股权转让论文篇1
1.2股东名册变更登记的效力
我国现行公司法基本上没有关于股东名册效力的规定。其中公司法第33条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。……”，但是没有明确指出股东名册的效力。笔者认为，依据各国公司法的规定及公司法的一般原理，认为我国公司法中股东名册应具有如下法律效力。
1.2.1在与公司的关系上，只有在股东名册上记载的人，才能成为公司股东，才可以向公司主张股东权利。此即股东名册的权利推定效力。
在有限责任公司股东转让股权中，由于股权转让合同的相对性，股权转让合同只在转让人和受让人中产生效力。《中华人民共和国公司法》第33条规定：“……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。……”由此可见，股东名册具有可推定的设权性效力。在股权转让合同成立之后，其仅在合同当事人即原股东和受让人之间生效，但受让人的名字（名称）未记载于股东名册之前，并不能取得股权，只有在公司股东名册变更之后，新老股东的交替方才在法律上真正完成。在股权转让合同生效后，应该由转让人和受让人同时请求公司办理股东名册变更登记。当转让人和受让人同时请求公司办理股东名册登记，而公司不同意做变更登记时，由于公司这种行为损害了转让人的利益（因为转让人要履行和受让人签订的合同，否则受让人可以追求其违约责任），因此转让人可以依据股东直接诉讼制度寻求救济。当受让人自己请求公司办理公司股东名册变更登记时，公司应该根据受让人有效的股东转让协议办理变更登记，认定受让人的股东资格。当受让人怠于行使自己的请求权，公司仍然向转让人分发红利等行为时，受让人不能直接向公司行使股东直接诉讼权利，而应该先办理股东名册变更登记。
1.2.2股东名册具有对抗效力。即使具备适法的原因及方法而受让股份，如果未进行名义更换，就不可以对公司行使股东权。各国公司法一般都明确规定股东名册的对抗效力。
1.2.3股东名册具有免责效力。由于股东名册具有权利推定效力，股东名册上记载的股东具有形式上的股东资格。因此公司向形式上的股东发出会议通知、分配红利、分配剩余财产、确认表决权、确认新股认购权，即使该形式上的股东并非实质上的股东，公司也是被免责的。1.3工商变更登记的效力
在股权转让合同自成立时起即发生法律效力后，应先进行股东名册的变更登记，然后由公司进行工商变更登记。公司将其确认的股东向工商管理部门办理登记，公司的确认既已在先，则股东的身份已经确定，股东的权利亦已产生，股东的工商登记仅仅是一种宣示而已。因此可以认为，股东权利的获得与行使并不以工商变更登记程序的完成为条件。在公司尚未根据该条规定办理股东变更的工商登记，或公司已经申请但工商管理部门尚未办理完毕的时候，变更后的新股东向公司主张权利的，如查阅公司财务文件、参加股东会议等等，公司不得拒绝。股东工商登记的宣示意义在于，与公司进行交易的不特定人可以通过查阅股东的工商登记内容，了解公司的股东构成情况，以其作为判断公司的能力和信誉的参考因素；在公司的债权人需要追索股东承担责任的时候，其可根据工商登记的内容追究责任人。因此，公司股东名册的登记确定股权的归属，工商登记将其登录在案；公司股东名册的登记发生变动，工商登记的内容亦作相应的更改。两者之间的这种关系决定了在发生差异的时候，即工商登记的内容与公司股东名册登记内容不一致的时候，作为一般原则，公司股东名册的登记内容应作为确认股权归属的根据；在股权转让合同的当事人之间、股东之间、股东与公司之间因为股权归属问题发生纠纷时，当事人不得以工商登记的内容对抗公司股东名册的记录，除非有直接、明确的相反证据。当然，当股权转让合同自成立且完成股东名册变更登记后，公司有义务为股东进行工商变更登记。
2几种特殊情形下的股权转让问题
2.1股东不足额出资或抽逃出资后的股权转让问题
在我国的公司实践中，股东不足额出资和抽逃出资是一个较为常见的现象。由于这两种现象通常是以比较隐蔽的方式进行，不为众人所知，因此，该股东仍可以正常行使股权。有的股东利用这一点将股权转让给第三人，自己溜之大吉。等到股权受让人进入公司行使股权时才发现，公司资本根本没有足额到位或已被原股东抽走。由于股权出让方在未足额出资或抽逃出资的情况下仍然具有股东资格，有权转让自己的股权。若受让方不知道出让方未足额出资或抽逃出资，受让人可以以欺诈为由主张撤消该合同，受让人不愿意撤消的，法院应当确认该合同有效；若受让方明知或应知出让方未足额出资或抽逃出资仍然受让股权，股权转让合同确定地有效。受让后的股东则要承受出让股东出资瑕疵的责任。
2.2名义股东的股权转让问题
名义股东是指虽未实际出资，但在公司章程、股东名册和工商登记中却记载自己姓名或名称的人。从商法的外观主义原则出发，登记在股东名册上的股东，具有股东资格，理所当然地享有股权转让的权利。受让人也完全可以根据股东名册登记的股东及出资而与名义出资人签订股权转让合同，不问名义出资人与实际出资人之间如何约定。既使受让人知道转让人是名义出资人，股权转让合同仍然有效。名义出资人与实际出资人之间的约定与受让人无关。
2.3侵害其他股东的优先购买权时的股权转让问题
新《公司法》第72条2、3款规定了公司股权对外转让时，其他股东在“同等条件”下对转让股权的优先购买权，但实践中常常存在侵害其他股东优先购买权的情形，而且基于股权转让合同变更了工商登记。针对这一问题，笔者认为，当有限责任公司的股东向第三人转让股权时，在其他股东过半数同意的情况下，交易双方必须为其他股东行使优先权提供可能性，比如告知同等条件，给予合理期限等。如果交易双方的行为导致了其他股东根本没有可能行使优先购买权，就可以认定这一股权转让合同侵害了其他股东的法定权利，其他股东可以要求撤销该合同。由于工商登记基于股权转让合同办理，合同撤销后，工商登记也应当予以撤销。但是，基于股权转让的特殊性，股权转让合同的撤销和工商登记的撤销不具有溯及既往的效力。参考文献：
[1]赵旭东.新公司法实务精答.人民法院出版社，2005.
[2]蔡福华.公司解散的法律责任.人民法院出版社，2005.
[3]雷兴虎.公司法新论.中国法制出版社，2003.
股权转让论文篇2
1.股权交易双方信息不对称，风险较大，受让人签约前需进行前期调查
股权交易的转让人是公司的股东，熟知公司经营状况，但外部受让人对公司内部情况并不清楚，受让股权意味着受让人将成为公司股东并以其所购买的股权对公司债务承担责任。对外部受让人而言，受让股权无疑存在巨大的商业风险和法律风险，因此，必须在签约前对公司进行全面调查，使交易双方信息相对称，在平等的基础上进行磋商，签署合法、公平、体现双方真实意思的转让合同。受让人的调查应从以下方面着手：审查转让人的主体资格，确认其为合法的股权转让人，确认股东认缴的出资已交足；调查公司经营状况，确保受让股权后能获取期望的经济利益；公司重大资产的产权状况，公司负债情况；公司是否存在未了结的诉讼和仲裁；调查公司章程对股权外部转让和改组公司董事会有无特别限制。受让人对这些基本问题调查清楚后，才能在磋商过程中做到心中有数，从而提出有力量的谈判条件，最终实现交易目的。
2.缔约谈判难度大、时间跨度长，需签署备忘录，以明确缔约过失责任
受让人不是仅仅关注股权本身，而是全面关注公司的静态资产及资产上是否存在他项权利，以及公司在动态运营中所产生的负债、担保、合同违约等情况，为了交易安全，受让人绝不可草草签约，必须对各种事项和可能存在的风险进行详细充分的谈判。另外，有限责任公司具有人合性，股权外部转让受到公司其他股东的制约，转让过程有一定的程序要求。这些情况给双方谈判带来难度，使谈判时间跨度较大，因此，在每一次谈判结束后，股权交易双方要签署备忘录，以此作为股权转让合同的原则内容。如果一方违背诚信，无签约意图而恶意磋商，或者在正式签约时拒绝接受备忘录中双方已达成的共识，该方当事人应当承担缔约过失责任。签署阶段性备忘录既可以巩固谈判成果，防止谈判资源的浪费，同时也起到了分清责任、抵制恶意磋商的作用。
3.查阅国家有关政策和法律，依法转让股权
由于股权外部转让对有限责任公司的信用基础有一定的破坏作用，因此，公司法对股权的外部转让进行了比内部转让更严格和细致的规定，股权转让双方必须首先熟知公司法的相关规定。此外，对不同性质的股权，我国法律规定了不同的交易程序和交易条件，因此，进行股权转让时应当首先明确拟交易的股权是否含有国有、外资等成分。如持股人为国有投资者那么必须履行转让主体向上级主管部门报批等特定法律程序，涉及到国有资产管理部门、产权交易中心等机构的监管；持股的投资者如为外国投资主体，则必须满足外资部门审批的特定条件，股权转让可能涉及到企业性质变更、外商优惠政策的丧失等情形。
二、股权转让合同必备条款要旨
我国合同法规定了合同的一般条款，笔者认为股权转让合同有其特殊性，为了体现最大诚信原则，特别是为了保护受让人的利益，除了合同一般条款外，股权转让合同还应包括下列内容。
1.公司概况
介绍公司注册资本和股东人数及股权结构。声明公司现有的资产及权利，包括房地产等不动产；机器设备、交通工具等动产；公司赖以存续的各种证照，如营业执照、生产许可证、特许经营许可证等；公司拥有的各种商标权、专利权及各种非专利技术。公司的负债情况。转让人应申明公司对上列财产享有完整、合法的产权，并保证在股权交割时该财产权属不变，其价值不会不当减少。
2.股权转让
约定拟转让的股权份额及价款。在此要注意的是付款方式应该约定为分期付款，最后一笔转让款应该在进行完工商变更登记之后给付。交易双方在合同中不宜约定付款到某一比例时受让方取得股东资格，因为股东资格的取得需履行法定手续，另作约定是无效的。股权转让的价款不影响公司的注册资本，无论原股权增值或贬值，其增减额在股权交易中均由原股东在应得价款中承担，公司并不因此变更注册资本。
3.陈述与保证
转让人向受让人保证：转让人合法拥有拟转让的目标股权，并且保证所转让的股权不存在任何权属争议；转让人拟转让的股权不存在法律或协议的转让限制；公司资产和拟转让股权未设置任何抵押或质押，公司未为第三人提供任何担保；公司其他过半数股东同意转让方转让股权，转让人已经告知全体股东股权转让合同的全部内容，全体股东均放弃同等条件下的优先购买权；转让人将拟转让的股权的全部证明文件提交给受让人，并保证文件的真实性和合法性；转让人保证在缔约过程中未因转让人自身行为而给公司造成潜在的损失并需要承担赔偿责任的情况；不存在未了的、针对公司的诉讼或仲裁；公司不存在破产、解散等情形。转让人声明，如果存在上列对受让人不利的情形，由转让人负全部责任，给受让人造成损失的，应当予以赔偿。
受让人向转让人保证：受让人主体上不存在股权交易方面的法律限制，即依法有权作为受让人；按照约定的数额、方式和期限向转让人支付转让价款；受让人用于支付转让价款的资金来源合法4.公司债权债务的概括移转
受让人多数不愿意承担受让股权之前的公司债务，如果双方就此达成共识，那么转让人应在自己的股权比例范围内保证：受让人实际取得公司经营管理权之前的公司的债权、债务和税费全部概括移转给转让人，受让人对自己控制公司之前的公司负债不负清偿责任。转让人承诺其在股权转让前，就公司债权债务移转事宜告知所有债权人和债务人，债权人不同意债务移转的，转让人负责以自己的个人财产予以清偿或以自己的个人财产提供担保。
5.费用负担
受让方将承担支付转让价款的所有银行费用和其他相关费用；与股权转让有关的登记费用由公司承担；因股权的转让而发生的税金，按中国有关法律、法规规定办理，法律没有明确规定的由双方平均负担。
6.登记
双方共同向有关部门提交其要求的股权过户申请材料，并保证各自所提交材料的真实性、完整性、合法性。
三、股权转让合同的效力
1.股权转让合同的生效
合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我国公司法并没有规定股权转让合同必须经过批准、登记方能生效，因此，只要符合合同的一般有效要件，当事人又没有约定其他的生效条件，股权转让合同自签订之时便成立、有效并生效。当事人所约定的生效条件应该是合理的，不应该将合同本身履行后可能出现的结果作为生效条件，否则合同将永远无法生效。例如，当事人以办理完毕工商变更登记手续为股权转让合同生效条件的约定便是无效的，因为工商变更登记是对已经生效的合同的履行行为。最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第九条：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”的规定，以及公司法第七十四条在“转让股权后”再进行相应的变更登记的规定均体现了股权转让合同效力不受工商登记限制的意旨。
2.股东先买权不影响股权转让合同的效力
如果股东在转让其股权时，不按法定程序操作，无视其他股东的先买权，直接与非股东的第三人达成股权转让合同，甚至还办理了股东名册变更登记和工商变更登记，此时，当其他股东主张优先购买权时，股权转让合同效力如何，理论上和实践中存在有效和无效两种主张，笔者赞同有效说，即先买权不影响股权出让人与第三人所订立的股权转让合同的效力。值得注意的是，其他股东主张先买权、确定“同等条件”还必须以股权外部转让合同为必要前提和依据，因此，行使先买权当然不能也不必否定股权转让合同的效力。股东先买权只能阻止股权外部转让合同的履行，使股权转移行为无效，使第三人无法取得股东资格，在股权移转因股东先买权而无效时，第三人仍可依据有效的股权转让合同追究转让人的违约责任。在股权外部转让合同签订后，股东先买权就成为其他股东享有的附条件的形成权，即其他股东可以单方主张以该合同条件受让股权，转让人须受其拘束。
3.股权质押使股权转让合同效力待定
股权设立质押后，质权人对股权价值享有优先受偿权，优先受偿权对股东处分股权构成一定的限制。我国《担保法》及相关司法解释对已出质的有限责任公司的股权能否转让、如何转让没有明确规定，但可参照抵押物转让的有关规定。笔者认为参照适用《担保法司法解释》第六十七条抵押物处分的相关规定可以兼顾各方主体的利益，值得借鉴。根据该条意旨，为了追求经济效益价值最大化，股权出质并不导致股东丧失根本的处分权，但股东处分股权时应当对质权人和受让人负担通知和告知义务，在转让人没有履行通知和告知义务时，股权转让合同并不必然无效，而属于效力待定。善意受让人享有撤销权，如不行使撤销权，则股权转让合同有效，受让人可在代替转让人清偿全部债务之后消灭质权而享有完全股权，其所受到的损失，可以向转让人追偿，受让人还可基于合同约定请求转让人承担违约责任。可见，适用《担保法司法解释》第六十七条的规则，在转让质押股权时认定转让合同效力待定更有利于维护交易安全和保护善意第三人的利益。
四、股权转让合同的履行
1.股权移转
股权转让合同的生效确定了股权交易双方的权利义务，但并不产生股权权属的变更，生效的合同必须通过履行即股权移转，才能使受让人成为公司的股东。股权移转是指转让人将拟转让的股权交付受让人的行为，包括股权权属变更和股权权能移转两方面的内容。(1)股权权属变更。股权权属是否发生变更是判定受让人是否取得股东资格的根本依据，股权权属变更体现在股权权属文件的变更。根据我国《公司法》和《公司登记管理条例》的规定来看，出资证明书、股东名册、公司章程、工商登记四种文件均可以作为权属证明。当上述四种文件发生矛盾和冲突时，笔者认为根据《公司法》第三十三条第二款：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”之规定，股东名册的登记属于设权性登记，是股权移转行为的生效要件，标志着受让人已取得股东资格。根据该条第三款：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经变更登记的，不得对抗第三人”的规定，工商登记是宣示性登记，是受让人取得股东资格的公示行为，是股权移转效力的对抗要件。也就是说，股权转让合同签订后，如果未变更股东名册，则股权移转无效；如果仅进行了股东名册变更，未进行工商变更登记的，那么在股权交易当事人之间、股东之间、股东与公司之间，股权移转有效，对不知情的善意第三人而言，股权转让对其不生效。(2)股权权能移转。股权权能移转是指股东享有的各种权利，包括参与公司管理的公益权和分配公司盈利的自益权等实际地转由受让人行使。如果说权属的变更属于法律上的股权交付，那么，权能的移转就是事实上的股权交付。需要注意的是，股权权能移转必须以股权权属变更为前提条件，没有进行权属变更，即使受让人支付了股权转让款，也参与了公司管理或行使了部分股东权，都不能算完成了的股权转让。
2.风险移转
实践中有的股权转让合同约定，股权转让合同生效和转让人交付出资证明书时股权及公司经营的风险都归于受让人，这一做法忽视了股权转让合同生效与股权移转生效之间的时间差问题。在股权转让合同生效后，公司要召开股东会，修改公司章程，还可能涉及到优先购买权争议和股权质押争议，转让人还可能因为种种原因怠于办理股东变更登记，因此在这段时间里，让受让人承担公司经营风险显然不合适，为了保护受让人利益，风险移转时间应当以变更工商登记时间为准。
参考文献:
[1]殷少平:股权转让合同的效力与履行，载法制日报2002年4月14日
[2]王泽鉴:民法学说与判例研究（一），中国政法大学出版社，1998年版，第507页
股权转让论文篇3
1.1针对计税依据合理性规定的模糊性(计税依据，也称计税标准，或者简称税基，是指根据税法规定所确定的用以计算应纳税额的依据，亦即据以计算应纳税额的基数。计税依据是征税对象在量的方面的具体化。参见张守文：税法原理，[M]，北京：北京大学出版社，2009：48)。在转让股权的情形认定中，有一种是“明显偏低”的情形，法律并没有对何谓“明显”做出确切的规定。
1.2对法条中“正当理由”的模糊性。国税函〔2009〕285号第四条第二款提出了“正当理由”这一概念，但哪些情况属于“正当理由”相关机关并没有做出更加细致的解释，这就造成各地税务机关对该涵义的理解不一样，各地在实际的处理当中也不一样。
2.难以核实计税依据。
在股权转让的程序中，股权变更登记为最后一道环节，自然人股权转让往往事前不主动告知税务部门，税务部门在收到工商部门的股权变更资料办理税务登记时才知晓，因此，个人股权转让具有隐蔽性和价格随意性的特点，如果转让双方签订虚假合同来避税的话，税务部门往往无从查证，执行起来也比较困难。
3.代扣代缴制度存在执行困难。
相关制度虽然规定了股权转让受让方有代扣代缴的义务，当转让方、受让方所在地、被投资公司所在地不一致时，三方税务机关管辖权有待进一步明确，如何具体操作也没有做出明确的规定(《中华人民共和国个人所得税法》第八条规定，个人所得税以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人)，另一方面，扣缴义务人也很难了解到纳税人股权转让部分的计税成本和合理税费。
4.股权转让税收前置条件立法缺位。
根据国家税务总局《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函〔2009〕285号）规定，股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税（扣缴）申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。尽管如此，实务中工商行政管理部门在办理股权变更登记手续时并不以办理股权转让个人所得税完税、免税或不征税手续为前置条件，不办理一闪各手续同样可以变更股权登记。
二、完善我国个人股权转让所得税征收的建议
1.加强与工商行政管理部门的配合。
企业因股权结构变化向工商行政管理部门申请办理股东股权变更手续，涉及个人所得税征收范围的，应当先到企业主管地税机关办理涉税事项企业主管地税机关按规定办理征税（或不征税）手续，涉及征税的开具税收完税凭证，出具意见并加盖公章，企业持该证明到工商登记机关办理变更登记，把取得税务部门签署意见并加盖公章的证明作为办理股东股权变更的前置条件。税务机关密切关注企业的变动情况，及时与工商部门联系，督促企业向主管税务机关报送自然人股权变更情况表，依法纳税，办理变更税务登记。通过这个途径，税务机关就可以在第一时间掌握自然人股权转让信息。
2.提升立法层次，完善立法信息。
目前我国股权转让个人所得税法规停留在规范性文件层面，在总结各地征管实践的基础上，国家税务总局应着手制定具体的征管方法并将其上升为部门规章。在现行公司登记管理条例中可以增加要求提供股权转让协议的规定，以方便基层部门的征收执行。
3.制定合理的计税依据。
主管税务机关可以比照相同或类似条件下同类刚也的企业股权转让价格核定股权转让收入；或者可以参考相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格核定股权转让收入；可以参照每股净资产或纳税人享有的股权比例所对应的净资产份额核定股权转让收入。如果纳税人不认可主管税务机关采取的上述核定方法，应当将相关证据提交给主管税务机关，带认定属实后，再采取另外的合理核定方法。
股权转让论文篇4
一、股东在制定公司章程时，对股东转让股权的问题进行限定
有限责任公司股东在制定公司章程时，一般会对股东转让股权的问题进行规定，这些规定有时与公司法一致，有时相异。其原因有两种，一种是股东故意要求作出这样的制度，主要是考虑到以后的股权转让顺着自己的意思发展；还有一种就是对公司法不太熟悉，不知其间的冲突，是无意造成的。当公司章程与公司法规定不一致时，公司章程中规定的转让条件能否有效，还要看具体的情况，以区别对待。
如果公司章程对股权转让的限制性规定高于公司法规定时的效力，应当被视为有效。这主要是由于公司章程的性质决定的。有关公司章程的性质目前学界还没有统一看法，有契约说、自治规则说，综合说。契约说是指公司章程是由股东或者发起人共同商议协定的，在公司成立后对股东或者发起人具有法律约束力，总的来说具有契约性质；自治规则说是指公司章程不仅对参与制定规则的股东有约束力，对后来加入的以及持反对意见的股东也有约束力；综合说是指既认为公司章程对发起人权利，义务等出资方面的规定具有契约性质，在其他方面又具有自治规则性质。公司章程的性质多采用综合说，对于股东自治规则如果不与公司法发生冲突，应该生效。另外还与有限公司的性质有关。有限公司注重的是股东之间的稳定以及长期合作关系，公司章程规定的股东转让条件高于公司法的规定时，则对于股东之间的稳定性有益。《公司法》第35条第二款规定，即必须经过一定比例（过半数）的股东同意，若公司章程的规定达不到这一比例要求，就违反公司法的强制性规定，则属于无效条款，若达到（包括超过）公司法规定的比例要求，即满足了公司法规定的条件，应属有效。考虑到有限公司的性质问题，《标准化法》第六条规定：“已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。”
如果公司章程对股东转让股权的限制性规定低于公司法规定的效力。公司章程规定，股东向非股东转让股权时，必须经过全体股东三分之一或者更低比例的股东同意，这样的规定应当是无效的。因为《公司法》第35条第二款规定“必须经全体股东过半数同意”属于强制性规范。其中，过半数是最低要求。
如果公司法没有涉及，公司章程对股东转让股权的限制条款效力。对于公司章程中规定的，公司法没有涉及的，公司章程规定股东转让股权要考虑的因素，一些人认为公司章程不该超越公司法的规定，对股东转让股权问题作出限制，股东转让股权是自由的。还有一些人认为公司章程是在不与公司法发生冲突的前提下作出的特别规定，则是可以的；主要是因为，在公司法对股东转让问题已经做了规定，公司章程就不应该再作出高于公司法的规定，但是考虑到我国公司制度实行时间较晚，股东法律意识还不是很强，公司章程在不与法律发生冲突的前提下对股东转让股权的问题作出进一步的明细补充是对的。在市场经济情况下，公司法也要活用，要考虑公司股东的意愿。
二、公司法对股东转让股权的限制
公司法对股东转让股权的限制是有很多理由的。有限责任公司是一种资本的联合，股东人数有上限规定，资本也有封闭性特点，体现出来的有限公司具有“人合”和“资合”的双重性质。有限责任公司具有很强的人合公司性质，股东之间愿意投资成立公司，他们之间往往是有一定的信任因素的，外人很少愿意进入有限责任公司，成为其中的股东。有限公司的人合性质，主要表现在股东向股东以外的人转让出资作出决议时的限制态度。这种限制主要是为了维护股东间的紧密关系。股东之间成立有限公司时，其间的合作不仅仅是资金问题，在一些高新技术公司中，多方合作可能是互补关系，比如，一方具有充实的资金，主要出资，另一方拥有专利或者非专利的高技术，其他方则擅长管理运作等，如此的互补，有利于提高公司的经营，提高公司的效益。这样的公司股东是紧密结合的，任何一方要退出，都会给公司造成很大的损失，所以，对股东转让股权进行限制也是必要的，是有利于公司发展的。
股东转让股权的限制方式主要有过半数股东同意。《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。”根据该法第38条第一款第（十）项规定，股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。因此，股东会的召开是必要的。股东会对股权向非股东转让进行表决，必须通过“全体股东过半数同意”，这里的过半数应该是说股东人数超过一半同意即可以通过表决，实行的是一人一票制而非持股多数决。
三、股东变更登记对股权转让合同的影响
我国《公司登记管理条例》第23条规定，公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。该条例第31条同时规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。我国《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”根据法律规定，股权转让有两个变更登记，但是这两个变更登记与股权转让合同的成立没有联系，也不会发生什么影响。我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。比如中外合资企业的股权转让合同必须经过原批准机关的批准，未经批准的，股权转让合同不发生效力。这里面牵涉到股权变更问题，其实股东未办理变更登记是不影响股权转让合同的效力的，因为股权转让是当事人的一种自治结果，是当事人自己愿意的。而对于变更登记，则主要是对于权利的转移来说的。
总之，有限责任公司的股权转让问题是受到很多限制的，公司法对其有所规定，公司章程根据公司的实际情况，又做了比较细化的补充，很多规定对股东转让股权来说是更高限制。一般情况下，这些限制是为了加紧股东间的关系，是为了让公司向着更有利的方向发展。
【参考文献】
股权转让论文篇5
(三)股权转让价格核实难度大有部分企业在股份转让中，往往存在着双方故意避税的现象，在签订股份转让的合同的时候，经常签订阴阳合同，在签订正常价格股份转让的同时，也会签订一份转让价格较低的股份合同，企业的财务账面上不能充分显示转让的实际价格，仅仅反映了企业股东的转换关系。有的企业将虚假的股份转让合同上报税务机关备案，增大了税务机关的核实工作，此外国家对于明显低价股份转让的行为没有明确的操作办法，仅规定企业在转让股权时，对于转让价格不符合独立交易原则而逃避的税务额数，税务机关有权利按照合理的方式进行调整。因此，如何处理股份转让中低价处理的问题，是税务机关所面临的主要难题。另外，对于自然人股份间的转让，完全是私人间现金的交易操作，或者是通过私人银行卡进行资金转账，因为不通过公司核算，导致税务机关无法及时掌握准确的企业的税务状况。
(四)扣缴义务难以落实按照我国的税法规定，个人股权的转让中，股份转让方有个人所得税的代扣代缴义务，有法律上规定的义务。由于股份转让形式的多样性和复杂性，扣缴税款的转让方式应提供原股份的成本，以便于准确统计扣缴税款金额，但是转让方往往存在着隐瞒不报的情况，利用商业机密和隐私的接口，不提供真实的转让成本，或者提供的股权成本不真实，造成税务机关扣缴税款的金额少，甚至出现不扣缴个人所得税的情况。
(五)税款追缴困难当两个非居民企业之间进行股权转让时，如果双方能积极提供转让信息，并配合相关部门的税款统计工作，就能很好的把各种形式的税款缴纳归库，但是我国并没有设置相关的机构场所，再加上企业负责人的缴税意识淡薄，不能正确粒级税务法律，造成税款追缴的困难。而且，部分非居民企业的纳税意识淡薄，很容易导致转让方不主动的申报，受让方又没有代扣，使得税款追缴工作开展困难。
二、加强股权转让税收管理的建议
针对股权转让中出现的种种问题，本文提出立刻几点加强股权转让税收管理的建议，具体的施行如下：
(一)建立部门间定期交换信息制度首先加强股权转让的变更登记工作，要求企业主动的提交申请变更协议，并在在股份转让30天内完成登记，在提供股权转让协议的同时，要求当事人出示身份证、股东证明等证件，并规定企业或者个人如果发生造假行为，就要承担相应的法律责任。再者，完善股份转让管理制度，制定股份转让所得税征税明细规则和操作流程，明确价格调整方法和转让行为规范。最后，建立股东变动报告档案，当企业股东变动时，要敦促其申请变更税务登记，针对不及时报告的企业，依照相关的法律，降低其纳税信誉外，并依法追缴与补缴税款。
(二)建立部门间定期交换信息制度税务机关要加强和其他部门的交流联系工作，共同建立一套有序的信息交流机制，方便对于企业股权变动的详细信息。税务部门应当和工商局、海关、证监会、商务部等较强联系，定期交换企业信息，同时加强国际间的税收合作工作。针对非居民企业将所持股权转让给国外企业或者个人的情况，税务机关在掌握信息后，及时的深入调查，确认事实，计算应征税款的金额，避免我国税收的损失。
(三)逐户建立股东台账股东台帐能为税务部门提供准确的企业股权信息，方便对于企业股权的监督工作。税务机关应当详细记载企业股东的基本信息，如身份证号码、家庭住址、所持股份、资金投入、投资事件等内容，利用计算机存储建立完善的资料信息库。严密监控股东的股权变动情况，及时发现其股权转让状况，防治税款的流失，此外，要及时核实企业提供资料的准确性，防止股东钻法律的漏洞，对于信息中出现的疑点要及时核实，确保股权转让的相关信息准确无误。
(四)审核股权转让价格的真实性股权转让价格的高低直接关系到税收的金额，所以部分企业股东在转让股权的时候，会采取较低的转让价格应对税务机关的审查，同时会私下签订阴阳合同来逃税漏税，所以税务机关要重点核实股权转让价格的真实性。
1、调查与核实税务机构相关人员应当到股权转让企业进行实地的核查，了解企业股权转让的具体时间、运行程序、转让价格等相关情报，并认真调查其股份转让资料，及时审核其账面资产、运营情况、企业场地的产权、加工工艺的知识产权等，重点核实股权转让中有关资金的运行状况。同时利用国际税收情报合适居民企业与非居民企业或非居民企业之间股权转让的真实性。
2、试行股权转让款经过企业账户支付制度股份转让人与接受人之间经常采用私人转账的方式进行股权转移，这就增加了税务部门的税款追缴，所以在企业设置过渡账户，企业股权转让的资金必须通过过渡账户进行交易，接受方要把资金款项缴存在企业账户中，在有企业转交转让方，这样就可以合适转让的资金去向和金额大小，防止偷逃税款的现象。
3、建立约谈机制利用纳税评估和税务稽查等手段，重点核实股权转让价格的真实性，并认真审核纳税人提交的申报股权转让申请资料，以此判断是否存在着转让价格是否存在较低的现象，是否符合公平独立的交易原则。同时加强个人转让股权与对外投资的税源监管，监控企业的股份变化，针对存在的股份转让中漏水事项，要严格取证，依法查处。
股权转让论文篇6
一、物权变动模式的立法比较
物权变动主要有三种不同立法模式：意思主义、形式主义和折中主义。意思主义，是指不动产抑或动产上的物权仅因当事人的合意而发生，无须进行登记或者交付。该原则为《法国民法典》首创。在意思主义的立法模式之下，当事人的物权变动意思与发生债权的意思合二为一，在形式上没有任何不同。如果当事人想依据一项合意同时完成债权的发生与物权的变动这两种效果时，那么这两种效果就当然发生。理论上并不区分债权行为与物权行为。交付与登记也不是动产物权或不动产物权变动效力发生的要件。形式主义，是指物权因法律行为而发生变动时，不仅需要有当事人物权变动的合意，还要履行登记或者交付这一法定形式，否则物权变动不发生效力。《德国民法典》是采取形式主义的最典型立法例。折中主义也称“交付原则”与“登记原则”，它是指当物权因法律行为而发生变动时，除当事人的合意之外，仅须践行登记或交付的法定形式，就足以发生物权变动的效果。奥地利与瑞士的民法典采取了此种立法例。折中主义立法例的特点在于：（1）并不区分发生债权的意思表示与发生物权变动的意思表示，而是将二者合而为一，此点与意思主义相同。（2）使物权变动的法律行为，除当事人的债权意思表示之外，还需要履行登记或者交付的法定方式。此点又与形式主义相同。[1]
二、我国物权法采取的物权变动模式
依据我国《物权法》第9条第1款和第23条的规定，基于法律行为而设立、变更、转让和消灭不动产物权时，除非法律另有规定，否则只有依法登记，不动产物权变动方才发生效力；未经登记，不发生效力。基于法律行为而设立和转让动产物权时，除非法律另有规定，否则自交付时，动产物权变动方才发生效力；没有交付的，不发生效力。从上述规定可以看出，我国物权法原则上采取了折中模式，即不动产或动产物权因法律行为而发生变动（如设立、转让等）时，物权变动的效果不发生。但是，未经登记或者交付并不影响引发物权变动的法律行为的效力。所以，在义务人不履行交付或者办理登记的义务时，权利人有权要求义务人承担违约责任。我国《物权法》在确立了物权变动以登记或交付作为生效要件的原则的同时，承认了土地承包经营权、地役权、船舶、航空器和机动车等物权的变动以登记作为对抗要件。上述物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。[1]
三、我国公司法采用股东名册登记生效为原则的股权变动模式
现行《公司法》《证券法》及其他涉及股权变动的法律法规，对于股权变动模式，没有如物权法那样明确的规定。因此，对于我国目前股权变动的立法模式，学界认识不一。《公司法》与股权变动相关的规定主要有：第32条第2款①、第32条第3款规定②、第73条③、第130条④、第139条⑤以及第140条⑥。对于上述条文，国内理论有不同的解读。讨论的焦点主要有二：（1）关于有限公司股权转让登记的规定，外部登记即工商变更登记对于股权转让的效力影响。（2）是关于非上市股份公司的股票转让，背书或交付是否是股权变动的生效要件。
有观点认为，公司法对于无记名股票和上市公司股权权利变动应采债权形式主义，只是前者以交付引起权利变动而后者以登记引起权利变动；而对于有限公司股权变动与非上市公司的股权权利变动模式未有明文规定，需要解释。主张应对股权变动进行类型化的规定，对有限公司股权变动采交付主义，对非上市股份公司的非公开发行股权采背书主义，对非上市股份公司的公开发行股权变动采附条件的背书主义。[2]另有观点认为，根据非上市股份有限公司股权变动的特点及相关法律规定，股权转让协议仅仅是一个债权行为，背书应该是股权变动的生效条件，股东名册的变更登记是股权变动的对抗条件。而其中，股权内部登记与股权外部登记产生的法律后果又有细微的差别。[3]总结各种观点，不外乎基于物权变动模式理论和立法实践而导出的三种模式，即意思主义、形式主义和折中主义。同时大多数学者均认为，对于股权变动的有关问题，包括股权变动的生效、登记等，我国现行法律法规的规定都不够明确和完整，因而导致实践中产生大量纠纷，或者缺乏具可操作性的依据，不利于维护交易的安全，也不利于提高效率。
通过梳理我国公司法关于股权变动的立法，本文认为，对于因法律行为引起的股权变动，主要采用股东名册登记作为股权变动生效要件的立法模式。（1）从《公司法》第32条、第73条的规定来看，关于有限责任公司，不论是有关股权新设、还是股权变更，都应记载于股东名册。而股东名册，是股东得以主张行使股东权利的证明文件。由此可知，有限公司股东股权变动以股东名册登记为生效要件。而公司登记机关的登记则具有对抗股东及公司以外的第三人的效力。（2）《公司法》第130条、第139条和第140条，对股份公司的股权，区分了记名股票和无记名股票分别予以规定。记名股票，不论是发行，还是转让，均应将股东（包括股权转让中的受让人）及其相关信息记载于股东名册。对于无记名股票，发行时，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期；转让时，则以股东将该股票交付给受让人即发生转让效力。考察我国目前的股票发行情况，股份公司实际发行的应当均为记名股票，公司均应置备股东名册记载股东相关信息。因此，股权变动主要采用的模式仍然是股东名册登记。可以认为，无记名股票的交付方式属于例外。
对于某些学者认为记名股票的股权变动是以背书转让为生效的观点，笔者以为，（1）“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让”的规定，是规定了股票转让的方式，并不是股权变动的模式。（2）记名股票转让的方式应当包括两种以上，即“背书”以及“法律、行政法规规定的其他方式”。（3）如前所述，股权变动模式，要解决的是股权变动何时发生效力的问题。因转让而产生记名股票的变动的时点应当是“公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册”之时。
在此，笔者认为有必要厘清记名股票的一点认识。在讨论到股权变动模式时，基于公司法关于记名股票的规定，因而学界常常就此讨论记名股票的转让方式，甚而单独提出记名股票是背书转让，有别于不记名股票的交付转让。然而，从笔者的实务经验来看，实践中，目前记名股票转让通常采用的方式可以分为三种：一种是，对于上市公司发行的股票，转让通过证券交易所的交易系统进行，并在证券登记结算机构集中登记。我国《证券法》第160条规定，“证券登记结算机构应当向证券发行人提供证券持有人名册及其有关资料。证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果，确认证券持有人持有证券的事实，提供证券持有人登记资料。”第二种，对于非上市公众公司，公开转让股票在全国中小企业股份转让系统进行，公开转让的非上市公众公司股票在中国证券登记结算公司集中登记存管。⑦第三种，对于既不属于上市公司，又不属于非上市公众公司的股份公司的股票，则大多数是通过场外协议转让完成。综上，背书转让并不属于记名股票常见的转让方式。目前实务中的记名股票转让所采用的方式应当归类为“法律、行政法规规定的其他方式”。由此，很多以背书转让方式为基础讨论我国公司法股权变动立法模式的观点，显然没有抓住问题的主要方面，这种讨论，也就失去了其价值和意义。
四、结论
综合上述对我国现行法的考察，笔者认为，不论是有限公司，还是股份公司，不论是股权的取得，还是变更或消灭，均是以股东名册登记为变动的生效要件，以公司登记机关的登记为对抗要件。可以认为，我国公司法和证券法，对于股权变动实际采用了与物权法类似的立法模式，即折中主义。当然，公司法也规定了某些例外，如无记名股票以交付为生效要件。但具体到不同类型的公司或股票，登记的具体方式和要求，又有所不同。这就涉及公司变动登记制度问题。对于我国现行法采用股东名册登记的立法模式，笔者认为符合我国一贯的立法习惯，并且在法律实务中已经被大家认可而且形成了比较统一的认识，并不需要做大的改变。而且在实际的股权变动中，为确保交易的安全和权利无瑕疵，绝大多数当事人会选择不仅在股东名册上登记，而且还会去公司登记机关办理相关登记。需要指出的是，不是所有的因法律行为引起的股权变动均是以股东名册登记为变动的生效要件。某些特殊的股权变动，例如，外商投资企业的股权变动，是以外商投资主管部门的批准为变动的生效要件。自该主管部门批准相关的股权变动的协议和章程之时，即发生股权变动的效力。此为股权变动登记生效立法模式之例外。
注释：①《公司法》第32条第2款规定，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”
②《公司法》第32条第3款规定，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
③《公司法》第73条规定，“依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。”
④《公司法》第130条，公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所、各股东所持股份数、各股东所持股票的编号、各股东取得股份的日期等事项。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。
⑤《公司法》第139条规定，“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”
⑥《公司法》第140条规定，“无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”
⑦《非上市公众公司监督管理办法》第4条：“公众公司公开转让股票应当在全国中小企业股份转让系统进行，公开转让的公众公司股票应当在中国证券登记结算公司集中登记存管”。
参考文献：
[1] 王利明，杨立新，王轶，程啸.民法学（第三版）[M].法律出版社，
2011：257-260.
[2] 朱庆.股权变动模式的再梳理[J].法学杂志，2009（12）：127.
[3] 彭晓娟，魏纪林.论非上市股份有限公司的股权变动[J].武汉理工大
股权转让论文篇7
一、股东向第三人转让股权的特殊限制规则
1．其余股东的同意权与否决权。1993年《公司法》第35条第2款规定了股东向第三人转让股权的前置程序：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让”。该法第38条又规定有限责任公司股东会的职权之一是“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。股东向第三人转让股权以股东会集中决策为前提。从正面看，其余股东对股东向外转让股权享有同意权；从反面看，同意权也是否决权。在股东迫切需要出让股权时，一些股东会拒绝或怠于召集股东会，致使股东迟迟不能获得股东会是否同意股东转让的意思表示。实践操作中，出卖股权的股东为启动股东会召集程序，不得不通过耗时费力的诉讼程序才能获得救济。
股东向第三人转让股权时，不需履行股东会决议程序，只需书面征求其他股东的意见即可，绕开了股东会召开难这一问题。新《公司法》第38条删除了股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的条款，股东会享有的集中统一决策权由此转变为股东个别同意权。新《公司法》第72条第2款建立了出让股东向其他股东个别发函征求意见的制度，以及其他股东默示同意的推定制度：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。
2．其他股东的优先购买权。为维系有限责任公司股东间的人合性，即投资人有选择投资对象、确定目标公司股东成员的权力。1993年《公司法》第35条第2款规定了老股东的优先购买权：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。该规定的疏漏之处在于：如果股东甲向第三人转让股权时，其他股东竞相主张行使优先购买权，都反对股东甲向第三人转让股权，股东甲究竟应将其股权转让给谁。新《公司法》第72条第3款明确优先购买权的行使办法：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成时，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。
二、股东优先购买权的“同等条件”
(一)何谓“同等条件”
其他股东优先购买权“在同等条件下”有效。倘若交易条件不同，老股东不得主张此权。如何认定“同等条件”在实务中是十分复杂而细化的工作，既包括同等价格条件，也包括价格因素外的其他对价。“同等条件”在现实具体操作中会表现出多种显性或隐形的差异，以上指标不论在现实商谈还是法院或仲裁机构的裁判中都应予以重点对比和参照的透明指标。
(二)“同等条件”的强制性与意思自治的协调
反对股东可否将第三人的报价置于一旁，另行与出让股东确定价格，亦即在确定了“同等条件”后，还是否尊重双方的意思自治。倘若出让股东与老股东达成协议，根据契约自由精神，出让股东可与反对股东另行协商更高或更低的价格，自不必受股东优先购买权的限制；倘若无法达成协议，出让股东有权要求反对股东以第三人提供的对价购买股权。
(三)优先购买权适用情形的狭义论
有学者认为，股东优先购买权适用于股权赠与的场合。理由：从文义解释看，新《公司法》第72条第2款规定的“股东向股东以外的人转让股权”中的“转让”二字，没有明文排除无偿转让，应当解释为包括有偿和无偿转让。反对股东行使优先购买权既有助于维持股东间的人合性，也未必伤害受赠人利益，赠与股东获得反对股东的等额对价后，可将对价转手赠与受赠人。无论有限责任公司还是股份有限公司的股权转让都是指股权在市场经济条件下的权利主体的变更，不论该种转让行为的原因行为之所在。广义的股权转让则包括买卖、赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。新《公司法》第72条旨在规制股东的任意向第三人转让的买卖行为，应采狭义解释仅指买卖转让行为，排除赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。
三、侵害老股东优先购买权的股权转让合同的效力
(一)两种观点的争鸣
一种意见认为：股权自由转让原则是现代公司制度的核心，现代公司的生命力就在于公司资本的自由流动。各国公司法都无一例外地明确宣示股东享有转让股权的权利和自由，只在例外的情况下对股权转让作出限制。侵犯股东优先购买权并不必然导致股权转让合同无效。另一种意见认为，从保护有限责任公司股东权利，尤其是从保护中小股东权利的角度出发，应认定股权转让合同无效。结合合同法具体理由概括分析如下：
首先，《合同法》第52条第(5)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。法律规范分为任意性法规和强行性法规两种，强行性规范又分为强制性规定和禁止性规定。《公司法》第72条“有限责任公司股东对外转让股权，应当经其他股东过半数同意”。按照学者的通说，法条中的“应当”，意即“必须”，是一种强制性规定。从判断效力规范的两个标准来看，符合第二个标准。其次，在现行法律框架下，将未经其他股东同意的股权转让合同认定为可撤销合同或效力待定的合同缺乏法律依据。最后，无论公司还是股东个人、以及受让人，基于无效股权转让合同所遭受的损失，可以通过损害赔偿损失的办法弥补将此类合同认定为无效合同的不足。
上述观点，第一种固守股权转让的绝对自由，未充分考虑有限责任公司与股份公司在股权转让问题上的不同要求，也未论述到效力的最终结论上；第二种偏执于股东权利的保护，忽略了公司资本利益，将其他股东的利益与社会公共利益简单等同、不周延的反证法、将损害赔偿救济与定性直接混同，难免有偏颇之处。
(二)股东优先购买权的法律效力的实证性分析
股权转让论文篇8
为保证股东投资目的的实现和公司本身的存续，在公司盈余分配环节中，我们将权利分为盈余分配请求权，以及由盈余分配请求权进一步产生的股利分配给付请求权。
一、盈余分配请求权
盈余分配请求权是股东主张按其实际出资或者所持股份比例分配公司提取法定公积金后的盈余，这是股权的重要内容之一，是基于股东的地位和资格而取得的权利，是股东最重要、最核心的权利。这种权利是与股东身份直接关联的，也随着股东身份的丧失而消亡。因此，当股东全部转让其在公司内持有的股权后，其股东资格丧失，股利分配请求权也随着丧失，当然无权再主张分配利润——不论是转让后公司的盈余还是转让前的盈余。
因此，此种权利是一种请求公司盈余分配的期待权利，是将来取得与实现公司盈余分配可能性的权利，即是说盈余分配的权利还尚未发生，而只是权利的取得进入了完成的过程，使得当事人已有所期待。
所以，作为以股权作为分配依据的盈余分配请求权并非一个完全独立的权利，它在通向“完成形态”——既得权利期间中，依附于股权，与股权密不可分，随着股权的转让而转让、消灭而消灭。
二、股利分配给付请求权
我国公司法规定，公司利润分配方案和弥补亏损方案由董事会制定，股东会决定。所以，在股东会表决通过股利分配方案后，股东才开始享有股利分配给付请求权。此时，这种权利已不再是盈余分配请求权那样的期待权，而是与之完全相反的性质为债权请求权的权利。由此可见，在股东会通过决议后，股东得以其股权，依据决议主张相应的利润分配，这是一种既得权，是权利人已经取得且可以实现的权利。它独立于所持有的股份，股权的转让或消灭并不必然使之有同样的命运。
三、已转让股权当事人的股利分配权
综上所述，盈余分配请求权是根据股东资格而产生，具有人身性。不论最终股东会是否通过分配股利，都不影响该权利的行使。但若股东会不通过决议，则股利分配给付请求权会受到组却，此时股利分配请求权仅仅是一种不确定的期待权。所以，只有持股股东有盈余分配请求权。而股利给付请求权则要视情况而认定。
（一）股东会决议通过前转让股份
持股股东享有盈余分配请求权，在股东会通过分配方案之前，当事人转让股权，其盈余分配请求权与依盈余分配请求权而生的股利分配给付请求权一并随股权的转让让渡给了受让人。转让后的两个权利从转让时起由受让人行使。
（二）股东会决议通过后转让股份
股东会决议通过后，期待权——盈余分配请求权已然转化成为股利分配请求权。此时，当事人行使转让权，则股利分配请求权的转移则分为两种情况。
第一，转让之前股利分配请求权的行使。孳息是指由原物所产生的额外收益。我国对孳息归属上采取的是母物主义，即一般情况下孳息的取得归属于所有权人。作为法定孳息种类之一的股利当然归属于所有权人。所以，在转让股权前产生的股利理应由转让人继承。受让人物权主张此期间的股利。
第二，转让后股利分配给付请求权的行使。由第一所述，此时受让人为股权的所有人，此时，转让人对转让行为以后的股利当然失去了行使资格，只有受让人对此期间的股利有权主张。
综上所述，转让股利的行使不可一概而论，而应分清情况、厘清权利阶段而分别看待。如果股权转让前股东会已经决定分配利润，则转让股东虽然已经丧失股东资格，但仍然可以转让前的股利要求公司给付。
参考文献：
[1]王保树，崔勤之著.中国公司法原理[M].社会科学文献出版社， 2006.
股权转让论文篇9
一、有限责任公司股东对外转让股权的程序性规定
《公司法》有关有限责任公司股东对外转让股权的程序性规定主要有两条，即第72条和第74条。《公司法》第72条的规定为：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
《公司法》第74条的规定为：“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”
根据以上规定，有限责任公司股东对外转让股权的程序主要有：取得本公司过半数股东的同意；尊重本公司其他股东同等条件下的优先购买权；遵守公司章程；依法履行法定的批准、登记手续；修改股东名册；修改公司章程；变更工商登记；注销原股东的出资证明书，向新股东签发新的出资证明书。其中，前四个程序可以界定为有限责任公司股东对外转让股权的前置性程序，后四个程序可以界定为有限责任公司股东对外转让股权的后置性程序；两种程序的性质不一样，对股权转让合同的效力的影响也不一样。
二、前置性程序对有限责任公司股权对外转让合同效力的影响
（一）前置性程序之一：取得其他股东过半数同意
关于此前置性程序对有限责任公司对外转让股权合同效力的影响，理论界主要有五种观点。第一种观点认为股权对外转让合同一般从成立时生效，不受其他股东是否同意的影响。第二种观点认为是否取得其他股东过半数同意是股权对外转让合同的生效要件。第三种观点认为股东向股东以外的人转让股权，若未经过其他股东过半数同意，应当无效。第四种观点认为未经其他股东过半数同意的股权转让合同应当为相对无效；而非当然无效，类似于效力待定合同。第五种观点认为股东对外转让股权，如果没有经其他股东过半数同意，并不影响股东转让股权的权利，属于可撤销的合同。本文认为，对于该问题应当适用《民法通则》、《合同法》、《公司法》的有关规定进行综合判断。合同存在多种效力， 股权对外转让合同也存在多种效力，包括：有效、无效、可变更或可撤销、效力待定。
《公司法》第72条使用了“应当”二字，说明该条属于义务性规范，“义务性规范具有强制性，社会关系主体必须遵守义务性规范，人们的行为必须和法律的要求相一致，否则就须承担否定性法律后果。”表面看来，有限责任公司股东未取得其他股东过半数同意对外转让股权符合《合同法》第52条之“违反法律、行政法规的强制性规定的合同”，当属无效的合同，其实不然。《合同法》第52条所称的“强制性规定”指的是“效力性强制性规定”，“是指订立的合同，其形式、内容、目的中任何一项违反了法律、行政法规的强制性规定或者禁止性规定。”《公司法》第72条规定的“应当取得其他股东过半数同意”是程序性规定，不是合同的形式、内容、目的的规定，因此，一般情况下，未取得其他股东过半数同意对外转让股权合同不属无效的合同。当然也不符合合同法之效力待定合同、可变更或可撤销合同的原理和规定。因此，有限责任公司股权对外转让合同只要符合民事法律行为有效的条件（行为人具有相应的民事行为能力；行为人意思表示真实；不违反法律的强制性规定和社会公共利益），当属有效的合同。本文赞同第一种观点，股权转让合同原则上从成立时生效，不受其他股东是否同意的影响。
但是，有限责任公司兼有资合和人合的特点，特别强调股东之间的相互信任，对股东往往有特别的要求。外人加入公司可能动摇股东之间的相互信任，引起原有股东和新加入股东的磨合和冲突，对公司的运营造成不利的影响。考虑有限责任公司的人合性质，为维护公司原有股东的利益和保持公司的正常运营，“《公司法》应明确确立类似于合同保全制度的公司人合性保全制度，赋予公司和其他股东对这类合同的撤销权。”
（二）前置性程序之二：尊重本公司其他股东同等条件下的优先购买权
此程序对有限责任公司股权对外转让合同效力的影响，理论界素有不受影响说、合同无效说、可变更或可撤销说等观点。众多学说观点在此不在赘述。
实践中，有限责任公司股东对外转让股权时，不尊重其他股东优先购买权的情形比较普遍，也是产生股权转让纠纷的重要原因。不尊重其他股东优先购买权的表现主要有：在对外转让股权时，未告知其他股东股权转让事宜；在对外转让股权时，未经其他股东过半数同意；在对外转让股权时，未向其他股东如实告知有关转让事宜等。
根据《公司法》的规定，有限责任公司股东对外转让股权，取得本公司其他股东的过半数同意，是必须履行的法定程序。股东在对外转让股权时未告知或未如实告知其他股东股权转让的事项，造成了对其他股东优先购买权的侵害。但鉴于股东对外转让股权的事实已定， 其他股东是否有意向购买该股权并不确定，优先购买权受到侵害的股东是否真正的行使该权利也不确定，为维护交易秩序，将此类股权转让合同界定为可变更、可撤销合同较为妥当。
享有优先购买权的股东可以自己的优先购买权受到侵害为由请求人民法院撤销该合同。股权对外转让合同被人民法院依法撤销后，将产生无效合同的法律后果，如返还已经交付的购买股权的资金等。为公司的稳定运行起见，，须将该撤销权的行使期限进行限定，可参照《合同法》的规定，将此期间界定为1 年， 自受让方的名字或名称被记载于公司股东名册之日起算。其他股东在提起撤销权诉讼时，能否一并提起行使优先购买权的诉讼请求，学者们也有不同的观点，本文认为，其他股东提起撤销之诉时， 可一并提出行使优先购买权的诉讼请求。
（三）前置性程序之三：遵守公司章程
公司章程是股东共同制定的有关公司组织与活动的基本规则。对于公司章程的性质，理论界存在不同的看法，日本、韩国、台湾地区等大陆法系将其视为公司内部的自治法规，而英国、美国等英美法系国家则多的将其视为股东之间的合同。但无论将其定位为自治法规还是商事合同，有一点是共同的：公司章程具有很强的自治性色彩。
有限责任公司允许公司章程对股东对外转让其股权作出另外规定。公司章程的另外规定主要有两种：一是公司章程规定的转让程序较《公司法》第72条宽松，比如，有的公司章程规定：本公司的股东对外转让股权时，其他股东不得主张行使优先购买权等；此种规定可以视为其他股东权利的预先放弃，该规定有效，拟转让股权的受让方可直接通过股权转让合同取得股权；二是公司章程规定的转让程序较《公司法》第72条更为严格，比如，有的公司章程规定：未经全体股东一致同意不得转让股权；股权转让必须经过某大股东同意；或经董事长、董事会的同意，或经公司股东会三分之二以上有表决权的股东同意等等，应认定该公司章程的规定有效。如果有限责任公司股东违反章程的限制性规定与他人签订股权转让合同的，该合同无效。
（四）前置性程序之四：履行法律、行政法规规定的批准、登记手续
批准登记手续与合同的效力之间的关系比较复杂。有的合同需要履行规定的批准登记后方可成立；有的合同需要履行规定的批准登记手续后方可生效；有的合同需要履行规定的批准登记手续后方可有效；有的合同需要履行规定的批准登记手续，但批准登记手续跟合同的成立、生效、有效没有关系。纵观《公司法》及其司法解释，并未有规定股权转让合同需要经国家批准登记方可有效或生效。因此，对于不涉及国家利益、社会公共利益的股权转让合同，无需履行批准登记手续，但对于涉及国家利益、社会公共利益的股权转让合同，应履行此程序。
三、后置性行程序对有限责任公司股权对外转让合同效力的影响
（一）后置性程序之一：变更工商登记
按工商登记的效能为标准，可以将工商登记分为设权性登记与宣示性登记。设权性登记的效能是创设权利，未经工商登记，权利不得生成；宣示性登记的效能在于宣示已经存在的权利，这种登记产生对抗效能，不经登记不能对抗善意第三人。
按公司法的理论，股权的工商变更登记应属宣示性登记。公司的股东信息属于法定的登记信息，能否向公司以外的人主张股东身份，取决于在公司登记机关能否查询到该股东的相应信息；因此，只要符合法定转让条件，受让方即可取得转让股东的既有股权，成为公司实质意义上的股东，至于受让股东的股权能否行使，能否向公司以外的人主张，则取决于是否对该次股权转让事项进行了变更登记。
（二）后置性程序之二、之三、之四：修改股东名册；修改公司章程；注销原出资证明书、签发新出资证明书
《公司法》第74条规定：“公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”因此，此三项后置性程序是《公司法》赋予公司的义务。公司是否履行此三项义务对股权转让合同的效力没有影响。
参考文献：
[1]奚晓明.中国民商审判（第1卷）[M].北京：人民法院出版社，2002.
[2]邹海林.股东向股东以外的人转让出资行为辨析[N].人民法院报，2003-06-20（理论专版）.
[3]虞政平.股权转让协议的效力审查[J].法律适用，2003（09）.
[4]王欣新，赵芬萍.三论有限责任公司股权转让中的法律问题[N].人民法院报，2003-05-09.
[5]卢运辉，彭志刚.经济法[M].北京：中国发展出版社，2011（01）.
股权转让论文篇10
一、股东向第三人转让股权的特殊限制规则
1．其余股东的同意权与否决权。1993年《公司法》第35条第2款规定了股东向第三人转让股权的前置程序：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让”。该法第38条又规定有限责任公司股东会的职权之一是“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。股东向第三人转让股权以股东会集中决策为前提。从正面看，其余股东对股东向外转让股权享有同意权；从反面看，同意权也是否决权。在股东迫切需要出让股权时，一些股东会拒绝或怠于召集股东会，致使股东迟迟不能获得股东会是否同意股东转让的意思表示。实践操作中，出卖股权的股东为启动股东会召集程序，不得不通过耗时费力的诉讼程序才能获得救济。
股东向第三人转让股权时，不需履行股东会决议程序，只需书面征求其他股东的意见即可，绕开了股东会召开难这一问题。新《公司法》第38条删除了股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的条款，股东会享有的集中统一决策权由此转变为股东个别同意权。新《公司法》第72条第2款建立了出让股东向其他股东个别发函征求意见的制度，以及其他股东默示同意的推定制度：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。
2．其他股东的优先购买权。为维系有限责任公司股东间的人合性，即投资人有选择投资对象、确定目标公司股东成员的权力。1993年《公司法》第35条第2款规定了老股东的优先购买权：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。该规定的疏漏之处在于：如果股东甲向第三人转让股权时，其他股东竞相主张行使优先购买权，都反对股东甲向第三人转让股权，股东甲究竟应将其股权转让给谁。新《公司法》第72条第3款明确优先购买权的行使办法：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成时，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。
二、股东优先购买权的“同等条件”
(一)何谓“同等条件”
其他股东优先购买权“在同等条件下”有效。倘若交易条件不同，老股东不得主张此权。如何认定“同等条件”在实务中是十分复杂而细化的工作，既包括同等价格条件，也包括价格因素外的其他对价。“同等条件”在现实具体操作中会表现出多种显性或隐形的差异，以上指标不论在现实商谈还是法院或仲裁机构的裁判中都应予以重点对比和参照的透明指标。
(二)“同等条件”的强制性与意思自治的协调
反对股东可否将第三人的报价置于一旁，另行与出让股东确定价格，亦即在确定了“同等条件”后，还是否尊重双方的意思自治。倘若出让股东与老股东达成协议，根据契约自由精神，出让股东可与反对股东另行协商更高或更低的价格，自不必受股东优先购买权的限制；倘若无法达成协议，出让股东有权要求反对股东以第三人提供的对价购买股权。
(三)优先购买权适用情形的狭义论
有学者认为，股东优先购买权适用于股权赠与的场合。理由：从文义解释看，新《公司法》第72条第2款规定的“股东向股东以外的人转让股权”中的“转让”二字，没有明文排除无偿转让，应当解释为包括有偿和无偿转让。反对股东行使优先购买权既有助于维持股东间的人合性，也未必伤害受赠人利益，赠与股东获得反对股东的等额对价后，可将对价转手赠与受赠人。
无论有限责任公司还是股份有限公司的股权转让都是指股权在市场经济条件下的权利主体的变更，不论该种转让行为的原因行为之所在。广义的股权转让则包括买卖、赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。新《公司法》第72条旨在规制股东的任意向第三人转让的买卖行为，应采狭义解释仅指买卖转让行为，排除赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。
股权转让论文篇11
关键词 ：有限责任公司；股权转让；优先购买权
中图分类号：D922.29
文献标识码：A文章编号：1673-2596（2015）03-0075-02
有限责任公司股东股权转让是指将其与公司的权利义务概括转让给受让人。股东股权的转让会导致股东之间、股东与公司之间权利义务的改变，从而影响其他股东的利益和公司的整体利益[1]。同时，基于有限责任公司的人合性特点，确保公司内部的稳定以及相互信任，我国公司法对股权对外转让设置了一定的限制。其中《公司法》第七十一条中所提及的优先购买权条款是股权转让限制制度中的实质性规则。从立法角度上看，其对于保护中小股东利益、维护公司内部的信赖关系具有积极意义，但是在司法实际中，由于七十一条的规定模糊不清，有关“优先权的行使”、“同等条件”等内容依旧是争议不断，成为有限责任公司股权转让纠纷中最突出的问题。本文借由一则简单的案例，窥探公司股权转让过程中的若干问题，希望为司法实务提供指导。案例如下：A、B、C分别持有鑫辉有限责任公司51%、23%、26%股份，某日A作为大股东希望向某甲转让公司51%股份。问题：
1.B、C均主张行使优先购买权，但只选择购买28%、25%的股份，他们的主张是否应当得到支持？
2.其他股东行使优先购买权时，某甲可否跳价，以更高的价格购入公司股份？
3.A以明显高于市价的价格向某甲转移公司股份，事后将多出的价格部分通过其他秘密手段移转给某甲，从而规避其他股东优先权的行使，此种做法是否可行？
4.A对购买股份者设定特定身份要求，例如身高、外貌、学历等，是否可行？
一、关于股东优先权的部分行使问题
单从《公司法》七十一条以及相关的司法解释看，法律对于优先权的部分行使并没有具体的规定。原则上，部分行使优先权是不可以的，它过分抑制了股东转让股权的自由，不利于公司股权的顺利转让。此外，从某种程度上说，优先权的部分行使，也突破了公司法关于同等条件的规定。
1.部分行使有损转让股东的实际利益，股东转让的股份中可能蕴含着控制权的附加价值，在大股东转让股份时尤其明显，其对外转让的条件包含着因其控制地位而体现为股权收益和控制权总和的总体价值。实践中，大股东每股价值，因为控制权的存在而大于小股东的每股价值。如何保护股东出售控制权的溢价利益，是优先权部分行使中必须考虑的问题。如果具有优先权的两个股东能够对这部分利益做出弥补，则有助于兼顾股东转让自由和公司内部信任关系等问题，不过一般比较困难。
2.从权利行使目的角度分析股权转让，股东权可分为自益权和共益权。所谓自益权，是指股东以从公司获得经济利益为目的的权利，易言之，是股东为维护自己的利益而行使的权利。自益权主要和财产利益相关，共益权则主要与治理利益有关。在公司股权转让的过程中，大股东倾向于让渡出自己的共益权，而最大限度地变现自益权，这种自由应该得到保障，优先权的部分行使，会导致部分股权无人接收，变向抑制了股东转让股权的自由。
3.其他股东主张对部分股权优先购买的，不应视为同等条件，因为股权转让的标的是一个整体，如果分割开来，就破坏了交易的同一性，就会形成几个交易，而且这种转变的分割改变了转让人和受让人约定的条件，必然引起双方就合同内容的重新协商，导致合同内容的根本变动。而优先购买权的行使前提条件是“同等条件”，虽然理论界对于“同等条件”的具体标准尚有争议，但对于标的价格、数量相等这两个基本要求都持认可意见。数量上的不等，无法满足“同等条件”的前提[2]。
综上所述，虽然公司法对优先权的部分行使，未作禁止性规定，但从法律条文的理解以及立法原意角度，优先权的部分行使应当是不成立的。该种做法不仅突破同等条件的限定，而且极有可能使想退出的股东陷于尴尬境地，由此引发公司治理僵局，甚至解散清算结果，对于公司本身的维持、市场整体的稳定都十分不利。
二、第三人是否可以“跳价”问题
1.在股东行使优先权时，第三人表示愿意支付更高的价款，作为回应，优先购买权人也可能愿意支付更高的价款，如此竞争持续多轮，直至一方偃旗息鼓[3]。此种做法看似合理，实质上与股东优先权的形成权性质冲突。一旦优先权人行使优先购买权，就在其与出让人之间形成以“同等条件”为内容的确定内容的股权转让合同关系，根本不应该出现所谓的角逐过程，因为这种角逐是以出让人的违约行为为前提的。“一锤定音”并未损害出让人的利益，“同等条件”是出让人与第三人自愿确定的，反映了出让人对于股权转让的利益期待，优先购买权的行使并没有使这种期待落空，出让人没有理由在权利人行使优先权的过程中获得超过原来期待的额外利益。
2.从商法的基本精神上，这种行为也不应当被认可，商事交易存在风险，每个人对于自己的行为应当自担责任与风险，通过不断叫价的方式试出其他股东的底牌，对于其他股东是极端不公平的，损害了他们的合法权益。此外即使通过此种方式达成股权转让，也会让股东之间产生隔阂，不利于维护内部的稳定以及公司的整体利益。值得借鉴的做法是，为了发现股权的市场价值，可以允许竞价的方式，采取拍卖场所竞拍，平衡保护第三人和其他股东的利益。
简言之，第三人是否有权“跳价”问题的核心，在于第三人、出让人与优先购买权人的利益权衡。第三人作为市场参与者，其自由选择、参与竞争的机会应予以保护，但是第三人面对的是一个开放的市场，特定交易中交易机会并无特别保护的必要。相比较而言，其他股东的权益更值得保护。无论是从优先权设置的目的以及其性质考虑，还是从商事公平角度看，“一锤定音”的交易更符合双方的利益。
三、关于虚构股权转让合同标的价格问题（回传交易）
此种做法，从某种角度上可以视为对股东优先购买权的侵犯，主要是指因转让股东与非股东第三人单独或者共谋行为致使其他股东无法行使或非自愿放弃股东优先购买权的情形。例如：与非股东第三人订立的股权转让合同的价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的合同条件。理论上，针对不同的侵犯结果，认为可以区别处理：
1.当股权对外转让协议已签订但尚未履行时，生效但陷入嗣后履行不能。
2.当股权对外转让合同不仅签订而且履行完毕，此时股权转让合同可界定为可撤销合同，最高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第26条针对股权对外转让中，其他股东的同意权受侵害的情况，规定其他股东可以请求人民法院撤销该合同。
3.股权转让不仅已履行完毕而且公司股东名册已做变更登记且经过一段期间（1年）从维护交易安全、稳定社会关系和秩序，保护公司债权人利益的原则出发，予以认可。
不过在司法实践中，往往面临举证难、取证难等问题，第三人往往可以以个人对于公司市场前景的预期、个人情感等因素解释股权转让的高价，所以在缺乏有效证据的情况下，法院一般也只好认可这种交易，未来解决此类问题的关键，在于加强公司往来账户的监管、建立个人经济数据库等，通过分析个人、公司的资金往来规避这种回传交易。
四、对于购买股份者设定特定的要求
股权转让作为一项交易，包含了系列交易的要素。每一项要素都可能构成交易的一个条件，如果是这样理解的话，那么转让人与受让人就很容易通过设定特定条件，来排除其他股东优先权的适用[4]。例如：身高、外貌几何等身份性的特征，是无法通过后天的努力来达到的。很明显这种条件的约定，明显规避其他股东的优先购买权，所以不应当被认可。此外关于特定条件要求问题，其实质涉及到的是关于对于“同等条件”的理解。
在其他股东行使优先购买权时，所谓同等条件应当采用“相对同等说”，只要优先购买权人提供的实施条件不比第三人的条件对于出卖人更为不利，则应认为符合同等条件的要求，即优先购买权人购买的条件与其他买受人条件大致相同即可。上海市高级人民法院曾下发《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》。《意见》对同等条件进行了界定，是指出让股东与股东以外的第三人之间合同确定的主要转让条件。出让股东与受让人约定的投资、业务合作、债务承担等条件，应认定为主要条件[5]。所以对于购买股份者设定条件，应当和投资、业务等相关，其他股东通过后天的努力也可以达到。
对于购买者的限定，在于规避公司法七十一条对“同等条件”的规定，从兼顾出让人与其他股东利益的角度出发，应采“相对同等”。首先，同等应当限于股权转让价款、数量、支付方式等；其次，所设定的条件应该是非人身性，限于交易需要。
股权转让制度作为我国有限责任公司法律体系的重要组成部分，我国现有的公司却未能涵盖股权转让的方方面面，存在很大的局限。然而2013年的公司法修改，未对上述不足加以弥补，笔者表示很遗憾。关于优先购买权的部分行使问题，学界虽有争论，但是否定观点逐渐成为主流；关于“跳价”问题，虽有保护第三人平等交易权的考虑，但是相较而言，人合性公司下股东之间的信任与公司的稳定更值得保护；关于“回传交易”问题，其实质是对优先购买权的侵犯，立法以及司法上，应当提供受害股东多渠道的救济途径；关于购买者的限定，只要不阻碍相对同等的实现，应予认可。
通过案例分析，可以清晰地发现，大部分问题还是可以得到解决的。虽然立法设计上存在不足，但是当下，借由司法解释以及判例，还是可以将学界已有结论固定下来，从而实现定纷止争的目的，规范有限责任公司的股权转让。
参考文献：
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〔2〕宋一萍.浅析股东优先购买权之部分行使[J].法制博览,2013（7）.
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股权转让论文篇12
股东向第三人转让股权时，不需履行股东会决议程序，只需书面征求其他股东的意见即可，绕开了股东会召开难这一问题。新《公司法》第38条删除了股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”的条款，股东会享有的集中统一决策权由此转变为股东个别同意权。新《公司法》第72条第2款建立了出让股东向其他股东个别发函征求意见的制度，以及其他股东默示同意的推定制度：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。
2．其他股东的优先购买权。为维系有限责任公司股东间的人合性，即投资人有选择投资对象、确定目标公司股东成员的权力。1993年《公司法》第35条第2款规定了老股东的优先购买权：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。该规定的疏漏之处在于：如果股东甲向第三人转让股权时，其他股东竞相主张行使优先购买权，都反对股东甲向第三人转让股权，股东甲究竟应将其股权转让给谁。新《公司法》第72条第3款明确优先购买权的行使办法：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成时，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。
二、股东优先购买权的“同等条件”
(一)何谓“同等条件”
其他股东优先购买权“在同等条件下”有效。倘若交易条件不同，老股东不得主张此权。如何认定“同等条件”在实务中是十分复杂而细化的工作，既包括同等价格条件，也包括价格因素外的其他对价。“同等条件”在现实具体操作中会表现出多种显性或隐形的差异，以上指标不论在现实商谈还是法院或仲裁机构的裁判中都应予以重点对比和参照的透明指标。
(二)“同等条件”的强制性与意思自治的协调
反对股东可否将第三人的报价置于一旁，另行与出让股东确定价格，亦即在确定了“同等条件”后，还是否尊重双方的意思自治。倘若出让股东与老股东达成协议，根据契约自由精神，出让股东可与反对股东另行协商更高或更低的价格，自不必受股东优先购买权的限制；倘若无法达成协议，出让股东有权要求反对股东以第三人提供的对价购买股权。
(三)优先购买权适用情形的狭义论
有学者认为，股东优先购买权适用于股权赠与的场合。理由：从文义解释看，新《公司法》第72条第2款规定的“股东向股东以外的人转让股权”中的“转让”二字，没有明文排除无偿转让，应当解释为包括有偿和无偿转让。反对股东行使优先购买权既有助于维持股东间的人合性，也未必伤害受赠人利益，赠与股东获得反对股东的等额对价后，可将对价转手赠与受赠人。
无论有限责任公司还是股份有限公司的股权转让都是指股权在市场经济条件下的权利主体的变更，不论该种转让行为的原因行为之所在。广义的股权转让则包括买卖、赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。新《公司法》第72条旨在规制股东的任意向第三人转让的买卖行为，应采狭义解释仅指买卖转让行为，排除赠与、继承、夫妻离婚分割共同财产、法院强制执行以及互易等特殊情形。
三、侵害老股东优先购买权的股权转让合同的效力
(一)两种观点的争鸣
一种意见认为：股权自由转让原则是现代公司制度的核心，现代公司的生命力就在于公司资本的自由流动。各国公司法都无一例外地明确宣示股东享有转让股权的权利和自由，只在例外的情况下对股权转让作出限制。侵犯股东优先购买权并不必然导致股权转让合同无效。另一种意见认为，从保护有限责任公司股东权利，尤其是从保护中小股东权利的角度出发，应认定股权转让合同无效。结合合同法具体理由概括分析如下：
首先，《合同法》第52条第(5)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。法律规范分为任意性法规和强行性法规两种，强行性规范又分为强制性规定和禁止性规定。《公司法》第72条“有限责任公司股东对外转让股权，应当经其他股东过半数同意”。按照学者的通说，法条中的“应当”，意即“必须”，是一种强制性规定。从判断效力规范的两个标准来看，符合第二个标准。其次，在现行法律框架下，将未经其他股东同意的股权转让合同认定为可撤销合同或效力待定的合同缺乏法律依据。最后，无论公司还是股东个人、以及受让人，基于无效股权转让合同所遭受的损失，可以通过损害赔偿损失的办法弥补将此类合同认定为无效合同的不足。
上述观点，第一种固守股权转让的绝对自由，未充分考虑有限责任公司与股份公司在股权转让问题上的不同要求，也未论述到效力的最终结论上；第二种偏执于股东权利的保护，忽略了公司资本利益，将其他股东的利益与社会公共利益简单等同、不周延的反证法、将损害赔偿救济与定性直接混同，难免有偏颇之处。
(二)股东优先购买权的法律效力的实证性分析
股权转让论文篇13
12月25日，上海市金山区人民法院对此案作出一审判决，驳回原告洁丽邦公司要求确认王、鲍、李为公司股东的诉讼请求。案例中，法官认为洁丽邦公司从一人公司转化为普通有限公司不成立的原因是未取得工商部门的确认，也未进行变更登记。那一人公司形式变更需要哪些要件？变更过程中的存在哪些问题？另外，案例中的股权转让协议是否生效？股权转让中存在哪些法律问题？
一、一人公司形式变更
（一）一人公司形式变更
1、公司形式变更概念。在大陆法系国家和地区的公司立法中，无一例外地规定了公司形式的变更。我国学者认为:“公司的组织变更，即公司组织形式的变更或公司法定种类的变更，是指公司不中断其法人资格，依照公司法的规定，变更其组织形式，使其成为其他种类公司的法律行为。”[1]“公司形式变更是指将某一种类公司变为其他种类公司的法律行为。”[2]
2、对变更前后公司人格的探讨。对于公司形式变更过程中公司的人格状况，即变更前后是一个公司还是两个公司，以及变更前后公司之间的相互关系，理论上存在以下三种观点:
（1）同一说也称存续说，其根本点在于，公司形式变更过程中公司人格不发生变化，变更前后均为同一公司，并不发生其债权债务在变更前后的公司之间转移或承受的问题，如同公司变更法定代表人一样，对其债权债务不发生影响。
（2）继承说认为公司形式变更前后是两个公司。“公司形式变更后，变更前公司的债权、债务由公司概括承受。”[3]
（3）拟制说认为，公司形式变更系为实现公司形式变更的目的，由法律规定变更前公司视为以变更形式后的公司继续存在。
笔者将我国一人有限公司的公司变更会涉及两种模式：一对一模式和一对多模式。一对一模式是指一人股东将股权转让之后，公司依旧是一人公司，公司形式不发生变更；一对多模式是指股东将股权转让给多人之后，公司的形式也发生了变更，即一人公司转为普通有限责任公司或股份公司。
在一对一模式下，公司形式依旧是一人公司，只是股东发生了变化。此时公司是同一个，公司人格统一，不发生债权概括承受问题；此时采用同一说。
在一对多模式下，不仅公司外在形式发生了变化，而且内在的本质也发生了变化。故前后是两个公司，采用继承说。按正常情况下，原公司就被注销，其债权债务被新公司概括承受。但采取继承说是为了解决这样的一个现状――实务界有人认为，“按照《公司法》第64条规定，当债权人要求股东承担连带责任时，设立股东和新股东的举证责任是不同的。在债权人与股东均未提供有效证据的情况下，就会出现有限责任股东和无限责任股东并存的情形，而这种双重股东责任并存的公司运行机制在我国现行的《公司法》中是不被认可的。”也就是在一人公司被法人资格否认后，如何解决就鼓动与新股东的责任承担方式问题。笔者认为，前面所提出的这种双重责任的问题在“继承说”学说下可以解除。因为继承说承认公司变更前后是两个公司，存在债权转让和债务承担的问题，所以，一人公司在变更时，要将之前公司的债权债务进行清偿，并且公司要经过注销登记。同时，根据合同法80条和84条的债权债务承担理论，其债权转让部分要通知债务人；债务部分转让要经过债权人的同意。如果债务部分转让时债权人不同意，可以提供担保等方式来解决该笔债务。新股东和新公司不涉及这些债务问题，而旧股东在新公司中则另以其出资额承担有限责任，就不存在在新公司中并存旧股东的无限责任和新股东有限责任的问题。如果在公司形式变更之后发现了原一人公司人格否认的问题，则可依据受让人审慎审查原则。这一点在文章后面部分讲到。
（二）一人公司变更要件
1、形式要件：（1）要经过股东同意；依《公司法》第62条的规定，一人公司股东可依38条第一款做出决定，所以一人公司的出资人自己决定变更公司形式。（2）要进行变更登记；根据《公司登记管理条例》第34条：“公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。”
2、实质条件主要是要符合变更后公司的设立要求，如股东人数、最低资本、出资方式要求、“三会”的设立等。
根据前述要件：案例中，五人通过增资的方式，对一人公司的股权和公司形式进行了变更。虽然一人公司的出资人黄文奇有权决定公司形式的变更，但是由于公司没有进行变更登记，故不满足形式要件的要求。如果能够进行公司的变更登记并且符合法定设立有限责任公司的条件，那么洁丽邦的形式变更将成立。
二、一人有限公司的股权转让
股权转让，是指股东依照法律或公司章程的规定将自己的股权转让给他人的法律行为，它是股东享有的不可剥夺的权利，是股东经济利益得以实现的重要途径。[4]
（一）一人公司可以股权转让
有限责任公司股权转让有两种方式：一是公司内部的股权转让，即股东将股权转让给现有股东；二是公司外部的股权转让，即股东将股权转让给股东以外的第三人。由于一人公司只有一个股东，所以我国一人公司的的股权转让只涉及向股东以外其他人转让的问题。对于一人公司能否进行股权转让问题？笔者认为是肯定的，理由如下：
1、法理思考。该股权转让不违背法律法规的禁止性规定。依据民法上“不禁止即合法”的原则，应确认有效。就公司法的规定来看，并无禁止一人公司股东将股权转让给第三人的规定。《合同法》第52条规定，确认合同无效，必须以违反法律和行政法规的禁止性规定为依据。一人公司股东将股权转让于第三人的协议除标的为股权这一特殊性外，其余与一般合同并无不同，故其效力当然应遵循合同效力判断的一般规则。所以一人公司是可以股权转让的。
2、股权转让的自由性。股权自由转让原则是指，股东有权自主决定是否转让所持股权，以及转让的对象、数量、价格等，除非法律另有规定，任何人均不得强制股东出让股权或者禁止股权的转让。即股东可以在法律的限度内按照自己的自由意志处置自己的股权，不受他人的非法干预和约束。
（二）一人有限公司股权转让中涉及的法律问题
1、一人有限公司股权转让的成立。按照我国《合同法》的规定，一般情况下，合同自承诺生效时成立；法律规定或当事人约定采用书面形式的，合同自具备书面形式时成立。我国《公司法》对股权转让合同的成立没有特定要求，依《合同法》第10条关于合同形式的规定，股权转让合同采用的形式既可以是书面的，也可以是口头的。因此，股权转让合同的成立不以具备书面形式为必要，只要表明当事人之间存在转让股权的协议，合同即可成立。
2、一人有限责任公司的股权转让合同的生效。依《公司法》第33条的规定，“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”此为“公司内部股东变更登记”。此外，第33条还规定：“公司应当将股东的姓名或者名；称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”另外，依《公司登记条例》的规定，有限公司的股东属于法定登记事项，有限公司股东变更的，应办理变更登记。此为股权转让的“工商变更登记”。
基于上述规定，股权转让合同是从成立时就生效还是从办理“公司内部股东变更登记”抑或“工商变更登记”时生效呢？理论上和实务中都不无疑义。《合同法》第44条规定:“依法成立的合同，自成立时生效。”“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”上述《公司法》第33条和《公司登记管理条例》关于股权转让登记的规定，均无“应当办理登记手续生效”的含义，因此股权转让合同应自成立时生效，“公司内部股东变更登记”和“工商变更登记”均不构成股权转让合同生效的条件。
3、股权转让中受让人的审慎审查义务。由于一人公司容易发生法人资格否认的问题，所以受让人在购买股权时应对一人公司的经营状况进行审查，否则可能出现受让人帮助出让人“金蝉脱壳”的问题。比如：假如A一人公司的B股东将股权转让给了C，成立了公司A。如果在A公司运行中，B将公司资产与个人资产混同。按照通常理论，债权人可以按照公司人格否认制度来要求B承担连带责任，但是股权变动之后，假如C没尽到审慎义务，则之后债权人只能要求A公司承担，且C只能以自己的出资额为限承担。此时还款能力很可能低于股权没有变动之前。
所以，如果受让人没有尽到审慎审查义务且原一人公司有符合法人资格被否认的情况，此时股权受让人应当对债权人承担连带责任，受让人在承担连带责任之后可以要求原股东其对变更前公司债务承担责任，公司以公司资产对债务承担责任。
在现有条件下，应本着鼓励一人公司股权流转的态度，允许一人公司股权的转让，其转让方式可以参考一般有限责任公司股权转让进行，但对一人公司股东转让股权设置一定的限度是完全有必要的，既有利于保护包括债权人在内的相对人的利益也有利于维护一人公司制度的严肃性、合理性，更有益于一人公司制度的发展和社会价值的体现。
参考文献：
[1]雷兴虎.公司法新论[M].北京:中国法制出版社，2001.
