过，立法者在其所制定的法典中要真正“一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系”，只能是理性狂热的幻影，是根本不可能实现的。职是之故，在民法典中为其他的社会规则留下一定的规范空间、授予法官适度的自由裁量权也就成了法典化的立法者们不得已的必然选择。因此，在现代法治国家的语境下，在讨论民法典与民事习惯的关系时，不论是“习惯”还是“习惯法”，其所指称的对象是同一的，即未予法典化的不成文规则。我们认为，在这一层面上理解习惯与习惯法的关系也就足够了。
（三）民事习惯的效力根据
在这个问题上，法国学者与德国学者持有不同观点。法国学者雅克•盖斯旦和吉勒•古博认为，习惯法之所以是法的一种渊源，乃是因为社会群体（legroupesocial）本身明确了规范的内容，立法机关只限于赋予其效力，并且也不总是这样的。同时这两位学者还指出，法院对一种惯例的认可也不是习惯法有效的条件，是实践而不是法院决定了规范的内容。[14]德国学者卡尔•拉伦茨教授则认为，民法典制定之后的习惯法，“是通过所谓的法院实践，尤其是通过各个最高法院的长期判例产生的”。[15]德国法理学家伯恩•魏德士也持同样观点，认为在法治国家中，习惯法规范是否存在、其内容是什么是由最高法院来判断的。换言之，习惯法最终由最高法院的解释来决定。“在今天的国内法律生活中，习惯法实际上仅仅体现在法院的使用方面。……在司法国家构建的法律制度中，习惯法只能以法院适用的方式体现出来并为人们所认识。”[16]我们认为，民事习惯的效力根据应来自法律的承认或司法的确认。先生认为，习惯之所以成为法律向有四说，即意思说（Willenstheorie）、确信说（Uberzeugungstheorie）、惯行说（Gebrauchstheorie）和国家承认说（SGestattungstheorie）。“前大理院判例，以人人信以为法之心，为习惯成立之要件，即采第二说，而依余所信，应以第四说为当。盖既称曰法，自必以国家承认为必要，始合于法理故也。”[17]我国著名法理学家沈宗灵先生也认为，在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。[18]我国台湾学者黄立教授则指出了习惯效力的司法确认性，即“现今习惯法之形成，主要是法官对法律之继续形成，经由法院之使用而普遍地被接受。”[19]另外，如上文所述，在国家与社会的互动关系中，国家居于主导性地位，国家虽然宥于各种各样的客观原因给社会留出了一定的自主形成秩序的空间，但这并不等于国家权力对该部分社会关系在调整上的放弃。根据“司法最终”原则，当社会纠纷的烈度已然冲破了社会自主秩序机制的化解能力时，冲突方就不得不诉诸“公力”的救济，国家权力的运作将最终介入。如前所述，民事习惯法典化有静态法典化和动态法典化两种形态。实际上，民事习惯的静态法典化（主要指第一和第二两种路径）就是立法者对法官的立法性授权，即授予了法官就民事习惯的效力进行审查，并就是否赋予其法效加以确认的自由裁量权。可以说，没有民事习惯的静态法典化就不会有民事习惯的动态法典化。因此，民事习惯的效力根据应来自于法律的授权和司法的确认，并最终落实于法官的判决之中。而在立法机关或法官赋予某一习惯以法律效力以前，它应被认为是一种实在的道德规则（aruleofpositivemorality），[20]亦即对一种习惯的习惯性遵守，即使人们在遵守该习惯时坚信它具有法律约束力，也不足以使该习惯转变为法律。只有得到者的承认和认可，方能使该习惯具有法律的尊严。
二、民事习惯的司法功能
美国学者C.K.阿兰认为：“随着法律规则的制定变得愈来愈明确，而且为立法和执法建立了日趋精干的机构，习惯的有效范围也就随之缩小了。”[21]我们认为，作为一种法律“现象”的描述，这种观点无疑是正确的。但同时也要看到，就社会秩序形成的“实质”而论，这一论断是颇值怀疑的。因为当今法治国出现的这种“制定法”排挤“习惯法”的现象，并不意味着习惯作为一种法源的力量已经耗尽枯竭了。相反地，随着现代社会变革的急剧加速，习惯在司法审判中的功能日显重要了。在此，我们将民事习惯的司法功能概括为以下几个方面，即法律事实的证明功能、实定法的补足功能、现行法的变革功能、过时法的废止功能。
（一）法律事实的证明功能
众所周知，“打官司就是打证据”，亦即在法律规则明确的前提下，法律事实的证明与确定是最终诉讼结果成败的关键。在此方面，民事习惯具有重要的证明功能。民事习惯之所以具有法律事实的证明功能，一是由于法院认可某一习惯的规范效力，二是由于法院尊重基于一定之习惯而形成的既定社会事实。这里兹举1914年12月直隶高等审判庭审理的“李赵氏与李墨林因过继嗣子一案”的一则判例以说明之。在本案中，上诉人李赵氏之夫李仲国兼祧两房，无子而病故。李赵氏认为李仲国因兼李士铎之祧故娶二妻，自己作为嫡妻当有择继之权，故对李仲国之另一妻子李张氏代夫择继提出了反对意见。查民初法律中，并无两妻存在之余地，即使清代制定的《现行刑律》亦规定独子兼祧两房，只应娶嫡妻一人，不得两房均为娶妻。因此在上开案件中，法律规则是明确的，即“一夫无二妻”，那么如何确认李赵氏与李张氏何者为李仲国之嫡妻这一法律事实呢？审理该案的法官成功运用了民事习惯的证明功能解决了这一问题。法官经审理查明，李赵氏被聘娶之时，并非李仲国亲往迎娶，而是由其表叔牛登山代李仲国迎入李门。该案判词指出：“一般惯习，凡娶嫡妻者，无不由本夫亲往迎亲。今李赵氏到李门大反斯等惯习，则是李赵氏不但于法律上不能占有嫡妻之地位，即于法律事实上已为李仲国之妾毫无容疑。妾之行为在事实上无论有何之效力，对于继承法律行为实不能参与。”[22]在该判例中，法官就是通过民事习惯来证明李赵氏为李仲国之妾这一法律事实的。在现代社会，民事习惯的证明功能尚有广泛的适用余地。在此仅举一例，假如甲乙双方约定，甲向乙交付黄沙一车，但对何为“一车”未予明确约定。根据我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”依此规定，我们可依当地建筑行业黄沙供应合同的履行习惯来确定“一车”的真正所指。由此可以窥知，存于商业领域的交易习惯具有证明合同法律事实的功能。
（二）实定法的补足功能
或许民事习惯的这一功能是民法典的制定者们最为看重的，也是民事习惯之所以能够成为法源的重要依据之一。在现代法律中，“无法律从习惯”这种立法语言，就是习惯对实定法具有补足功能的最好说明。拉丁法谚云：“凡法律必有漏洞”(Nonestregulaquinfallet)，即没有漏洞的法律是不存在的，19世纪盛行的法典化思想就为此伤透了脑筋。但因“禁止拒绝裁判”（rechtsverweigerungsverbot）原则的存在，法官有义务在对争议事实没有相应法律规定的情况下，对属于其管辖范围内的待决案件作出裁判。因此，“禁止拒绝裁判”原则就成为法官对法律漏洞进行填补的授权依据。但法官有权依据何种材料或何种方法对法律漏洞予以填补呢？法国学者Portalis在其介绍法国民法典草案的开场白中曾明确地指出：“凡法律没有明确规定的领域，以前的、稳固的且成熟的惯例，一系列不间断的相似裁判决定，被认可的一种观点或者一种格言，视作法律。”[23]我国民初学者在论及成文法与习惯法的关系时也已指出：“欲明成文法下法律生活之真相，须知一方固有成文法之存在，它方尚有包括习惯法及条理之法律原则存在也。”[24]其意即指，习惯法既可以合社会之实情，又可以补法律之不足。我国最高人民法院1984年8月30日的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条规定：“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。但中已解决的房屋典当关系，不再变动。典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”这一规定就是针对当时我国法律就房屋“典权”关系未予明定这一法律缺漏状况，采用民间习惯做法对制定法的一种补充。
（三）现行法的变革功能
成文法之优点是内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，但其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动。[25]在历史法学派看来，民法典的排他性凝固了法，阻碍了法的发展，阻碍了法对社会发展的适应性，而作为人们集体意识自发流露的习惯法，更能适应社会生活的需要。这一论断在相当程度上是正确的，因为习惯法直接来自现实认可的实践，在这一点上，它比法律更灵活、更具弹性。同时，习惯法也是法律多元化的一个工具，它能够使法律适应地方或专业的特殊条件。正是在这最后一个方面，习惯得到了民法典的特别认可。民法典每当不可能要求远离现实的全国范围的一致时，就明确地放手给习惯法。[26]在民法领域，最能体现民事习惯之该项功能的典型例子是习惯对“物权法定主义”之缓和。物权法定主义系物权法体系构造的重要基柱之一，源于罗马法，其后为继受罗马法之大陆法系多数国家所采用。在物权法定主义之下，如所提供的物权种类或内容确能符合社会需要，固为最理想之设计，然而事实上殆无可能。[27]冷静审思物权法定主义遭遇困难之缘由，不难看到这是源于这一主义本身之僵化性所使然，即认为物权法定主义所称之“法”，仅指民法等成文法，而所谓习惯法并不包括在内。[28]由此可见，克服物权法定主义的局限性，关键在于如何解释物权法定主义之“法”的范围问题，而焦点在于“习惯法”是否为该“法”的范围。但不论是“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、“习惯法物权有限承认说”，还是“物权法定缓和说”，都无不认为习惯法具有变革、克服和缓和“物权法定”原则之僵化性的功能。我国台湾地区司法实务上承认的让与担保及最高限额抵押权，与日本实务上所承认之习惯上物权，均属适例。[29]
（四）过时法的废止功能
在习惯是否具有改废旧法之功能的问题上，两大法系不同的国家具有不同的态度。法国判例法一般是反对与法律相反的习惯法的，特别是排除由于不用而废除法律的说法。这一点可以在法国1841年1月25日的一个判例中看到法院作出此等判决的理由：“如果说在习惯法就是法律的体制下，惯例可以废除法律的话，在成文法依法众所周知的时代，就不是这样了。”当然，法国判例也曾肯定了与法律相反之习惯法规则的存在。如以连带责任的承担为例，其在商事方面属原则性的，尽管《法国民法典》规定，在明确协议之外，不推定并且不能存在连带责任。[30]而德国学者则非常肯定地认为，习惯法具有与制定法相同的地位，新的习惯法可以使老的制定法失效。[31]诚如拉德布鲁赫在评价法律与习惯的关系时指出的：“法律要排斥习惯的陈规旧律，而习惯则要窒息陈旧老弱的制定法。”[32]凯尔森更一步地指出，习惯法不仅有修废一般制定法的功能，就是对于形式意义之宪法也有修废的效力，“即使宪法明文排除习惯法之适用者亦然”。[33]这种习惯对过时旧法的废止功能，在德国被称为“法律失效”（desuetudo）原则。例如，假设在公众普遍认为星期天活动已经发生了重大变化而且在星期天进行体育活动已经成为习惯之后，有人试图恢复一种对在星期天打棒球科以处罚的古老刑事法规的效力，在德国就将“法律失效”原则适用于这种情形，并给予法官以无视古老法规的权力，其根据是该法规已长时间未使用而且已被那种认为星期天进行娱乐活动是正当的相反习惯所替代。[34]但在英美法中，法律失效原则（thedoctrineofdesuetude）并不是被作为一种一般性规则而适用于法规的。英美法律认为，尽管某一法规已不再被使用并且已丧失了它原来具有的立法理由，但却仍然可以完全的效力继续存在。然而英美法学者也已指出，似乎有相当的理由支持那种呼吁将法律失效原则纳入美国法律制度中的要求。因为如果某一古老法律的实施与公共利益和占支配地位的正义观念完全不符，那么法院肯定可以发现某种方法宣称，该法规继续有效是同法律正当程序相悖的。[35]新中国成立前我国也有判例明确表示出习惯对过时旧法的废止功能，如浙江省宣平县有关“未婚男病故、女家有归还聘金”习惯的判例和有关“妇人改嫁携去妆奁”习惯的判例。[36]综合以上判例学说，承认习惯具有废止过时旧法的功能是毋庸置疑的。当然，这一结论也并非没有例外。如《菲律宾民法典》第7条第1款规定：“法律只能由此后颁布的法律所取代，对该法的违反或不遵守不能由于其未被使用或与习惯或实践相反而被宽宥。”这一规定就明确排除了习惯对制定法的废止功能。
注释:
[1][德]伯恩•魏德士.法理学[M].丁小春，吴越译.北京：法律出版社，2003.p101
[2]BurtonM.Leiser.Custom,LawandMorality[M].AnchorBooksDoubleday&Company,Inc.,1969.p4
[3]李双元，温世扬.比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998.p19
[4][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p192-193
[5]张宏生.西方法律思想史[M].北京：北京大学出版社，1983.p369
[6][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p12-13
[7]李双元，温世扬.比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998.p21
[8]谢鸿飞.论民事习惯在近现代民法中的地位[J].法学，1998，（3）.p31
[9].中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.p29
[10]傅文楷.法律之渊源[J].法学季刊：第3卷，1926，（1）.
[11]张坦.论习惯在民法典中的地位[J].河北法学，1996，（1）.
[12][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p477
[13][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p14
[14][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p476p490
[15][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p14
[16][德]伯恩•魏德士.法理学[M].丁小春，吴越译.北京：法律出版社，2003.p106,p107
[17].中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.p30
[18]沈宗灵.比较法研究[M].北京：北京大学出版社，1998.p414
[19]黄立.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2002.p47
[20][美]E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.p469
[21][美]E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.p472
[22]李卫东.民初民法中的民事习惯与习惯法[D].武汉：华中师范大学历史文化学院，2003.p133
[23][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p487
[24]谢光第.意识的法律与无意识的法律[J].法律评论，1925，（3）.
[25]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.p25
[26][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p477
[27]谢在全.民法物权论：上册[M].北京：中国政法大学出版社，1999.p455
[28]陈华彬.物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998.p75
[29]谢在全.民法物权论：上册[M].北京：中国政法大学出版社，1999.p48
[30][法]雅克•盖斯旦，吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.北京：法律出版社，2004.p489
[31][德]卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.p18
[32][德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997.p26
[33]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.p7
民事司法论文篇4
注释： [英]欧文勋爵，：《向民事司法制度的弊端开战》（1997年12月3日在伦敦普通法和商法律师协会的演讲），蒋惠岭译，载《人民司法》1999年第1期。 See Lord Chancellor, Emerging Findings: An Early Evaluation of the Civil Justice Reforms (March 2001), http://www.lcd.gov.uk/emerge/emerge.htm.（下载日期：2001年7月8日）。 Access to Justice: Interim Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and Wales(1995) and Access to Justice: Final Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and Wales(1996).以下分别简称Interim Report或《中期报告》和Final Report或《最终报告》。 Final Report, SectionⅠ,para.9. 关于英国民事司法改革的主要内容，参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第341-349页。 Karl Mackie and others, The ADR Practice Guide: Commercial Dispute Resolution, 2nd edition, Butterworths, 2000, p.64. Karl Mackie and others, The ADR Practice Guide: Commercial Dispute Resolution, 2nd edition, Butterworths, 2000, p.3. [英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1996年版，第598页。 张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2009年版，第439页。 Practice Note: Commercial Court; Alternative Dispute Resolution [1994]1 All ER 34. Karl Mackie and others, The ADR Practice Guide: Commercial Dispute Resolution, 2nd edition, Butterworths, 2000, p. 63. [12]Karl Mackie and others, The ADR Practice Guide: Commercial Dispute Resolution, 2nd edition, Butterworths, 2000, p. 157. [13]Karl Mackie and others, The ADR Practice Guide: Commercial Dispute Resolution, 2nd edition, Butterworths, 2000, p.63. [14]Peter Hibberd & Paul Newman, ADR and Adjudication in Construction Dispute, Blackwell Science, 1999, p.36. [15]Peter Hibberd & Paul Newman, ADR and Adjudication in Construction Dispute, Blackwell Science, 1999, pp.37-38. [16]Interim Report, Chapter 4, para.7. [17]Final Report, SectionⅠpara.9(a)(b). [18]See Michael Palmer, Dispute Process: ADR and the Pri mary Forms of Decision Making, Butterworths, 1998, p. 201. [19]Final Report, SectionⅠ,para.9.1(c). [20]Final Report, SectionⅠ,para.9.1(e). [21]Final Report, SectionⅠ,para.9.2 (b). [22]Karl Mackie and others, The ADR Practice Guide: Commercial Dispute Resolution, 2nd edition, Butterworths, 2000, p. 157. [23]Karl Mackie and others, The ADR Practice Guide: Commercial Dispute Resolution, 2nd edition, Butterworths, 2000, p.64. [24]Karl Mackie and others, The ADR Practice Guide: Commercial Dispute Resolution, 2nd edition, Butterworths, 2000, p.79. [25]范愉主编，蔡从燕副主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2009年版，第7页。
民事司法论文篇5
在国际交往日益频繁的今天，有大量文书需要到域外使用，认证无疑会增加外交领事机构的工作量，增添文书使用者的负担。因而，许多国家都认为应简化有关认证手续或免除认证。为此，海牙国际司法会议在1961年制定了《关于取消外国公文认证要求的公约》（ueConvenionbolisineRequiremenofLelizionforForeinPublicDocumens）。这是目前参加国最多、影响最为广泛的一项海牙国际私法公约，在取消认证方面具有较大影响。①南非在1995年4月30日加入了该公约。根据该公约的规定，公约的使用范围为“已在一个缔约国领土内作成并需在另一缔约国领土内使用的公文”。根据公约第一条，公文包括以下几种：1）与一国法院或法庭有关的机关或官员发出的文书，包括检察官、法院书记官或司法执行人员签发的文书；2）行政文书；3）公证文书；4）附加在以个人身份签署的文书上的官方证明，诸如记载某一文书注册或某日存在的事实的官方证明以及对签字的官方和公证证明。但公约并不适用于以下两类文书：1）由外交领事机构出具的文书；2）直接处理商务交易或关税事务的行政文书。公约第二条规定：“各缔约国因适用本公约并需要在本国境内出示的文件，应予免除认证手续”，即文书使用国的外交领事机构无需再对文书签发国的文书进行认证，但这并不意味着可以免除对文书认证的所有证明手续。为了在取消认证后仍能确保文书的真实性，公约规定了附加证明书制度，即由文书签发国按公约规定指定一个或若干个主管当局，按公约规定的格式在发往外国的文书上附加一个证明书，以证明签字印章的真实性、签署人在签署时具有适当资格等。南非加入该公约后，取消了对外国公文的认证要求，只要外国相关文件符合该公约有关“公文”的规定，并且文件签发国的相关机构已在该文件上附加了证明书，则该文件无需在经过南非使领馆的认证，即可在南非境内使用。
南非1995年第2号法律对于有权对文件加注证明书的机构的规定相当广泛。根据该规定，下列机构有权对在南非境内作成的文件附加证明书：1）任何地方法院法官或地方法院增补法官；2）南非高等法院的任何注册官员或助理注册官员；3）司法部长指定的任何人；及3）外交部长指定的任何人。
对于不属于《海牙认证公约》中所列举的“公文”范围以内的文件，包括来自于非该公约成员国的文件，要在南非有关诉讼程序中使用，必须按照南非《法院统一规则》第63条有关规定进行认证，即仍由南非使领馆认证。
二、域外送达
域外送达，是一国司法机关依据国际条约或本国法律规定或按照互惠原则将司法外文书和司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。就整个国际私法协助而言，送达是实践中合作最为频繁的内容。②送达在司法协助领域具有重要意义，它对于法院确定管辖权、防止平行诉讼的出现以及对外国判决的承认与执行都有重要影响。
南非《民事送达程序互惠法》规定了在南非和指定的国家内民事互惠送达程序。该法既规定了来自指定国家的文书在南非的送达，也规定了在南非作成的文书在该指定的国家内的送达。但由于目前该法中指定的国家仅有纳米比亚一国，因此该法在文书送达方面的作用极其有限。此外，由于南非还没有加入海牙国际私法会议在1965年制定的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》（ueConveniononeServicebrodofJudicilndExrjudicilDocumensinCivilorCommercilMers），因而有关此类文书的送达应适用南非《法院统一规则》的规定。规则四第三条规定：“南非法院任何文书在国外的送达由下列人员进行：
）任何一个由下列人员委任的人：
1）南非外交团或领事团的首长，在南非外交团或领事团或国外贸易机构供职的公共事业单位的行政或专业部门的人员；
2）任何一个在该外国代表南非共和国进行文书送达程序的外国外交或领事官员；
3）驻南非共和国的该外国的任何外交或领事官员；或4）任何作为或代表该外国司法行政部门首长，根据该外国法律被授权进行此类送达的人员；或b）由）中1）、2）条款提到的任何人员，如果该外国法律他进行此类送达，或如果该外国没有法律禁止此类送达并且该国机构没有反对此类送达。“
规则四第四条规定，在澳大利亚、博茨瓦纳、芬兰、法国、香港、莱索托、马拉维、新西兰、西班牙、斯威士兰、英国及津巴布韦这些国家，此类送达也可由“律师、公证人员或其他得到一国或相关州授权进行法院文书送达的执业人员”。但是，要在南非提起一项针对不在南非的当事人的诉讼，还必须克服以下一些障碍：首先，规则五明确规定，除了在《民事送达程序互惠法》中规定的指定的国家内，除非得到南非法院的许可，不得通过向南非国外的当事人进行送达的方式在南非提讼。截止目前，《民事送达程序互惠法》指定的国家只有纳米比亚。为申请得到南非法院的许可以向南非国外的当事人进行送达，申请人必须说服南非法院，在终局的诉讼中他有极大的胜诉机会；其次，为作出此类申请，有必要通过拘捕被告或扣押被告在南非的财产以获得管辖权。财产可以是动产或不动产，甚至是知识产权。①南非《最高法院法》第33条第2款规定了外国民事文书在南非的送达。外国民事文书要在南非送达，首先由该外国有关机构向南非司法部递交请求书，南非司法部长再将该请求转交给南非法院的登记员，然后登记员安排执行人员根据法院规则进行送达。对于不想通过外交途径对在南非的当事人进行送达的外国当事人，可以通过雇佣在南非的私人人的方式对南非当事人送达文书。在大部分英联邦国家，通过人进行送达并不违反当地的法律，其本国政府也不认为这种方式侵犯了其。②
三、域外取证
民商事案件的域外取证制度是国际民事司法协助的重要内容之一，它是指受理案件法院国的有关机构或人员为进行相关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。调查取证作为行使国家司法的一种表现，根据各国普遍实践，如无有关国家明示或默示的同意，其他国家是不能在该国领域内实施取证行为的，否则就侵犯了该国的。③南非《外国法院证据法》规定外国有关机构或人员要在南非直接取证，必须获得南非高等法院法官签发的命令后才能对证人进行询问。南非《最高法院法》规定了外国有关机构或人员也可以通过外交途径在南非进行间接取证。根据该法第33条第1款的规定，在收到外国有关机构要求调查取证的请求书后，南非司法部长将该请求书转交给登记官员，登记官员再将其转交给法院法官以给予该请求书以效力。该条中所规定的请求书的目的是将外国法院的审理延伸为在南非由该外国委派的特派员审理，特派员获取的证据就成为外国法院证据的一部分。④1997年7月8日南非加入了海牙国际私法会议1970年制定的《关于从国外调取民事或商事证据的海牙公约》ueConveniononekinofEvidenceinCivilorCommercilMers），该公约在1997年9月6日对南非发生效力，南非按照该公约的规定在有关缔约国内调查取证。在国外调查取证方面，除了该公约外，南非国内法也有相关的规定。根据南非《法院统一规则》的规则三十八第三条规定“在方便或为公正之目的所必要的情况下”，通常是在证人不愿或不能到南非出庭作证的情况下，法院可指令任命一位特派员调取证人证据。规则三十八第四条规定，在特派员是在南非调取证据的情况下，可用传票传唤证人。南非《外国法院证据法》规定了在南非可跨境传唤某些国家的证人。目前，这种互惠安排仅存在于某些南部非洲国家之间，如：博茨瓦纳、莱索托、马拉维、纳米比亚、南非、斯威士兰和津巴布韦。
四、南非法院对外国判决、仲裁裁决的承认和执行
一）南非法院对外国判决的承认和执行
承认与执行外国法院判决，是指一国法院依据本国立法或有关国际条约，承认外国法院的民商事判决在内国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。⑤承认与执行外国法院判决是既有联系又有区别的两个问题。承认外国法院判决是指内国法院承认外国判决在其管辖权范围内的域外效力；而执行外国法院判决是指内国法院将强制该外国判决的债务人遵守该判决。法院可能会承认一外国判决而不执行它，但不可能执行一外国判决而不承认它。①南非《外国民事判决执行法》对外国判决的承认和执行做了规定，但该法仅适用于南非政府公报中指定的国家所作出的判决。根据该法，外国判决要在南非得到承认和执行首先必须由南非地方法院的职员对该判决的裁决书副本进行登记，登记后，该判决就和该登记法院的民事判决一样具有同样的效力，可以象执行登记法院的民事判决一样得到执行。但该法对外国判决的执行规定了许多限制条件，此外，该法仅规定了南非地方法院对外国判决的登记，而无有关南非高等法院对外国法院判决的登记的规定。因此，南非高等法院对外国法院判决的承认和执行要根据南非的普通法进行。南非的地方法院只有对不超过100，000兰特（南非货币）的事项具有管辖权，这就意味着，所有超过100，000兰特的外国货币判决必须由南非高等法院依照普通法处理。再者，到目前为止，南非政府公报中指定的国家仅有纳米比亚一国，所以，《外国民事判决执行法》对外国判决的承认与执行的规定几乎形同虚设。从实际的观点来看，根据南非普通法执行外国法院判决是目前唯一可用的执行方法。②根据南非普通法，一项外国判决要得到南非法院的承认和执行，必须符合下列条件：③
1.外国判决是终局的。这就意味着该判决必须不能被作出该判决的外国法院改变。如果南非法院了解到针对外国判决的上诉正在进行，南非法院就可根据自由裁量权决定是否执行该判决或在上诉结果作出之前中止外国判决的执行程序。
2.外国法院必须对被告具有管辖权。这不能简单地根据该外国法判断，而要根据南非法律所认可的有关外国法院管辖权的原则来判断。例如，在下列情况下，南非法院就会认为外国法院具有管辖权：1）诉讼提起时，被告居住在外国法院管辖权范围之内；2）被告已接受外国法院管辖。如被告合同中订有接受该外国法院管辖的管辖权条款，或被告出现在该外国并对案件的实质问题进行抗辩。
3.外国判决的承认和执行不能违反南非的公共政策或自然正义规则（rulesofnurljusice）。例如，外国法院必须给予被告听审的机会，被告必须得到诉讼程序的适当通知，审判庭应该公正等。外国法院作出的惩罚性损害赔偿判决由于被认为违反了南非的公共政策而不能在南非法院得到执行。
4.4.外国法院判决不得同南非《商业保护法》相冲突。南非《商业保护法》第一条规定，不经过南非工商部长的许可，任何与采矿、生产、进口、出口、冶炼、使用或销售等行为或交易有关的外国判决、命令、指令、仲裁裁决及请求书不得在南非执行，而不问该交易或行为是在南非国内还是国外，产品是输出还是输入南非。该法的目的是为了保护南非的商业贸易，但由于该法的商业贸易范围保护过宽，它影响到几乎所有的外国法院判决在南非的承认和执行，严重损害了外国当事人的利益。1995年8月，南非法院首次对该法进行了解释。①南非法院指出，《商业保护法》不适用于因合同或侵权行为引起的有关金钱的诉讼请求。后来南非法院又进一步指出，《商业保护法》中禁止执行产生于该法所涉及的行为或交易的惩罚性判决的规定仅适用于可以被广义地认为是有关产品责任的诉讼请求。《商业保护法》的规定为行政干预司法提供了法律依据，不过在实践中南非工商部长很少拒绝对外国判决的执行给予许可。
根据南非普通法，外国法院判决不能被直接执行，但它构成一个可以由南非法院执行的诉因，换句话说，该外国判决的债权人可以通过在南非法院提起一项关于合同之债的普通诉讼的方式使该判决得以执行。视外国判决为合同之债，这是英美法系国家在承认和执行外国判决常采用的一种做法。从19世纪中期开始，债务学说在英美等国家逐渐成为承认和执行外国法院判决的理论依据，该学说认为，当具有合法管辖权的外国法院已判决一方当事人应当支付另一方当事人一定数额的金钱后，支付该笔款项就成为一种法律上的债务。该债务可以通过提起债务之诉讼，在法院地国强制执行。这种债务学说一直支配着英国承认和执行外国法院判决的制度。南非法深受英国法普通法的影响，直到现在仍保留着这条普通法原则。超级秘书网
二）南非法院对外国仲裁裁决的承认和执行
南非1965年制定的《仲裁法》仅适用于在南非境内作出的仲裁裁决，不论其是否具有涉外因素。该法没有有关外国仲裁裁决承认与执行的规定。南非在1976年加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（NewYorkConveniononReconiionndEnforcemenofForeinrbirlwrds，以下简称《纽约公约》），随后在1977年制定了《承认与执行外国仲裁裁决法》以实施该公约。
民事司法论文篇6
英国启动民事司法改革的根本原因是现行民事司法制度存在着诸多缺陷。根据欧文勋爵的介绍，英国民事司法制度存在五个主要缺陷：案件审理过分拖延；诉讼成本过高；不适当的复杂性；诉讼中对可能花费的时间与金钱的不确定性；不公正性，即财力强的当事人可利用制度的所有短处击败对手。[1]据此，对民事司法制度进行改革的呼声不断高涨。一项针对1000家公司法律事务负责人的调查表明，98%的受访者表示支持进行民事司法改革。[2]
20世纪90年代中期，以关于英格兰及威尔士民事司法制度的两份调查报告的相继公布为标志性事件，[3]英国启动了具有里程碑意义的民事司法改革。以上述两份报告为基础并作为其法律化形式，英国于1998年10月公布了《民事诉讼规则》（以下简称新规则）。新规则于1999年4月26日起正式实施。
根据《最终报告》的设想，民事司法改革应该实现以下目标：尽可能避免采取诉讼；减少诉讼的对抗性，增加合作；简化诉讼；缩短诉讼时间，并且使其更具确定性；诉讼费用变得更具可支付性与可预见性，与个案的价值及复杂程度更相称；经济拮据的当事人可以在更平等的基础进行诉讼；司法部门与行政部门在民事司法制度中的职责分工更为明确；设计法院的结构与法官的配置以满足诉讼的需要；有效地配备法官，以便使其能够根据新民事诉规则和议定书管理诉讼；民事司法制度能够对诉讼需求作出反应。[4]根据新规则第1条的规定，新规则的基本目标是确保法院公正地审理案件。
英国民事司法改革的内容主要涉及以下几个方面：统一了高等法院和郡法院的诉讼规则；为加强法院对诉讼的控制，重点推行案件管理制度；为防止诉讼过分迟延，采取在快速程序中制定确定的时间表等措施；通过|完善“早期卸除”(frontloading)程序，严格控制诉讼费用；鼓励当事人采用ADR解决纠纷。[5]可见，促进ADR实践是英国民事司法改革的一项重要内容。
2001年3月，英国大法官办公厅公布了《初现端倪：民事司法改革的初步评估》(EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms，下称《初步评估》)，对1999年以来的民事司法改革做了冷静、客观和开放式的评估与展望。《初步评估》认为，总体上说，两年来民事司法改革受到了普遍欢迎。根据纠纷解决中心（CEDR）所做的一次调查，80%的受访者对新规则表示满意，其中“十分满意”和“相当满意”的比例分别占7%和73%。具体来看，两年来民事司法改革在减少诉讼数量、简化诉讼程序、缩短诉讼周期、重构诉讼文化等方面都取得明显成就。当然，在某些方面，特别在法律援助方面尚未取得明显成效，在降低诉讼费用方面目前则无法作出结论。
有学者认为，英国民事司法改革所取得的最令人吃惊的，也是最伟大的成就是诉讼文化的根本性转变，即强调当事人间的合作，[6]而这完全与ADR运动兴起的文化基础相契合。
二、英国的ADR实践
（一）民事司法改革前的ADR实践
对于ADR，长期以来，英国立法者、司法者以及法律服务阶层基本上是持一种怀疑，乃至排斥的态度。就法律服务阶层而言，长期以来，英国律师对ADR不屑一顾，认为它是美国社会特有的一种现象。[7]与此同时，英国的立法者和法院似乎也不赞成ADR，仲裁法的实践有力地说明了这一点。在英国，立法者和法院长期固守所谓的司法权的“不容剥夺原则”(thedoctrineofouster)，即当事人不得通过协议排除法院对特定法律问题的管辖权。比如，根据1950年《仲裁法》第4、10条及第21条的规定，法院有权裁定仲裁条款无效，有权下令特定案件必须由法院作出判决。施米托夫教授(CliveSchmitthoff)感慨地指出，“世界上还没有任何其他法律制度像英国那样特别强调司法因素。”[8]基于此，1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）的通过以及越来越多的国家和地区通过借鉴《示范法》完善既有的仲裁制度给英国的仲裁制度造成强大的压力。有学者认为，《示范法》是导致英国制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]
随着诉讼费用高昂、诉讼迟延的问题日趋突出，寻求通过诉讼外方式解决纠纷自然而然地进入了人们的视野。从法院角度看，1994年，商事法院首次了《诉讼实务告示》(PracticeNote)，[10]要求律师提醒当事人考虑使用ADR，并且要求在所有案件中法律顾问应该“(1)和客户及其他当事人共同考虑试图通过调解、调停或其他方法解决特定纠纷的可能性。(2)确保向当事人全面告知解决特定纠纷的最有效的方法。”由于这一《诉讼实务告示》仅仅规定律师负有与其客户和其他当事人考虑采取ADR的强制性义务，而并未规定当事人在法院程序中负有采取ADR的义务，因此该《诉讼实务告示》后来被废止了。[11]但在1995年的《诉讼实务告示》中，法官创造了一种“劝导”当事人使用ADR的所谓“劝导性命令”(persuasiveorder)，尽管该“劝导”并不是强制性的，但考虑到如果拒绝使用ADR或在使用ADR过程中从事不当行为，则法官在裁定诉讼费用时会予以考虑，毫无疑问，当事人都会认真考虑这一“劝导”。[12]
商事法院的上述立场全面体现于1995年高等法院的《诉讼实务告示》中。该《诉讼实务告示》首次明确了法官在案件管理中的作用，法官据此可以要求法律顾问至少必须在审判前两个月提供一份清单(checklist)，清单必须涉及如下问题，比如法律顾问是否与客户及其他当事方探讨使用ADR的可能性、是否考虑使用某种ADR帮助解决或缩小争议等。[13]
从民间角度看，民事司法改革前ADR实践的主要成就体现在ADR组织的逐步建立，从而为ADR实践奠定了必要的组织基础和人力资源基础。在这方面，英国三大ADR组织，即专家协会(AcademyofExperts)、ADR集团(ADRGroup)以及纠纷解决中心(CEDR)的作用尤其重要。这些ADR不仅解决纠纷，更重要的是在ADR人力资源建设方面做了大量工作，特别是专家协会在培训中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解决纠纷方面的实效尚不显著。以CEDR为例，自1990年成立后的五年内，CEDR仅受理案件约1000件，年均不过200件。与CEDR相比，ADR集团虽然在受理案件的数量方面表现略好些，但许多案件仅仅是由于当事人不了解ADR而最终无法达成和解。但到了1994-1995年，ADR集团不仅受理案件的数量大幅上升，而且至少60%的案件进入调解审理阶段，其中的90%最终达成了调解协议。[15]
总之，民事司法改革前，英国ADR的实践是初步的，其主要成就体现在ADR组织化建设和ADR人力资源建设方面。
（二）民事司法改革与ADR
（1）英国司法当局对ADR态度的转变：从《中期报告》到《最终报告》
应该指出，在《中期报告》和《最终报告》中，ADR都是一个重要的课题，但二者对于ADR的态度不尽相同。
《中期报告》指出，在诉诸法院前的任何时候，当事人针对他们之间的纠纷实行和解（不管是全部或是部分的纠纷）都是合理的；如果存在着与法院程序相比更为经济、更为有效的、适当的解决纠纷的替代性纠纷解决机制，法院不应鼓励当事人启动法院程序，除非当事人已经使用该机制；在启动法院程序之前以及法院程序进行中，当事人应该能够了解并且应该被充分告知可能的诉讼成本和诉讼结果，以及所有的诉讼外纠纷解决方式。[16]总体看，《中期报告》对ADR的态度是一种期待性的，没有制定促进当事人使用ADR的措施，比如利用诉讼费用杠杆促使当事人采取ADR。如下所述，这一措施广泛见诸于《中期报告》以及《民事诉讼规则》。
《最终报告》指出，鼓励人们只有在用尽其他可资利用的、更为适合的纠纷解决方式后才诉诸法院程序解决纠纷；所有民事法院均应提供有关替代性纠纷方法的来源的信息。[17]可见，《最终报告》仅仅要求法院提供有关ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，这与1998年美国《替代性纠纷解决法》第3条明确规定联邦地区应该制定并实施相应的ADR计划有着显著差别。据说，司法改革的领导者沃尔夫勋爵本人不赞成法院设立附设ADR程序。[18]尽管如此，《最终报告》在促使当事人采取ADR方面也并非毫无作为，与《中期报告》相比，《最终报告》对ADR的态度已经不局限于一种敦促或期待，而是采取了一些具体的措施，特别是如下两类措施，其一，法律援助资金同样可以适用于诉前解决争议以及通过替代性纠纷解决方法解决争议。[19]其二，一方当事人在提讼前，可以就全部或部分争议提出和解要约，如另一方当事人不接受的，诉讼费用将适用特别规则，承担的利息适用更高的利率。[20]如果当事人在案件管理阶段以及审前评估阶段不合理地拒绝使用ADR或者在使用ADR过程中从事不合理行为，法院可以对此加考虑。[21]可见，《最终报告》已经考虑通过经济杠杆，包括法律援助和诉讼费用促进当事人使用ADR。据此，可以认为，司法当局对ADR的态度已经发生了重要变化。
（2）《民事诉讼规则》对ADR的支持：从基本原则到具体制度
新规则从基本原则到具体制度都对ADR实践给予了有力支持。
从基本原则层面看，新规则第1.1(1)条规定，民事诉讼规则的基本目标是确保法院公正审理案件。第1.1(2)条规定，公正审理案件应切实保障当事人平等；节省诉讼费用；应该根据案件金额、案件重要性、系争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况，采取相应的审理方式；保护便利、公平地审理案件；案件分配与法院资源配置保持平衡，并考虑其他案件资源配置之需要。
从具体制度层面看，首先，法院通过案件管理制度促使当事人采取ADR。根据新规则第1.4条规定，法院在认为适当时，可以鼓励当事人采取替代性纠纷解决程序，并促进有关程序的适用(第5项)，以及协助当事人就案件实现全部或部分和解(第6项)。新规则第26.4条规定，当事人在提交案件分配调查表时可以书面请求法院中止诉讼程序，但法院也可以依职权中止诉讼程序，由当事人尝试通过替代性纠纷解决方法解决争议。特别是，法院可以通过诉讼费用杠杆，根据当事人的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚。
其次，法院利用诉讼费用制度促使当事人采取ADR，这主要是通过审查当事人的行为（含诉前行为和诉讼中行为）并结合诉前议定书制度得以实现的。新规则第44.3条和第44.5条规定，在裁定诉讼费用时，法院可以考虑当事人的所有行为，特别是在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中的行为，特别是当事人遵循任何有关诉前议定书的行为及在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中，为试图解决争议所作的努力，比如提出和解要约或向法院付款。具体说，新规则第36.10条就规定，如果一方当事人在诉讼程序启动前提出和解要约的，法院在作出有关诉讼费用的命令时，应该考虑有关当事人提出的和解要约。新规则第36.13条规定，原告承诺接受被告提出的要约或付款的，有权获得最高至承诺通知书送达之日止的有关诉讼费用。第36.14条规定，被告承诺接受原告提出的要约和付款的，其有权获得最高至被告送达承诺通知书之日止的有关诉讼费用。第36.20条规定，如果原告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。不过，有学者对新规则未能采纳1995年商事法院《诉讼实务告示》的做法给予了批评，因为与后者不同，新规则未直接规定当事人拒绝使用ADR或在使用ADR过程中从事不当行为的，法官在裁定诉讼费用予以考虑，而统称为“当事人的所有行为，特别是在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中的行为，特别是当事人遵循任何有关诉前议定书的行为以及在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中，为试图解决争议所作的努力”。[22]
（三）新规则实施后的ADR实践
如上所述，新规则从基本原则到具体制度都为ADR实践提供了有力的支持。除了积极实施新规则这些基本原则和具体制度外，以此为基础和依据，英国在促进ADR实践方面又采取了一些有力的措施。
首先，法院积极利用民间ADR资源。比如，法官在当事人之间缺乏有关协议时可以命令ADR提供者，比如CEDR有权任命调解员。在KinstreetLtd.v.BalmargoCorpnLtd.(1999)案中，法官就作出了此类命令。[23]从一定程度上说，与直接提供ADR产品相比，法院通过积极利用民间资源无疑也具有异曲同工之效，可谓殊途同归。
其次，消除了某些阻碍ADR实践的消极因素。在这方面，当以法律援助资金扩大适用于ADR程序最为重要。长期以来，法律援助资金只适用于诉讼当事人，而不适用于ADR当事人，这无疑极大地制约了当事人采用ADR的积极性。1998年10月，英国法律援助委员会下属诉讼费用与上诉委员会作出Wilkinson决定，确认在计算报酬时应该把作为接受法律援助的当事人之人的律师为参加调解而花费的时间计算在内。新规则实施后，Wilkinson决定的适用范围扩大了。目前，法律援助资金同样可以适用于包括调查、仲裁、早期中立评估、调解在内的ADR方法。[24]这无疑是一个重大的发展。
实践表明，在新规则及其后续有关措施的推动下，晚近英国的ADR实践取得明显的进展。上述《初步评估》认为，新规则的实施使得英国诉讼文化中的对抗性有所降低，而合作性有所增强。比如，在使用快速程序审理的案件方面，统计结果表明，在新规则生效前后，此类案件开庭前实现和解或撤诉的比例有着明显差别，即从1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期实际审理的比例则从33%降低到23%。不过，在使用多极程序审理的案件方面，统计结果表明，在新规则实施前后，此类案件开庭前实现和解或撤销的比例没有发生明显变化，即仅从1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而实际审理的比例从22%下降到20%，几乎没有发生变化。法院做出相关的命令是促使当事人采取ADR的重要措施。《初期评估》披露，从1999年4月26日到2000年6月间，商事法院做出的ADR指令超过130个，而一年前这个数字仅为43个。对法律服务机构的调查也表明ADR实践取得了明显进展。比如，Lovells事务所中71%的诉讼律师承认，他们的客户现在把法律程序视为解决争议的最后手段。据统计，自新规则实施后，商务调解的数量增加了141%。《初步评估》预计，随着当事人对ADR方法的逐渐熟悉以及信任，以后运用ADR方法将更为普遍。
（四）英国ADR实践的基本特点
可见，在英国，从20世纪90年代中期起，尽管立法与司法部门都大力支持发展ADR——这从新规则第1条的规定即可管中窥豹，从法院授权ADR组织（如CEDR）在特定情况有权指定调解人也可略见一斑，但它们都不倾向于直接提供ADR产品（但这不排除法院向当事人提供有关ADR的信息，如提供ADR机构的清单），即设立法院附设ADR，而主要试图通过经济杠杆，包括法律援助资金和诉讼费用促使当事人自觉地采取ADR。这表明，由于仍然努力维持其作为裁判机关的纯洁性，英国法院不愿意过多地介入ADR机制，如直接提供ADR产品，而主要着意于为ADR的自足性与自治性运行提供间接但却有效的支持。为此，从立法与司法部门角度看，不妨把英国的ADR实践模式称之为“大力支持，谨慎介入”模式。如下所述，这种ADR实践模式与美国的ADR实践模式——不妨称之为“大力支持，积极介入”模式，即法院通过直接提供ADR产品，即设立法院附设ADR（包括任意性和强制性法院附设ADR）的方式推动当事人采取ADR有着显著差别。
三、英国ADR实践对我国的借鉴意义
诚然，目前我国尚未出现类似于西方国家所谓的“司法危机”，但ADR的推行与“司法危机”间并没有必然的联系，比如尽管其司法制度运行良好，但德国也开始大力推行ADR。直言之，发展ADR是实现法治可持续发展的需要。[25]因此，英国的ADR实践对我国仍具有重要的借鉴意义。我认为，应着重从两方面研究并考虑借鉴英国的ADR实践。
其一，法院在推动ADR实践方面的作用问题。如前所述，从法院角度看，英国采取了“大力支持，谨慎介入”模式，即不倾向于直接向当事人提供ADR产品。与此相反，美国采取了“大力支持，积极介入”模式，据此向当事人直接提供丰富的ADR产品，即法院附设ADR(court-annexedADR)。应指出，美国学者批评ADR的矛头主要是指向法院附设ADR。我认为，虽然ADR有助于实现法治的可持续发展，但它客观上也存在着反法治化的倾向。因此，应该考虑到我国ADR实践处于特定的法治化语境中，即依法治国刚刚被确立为治国方略，法治化水平还亟待提高，因此，确立适当的ADR模式极为重要。英国的ADR模式既较好地维持了法院作为审判机关的纯洁性，又有力地推动了ADR的发展，应该说这一模式对我国具有较大的借鉴价值。
其二，ADR实践的人力资源建设问题。尽管司法审查制度对于监控ADR的运作具有安全阀作用，但不可否认ADR程序很大程度上游离于司法体制之外，因此人力资源建设对于ADR的可持续发展至关重要。在英国，三大ADR组织长期致力于ADR的人力资源建设，成就卓著。在我国，近年来我国调解制度的渐趋式微和仲裁制度的逐步发展也一定程度上说明了人力资源建设的重要性。就目前而言，在最高人民法院和司法部相继颁布相关法律文件的情况下，调解员的人力资源建设对于人民调解委员会主持下的人民调解制度重新焕发活力无疑具有重要的实践意义，不仅如此，对于整个民间调解制度的完善也具有深远的影响。
注释：
[1][英]欧文勋爵，：《向民事司法制度的弊端开战》（1997年12月3日在伦敦普通法和商法律师协会的演讲），蒋惠岭译，载《人民司法》1999年第1期。
[2]SeeLordChancellor,EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms(March2001),（下载日期：2001年7月8日）。
[3]AccesstoJustice:InterimReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1995)andAccesstoJustice:FinalReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1996).以下分别简称InterimReport或《中期报告》和FinalReport或《最终报告》。
[4]FinalReport,SectionⅠ,para.9.
[5]关于英国民事司法改革的主要内容，参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第341-349页。
[6]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
[7]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.3.
[8][英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1996年版，第598页。
[9]张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2002年版，第439页。
[10]PracticeNote:CommercialCourt;AlternativeDisputeResolution[1994]1AllER34.
[11]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[12]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[13]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[14]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,p.36.
[15]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,pp.37-38.
[16]InterimReport,Chapter4,para.7.
[17]FinalReport,SectionⅠpara.9(a)(b).
[18]SeeMichaelPalmer,DisputeProcess:ADRandthePrimaryFormsofDecisionMaking,Butterworths,1998,p.201.
[19]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(c).
[20]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(e).
[21]FinalReport,SectionⅠ,para.9.2(b).
[22]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
民事司法论文篇7
ADR（Alternative Dispute Resolution）意指替代性纠纷解决方法，泛而言之，它是一切诉讼外纠纷解决方法的总称。当今世界，众多西方国家正在进行民事司法改革，这些改革具有一个共同特征，即ADR受到了普遍关注，并在不同程度上被纳入民事司法改革的总体架构。20世纪90年代中期开始的英国民事司法改革因其改革理念先进、制度设计精巧而广受重视，对ADR的吸纳就是其中重要的一环。 在我国，尽管迄今为止的民事司法改革主战场在于诉讼制度，但这并不意味着我国没有ADR方法，相反，我国的调解、国际商事仲裁等ADR实践还相当成功，享有较高的国际声誉。特别是，新近最高人民法院和司法部在推进中国的ADR实践方面有了重大举措，前者颁布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，规定了人民调解委员会主持下达成的调解协议的效力，后者通过了《人民调解工作若干规定》，对人民调解委员会主持下的调解，特别是调解组织、调解程序问题作了规定，这表明最高司法审判机关与司法行政机关在推进ADR实践方面的态度有了重大变化，必将把ADR实践推向一个全新的阶段。 一、 英国民事司法改革 英国启动民事司法改革的根本原因是现行民事司法制度存在着诸多缺陷。根据欧文勋爵的介绍，英国民事司法制度存在五个主要缺陷：案件审理过分拖延；诉讼成本过高；不适当的复杂性；诉讼中对可能花费的时间与金钱的不确定性；不公正性，即财力强的当事人可利用制度的所有短处击败对手。据此，对民事司法制度进行改革的呼声不断高涨。一项针对1000家公司法律事务负责人的调查表明，98%的受访者表示支持进行民事司法改革。 20世纪90年代中期，以关于英格兰及威尔士民事司法制度的两份调查报告的相继公布为标志性事件，英国启动了具有里程碑意义的民事司法改革。以上述两份报告为基础并作为其法律化形式，英国于1998年10月公布了《民事诉讼规则》（以下简称新规则）。新规则于1999年4月26日起正式实施。 根据《最终报告》的设想，民事司法改革应该实现以下目标：尽可能避免采取诉讼；减少诉讼的对抗性，增加合作；简化诉讼；缩短诉讼时间，并且使其更具确定性；诉讼费用变得更具可支付性与可预见性，与个案的价值及复杂程度更相称；经济拮据的当事人可以在更平等的基础进行诉讼；司法部门与行政部门在民事司法制度中的职责分工更为明确；设计法院的结构与法官的配置以满足诉讼的需要；有效地配备法官，以便使其能够根据新民事诉规则和议定书管理诉讼；民事司法制度能够对诉讼需求作出反应。根据新规则第1条的规定，新规则的基本目标是确保法院公正地审理案件。 英国民事司法改革的内容主要涉及以下几个方面：统一了高等法院和郡法院的诉讼规则；为加强法院对诉讼的控制，重点推行案件管理制度；为防止诉讼过分迟延，采取在快速程序中制定确定的时间表等措施；通过|完善“早期卸除”（front loading）程序，严格控制诉讼费用；鼓励当事人采用ADR解决纠纷。可见，促进ADR实践是英国民事司法改革的一项重要内容。 2001年3月，英国大法官办公厅公布了《初现端倪：民事司法改革的初步评估》（Emerging Findings： An Early Evaluation of the Civil Justice Reforms，下称《初步评估》），对1999年以来的民事司法改革做了冷静、客观和开放式的评估与展望。《初步评估》认为，总体上说，两年来民事 司法改革受到了普遍欢迎。根据纠纷解决中心（CEDR）所做的一次调查，80%的受访者对新规则表示满意，其中“十分满意”和“相当满意”的比例分别占7%和73%.具体来看，两年来民事司法改革在减少诉讼数量、简化诉讼程序、缩短诉讼周期、重构诉讼文化等方面都取得明显成就。当然，在某些方面，特别在法律援助方面尚未取得明显成效，在降低诉讼费用方面目前则无法作出结论。 有学者认为，英国民事司法改革所取得的最令人吃惊的，也是最伟大的成就是诉讼文化的根本性转变，即强调当事人间的合作，而这完全与ADR运动兴起的文化基础相契合。 二、英国的ADR实践 （一）民事司法改革前的ADR实践 对于ADR，长期以来，英国立法者、司法者以及法律服务阶层基本上是持一种怀疑，乃至排斥的态度。就法律服务阶层而言，长期以来，英国律师对ADR不屑一顾，认为它是美国社会特有的一种现象。与此同时，英国的立法者和法院似乎也不赞成ADR，仲裁法的实践有力地说明了这一点。在英国，立法者和法院长期固守所谓的司法权的“不容剥夺原则”（the doctrine of ouster），即当事人不得通过协议排除法院对特定法律问题的管辖权。比如，根据1950年《仲裁法》第4、10条及第21条的规定，法院有权裁定仲裁条款无效，有权下令特定案件必须由法院作出判决。施米托夫教授（Clive Schmitthoff）感慨地指出，“世界上还没有任何其他法律制度像英国那样特别强调司法因素。”基于此，1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）的通过以及越来越多的国家和地区通过借鉴《示范法》完善既有的仲裁制度给英国的仲裁制度造成强大的压力。有学者认为，《示范法》是导致英国制定1996年《仲裁法》的直接原因。 随着诉讼费用高昂、诉讼迟延的问题日趋突出，寻求通过诉讼外方式解决纠纷自然而然地进入了人们的视野。从法院角度看，1994年，商事法院首次了《诉讼实务告示》（Practice Note），要求律师提醒当事人考虑使用ADR，并且要求在所有案件中法律顾问应该“（1）和客户及其他当事人共同考虑试图通过调解、调停或其他方法解决特定纠纷的可能性。确保向当事人全面告知解决特定纠纷的最有效的方法。”由于这一《诉讼实务告示》仅仅规定律师负有与其客户和其他当事人考虑采取ADR的强制性义务，而并未规定当事人在法院程序中负有采取ADR的义务，因此该《诉讼实务告示》后来被废止了。[11]但在1995年的《诉讼实务告示》中，法官创造了一种“劝导”当事人使用ADR的所谓“劝导性命令”（persuasive order），尽管该“劝导”并不是强制性的，但考虑到如果拒绝使用ADR或在使用ADR过程中从事不当行为，则法官在裁定诉讼费用时会予以考虑，毫无疑问，当事人都会认真考虑这一“劝导”。[12] 商事法院的上述立场全面体现于1995年高等法院的《诉讼实务告示》中。该《诉讼实务告示》首次明确了法官在案件管理中的作用，法官据此可以要求法律顾问至少必须在审判前两个月提供一份清单（checklist），清单必须涉及如下问题，比如法律顾问是 否与客户及其他当事方探讨使用ADR的可能性、是否考虑使用某种ADR帮助解决或缩小争议等。[13] 从民间角度看，民事司法改革前ADR实践的主要成就体现在ADR组织的逐步建立，从而为ADR实践奠定了必要的组织基础和人力资源基础。在 这方面，英国三大ADR组织，即专家协会（Academy of Experts）、ADR集团（ADR Group）以及纠纷解决中心（CEDR）的作用尤其重要。这些ADR不仅解决纠纷，更重要的是在ADR人力资源建设方面做了大量工作，特别是专家协会在培训中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解决纠纷方面的实效尚不显著。以CEDR为例，自1990年成立后的五年内，CEDR仅受理案件约1000件，年均不过200件。与CEDR相比，ADR集团虽然在受理案件的数量方面表现略好些，但许多案件仅仅是由于当事人不了解ADR而最终无法达成和解。但到了1994-1995年，ADR集团不仅受理案件的数量大幅上升，而且至少60%的案件进入调解审理阶段，其中的90%最终达成了调解协议。[15] 总之，民事司法改革前，英国ADR的实践是初步的，其主要成就体现在ADR组织化建设和ADR人力资源建设方面。 （二）民事司法改革与ADR （1）英国司法当局对ADR态度的转变：从《中期报告》到《最终报告》 应该指出，在《中期报告》和《最终报告》中，ADR都是一个重要的课题，但二者对于ADR的态度不尽相同。 《中期报告》指出，在诉诸法院前的任何时候，当事人针对他们之间的纠纷实行和解（不管是全部或是部分的纠纷）都是合理的；如果存在着与法院程序相比更为经济、更为有效的、适当的解决纠纷的替代性纠纷解决机制，法院不应鼓励当事人启动法院程序，除非当事人已经使用该机制；在启动法院程序之前以及法院程序进行中，当事人应该能够了解并且应该被充分告知可能的诉讼成本和诉讼结果，以及所有的诉讼外纠纷解决方式。[16]总体看，《中期报告》对ADR的态度是一种期待性的，没有制定促进当事人使用ADR的措施，比如利用诉讼费用杠杆促使当事人采取ADR.如下所述，这一措施广泛见诸于《中期报告》以及《民事诉讼规则》。 《最终报告》指出，鼓励人们只有在用尽其他可资利用的、更为适合的纠纷解决方式后才诉诸法院程序解决纠纷；所有民事法院均应提供有关替代性纠纷方法的来源的信息。[17]可见，《最终报告》仅仅要求法院提供有关ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，这与1998年美国《替代性纠纷解决法》第3条明确规定联邦地区应该制定并实施相应的ADR计划有着显著差别。据说，司法改革的领导者沃尔夫勋爵本人不赞成法院设立附设ADR程序。[18]尽管如此，《最终报告》在促使当事人采取ADR方面也并非毫无作为，与《中期报告》相比，《最终报告》对ADR的态度已经不局限于一种敦促或期待，而是采取了一些具体的措施，特别是如下两类措施，其一，法律援助资金同样可以适用于诉前解决争议以及通过替代性纠纷解决方法解决争议。[19]其二，一方当事人在提起诉讼前，可以就全部或部分争议提出和解要约，如另一方当事人不接受的，诉讼费用将适用特别规则，承担的利息适用更高的利率。[20]如果当事人在案件管理阶段以及审前评估阶段不合理地拒绝使用ADR或者在使用ADR过程中从事不合理行为，法院可以对此加考虑。[21]可见，《最终报告》已经考虑通过经济杠杆，包括法律援助和诉讼费用促进当事人使用ADR.据此，可以认为，司法当局对ADR的态度已经发生了重要变化。 《民事诉讼规则》对ADR的支持：从基本原则到具体制度 新规则从基本原则到具体制度都对ADR实践给予了有力支持。 从基本原则层面看，新规则第1.1（1）条规定，民事诉讼规则的基本目标是确保法院公正审理案件。第1.1条规定，公正审理案件应切实保障当事人平等；节省诉讼费用；应该根据案件金额、案件重要性、系争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况，采取相应的审理方式；保护便利、公平地审理案件；案件分配与法院资源配置保持平衡，并考虑其他案件资源配置之需要。 从具体制度层面看，首先，法院通过案件管理制度促使当事人采取ADR.根据新规则第1.4条规定，法院在认为适当时，可以鼓励当事人采取替代性纠纷解决程序，并促进有关程序的适用（第5项），以及协助当事人就案件实现全部或部分和解（第6项）。新规则第26.4条规定，当事人在提交案件分配调查表时可以书面请求法院中止诉讼程序，但法院也可以依职权中止诉讼程序，由当事人尝试通过替代性纠纷解决方法解决争议。特别是，法院可以通过诉讼费用杠杆，根据当事人的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚。 其次，法院利用诉讼费用制度促使当事人采取ADR，这主要是通过审查当事人的行为（含诉前行为和诉讼中行为）并结合诉前议定书制度得以实现的。新规则第44.3条和第44.5条规定，在裁定诉讼费用时，法院可以考虑当事人的所有行为，特别是在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中的行为，特别是当事人遵循任何有关诉前议定书的行为及在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中，为试图解决争议所作的努力，比如提出和解要约或向法院付款。具体说，新规则第36.10条就规定，如果一方当事人在诉讼程序启动前提出和解要约的，法院在作出有关诉讼费用的命令时，应该考虑有关当事人提出的和解要约。新规则第36.13条规定，原告承诺接受被告提出的要约或付款的，有权获得最高至承诺通知书送达之日止的有关诉讼费用。第36.14条规定，被告承诺接受原告提出的要约和付款的，其有权获得最高至被告送达承诺通知书之日止的有关诉讼费用。第36.20条规定，如果原告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。不过，有学者对新规则未能采纳1995年商事法院《诉讼实务告示》的做法给予了批评，因为与后者不同，新规则未直接规定当事人拒绝使用ADR或在使用ADR过程中从事不当行为的，法官在裁定诉讼费用予以考虑，而统称为“当事人的所有行为，特别是在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中的行为，特别是当事人遵循任何有关诉前议定书的行为以及在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中，为试图解决争议所作的努力”。[22] （三）新规则实施后的ADR实践 如上所述，新规则从基本原则到具体制度都为ADR实践提供了有力的支持。除了积极实施新规则这些基本原则和具体制度外，以此为基础和依据，英国在促进ADR实践方面又采取了一些有力的措施。 首先，法院积极利用民间ADR资源。比如，法官在当事人之间缺乏有关协议时可以命令ADR提供者，比如CEDR有权任命调解员。在Kinstreet Ltd. v. Balmargo Corpn Ltd.（1999）案中，法官就作出了此类命令。[23]从一定程度上说，与直接提供ADR产 品相比，法院通过积极利用民间资源无疑也具有异曲同工之效，可谓殊途同归。 其次，消除了某些阻碍ADR实践的消极因素。在这方面，当以法律援助资金扩大适用于ADR程序最为重要。长期以来，法律援助资金只适用于诉讼当事人，而不适用于ADR当事人，这无疑极大地制约了当事人采用ADR的积极性。1998年10月，英国法律援助委员会下属诉讼费用与上诉委员会作出Wilkinson决定，确认在计算报酬时应该把作为接受法律援助的当事人之人的律师为参加调解而花费的时间计算在内。新规则实施后，Wilkinson决定的适用范围扩大了。目前，法律援助资金同样可以适用于包括调查、仲裁、早期 中立评估、调解在内的ADR方法。[24]这无疑是一个重大的发展。 实践表明，在新规则及其后续有关措施的推动下，晚近英国的ADR实践取得明显的进展。上述《初步评估》认为，新规则的实施使得英国诉讼文化中的对抗性有所降低，而合作性有所增强。比如，在使用快速程序审理的案件方面，统计结果表明，在新规则生效前后，此类案件开庭前实现和解或撤诉的比例有着明显差别，即从1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期实际审理的比例则从33%降低到23%.不过，在使用多极程序审理的案件方面，统计结果表明，在新规则实施前后，此类案件开庭前实现和解或撤销的比例没有发生明显变化，即仅从1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而实际审理的比例从22%下降到20%，几乎没有发生变化。法院做出相关的命令是促使当事人采取ADR的重要措施。《初期评估》披露，从1999年4月26日到2000年6月间，商事法院做出的ADR指令超过130个，而一年前这个数字仅为43个。对法律服务机构的调查也表明ADR实践取得了明显进展。比如，Lovells事务所中71%的诉讼律师承认，他们的客户现在把法律程序视为解决争议的最后手段。据统计，自新规则实施后，商务调解的数量增加了141%.《初步评估》预计，随着当事人对ADR方法的逐渐熟悉以及信任，以后运用ADR方法将更为普遍。 （四）英国ADR实践的基本特点 可见，在英国，从20世纪90年代中期起，尽管立法与司法部门都大力支持发展ADR-这从新规则第1条的规定即可管中窥豹，从法院授权ADR组织（如CEDR）在特定情况有权指定调解人也可略见一斑，但它们都不倾向于直接提供ADR产品（但这不排除法院向当事人提供有关ADR的信息，如提供ADR机构的清单），即设立法院附设ADR，而主要试图通过经济杠杆，包括法律援助资金和诉讼费用促使当事人自觉地采取ADR.这表明，由于仍然努力维持其作为裁判机关的纯洁性，英国法院不愿意过多地介入ADR机制，如直接提供ADR产品，而主要着意于为ADR的自足性与自治性运行提供间接但却有效的支持。为此，从立法与司法部门角度看，不妨把英国的ADR实践模式称之为“大力支持，谨慎介入”模式。如下所述，这种ADR实践模式与美国的ADR实践模式-不妨称之为“大力支持，积极介入”模式，即法院通过直接提供ADR产品，即设立法院附设ADR（包括任意性和强制性法院附设ADR）的方式推动当事人采取ADR有着显著差别。 三、英国ADR实践对我国的借鉴意义 诚然，目前我国尚未出现类似于西方国家所谓的“司法危机”，但ADR的推行与“司法危机”间并没有必然的联系，比如尽管其司法制度运行良好，但德国也开始大力推行ADR.直言之，发展ADR是实现法治可持续发展的需要。[25]因此，英国的ADR实践对我国仍具有重要的借鉴意义。我认为，应着重从两方面研究并考虑借鉴英国的ADR实践。 其一，法院在推动ADR实践方面的作用问题。如前所述，从法院角度看，英国采取了“大力支持，谨慎介入”模式，即不倾向于直接向当事人提供ADR产品。与此相反，美国采取了“大力支持，积极介入”模式，据此向当事人直接提供丰富的ADR产品，即法院附设ADR（court-annexed ADR）。应指出，美国学者批评ADR的矛头主要是指向法院附设ADR.我认为，虽然ADR有助于实现法治的可持续发展，但它客观上也存在着反法治化的倾向。因此，应该考虑到我国ADR实践处于特定的法治化语境中，即依法治国刚刚被确立为治国方略，法治化水平还亟待提高，因此，确立适当的ADR模式极为重要。英国的ADR模式既较好地维持了法院作为审判机关的纯洁性，又有力地推动了ADR的发展，应该说这一模式对我国具有较大的借鉴价值。 其二，ADR实 践的人力资源建设问题。尽管司法审查制度对于监控ADR的运作具有安全阀作用，但不可否认ADR程序很大程度上游离于司法体制之外，因此人力资源建设对于ADR的可持续发展至关重要。在英国，三大ADR组织长期致力于ADR的人力资源建设，成就卓著。在我国，近年来我国调解制度的渐趋式微和仲裁制度的逐步发展也一定程度上说明了人力资源建设的重要性。就目前而言，在最高人民法院和司法部相继颁布相关法律文件的情况下，调解员的人力资源建设对于人民调解委员会主持下的人民调解制度重新焕发活力无疑具有重要的实践意义，不仅如此，对于整个民间调解制度的完善也具有深远的影响。
民事司法论文篇8
我国刑事附带民事（以下简称刑附民）诉讼制度的设置，旨在刑事诉讼与民事诉讼合并审理，既保证刑事案件审理的紧凑与集中，又兼顾附带民事诉讼的简便与快捷，以避免人民法院分别裁判间的矛盾，提高诉讼的效率与效益。其设置并经司法实践证明符合我国的基本国情，体现了“中国特色”。由于我国法律对此制度的规定条文甚少，且相关司法解释又有许多缺憾，致使刑附民诉讼与诉讼程序公正化之要求尚有差距，亟需进一步深化和完善，本文所提出的命题，旨在探索和寻求刑附民诉讼案件作出判决之后，如何保证刑事被害人因犯罪人的侵害所遭受的损失赔偿不能的情况下，获取救济的途径。 一、刑附民执行案件的现状分析 笔者不甚了解全国各地法院刑附民执行案件的基本现状，但在与外地法院分管执行工作领导的交流中，普遍反映刑附民案件执行到位率很低，“司法实践中，能够通过附带民事诉讼获得赔偿的被害人极少”，⑴我院刑附民案件的执行亦是如此。据统计，2009年以来，我院执行庭共承办刑附民执行案件36件，执行标的达159.26万元。我院为维护法律尊严，实现当事人的合法权益，把此类执行案件作为攻尖目标，采取多种执行措施，穷尽一切之手段取得了一定成效。但至目前，执行到位标的只有16.22万元，执行到位率仅有10％，大部分案件均以被执行人正在服刑，无财产可供执行为由而裁定中止执行或发放债权凭证。此举虽然是法律允许的做法，但实际上造成了刑附民案件执行的“法律白条“，在一定程度上损害了当事人的合法权益，损害了人民法院应有的司法公信力。 形成这种局面或现象的原因是多方面的，初层面地分析大致有：一是人民法院审理刑附民案件对民事部分的处理，一般考虑被告人的民事责任而坚持全面赔偿原则，很少考虑其赔偿能力；加之人民法院内部“审执分离”的制衡机制的施行，致使本来可以通过审判环节的某些措施实现被害人获赔的机遇和条件丧失。二是由于“重刑轻民”传统法律文化的影响，以及现行刑诉法制度立法上的缺陷，侦察机关在刑事案件侦察中，只注重犯罪人刑事责任部分的证据收集和处理（如追账），而忽视犯罪人因犯罪行为致使被害人遭受人身损害和物质损失可以获得赔偿条件的有效控制，当被害人（含其近亲属）或公诉机关提起附带民事诉讼后，往往只是“讨了一个说法”；三是附带民事诉讼的被告人，即犯罪人越来越趋于低龄化，许多犯罪人在经济上并不独立，而又无财产可供执行，在农村“越穷越熊”的人犯罪更无赔偿能力；加之人民法院在执行此类案件中必须坚持“罪责自负”的原则，只能执行被执行人所有的财产，申请执行人（受害人）的实际赔偿不能到位。 上述分析既是客观原因，又客观现象。我院除免收刑附民案件申请执行人相关费用外，还采取了一些特别措施确保特困当事人的现实权益。如张金绪等申请执行黄清海刑附民赔偿一案，因张金绪失去丈夫后还要扶老携幼，家庭困难极重，执行中不得不反复做好被执行人黄清海亲属的工作，由其代为偿付；又如张义申请执行杜成山等刑附民赔偿一案，张义之母失子痛切，四处奔走，“进驻”法院强烈要赔偿执行到位，被执行（犯罪）人一无所有且在服刑，不得已法院领导商请其辩护律师退出费3000元以弥补损失方才安宁。再如肖新发申请执行邓献体刑附民赔偿一案，申请执行人肖新发为此四处上访，敲锣鸣鼓奔走呼叫，要求赔偿，在此情况下，该院从其财政拨付的业务经费中垫付5000元，才使其略得安慰。这些举措可谓用心良苦，真是“公正司法，一心为民”。但老百姓仍然怨声连天指责声声，法官只能洗耳恭听忍气吞声。事实证明，人民法院的慈悲之举并非长期有效之计。笔者设想：国家可以设置刑事被害人国家补偿制度。设想建立这一制度已不是新鲜话题，许多学者专家出书撰文呼吁，国外继新西兰之后，英美法德等国均建立了类似制度。但由于我国的国情，这一制度尚在讨论之中，在这种背景下作为担负审理和执行刑附民案件的人民法院，可否探索设立刑附民执行案件司法救济金制度？回答应该是肯定的。 二、设立刑附民执行案件救济金制度的必要性 设立刑附民执行案件救济金制度是实现社会公平和正义的客观要求。基于社会正义的考虑，减轻刑事被害人的痛苦和损失是社会应负的人道主义责任，社会帮助无端被犯罪侵害的人是正义的要求。法律规定被害人因犯罪人的犯罪行为使其遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼，人民法院根据犯罪人的犯罪行为致其损害的事实作出赔偿的判决，这是法律公正与社会正义的体现。受害人的合 法权益能够获得赔偿，合法的权益能够得到实现，才是法律公正与社会正义的真正实现。前文所列举的客观现实无情地告诉人们，大多数被害人合法权益只是实现一张“法律白条”，便不断的在痛苦中呻吟与呐喊，人道主义的责任自然成为一种社会应负之责。犯罪人无财产可供执行而使受害人获得赔偿，也不可能用劳动收获去赔偿受害人的损失。在我国犯罪人依法服刑劳动改造所创取的利益理所当然地被国家占有，从这个角度讲，实行刑事被害人国家补偿制度也是应有之义。在国家补偿制度不能的情况下，人民法院探索设立刑附民执行案件司法救济金制度，无疑是实现社会公平和正义的客观要求。 设立刑附民执行案件司法救济金制度是构建和谐社会的需要。刑附民执行案件中的申请执行（受害）人一般均为社会弱势群体，构建和谐社会的重要措施之一就是要最大限度维护弱势群体的合法权益。对弱势阶层，无论是在法律适用，还是制度设计上应予充分保护。设立刑附民司法救济金制度，旨在通过人民法院在执行此类案件中转变执行理念，改进执行方式，摈弃“就案办案，孤立办案，机械办案”的传统做法，对那些穷尽执行措施后仍不能执行的案件，对于特困当事人的一种救济，这是“亲民、爱民、为民”的具体表现，也是政治效果、社会效果和法律效果的最佳结合。 设立刑附民执行案件司法救济金制度，不仅有利于实现控制犯罪的价值目标，而且是保障人权的需要。随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展与巩固，法制建设必将得到进一步的健全与完善，犯罪受害人国家补偿制度也将得到深入地研究与发展。在当前，人民法院探索设立刑附民司法救济金制度至少有三个方面的好处：第一，可以抑制或减少被害人转化为犯罪人。被害人转化为犯罪人，许多是在遭受不法侵害后没有得到公正的待遇而对正义失去信心，走上犯罪道路。特别是被害人受到犯罪侵害得不到赔偿，发生生活困难时，会对犯罪致害人及其家属和社会产生强烈的抵触情绪或绝望心理，在“打的还打”、“以牙还牙”心理驱使下，极易施行报复等行为，直至成为犯罪人。第二，可以减少被害人的顾虑，积极报案，提高对犯罪行为的打击力度。有调查表明，受到犯罪侵害是一种比较普遍的犯罪现象，但只有部分被公安机关侦破起诉，或当事人自诉而进入刑事诉讼程序。这主要是由于被害人不向公安机关报案，或在司法机关立案后持不合作态度，影响了刑事诉讼功能的发挥，从而影响到刑事诉讼所追求的控制犯罪价值目标的实现。被害人担心一旦犯罪人被判入狱，自己的损失将难于挽回，“公了还不如私了”，设立此类执行案件司法救济金制度可以消除被害人的顾虑，提高其报案主动性，增强其与国家司法机关的合作，实现控制犯罪的价值目标。第三，能够增加社会稳定因素。像危害公共安全罪（投毒、放火等）一旦发生，受害人数往往是非常多的，对其损失犯罪人也是无法赔偿的。在这种情况下，社会如果不进行救济（此类情况往往也是得到社会民政救济的）就会影响社会稳定，所以探索设定刑附民执行案件司法救济金制度可以减少社会不稳定因素。 三、设立刑附民执行案件司法救济金制度的设想 1、资金来源。人民法院探索设立这一救济金制度，首先遇到的就是资金来源如何确立，既不可能从国家对人民法院预算内拨款中考虑，也不可能从其有限的诉讼费中列支，更不可能由人民法院组织社会捐资，就其执行刑附民案件的“执行环节”思考，一是可以考虑提存人民法院执行民事案件“执行暂存款”的利息（因为人民法院执行当事人的债权在帐上有一个合法的周转过程）。我院2009年为例，该院存入银行的执行暂存款的周转流量达2.2亿元，可获利息在10-20万元之间，此利息系当事人所有的财产变现或存款孽息，理应由当事人所得，但法律又没有规定，且实际亦不可能处分给若干个当事人，提存此孽息也无碍财政收入和人民法院的利益。二是可以考虑从人民法院对外委托拍卖标的物依法应由拍卖机构收取的佣金中提存适当比例。最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定，“拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金：拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5％；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3％；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2％；超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1％；超过1亿元的部分，不得超过0．5％。”上述规定实行累计计算，收取佣金的比 例只规定收取上限，上限以下都在人民法院自由确定（裁量）的范围内，如果在规定的范围内确定一个固定下降的比例委托拍卖机构，然后确定该下降的比例提存作为司法救济金，从道理上讲此为既不增加当事人的负担，也未减少拍卖机构的佣金，实际上是人民法院在对外委托拍卖过程中应予收取的“劳务费”。我院自2009年至2009年对外委托拍卖成交标的额达15324万元，均算每年就有5000多万元的拍卖成交额。如果按下降0.5%的比例以每年拍卖成交额5000万元计算，可以提存基金25万元。以上两种资金来源渠道，我院每年可提存10-40万元基金。 2、适用司法救济金的构成要件。一是犯罪人实施了触犯刑法的行为，公诉机关或受害人附带民事诉讼，且经人民法院作出的生效判决书确认了赔偿数额，并进入了执行程序的案件；二是被害人无法从犯罪人处或以其他方式获得赔偿，且经人民法院查实犯罪人确无财产可供执行的；三是申请执行人的生活出现严重困难且有证据证实的。“三要件”成为一体方可适用司法救金制度。 3、司法救济对象。在上述适用司法救济构成要件的前提下，司法救济对象仅限于自然人由于犯罪人的犯罪行为所引起的生命健康及财产的侵害，一般来讲，当事人具有下列情况之一的可以申请司法救济： （1）当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的； （2）当事人为没有固定生活来源的残疾人的； （3）当事人为国家规定的优抚对象，生活困难的； （4）当事人为城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活困难的； （5）当事人因自然灾害或者其他不可抗力原因造成生活困难的； （6）当事人为正在接受有关部门法律援助的。 4、适用司法救济金的提起与案件处理方式。符合司法救济条件的当事人提出救济申请，可考虑在执行立案三个月后递交书面申请和足以证明确有经济困难的证明材料。对于当事人的司法救济金申请由执行案件承办人负责审查并提出审查意见，经合议庭评议提出意见后，报庭长或主管院长审批，超过一定数额的应报院长审批。经审批刑附民执行案件的当事人获取司法救济金的案件，可裁定中止或发放债权凭证方式报结。当然，受害人获得司法济金并非可以减轻或免除被执行（犯罪）人的赔偿责任。待符合法定条件后，再恢复或继续执行。 5、司法救济金的管理。根据目前人民法院的管理体制，确定实施司法救济金制度，需报请地方相关权力部门批准，获批准后法院在银行设立专户，由法院财务部门进行管理，做到“专款专用”，同时接受财政和审计部门监督，一切非经正常程序处分司法救济金的行为均应以违犯财纪律论处。
民事司法论文篇9
[关键字] 检察监督 民事诉权 民事抗诉 监诉人[摘 要] 对检察机关在民事诉讼中的地位问题，理论界对此虽有讨论，但少有系统的论述。本文依据民事诉讼各个阶段，分别对检察机关在其间的地位作了一定的探讨，以期对此问题有一个全面系统的阐述。依照我国法律，上级人民法院对下级人民法院的工作有进行监督的权力，但这仅仅是法院内部的监督，而完整意义上的监督还应该包括外部监督。根据我国宪法第一百二十九条的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，他享有对我国法律的全面监督（笔者注：这里所指的法律仅指狭义上的法律），即不仅包括对刑事、行政法律实施的全面监督，而且也包括对民事法律实施的监督，这所体现的就是外部监督。我国民事诉讼法第十四条规定了人民检察院对民事审判活动的法律监督权，但该法仅规定了检察机关对民事审判活动的监督方式集中体现为民事抗诉。于是，学术界对检察机关能否以及以何种其他方式进行检察监督的讨论至今不休。这些问题虽不是本文要讨论的重点，但检察机关以其他方式进行民事诉讼监督，尤其是以参与民事诉讼的形式进行监督的动向不容忽视。这样，就使得民事诉讼活动在原有的当事人之外又增加了检察机关，这就不可避免地产生了对检察机关在诉讼中的地位和身份如何确定的问题。我国民事诉讼法中对检察机关在民事诉讼中的地位并没有加以明确。对此，学者们在他们的著作、文章中虽有提及，但大都没有将其单独加以详细论述。本文拟就民事诉讼的各个环节相关的问题加以探讨，以期较为系统地阐述检察机关的地位问题，以求抛砖引玉。一、民事诉讼的提起阶段我国民事诉讼法对公民、法人及其他组织的民事诉权有着详细的规定，但对作为法律监督机关的检察机关是否享有民事诉权并没有加以明确，我国诉讼法学界对此问题也一直加以关注、研究，对此问题的争议一直没有停息。有关论述已经较为详尽，在此笔者不再加以赘述。既然我国宪法将检察机关定位为我国法律的监督机关，足以表明我国检察机关有权对一切法律活动进行法律监督，而其监督的出发点和目的均是为了国家的利益、人民的利益，均是为了社会的公共秩序和善良的风俗。在实施法律监督的特定范围内，法律监督权与相应的诉权之间可以说是一种相辅相成的关系。①笔者认为，为了切实保障法律监督的最终目的得以实现，法律应当赋予检察机关相应的诉权，但应明确检察机关行使诉权的案件范围。法律给予检察机关法律监督权的目的是为了有效地维护国家、集体、人民的合法权益，维护社会的公共秩序和善良风俗。而且各国建立民事检察制度、赋予检察机关提起民事诉讼的权利，也大都是为了维护国家、社会利益和公共秩序。②人民检察院参与涉及公共利益的民事案件不违背民事诉讼法理，且符合国际惯例。③因此，结合国外的相关经验和我国的实际情况，我国的检察机关能够行使诉权的案件也应限于侵害国家利益的、侵害或该侵害涉及社会公共利益的案件。而1997年12月3日，我国第一起由检察机关提起民事诉讼的案件得到了法院判决的支持④，初步证明了以为维护国家利益和社会公共利益为目的而赋予检察机关提起民事诉讼的权力是必要的，而且也是可行的⑤。近期，浙江省浦江县人民检察院提起的民事诉讼得到法院的支持，又进一步证明了检察机关民事诉权的必要性和重要性。在司法实践过程中，在为数不多的由检察机关提起诉讼的民事案件的起诉书中将检察机关定位为起诉机关，以单位名义提起诉讼。而在诉讼活动中检察人员又以检察机关法定代表人（即检察长）的委托人的身份出庭。笔者认为这种做法欠妥。因为不法侵害并非直接针对检察机关，因而检察机关在诉讼中不应该处于当事人的地位。而且，检察机关的诉权是由检察监督权派生的，起诉的目的只是在于保护应受保护的利益，而且也是在当事人由于某种原因无法有效行使或者不可能行使起诉权力时才能得以运用。因此，检察机关在提起诉讼的民事案件中的地位问题应该分以下两种情况分别讨论。（一）在提起侵害国家利益的案件的诉讼中此类案件的受害者一般表现为占有、使用、经营国有资产的单位，但究其根本，实际的受损害人却是国家。国家在民事诉讼中可以成为民事主体已经毋庸置疑了。而承担了国家赋予的法律监督权的检察机关，作为国家利益的代言人，当国家的利益受到不法侵害时，他有权、有能力也应当代表国家针对具体的侵害事实提起相应的诉讼。刑事法律中体现了这一点，民事法律也应该体现这一点。由于受损害的国家利 益直接表现为某些单位利益的受损，因此应该由受到实际损害的单位提出民事诉讼。但考虑到最终受损的是国家，因此在受害单位无法提出诉讼或存在其他原因时，检察机关可以提起民事诉讼；尤其是当事人双方合意损害国家利益的时，检察机关应该提起民事诉讼。当民事行为双方非串通合意损害国家利益时，检察机关只是协助提起诉讼人，真正原告应该是直接受损害的单位；而当民事行为双方合意损害国家利益时，检察机关可以比照刑事诉讼以检察机关的身份起诉，但在此时检察机关不是作为民事行为的主体的单位，而是作为国家利益的代表人，因此在法庭审理时检察人员不能以法定代表人（即检察长）或其诉讼人的身份出庭，而应该以代表国家的诉讼人⑥的身份出庭。即使是这样，检察机关在整个民事审判活动中依然保有法律监督者的地位。另外，对于后一类案件，检察机关在解决了民事行为的有效性存在与否以后，如当事人双方有关行为违反刑法相关规定的，可以对其另行提起刑事诉讼，追究其刑事责任。（二）在提起侵害或该侵害涉及社会公共利益的案件的诉讼中此类案件的受害者一般都是具体的个人，而且受害者在数量上也有所不同。即便如此，由于此类案件所侵害的内容具有公共利益性质，侵害行为都是被法律所禁止的（如公害案件、涉及善良风俗的案件等），对此类案件的当事人而言并没有完全的自由处分权。因此这类案件可以由检察机关提起诉讼，但具体诉讼请求不能涉及完全属于当事人意思自治的私权范围内的事情（如赔偿请求等）。在此类案件中，检察机关所起的作用也仅仅是提起民事诉讼而已。因此，在此类案件中，检察机关只能处在协助起诉人的地位。二、民事审判阶段根据我国宪法的规定，民事检察监督应该存在于民事诉讼的全过程中。但我国民事诉讼法仅将检察机关民事法律监督的方式规定为抗诉，大大地削弱了检察机关法律监督的作用。检察机关能否以其他形式监督民事诉讼活动，这也是理论界争议较大的问题之一。笔者认为，我国民事诉讼法规定的检察机关只能以抗诉形式对民事审判活动进行法律监督，明显地缩小了检察机关对民事法律实施活动监督的范围。就我国民事诉讼法第十四条和第一百八十五条的规定来看，其中体现的是作为法律监督的公权利对以审判权为代表的另一公权利的监督，并非对私权领域的干涉。因此，虽然法律没有明文规定，但从其立法意图来看，在非抗诉再审的民事案件中，检察机关有权派员参加法庭的审理过程，以监督民事审判过程，保证其公正性。（一）在由检察机关直接提起诉讼的案件审判过程中由于肯定了检察机关有民事诉权的存在，因此检察机关在由其提出的诉讼的审判过程中的地位也成为了本文需要讨论的问题之一。由检察机关直接提起诉讼的案件大都涉及公共利益，而且一般都有具体、现实的双方当事人存在。由于检察机关提出的起诉是在当事人无法由自己行使起诉权力或不能行使起诉权利的时候提出的，因而当案件非涉及民事行为双方当事人合意损害国家利益时，检察机关仅以协助起诉人身份提出诉讼，其所起的作用仅限于启动民事审判程序。此时可以说检察机关充当的是程序上的原告，而非实体上的原告；检察机关在法院审理过程中不能参与法院对民事实体权益的审理，具体的处分行为应该由当事人进行。当案件涉及民事行为双方当事人合意损害国家利益时，检察机关此时充当的是代表国家进行诉讼的角色，因而其在法庭审理过程中的地位类似于刑事诉讼中的检察机关，即既处于国家利益代言人的地位，又处于法律实施监督人的地位。（二）在其他的非民事抗诉案件再审的审判过程中民事诉讼相较刑事诉讼来说，案件数量较为众多，因此作为法律监督部门的检察机关不可能、也没有必要每案必派员参加诉讼，以此来实施法律监督权。检察机关可以有选择性地参加一些涉案面较大、影响范围较广的案件，有选择性地参加那些检察机关认为在审理过程中可能会有影响公正审判的行为出现的案件，这样可以避免因事后的抗诉而浪费不必要的诉讼资源。因而，在这类案件的审判过程中，检察机关所指派的检察人员不参与当事人之间对于实体权利的处分，他们在法庭上所起的作用是作为检察机关的代表实施法律监督的作用，其在审判活动中处于法律监督人或者说是“监诉人”的地位。（三）在民事抗诉案件再审的审判过程中我国民事诉讼法第一百七十九条和第一百八十五条分别规定了当事人申请再审和人民检察院抗诉再审的法定情形。经过比较不难发现，由当事人申请再审的法定情形比由检察机关抗诉再审多了一种，即“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。而在今年 4月1日正式施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第四十四条对“新的证据”的解释“是指原审庭审结束后新发现的证据”。笔者认为，这类证据应该包括原审由于某些原因无法举证、而原审结束后可以举证的证据和案件审理结束后新发现的证据。在民事诉讼法规定了当事人的申诉权后，最高人民检察院在去年的九月底颁布生效的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《规则》）的第四条中明确指出，人民检察院受理的民事案件的主要来源可以是“当事人或者其他利害关系人申诉的”案件。而该《规则》的第五条对申诉的理由却没有明确的规定，只是原则性地叙述为“有具体的申诉理由和请求”。由于民事诉讼法第一百八十五条规定的抗诉理由都直接或间接地产生于审判人员的行为，而非当事人或诉讼参与人的行为。据此笔者认为，《规则》中所肯定的当事人或其他利害关系人申诉作为检察机关抗诉案件的案源之一，只能理解为当事人发现了除“有新的证据”以外的四种申请再审的情形，且向人民法院申请被拒绝后，以此作为理由向检察机关提出申诉，而《规则》第十二条也只将这四种情形作为立案的法定情形。即使当事人有新的证据向人民法院提出再审申请被拒绝后向检察院提出申诉，在审查时若发现当事人提出的“新的证据”“足以推翻原判决、裁定”的，检察机关可以援引民事诉讼法第一百八十五条第一款第三项的规定，认为法院违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定而立案；若审查后认为不足以推翻原判决、裁定的，则不予受理。因此，理论上就不可能出现“提起民事诉讼时的诉讼地位是原告的诉讼人”⑦的尴尬情形。我国民事诉讼法第一百八十八条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭”。同时，《规定》第四十四条又规定了：“人民法院开庭审理抗诉案件，人民检察院应当派员出席再审法庭。”因此，在人民法院对检察机关提出抗诉再审案件的审理过程中，检察机关应该有检察人员出庭。《规定》第四十五条指出了检察人员出席抗诉案件再审法庭的任务是：“(一)宣读抗诉书；(二)发表出庭意见；(三)发现庭审活动违法的，向再审法院提出建议。”依据法律规定，检察机关提出抗诉的理由都直接或间接地涉及审判人员的审判行为，检察人员在再审法庭上活动的主要内容是对法庭审理活动的监督，并不涉及当事人对私权利的处分，因此法律上也不能容忍检察机关作为当事人的诉讼人的身份出现在再审法庭。所以，检察机关在出席再审法庭时，只能是一直处于监诉人的地位，而且该地位不可改变。总之，不论检察机关出席何种法院审理活动，其身份不可能变为当事人的诉讼人，其地位只能是法律监督者，其身份只能是监诉人，其行使的只能是法律监督权。三、民事执行程序我国民事诉讼法第十四条规定的“人民检察院对民事审判活动实行法律监督”，在广义上不仅指对产生生效法律文书的审判活动进行监督，更应该包括对这些生效的法律文书的执行进行有效的监督。人民法院行使的审判权，不仅包括人民法院解决民事纠纷的权力，还应该包括调查权、执行权等一系列与纠纷解决这个主体性权力相关联的权力，这些权力不能离开纠纷解决权而独立存在，纠纷解决权也难以离开这些关联性权力而单独存在。无论是主体性权力还是关联性权力，都属于法院依法产生的审判权能⑧。公正的审判必须以公正的执行作为圆满的结局。作为法院审判权能内容之一的执行权，在审判权被监督的同时也应该予以切实、有效的监督。我国民事诉讼法第一百八十五条规定了检察院有对人民法院生效的判决、裁定进行监督的权力，而法院的生效判决并不仅仅指审判活动结束后产生的一系列判决、裁定。我国民事诉讼法、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》以及一些司法解释中，对人民法院在执行过程中行使实体裁判权都有所规定，如对执行异议的处理、变更和追加被执行主体等等。而在执行活动中的这些实体裁判权与审判过程中的裁判权在性质上并无差别。由于在执行过程中有实体裁判权的存在，因而也就有出错的可能性，也就有检察机关监督存在的意义。而执行过程中的实体裁判权往往以法律文书的形式表现。由于法律文书的产生不同于一般的民事执行，检察机关对执行中产生的法律文书的监督其实质还是对法院审判权的监督。虽然同样的监督发生于不同的诉讼阶段，但其实质仍然是法律监督。因此，检察机关在此过程中依然以法律监督者的地位和身份出现。四、检察人员在民事诉讼中的称谓和出席法庭时的席位设置在解决检察机关在民事诉讼过程中的 地位问题的同时，还应该解决检察人员在出席民事审判法庭时的称谓和席位问题。检察人员在法庭上的称谓问题和席位设置问题，法律并无明文规定，因此导致实践中缺乏统一性。各地对于检察人员的称谓五花八门，有的地方叫检察员，有的地方叫监诉人，还有的地方叫抗诉人等等。称谓的不统一使民事审判活动缺少了一定的严肃性。在刑事诉讼中，检察人员一般称为公诉人，这是由其在法庭中的作用决定的。检察人员在刑事诉讼中主要是提起公诉和支持公诉，而在民事诉讼中的主要职责则是监督整个民事诉讼活动。因此，笔者认为，鉴于检察人员在民事诉讼中的作用和地位，应称之为检察长或检察员较为合适。对于检察人员在法庭上的席位，有学者撰文认为“应是审判席的右前侧”⑨。笔者认为这样不妥。因为在这样的位置上，检察人员与一方当事人在同一位置，难免有为一方人之嫌。而且这样的架构也使民事主体之间的平等对抗的地位有所动摇。而检察人员在法庭中的地位应该处于超然于当事人之外的独立的位置。因此笔者认为，检察人员出席法庭，其席位应该独立于整个民事诉讼活动之外的一个位置，即可以在审判席的正对面、在当事人席位这一直线位置靠后设立席位，以体现其对整个民事诉讼活动的监督。总之，检察机关在我国法制体系中的检察监督职权是我国宪法赋予的，是任何力量不可剥夺的。通过对检察机关在民事诉讼活动各个阶段中的地位的分析，我们不难看出我国地检察机关在民事诉讼的任何阶段中都处于法律监督者的地位，并且只能是法律监督者。这不仅是法律的规定，更是民事诉讼活动本身的需要。司法公正和司法效率被最高人民法院确定为21世纪我国司法实践的两大主题，司法公正是人民司法制度赖以存在的内在生命线和不竭的力量源泉⑩，而检察监督是使这“内在生命线”得以延续的基础。我们不仅要肯定检察机关的民事检察监督制度，而且要将其发扬光大，使之制度化、规范化，以期使其发挥对民事诉讼公正更有效的作用。* 华东政法学院9921班、浙江省湖州市人民检察院民事行政检察抗诉处实习生① 张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第3期，P41。② 宋朝武、黄海涛：《外国民事检察制度初探》，《人民检察》，2001年第11期，P61。③ 章武生：《论民事再审程序的改革》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第7期，P30。④ 河南省方城县人民法院，民事判决书（1997）方民初字第192号。⑤张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第3期，P46。⑥ 笔者注：由于检察机关在此时提起的民事诉讼带有公诉的性质，因此笔者认为检察人员出庭时也可称为公诉人。⑦ 薛永慧：《刍议建立完善的民事检察监督体系》，《人民检察》，2009年第1期，P19。⑧ 汤维建：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2009年7月17日，第5版。⑨ 邵世星：《民事诉讼检察监督的法理基础再论——兼论我国民事诉讼检察制度的完善》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第1期，P33。⑩汤维建：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2009年7月17日，第5版。第 1 页 共 11 页
民事司法论文篇10
大多数国家均加入了较多的国际知识产权统一公约，公约文本均有严格限制公共秩序保留的条款，且知识产权诸权利的产生都有明确的前置条件，故违反公共秩序的知识或信息无法进入民事司法协助程序。那么，跨国知识产权民事司法协助制度因受公共秩序保留的较少规制，而很可能成为国际民事司法协助有所突破的优先领域。
（二）跨国知识产权民事司法协助制度的演进趋势跨国知识产权民事司法协助制度一直都在趋同化发展着。就协助制度的法律形式而言，跨国知识产权民事司法协助制度将会逐步从小范围的知识产权民事司法协助具体事项的解决条例向较为全面的知识产权民事司法协助的双边协议演进，并最终落实到区域或全球的知识产权民事司法协助公约，凸显出跨国知识产权民事司法协助制度的条约整合化的趋同态势。就协助制度的法律范围而言，自21世纪初始，以欧盟为代表的区域组织就在区域内创立规则,以直接立法对民事司法协助中的域外送达、调查取证、外国法院判决及仲裁裁决的承认和执行等作出规定，并在区域内的成员国间发生当然效力。
这些或改进或细化或创新的规则大多超越了对加入既有双边条约和多边公约的限定条款（如保留条款等），凸显出跨国知识产权民事司法协助制度的适用延展化的趋同态势。
此外，跨国知识产权民事司法协助制度的规范化态势也比较明显。一方面，由于知识产权对世界经济发展发挥的潜在价值，知识产权的保护也突破了传统地域理论限制。一系列国际知识产权条约和公约的订立，使得保护知识产权的规范体制从一国扩及区域甚至多边。另一方面，掀起于19世纪70年代的国际私法统一化运动一直持续发展。该运动旨在以签订国际条约或公约的方式，确立起适用于区域甚至多边的统一国际私法规范。国际民事司法协助制度作为国际私法体系的重要组成部分，也迎合了统一规制的调整动向。
二、构建中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的必要性及可行性
（一）必要性
1.中国-东盟自贸区的经济一体化进程需要彼此间高效的知识产权民事司法协助制度。作为迄今最大的发展中国家自由贸易区，中国-东盟自贸区发展尤为迅速。中国和东盟成员国间的往来也会触及货物贸易以外的更深层面，包括跨国知识产权及其相关贸易。而实践中，良好的跨国民事司法协助制度一直是巩固区域经济联系、带动区域经济一体化的有力保障。因此，加强中国与东盟成员国在中国-东盟自贸区内的跨国知识产权民事司法协助合作，是以法律协调促经济合作的区域发展的必然要求。
2.解决中国与东盟成员国间知识产权民事法律纠纷需要彼此间高效的知识产权民事司法协助制度迄今，中国-东盟自贸区尚未签订区域内的民事司法协助多边公约，且大多数东盟成员国的民事司法协助制度方兴未艾。而他们既有的司法协助制度在域外送达文书、调查取证、承认与执行判决及仲裁等方面的操作和程序冗余。故加强中国与东盟成员国在自贸区内的跨国知识产权民事司法协助合作就具有解决纠纷、简化程序的现实意义。
（二）可行性
1.中国和东盟成员国间的某些共识是彼此知识产权民事司法协助制度的构建基础
尽管中国和东盟成员国知识产权和民事司法协助具体规定上有别，但有着基于地缘性的相近文化传统和基于体制性的相似历史遭遇。加上彼此间有关知识产权贸易中资源要素的互补现状，处理彼此间知识产权民事纠纷时，一般不会诉诸针锋相对的民事诉讼，故民事司法协助往往成为较理想的替代选择。中国与东盟成员国已构筑起法律合作与发展高层论坛、法律事务论坛等，且中国与东盟成员国签署了刑事司法协助的综合性协议、专题性协议及共同打击跨国跨境刑事犯罪活动的法律文件等，这些既有尝试也为中国-东盟自贸区域内彼此知识产权民事司法协助提供了构建基础。
2.中国和东盟成员国间的相关协定是彼此知识产权民事司法协助制度的构建载体
中国-东盟自贸区法律文件中也存在包含知识产权民事司法协助构成要素的一些协定。1995年《东盟关于知识产权合作框架协定》明确了东盟国家加强知识产权保护的主张，拟定了知识产权保护的目标，划分了知识产权保护的合作范畴。2002年《中国与东盟全面经济合作框架协议》要求各缔约方依照世界贸易组织及世界知识产权组织现行规则和相关规定，共同协商、便利和促进与贸易有关知识产权的保护与合作机制。2004年《中国-东盟自由贸易区争端解决机制协议》设置了较为详尽的磋商、调解调停、仲裁程序、补偿、中止减让的办法。2009年《中国-东盟知识产权领域合作谅解备忘录》和《（中国）东盟关于技术法规、标准和合格评定程序谅解备忘录》具体涉及知识产权审查、质量控制、自动化与数据库建设等方面。此外，中国与泰国、新加坡、越南、老挝等东盟国家签订了民事司法协助的双边协定。这些法律文件为解决彼此知识产权民事案件提供参考，成为构建彼此间知识产权民事司法协助制度的现实载体。
三、中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的模式初探
（一）当前跨国知识产权民事司法协助制度的主要模式
1.海牙国际私法会议模式
海牙国际私法会议在构筑统一的国际民事司法协助制度上作出了较大努力。尽管没有明确提及缔约国间知识产权民事司法协助制度，但以其在国际民事司法协助制度构建的实践观之，很大可能上，海牙国际私法会议仍会以缔结统一多边公约的模式来协调缔约国间的知识产权民事司法协助。
2.欧盟模式
一方面，欧洲联盟成立前的欧洲经济共同体时期，区域内各成员国主要是通过缔结条约（《建立欧洲经济共同体条约》的第220条规定）来规范和协调区域内的民事司法协助制度。1997年《阿姆斯特丹条约》对《欧洲联盟条约》作出改动。原属于第三支柱调整的民事方面的司法合作事项，改为第一支柱的欧洲共同体管辖事项。欧盟理事会随后颁布《关于在成员国之间送达民事或商事司法及司法外文书的第1348/2000号条例》和《关于民商事管辖权及判决的承认与执行的第44/2001号条例》。至此，欧盟民事司法协助制度确立了区域内直接立法的运行模式。
另一方面，欧盟内部也出现了跨成员国的知识产权民事法律冲突实践。欧盟四个宪法性条约是各成员国间调整知识产权民事法律冲突的文件基础。《建立欧洲经济共同体条约》第100条和第220条是欧洲经济共同体各成员国间调整知识产权民事法律冲突的主要依据，其中第36条专门规定知识产权的具体冲突规范。《共同体专利公约》《共同体商标规则》《共同体植物品种权规则》《共同体外观设计规则》等更是对成员国发挥着直接效力。且后来的《尼斯条约》又扩充了知识产权民事法律冲突规范的适用范围，增加了程序透明度。故欧盟也很可能会以在欧盟权力机关推行直接立法的模式来规范成员国间的知识产权民事司法协助。
3.美国模式
自20世纪中后期，出现了一种新颖的立法模式---示范法.美国可以说是该模式的较佳贯彻者。美国各州享有较大私法立法自主权，往往会出现同一或者相近领域的法律制度在不同州间的区别。美国大多借由示范法来协调各州分歧，推动联邦法律统一化。该模式在民事司法协助制度和知识产权冲突规范领域也均有所适用。
在民事司法协助制度方面，在联邦宪法的法律基础上，美国各州以示范法指导州立法来规范和协调州之间的民事司法协助。在知识产权冲突规范方面，2007年美国法律协会制定《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择及裁决原则》（《ALI原则》）来解决跨国知识产权民事冲突中适用法律的问题。即管辖法院依当事人请求或依职权发起动议，来判断纠纷是否属于《原则》所含事项。实践中，将《原则》作为律师和法官对具体知识产权冲突中分析法律语言，厘清法律逻辑的辅助参考，即一种示范法的性质。特别是《原则》还对属于知识产权民事司法协助内容的外国法院裁决的承认和执行问题作出指引。其中，第403条还对不予承认或者执行裁决的情形加以详尽列举。
尽管美国模式协调的是在一国境内不同区域的协助制度和冲突规范，但仍给跨国知识产权民事司法协助制度适用示范法模式提供了有力的实证支持。
（二）中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的模式初探
1.基于海牙国际私法会议模式视角
从发展重心比较，海牙国际私法会议致力于统一整个民事司法协助制度在内的私法体系，中国-东盟自贸区则倾向推进经贸合作一体化。从职能机构比较，海牙国际私法会议有负责公约起草和签订的专门机构，中国-东盟自贸区还没有效力相当的职能和立法机构。从法律体制比较，海牙国际私法会议成员国大多存在较为健全的民事司法协助制度，凭借会议能够规整彼此民事司法协助制度，一些东盟成员国还没有民事司法协助制度，且已有制度可操作性不强，很难迅速达成跨国知识产权民事司法协助的区域公约。现阶段中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度不具备海牙发展模式的条件，但可以将达成跨国知识产权民事司法协助的区域公约作为制度构建的长期发展目标，在制度安排上有的放矢。
2.基于欧盟模式视角
从区域一体化发展比较，欧盟拥有高度紧密的组织形态和效力显著的硬法机制，具备等级较高的一体化水平。欧洲理事会履行最高权力机构职能，负责法律、法规和政策的制定及共同外交和政府间合作与协调等一系列事务；欧盟委员会履行执行机构职能，负责实施欧盟一系列决定、法规及相关条约。中国-东盟自贸区长期秉承功能性合作的软法特色，区域内首脑会议、部长会议、高官会议等还没有规范化的运行与管理机制，法律文件一般不直接对成员国内个人发生效力。中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助从一开始就与欧盟的发展模式的客观条件南辕北辙，故难以效仿。
3.基于美国模式视角
从制度的政治基础比较，美国是联邦制政体，各州的立法权行使是建立在主权国家的前提下。示范法较容易在各州得到认可和推行。中国-东盟自贸区内均为独立主权国家，在本位利益的驱使下，很难通过制定跨国知识产权民事司法协助制度示范法来促成协调，决定了中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度不具备美国的运作基础。但是，在中国和东盟国家现有政体前提下，参照亚非法律协调委员会的范例，是有可能构筑一个类似法律协商委员会来专门负责相关法制的协调，增补、整合、创设、规范彼此知识产权民事司法协助制度的协议，并持续引领着向区域公约的方向发展。
四、结语
总之，中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的构建模式不能直接套用既有实践，只能在考虑知识产权民事司法协助特殊性和中国-东盟自贸区各方现实性之下，进行符合有序运作、发挥实效、与时俱进的制度探索。
参考文献：
[1]肖永平。国际私法原理[M].法律出版社，2007:389.
[2]邵培樟。海峡两岸知识产权民事司法协助的界定与立法现状[J].前沿，2013（20）：68-69.
民事司法论文篇11
三、制定民法典的思路 （一）关于制定民法典的速度的思考 我国制定民法典的速度是快了，还是慢了，现在应当快点还是慢点好？快与慢是相比较而言。世界各国民法法典化的进程有快有慢。1756年巴伐利亚民法典是最早的一部民法典，这部法典从1746年12月巴伐利亚国王腓特烈大帝发出的关于统一境内法律的命令算起，到民法典颁布用了近10年时间。奥地利民法从组织起草到颁布先后经历了50多年。法国民法法典化若从1790年10月制宪会议决定开始，到1804年3月年公布完毕，用了近15年。如果从查理七世颁布法令整理习惯法拉开法典化的序幕草起，长达350年之久。1896年颁布的德国民法典，从1873年成立的一个预备委员会算起，计23年。社会主义国家的民法典的编纂情况差异更大。沙皇俄国没有民法典，只有一个1832年编纂的《俄国法规汇编》。1917年十月革命成功，经过艰苦的战时主义之后，根据新经济政策，在列宁直接指示下制定了世界上第一部社会主义民法典，于1922年颁布，距离十月革命仅5年。匈牙利1959年颁布的民法典，是匈牙利全部历史上的第一部民法典。在1976年之前，德意志民主共和国在有一定的限制条件下，沿用1896年的民法典。我国民法法典化开始于1907年大清民律的制定，到1930年12月国民政府通过民法亲属编、继承编，历经23年。新中国的民法法典化从1954年开始，至今40多年，民法典尚未颁布。与苏俄民法典相比，我国民法典制定过程显然过长。 综观各国民法法典化的历史，决定民法法典化进程的有多种因素。一是立法现实问题与立法技术因素。优士丁尼编纂《学说汇编》是因为“法规是如此混乱，这种状态漫无边际，已超出了人的能力范围。”[16]巴伐利亚、法、德、瑞士等国的民法法典化，都是为实现法律的统一，解决法规多元制的矛盾状况。二是政治因素。法国民法典的制定是为了巩固资产阶级取得的革命成果，德国民法制定与实现德国统一不可分，日本民法典和大清民律的制定，是为维新变法及废除领事裁判权。三是经济因素。法国推翻封建制度建立资本主义制度，日本明治维新，由封建经济向资本主义经济演变，都是在经济制度重大变革的情况下，制定的符合资本主义市场经济要求的民法典。四是观念与理论因素。罗马法的编纂成功，与查士丁尼的法学观念及重视法学家的学说有关。德国民法典制定的舆论从德国一位爱国主义者写的一本名为《论德国对一部民法典的需要》开始，但著名学者萨维尼的理论影响较大，在一定程度上延缓了德国民法的起草。新中国成立后政治经济上发生了根本变革，婚姻法适应这种变革应运而生。由于长期实行高度集中统一的计划经济，民法典的作用难以发挥，民法典起草工作三起三落，根本原因就在于此。从上层建筑适应经济基础角度看，也不应说我国民法法典化进程太慢。 下一步制定民法典应当快一些还是慢一些？从政治上与经济上看，制定民法典的条件均已具备，特别是《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》为制定民法典提供了基本政策，具体说主要体现在以下三点：1.在所有制结构上，以公有制包括全民所有制和集体所有制经济为主体，个体经济、私营经济、外资经济为补充，多种经济长期共同发展，不同经济成分可以自愿实行多种形式的联合经济。2.在经济体制上改革原来高度集中的计划经济体制，目标是建立社会主义市场经济体制。国营企业，集体企业和其他企业都进入市场，平等竞争。3.实行政企分开，落实国有企业自主权，使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束，享有民事权利，承担民事责任的法人实体。十几年来我国民法理论与实践的研究有很大的发展，许多重要问题上由分歧而达到了共识，民事立法数量增多，质量逐步提高，所有这些为较快地制定民法典提供了良好的基础。同时还应看到，经济体制改革正在进行，有些问题如物权部分，特别是国有企业法人财产权与用益物权等问题认识不一致，界定产权也有难度，在民法理论研究上有不少欠缺之处。因此，制定一部既反映市场经济客观规律，又符合我国具体国情的高水平的现代化民法典，不是一蹴而就的。笔者认为，民法典的起草起步要早，步伐要稳。起步早就是从现在起就应再次组织民法典的起草，不宜迟疑。步伐要稳是指不能急于求成。因为经济体制改革有个过程，深入的理论研究也需要时间。步伐稳不是要步伐慢，而是要稳中求快。在具体步骤上有的应当快，如总则编、债编，有的应当慢，如物权编。步伐快还是慢主要取决于立法机关的 决策，理论与舆论也是重要因素。
民事司法论文篇12
世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。
为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。
二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷
与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：
（一）和解结案率低
通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。
（二）程序法透明度不足
德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。
（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准
以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。
（四）第二审程序中的误导性规定
1.上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。
2.规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。
3.拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。
（五）法官分配的失衡
德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。1998年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2.81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2.41.考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。
三、改革：德国民事诉讼的新规则
认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：
（一）一审程序的强化
为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：
1.法官推进诉讼职责的强化
法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。
2.ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻
为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民
事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。
然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。
3.法院内的纠正程序
在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。
（二）独任法官的发展
根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。
（三）上诉救济中价额标准的降低与废除
在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。
对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。
（四）上诉程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。
民事司法论文篇13
很少有人去注意举证责任与证明责任之间的差别，在一般教科书中，往往认为举证责任即证明责任，或者举证责任又名证明责任。5 举证责任与证明责任两个名称的差别，源于历史上移译过程中产生的讹。6 但是正是这种讹，不仅帮助我们认识到在民事诉讼中有两类不同性质的证明活动，而且也为这两类活动提供了两个合适的名称。从实然法来看，举证责任是当事人在诉讼中有对自己的主张提供证据的责任；证明责任则是人民法院为作出裁判，有确认裁判所依 据的一切事实(证据)真实性，相关性、可采性(合法性)的责任。如现行民事诉讼法第六十四条第一款，就是关于举证责任的规定，第三款和第六十三条第二款“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”等等条款，都应当视为关于证明责任的规定，由此观之，举证责任与证明责任的差别在于：举证责任的承担者是诉讼各方当事人，而证明责任的承担者则是人民法院；举证责任没有直接的法律后果，当事人举证不能的法律后果必须通过人民法院的证明责任才 能发生，而证明责任的负担则是一定有直接的法律后果，人民法院完成证明责任，一定使一方当事人遭受败诉或部分败诉的后果；举证责任可以放弃以及在当事人之间转移，而证明责任既不能放弃也不能转移。举证责任与证明责任互相区别，是否还有联系呢?回答是肯定的。民事诉讼法第六十四条第二款的规定， 表明了举证责任在特定的诉讼条件下，可能向证明责任转移，这个特定条件就是“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集”的证据，此时，这种难以自行收集的证据就会离开举证责任的范围，而成为证明责任的内容，人民法院对此种证据“应当调查收集”。民事诉讼法在这里实际上为举证责任与证明责任提供了一个连接点，是有了这个连接点，举证责任才有向证明责任转移的可能．但是，即使在人民法院通过承担证明责任来调查收集当事人及其诉讼人不能自行收集的证据的情况下，当事人仍不能免除对举证责任的负担。人民法院的这种行为可以说是当事人举证责任的“延伸”，是一个代行为，这个代行为不可能永远停留在证明责任内，一旦完成，它将返回到当事 人的举证责任中去，因此民事诉讼法第六十六条又规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，质证的证据当然包括人民法院代为收集的证据。笔者不惜笔墨阐明举证责任与证明责任两者之间的关系，意在折射出两种责任的承担者—— 当事人和人民法院(或行使审判权的法官)在诉讼过程中的不同角色．我国过去实行职权主义民事诉讼，现行民事诉讼法颁布后，我们的法官还有相当多数沉浸在职权主义模式中，包揽全部调查取证活动；也有少数法官误解当事人举证责任，凡证据均是当事人负责收集递交，不管当事人能否客观上收集到，法官在所不问．笔者认为上述两种不良倾向在民事审判方式改革过程 中都可能发生，这实际上是法官在举证责任与证明责任之间的角色错位。当事人各方按照举证责任的分配各自承担举证责任是原则，在特定的诉讼条件下，当事人的举证责任可以向法官的证明责任延伸是例外，这是我国现行民事诉讼模式的内在要求，对民事审判方式改革有着积极的意义：7首先，使诉权和审判权在诉讼证据制度上的混淆得到了解决。根据民事诉讼法第六十四条规定的举证责任，民事审判方式实行当事人举证，法官听证，当事人行使诉权，法官行使审判权，当事人依照诉权要求举证，法官按审判权要求对当事人举出的证据的真实性，相关性，可采性进行审查，运用理性思维，综合当事人的证据对案件事实进行证明：在民事审判的法庭辩论阶段，当事人各方也运用各自的证据进行证明，那么当事人的证明与法官的证明活动有何区别? 笔者认为，两者的区别是明显的：1，当事人的证明活动由当事人的辩论权派生，是诉讼权利，可以行使亦可放弃，而法官的证明活动是审判权的必然要求，不得放弃；2、在可能的情况下，当事人举的证据至他自己能充分证明他的主张止；法官的证明活动是行使审判权的具体形式，不圃于任何当事人的证明活动，以最大限度再现真实为己任。3．当事人的证明属举证责任范畴，法官的证明活动属裁判范畴，然而法官是不得承担举证责任的．任何人均不得为自己的法官，这是一项公认的诉讼活动原则，人民法院不承担举证 责任正是此项原则在民事诉讼的证据制度方面的良好体现．如果人民法院承担举证责任，那么这不仅仅意味着违背了任何人均不得为自己的法官，更意味着人民法院可能会背离“以事实为依据”的基本诉讼原则。 4、当事人的证明在特定诉讼条件下，可以向法官的证明活动转移，而且这种转移是单向可逆的，即当事人的证明可以向法宫的证明转移，当事人的证明通过法官的证明—旦完成之后，就 立即返回到当事人的证明活动中，法官的证明却不能向当事人的证明转移。法官的证明总是有结果的，这种结果就是由当事人承担的胜诉或败诉后果。所以说，区分了举证责任与证明责任，也就解决了法官“包揽取证”的问题，解决了当事人的诉权与法官审判权相混淆的问题．
