民事法律关系的类型篇1

一、民事法律事实

（一）概念。民事法律事实也称事实，是在民事规范下，导致民事法律关系产生、变化和消失的客观现象。民事法律关系是在法律对社会各方面进行调整规范的结果，在逻辑上，一种法律关系由一个主项和一个谓相构成。主项是对某种法律必备事实的描述，谓相是对法律后果的描述。所以，法律要件的主要内容是法律事实，某项法律要件具备相应法律事实，变动民事法律关系产便产生相应的法律效果。

（二）类型。法律事实种类很多，在民法上一句事实是否与人的意志有关，将民法事实分为事件及行为两个大类。

和人的意志无关的事实叫做事件。事件是导致法律关系变动的自然现象，例如地震和自然死亡等。前者伴随着房倒屋塌会出现所有权的消失，后者会随之出现继承关系。

行为是在人的意志作用下出现的法律事实。行为是法律范畴内最常见的法律事实。行为和人类意志有关，依据意志有无对外表达意思的作用，将行为区分为表意行为与非表意行为。

二、民事法律事实类型区分现状

民事法律事实作为法律事实的一种，同法律事实一样，依据不同标准就能区分出不同的类型。民法学界现今讨论民事法律事实，主要有标准是对违法和合法行为的区分认可与否、对违法行为和事实行为共同存在认可与否。

根据这种标准，学界中有简略区分说、详细区分说、折中说三种学说。它们之间的区别在于，简略区分说不认可违法和合法行为的区分，而详细区分说和折中说认可；简略区分说和折中说把违法行为看做事实行为的一种，而详细区分说则认为违法行为和事实行为共同存在。

三种学说间的不同，不代表三种学说是对立的。从两方面来讲，一方面，事实上以各个国家或者地区的民事法来对应民事法律事实，并将之作最大程度的区分，在终极的意义上来讲，三种学说是不会有任何不同的，它们都是在民事法背景下表现法律事实的具体形态。三种学说虽然作出了不同的类型区分，但三种学说所进行总结的对象是相同的。

另一方面，不管是简略区分说还是详细区分说，抑或折中说，它们都不会特意去提及各种不同类型的法律事实，只有一些民事法中的术语会被涉及到。三种学说所区分出的不同类型，全部是根据学术标准对民事法律事实进行的归纳总结，详细区分说、简略区分说以及折中说的不同正源于学术界归纳总结过程中采纳的学术标准不同，而这种归纳总结的结论一般都不会在民事法中出现。

三、民事法律事实区分方法研究

对民事法律事实进行区分的所有方法之间是统一对立的关系。一方面，在特定国家或者地区的法制背景下，通过详细区分说、简略区分说或者是折中说，对特定民事法律事实进行类型区分在终极意义上都是一样的。得到的结果无一例外都是民事立法确认的不同形态的法律事实。

详细区分说、简略区分说和折中说的差异是，在不同的学术标准下对民事法律范畴内民事法律事实进行分类归纳 、抽象及概况的过程中的差异。从这个层面上说，详细区分说、简略区分说和折中说的对立统一，导致了已经在民事立法中被确认的民事法律事实，基于不同的学术见解，会在一个相对比较抽象及概况的学术层面上被归入不同的类别、冠以不同的名称。比较具有典型特征的是侵权行为，在详细区分说中被归为违法行为，在简略区分说中被归为事实行为，而在折中说中被归为违法行为和事实行为。然而不管用何种学说去归纳描述侵权行为，都不会直接影响到对其行为规则的设计和适用。甚至在多数情况下，三种不同学说对于侵权这种行为规则的制度设计和适用会取得完全一致的看法。

四、民事法律事实类型区分研究结论

详细区分说、简略区分说和折中说等学说自身是否有逻辑上的自洽或者是学术解释力，决定因素是每个学说对其自身学术概念的界定。学术概念是一种具有一定开放性的语言结构，在界定学术概念的时候，应在使用者主观意识下进行界定，所以从理论上说，上面说的三种学说都可以利用调整概念的内涵和外延的方式，满足逻辑上的自洽及学术上的解释力。所以有时候会出现这种现象：同为“事实行为”，但是在详细区分说及简略区分说中对应的内涵及外延却不同。

由此可见，只能以民事法律事实类型区分的学术目的及意图为基础，对详细区分说、简略区分说和折中说进行学术评价。

五、结语

民法学的问题分为民法问题以及纯粹民法学问题。在民法学界，关注或讨论的很多问题，属于不直接关系到民法规则设计和适用因素的纯粹民法学理论问题。它包括事实判断、价值判断及解释选择等问题。民事法律事实类型区分是纯粹民法学问题的范畴，在此研究领域存在这详细区分说、简略区分说和折中说的对立统一。假设以上三种学说都具有逻辑自洽并富有解释力的情况下，简略区分说更好的满足了在民法学界里对民事法律事实施行类型区分的主要学术目的，因为更具有可取性。

参考文献

[1] 王轶.论民事法律事实的类型区分[J].中国法学，2013， 01（15）：71-79.

[2] 邢艳芬.再论民事法律事实[J].达县师范高等专科学校学报（社会科学），2006，04（26）：69-70.

民事法律关系的类型篇2

1．或然性。

具有现实性，故我们不能对它进行明确的判断；它具有或然性，故我们必须透过现有的民事法律条文，分析其有可能产牛的规范路径。

2．多样性。民法的渊源不具有结构单一的要素构成，相反，它是山多种要素兆同构成的。不同类型的构成要素分别为民法规范的形成提供素材。事实，正是由于社会生活的丰富性，民法的渊源的多样性才‘成为可能。

3．礼会性民法的渊源具有深厚的社会基础，它深深地扎根于一国或者地区的礼会历史环境巾，并随着社会的变迁而变迁。故，它是民法背后的民法，是一国历史与文化秋淀的产物。

(二)范围

纵观现代社会的发展，民法的渊源在其赖以存在的社会上壤中汲取养料，从而形成了一个由多元的构成要素组成的结构体系。笔者认为，民法的渊源主要包括：(1)民事立法。(2)国家机关的决策、决定或闸释。(3)司法机关的民事判决和法律解释。(4)国家和有关社会组织的民事政策。(5)国际法。(6)民事习惯。(7)道德规范、宗教观念。(8)理论学说特别是民法理论(9)外国民事立法例与判例。(1O)民问自治性规则。民法的渊源有正式渊源与非正式渊源之分，前者主要指权威国家机关经常据以处理法律问题根据的法的渊源，如前述(I)至(5)项；而后者主要指一些具有法律意义的材料、观念及规则，如前述(6)至(1O)项。事实上，一国的民法的渊源体系不是一成不变的，而是动态发展的，两者的划分标准也并非绝对。l门根结底，它是历史的、文化与国情的产物。

(三)作用

1．立法层而上，立法者可以从民法的渊源巾提取有关规则，为民事法律，从而降低成本，提高效率，以增强民事立法的针对性和实效性。

2．司法层而上，法官在审理民事案件的过程中，如果遇到了现行法律规定不明确或者未作规定时，可以通过民法的渊源寻找相关规则，以补充法律漏洞。

3．法制建设，研究和分析民法的渊源，有助于从深层次把握一困民事法律制度的形成与发展脉络，同时也易于珲解造成不同国家或地区制度异同的文化原因。

二、民法的形式

(一)概念

民法的形式(FormsofCivilLaw)，是指某网或地区的民法的外在表现形式。它通常是由一定国家机关制定或认可的，ffI国家强制力保障实施的民事法律文件体系。其特征包括：

1．实然性民法的形式是国家机关刨制的，并n具有明确的表现形式的民事法律条文体系。它是具有法律效力的民事法律规则的既成品。

2．地域性。不同国家或地区的民法的形式各不相同．但大体一具有地域性的特点，即夫陆法系国家主要以民法典为主，而英美法系国家要以民事单行法为主。3．法律性。民法的形式是一图史文化背景的制度反映．它是m式机关所确认的、具有正式法律效力和明确效力等级的法律文本。

(二)范围

如前所述，法律文化背景的不同会导致民法形式的差异。但纵观当今民法在两大法系的制度表现，笔者认为，民法的形式可人致IJ]纳为三类：1．制定法。大陆法系国家的民法形式主要是以制定法为基石}¨，其大致包括：(I)宪法。(2)民事法律。(3)民事法规。(行政法规、地方性法规、自治法规『f1的民事规范)。(4)民事规章。(5)国际私法。(6)其他。2．判例法。英美法系国家的民法的形式主要是以判例法为基础，同时，英美法系也存在制定法，但主要是以民事单行法的形式表现的：(1)宪法。(2)财产法。(3)合同法。(4)侵权法。(5)婚姻家庭法。(6)其他。3．补充法。虽然制定法与判例法已经成为两大法系的基础形式，但是仅有这两种形式并不能够满足不同社会对法的调整需求。其他类型的民法形式在现实社会巾也正发挥着积极的作用。所以，笔者认为，民法的形式仍然存在以下几种类型：(I)习惯法。(2)学说法。(3)政策法。(4)其他。

(三)作用

民事法律关系的类型篇3

1　可以较好地做到同等事情平等对待

法律规范的抽象性和普遍性，使其能够反复、公平地适用到相同构成要件的法律事实中。“将大量彼此不同、而且本身极度复杂的生活事件，以明了的方式予以归类，用明晰易辨的要素加以描述，并赋予其中法律意义上相同者同样的法律效果，此正是法律任务所在”。类型化方法构建的法规范体系，由于考虑的主要是“批量”发生的“类型事实”，而非零星、偶然发生的单个事实，可以更好地处理各相关主体的平衡；还可以借助这种一体化的思考方式，在法律适用中消除规范之间的冲突，避免法律规范的空白或漏洞，从而最大可能地避免当事人的行为机会主义。

2　便于为相关利益方提供多样的法律制度选择

法律规范的实质，就是在各相关利益主体之间分配权利、义务与责任，为人们共同生活、共谋事业创造法制环境。类型化的法规范体系，将不同的有关具体事物区别出一般的特征、关系及比例，并个别赋予其名称，国家通过立法固定，并为具有共同利益关系的各方主体提供合作的制度文本。从这一角度说，学校法律规范是参与学校活动的各方当事人商谈的格式条款。

3　容易适应社会的变化

法律规范调整社会生活，可借助于抽象――概念式，也可借助于类型式，但二者有重要区别。类型式是指某事物具有a、b、c、d、e特征，另一事物具有a、b、c、f、g特征，由于它们都具有a、b、c特征，就属于类型论中的同一“类型”。但如果是抽象――概念式的思考，则没有“或多或少”，只有“非此即彼”，完全一致。因此，类型式是一种中心明确、外延不加固定的相对包容性思维，其“价值首先在于：使过渡及混合类型的掌握成为可能”，这既为人们今后创造新的学校组织类型提供法律参考，不至于因为法律的空白而造成秩序的混乱，又为政府活动划定范围，防止严格规制导致创新的缺乏。

4　有助于学校秩序的规范、办学质量的提升

正因为类型化引致下的学校法律规范容易回应日益复杂的的社会生活，便于为不同需求的人提供不同的制度选择，因此也更有灵活性，更有助于学校秩序的规范、办学质量的提升。

二、类型化探索：法律视野中的学校分类

究竟应当如何对学校类型化，是理论和实践都需要探索的重要问题。“类型系列可以用不同的观点来建构”。这一“观点”或标准如何获得法律上的意义，是首先要解决的问题。我们可以试着从办学层次、办学目的、经费来源、管理方式、组织形式、是否营利或利润分配等角度进行分类。

1　以办学层次的不同，将学校分为从事初等教育、中等教育和高等教育的学校

其法律意义在于各类学校的办学性质、办学标准、办学任务、入学条件、学习年限、培养目标等不一致，为基本的学校法律制度提供秩序性帮助，并理清它们之间的关系。

2　以学生获得学历或证书的不同，将学校分为承担学历教育的学校和承担非学历教育的学校

学历教育指学生经过学校一定时期培养后，可以获得国家承认的学历证书；非学历教育主要是指职业培训类学校，不获得学历证书，但是经过一定的考核程序，可以获得劳动技能鉴定证书。区分二者的法律意义在于，为教育消费者提供明确的市场信息以作出最有利于自我的合理判断，并因此承担责任；另外，学生的身份不同，享受的权利和承担的义务也不一样。混淆学历教育与非学历教育，是当前学校招生欺诈中常用的手段，导致学生及其家长的利益损害，所以作此类型的规范意义较为重要。

3　以办学经费来源为标准，将学校分为公立学校、民办学校和混合类型学校

公立学校指经费主要来源于公共财政投入、国有企业和集体单位与部门的投入，民办学校的经费主要来源于公民个人或其他私营性质的社会组织，混合类型学校是指学校经费来源既有政府资助，又有私营性质组织、公民的投入、捐赠或信托，还有学生的学费等。其法律意义表现在：一是明确各自学校承担的范围，公立学校更多的是为公众提供基本的均等化教育服务，民办学校和混合类型学校则更多地满足群众的个别化教育需求。二是管制规范不同，公共财政投入的学校规范性质归类于公法性质，而民办的学校规范归类于私法性质，实行自治原则。三是对学校组织形式和内部管理机制产生影响。四是学校财产剩余分配权不同，所有者将拥有学校剩余财产的最终支配权。

4　以治理结构的不同，可以将学校分为命令式、指定式和委托式类型

命令式如现在的大部分公立学校，其管理成员均由政府部门委派，执行上级命令为主要原则，指定式是指由政府指定某组织或个人管理，委托式更多存在于民办学校，民办学校的董(理)事会与委任的校长之间的关系，部分公办学校中也存在，如上海浦东的部分薄弱学校管理就是由政府与社会组织签订委托管理协议进行的。其法律意义在于：一是校长的权力来源、权力范围各不一样，二是性质有时不一样，民办学校的委托式是法律强制性规定，目的是防止内部人控制，确保学校的公共性质，三是承担的义务不一样，命令式、指定式的管理承担的更多的是法定义务，委托式承担的更多的是意定义务；四是管理人员的保障不一样，在委托式中，管理人员职权的保障更多的依靠法律，五是管理人员的产生程序不一样，委托式中管理人员要报政府部门核准或备案。

5　以学校是否营利和是否将营利分配给成员，可将学校分为非营利、营利但不分配、营利并分配三类

无论是否将营利分配给成员，既然营利，就应当按照公司法的相关规定进行定义和管理。《民间非营利组织会计制度》对非营利组织的特征进行了描述：(一)该组织不以营利为宗旨和目的，(二)资源提供者向该组织投入资源不得取得经济回报。(三)资源提供者不享有该组织的所有权。。区分这些类型的法律意义在于：其一，组织的资金来源上，非营利组织主要是捐赠，也有会员会务费、学费和政府的财政资助，营利组织则主要来源于举办者的

投入、利润积累或股份式募集等。其二，成立基础方面，非营利更多的是基于特定财产的结合，也有部分互益性组织是基于人的信赖；营利的则更多是基于人合的团体。其三，组织形式上，非营利更多的为法人，也可以是权力能力和行为能力受限的社团组织；营利的则依照有关公司(企业)法律制度，可以是法人、合伙或者个人独资。其四，公开义务及其程度方面，非营利学校由于享受到了更多的政策优惠，因此公开的义务很重，要求也很苛刻；不仅要在校内向师生公开，更要向主管部门和社会公众公开。营利性学校如果不涉及公开募集资金，可能更多的是向内部成员公开，在法定范围内向主管部门提交报告，但营利性学校如果公开募集资金，则必须遵守上市公司有关信息披露等一系列义务。其五，服务费率的规制。非营利组织显然受到更为严格的限制，大多为政府制定价格或免费，营利性学校则有更大的灵活度，采取的方式也是政府指导价居多，甚至是基于双方自愿达成的服务价格。其六，法律规制的性质。营利学校更多地受私法、经济法的约束，非营利组织更多地是受公法及其政府部门的规制。其七，管理人员的资格、权利、义务、责任，非营利学校管理人员义务既有章程中的规定，也有法律的直接规定和政府的自由裁量，其只领取报酬且受规制；营利性组织管理人员的义务更多的是内部约定，法律规定更多的是一些基本的禁止性义务，除了报酬，可能还有利润。其八，监督主体，非营利学校的监督主体更多来自外部，教育行政部门、检察官和税务局都将介入；而对于营利性学校，监督更多来自内部，即组织内设立的监事，政府在当事人无争议时不介入，当然也会有外部监督，主要是教育和税务部门。这种类型中各方的权利义务看上去各不相同，但都必须满足每个类型的学校遵循权利义务对等、充分保护学生权益、促进学校发展等要求。

6　以组织独立性的不同，可将学校分成法人、非法人类型

法人为独立的主体，有独立的意志、独立的经费、独立的机构，独立承担法律责任。非法人如互益性的财团组织，筹备期间的学校等，其法律地位不独立。区分的法律意义在于：其一，组织类型不同，其承担的法律义务和责任不同。其二，法人相对于成员而言是独立的主体，但其成立条件比较严格，非法人则与成员关系密切，处于不独立状态。其三，法人虽然独立于成员，但成员滥用其地位谋取私益、损害公益时，须揭开法人面纱，追究相关人员责任，非法人虽然不独立，但其灵活性和成员的个人名誉、声望有时也能赢得社会信任，承担起应有的社会责任。

民事法律关系的类型篇4

三、冲突规范的结构

四、冲突规范的类型

五、冲突规范的缺陷

六、结束语

关键词： 冲突法 冲突规范 连结点 系属公式

正文：

一、概论

“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？

冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门， 本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。

冲突规范（conflict rules）又称法律适用规范（rules of application of law），法律选择规范（choice of law rules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rules of private international law），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lex causae 或applicable law）

二、冲突规范的特点

冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：

1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。

2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。

3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。

三、冲突规范的结构

冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。

（一）范围（categories），又称连结对象（object of comrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突规范“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。

（二）系属，是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。

因为范围不是一般的民商事法律关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。

在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（point of contact）或“连结因素”（connecting factor）。 具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。

在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。

为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constant point of contact）和动态连结点（variable point of contact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。

在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类：

（1）属人法（lex personalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。

随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代住所地的趋势。其实，采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法，以使立法更符合实际需要，也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。

（2）物之所在地法（lex rei setae或lex loci situs），这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。

（3）行为地法（lex loci actus），指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。

（4）法院地法（lex fori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。

（5）当事人合意选择的法律（lex voluntatis），指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。

（6）最密切联系地法，指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。

（三）关联词，它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分，如果没有它，范围和系属只不过是毫无联系的两个概念，当它将两者联系起来时，冲突规范才成其为冲突规范。例如，《民法通则》第144条规定：‘不动产所有权，适用不动产所在地法律。’中的‘适用’就是关联词。”

四、冲突规范的类型

在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定，可把冲突规范分为四种：

（一）单边冲突规范。这一类型冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。”（2）直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”

虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采用单边冲突规范。

（二）双边冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。例如，我国《民法通则》规定的“不动产所有权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则，结合不动产位于何国这一实际情况，就可以推定应该适用的法律。

双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了内外国法律的平等对待，符合国际私法的发展方向，因此，它是最常见的一类冲突规范，下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范，实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。

（三）选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的，即必须按顺序选用。

（四）重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”这表明，是否准许当事人提出的离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。

将冲突规范分为上述四种类型，只是比较常见的分类。从另外的角度，还有再做其他分类的。

五、冲突规范的缺陷

冲突规范是国际私法最重要的内容之一，客观正确的认识它的作用，对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的，但它也有其自身无法克服的缺陷：

1、与实体法相比较，冲突规范只是起到间接调整的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。

2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。

3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。

以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范的发展。

六、结束语

近一、二十年来，在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在：（1）新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。（2）在许多新的冲突规范立法中，采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择，从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。

总之，冲突规范是国际私法的重要组成部分，在国际私法中具有无可比拟的地位和作用，虽然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法，促进我国国际私法的不断进步和发展。

参考书目：

余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版

赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2002年修订版

民事法律关系的类型篇5

第二项是对法律规范的类型进行妥当识别的技能。在司法审判实践中，法官经常会面对一个问题，就是判断与合同纠纷相关的法律规范究竟是民法上何种类型的法律规范：是任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的法律规范，还是强行性规范？是强行性规范中的强制性规范，还是禁止性规范？是禁止性规范中的管理性（取缔性）的禁止性规范，还是效力性的禁止性规范？此时，为求得纠纷的妥当处理，法官必须要妥当确定用来解决纠纷的法律规范是属于何种类型的法律规范。因为不同类型的法律规范，在进行法律适用的过程中，适用的规则是有区别的，而适用的法律效果更是存在根本性的差异。从这一点上讲，识别法律规范类型的技能就非常重要。

第三项是妥当地行使法官自由裁量权的技能。在任何一个国家和地区的立法上，都必须以适度信任法官并赋予法官相应的自由裁量权作为实现法治社会理想的基本前提，因此在进行法律规范设计的过程中，很多地方都给法官留有行使自由裁量权的余地。妥当地行使自由裁量权，对于合同纠纷的妥当解决，对于实现类似问题类似处理这一形式意义上的公平和正义，对于兼顾个别正义，具有至关重要的作用。

第四项是妥当地进行法律的演绎推理的技能。在处理合同纠纷的过程中，法官的主要工作，是基于法律规定的一般性价值标准，对具体的合同纠纷做出价值评价，通过妥当安排纠纷当事人之间的利益关系，协调当事人之间的利益冲突，实现和谐、稳定的社会秩序。从逻辑的角度观察，这一过程就表现为一个演绎推理的过程：首先发现与纠纷处理相关的法律规范，即确定大前提，这与我们前面提及的第一项专业技能有关，然后通过审视案件事实确定小前提，最后通过将确定的案件事实，即小前提涵摄于作为大前提的法律规范所包含的事实构成中，得出处理纠纷的结论。

今天我们交流的内容就和前面提到的第二项专业技能有关：即探讨合同法上法律规范的类型及不同类型的法律规范在进行适用时需要注意的问题。考虑到合同法上法律规范的设计，意在通过对不同类型利益关系的协调，来实现组织社会的目标。因此对这一问题的分析准备遵循这样的思路：考量、分析合同法可能面对的利益冲突的类型，将其作为考察合同法上法律规范类型的前提。也正因此，对合同法所协调的利益关系类型的分析，也提供了一种审判实践中识别法律规范类型的方法。

一、合同法上利益冲突的类型

我们知道，在合同法上对于各种冲突的利益关系设置相应的法律规则，是合同法最重要的使命。而且从某种意义上来讲，合同法上也只有那些与利益冲突的协调相关的法律规范，才是和法官适用法律、裁断纠纷有直接关联的法律规范。正是由于这一原因，对于合同法上法律规范类型的识别就与合同法协调了哪些类型的利益冲突有直接的关系。因为合同法在进行法律规范的设计时，它总是针对不同类型的利益冲突，设计相应的法律规范，去进行相应的法律调整。可见，识别合同法法律规范的类型应当以识别合同法上利益冲突的类型作为前提。下面简要分析一下，有哪些类型的利益冲突，成为了合同法进行法律调整的主要对象。

从合同法的规定不难看出，合同法所协调的利益冲突类型主要的有以下几种：

（一）第一种类型的利益冲突，是合同关系当事人之间的利益冲突，即合同关系一方当事人的利益和合同关系对方当事人的利益之间所出现的冲突。这可以说是合同法上最重要的一种利益冲突的类型。合同法上大量的法律规范即服务于协调这种类型的利益冲突。

（二）第二种类型的利益冲突，是合同关系当事人的利益与合同关系以外特定第三人利益之间的冲突。尽管合同交易主要是发生在合同关系的当事人之间，因此合同法所调整的利益冲突主要是合同关系当事人之间的利益冲突。但是，在市场交易的实践中，当事人之间所做出利益安排，有可能具有外部性，即不仅会影响合同关系当事人的利益，还有可能影响到合同关系以外特定第三人利益。

举几个简单的例子。比如甲公司与乙公司之间订立了一个买卖合同。在甲公司与乙公司所订立的买卖合同中，双方当事人约定，甲公司把价值8000万元的资产，作价100万元出售给乙公司，从表面上看两家公司之间的交易只是双方当事人的事情。但是如果把这个交易稍微作一点扩展的话，我们就可以看到结论并不是这么简单。甲公司还有一个债权人丙公司，丙公司对甲公司享有5000万元的债权，如果甲公司把自己的财产以上面提及的条件转让给乙公司，甲公司剩余的财产不足以实现债权人丙公司的债权。我们可以看到甲公司与乙公司之间的利益安排已经影响到了交易关系以外的特定第三人丙公司的利益。合同法上应当有相应的法律规则，对丙公司利益与甲公司和乙公司两个交易关系当事人之间的利益所出现的冲突设置相应的法律规则。其实，我们的合同法已经有这样的规定，这就是合同法第74条关于债权人撤销权的规定。合同法74条第1款确认，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

还可以举另外一个例子。比如说，合同法第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。可见，房屋租赁合同里面如果出租人要转让房屋的所有权，一方面要在合理期限内提前通知承租人，另一方面，承租人在同等条件下享有优先购买权。可以设想在实践中会发生这样的案件：甲与乙之间订立房屋租赁合同，房屋租赁合同的期限是十年。在合同履行到第二年的时候，甲由于急需一笔资金，就在未通知承租人乙的前提下，和丙之间订立房屋买卖合同。甲和丙的房屋买卖合同订立之后，甲随即和丙办理了房屋的过户登记手续。其实承租人乙也愿意按照丙的出价购买甲的房屋。此时甲和丙之间的买卖合同就损害了特定第三人乙的利益。在合同法上应当有相应的法律规则，对这样一种类型的利益冲突进行相应的法律协调。我国现行合同法第230条没有进一步规定如果甲和丙之间的买卖合同损害了乙的优先购买权，如何保护乙的利益。在目前进行民法典起草的过程中，王利明教授主持的课题组在提交给全国人大法工委的《民法典专家建议稿》中，进一步完善了合同法第230条的规定，明确规定房屋租赁合同的承租人乙，在这种情况下，有权向法院提起诉讼，请求法院确认甲和丙之间房屋买卖合同是属于相对无效的房屋买卖合同。所谓相对无效的意思就是说，只有乙可以向法院提起确认合同无效的诉讼，而且仅在乙的诉讼请求得到法官确认的情况下，合同才无效，否则合同即是生效合同。这与合同绝对无效明显不同，在合同绝对无效的情况下，不但合同是自始、当然无效；而且任何一个民事主体，都可以向法院提起请求确认合同绝对无效的主张。在合同被确认相对无效的情况下，承租人乙有权以第三人丙购买房屋的价款，和甲之间发生房屋买卖合同关系。

不难看出，前述两个案件中，合同法调整的利益冲突，都属于合同关系当事人与合同关系以外的特定第三人利益之间所出现的利益冲突，这种利益冲突可以说是合同法上第二种类型的利益冲突。

（三）第三种类型的利益冲突，是合同关系当事人的利益与国家利益之间所出现的利益冲突。这种类型的利益冲突，也属合同关系当事人之间的利益安排具有外部性的体现。

合同关系当事人的利益与国家利益之间所出现的利益冲突，在合同法有不少地方都有体现。其中最典型就是合同法第52条。合同法第52条是关于合同绝对无效的规定，在合同法第52条规定了五种类型绝对无效的合同，其中第一种就和国家利益有关：即一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，这种合同是绝对无效的合同。同样，合同法第52条第2项也涉及到了国家利益，规定恶意串通损害国家、集体或者第三人的利益，这种合同是绝对无效的合同。

在这种类型的利益冲突中，审判实践中首先要解决一个问题，即国家利益指的是什么。1999年10月1日合同法实施以后，围绕着如何确定国家利益的内涵和外延，学术界以及实务界存在非常大的意见分歧。其中意见的对立集中在国有企业、国家控股、参股公司的利益，是不是合同法所说的国家利益。

依我个人的看法，无论从价值判断的角度，还是从逻辑分析的角度，合同法上所说的国家利益，都不应当包含国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理由主要有以下几个方面：

第一，民法最基础的原则就是平等原则，因为它是整个民法的基石。民法就是建立在民事主体平等的假设之上，离开民事主体之间平等的假定就不会有民法。

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则：即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。正如德国学者哈贝马斯教授在《在事实与规范之间》这本书里所言， “政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”

作为一种社会治理的方式，民法是通过对民事主体间冲突的利益关系进行协调，来实现自身调控功能的。郑成良教授在他的著作《法律之内的正义》中提到“在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待。一种是强式意义上的平等对待，它要求尽可能地避免对人群加以分类，从而使每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’，因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。”。

近代民法相对比较重视强式意义上的平等对待。这里的近代民法，按照梁慧星教授在《从近代民法到现代民法》这篇文章中的看法，是指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧州各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德国、法国、瑞士、奥地利、日本以及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系的私法。所谓近代民法相对比较重视强式意义上的平等对待，表现在民法上的平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，无论其出资者是谁，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。日本学者北川善太郎教授在他所著的《日本民法体系》一书中论及近代民法模式的第一个显著特点时，也强调“以所谓经济人为前提的社会经济模型成为民法的基础。把这个经济人概念法律制度化，就形成了抽象的平等的法人格者概念，也是权利能力概念。民法总则中的人和法人或商法的商人概念就是这种概念。在近代社会中，市民是可以自由活动的基本单位。作为权利主体的人格概念就是将市民法律制度化而形成的。”

之所以如此，依梁慧星教授在《从近代民法到现代民法》一文中的说法，是因为近代民法建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。而所有这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置，在此交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在彼交易中则作为买受人与相对人发生交换关系。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。在这种意义上，互换性从属于平等性。当然，近代民法上的平等原则也有限地包括弱式意义上的平等对待，主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置相应的法律规则；或将民事主体区分为债权人/债务人、出卖人/买受人、出租人/承租人、定作人/承揽人、委托人/受托人等，分别设置不同的法律规则。

现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。因为从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断已经丧失，出现了社会群体之间的分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立；其二是生产者和消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，单纯强调抽象的民法上人格的平等，已经无法维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。哈贝马斯教授在《在事实与规范之间》这本书中，就此问题发表了如下看法“社会伦理视角也进入了一些法律领域――在此之前这些领域的共同点仅仅在于确保私人自主这样一个视角。社会正义的视角要求对形式上平等、但实质上有差别的种种法律关系作重视分化的诠释，从而同样的法律范畴和法律建制履行不同的社会功能。”

我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。既强调民事主体抽象的人格平等，又注重弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项论辩规则：即如果不存在充分的理由要求弱式意义上的平等对待，就应当贯彻强式意义上的平等对待。当然，平等原则还体现为一项民事主体进行民事活动的行为准则，即要求民事主体之间应平等相待，这是民法上平等原则的核心和灵魂。它是指民事主体在进行民事活动时应认识到彼此都享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志。离开了民事主体之间的平等相待，民法的基本理念就失去了生存的土壤，民法的其他各项基本原则以及各项民事法律制度也就丧失了存在的依据。

在合同法上对国有企业、国家控股、参股的公司在国家利益的名义下进行特别调整，与其他民事主体区别对待，目前尚看不出存在有说服力的理由。因此在目前进行的物权法以及民法典起草的过程中，都强调国有财产、集体财产和私有财产要实行一体保护的原则。这样的一个原则其实就是强调，财产不管是谁的，只要是在市场上进行流转的财产，都应平等地受到法律的承认和保护。从这一点上讲，在并不存在足够充分理由的情况下，对国有企业、国家控股、参股的公司要用不同于其他类型的市场主体的规则去进行调整，是不符合民法上的平等原则的。

第二，所谓认定合同绝对无效，即意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接的干预。换句话来讲，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现的问题。如果这种认识能够成立的话，就又找到一个支持前述观点的理由。详细点说：

迄今为止，我们国家所进行的经济体制改革，存在有一条主线，这条主线就是对国有企业要放权让利。这一点在改革开放的初期，体现得尤为明显。因为在改革开放的初期，就是通过对国有企业的放权让利，来实现提高国有企业的活力和效率这一目标的。当然在今天，已经是两条主线同时进行：一个是对国有企业放权让利，一个是鼓励民营企业的发展。但不管怎么讲，让国有企业享有充分的市场自主权，是我们国家经济体制改革最核心的一项内容。如果说国家利益在合同法上包括国有企业，或者国家控股、参股公司的利益，等于是说在市场交易的很多情况下用国家公权力的决定代替了市场主体，也就是作为市场主体的国有企业，或者国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。这一点，在国有企业，或者国家控股、参股公司面对对方当事人实施了欺诈、胁迫行为处于不利交易地位时，只需行使变更合同的权利，就既能实现交易目的，又不至于使自身遭受损害的情形，更为突出。比如甲公司属于一家国有企业，由于生产转型的需要，迫切需要购买乙公司生产的某种型号的生产设备。双方经由协商订立了买卖合同。合同订立后，甲公司才发现乙公司在订立合同的过程中对其实施了欺诈行为，导致甲公司多向乙公司支付1000万元的价款，致使双方当事人之间的利益关系严重失衡。如果按照国有企业的利益即是国家利益的观点，该买卖合同依据合同法第52条第1项应属于绝对无效的合同。如果按照相反的观点，将国有企业的利益从国家利益中排除出去，则依据合同法第54条第2款的规定，合同属于可变更可撤销的合同。甲公司的确需要乙公司生产的产品，实现这一交易目的对甲公司有利。只不过由于乙公司的欺诈致使甲公司处于不利的交易地位，但甲公司完全可以依据合同法第54条第2款的规定，行使主张变更合同的权利，要求减少合同约定的价款，使双方的利益关系处于均衡状态。这样既实现了交易目的，又保持了利益关系的均衡，可谓两全其美。因此如果认定国有企业或者国家控股、参股公司的利益属于国家利益，它在实践中会导致国有企业，或者国家控股、参股公司丧失调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。

有人表达了这样的一种担心。将国有企业或者国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同关系从绝对无效变为可变更、可撤销，理论上讲可能会有诸多好处。但如果国有企业的管理者、国家控股、参股公司的管理者不负责任，漠视自身遭受的损害，岂不是放任了国有财产的流失。这种担心确有道理，但必须指出，首先，解决国有企业、国家控股、参股公司管理者责任心的问题，绝非合同法所能承担的使命；其次，即使采纳国有企业或者国家控股、参股公司的利益属于国家利益，因此相应的合同属于绝对无效的合同，在实践中并没有坚强有力的理由和证据就表明这样可以防止国有财产的流失。至少以往十数年的实践未能给我们提供这方面的据。认定合同绝对无效可以防止国有财产流失的确信，恐怕是一个幻想。

第三，如果认为国家利益包括国有企业、包括国家控股、参股公司的利益，我们会在审判实践中面对一个难题，这个难题就是，如果一个国家控股60％的公司和其他主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了胁迫或者欺诈行为，损害了这家国家控股公司的利益，那这个时候我们怎么去认定合同的效力？是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照合同法第54条的规定，是可变更可撤销，还是说整个合同是绝对无效的。如果说整个合同都是绝对无效的，其他40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关国家利益的法律规则，把此类主体控股的那一部分也认定为无效。如果说合同的60％无效，40％是有效的，为什么一个交易关系会出现6：4，一部分无效，一部分可变更可撤销这个局面，那肯定是一个笑话。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业的利益的合同作绝对无效处理，那又违反了类似问题类似处理的法治原则，这又与建立法治社会的理想背道而驰。从这点上讲，国家利益包括国有企业、国家控股、参股公司的利益在逻辑上不大能讲得通。

所以，合同法上所说的国家利益，不应当理解为包括国有企业、国家控股、参股公司的利益。国家的财产授权某个国有企业进行经营，这个国有企业就是普通的市场主体。在中国加入WTO背景下，强调这一点更加必要。不会有哪一个国家的政府会承认说中国的国有企业不是普通的市场主体。不是普通的市场主体，国家是不是要对国有企业对外发生的债务承担无限责任？

因此，合同法上所说的国家利益，在审判实践中，理解为以下三种类型的利益比较妥当：其一、国家在整体上具有的经济利益。比如说与整个国民经济秩序有关的国家利益，这是国家在整体上具有的经济利益。如果说合同关系当事人的利益，与国家在整体上具有的经济利益有冲突了，这个合同应当是绝对无效的合同。其二、国家在整体上具有的政治利益，也就是国家的政治利益。比如说双方订立了一个出版合同，出版的出版物损害了国家政治利益，这样的合同是绝对无效的合同。其三、国家在整体上具有的安全利益。甲公司与乙公司之间订立技术进出口合同，乙公司是某个其他国家的公司。在技术进出口合同中交易的技术影响了我们国家的战略安全，这个合同是绝对无效的合同。国家利益主要包括这三个方面的利益。第三种利益冲突的类型，也就是合同关系当事人的利益与这三种类型国家利益之间所出现的冲突。

民事法律关系的类型篇6

私权体系的构建，自古便是一个颇具魅力的话题。以体系化著称的潘德克吞法学派，从其萌芽期便开始对私权体系展开思考，最终确定了德国民法上的权利格局。我国民法继受德国学说，形成了人格权、婚姻家庭权、继承权、物权、债权的权利体系。[1]我国2002年的民法草案也大体采用了此种思路，明确规定了物权、债权、知识产权、人格权及婚姻家庭权。此种权利体系，遵循的是权利客体的划分标准，对此萨维尼曾有过精彩的论述：自由意志作用的对象分为本人、不自由的自然、他人。对于本人的权利为原权，是生物人所拥有的对自己的权利，不具有私权属性。对于不自由的自然，不能将其作为一个整体而进行支配，只能是限制性支配，受限制的部分被称为“物”，此种权利是在物上的权利。可以形成权利的对他人的支配，不针对他人整体，而只涉及他人的特定行为，该特定行为从他人的行为自由中分离出来，不侵害他人自由，这种权利被称为债。以他人作为对象的权利，还包括通过特定的他人而完善自我、发展自身的权利，即家庭权。[2]基于特定的时代背景，萨氏不承认作为独立权利的人格权，也未给知识产权、商事权利以及一些新生权利留有空间，但他以客体为依据的划分思路却被后人所继承，并对我国权利体系产生深远影响。以客体为依据构建权利体系，着眼于权利与客观世界之间的联系，由于具有外部指向性，直观且易于认识。然而，此种方法存在固有的局限。客体之间是严格区分、非此即彼并自成一体的，依此确立的私权自然彼此排斥、界限分明。因此，无论权利体系设计的多么精细，它都是封闭的，不可能涵括所有的生活态样。因为生活事实并不存在严格的界限，生活并不是僵化的、非此即彼的，可能存在混合、过渡状态，甚至是法律所未能预见的状态。生活关系日趋复杂，可支配对象日渐繁复，新生权利诉求不断增长，个人信息、个人形象以及网络虚拟财产等不断进人法律视野，它们不符合传统权利客体分类，无法纳人既有私权体系之中。商事权利，其客体因各具特性，也只能游弋于民法之外，无法真正实现民事权利与商法权利的统一。

权利体系上的位缺，虽然会造成逻辑形式的不完美，但并不是问题的关键所在。它的现实影响是，产生一种新型权利诉求时，由于缺少法律依据而无法对其提供应有的保护。虽然侵权责任法使权利救济成为可能，但它没有确权的功能，依靠侵权责任法仅能进行防御；并且这种防御还要受制于利益衡量机制，以及过错、因果关系等侵权责任成立承担机制的限制，因此，即便是防御，也仅具有或然性与任意性。为解决这一难题，有学者将眼光转向了宪法，因为“宪法的特点在于有一套射程远比民法广泛的权利体系。如宪法基本权利中的财产权与人格尊严就几乎可以把民事权利网罗净尽。”[3]但基本权利具有不同于私权的秉性，其目的在于限制国家权力以保障个人权利，它把公权置于一端，对其提出了较高的道德要求；而私人都是法律的目的，私权不是以限制一方当事人为基点，对义务人道德要求也相对较低，因而不能用限制公权的基本权利来调整私人之间的关系。那么我们是否可以参照德国宪法私法适用的‘：第三人间接效力”说呢？答案仍是否定的。该说承认基本权利在私人之间无法直接适用，但同时也认为，宪法中基本权利建立了一个客观的价值秩序，可以通过民法上的概括条款，来实现其对私人关系的影响。“也就是说法官在具体审判司法案件的时候，应该以宪法基权利的精神来审查、解释及适用民法的条文，民法中的概括条款，如善良风俗等，可以用来实现宪法基本权利对民事关系的影响，从而间接达到以宪法来解决私法问题的效果。”[4]以一般条款为媒介，首先要找出民法上可以适用的一般条款，对此我们可以寻求“公序良俗”以及“诚实信用”等不确定的法律概念的帮助。但这些一般条款仅具有补充规定的功能，即在法律没有规定的情况下，依个案利益衡量的办法解决纠纷。一般条款从某种意义上讲是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。[5]当我们企图以基本权利为依托，以一般条款为媒介，将新型私权纳人民法体系框架时，我们又绕回到侵权责任救济私权所面临的那个难题，“公序良俗”、“诚实信用”等一般条款，也没有确认权利的功能，具有一定的任意性与或然性。为此，必须立足于民法，重构一个开放且具有弹性的私权体系，使其不仅能够整合现有的民事权利、商事权利以及知识产权，而且能够不断吸纳新生私权，为确认并保护新生私权提供法理及法律依据。

二、私权体系的类型还原

（一）既有封闭私权体系的抽象演绎方法

若要在民法上建构一个开放且具有包容性的私权体系，我们首先要找到其所依赖的方法，它能回答我们“如何去做”这一问题。既有私权体系以客体为划分依据，利用的是抽象演绎的法学方法：从私权中抽象出主体、客体以及内容等要素并予以概念化。通过对客体要素的具体演绎，形成抽象程度较低的人格权、婚姻家庭权、继承权、物权、债权，权利内容则根据客体特性而变化。由于预先确定了客体种类，权利体系因此被封闭起来，若要吸纳新生权利，可行的突破口便是采用拟制技术，对新生权利客体进行技术处理，使其归入既有客体之中。最明显的例子，就是无体物概念的提出。从各国立法上来看，物具有广义与侠义之分。德国民法中作为物权客体的物，是狭义的物，仅指有体物。广义物以法国民法为代表，既可以是有体物，也可以是无体物，无体物即没有实体存在而由人们主观拟制的物。近代商品经济与科学技术的发展，大大扩张了具有经济利益的客体范围，这些客体没有固定的物质形态，人们将其拟制成观念中的无体物。乍看之下，通过变通“物”的概念，确实可以解决问题。但深入分析会发现，强行拟制也带来了无法克服的负面影响。首先，引入“无体物”易造成概念体系上的混乱。由于在罗马法时代还不存在“权利”的概念，盖尤斯构建无体物的目的就是通过它把所有与所有权不同的权利一并纳入物法讨论范围，无论是有体物还是无体物都统辖于“所有”概念下。[6]无体物实际上指的就是由人们主观拟制来认领的权利。[7]若仍沿用这样的概念，很多权利便会丧失自己的独立性，比如债权、继承权等就变成了无体物。同时，由于扩大了对物的认识，物权客体也要做相应限缩，将其限定为有体物，否则，就会产生对债权的所有权这样的结论。究其原因，权利概念和盖尤斯无体物的概念本来就不相容，逻辑上的矛盾不可避免。[8]其次，即使旧瓶换新酒，对无体物做狭义理解，排除权利形态的无体物，它仍不适于用作权利客体。因为各类无体物除无体外仍各具特性，放在一起仅是一个大杂烩。正如吴汉东先生在分析知识产权客体时所说，知识产品较之物来说，更能概括知识产权客体的本质特征。物的概念突出的是人身以外的物质对象，它可能是未经加工的自然物，也可能是人类物质劳动的创造物，明显地表现出客体的物质性；而知识产品概括了知识形态产品的本质涵义，强调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域，是人类知识的创造物，明显地表现出客体的非物质性。[9]最后，无论如何变通解释“物”的概念，我们都不能把既具有经济利益又具有人格利益的客体，简单的界定为无体物，否则极易贬损人的人格尊严。

（二）开放私权体系“类型”方法的选择

利用抽象演绎方法，形成的是缺少灵活性与适应性的封闭私权体系。原因是，抽象思维运用到极致，把整个实在法体系—一种先验的东西—限定在数量有限的逻辑范畴之中，而这些逻辑范畴本质上又是预先确定的、基础上不可动摇的，受毫无灵活性的教条支配，并因此无法使自身顺应生活中永远变化并在变化的事件。[10]为了突破这种抽象思维的泥淖，我们将目光转向一种崭新的方法论工具—类型。较之抽象方法，类型方法具有一定的弹性，它强调：描述特征的要素不是孤立的，在规范目的及法律思想的指引下，类型的构成要素维持其结合的状态，并通过这种方式，维持类型整体的表现形象。构成类型特征的要素是可变的，旧的要素的消失或居于次要地位，新的要素的加人或居于重要地位，一种类型便可以过渡到另一种类型，并形成流动的类型谱系。

类型大体上可以分为三种：经验类型、逻辑类型和规范类型。经验类型，即生活中的类型；逻辑类型是思想层面建构的理想类型；当逻辑类型为法评价，并被接受为法秩序时，它便是规范类型。民法上私权的类型，是以逻辑类型为基础，经由法之评价建立成一种“法上结构”的规范类型，规范类型反过来对社会生活中现实私权起直接型构作用，塑造经验类型。

（三）构筑私权类型体系的路径

我们已经找到构建开放私权体系的方法——类型，紧随其次，则应寻求构建私权类型体系的路径。为此，可以审视权利生成机制。权利是这样生成的：主体具有各自独特的需求，需求的实现或追求自由便是利益，而利益经过主体参与的程序性正当评价（正义评价）法律化为权利。[11]“利益本质上是人们企求满足的要求、愿望或期待。”[12]人们活动的内因和动力是利益，利益的动因是人的需求。在基本需求基础上，经由价值判断和情感认可，衍生出多样化的个体需求。个体需求具有主观倾向性，文化背景、生活环境、性格品质、兴趣爱好等，都会对个体需求产生影响。如果需求仅停留在主观层面，那么它并不需要权利机制调整。但需求产生于主观，实现于客观，有了内在需求的刺激，主体要充分发挥其主体性，积极参与并促成外部联系。需求具有主观倾向性，决定了其外部化后的利益也具有个人倾向性。法律不可能照顾到所有个体利益，利益冲突不可避免。利益冲突的法律解决机制就是对利益进行正当性评价从而上升为权利。

从权利生成机制看，权利具有内向性也具有外向性。内向性指的是权利与主体内在需求之间的联系；外向性指的是权利与其发生作用的客观世界之间的联系，既包括他人也包括权利指向对象。与前者相对应的为内向型构建方式，与后者对应的则是外向型构建方式。既有的私权体系，利用抽象演绎方法，体现的是以客体为依据的形式划分，属外向型构建方式，具有封闭性。为了突破这一困境，我们可以转换视角，从内向维度寻求构建私权利类型体系的进路。对此，拉伦茨提出，近些年来，不少作者为了寻求一个完全形式上的权利概念作了很多努力，但这些概念只是根据法律逻辑，而不是根据内在意义（法律伦理和法律目的）来对权利下定义。[13]这种内在意义，实际上就是权利对主体自身需求满足。以需求为依据建立的私权体系是一个类型体系，因为需求体系自身便是类型化的。需求本身并不具有一个个孤立存在、界限清晰的要素，可以采类型方法对其内容进行诠释。不同的需求，具有不同的类型特征。这些类型特征之间可以排列组合，形成典型或非典型类型，组成具有流动性的类型谱系。需求内容极为庞杂，法律不可能穷尽列举所有个体需求，对需求内容进行类型分析，可以避免这一难题。同时，需求类型特征的选择，取决于背后的规范目的，借此规范目的，可以为需求的价值判断提供依据。

从内向维度出发，参照基本需求类型确定私权类型流动谱系后，仍需转向外向维度，以界定具体私权。类型强调整体形象，类型化的私权必须同时兼顾权利的内向性与外向性。主体内在需求引发外部联系，对外行为的动力来源于主体的内在需求，内在需求较外部联系具有导向作用。因此，在构建私权类型体系过程中，内向维度居于先导地位。同时，权利的逻辑是由内在需求导向外部联系的，从外向维度考察具体私权也很重要，其目的是形成私权的整体形象，构造具体私权的模型。综上，构建私权类型体系应采内、外向递进方式，经过内向维度类型划分后，对具体私权进行外向维度模型处理。

三、对私权类型体系的释明

（一）类型划分：具有流动性的私权谱系

不同类型的需求，具有不同的类型特征，这些特征的选取不是任意的，其依据是与人之间的关系。庞德将个人利益分为人格利益，即个人身体和精神的存在；身份家庭利益，即个人扩展的生活；物质利益，即个人的经济生活。[14]不考虑体系的灵活性与开放性，庞德概括出了人类基本的利益形态，据此，需求也可以分为具有相对强特征的人格、身份、财产等典型类型，与具有相对弱特征的非典型类型。相应，私权的类型体系则是以人格权、身份权、财产权为典型类型的流动性类型谱系。这种流动性类型谱系，为过渡、混合、交叉性权利及新生权利预留了空间，既整合了民事权利、商事权利及知识产权，又保证了体系的开放发展。

源于人格需求形成人格权。人格权类型特征是，使得人与物在法律上得以区别。人格是人的基本需求。人格使人得以成为人。人因人格才是一种具有价值的目的性存在。任何人都具有尊严而不能成为他人达到目的的手段。每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格，不侵害他的生存和他的私人领域；相应地，每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人生存和私人领域的义务。源于身份需求形成身份权。身份权类型特征是，使得人与人在法律上得以区别。身份同属于人的基本需求。身份使得人可以成为不同的人。身份确认和表彰人们之间的差异，身份制度调整结构化的社会关系，忽视身份差异，复杂的社会生活无法有序进行。[15]源于财产需求形成财产权。财产权的类型特征是，人为人、我为我的物质基础。财产也是一种基本需求。所有古典思想家，都认为财产在社会组织和个人价值的理论中具有重要作用。[16]基于财产需求形成的财产权，其本质是我们意志对外部世界的一种扩张支配，使个人力量可以超越自然边界。因而，财产并不是人的异化，并不是作为一种人的异己力量而存在。

人格权、身份权、财产权是私权类型体系中的典型类型。构成典型类型的类型特征之间会以不同强度组合，若组合后严重偏离典型类型的整体形象，则会形成财产性人格权、人格性财产权、混合性身份权等非典型类型。然而其界限何在，并无定论。因而各私权类型间并无明确界限，呈现的是谱系式的流动状态。这种流动状态使得过渡、混合类型可以融入理论视野，在类型谱系中占有适当位置。类型谱系根基在于要素的可变性，已有要素的消退、新要素的加人或居于重要地位，一类型都可以过渡到另一类型。它们在类型谱系中接连但仍要加以区分，区分后的顺序安排足以彰显同、异以及过渡现象。[17]

（二）模型塑造：关系形式中的具体私权

构造模型的法律规则，来源于经验事实，来源于外部世界。如何能在经验事实中找到可以塑造私权模型，界定具体私权内涵的进路？对这一问题的回答指向了对私权形式的思考。这里所说的形式，是生活中私权的表现形式，是私权得以被理解的具有合理性的场所。之所以能凭借形式塑造私权模型，是因为类型所彰显的是整体形象，而形式就是由彼此连接的性状描绘的整体，联合起来的私权性状只有在形式中才能更加清晰。透过私权形式，可以发现具体私权的外部特征，这些特征的集合绘制出私权的性状，这些性状彼此连接，形成内在统一的整体。利用这一整体形象塑造出的私权模型，具有内在统一性。各方面性状又通过相互连接，以及在整体中的确定位置而被把握。[18]这些性状通过规范逻辑及语言表述，上升为法律规则，经验上的私权转化为规范上的私权。

转贴于

可以用来考察私权模型的形式，是当事人之间围绕私权展开的关系。私权在作用于外部世界的过程中，基于指向客体在相关当事人之间发生私权关系。私权关系中，权利人较客体具有优越性，可以主张对客体的归属；权利人较相对人，则地位平等。客体对于私权来说是不可或缺的，客体是界定私权的手段之一。客体确定了私权在外部世界的条件和限度，客体的属性，限定了权利人作用外部世界来达成目的的能力。客体解决这样一个问题：“有了权利，可以如何干，干什么？”[19]如物权、债权同为财产权组成部分。物权的客体是物，而债权的客体是他人的行为。由于指向客体不同，二者在行使方式方面也不相同。物权体现为对物的支配，权利人通过支配实现物的归属；债权由于涉及到他人自由及人格，只能请求他人履行行为，而不能支配。与此同时，相关当事人之间的联系，对塑造私权模型也至关重要。权利的概念指向两个人的关系，包含了从一个人行为实施到另外一个人结果遭受的顺序。[20]私权模型围绕权利人需求展开，呈束状结构，结构两端连接着彼此对应的当事人。组成当事人之间私权关系的各部分以及各部分与整体之间，互为条件，相互关联。法律中合同、信托、财产、婚姻等术语并不是单一的法律关系，它们是复杂、繁多的法律关系的集合。[21]在私权关系中寻求具体私权模型，是对私权的解构也是对私权的架构。规范中的私权由于有了经验基础，会更加合理与正当；新生私权可以根据自身特性，确定在私权体系中的位阶，形成私权的自生秩序。

四、民法典中设计私权类型体系的思路

（一）总则对私权类型体系的提炼

“总则包含的是在某种程度上被提取和抽象的一般性内容。”[22]总则的这一特征，使民法典具有了更强的包容性、开放性及稳定性。总则的规定，对各具体部分具有统领及指导作用，分则及单行法围绕总则展开，形成和谐统一的法律体系。

私权类型体系，可以规定在总则中的内容，必须具有一般性、抽象性特点，它是对具体私权共同内容的提炼与总结。“我国未来民法典中对于私权体系的建构应当采纳这种将权利的共性要素予以抽象、概括，在总则中规定权利的一般性内容的立法模式。”[23]我国2002年的民法草案，在总则中专门对分则各编涉及到的具体私权进行列举，包括物权、债权、无因管理请求权、不当得利请求权、知识产权、人格权与婚姻家庭权。该章对私权的列举，遵循的是以客体为标准的分类方法。抛去这一因素，该章尽管列举全面，但逻辑主线却不清晰，相互之间关系不够明确，处于不同位阶层级的具体私权被简单地罗列到一起。在民法中，这些具体私权无不重要，但它们却不是有关私权一般内容的抽象，这大大减损了私权体系化效果。为保证民法典私权体系的开放发展，总则中应设定一般条款，概括规定对具体私权具有衍生作用的私权类型谱系，而不是单纯的列举各项具体私权。通过前述分析我们知道，私权类型体系是由人格权、身份权、财产权以及混合、过渡性私权组成的流动谱系，具有原生性。分则及单行法中具体私权，通过各自所能满足的需求类型，归属于这一类型谱系，并结合私权关系，塑造具体私权模型，形成相应的法律规范群体。

与此同时，也应该看到，私权是一种复杂的法律现象。笼统的规定财产权、人格权、身份权及混合权利这些称谓，可能对进一步理解、塑造私权造成障碍，因此，总则中还必须提供可以用来分析私权的基本概念。对此，既有私权体系也不只满足于以客体为依据对私权进行划分。通说认为，依作用不同，私权可以分为请求权、抗辩权、支配权、形成权。请求权赋予了权利人可以要求他人行为或不行为的“法律上的力”。抗辩权赋予权利人针对他人请求权得以防御的“法律上的力”。支配权赋予权利人可以支配权利标的而取得利益的“法律上的力”。形成权赋予权利人依一方意思表示即可使法律关系形成、变更或消灭的“法律上的力”。这种私权划分方法，从当事人之间作用关系出发，着眼于私权所能产生的效力情形，使人们可以更加清晰地认识各种具体私权。但这种区分忽略了这样一个事实，具体私权尤其是商事权利，并不仅由单一法律效果规则构成。换句话说，具体私权更多的时候是一个权利束，它往往涉及多重法律效果。以合同债权为例，它不仅涉及到请求给付的权利，而且还涉及解除权、撤销权等以单方意思表示变动法律关系的权利。仅以请求权概括合同债权的性质，并不准确。这就需要我们转换思维，提炼出可以塑造具体权利模型的基本法律概念。霍菲尔德的“权利与义务”、“特权与无权利”、“权力与责任”、“豁免与无权力”四组法律概念，为我们提供了一个可以借鉴的思路。[24]“霍菲尔德的分析重点不在于他分析视角的严格与深邃，而首先在于它的相关和对立关系表现的原创性和有效性。其次在于他将法律关系作为基本分析材料或法律思考的原子概念组，这无疑是种智慧。”[25]在基本概念的架构下，总则能够充分发挥其统辖作用，保证各种私权之间协调统一，分则及单行法所规定的各种具体私权，不会偏离私权的基本性质。在法律适用过程中出现新生私权时，基本概念可以为司法续造提供规范框架，法官可以以基本概念为工具，结合新生私权关系的实际状况，在司法权限内解决问题。

（二）分则塑造具体私权的条件

具体私权在类型定位后，分则利用总则提供的基本法律概念，对其进行模型塑造。但要注意的是，并不是所有具体私权都需要规定在民法典中。可以规定在民法典分则中的私权，要满足以下四方面条件：第一，要具有基础性地位。从内容上看，它对维护主体独立性极为重要，其范围广泛，规模庞大，社会生活中具有相同性质及结构的私权都可以涵括于其下；从形式上看，它是其他私权的前提和基础，具有形式差异的各类亚权利都可以归于其项下。私权形态庞杂，只有当其具备相当的重要性，可成为社会生活基础时，方可以纳入分则中。否则，会使民法典体积过于臃肿，不利于民法典的体系化。第二，要具有独立性，不能与民法典中其他具体私权兼容。从内容上看，可以规定在分则编的具体私权，相互之间不能吸纳融合，彼此不能涵盖，各自具有特性。从形式上看，分则编必须对其进行规定，否则私权体系就会变得不完整，整个民法会变得支离破碎。但私权的独特性，要保持在一致性的框架之内，相互之间不矛盾冲突。它们均要符合民法典私权体系的逻辑，不能过度增加民法典编纂的难度。第三，法条数量不能太少，彼此要有形式的连贯性与内容的一致性。“在民法典的制定中，关于其结构设计的目标是多元的，法律适用的便利、结构符合学理的逻辑、结构的匀称和美感、甚至内容与结构的相称都是必须加以考虑的因素。”[26]若对私权的规定仅有几个条款，便在分则中单设一编，与其他篇章结构相比，便会显得比例明显失调。虽然私权体系内容比形式更加重要，形式的编排不能影响到制度的规定。但一部民法典若明显比例失衡，则很难称其具有科学性。第四，要具有稳定性。民法典分则编的私权，不能处于剧烈变动的状态。若私权具有较强的变动性，需要不断进行修改，势必会破坏民法典的稳定性。若为了维护民法典的权威，而刻意规避私权自身的发展，则会造成私权发展的滞后。因此，具有很强技术性与程序性的具体私权，不适宜规定在民法典分则中。

注释:

[1]王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第205-207页。

[2]朱虎：《法律关系与私法体系》，中国法制出版社2010年版，第128-33页。

[3]于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，《法学研究》2008年第5期，第49页。

[4]刘志刚：《宪法“私法”适用的法理分析》，《法学研究》2004年第2期，第48页。

[5]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第55页。

[6]方新军：《盖尤斯无体物概念的构建与分解》，《法学研究》2006年第4期，第88-90页。

[7]谢邦宇：《罗马法文稿》，法律出版社2008年版，第94页。

[8]前引[6]，方新军文，第92页。

[9]吴汉东：《财产权客体制度论—以无形财产权客体为主要研究对象》，《法商研究》2000年第4期，第55页。

[10][美]本杰明卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第27页。

[11]彭诚信：《主体性与私权制度研究—以财产、契约的历史考察为基础》，中国人民大学出版社2005年版，第107-190页。

[12]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第365页。

[13][德]拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第276页。

[14]Roscoe Pound， Interests of Personality， Harvard Law Review， vol. 28.1915，P. 349.

[15]马俊驹、童列春：《论私法上人格平等与身份差异》，《河北法学》2009年第11期，第48页。

[16]Antonio Gambaro， Property Rights in Comparative Perspective， Why Property Is So Ancient and Durable， The Tulane European and Civil Law Forum， vol. 26， 2001，P. 208.

[17][德]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第345页。

[18][加]欧内斯特J温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第35页。

[19][日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ：总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第18页。

[20]前引[18]，欧内斯特J温里布书，第102-103页。

[21]Arthur L. Corbin， Legal Analysis and Terminology， Yale Law Journal， vol.29，1919，P.165

[22][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第22页。

[23]李建华、董彪、杨代雄：《我国民法典总则编私权的立法设计》，《吉林大学社会科学学报》2008年第3期，第65页。

民事法律关系的类型篇7

一

所谓法律漏洞（Gap in Law），是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态，换言之，是指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。它具有两个特征：一为违反立法计划性，一为不圆满性［（1）］。

欠缺某法律规定未必就是法律漏洞，如法外空间（即有些在法律上不重要的事项，法律有意沉默，不加规范）和反面推论（系由反于法律规定的前提要件所导出与法律效果相反的推论）即属此类。欠缺法律规定构成法律漏洞，必须是此种状态属于违反立法计划。关于违反立法计划的判断、学说存有分歧。一种观点认为，应以裁判者个人的法意识或者一般的法意识为标准［（2）］。批评者则认为，这容易导致裁判者个人的主观评断，失去公正性［（3）］。另一种观点主张，应以某一违反社会利益的行为是否无法律规定可资规范为标准，就是说，如果某个与社会公共利益相抵触的行为发生，却无法以现行有效的法律予以规范，就可认定该违反社会公共利益的案型违反了立法计划，欠缺一法律规范，构成一法律漏洞［（4）］。反对者则指出，这种观点忽视了某些抵触社会利益的行为未必是法律所应规范的，很可能是让位于法外空间的［（5）］。还有一种观点主张，以法秩序的全体精神、法律的内涵目的为标准，也就是说，应以内在于法律的法理念为标准［（6）］。这种观点兼顾了法秩序与法外空间的区别，被认为比较妥当［（7）］。

所谓不圆满性，是指未能被法律规范涵盖的事实类型出现，不能以现行法直接加以调整的现象。关于欠缺法律规范调整事实类型是否即为法律体系存在不圆满性，其确定以解释为前提。如果法律对特定案型A已设有规范，却对具有同一价值意义的案型B未予规定，但通过法律解释方法可以将B纳入A的类型范围内，则基于“等者等之”的原则，将A类型的规范适用于B案型。在这种情况下，就不存在法律漏洞。只有在依“可能文义范围”仍不能推出立法目的、意图所承认的效果时，才可以称这种法律规范的欠缺具有不圆满性，构成法律漏洞［（8）］。

我国民法上的法律漏洞，不仅具有上述特征，而且呈现如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性地欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺。例如，所有权保留、让与担保、押金等制度整个地付之阙如。再如，抵押权、留置权、保证等制度的许多法律效力欠缺。二是不明知漏洞较多。由于我国的民事立法基本上是在理论准备不足的情况下进行的，许多问题尚未加以研究，导致立法时根本未意识到存在法律漏洞，形成不明知漏洞。

法律漏洞依时间因素为标准，分为自始漏洞与嗣后漏洞。所谓自始漏洞，是指法律漏洞在法律制定之时即已经存在。嗣后漏洞是指法律制定之后因社会发展，尤其是技术进步和经济腾飞，产生新问题，而这些新问题未被立法者于立法当时所预见，未设法律规范，从而呈现不圆满状态，构成法律漏洞。这两类法律漏洞在我国民法上都有存在。前者如《中华人民共和国经济合同法》（以下简称为《经济合同法》）制定之时就欠缺合同自始不能履行时无效的规定。后者如土地使用权制度中尚未包括目前已不断出现的“空间土地使用权”（亦称区分土地使用权）问题的调整规范。

以立法者在立法当时对法律漏洞的存在是否已有认识为标准，法律漏洞可分为明知漏洞与不明知漏洞。前者是指立法者对某问题的法律调整把握不准，无法设置法律规范，或者惟恐设置法律规范会对将来的社会发展产生不良后果，于是有意识地不设置法律规范，留给司法裁判去建立调整规范，甚至于留给学说去探讨合理的规范模式，从而形成的法律漏洞。后者则指立法者因其疏忽而未设置法律规范调整依立法计划及规范目的应予调整的问题，或者对此类问题误以为已设调整规范实际上却未设置，或者即使立法者尽其最大注意也不能发现尚有未被调整的问题，因而未设法律规范，从而形成的法律漏洞。在我国民法上，存在着相当数量的明知漏洞。例如，在侵害人身权制度中，不法侵害他人的隐私权、住宅自由权、夫妻间的忠实权时，是否构成精神损害赔偿，立法时就因把握不准而未设规定，留给司法裁判、司法解释去建立调整规范。再如，所有权保留本是分期付款买卖的最佳担保方式，但因中国目前的信用欠缺，在实际操作上尚有一定难度，故在草拟《中华人民共和国担保法》的过程中，暂不对它作出规定，而留给学说继续研究，让司法裁判去建立调整规范。不明知漏洞在我国民法上也有存在，如融资性租赁，在我国经济合同法制定时就未曾考虑到这种特殊类型的合同，因而未加规范，形成不明知漏洞。

以法律对系争问题是否设有规范为标准，法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。明显漏洞又称公开漏洞，是指依法律的内涵体系及规范目的，应对某个法律问题积极设置规定却未加规定。后者则指法律对某个问题虽然已经设有规定，但根据法律的内涵体系及规范目的，必须针对该问题的特殊情况设置限制性的特别规定，却付之阙如。明显漏洞在我国民法上存在不少，如《经济合同法》一直不规定同时履行抗辩权、不安抗辩权，未规定物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任，未规定财产租赁与加工承揽中的风险负担。我国《民法通则》对抵押权、留置权仅各规定一款，它们的大部分法律效力均未加规定。隐藏漏洞在我国民法上也有存在，如《经济合同法》第7条第1款第3项关于自己与双方的经济合同无效的规定，本意在于保护被人的合法权益，避免被人、人和相对人三方相互之间的不合理的利益冲突，但因未将该规定限缩到一定的适用范围，致使被人纯获利益的自己、双方的合同亦归于无效，显然不妥当。于此场合，应承认隐藏漏洞，依目的性限缩的方法限缩《经济合同法》第7条第1款第3项，承认使被人纯获利益的自己、双方有效。

除上述类型以外，法律漏洞还包括碰撞漏洞。碰撞漏洞产生的背景为：现代法律均为抽象规定，并从不同角度调整社会关系，因此，时常发生同一事实符合数个规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象。按照法秩序的要求，这些法律规范应具有一致性，无矛盾性。为达此目的，对规范矛盾应遵循以下原则加以消除：在异位阶规范矛盾场合，根据“上位阶规范的效力优于下位阶规范的效力”解决；在同位阶规范竞合场合，按照“新法优于旧法”或“特别法优于普通法”化解。能达目的时，其规范矛盾为可化解的规范矛盾，不存在碰撞漏洞。不能达到目的时，即按照上述原则并未消除规范矛盾，两个以上彼此效力冲突的法律规范呈现着违反立法计划的不圆满状态，对系争案件事实没有妥当的规范效果，这就存在一个碰撞漏洞。碰撞漏洞可分为逻辑碰撞漏洞与目的碰撞漏洞。前者是指就同一法律事实同时存在着数个不同法律效果的法律规定，并无法化解所造成的漏洞。后者是指就具有牵连关系的两个不同法律事实同时存在着数个内容不同、彼此具有对抗效力的法律规范，并无法化解所致之漏洞。碰撞漏洞在我国民法上同样存在，如《经济合同法》与《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《城市房地产管理法》）为同位阶法律，两者均有关于房屋租赁的规范，但后者规定房屋租赁合同必须到房产管理部门登记备案，而前者则无此要求。该矛盾又不能依新法优于旧法和特别法优于普通法诸规则化解，形成一逻辑碰撞漏洞。

应该指出，上述法律漏洞的分类具有相对性，如明知漏洞时常为明显漏洞，不明知漏洞有时就是隐藏漏洞，碰撞漏洞多为不明知漏洞。

二

法律漏洞应予补充。法律漏洞补充乃探求可资适用于系争案型的法律规范，并依此解决系争案型。其中，探求适用于系争案型的法律规范，被称为“寻法活动”。虽然法律漏洞补充与法律解释均为寻法活动，但后者是在“可能文义”的范围内寻法，而前者则是在“可能文义”的范围外寻法，是在法律解释活动不足于解决“可能文义”范围外的问题时才发挥作用的，因此，它是法律解释活动的继续［（9）］。并且，因法律漏洞补充系超越法条的文义范围而为活动，形成的法律见解为日后立法提供参考，尤其是在为法院裁判普遍承认时，它便具有“造法尝试”的性质［（10）］。

法律漏洞补充具有消除“法律体系违反”现象的功能。法律出现“不可化解的规范矛盾”，或者“评价矛盾”（按照宪法的基本观念应该予以平等的评价的法律事实，却在部门法上受到不同的对待现象）时，就法秩序而言，就是法律体系呈现矛盾，即所谓“法律体系违反”。基于法秩序一致性、无矛盾的要求，“法律体系违反”现象必须予以消除。法律漏洞补充即为消除手段。对于“不可化解的规范矛盾”，可通过目的性限缩的漏洞补充方式加以消除。对于“评价矛盾”，则应返回法律规定基础的法律原则予以消除［（11）］。

法律漏洞补充依据何种标准？学说见解不一致。一种观点认为，应依据法律的一般原则补充漏洞。诚实信用原则、侵权损害归责原则、危险责任原则、保护未成年人原则等一般原则虽然不是法律本身，却是它的基本思想、立法目的之所在，因而补充法律漏洞应该以此为依据［（12）］。有人认为，应依法秩序的精神为依据补充法律漏洞［（13）］。这与上述观点一致，只不过提法不同。另一种观点认为，应依自然法、正当法为补充法律漏洞的标准［（14）］。但这过于抽象，过于间接。还有一种观点主张，应以法官深具创造性的个案评断为依据，因为创造性的判决系法官体察彼时情势而为补充现行法的不足，或者有意识地改变现行法的规定，显然具有参考价值［（15）］。但法官具有创造性的个案评断只是补充法律漏洞的结果，并且“仅及于个案而不足成全貌”［（16）］。比较起来，还是第一、二种观点可取。

法律漏洞的补充，需采用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等具体方式。所谓类推适用，是指就法无明文的系争案型比附援引与其相似性质的案型规范。同由一般到特殊的演绎、由特殊到一般的归纳不同，类推适用是由特殊到特殊的推论。正如J.Esser指出的，类推适用固然与三段论法具有相同构造，但其特征却不在于它是三段论法之一种，毋宁认为在于系争两法律案型的重要“类似性”的认定上。也就是说，基本“类似性”的确定，通过类推适用方式将法未明文规定的案型比附援引与其类似案型的法律规定。并且，由于“类似性”的认定往往同时在区别系争两案型具有同等法律价值，以便作为同一规范的基础，因此可以说，类推适用为一种价值判断［（17）］。

关于“类似性”的认定，学说见解存有分歧。构成要件类似说以构成要件的比较为“类似性”的架构基础，也就是设有法定案型A，其内涵特征可分为M［，1］、M［，2］、M［，3］、M［，4］、M［，5］几点，系争案件B的内涵特征有M［，2］、M［，3］、M［，4］、M［，6］、M［，7］几点，相比较可知A、B两案的相同特征为M［，2］、M［，3］、M［，4］三点，如果这三点在法律评价上对A、B两案具有重大意义，就可以认定两案具有“类似性”［（18）］。实质一致说则主张，“类似性”的认定应视系争法律规定的法定案型与待决案件事实之间是否具有“实质一致”而定，如果有即可类推适用，反之则否［（19）］。同一思想基础说认为，系争案件事实与法定案型事实之间的思想基础相同时，或者说具有同一利益状态时，即可认定两案型具有“类似性”［（1）］。后二说似嫌抽象可操作性差，因而第一说为通说。但应注意，由于依据“类似性”所为法律上的类推适用并不象经验科学上的类推那样要求确切、真实的结论，而是注重推论结果的“妥当性”［（20）］，因此，对“类似性”的认定除应注意系争法条的规范意旨，作为系争案件与法定案型构成要件类似的情形是否属于法律评价上重要因素的评断标准外，还必须注意系争个案的评价、利益衡量，因为类似性的判断属于价值评判活动，而非单纯事实的分析比较［（21）］。

相类似的事物相同处理，在此正义要求下有类推适用的推论。而在不同事物不同处理的正义要求下，则有目的性限缩的存在与运作。目的性限缩也是法律漏洞的补充方式，系指基于法律规定的规范目的或基本思想的考虑，将依法律文义已被涵盖的案型排除在原系争规定的适用范围外，以消除不同案型同处一法律规定的矛盾现象。

目的性限缩与类推适用不但所基于的正义要求不同，而且推论过程也相异。类推适用必须先寻求系争两案型的类似性及其程度，然后方进行推论。目的性限缩的推论则是先审视拟处理法条的文义涵盖案型，是否完全符合系争法条的规范意旨，进而除去不符合规范意旨的案型，限缩系争法条的适用范围［（22）］。

目的性限缩与类推适用的不同，还表现在两者所针对的对象有别。因类推适用系援引既有条文到法无明文的系争案件，故其系针对明显漏洞进行推论；而目的性限缩是限缩既有条文的适用范围，以排除该条文文义所包含的却不为规范意旨涵盖的案型，故其系针对隐藏漏洞予以补充［（23）］。

目的性限缩与限制解释也不相同。限制解释是指法律条文的文义过于广泛，不符合规范目的，于是限缩法条文义，使之局限于其核心意义，以正确阐释法律意义内容的法律解释方法；而目的性限缩则是将法条文义所涵盖的系争案型依该规定的规范目的而排除在该规定的适用范围外的法律漏洞补充方式。此其一。其二，限制解释仅在消极地限缩法条文义；目的性限缩则在积极地将不合规范目的部分予以剔除［（24）］。

目的性限缩有三种类型：其一，仅就某法律规定本身的意旨考虑，将其适用范围予以限缩。这种类型最为常见；其二，兼顾其他相关规定的规范目的而为目的性限缩，使之达到该其他相关规定的规范目的；其三，基于法律一般原则的考虑，就某案型将系争规定予以目的性限缩［（25）］。

目的性扩张也是法律漏洞的补充方式，系指基于法律目的或基本思想的考虑，系争法条文义涵盖的案型种类显然过狭而不足贯彻其规范意旨，遂依规范意旨将原应包括在内的法律案型纳入系争法条的适用范围。

目的性扩张与类推适用虽同为扩展系争法条的适用范围，但两者并不相同：（一）类推适用以“类似性”的存在作为推论前提，而目的性扩张则直接诉诸“立法目的”为判断推论与否的依据；（二）导致类推适用的原因是法律对系争案件未设明文规范，而引起目的性扩张的原因是权衡待处理法条的立法目的，认定该法条所规定的案型过于具体以致有适用范围稍嫌狭隘，为贯彻该立法目的遂放松法条的案型涵盖范围，使其适用范围扩及应为该立法目的所内含的案型［（26）］。

目的性扩张与扩张解释也不相同：（一）目的性扩张为法律漏洞补充方式，扩张解释为法律解释方法。（二）扩张解释虽然也有目的上的衡量，但其着重在将法条文义与立法目的相比较，而文义过于狭隘，无法表示立法目的；目的性扩张乃从立法目的出发，认定符合规范目的的某种事实类型未被法条文义所涵盖，于是将该事实类型纳入该法条的适用范围中。（三）扩张解释虽然扩张文义范围，但仍在法条可能文义的范围内，亦即日本学者碧海纯一所谓法律文义的“射程”之内；而目的性扩张则已完全超越出法条文义的可能范围。例如，我国《民法通则》第93条关于无因管理的必要费用应予偿还，其必要费用意指进行管理活动所不可不支出的费用，而不包括管理人在管理事务过程所受损失。但该损失不予赔偿显然不符合立法本意，于是最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（以下简称为《意见》）解释为，该损失亦为一种费用支出，应予偿付。由于这种解释并未超出原法条的可能文义范围，故属扩张解释。与此相对照，我国《民法通则》第62条仅规定民事行为可以附条件，而未言及可否附期限。《意见》解释为民事行为亦可附期限，显然已超出第62条原文可能文义范围之外，属于目的性扩张。（四）扩张解释，必析其文义内涵；而目的性扩张，则应述其扩张目的［（27）］。

应该看到，类推适用、目的性限缩和目的性扩张并不能填补所有的法律漏洞。“解释法律，补充漏洞，虽系法院之重要工作，但法院创造法律之活动，并不限于此，在甚多情形，法院亦得改进现行规定，创造新的制度，但此不得恣意为之，必须合乎法律之基本原则，符合宪法价值判断，并得纳入现有之法律内在体系。法院此种造法活动，有基于法律交易上之迫切需要者，如让与担保，有基于事物之本质者，如不当得利返还义务上之差额说，亦有基于法律伦理原则者，如缔约上过失”［（28）］。上述“改进现行规定，创造新的制度”，有的学者称为“制定法外法律续造”。我国民法上的漏洞呈欠缺许多法律制度或一项制度欠缺重要效力的特点，在漏洞补充的方式上，因有些此类漏洞不能通过类推适用、目的性限缩和目的性扩张方式得到补充，所以更需要“改进现行规定，创造新的制度”的方式，即“制定法外法律续造”方式。

民事法律关系的类型篇8

案例二：某出版社出版某市交通旅游地图，将其中机票销售处的电话误印成某甲家庭电话 ，致甲经常受到电话侵扰，无法正常生活。（注：《人民法院案例选-民法卷》（中），人民法院出版社2000年版，第925页。）

在上述两例中，均存在着当事人某种民事利益受侵害的事实。当这种侵害的结果发生时， 就需法律予以必要救济。但我国现行法律却未对上述利益归类于何种民事权利作明确规定。 如例一，在甲与美国大学处于缔约磋商阶段时，乙以甲的名义为要约拒绝，就引出如下疑问 ：承诺是否属权利？如承诺是权利，它是何种性质的权利，且在法律无明文规定时，其保护 根据何在？如承诺不是权利，受害人的损害又将如何获得救济？同样，例二中也存在着民事主 体正常生活不受侵扰是否是一项权利的界定问题。的确，在大陆法系领域，法律设置各种类 型民事权利的目的，在于将现实生活中存在的纷繁复杂的民事利益分门别类地纳入其“辖区 ”内，一旦某种民事权益受到侵害，就由相应的民事权利机制加以保障。然而，无论是理论 还是实践早已证明，民事主体的利益范围具有无限多样的特征，就像公民的宪法权利一样是 不胜枚举的（注：德沃金教授认为：如果人权法案仅列举对一个社会平等关注和基本自由所必需的权利中的某些权利，而对其它这类权利只字不提，那么法官拥有实施这些实际列举这些权利的权力的见解是颇具争议的。王小能、赵英敏：《论人格权的民法保护》，《中外法学》2000年第5期。）。单纯依靠有限的权利类型去调整近乎无限的利益冲突，必然会有救济不能或保护不周之虞。因此，讨论民事权利类型化及其保护，对我国完善民事立法和健全司法运作机制，是大有裨益的。

二、权利类型化：制定法的产物

在私法领域中，大陆法系和英美法系源远流长，对各国民商立法影响颇巨。但两大法系由 于在理论基础、思维方式、价值取向、操作程序等众多方面的不同，导致了他们对权利是否 需类型化及其保护的态度也截然不同。

英美法系总体上奉行遵循先例，自由心证的原则，以先例和衡平观念作为法官判断的依据 .他们认为法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律 ，正如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样。（注：董茂云：《法典法、判例法与中国法典化道路》，《比较法研究》1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又 是立法者，法官造法功能得到充分发挥。约翰。奥斯丁指出，在实在法不能提供任何指导或 参考意见的情况下，法官所能做的一切就是像立法者一样行事，并创制能完满地处理这个问 题的新规则。（注：E.博登海默：《法理学-法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第443页。）英美法系之所以采取如此态度，原因在于其推崇经验主义的法哲学传统。正如霍姆斯所说：“法律的生命不是逻辑而是经验”。（注：霍姆斯：《普通法》，转引自注①董茂云文。）因此英美法系较之大陆法系更加 注重对案件“个别化”的考量。（注：庞德：《法律史解释》，转引自注①董茂云文。）相应地，英美法系对权利体系和权利类型的看法与大陆法 系就存在着较大分歧。当然，这并不是说英美法系不存在权利类型化的现象，比如英美法的 财产权的类型就是固定的，（注：Thomas W.Merrill and Henry E.Smith，“Optimal Standardization in the Law of Property：The Numerous Clauses Principle”，The Yale Law Journal.）另在侵权行为法和契约法中也有很多权利类型。承诺权便是其 契约法中的明确概念。（注：杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第67页。）尽管英美法中也存在着众多的权利类型，但却并不存在一个逻辑缜密、完整封闭的权利体系。当现实生活中出现某种利益需要保护而法律或判例均无反映时，法官就可依自由心证的原则径行将其认定为权利并予以保护。若这种对权利的认定是合乎衡 平原则的，则该种权利类型将以判例的形式被确认下来，反之则会被新的判例推翻。由此决 定了英美法系的法官不必像大陆法系的法官那样，面对具体的案件先向现有的权利体系中去 寻找能够适用的权利类型，如果一旦发现法律并未规定这种权利类型，则会以“此种利益非 法律所保护”为由拒绝给予救济（尽管法律规定法官不得以法无明文规定而拒绝裁判，（注：《法国民法典》第4条，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版。）并规定有诸如“诚信原则”等一般条款，但上述情况仍时有发生）。英美法系的做法其实与权利类型的相对无限性，富于变化的特点相适应。

三、权利类型化：一对悖论的形成

权利类型化面临的困境是已有的权利永远不能满足现实的需要（即使通过法律解释的方法仍不能满足），因此需要不断地由立法者“造权”（或称“发现权利”），以填补权利体系的空 白。而权利不进行类型化，保护权利的过程无非就是一个更为直接的法官“造权”过程。倘 若法官素质尚付阙如，那么处于低水平的“自由心证”同样可能造成对民事权利保护不周， 使应有权利被扭曲甚至遗失。

民事法律关系的类型篇9

问题 在以私法自治为基本原则建构的现代社会，侵权行为和契约制度一样，都承担了维护“自由意志”和“社会秩序”的功能，适当的立法和解释，可以使这两个目标朝相辅相成的方向发展，而不是压抑了自由意志，却仍无益于社会秩序的提升。2000年5月5日开始实施的“民法”第184条修正条文，明确增加了第三种侵权行为类型，也要从这样的角度来理解与评价。最近连续读到陈聪富教授和简资修教授的大作，把此一类型在实务上的运作问题分析得相当透彻，又分别从比较法和经济分析的角度提出其看法，均能发人深省，因为我在十五年前就谈过这个问题，读后又产生了一些新的思考，忍不住借题发挥的念头，以下即再从三种类型的体系关联着眼，看看能不能激出一些新的火花。 一、侵权行为的保护标的 我国台湾地区侵权法一直以来最大的争议，就是第1项前段的“权利”是否应限于绝对性的权利，如实务及通说所主张，不包括未权利化的利益，甚至不包括相对性的权利，这种差别待遇的法理依据为何?第1项后段和第2项固然增列了背俗行为和违法行为，使其他受到侵害的利益可以得到补充保护，但仍然不是所有的利益。归根到底，侵权行为的制度到底要保护什么：权利、善良风俗和法律? 德国学者Fikentscher很正确地指出这是一个错误的问题，来自于一个错误的假设，就是单纯财产损害不受民法保护。实际上刚好相反，德国和我国台湾地区的侵权行为法都保护财产，而且根本是以财产利益的保护为主，权利、风俗、法律只是具体化财产保护请求权的前哨，这可以从“民法”对于侵权行为只提供损害赔偿的救济看出来，如果某甲被某乙绑架，甲在重获自由后对乙可以请求的，不是自由，而是医疗费、减少收入的损失和慰抚金。“民法”第213条对于损害赔偿的规定，虽然是恢复原状，但恢复的不是原来的状态，而是如果没有发生损害原因时应有的状态，在多数的情形下，不是已经无法恢复原来的自然状态，就是在恢复自然状态以外仍须以金钱为差额的填补。足见民法对于侵权行为最终追求的还是财产利益完整的维护，如果我们暂时把例外的非财产损害赔偿摆在一边的话。权利、风俗和法律被放在构成要件里，不是以其为保护客体，而只是对于社会上无数的财产利益受到损失的情形，以其为必要的筛选工具而已，相对于物上请求，或类似的人格权、无体财产权排除侵害的制度(negatorischerSchutz)，仅以该权利本身为其保护标的，对妨害或潜在的妨害者提出排除或预防妨害的请求，实有本质的不同。 至于为什么要筛选，则得从现代社会人与人高度的相互依存说起。以甲被绑架为例，甲的弟弟丙从南部北上来照顾住院疗养的哥哥，也会发生来回路费、停留期间的生活费和收入减少的损失，可不可以向乙提出赔偿的请求?胡适在散文《不朽》中提到一个生肺病的人，偶然在路上吐一口痰，病菌被体弱的人吸进去得到肺病，辗转传染，这一城的病人可不可以向吐痰的人请求赔偿?类似的例子在台北更是天天发生，建国高架桥上车子熄火，追撞的车子，和后面陷入车阵的几百辆车子，有人因此延误送医，有人因此跳票，可不可以向熄火的人请求赔偿?大厦里有人把房子出租给三温暖营业，造成屋价大跌，住户可不可以向出租人请求赔偿?更不要说股票族因为央行首长失言而失血，果农因为教授随便发表实验报告而陷入滞销困境等等。侵权行为制度的设计如果不作一定的选择，每个人都将处于动辄得咎的窘境，自由意志很难挥洒，社会也将因无穷的相互诉追而秩序大乱。所以“民法”第184条一般侵权行为的规定，重点就在对无数造成财产利益减少的行为中，筛选出适合由受害人究责，可以吓阻不当行为，而不至于对自由意志和社会秩序造成不当影响的类型。最终保护的，还是财产利益。 二、违反对世规范的行为 选择侵权、背俗和违法三种类型，绝不是立法者特别有爱于权利、风俗和法律。否则权利为什么又独薄“相对”性的权利，如债权，法律又偏好“保护他人”的法律，而排除单纯保护公益的法律?同样侵权，同样违法，公平何在?故若不从上述筛选行为的角度来理解这三种类型，自然会有不公平的感觉，解释各要件时也就难免偏差。 首先，私人间追究责任势须从“期待可能性”着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。此所以多数国家的民法要求加害行为具有一定的“违法性”，而不以有一定加害行为及结果为足，换言之 ，即不把违法性建立于造成他人财产利益受损的行为本身，而须外加违法的要件。这里说的违法当然是广义的，也就是对某种禁止或强制规范的违反。违法要件一方面可保留合理的行为空间，比如在没有法律限制研究报告的发表之前，教授们不至于因为担心赔偿责任而噤若寒蝉(当然还有被丢鸡蛋的危险)。另一方面，因为法律若科以行为人不得作为或为一定作为的义务，通常会尽力使潜在的行为人有预知的可能，从而对于违反义务者在命其排除违法状态以外，附带地追究财产损害的责任，并未大幅增加“守法成本”，也就有合理的期待可能性。狭义的法律是最清楚的，“宪法”规定法律须经“总统”公布才生效，有外部效力的行政命令(法规命令、裁量准则、解释规则等)，依照“中央法规标准法”和“行政程序法”，也要经过的程序，目的就在周知。至于善良风俗，则从定义上就知道是某种长期传承、普遍被社区成员认同的伦理价值或行为方式，行为人即使非本地人，入境问俗也不难感受查知。 比较麻烦的还是权利，民事上的权利和其他领域的权利一样，具有“正当”和“强制”的质素，从而不同于没有权利化的单纯利益，它是规范下的利益分配，理论上和法律、风俗一样，不应被逆反。故在Fikentscher所举的例子中，乙侵害了甲的身体权，也伤害了丙对甲的手足之情，但后者没有在任何法律中被权利化，也就没有广义的“违法”问题。但问题并不止于此，因为如果是权利，则照说应该和法律、风俗一样受到尊重，权利之间为何又有等差?原因就在于，在私法自治的大原则之下，大量的民事权利不像法律和风俗那样的具有对世性、公示性，而是只有对特定人的效力，而且是隐秘地存在。对于这样相对性的权利，第三人固然还是有侵害的可能，比如造成债务人堵在高架桥上不能及时清偿票据债务，但行为人很容易认知后面车辆所有权和驾驶人、乘客身体权的存在，却无从查知第三人对驾驶人债权的存在，从而也就很难期待他去履行不侵害的义务。这是进一步再把债权排除在第184条第1项前段的权利之外的真正原因。不是债权不值得保护，也不是债权不会被第三人侵害，而是因为债权一般都不具公示性，从而不能合理地期待第三人去防免加害。这也是为什么德国法和我国台湾地区法律的实务，都例外承认债权具有占有外形者，如租赁债权，可以受到第184条第1、项前段的保护。反之，德国实务发展出来的、内涵仍不具有明确外延的“框架权”(Rahmenrecht)，如所谓的企业权，或一般人格权，就因为不能完全满足此一对世性的要求，而在操作上不得不另辟蹊径。 换言之，第一种侵权类型的重点不仅在于“权利”，更在该权利的对世性。不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。由此可知，虽然是出于保护财产利益的考量，侵权类型所以会以绝对权被侵害为要件，并无歧视同样可能造成财产损失的债权或未权利化法益的意思。德国学者Brtiggemeier从“行为义务”切人，把德国的侵权行为类型化为单纯民事上不法的行为义务、民事不法以外的法律上行为义务与法外行为义务，其中第一种类型又包括保护客体取向的行为义务，(相当于我国台湾地区“民法”第184条第1项前段的侵权类型，及其他针对特定客体而设的特别规定)与主体取向的行为义务(指习惯法与特别法中的侵权类型，如违反交易安全义务、产品制造人责任、专门职业法中的特别责任等)，可说是相当清楚的体系，而他所区分的这些义务也都符合这里说的对世规范的性格。 三、可特定化的侵害行为 除了从行为人与行为义务这一头，基于防免的期待可能性考量而以对世规范的违反为共同要件外，如果不再从被害人的角度去进一步特定化，则因财产利益遭受损失而可能提出请求的人，仍然会太多，从而在赔偿能力上仍只有极低的期待可能性。故如何在众多财产利益受损的人中再做合理的筛选，就变得很重要。开有颜色的三温暖可能违反善良风俗，或违反了建筑、都市规划、或某些保护风俗的法令，但让出租人赔偿全楼住户的损失?汽车因老旧或未检查水箱而熄火，可能违反某个交通法规，但让驾驶人赔偿因延误急诊而死亡的其他用路人? 就此而言，侵权类型的问题反而最小，因为权利本身就是特定化的个人法益，没有再进一步特殊化的必要。比较麻烦的还是背俗类型和违法类型。此所以第184条第1项后段规定的行为要件是：“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人” ，虽不像侵权类型那样要求特定对世权利被侵害，藉权利来特定化请求人，但把善良风俗从行为的“标的”变成“方法”，异于侵权类型中的权利，而把受害的他人变成行为的“标的”，不只是“结果”，又异于违法类型中的他人。[12]背俗行为要构成侵权行为而负损害赔偿责任，不能只有一个违反善良风俗的行为，而需要有一个“针对性”的具体背俗行为。故严格说，以背俗和侵权、违法并列来描述三种侵权类型，相当容易误导。民法在此要求的是一个针对特定人的背俗行为，一如侵害特定权利的行为，而不同于“抽象”违反某一法令“致生损害于他人”的行为。以前面所举开三温暖店的例子来说，只有当出租或开店是冲着大楼特定住户的情形，可能对该特定住户构成侵权行为。针对特定人的背俗行为，目的可能就在造成财产利益的受损，但也可能以其他个人法益为打击目标，如安宁的享受、社会对其居住品味的评价等，在一定情形甚至直接造成某种权利的损害，如以违反商业伦理的方式侵害著作权。但就背俗类型而言，只要个人被特定，而对一定法益或单纯财产利益造成损害即可，并不需要构成某种权利的侵害，这是背俗行为和侵权行为类型的主要不同之处。 相对于背俗类型，违法类型的特定化方法不是把行为“具体化”，而是把强制或禁止的法律限缩于“保护他人的法律”，也就是使法律除了满足“对世规范”的要求，以建立行为人防免的期待可能性以外，另外加上“保护个人法益”的限制，使请求人有被特定化的可能，从而建立行为人赔偿的期待可能性。依德国法的操作，要满足这里所谓保护他人法律的要件，必须通过三阶段的检验：第一，该强制或禁止规定[不具有“行为规范”(Ver—haltensnorm)及“命令性格”(Befehlsqualit~it)者不属之[13>，必须以个人法益为主要保护标的或至少为其中之一。故如交通规则中单纯以维持交通顺畅为目的的规定，如时速的下限，即不属之。第二，被害人必须属于该法所要保护的“人”的范畴，故如交通规则中以行人为保护对象的规定，比如斑马线，机车驾驶人即不在保护之列而不得依此主张。第三，被害法益应属于该法所要保护的“物”的范畴，故如交通规则中以提高其他用路人安全为保护目的的规定，比如夜间行车点灯，其违反对于被毁损的路边摊架即不构成违法类型的侵权行为。有些学者还强调第四层检验，即加害的“方式”是否该法令所要防止，比如保龄球店违反劳动基准法雇用的童工，为保龄球击伤。劳动基准法所要阻止的伤害，应该不包括这种意外伤害。[14] 通过以上对“保护他人法律”要件的严格解释，虽不要求违法行为的针对性，从而仍只需有一个抽象的违法行为，已可把可能的损害赔偿请求者限缩到一合理的程度。[15]换言之，此时行为人所为虽非如前二者那样具有“针对性”，但至少已经足以面对一个相当具体的行为义务，从而于违反时要求其对跳出来请求赔偿者负起责任，已不能说不可期待。故如汽车老旧未按时检验，或行车前未检查水箱，所违反的交通法令，保护的只是相当概括的交通安全，对于因此在高架桥上熄火而造成的各种财产上损害，能否依违法类型究责，即不能无疑。直接追撞的汽车，或许还有依第一种侵权类型令其负责的可能，其他无任何对世性权利直接遭受侵害的情形，应该只能自己承担后果。社会本来就充满了风险，侵权制度正代表立法者所做的风险分配。违法行为的构成既已包含了个人法益的检验，另外要求个人法益被侵害即无必要，只要因为该违法行为，而“致生损害于他人”，请求权即已成立。至于违法行为是否只造成单纯财产的损失，或已使某一权利受损，均非所问，这一点又和背俗行为一样，而不同于侵权行为。 四、侵权法的体系和竞合 综上可知，我国台湾地区“民法”第184条规定的这三种类型，分别以某种对世规范与可特定的个人利益结合，而构成不同的行为义务，简言之，狭义侵权就是以某一对世性权利结合二者，违法侵权是以某一法令规定结合二者，而背俗侵权则是以善良风俗为方法而结合某一特定的他人(含特定的法益)为行为标的。三种类型之间的关系如何，是否会发生竞合，除了从个别立法意旨去探讨外，还必须观照整个侵权法的体系，才能得出合理的答案。因为民法不仅在其他地方还有关于侵权行为的特别规定，民法以外又有不少特别的规定，在请求上这些规范是否相互排除，或可择其有利者行使，解释时都有必要纳入一并考量。 参考前述Briiggemeier的体系，第184条第1项后段的背俗类型固然是建立于“法外”的行 为义务，即使第2项的“法内”行为义务，指的也是民事不法以外的单纯行政不法，或刑事不法，而不包括民事不法的规定，使其功能很清楚的限于“转介”其他领域的强制禁止规范，成为民事侵权法的规范，以减轻民事立法者的负担。[16]故不论在“民法”内已明定为负有损害赔偿责任的侵权规定，如第184条所规定的狭义侵权行为或背俗行为，或第190、191、191之一到之三等条的特殊侵权行为，或在“民法”以外其他法律规定的特殊侵权行为，如“公平交易法”第31条、“消费者保护法”第51条、“民用航空法”第89条、“核子损害赔偿法”第11条、“国家公园法”第27条、“通讯保障及监察法”第19条、“计算机处理个人资料保护法”第27条等，只要民事责任已经明定，再经由“民法”第184条第2项的违法类型来转介即无必要。换言之，第184条第2项所称的“保护他人之法律”，文义射程虽然相当广，但解释上如不从转介功能的角度排除本已具有侵权责任性质的规定，则违法类型的适用将可涵盖包括侵害权利与背俗基本类型在内的所有侵权规范，变成无意义的重复规范。[17]背俗和违法类型存在的意义，应在于民事侵权规范的“补强”，前者转介的是社会伦理所生的行为义务，后者转介的则是所有无涉民事不法的行为义务，从而与直接规定民事行为义务与违反责任者，鼎足成为三种侵权类型。一旦立法者已经直接课予某种社会伦理或公法义务的违反以民事赔偿责任，如“公平交易法”第31条、“营业秘密法”第12条、“商港法”第47条等，自然已无必要再迂回一般的背俗类型和违法类型条文来转介认定责任了。德国最高法院即针对违法侵权类型发展出“被害人别无损赔请求”的“补充性”(Subsidiaritiit)原则，值得参考。[18]再进一步看，第184条第1项前段的狭义侵权类型又只是民事侵权的一种基本类型，与许多存在于民法与其他法律的特别民事侵权规范之间，形成普通与特别的关系。惟仍应注意，有些提到损害赔偿的规定，其实只是基本类型的“引致”(阐明规定)，还不能称为特别民事侵权规范，比如“民法”第19条，只是阐明损害赔偿请求权的可能，是否发生此一请求权，仍以第184条第1项前段合致为前提，不能仅从文字上认定有无采取无过失责任的意思，从而为特别规定。[19]第796条提到的损害赔偿请求权解释上也是如此，立法者在此只是要强调土地所有人并无法定的越界建筑“权”，其越界建筑只是在一定情形下得免于拆除而已，侵权行为未因此而合法。[20]其他法律有时也会有类似的引致，如“电信法”第45条第2项有关电信设备损坏的赔偿责任规定便是。真正性质上属于特别民事侵权规定的，若依Briiggemeier的分类，又有和184条第1项前段一样为保护客体取向者，如“著作权法”第88条，“专利法”第88条，“商标法”第61条，“集成电路电路布局保护法”第29条，“营业秘密法”第13条等，以及主体取向的规定，如前述的“民法”第191条以下或“核子赔偿法”等。相对于第184条第1项前段的一般类型，我们或许还可以从别的角度去整理这些特别侵权规定，比如有的在要件及效果上都很完整，是所谓“完全规定”(vollst’andigerRechtssatz)，如“核子损害赔偿法”第2、3、4章的规定，有的则只就一部分作特别规定，仍须与一般类型结合才可认定请求权的有无，是“不完全规定”(unvollstandigerRechtssatz)，如“公司法”第23条。[21]又所谓的特别，或表现于“构成要件”，如行为主体的限定(“民法”第191条)，主观要件的放宽(“消费者保护法”第7条，“核子损害赔偿法”第18条，“民用航空法”第89条)，单纯财产利益受侵害的纳入(“公平交易法”第31条)等，或表现于“责任主体”的扩大(“民法”第28、187、188条，“公司法”第23条，“集会游行法”第32条)，保留(“民法”第186条)或限缩(“邮政法”第29条)，或表现于“赔偿责任”的减轻(“民法”第922、953条)，设限(“核子损害赔偿法”第24条)，加重(如“公平交易法”第32条，“消费者保护法”第51条)或明定特别计算方式(如“著作权法”第88条，“商标法”第66条，“营业秘密法”第13条，“通讯保障及监察法”第20条)上，或表现于“举证责任”的倒置(“民法”第190条以下，“消费者保护法”第7、8条，“计算机处理个人数据保护法”第28条)，或“求偿程序”(“空气污染防制法”第73条，“水污染防制法”第61条)上，不一而足。普通特别关系原则上会发生优先适用特别规定的效果，固不待言( “中央法规标准法”第16条)。相较于普通侵权规定，这些对于被害人有利或不利的特别规定，大多是基于衡平考量而做的修正，但基于公共政策考量而定的也不少。比如见于“消费者保护法”和“公平交易法”的惩罚性赔偿规定，很明显是为了提供人民积极行使请求权的诱因，以利公平交易秩序的维护，减轻主管机关的行政负担。相对的，“民法”第184条所规定的背俗类型和违法类型反而只是一种中性的“转介”行为义务于民事侵权法，以减轻立法负担的立法技术，把善良风俗和强制法规纳入侵权要件，基本上还是为了合理划定社会行为的界限，以适当保护人民的财产利益。只有在此之外附加的诱因，才有让私法作为政策工具的考量，此所以背俗类型和违法类型尚不能视为狭义侵权类型的特别法，而是我国台湾地区“民法”上三种侵权责任的基本类型。那么，这三种基本类型之间又是什么关系?三者不仅功能各异，一为纯粹民事不法的典型，其他二者则仅转介社会伦理与公法义务为民事不法；而且构成要件也互有出入，如前面所分析，因此可以确定其间并不存在普通特别的关系。如果违反保护他人的法律，而致损害于特定人，但未造成一定对世性权利被侵害，如违反“刑法”339条的诈欺罪，极可能只构成违法侵权，而无狭义侵权的问题。[22]反之，如果毁损他人之物，但因非故意，[23]则只构成狭义侵权行为，而无违法行为的问题。同样，侵权或违法而无涉背俗的情形固然很多，构成背俗而未至侵权或违法者，也不难想象，比如以公开年少轻狂旧事要挟大企业家停止特定投资计划。另一方面，一行为同时构成两种或三种侵权基本类型，比如伤害他人身体，构成狭义侵权和违法，甚至背俗。这时对于被害人而言，可否依情形择有利者请求，恐怕还不能一概而论，在数种请求权并存时，因为请求的都是相同的损害赔偿，一般都认为会发生请求权的竞合(Anspruchskonkurrenz)，即可由权利人择一行使，只要行使其一能达到求偿目的，其他请求权即应消灭。不过背俗行为若同时构成对世权的侵害时，被害人以第1项前段为其请求权基础，只需证明行为的过失，以第1项后段为请求权基础，则还得证明背俗方法与故意，不仅明显以前段较有利，而且在究责的原因上，背俗侵权的行为完成时，狭义侵权必也构成，故可说在狭义侵权的责任原因先发生后，背俗侵权的责任原因已明显多余，此时如仍认为应依请求权竞合的想法处理，就会发生Larenz所质疑的，法律秩序在此针对同一个“目的”(填补不法行为造成的损害)，其实只会给被害人一个请求权，怎能把请求权“理由”发生的多数，解释为请求权的多数?因此扣除多余的原因，认为这里只是“请求权规范竞合”(Anspruchsnormenkonkurrenz)，应适用最符合事物本质、制度精神的规范，而不是认为数种并存的规范可产生数个并存的请求权。[24]故背俗类型在构成上虽不问所侵害的法益是否权利化(仅需“加损害于他人”)，但已权利化的法益既已单独成立另一类型，其功能应在于填补非对世权受到侵害的损害，如恶意以违反商业伦理方式妨碍他人债权的实现，或单纯财产利益受损的情形，在故意以背俗方法侵害对世权的情形，必先构成狭义侵权，舍简单的狭义侵权而就困难的背俗侵权，实务上既不至发生，理论上也应否定其妥当性，诉讼时碰到这种情形，法院即应在争点整理时为适当的阐明。 比较麻烦的是，行为同时构成狭义侵权与违法侵权。因为如前所述，违法类型的侵权行为在“抽象”规范违反时即已完成，非如背俗类型，仅以背俗为方法，其责任原因的发生仍须该行为具体的加害于特定他人，故若违反的法令规定原即以权利侵害为要件，如“刑法”的伤害罪，固可认为违法类型为“多余”原因。[25]但若该法令的违反不以特定权利被侵害为要件，比如仅强制鱼池所有人加设围栏及夜间照明，因未加设而造成行人夜间坠人，此时行为构成违法时，侵权责任的原因即已具备，嗣后再发生权利被侵害，反而是多余的原因，且违法的构成要件五花八门，和狭义侵权的构成要件相比，很难说何者较易合致，因此似乎应可由被害人选择依违法类型请求或依狭义侵权类型请求，较为妥当。惟狭义侵权和违法侵权的分别规定，如前所述，其实还是基于填补不法行为造成损害的同一目的，所谓原因只是筛滤责任的一种前置分析方法，如果最终没有财产损害(非财产损害暂不考虑)，有再多的“原因”也无任何责任。故原因发生在前不代表该请求权一定比较符合事物本质与制度精神，究应依请求权竞合还是请求权规范竞合来处理为妥，尚待更进一步的研析。 若从三种基本类型的设计，主要在于筛滤适合的赔偿义务人 (从行为义务的角度)。与权利人(从特定利益的角度)来考量，则违法侵权类型与狭义侵权、背俗侵权最大的不同，就在于特定化保护对象时仍保留一定的抽象性，但若抽象违法的结果果然已具体化到特定权利时，权利侵害所生的责任原因就应该比违法所生的原因更接近侵权制度的本质与目的，毕竟法律和风俗本来都不是侵权制度的保护目的，个人利益才是。因此发生在后的原因，未必就是多余的原因。但这还是从行为人的角度所作的抽象论述，也许更值得思考的，是从被害人的角度来看，请求赔偿是否因选择的存在而更有利，陈聪富的论文主要就是在这里看到我国实务上的一些问题。五、因果关系和行为过失 整体而言，侵权行为是以一定行为义务的违反为令其负责的原因，而如前述，基于保护财产利益的终局目的，又须确认行为造成财产损失的范围为其责任范围。三种类型的区隔在于其原因的形成条件，而不在责任范围，换言之，损害赔偿的请求是否成立，首先要问的是，被请求人是否作成某一侵权行为而有负责的原因。其次才是，此一行为造成了请求人何种程度的损失，从而可以就此为赔偿的请求。这两个问题都牵涉到前面还没有谈到的因果关系和行为过失。会认为违法侵权类型有时反而比较容易构成的，就在于因果关系的“简化”和过失范围的“缩短”，以及举证责任的“减轻”。如果确实如此，让遭到违法侵害权利者仅能为狭义侵权的请求，而不能如违法而仅单纯利益受损者为违法侵权的请求，使多重原因的存在反而使被害人立于更不利的地位，法理上自然说不过去。因此，同时发生狭义侵权与违法侵权，是否应认为请求权竞合，或如狭义侵权与背俗侵权，为请求权规范的竟合，势必要从这三点去分析。 先说因果关系。因果关系作为归责的条件，可以说是事物本质的要求，俗语所谓“冤有头，债有主”，从损害的结果往源头去找，必须要有一般人可以接受的关联性(“相当”因果关系)，否则当然无法符合本文一开始所说，兼顾自由意志与社会秩序的基本要求，有法还不如无法。以胡适所举的吐痰和肺疾传染为例，哲学家用这样浅显的例子来谈“社会的不朽”，无疑是有说服力和感染力的，但用于法律的归责，通常就不会被接受。相当性的问题，这里且不去深谈，只就三种类型所涉的因果关系问题来作比较。侵权行为造成损害结果的因果关系，在侵权法把原因类型化后，当然就变得非常复杂，即使不考虑特别侵权责任，如产品制造人责任，只就三种基本类型而言，细究起来也必然各有不同。德国学者为便于分析检验，遂区隔所谓责任原因的因果关系(haftungsbegriindendeKausalitat)和责任范围的因果关系(haftungsausftillendeKausalit~it)，也就是先在原因范畴检验令其负责有无合理的行为关联性，肯定后再就赔偿范畴确认负责的合理范围。由于三种基本类型区分的基础仅在其原因，所谓责任范围的因果关系原则上应该没有不同，因此区分三者因果关系的差异，重点应该放在前面。就狭义侵权类型来说，行为的“对象”是某一对世性权利，因此行为和权利受侵害(Verlet—zung)之间，必须要有相当因果关系。背俗侵权中的背俗是行为的“方法”，因此行为和风俗的违反之间无因果的问题，行为的对象是特定他人(法益)，从而因果关系也因发生于行为与他人受害(Schadenzuftigung)之间，此一法益既无需为权利化的法益(物权、债权或其他)，也不排除是单纯财产的损失，因此在后一情形，此一责任原因的因果关系即和责任范围的因果关系具有同一性，相较于狭义侵权必须具备的双层因果关系，就少了一层，但在以背俗方法侵害他人对世权的情形，仍须在“加害”要件上先证明有因果关系，再进一步证明损害范围的因果关系，并无任何简化可言，故以请求权规范竟合方式处理，尚不至对被害人反而不利： 狭义侵权类型的因果关系行为一权利侵害一财产损害(责任原因因果关系)(责任范围因果关系)背俗侵权类型的因果关系——单纯财产利益损害(一)行为背俗一加财产损害于他人(责任原因因果关系 责任范围因果关系)背俗侵权类型的因果关系——造成权利受损(二)行为背俗一加损害于权利——财产损害(责任原因因果关系)(责任范围因果关系)[26] 违法侵权类型在因果关系的认定上又比背俗行为复杂。此时责任原因就是违法，基本上即需构成特定法令规定的违反，是否违法若经有权机关的认定、处分或判刑，固可强化被害人的立场，但应该不是必要条件，侵权事件的审判法院当然可以独立认定。[2 7]何时构成违法，则应视各保护他人的法令而定，情形可能非常多样，有需要发生特定结果的，如“刑法”中的毁损罪(第354条)，有可不必既遂的，如诈欺未遂罪(第339条第2项)，[28]也有只需行为不符合法定义务者，如“道路交通安全规则”第94条规定汽车驾驶人“应注意车前状况”，故是否构成违法，在第一种情形有责任原因的因果关系问题，第二、三种情形则无。[29]但此时和背俗的情形类似，仍要看“生损害于他人”，是直接造成财产上损害，还是造成权利损害而定，若属后者情形，责任原因虽于违法时即发生，但在认定责任范围的因果关系时，反而出现了双层因果关系。综合前后两个变量，即可能出现四种组合： 违法侵权类型的因果关系——违反“结果犯”规定而生财产利益损害(一)行为——违法——生财产损害于他人(责任原因因果关系)(责任范围因果关系)违法侵权类型的因果关系——违反“结果犯”规定而生权利损害(二)行为一违法并生损害于权利——财产损害(责任原因因果关系)(责任范围因果关系)违法侵权类型的因果关系——违反“危险犯”规定而生财产利益损害(三)行为违法——生财产损害于他人(责任范围因果关系)违法侵权类型的因果关系——违反“危险犯”规定而生权利损害(四)[30] 行为违法——生损害于权利——财产损害(责任范围因果关系)(责任范围因果关系) 由上可知，只要发生权利损害(即二、四两种情形)，认定请求权都还是要检验两层因果关系，不同于狭义侵权类型的地方，只在第四种情形认定违法行为造成权利损害的因果关系，依本文的分析应定性为责任范围因果关系，而非责任原因因果关系而已(所以才说嗣后出现的狭义侵权原因形式上似乎“多余”)，并非可以跳过这一部分因果关系的证明。[31]实务上就无照驾驶而致他人伤害或未取得建造执照而建筑致他人房屋受损的案例，不仅要先检验相关规定是否符合“保护他人之法律”要件，该违法行为是否对权利受损有相当因果关系，在认定责任时也不能省略。[32]此外，因果关系的认定在违法侵权类型不应该比狭义侵权类型要容易，通常作为义务的规定若属保护他人的法律，如前举设置围栏义务，会使义务人处于类似刑法不纯正不作为犯的“保证人地位”(Garantenposmon)，而于得作为而未作为时构成“行为”，[33]从而不会发生在违法类型对权利侵害有因果关系，而依狭义侵权类型请求则无因果关系的情形。 其次是过失范围的缩短问题，这也是陈聪富大作主要着墨之处。[34]早期学说如史尚宽，可能受到德国通说影响，认为违法侵权类型只要求违法行为须有过失，至于行为所生结果的过失则可不论，从而行为人也不得以对于财产利益受害结果的发生已尽注意义务而免责。[35]现时通说以王泽鉴为代表，主张结果也要有过失。台湾地区“最高法院”在一件逆向行驶的案件中，认为虽已构成保护他人法律的违反，但行为人得举证结果的无过失而免责，[36]但是否成为一致见解，还有待观察。如采前说，则两种请求权竞合存在就不能说没有理由，因为被害人若选择违法侵权类型，可使行为人无法举证结果的无过失而免责，实益十分明显。德国法至今即采此说，因此在碰到同时合致狭义侵权和违法侵权时，虽然多不会去适用违法侵权，[37]但学说上仍不认为两者间属请求权规范竞合，原因可能在此。 要不要结果过失，涉及民法对于行为人和被害人风险的分配。从侵权制度最终保障的还是财产利益而非权利、风俗或法律来看，把主观意思状态的非难延伸到财产损害的结果，法理上确实比较一贯。从经济分析的角度来看，合理的过失标准也应建立于防免成本和侵权几率。所生损害之间的权衡，[38]则纳入损害也有必要。德国通说对于开启责任原因行为者及令其对结果负无过失责任，虽较严格，但就其民法而言整体评价尚属一致，比如在无因管理，令不适法管理者对管理结果负无过失的损害赔偿责任(第679条)，在无权占有的情形，也区分单纯恶意占有人(bgsglaubigerBesitzer)与侵权占有人(deliktischerBesitzer)而异其效果，前者对于占有物的毁损灭失仍只在有过失的情形下负责，后者则不再论毁损结果的过失，其占有的取得既已属侵权，而非单纯恶意(如明知契约终止而继续占有)，即应就以后的毁损过失负责(第990、992条)，立法者令侵权者负较高责任的意旨非常明显。[39]此所以尽管也有学者提出过失范围应及于结果的有力主张，[40]通说及实务仍以过失只就行为本身而论。[41]相 对于此，我国台湾地区“民法”对这个问题则显得评价不太一致，就不适法无因管理所生损害，第174条规定管理人应负无过失责任，但就恶意占有人所生占有物损害，第965条又不分占有取得是否构成侵权，而皆以毁损“可归责”为请求损害赔偿的前提。故本文以为，维持第184条与956条评价的一致，确较符合体系的要求。[42]无因管理因为涉及的不限于财产权，而包括一切事务的管理，或可认为是基于对自由意志的尊重而例外设的严格规定。果采此说，则过失范围在我国应该及于行为所生财产损害的结果，只不过属于行为结果部分，本来就与行为很难隔离，故通常应可倒置举证责任，即由行为人证明其已尽注意义务而无过失。从而在涉及权利受损的情形，依违法侵权类型请求也未必在过失范围上有“缩短”之利。 最后还必须比较一下举证责任上的差异，这也是我国台湾地区实务上第184条第2项被认为最好用的地方。旧法在该项本来就把它规定成举证责任倒置：“违反保护他人之法律者，推定其有过失”，因此实务上一向用在狭义侵权的情形，只要行为同时构成违法，过失的举证责任即转移到行为人。新法已厘清其功能，定为独立侵权类型：[43]“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任，但能证明其行为无过失者，不在此限。”惟但书应如何解释，仍不无疑义。同样以违法侵权为独立类型的德国民法第823条第2项，其后段文字为：“依该法内容若无过失亦构成违反者，仅于可归责时始负赔偿义务。”其意旨显然只在订定过失责任的下限，以与所“转介”的其他法律领域在功能、目的上有所区隔，完全没有就证据法则提供特别规定的意思。我国台湾地区立法者与实务为何一方面以德国民法为师，另一方面拼命往举证责任的问题上扯，实在颇堪玩味。 其实旧法解释成单纯过失推定，就相当牵强。由于第1项的背俗行为明定须有故意，所谓推定过失解释上应不能包含故意，故可能适用的只有前段的狭义侵权行为。但推定过失的合理性最多只及于违法本身，也就是基于法律既均经公告周知，则由违法者自己就其无过失负举证责任，通常情形应属合理的分配。[44]德国民法虽未规定，实务上通常也会如此分配举证责任。[45]惟逾此就没有推定过失的合理性，侵害权利的行为依情节有可能全部涉及违法，也可能只是部分触及，因此若把第1项狭义侵权行为的过失一律倒转举证责任，对行为人显然过苛。而且即使就违法而言，这样的规定也太简略，保护他人的法律所定主观责任条件高低各异，在高于过失的情形，一如背俗行为，若未满足此一主观要件根本不构成违法，如何推定?在低于过失，乃至无过失责任的情形，过失推定又完全多余。正因为这样的规定功能有限，反而易滋误会，所以在旧法时代从一开始就被许多学者解释成一独立类型，至少赋予一定实体法的意义，补第1项两种类型的不足。[46]现在新规定的但书已经脱离第1项，即使看起来仍像是举证责任的规定，至少再也没有和狭义侵权类型牵扯不清的问题。依其文义，但书有两点内涵：其一，违法侵权仍属过失责任，即使所转介的规定是无过失责任，也要行为人有过失才成立请求权，与德国民法相同。其二，违法者推定有过失，但得证明无过失而免责，保留了旧法举证责任的功能。可惜实务界在旧法时代就用得很浮滥，前面已经谈到，修法后似乎也没有注意到它已脱离第1项，不能再直接用在狭义侵权类型，以规避过失认定的麻烦。在违法造成对世权受损的情形，被害人依第2项请求固可就违法部分的过失免去举证责任，但即使依狭义侵权类型请求，一般情形也无须就违法部分负举证责任。另一方面，就权利受损其余部分的过失，即前举第四种情形，纵依第2项请求，被害人仍可能须就构成责任范围的因果关系，行为人有无过失负举证责任，与依狭义侵权类型请求，实质上并无不同。因此举证责任同样不会因为舍狭义侵权而选择违法侵权就减轻。 综合而言，一个行为如果同时构成狭义侵权和违法侵权，应该依请求权规范竞合的理论只发生前者的请求权，与同时构成背俗行为的情形一样。这不但符合背俗、违法类型所具“转介”功能的本质——已构成民事不法者即无须转介，而且对被害人而言，也不至因不适用此二类型请求而受到任何不利。背俗和违法类型不仅只适用于无特别侵权规定的情形，而且在同时构成对世权(绝对权)受到侵害的情形，也只发生狭义侵权类型的请求权。即以史尚宽所举的两个例子：“汽车违反警察法，超过规定速力疾驶，而撞损他人之店铺”，“工厂违反工厂法使妊妇劳动而流产”而言，[47]都涉及对世权的受害，也都属于前面所述的第四种情形，即违反保护 他人法律的不作为义务，而致对世权的受损，造成财产乃至非财产上的损害。依本文所见，被害人即只能主张狭义侵权，在第一种情形，必须证明其“疾驶”与“撞损店铺”之间的因果关系，以定其责任，并证明因撞损所生财产损害的因果关系，以定其损害赔偿范围。而非主张违法侵权，却同样要证明其“违法疾驶”与“撞损店铺”、“财产损害”之间的双层因果关系，以定其责任范围。而且行为人如能证明虽急驶但就最后发生的冲撞已尽注意能事(比如可归咎于交通标示错误)，依狭义侵权固然可以免责，就是依违法侵权同样可以免责(可“推定”过失的只限于违法部分)。第二种情形亦然，只要认定该规定保护的正是孕妇的健康，避免工作所生流产的危险，依狭义侵权和依违法侵权，工厂主的违法过失都可推定，而其结果的可预见(客观过失)也无不同。因此适用第2项违法侵权的理由都不存在，这种本质上就是对世权受到侵害的情形，本来就只发生狭义侵权的请求权。 至于一直还没有谈到的另一种可能的竞合，即同一行为构成背俗与违法侵权类型，前者转介社会规范，后者转介国家规范，究应由被害人就两请求权择一行使，还是应就其中之一优先行使，仍有待讨论。从行为人的角度来看，背俗类型针对特定人予以加害，显然较符合民事不法行为的本质；但从被害人的角度来看，违法类型又可推定过失，不需就行为人的故意负举证责任(如果所违的法只需有过失)，可能反较容易，故此时认为两种请求权竞合，由被害人择一行使，任一请求权得到满足，其他即归消灭，应属合理的解释。从而在三种基本的侵权类型之间，虽无普通特别关系，但在一行为同时合致数种基本类型时，狭义侵权类型所生请求权有其优先性，仅在背俗与违法类型之间，请求权可竞合存在，由被害人择一行使。 六、转介条款的司法控制 到这里，第184条所定的三种侵权行为基本类型应该已经做了相当明确的厘清。侵权法上的请求权基本上都以某种对世的行为义务，与可特定的保护利益为其成立前提。其中狭义侵权类型是典型的民事不法，但立法者另外还基于衡平或公共政策的考量，直接规定了不少特别的侵权责任，在民法之内和之外，而和狭义侵权类型形成普通特别关系。第二种背俗侵权和第三种违法侵权，则是针对立法者“未”直接作成民事侵权责任规定的情形，将社会伦理和强制禁止的公法规定转介为民事的行为义务，补强侵权法的不足。因此，只要形式上已经是民事侵权责任的规定，都无需这两条的转介。狭义侵权虽与这两种类型非属普通特别关系，但在行为同时合致狭义侵权与转介条款时，也应依请求权规范竞合的理论优先适用前者。 转介条款可以说是在符合侵权责任的两个基本要求下，立法者概括保留的两个让受到财产损害者追究责任的管道。只要立法者已经意识到民事赔偿问题而赋予任何完全或不完全的规定，就没有这两种类型的适用余地。换言之，转介条款转介的是立法者“只”从公法角度衡量，从分配或平均正义的观点所设的行为规范，他们也许在某些情形已经考虑到公法规范溢出的民事效果，但实际上不可能期待立法者——此处当然是包括行政机关在内的广义立法者——在做每一个规定的时候都像一个民事立法者一样，对于私法的相对正义也同样做了充分的考量。这不仅是高估了立法者的能力，若朝这个方向解释而迫使立法者在课加每一个公法行为义务时都仔细考量其民事效果，也将使立法成本变得太高。因此合理的答案只有一个，就是立法者只是要把转介条款交由司法者来操作，把概括保留的评价空间，交给司法者来运用。[48]就此而言，第184条的两个转介条款和“民法”第71、72条有着相当类似的功能。只不过前者转介事实行为的控制规范，后者则是转介法律行为的控制规范。[49] 司法者在这时要如何扮演他的角色，是值得思考的一个问题。如果没有掌握转介条款背后授权“评价”的意旨，[50]也许会以为民事法官就应该像一个风俗警察或公共政策的执行者一样，去履行立法者的委托。没有错，转介条款绝对不只是为了济民事规范之穷，所以要把社会伦理和公法规定转换成民事行为义务，或自创私法规范的界限，当然还有统合社会价值，减少法律秩序内部冲突的意思：一个国家最好不要经常发生右手禁止的事情，却被左手允许，甚至可以藉公权力来强制执行的矛盾。但应再一次强调的是，在这样一个调和不同价值，一如整流器的功能以外，民法的这两组基本规范，并无意进一步让民事法官额外增加执行公共政策的负担。如前所述，现代立法者为了更有效地落实公共政策，确实会“利用”民法的机制，以诱因或 强制，如惩罚性赔偿或大楼规约，循民事争讼来辅助行政管制。这些特别民法不仅促使人民成为公共政策执行者，而且要求法官在适用法律的时候，也必须突出“合目的性”的观点。然而作为基本规范的转介条款，不同于这些特别民法的地方，正在于此：立法者在作出特别民事规定的时候，已经对公共政策和私法自治的价值冲突作出了评价，民事法官的任务只是循着这样的评价去适用法律。但转介条款却只是概括的转介某个社会伦理或公法规定，对于它在私法领域的具体适用，如何与私法自治的价值适度调和，都还未作成决定。司法者站在公私法汇流的闸口，正要替代立法者去做决定：让公法规范以何种方式，以多大的流量，注入私法。 相对于法令，风俗的控制在法律行为与事实行为都采用同一的评价基准——“善良”。对于什么是善良，司法者一方面需要掌握伦理在社会变迁中的调整，比如个人人格因素的提升，人际等差意识的减弱，以及交易社会中群我关系的加强等，不能停滞于传统的伦理观念；另一方面要以与私法自治追求的自由意志、自承风险、交易安全等价值相权衡，把交易(法律行为)及行为(事实行为)的标的、数量、情境、影响等因素都纳入考量。在严重的伦理违反多已规定于刑法，而近年商业伦理的违反又已订人“公平交易法”(第24条)，并概括地规定了民事责任(第31条)以后，第72条适用的机会应比第184条第1项后段要多才对。法令对法律行为的控制，则显然不同于事实行为，所谓“强制或禁止之规定”倒还不是重点，第184条第2项解释上也当然限于强制或禁止的规定(Gebots—od．Verbotsnorm)，也就是内涵“行为义务”的规定，而不包含任意性，或虽属强制但无涉行为义务的规定。[51]真正的差异在于第71条没有限定法令为保护个人法益者，而又明文保留“无效”以外的其他效果。实务上即从这个但书发展出不影响法律行为效力的所谓“取缔规定”概念，与影响效力的“效力规定”区隔。[52]我曾经建议法官在做法律定性时，除调查立法意旨外，应权衡法益的层次、侵害的程度、私法的吓阻效果等，与交易安全、自由意志等，来决定该公法规定是否应排除该法律行为的效力。[53]相对于此，第184条第2项没有赋予类似第71条但书的弹性，但法官仍可经由“保护他人之法律”的认定，来作是否转介的评价。本文之前提到的四个审查方向——个人法益是否为主要保护法益之一，受害者是否在保护的“人”的范畴，是否在保护的“物”的范畴，以及受害“方式”是否正是该法律规定所要排除，除可满足侵权法“保护对象特定化”的基本要求外，同时也包含了在公共政策与私法自治间做价值权衡意思，如果行为虽已违法，但该行为所生结果可认为尚属社会观念上容任“自承风险”的范畴，也必可在四项检验中找到排除保护法律定位的空间，简资修建议的第184条第2项的“取缔规定”(相对于“赔偿规定”)，[54]或许可以从这个角度来界定? 结语 民事侵权行为制度的基本功能在分配社会行为的风险，保护人民的财产利益，不在保护权利、风俗或法律。为了适度分配，只能就违反对世规范者，以及可特定的受害者，规定侵权之债的关系。“民法”第184条规定了三种侵权之债的基本类型，第一种是狭义侵权类型，立法者在其他地方直接规定的侵权规范，都是这种类型的特别规定。另外两种背俗侵权和违法侵权类型则是“转介条款”，转介立法者未直接规定的社会伦理和公法强制规范，成为民事侵权规范。这两个类型的存在，不在为对世权遭到侵害者提供多一层的保护，而是在填补非对世权遭到侵害，而又没有特别规定可以保护的漏洞，并调和公私法价值的冲突。本条修改之前，第2项实际上被当成狭义侵权规定的补充，修法之后，违法的举证责任分配规定已经与狭义侵权规定脱钩，对世权受侵害若同时涉及违法，仅就违法部分依一般证据法原则(而非第2项)举证责任仍可转移到行为人，但不是全部的侵权行为。在属于“抽象危险犯’’性质的违法情形，若被害人不能进一步证明行为与侵权结果的因果关系及行为人的过失，责任仍不能成立。这样应可消除实务上碰到无照驾驶伤人，或违建损及邻屋等案例，偶见混用第1项和第2项而产生的不当结果。 转介条款真正要处理的，还是造成债权或单纯经济损失的情形。在国家广泛介入社会、经济生活，强制法令多如牛毛的今天，即使修法后依如上方式调整，如果采宽松解释，仍可能发生学者所担心的，违法侵权请求权被浮滥使用，而藉由仍保留的过失推定，实质上把侵权法转变为无过失责任。[55]德国学者对于侵权法的重心会不

民事法律关系的类型篇10

[摘 要]物业管理合同（物业服务合同），作为一种新型合同，理论与实务界由于对其性质的不同认识，导致在对合同主体、客体、合同解除权等问题上众说纷纭以及对该类纠纷法律适用的各行其是。笔者从民法和合同法等基本理论出发，首先认为物业服务合同是属于私法上合同的一种，并同时认为，作为一种新型合同，由于其对传统合同理论的合同相对性原则、意思自治原则及合同效力规则等提出了挑战，具有较强的个性，应当通过单行立法使其从非典型合同变成典型合同，以适用社会经济生活的客观需要。 [关键词] 物业服务合同 典型合同 有名化 引 言 物业管理，又称物业服务或物业管理服务，概括而言，系指“为维持区分所有建筑物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理，是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合，包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体（自然人或组织）管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务，仅指委托管理的后一种情形，即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理，[②]本文如无特别说明，也在此意义上使用该概念。 在物业管理中，业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同（实践中也称物业服务合同或物业合同等）为表现形态。在我国，随着物业管理业的兴起，各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多，统计资料表明[③]，人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增长，其中在2009年广东省发生的重大群体性事件中，因物业管理纠纷引起的占12%，物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。 然而，人们发现，物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异，甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则，与传统合同法理论明显相悖。学者指出，契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是，这既违背了法治的统一性要求，也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗？如果是私法合同，它属于哪一类民事合同？在物业管理服务中，物业公司与业主之间存在哪些法律关系？物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么？对这些问题的回答，都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨，以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。 一 首先考察第一层次的问题，物业服务合同是行政契约还是私法上契约？ 契约本为民法所特有的内容，行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来， 各国学者尚有不同的见解。一般认为，行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间， 为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于， 合同的一方必须是行政机关， 行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系， 签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标，而且在行政契约的履行、变更或解除中， 行政机关享有优先权， 关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。 有学者指出，物业服务合同不是私法上的合同，或者至少不是纯私法上的合同，其理由：（1）从物业管理合同的名称就可以看到，双方存在着管理与被管理的关系，双方法律地位不平等；（2）物业管理关系既涉及公权关系，也涉及私权关系，体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动，涉及对人的管理和公共秩序（城市管理）的维护，属社会公共管理（治安、民政）等行政事务和公共利益；（3）在物业管理中，国家意志占主导地位，合同主要条款内容排除当事人意思自治，如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等；（4）物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治，如关于小区业主大会和业主委员会的成立，一个物业小区只允许一家物业公司从业；（5）合同效力的强制性和广泛性，如不受签约主体限制、排除合同相对性规则，其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人，并排 除个体业主的合同解除权等。众所周知，当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征，而物业服务合同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为，上述观点值得商榷： 第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同，但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢？答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法， 但并非公法上的专利，“管理”同时也为私法制度所确认， 如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等，所以，仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。 第二、对人的管理非民法调整的范畴？这一命题也很难成立。要回答这一问题，首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理，系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”，主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为，防止发生坏损，以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观，譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理，系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理” .[⑥] “其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主（含非业主使用人，下同） 对物业的专有部分或共用部分的使用方式，制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言，主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理，譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。 在上述两类物业管理行为当中，对物的管理基本上是一种维护和保护行为，并不带有所谓 “管理”的色彩，体现为一种人对物的关系，只有后者才存在管理行为所作用的对象——人，但这种对人的管理，是否属于行政管理意义上的“管理”呢？ 笔者认为，物业管理行为中所涉及的对人的管理，其性质不属于行政管理意义上的“管理”，其本质是业主行使物业所有权的延伸，仍应受私法的调整。上文已论及，物业管理分为自治管理和委托管理两大类，为了能说清楚这个问题，让我们先从自治管理这种管理类型谈起。 在自治管理中，物业管理也涉及到对人的管理等内容，但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中，对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”，这种管理与其说是“管理”，倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当，该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为，即对个别业主的不当使用方式予以制止，以确保物业的整体利用秩序，这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理，其本质上应属于一种排除物上妨害的行为，是物业所有权人（业主） 行使物业所有权的一种具体方式，根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理， [⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此，对其他人的所谓“管理”，其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范，是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式，亦即物业归谁所有，谁就是有权管理的主体。因而，自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为，是私法上的行为，当无疑义。 而在委托管理场合下，业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使，物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有，也无法律法规的授权或其它国家机关的委托，而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径，才能获得对他人物业进行管理的资格，享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为，比如说要求业主定点倾倒垃圾，制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等，似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力，而事实上，这种管理权仍源自业主（业主自治机构）的授权，是在业主自治机构的授权和同意下，由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动，其目的仍在于维护业主自身的利益，此相当于业主的一种自我约束行为，仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此，物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质 ，其本质仍然是一种民事行为，是私法上的行为。 第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治？笔者认为，《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款，体现了较浓的国家干预的色彩，但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量，即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制，并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。 第四、从契约的主体看，公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体，且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。 综上，物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性，但它仍然是私法上的合同，应当由私法来调整。 二 物业合同既是私法合同，那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性，它是典型契约还是非典型契约？如果是典型契约，属于哪一类契约？对这一问题的探讨，笔者并非出于理论的偏好，更源于实务的需要。 对契约的定性，在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上，无不在其所认识的契约类型中，选择若干认为有规范必要的契约类型，分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同，对债权契约，基于契约自由原则，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则，但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型，以法律明文规范，并赋予一定名称，学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约，也称无名合同，是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”，而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质，而被立法者赋予一定名称的契约类型；无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。 对于物业服务合同在我国契约法中的分类，理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容，归纳起来，代表性的观点主要有：第一种观点，认为物业管理合同属于委托合同之一种，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业公司处于受托人的地位，物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中，法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作（提供劳务）的合同，业主是物业服务的买者，是雇主，物业公司是劳务的提供者，是被雇用者，二者之间是雇佣关系，或是认为双方是承揽关系，是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。第三种观点认为，物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同，也不是一般所谓的无名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种；[12]或者认为，物业服务合同与委托合同、行纪合同一样，都是提供服务的合同，且都为信赖合同、诺成合同、双务合同，因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点，物业服务合同在我国属于无名合同。 第一种观点值得商榷。首先，如果将物业服务合同的性质认定为委托合同，那么，按照委托合同的性质，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任，这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿；其次，《合同法》第399条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务；再次，委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础，无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，这对物业管理行业发 展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，这势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害。因此，物管合同显然不会是委托合同，至少不是单纯的委托合同。 第二种观点也难以成立。第一，物业服务合同不同于承揽合同，虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处，却忽略了二者的本质差异，即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果，且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题，这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果，也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二，它也有别于雇佣合同，从物业管理的内容分析， 物业公司在实施管理行为时有一定的独立性， 也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉， 不象受雇人那样只是机械地服从， 且提供劳务并不是物业管理合同的目的， 只是进行物业管理的手段， 而提供劳务则是雇佣合同的根本目的，同时，业主也并不能像雇主那样任意解除合同，所以物业管理合同不是雇佣合同。 第三种观点看似一定道理，但这种区分没有任何实益。正如前文所述，对契约的分类，是根据各国契约立法对契约所作的一种分类，而使各类典型契约能在契约法对号入座，要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外，就是无名契约，并不存在模糊交叉地带，非白即黑。虽然有学者认为，在有名契约与无名契约之间，还存在着一个中间地带，即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”，但多数学者认为，这类契约事实上还是属于无名契约。而且，即使在承认所谓“混合（复合）契约”的学者中，在关于“混合（复合）契约”的法律适用上也是众说纷纭，争议很大，没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合（复合）合同”，与说它是无名合同并无二致，既不能厘清理论上对物业合同的性质争议，更不能解决其法律适用，对实务无裨益。 笔者同意第四种观点，即物业合同属于无名合同，并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同，但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约，根据学理及《合同法》分则的编排次序，这15种典型契约又可从理论上分为5大类：转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中，提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为，提供服务的合同具有以下法律特征：第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为，而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为，合同即履行完毕，一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上，提供服务的义务方必须亲自履行合同，具有较强的人身属性。第四，提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为，除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外，还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同，其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的购买、更换，对物管用房的妥善利用等，物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的，它具备上述提供服务的合同的所有法律特征，但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约法分类中无法给它定性。 三 作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态，物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位，这不能不说是一件尴尬的事情，同时，这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成群体性事件的主因。 典型契约与非典型契约的区分，其意义在于：对于典型契约直接适用法律，非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知，一般契约规则即债法总则高度抽象，可操作性很差；而由于物业合同主体、内 容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性，在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时，作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了，其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性，破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此，只要物业合同处于无名合同的地位，无论适用哪一种合同的处理规则，都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。 在大陆法系国家，各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是：第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型；第二、具有明显的个性特征，即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征；第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化；第四、一般是通过债法各论（分则）或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说：[17]法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。通常，民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂，千头万绪，交易活动亦频繁多变，法律终有照顾不周之处，此时当事人不得不在法定契约类型之外，另创新类型的契约，以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析，非典型合同主要由三种途径发展而来：有就特殊情况而特殊约定者；有因长期间之惯行，俨然具有习惯法效力者；有因应现代化交易需要，以定型化契约条款而创设的。而且，典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变，由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中，在甲国的无名契约，在其它国家未必法律无名文；在此时为无名契约，未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同；我国台湾地区在2009年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18] 一般来说，大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同，往往通过特别立法使其典型化，其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定，二是基于该类合同的特殊性，不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法，我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同，但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。 我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2009年6月8日颁布了《物业管理条例》，但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定，无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款，对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范，因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化，并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。 笔者认为，我国应当尽快对物业服务合同典型化，其理由在于：第一、它是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同，是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同，在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显，由于其个性大强，在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展，使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同，具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权，属于物权性质，[19]根据物权法定的原则，也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户，而且多数业主往往法律知识欠缺，尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制，从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要，有益于司法机关办案品质和办案效率的提高， 有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同， 其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等， 都给定型化了， 从而在合同没有约定或约定不明时，能使裁判者自动适用法律之规定。[20] 综上，我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存 在的重大区别。换言之，物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性，法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制，使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径，由于篇幅所限，本文没有展开探讨，总体而言，笔者认为，我国将来的民法典不宜规定物业服务合同，而应当通过单行立法予以解决[21]，其中，物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能，需要相应的行政法规授权，因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域；其次，即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化，以使物业服务合同的标的合法化；再次，由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定，不宜将其纳入统一合同法中，而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。 注释： [①] 陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》（24）第191页；陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》， 法律出版社，1995年版，第206页。 [②] 我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词，如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”；再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中，也均在狭义上使用”物业管理“一词。 当然，也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义，比较有代表性的是，2009年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会，请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》进行违宪审查，赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查，其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗？” ，事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况，可参见：[http://npc.people.com.cn/GB/15017/3944608.html]. [③] 资料来源：《中国法院网》，http://www.chinacourt.org. [④] 陈自强：《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2009年11月版，第216页。 [⑤] 参见夏善胜：《物业管理法》，法律出版社2009年4月版，第25-26页，在关涛“物业管理合同析辨”（载《山东法学》1998年第6期）及葛治华等“物业之法律属性解析”（载《河北法学》2009年第4期）等文中也有关于此问题的介绍。 [⑥]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》， 法律出版社1995年版，第207 页。 [⑦]同上揭，第209页。 [⑧] 陈华彬：《 物权法原理》， 国家行政学院出版社1998年版，第213页。 [⑨] 参见陈自强《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2009年11月版，第113—116页。 [⑩] 值得注意的是目前我国学者大都持此种观点，详见：陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版；陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》，2009年第7期；葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”，载《河北法学》2009年第4期；关涛“物业管理合同析辨”，载《山东法学》1998年第6期；钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”，载《人民司法》2009年第8期第14页；范云“论物业管理中的几个关系问题”，《宁波大学学报》2001年9月号，第112页；周四新“完善我国物业管理立法的构想”，载《财经理论与实践》2000年第3期，第119页；何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”，载《中国房地产》1995年第11期；潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”，载《人民司法》1996年第6期。 在由中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁慧星）起草的《中 国民法典草案建议稿》（法律出版社2009年3月版）中，也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同，该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条，第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。” 王文辉“物业服务合同的特征”，载《昭乌达蒙族师专学报》2009年第6期。 [12] 王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。 [13] 夏善胜主编《物业管理法》，法律出版社2009年版，第141—142页；谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”，载《政法学刊》2009年第4期。 [14] 参见王泽鉴《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。 [15] 余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年12月版，第644页。 [16] 周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第660页。 [17] 参见王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第110页。 [18] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2009年3月版，第33页。 [19] 潘嘉伟：“论物业管理的物权性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2009年第9期。也有学者对此持反对意见，如陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2009年第7期。 [20] 参见彭万林主编： 《民法学》，中国政法大学出版社1994 年版，第545 页。 [21]关于物业管理活动的立法规制，立法例上有以意大利、瑞士为代表的民法模式，以英美法国家为代表的住宅法模式，以德国、日本、法国为代表的建筑物区分所有法模式和我国港台地区为代表的物业管理法模式，详见周四新“完善我国物业管理立法的构想”，载《财经理论与实践》2000年第3期，第119页。

民事法律关系的类型篇11

    一、问题的缘起:行政诉讼类型的基本形态

    《楚辞·九辨》曰:“圆凿而方枘兮,吾固知其龃龉而难入。”意即,方枘无法装入圆凿,比喻不同的事物相互龃龉,不能相容。我国目前实施的行政诉讼法,无论是对域外法制的移植,还是对民事诉讼法之借鉴,都存在异质移植的痕迹。

    在民事诉讼中,根据原告的权利主张以及获得的判决效果为标准,可以将诉讼类型划分为给付诉讼、确认诉讼和形成诉讼三类,此即传统诉讼类型“三分说”。因为这一分类方式与原告诉讼上的请求密切相关,因此,这三类诉讼,被认为是所有诉之基本类型。以此为标准,行政诉讼类型,根据原告的诉讼请求以及所要达到的判决目的,即要求判决被告作出一定的行为或财产为内容的给付,或确认特定的法律关系的状态,以及创设、变更或消灭一定的法律关系,也可以区分为给付诉讼、确认诉讼与形成诉讼三种基本类型。在民事诉讼制度发展史上,给付诉讼是产生最早亦是最为基本的诉讼类型[1]。而行政诉讼与之不同,撤销诉讼是行政诉讼中最 “古典”的诉讼种类,是行政诉讼类型的基本形态[2]。我国目前实施的行政诉讼法,从受案范围、审查方式、举证责任、判决形式等来看,主要的程序制度也是围绕撤销诉讼来设计的。在诉讼法理上,撤销诉讼与确认诉讼、给付诉讼、形成诉讼这三种类型中的哪一种相对应,则涉及到行政撤销诉讼的性质判断问题。在法理上准确认识行政撤销诉讼的性质,是区别行政诉讼与民事诉讼,以及解释行政诉讼现象、合理设置诉讼程序的前提。

    二、排除违法行政行为公定力之立法选择

    通过法院判决,排除违法行政行为的公定力,是行政诉讼制度的基本任务[3]。在立法中如何设计排除违法行政行为公定力的诉讼形式,从而为行政相对人及第三人提供一套无漏洞且富有实效的救济制度,则涉及到立法对各种诉讼种类的价值衡量与选择。从国内外现有的理论与立法来看,主要存在以下三种不同的认识。

    (一)给付诉讼说

    给付诉讼,是指原告向法院提出的要求法院判令被告为一定给付内容的诉讼类型。在德国行政诉讼法中,根据请求给付的内容不同,给付诉讼通常包括课予义务诉讼与一般给付诉讼,前者是指请求法院判令被告作出行政处分或作出特定内容行政处分的诉讼,而后者是要求法院判决被告向原告作出财产给付或行政处分以外的非财产给付的诉讼。

    将旨在排除违法行政行为公定力的诉讼设计为给付诉讼的观点,其立论基础在于三权分立原则。根据三权分立原则,在行政诉讼中,司法机关并无直接撤销行政机关作出的行政行为的权力,而应判决被告行政机关自行撤销,否则司法权即存在僭越行政权之嫌。这一观点表现在行政诉讼程序立法中,即排除违法行政行为公定力的诉讼,应设计为给付诉讼,由法院判决被告行政机关自行撤销违法的行政行为。在一次学术讨论会中,与武汉大学黄启辉博士交流时,他曾提到过上述观点,也促使了作者对该问题的思考。台湾东吴大学林三钦教授在其讲义中指出,“请求法院判命被告自行撤销(变更)行政处分的诉讼,应为课予义务诉讼。”[4]但是,从目前世界范围的立法来看,较少有此类规定。该类立法方式仅在例外的情况下予以规定,例如第三人诉请行政机关行使撤销权的情形。

    (二)确认诉讼说

    确认诉讼,是指原告请求法院确认被争议的行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认诉讼追求通过法院判决的形式确认当事人之间争议标的的法律状态,其判决并不包含给付内容,同时也不具有创设、变更或撤销法律关系的效果。因而不同于给付诉讼与形成诉讼。

    德国学者Martens认为,撤销诉讼具有确认诉讼的性质。该观点认为,“撤销诉讼,乃求为确认行政行为之违法性之诉。”[5]日本学者三ケ月章认为,行政撤销诉讼是同时具有确定行政行为违法的确认诉讼性质与排除公定力的形成诉讼性质的特别救济诉讼,与民事诉讼法中的请求异议诉讼相类似。[6]日本学者白石健三认为,将撤销诉讼作为确认诉讼来理解的观点具有一定的说服力。即“行政行为即使具有违法的瑕疵,在由判决撤销之前被视为合法、有效,是基于在行为当时关于合法要件的存在与否的判断,赋予了行政厅的判断以暂时的公定力。但是,该公定力是临时的效力,其后保留了确定行为时合法要件是否存在的诉讼程序。在该程序中,当然预定了若确认了合法要件的不存在,才溯及当初而丧失效力。所谓抗告诉讼,只能是对应于对行政厅所承认的临时的公定力而设置的、确定行为时是否存在合法要件的诉讼。”[7]此外,在诉讼法理上,有一种观点称为“确认之诉原型观”,该观点认为,对法律要件存在与否的确认是贯通于给付之诉、确认之诉和形成之诉的“诉讼之基本”。 在给付之诉和形成之诉中,法院必须首先对给付请求权和形成要件是否存在做出判断,因此可以说这两类诉讼都具有确认之诉的性质。[8]从这个角度讲,形成诉讼可以并入确认诉讼,而无单独存在的必要[9]。因此,可以通过法院确认判决排除违法行政行为的公定力。但是,确认诉讼原型观并未获得学界的普遍认可,批判者认为确认诉讼原型观“将个别诉讼之目的与诉讼制度之目的同一化”,忽视了诉讼类型自身的差异性[10]。

    (三)形成诉讼说

    形成诉讼是指原告要求法院判决变更或消灭一定法律关系的诉讼类型。形成诉讼包含所有原告请求法 院以判决直接创设、变更或消灭当事人间权利义务关系的诉讼[11]。在民事实体法上,这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”,我国民法学界也已经普遍接受这一概念,以此为基础的诉的具体形式相应地被称为“形成诉讼” [12]。目前,大陆法系国家和地区行政诉讼基本都通过撤销诉讼来排除违法行政行为的公定力。在学理上,撤销诉讼作为形成诉讼的一种亦被大陆法系国家所普遍认可。该观点认为,行政行为即便有瑕疵,除属当然无效的情形外,需要以诉讼判决加以撤消后,才能否定其效力[13]。我国学理界在探讨行政诉讼类型时,也普遍认为撤销诉讼本质上是形成之诉的一种,但对其审查方式、诉讼标的、判决效力等特殊性问题则讨论较少[14]。

    (四)本文观点

    形成诉讼,是原告主张其基于一定的形成权或形成要件,为使现存的法律关系发生变动,请求法院以判决的形式宣告法律关系发生变动的诉讼形式。在学理界,形成之诉又称为“变更之诉”或“创设之诉”。形成之诉并非法律概念,我国民事诉讼法与行政诉讼法中也无“形成之诉”这一术语。由于各国行政诉讼制度产生的政治与历史背景不同,行政撤销诉讼的适用范围、审查对象、审查方式等事项的规定也有所差异。上述三种立法方式都可以达到对当事人权利保护的目的,但这三种立法方式所产生的效果存在明显的差别。本文认为,从我国目前的行政诉讼立法和程序设计来看,将行政撤销诉讼定位为形成诉讼较为准确。

    其一,从权利救济的角度考察。行政行为一经作出即具有公定力,在行政实体法上,当事人对作出行政行为的行政主体并不享有直接的撤销请求权,且无权自行否认其效力。行政相对人或第三人要消灭或终止已生效行政行为的效力,只有通过严格的复议或诉讼程序才能使行政法律关系发生变更。如果将此类诉讼设计为给付诉讼,即使原告获得胜诉判决,只要行政机关抗拒执行,公民的权益就无法获得及时的救济。而形成之诉在各种诉讼类型中的优势就在于其形成判决所产生的形成力,即通过法院裁判直接消灭既存生效的法律关系,从而达到形成效果。这样可以最迅速、最彻底地排除违法行政行为的公定力,避免被告行政机关怠于履行判决而对原告造成更进一步的侵害。在此需要说明的是,行政撤销诉讼的作用并不限于排除违法行政行为的公定力,同时也具有消除行政行为本身存在的作用。因此,不能简单地将撤销诉讼定义为行政行为的公定力排除诉讼。

    其二,从法律关系的稳定性角度观察。行政行为涉及到公共利益,行政行为的效力及其涵摄范围,通常是相对人及第三人从事民事活动及其他法律行为的依据,也是法院审理民事及刑事等交叉案件的前提。此外,部分行政行为具有多元的效力,涉及到直接或间接第三人的法律利益。因此,立法者选择形成诉讼解决争议事件之最主要理由,在于使既存法律关系趋于安定或有对多数关系人予以划一处理必要之故[15]。

    其三,从诉讼类型的功能选择观察。在行政诉讼上,通常只有在上下隶属关系中所发生的争议,才可以提起撤销诉讼。在实体法上,行政行为通常根据行政主体的单方意志产生,行政法律关系的主体间具有不对等性。撤销诉讼旨在原告借助法院的力量,变更现有的法律关系,相对于其他诉讼类型,撤销诉讼具有优先性与排他性。在撤销诉讼中,当事人对已经成立的或现存的行政法律关系没有争议,而仅对是否变动该法律关系存在争议。而确认诉讼是当事人对于现存的行政法律关系是否存在或是否成立存在争议,原告请求法院予以确认的诉讼类型。相对于撤销诉讼,确认诉讼具有补充性。在行政行为不具有可撤销的内容而存在违法后果时,此时当事人应提出确认诉讼以保护其法律上的利益。

    最后,撤销诉讼并不违背权力分工与制约原则。根据分权原则之精神,国家公权力应“相互分立”且“相互制衡”。撤销诉讼是以排除行政机关作出的违法行政行为的公定力为目的的诉讼,是落实权力分工制约原则的重要抗衡机制。因此,行政撤销诉讼违背权力分立原则,导致司法权僭越行政权这一疑虑,并不存在。在德国,由行政法院法所架构的现行行政诉讼体系,内在上原已寓含,有关撤销行政机关违法作成的法律行为,不论行政处分或其他,原则上应以(消极)形成诉讼来达成诉讼目的价值秩序[16]。

民事法律关系的类型篇12

根据我国现行刑法第一百九十六条的规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为被界定为“恶意透支型”信用卡诈骗罪。2009年，最高人民法院和最高人民检察院联合司法解释《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用格法律若干问题的解释》，将该类犯罪行为的起刑金额、规定期限和几种应当认定为非法占有的行为，使“恶意透支型”信用卡诈骗罪在定罪量刑上具可操作性，但是该类透支欠款行为同时具有民事债务性质，是必须将刑事前置还是民事、刑事可以分开处理根据现行法律的应然规定似乎不存争议，但是司法实践做法对该原则的突破却会使问题复杂化。

（一）信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗时的应然要求

我国现行《刑事诉讼法》和1998年4月21日最高人民法院的司法解释性文件《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》所共同确立的解决刑民交叉案件的基本原则，即“先刑后民”原则在司法实践中一直得到沿用。（万毅：《“先刑后民”原则的实践困境及其理论破解》，载《上海交通大学学报（社会科学版）》2007年第2期）因此，法院在审理信用卡纠纷案件时，对于标的额本金超过一万元的案件，都应当按照上述原则裁定驳回银行的，将有关材料移送公安机关立案侦查。

（二）信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗时的实践做法

1.对于符合“恶意透支型”信用卡诈骗罪客观要件的案件民事审判庭不予受理

根据我国现行刑法的规定，持卡人透支本金1万元以上，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，符合“恶意透支型”信用卡诈骗罪的客观要件。部分地区的法院对于该类案件会要求发卡银行直接向公安机关报案，并将该情况通报公安机关，只有在公安机关未作刑事立案的，才受理债权银行提起的民事诉讼。这样处理虽然能够避免刑民交叉时的问题，使得该类犯罪避免出现“刑民交叉”时的矛盾，但是明显不利于银行诉权的行使。

2.审判实践中直接忽视移送环节，在认定欠款事实之后直接依法做出民事判决

笔者根据对全国十几家法院面对涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪的信用卡纠纷案件处理情况进行调查发现，实践中他们在受理该类案件后，并未按照“先刑后民”原则处理，而是对该类案件依照民事案件审理的程序在查明事实的基础上依法作出判决。至于持卡人是否构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪，是否追究持卡人的刑事责任，由发卡银行自己是否报案来决定。

（三）应然要求与实然做法相冲突的现实表现

1.受害银行不知其案件已被刑事判决仍继续追偿信用卡全部欠款

因现代通讯手段变更很快，笔者在参与审理信用卡纠纷案件过程中，初步联系持卡人时，发现如果持卡人未及时通知银行变更联系方式的情况下，根本无法直接联系到持卡人，此时我们会继续联系持卡人留在申请表上其他联系人的电话，有时会遇到这样的反问：持卡人已经因信用卡诈骗罪被判刑了，法院怎么还继续追究他的责任？询问发卡银行，发卡银行竟然也不知道持卡人已经因“恶意透支型”信用卡诈骗罪判刑，因刑事判决已经处理过欠款本金部分，其诉讼请求再继续请求偿还本金部分，明显缺乏事实和法律依据。

2.在无法详细核实持卡人是否涉嫌犯罪被追究责任时可能导致银行债权被司法重复确认

目前，“恶意透支型”信用卡诈骗罪的处罚并没有统一的查询系统，且银行在对持卡人向法院提起民事诉讼时，大部分案件都无法有效联系到持卡人或者确切了解持卡人的现实状况，导致信用卡纠纷案件的民事承办法官无法针对每一件涉嫌信用卡诈骗罪的持卡人是否因信用卡诈骗罪已经立案侦查或者已被刑事判决均进行核实，此时民事承办法官如果仍按照信用卡纠纷的司法审判经验在穷尽其他送达手段公告送达后予以判决，如果存在该笔债权本金已经被刑事判决确认的情况下，将会导致刑事和民事的重复司法确认，使银行就同一笔债权本金享受重复债权。笔者及同事为了避免出现上述情况，在收到信用卡纠纷案件的卷宗后，首先进入系统内部的判决书查询系统查询持卡人就该案是否已经受到刑事处罚，虽然这在一定程序上能够减少重复判决，但是对于虽然做出裁判但是文书尚未生效的刑事判决无法有效获得，该类情况依然无法完全避免。

3.二次诉讼将无法避免

根据笔者查阅的众多的不同法院的信用卡诈骗罪的刑事判决书发现，该类判决书只针对本金部分做出了追缴发还的处理，对于利息、滞纳金等银行仍享有债权的部分并没有予以确认，但是，该部分债权银行又不会主动放弃，因此银行为追讨该部分欠款必将提起民事诉讼，导致即是同一法律关系又是同一法律事实的信用卡纠纷发生两次诉讼。

二、信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时应然要求与实然做法的理性分析

（一）对信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时应然要求的理性分析

1.不利于银行债权的实现

信用卡纠纷案件，即使涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪，其民事部分法律关系单一，事实清楚，无须经过刑事侦查就能确认发卡银行和持卡人之间的民事权利义务关系，但是如果受制于“先刑后民”的应然要求，将该纠纷移送公安机关，且不说公安机关是否立案侦查，根据某基层法院民事审判经验，无法联系到持卡人公告案件的比例一直很高，即使该类案件移送到公安机关，亦无法很快将持卡人逮捕归案，反而可能因此导致民事诉权长期拖延，不利于银行债权的实现。

2.不符合司法效率原则

现代法律的分析，在考虑制度有效性和合理性时，往往离不开法律的经济分析，在法律的诸多领域，如“财产权、侵权、犯罪、契约，都无不打上经济理性的烙印，而效率作为经济理性的一种追求，在法律领域同样适用，如果一项制度缺乏效率的支撑，其存在的合理性将受到挑战。对于法律关系单一，事实清楚的信用卡纠纷案件，其民事部分的审理并不需要以刑事案件的审理结果为依据，刑事责任的追究只是对其违法犯罪行为的法律后果的认定，民事责任完全可以依照民事诉讼法的规定予以认定，首先必须区分一下“恶意透支型”信用卡诈骗罪与其他几种类型的信用卡诈骗罪的区别，其他几种类型的信用卡诈骗罪，民事责任的认定必须以刑事案件的审理结果为依据，即通过刑事案件的审理结果来确定民事中的适合被告及其行为的可追责性。

这既不会影响刑事判决的结果，也不会对定罪量刑产生影响，即刑民分开处理并不会危及司法公平原则，此时如果仍严格坚持应然要求，则会将本可以高效、便捷处理的信用卡纠纷案件尤其是无法联系到持卡人的案件陷入长期拖延的境地，加上现在针对“恶意透支型”信用卡诈骗罪刑事附带民事部分的处理现状，二次诉讼将无法避免导致应然要求根本不符合司法效率原则。

3.危害司法权威

司法公信力的来源在于公正的司法以及判决的既判力，但是在现今部门之间配合并不流畅的状况下，如果出现债权的司法重复确认，那么对于判决既判力的损害不言而喻，而人们对于司法公正的怀疑将会更加深化，并进一步影响到司法权威。

（二）对信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时实然做法的理性分析

1.侵害债权银行的诉权

根据民事诉讼法的规定，在发卡银行的符合其第一百零八条规定之时应当予以立案，对于信用卡纠纷是否涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪不应当在立案阶段进行实质审查，更不应当对于该类纠纷给银行提讼设置法律之外的前置门槛，加上透支欠款是否构成犯罪的主观认定需要符合一定的条件，可能将本不构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪的信用卡纠纷强制启动刑事审查，导致银行不但增加启动刑事诉讼的成本，而且侵害了发卡银行的民事诉权。

2.可能侵害持卡人的合法权益

对于标的额超过1万元的信用卡纠纷案件一律强制设置刑事审查程序，对于本不构成信用卡诈骗罪的透支持卡人是不公平的，因为随着信用卡信用额度的不断提升，透支消费金额越来越大，如果持卡人并不是以非法占有为目的故意拖欠银行欠款不还，只是消费后可能短期经济状况恶化或暂时经济困难无力偿还，银行在追偿之前必经刑事程序可能会造成这一部分人无辜经受刑事侦查程序，存在侵害该部分持卡人合法权益的可能，更进一步分析可能隐含着对持卡人“有罪推定”的意思。

3.存在违反规定的问题

实然做法与应然要求的冲突本身就是对现有规定的突破，因此认定法院忽视移送侦查环节，并在认定欠款事实之后直接依法做出民事判决存在违反规定的行为应无疑义，单纯从法律的角度来讲，这种行为实际上具有法律上的可责难性。但是，在具体个案中的突破行为并不仅仅局限于涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪一类或者某一个法院，例如四川省攀枝花市东区检察院在办理一起企业资产遭侵害的刑事案件过程中，打破我国司法“先刑后民”的惯例，在犯罪嫌疑人因为种种原因尚未被追究刑事责任的时候，支持企业先行民事，成功地帮该企业索回了被侵占的财产（陈杰人：《打破“先刑后民”是私权回归的要求》，载《法律与生活》2005年1月下半月。），亦是突破规定并取得良好法律效果与社会效果的成功典型。但该行为违反规定的性质依然不能排除。

三、信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时的理性思考与出路设计

（一）信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时的理性思考

1.绕开“先刑后民”或者“先民后刑”的探讨

“先刑后民”或者“先民后刑”至今仍有争论，法律也没有做出修改，笔者在本文中无意探讨先后问题，只是提出现实问题的解决办法。前面已经论述了信用卡纠纷案件的主要特征，民刑处理结果之间并不存在牵连关系，民事责任的承担和刑事责任的追究之间没有决定与被决定的关系，对于构成信用卡诈骗罪的恶意透支行为，民事判决并不洗脱其构成信用卡诈骗罪的事实，亦不妨碍公安机关对信用卡诈骗行为的侦查，出于尊重银行诉权和司法效率及现实的考虑，如果能够绕开“先刑后民”或者“先民后刑”的探讨，直接建构一种能够及时沟通公安机关和法院的联络平台，将银行报案，且公安机关已经以涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪进行刑事立案的持卡人，法院暂不予民事立案;对于法院已经以信用卡纠纷案件立案的持卡人，公安机关亦暂缓刑事立案，双方相互之间根据对方的处理结果再做出相应的司法行为，不但能够解决沟通不畅问题，而且对于现行的法律法规又没有违反，应该是一种较好的出路

2.应充分考虑我国持卡人的现状

信用卡在我国的日益普及使得持卡人越来越多，信用卡纠纷的涉案主体低龄化现象渐趋明显，该部分人有很强的消费欲望，且消费意识更趋于超前消费，即使其没有非法占有的目的，但是在自身经济状况产生波动，尤其是恶化的情况下，在银行两次催收后超过3个月不还款且透支本金超过1万元的情况并不鲜见，如果对该种情况一律视为“涉刑”并予以立案侦查，基于中国的传统思想，对于持卡人及其社会评价影响较大，如果进一步被认定为信用卡诈骗罪，可以说对于持卡人的不利影响将持续其一生，其在服刑期满后的生活轨迹将会发生重大变化，尤其是现在“恶意透支型”信用卡诈骗罪起刑点较低，如果严格按照现行法律规定将会使很多持卡人均要接受刑事侦查，明显不利于社会的稳定，也不利于刑法预防、教育功能的实现。

3.充分考虑现阶段信用卡纠纷案件持卡人到案审理情况

对于持卡人是否构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪，在未确定以非法占有为目的之前尽量不要急于启动刑事侦查程序，因为虽然刑法规定了严格的客观条件，但是银行在催收过程中能否严格做到，以及做的方式会不会激化社会矛盾，并进而借助合法刑事手段逼迫持卡人还款无法具体审查。而根据某法院司法实践经验，信用卡纠纷案件如果能够有效联系到当事人，无论金额高低，很多当事人都能够直接还款，并请求银行撤诉或者与银行达成调解协议，因此该类案件的到庭调撤率较高，说明直接启动刑事侦查的意义并不大，因为如果以非法占有为目的作为刑事犯罪的主观要件，同意还款的行为足以支持不能够认定持卡人有非法占有的目的，虽然近几年到庭调解率成下降趋势，但是仍占据绝对比例。

（二）信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时的出路设计

“先刑后民”的司法惯例在我国确立后就饱受争议，支持者和反对者均从理论上和现实中进行论证，也有学者提出根据不同的案件来确定到底是适用“先刑后民”、“民刑并行”还是“先民后刑”，笔者限于学识无法得出定论，因此试图探讨一种能够绕开上述论题，且不违反现行法律法规，并解决信用卡纠纷中面临的亟待解决的现实问题的出路。

1.建立公民涉信用卡纠纷信息查询系统

笔者认为，以中国人民银行的公民征信系统为基础，对于信用卡欠款的公民是否在接受刑事侦查或者参与民事诉讼由公安机关或者法院将其录入征信系统，并对公安机关立案部门和法院的立案庭开放，使其在接受银行报案或者立案时能够直接通过查询系统获得持卡人的涉信用卡纠纷的实际状况，法院对于银行未进行刑事报案且公安机关未予刑事立案的信用卡纠纷视为民事纠纷，并进入民事审判程序;对于已经涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪且已刑事立案的持卡人暂不予民事立案，对于在审理过程中发现确实具有非法占有目的的涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪的持卡人才裁定驳回银行，移送公安机关，而不是应然的，对于构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪客观要件的持卡人一律裁定驳回，移送公安机关。系统的设立即可以有效的防止重复判决，也可以预防“恶意透支型”信用卡诈骗罪成为滥刑的可能性，又不会对银行的诉权产生影响。

2.健全民事法官对于涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪的甄别标准

民事法官在审理信用卡纠纷案件时，直接接触到当事人，对其是否有非法占有的目的有便利的判断条件，因此对于构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪客观要件的持卡人，民事法官须通过和持卡人谈话的方式来判断主观恶性，对于确实因经济困难，无法及时还款，但是又不是以非法占有为目的的持卡人继续民事审理，可以避免这一部分人极易接受刑事侦查的弊端;对于确实有非法占有目的的持卡人遵守“先刑后民”的司法原则裁定驳回银行，移送公安机关，而不再沿用目前实然的做法跳过现行的法律规定一律按照民事审理，那样可能会放纵部分触犯“恶意透支型”信用卡诈骗罪的持卡人逃脱刑事处罚。

3.改变刑事判决的传统做法

前文已经述及现阶段的司法实践，每一件“恶意透支型”信用卡诈骗罪面临二次诉讼成为必然，起因在于刑事判决对于银行的民事债权只处理本金部分，而对于利息和滞纳金等费用不予处理。刑事立法是以本金作为定罪量刑的根据，因此刑事判决如此处理并无不当，但是如果能够修改刑事判决，定罪量刑仍以本金为准，只是在刑事判决民事追偿部分做一下简单技术处理，借鉴民事判决的处理方式，将利息、滞纳金等费用包括在内并非难事，这样做不但可以有效避免刑民二次诉讼，有效节约司法资源，而且比起修改法律来说又能够节约巨大的立法成本。

民事法律关系的类型篇13

谢文斌，湖南师范大学法学院博士研究生（湖南 长沙 410081）

由于传统跨国侵权案件法律适用规则各自具有自身的正当性和缺陷，晚近各国和区域性立法都注重综合运用传统冲突规则，对传统连结点进行更加明确的界定并赋予新的含义，以便更加周延地为跨国侵权案件指引最为适当的准据法。相对而言，我国的《涉外民事关系法律适用法》关于涉外侵权的法律适用规范虽然已经实现了质的飞跃，但是仍然存在过于单一刚性的问题，相比其他国家的立法而言仍然还存在有待提升的空间。

一、《涉外民事关系法律适用法》对《民法通则》在调整涉外民事关系方面的承继与完善

1. 《涉外民事关系法律适用法》的突破与发展

（1）正式确立了涉外民事关系法律适用中的意思自治原则

该法第3条规定了当事人可以协议选择涉外民事关系适用的法律，确立了当事人意思自治原则在涉外民事关系法律适用上的基本原则地位，①同时又通过第4条和第5条的规定，当事人选择的法律违背我国公共利益时，直接适用我国法律。在赋予了当事人意思自由的同时，也维护了我国的公共秩序和公共利益。保障当事人选择与案件具有适当联系地区法律，使案件得以公平合理地处理。

具体到侵权领域，第44条规定，共同经常居所地法优先于侵权行为地法适用，当事人在侵权行为发生后，协议选择的法律优先于共同经常居所地法和侵权行为地法的适用。没有要求当事人选择与案件具有某种联系的法律，只是要求强制性规范的直接适用并不得损害公共利益，充分保障了当事人的意思自由，顺应了时代进步的要求。②

（2）确立了最密切联系原则作为确定准据法的重要方法

《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：“在本法没有具体规定时，适用具有最密切联系地的法律作为准据法。”也就是说，最密切联系原则应当是整部《涉外民事关系法律适用法》的一般规定和一般性原则。③但是，《法律适用法》在侵权领域并没有采纳最密切联系原则作为一般原则。这一做法是否适当是值得商榷的，尽管“最密切联系”的确定有时的确是比较难以把握，④但是并不能因为最密切联系原则存在这种弊端就完全排除最密切联系原则在侵权领域的适用，这种做法过于绝对。实际上因为相对更加密切联系难以确定而很大程度上可能会忽略冲突规则的灵活性和某些个案中的实质正义。⑤

（3）针对不同类型的侵权行为制定了相应法律适用规则

在《涉外民事关系法律适用法》出台之前，我国只有《海商法》和《民用航空法》等少数几部法律规定了特殊侵权行为的法律适用规则，绝大部分的涉外侵权行为的法律适用都在《民法通则》的第146条之下适用侵权行为地法。当然，在当事人拥有共同国籍和共同住所地的，也可以适用其共同属人法。除此之外，都适用侵权行为地法。《涉外民事关系法律适用法》则针对产品责任、人格权和知识产权等侵权类型，制定了不同的侵权规则。一般情况下的产品侵权适用被侵权人的经常住所地法，被侵权人选择适用或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关营业活动的，也可以适用侵权人主营业地法或损害发生地法；侵害人格权的，适用被侵权人经常居所地法；知识产权的归属、内容和侵权责任，适用被请求保护地的法律，当事人也可以在侵权行为发生后约定适用法院地法。在知识产权方面，我国对当事人的协议选择做出了限制，即只能在侵权行为发生后选择，且只能选择法院地法。当然，如果存在知识产权的转让和许可使用合同，则可以在合同中协议选择适用的法律，没有约定的，适用合同有关的规定。可见，《法律适用法》区别当事人选择追究合同责任还是侵权责任，分别规定了不同的法律适用规则，是比较科学的。

2. 《涉外民事法律关系适用法》存在的缺陷

相比我国过去以《民法通则》为主的涉外侵权民事关系法律适用规则体系而言，《涉外民事关系法律适用法》已经实现了质的飞跃。意思自治原则的确立、侵权行为法律适用规则的细化和适用位阶的明确，使得有关冲突规则相对而言更有操作性。但是，对比国际社会涉外侵权规则的晚近发展和实践，我国的《涉外民事关系法律适用法》仍然存在诸多缺陷。

（1）有关法律术语的含义不明确

侵权行为地往往具有模糊性和不确定性，侵权行为发生地和侵权损害发生地之间有时并不一致，⑥《涉外民事关系法律适用法》第44条确立了侵权行为地法作为一般规则。但是，对于到底是适用侵权行为发生地法还是侵权行为结果发生地法却没有明确，也没有规定任何确认标准，而是交由人民法院选择，但是法院应当遵循何种标准选择则没有明确，这就有可能增加法院选择的随意性。侵权行为地这一概念模糊性的存在将给司法实践带来诸多问题。例如在跨国环境污染侵权案件中，环境污染侵权案件并非《涉外民事关系法律适用法》所规定的特殊侵权类型，根据第44条的规定，在当事人没有共同居所地且无法达成法律适用协议时，就只能适用侵权行为地法。那么，类似于巴布科克诉杰克逊的案件就可能得不到公平处理，而动辄运用公共秩序保留和强行性规范排除外国法的适用也并非最为理想的做法。而且处在连续状态或者存在针对一人实施的几个侵权行为可能会涉及多个行为地，⑦此时侵权行为地的确定就应当求助于某些辅助手段或方法。⑧我国法律并没有明确如何选择侵权行为发生地法和结果发生地法，⑨如何确定准据法就是个难题。又如第44条在确立当事人属人法的连结点时，既不是采用大陆法系的“国籍”，也不是采用英美法系的“住所地”，而是采用了“经常住所地”这一新的连结点。但是如何确定“经常住所地”，是否适用《民法通则》的规定来确定，我国立法并没有明确的标准。⑩对于在华外国人的属人法的确定具有较大的模糊性，这也可能导致案件处理的实体结果存在重大分歧。

（2）最密切联系原则在侵权法律适用上缺位

从《涉外民事关系法律适用法》有关规定来看，我国对一般侵权案件法律适用的位阶是当事人协议选择（优先安排）——当事人共同经常居所地法（特殊例外）——侵权行为地法（一般规则）。也就是说，大部分涉外侵权仍会落入侵权行为地法的调整范围，这三种法律的适用是刚性的、不可损抑的。但是，众所周知，当今世界已经有太多案件与侵权行为地没有必然联系了。把大多数侵权案件由侵权行为地法调整，使得侵权案件的准据法确定实际上还是具有较大的封闭性和机械性，很有可能导致案件处理失去实质正义。

而《涉外民事关系法律适用法》在侵权领域并没有采用最密切联系原则，这种过度依赖侵权行为地的安排尽管相对而言较为容易确定案件的准据法，但是毕竟与冲突规则立法的发展趋势背道而驰。因此，完全排除最密切联系原则似乎不妥。

（3）过分夸大了当事人意思自治的作用

第44条规定，侵权责任，在当事人没有共同经常居所地的情况下，适用侵权行为地法，当事人在侵权行为发生后以协议选择法律，可以适用其协议选择的法律。从这个规定来看，我国《法律适用法》赋予了侵权人和被侵权人共同协议选择法律的优先地位，事实上赋予了当事人自由选择的法律优先于侵权行为地法和当事人共同经常居所地法的地位。

虽然晚近冲突规范立法的发展将意思自治纳入到了侵权规则体系当中，在有限的领域如侵犯知识产权和与合同责任存在竞合的情况下，允许当事人协议选择适用法律，正在成为一种发展趋势。但是侵权领域毕竟不同于合同法领域，侵权案件多为意外事件和偶发事件，侵权行为发生后，作为当事人的加害方和受害方所追求的利益根本对立，很难达成法律选择协议。{11}当事人意思自治在侵权领域的广泛适用是不现实的。一方面，在一般侵权领域，侵权行为发生以前当事人一般不会考虑法律适用问题，而且往往侵权人和被侵权人事实上的法律诉讼能力并不平等，对法律熟悉程度和谈判能力也有较大差异，很难保证当事人的意思自治得以真正实现，某些时候，尤其在非商事合同的人身侵权领域，当事人意思自治的象征意义更加大于实际意义，最终只能适用侵权行为地法；另一方面侵权事故发生以后，侵权人和被侵权人往往都会倾向选择对自己有利的法律而将自己的利益最大化，要在法律适用方面达成合意难度也较大。况且相比而言，侵权领域更多地体现了各个国家的公共政策和公平价值理念，能够允许当事人自由选择准据法的空间相对狭窄。

因此，仅仅指望采用意思自治原则与侵权行为地原则相结合可以选择最为合适的侵权准据法是不周延的，而应当对适用当事人意思自治的领域限制在商事或者是合同领域，对于其他类型的侵权仍应有其他辅助原则。

（4）有关特殊侵权的规定不够细致

《涉外民事关系法律适用法》在第44条规定的一般侵权规则以外，仅仅对产品责任、人格权和知识产权的法律适用做出了类型化规定。也就是说，对于其他类型侵权如环境侵权、医疗侵权、不正当竞争行为的侵权等等的法律适用应当都是根据第44条的规定确定准据法。但是这种规定在实践中的可操作性可能产生诸多问题，容易导致许多具体类型的案件根据第44条的规定难以确定应当适用的准据法，甚至无法确定。

上文所列举的环境侵权即是一例。如果位于不同国家的侵权人和被侵权人无法达成选择法律的协议，同时又没有共同经常居所地，那么就只能适用侵权行为发生地法，那么到底是适用侵权行为发生地法还是适用侵权结果发生地法就难以确定，如果中国企业污染多国环境，适用行为地法或者结果发生地法都难以取得公平合理的责任分担结果，在立法没有明确侵权行为地的具体选择方法的情况下，甚至可能出现无法确定准据法的局面，法院自由裁量权限没有参考标准而变得难以驾驭；{12}在医疗侵权案件中，当事人也许可以根据消费者合同的冲突规则确定准据法，但是，法律也应当允许当事人以侵权责任选择准据法，毕竟侵权责任和合同责任在构成要件、归责原则、免责情形、举证责任、赔偿数额等诸多方面存在重大差异，应该允许当事人选择追究合同责任还是侵权责任；此外，还有不正当竞争行为侵权、侵犯公司股东权益等等的法律适用亦然。

二、关于完善我国涉外民事法律关系法律适用立法的建议

1. 明确有关法律概念的含义

侵权行为地可以被理解为侵权行为实施地和侵权结果发生地，即使是侵权结果发生地也因为法律主体的流动性存在多种可能性。因此有必要在立法上对不同案件的“侵权行为地”予以明确。或者针对不同类型的侵权案件采用侵权行为实施地、侵权结果发生地、受害原告当事人选择权、或者授权法院依据一定的标准进行选择等等方法，从而使得冲突规范在确立准据法时具有可操作性、维护成文法的严谨性和权威性的同时，取得案件处理的公平结果。

2. 确立最密切联系原则的补充地位

晚近冲突规则立法的新发展仍然将侵权行为地作为确立准据法的基本原则，最密切联系原则不适合作为侵权冲突规则的一般原则，以免损害成文法的安全价值。这本身是符合国际私法立法规律的。但是关键是在确立基本原则的同时，还应当考虑到诸多例外情形，针对不同案件的具体情况确立合理的冲突规则的位阶顺序。毕竟冲突规则的一个重要任务就是选择真正适当法律的适用。但是由于冲突规则本身的缺陷，应当确立侵权行为地作为侵权效果和侵权成立的基本系属公式的同时，借鉴英美法系制定一系列参照因素和大陆法系将不同类型的侵权行为类型化的做法确立最密切联系，综合运用两大法系的合理经验确立案件真正应当适用的法律，尤其是在一些特殊案件中作为补充手段，以实现法律的确定性与灵活性。{13}尽管这种方式并不必然使冲突规则尽善尽美，但相对而言能够将准据法选择的方法错误降到最低。{14}

3. 意思自治原则的适当限制

从《法律适用法》的规定来看，不能说我国对当事人的意思自治没有限制，但限制也仅仅是局限在与强行性规定和公共利益条款相冲突的情形中。但是，在许多侵权案件中，当事人并不处在平等的协商地位，侵权人和受害人对有关法律的熟悉程度存在差异。如果侵权人利用受害人的劣势地位和急于获得赔偿的心态强迫其“达成协议”，使得所谓的意思自治并非当事人在平等基础上的真实意思表达，而在立法上不对“契约自由”的范围有所限制的话，仅仅依赖目前缺乏可操作性的“侵权行为地法”，案件的处理很难取得实质公平，而这也不是依赖民法上的不得乘人之危和显失公平条款可以立即察觉和解决的显性问题。

晚近的国际社会的立法实践普遍都对在扩大意思自治保障当事人意思自由的同时也做出了多种限制以体现立法者的多重立法意图。如欧盟的《关于非合同债权关系的法律适用2007/864号条例》第14条规定，选择适用法律的当事人必须从事的是商业活动，且选择是明示的或者是以确定的方式选择，且不得损害第三人利益；在损害赔偿案件中，如果损害的原因事实发生时，案情的全部因素均位于被选择法律体系所属国以外的另一国家，则双方当事人的选择不得妨碍该另一国家的、不得以协议加以损抑的规定的适用；如果在损害的原因事实发生时，案情的全部要素均位于一个或一个以上成员国，有必要时，双方当事人对第三国法律的选择，不得妨碍不得以协议加以损抑、且已被法院地成员国实施的共同体法规定的适用。{15}也就是说，这两条的规定分别旨在保障侵权行为发生地国家和欧共体强制性法律的适用。可见，欧盟对于当事人在侵权环境下自由选择法律的限制是较为明确和严格的。{16}欧盟认识到，意思自治在侵权领域能够适用的范围是有限的。又如德国的立法允许受害原告可以选择，而不是由当事人共同选择；再如瑞士《国际私法》允许原告在适用其他法律明显不公平的情况下，仅允许原告选择法院地法作为准据法。{17}实际上能够比较明确的反应立法者的意图。即欧盟考虑到一般侵权案件中当事人在法律选择上的能力是存在差别的，仅规定在商事活动中适用意思自治；德国则重视对受害人的保护允许受害人选择；而瑞士希望通过法院地法限制当事人的意思自治防止当事人之间权利义务的过度失衡，相比《法律适用法》，这些立法对意思自治的限制条件更为明确和具体，在更有利于保护受害人合法利益的同时并没有给侵权人增加过分的不公平负担，都体现出较为明确的立法目的和理念倾向。

而我国却没有针对商事性合同中的侵权和非商事权存在的差别，没有体现对弱势当事人的人文关怀，字面上似乎合乎国际私法的立法趋势，顺应了历史潮流，实际上与国际社会的这种趋势相去甚远。

4. 进一步将侵权行为类型化，细化特殊侵权案件的冲突规则

在不同类型的侵权案件中，应当适用的法律与侵权事实具有最密切联系的判断标准并不尽然相同。例如环境侵权不论是简单适用侵权行为发生地还是侵权结果发生地都难以取得案件的实质公平，应当考虑对被害人有利的法律或者赋予被害人的自由选择权。总之，应当针对不同类型侵权案件的具体情况，灵活运用不同的法律选择方法，最终确定与案件具有最实质联系的恰当法律作为处理侵权案件的准据法，实现损失和风险在当事人之间的合理分配与跨国侵权案件的实体正义。

三、结 语

跨国民商事的发展使得晚近侵权行为的特征日趋复杂化，新的侵权类型不断出现。传统的简单适用单一的冲突规则在过去就已经暴露出诸多弊端，而在国际民商事交往日益密切的今天，单一冲突规则显然不能满足确定涉外侵权案件适当准据法的需要。冲突规范中的侵权行为地、当事人意思自治、最密切联系等连结点本身也各自存在先天不足，我国的国际私法立法起步较晚，要制定完备侵权冲突规则以确定最应当适用的准据法，应当正确理解这些连结点的真实内涵及其优势和弊端，灵活运用不同的方法确立侵权案件的最应当适用的法。

注释：

①万鄂湘：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》（最高人民法院民事审判第四庭编著），北京：中国法制出版社，2011年，第26页。

②齐湘泉：《原理与精要》，北京：法律出版社，2011年，第68页。

③方杰：《最密切联系原则适用方式探析——为背景》，《南阳师范学院学报》（社会科学版）2011年第8期。

④针对现实中可能存在多个侵权行为地的案件，许多国家都采取了不同的准据法确定方法，如德国允许受害人在几个国家中自由选择，或者是具有决定意义的行为地作为侵权行为地，而《美国法律冲突规则汇纂》则规定侵权行为地是“使行为人负责所必需的最后一个事实发生”的地方。但是我国没有明确规定确定方法。

⑤杜新丽、王克玉：《论涉外侵权法律适用法的价值目标及实现路径》，《法学杂志》2010年第2期。

⑥吕岩峰、王彦志：《国际侵权关系法律适用之适当法评论》，《吉林大学社会科学学报》2011年第4期。

⑦马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京：北京大学出版社，2009年，第536页。

⑧有学者提出各种连结点本身往往就是最密切联系的具体化，任何一种冲突规则的目的都是要指引与案件具有最密切联系法律予以适用，这实际上这种泛化理解忽略了“密切联系”的相对性和这一连结点的弥补与兜底功能。

⑨李双元：《国际私法》，北京：北京大学出版社，2011年，第268页。

⑩霍政欣：《涉外侵权之债的法律适用——以“7.23”重大铁路交通事故中外籍伤亡乘客的赔偿为视角》，《法商研究》2011年第6期。

{11}齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法·侵权论》，北京：法律出版社，2006年，第47页。

{12}Fach Gómez， Katia：“Law Applicable to Cross-Border Environmental Damage： From the European Autonomous Systems to Rome II（September 11， 2010）”，Available at SSRN：http：///abstract=1675549 or http：///10.2139/ssrn.1675549.

{13}王承志：《美国冲突法重述对我国的启示》，北京：法律出版社，2006年，第260页。

{14}当然最密切联系原则在理论上也因为存在诸多不确定性为诸多学者所诟病，许多学者开始尝试探索新的方法以解决最密切联系的不足，但是相比单一采取侵权行为地原则还有一定的回旋余地和兜底功能，并且可以在今后的判例和学说中予以不断丰富和发展。