房地产法律论文篇1
一、房地产税基本理论
在研究房地产税法律制度之前，我们需要厘清与房地产税相关的几个概念。一是房产税，在我国通常是指1986年国务院颁布的《中华人民共和国房产税暂行条例》中所规定的房产税，是房地产税的一个部分。二是财产税，以纳税人所有或属其支配的财产为课税对象的一类税收。在国外也称物业税，是政府最主要的收入来源之一。房地产税在我国也被划到财产税之中。
房地产税具有如下特点，一是税源可靠，由于房地产税是以房地产为核心展开的，因此它的价值不会随着经济的波动出现太大的变化。二是税基稳定，房地产税税基具有宽泛的基础，它的征收范围包括了房产的开发、交易、保有等环节，且都有与之对应的税种，组成了一个综合性体系。三是调节范围广，房地产税是一个税系，是一系列税的综合性概念。其征收的范围涵盖了房产的开发、交易、保有等多个阶段的各种税，税种的多样性同时也拓展了房地产税的调节范围。四是征收复合成本高。房地产税征收庞大且分散，涉及十一个税种和多个行政部门，因此给征税工作带来了一定的难度。
二、我国房地产税法律制度的问题分析
随着经济的不断发展，我国房地产业也取得了巨大的发展，为我国的财政收入做出了很大的贡献。但是由于法律自身属性及制度的缺陷等因素，还存在着一些问题。
（一）立法位阶低
党的十三届三中全会上明确提出了落实税收法定原则，根据税收法定原则，与税收相关的纳税人、课税对象等要素只能由权力机关通过严格的立法程序来规定。依照我国《宪法》和《立法法》的有关规定，我国的税收是法律的绝对保留事项，房地产税应当由全国人大及其常务委员会来制定。但是由于《立法法》第9条又规定税收立法权也可以由人大及其常委会授权国务院实施。但对于具体如何分配，缺乏相关依据。由国务院的条例或暂行条例来规范，不仅权威性不够，而且降低了房地产税的立法层次。同时在税收实践中财政部和国家税务总局针对具体的税收问题的规章或规范性文件，也造成了现行房地产税制度的繁杂，严重影响了法律的权威性。
（二）税制设计不合理
我国在房地产税税制的设计上有一些不尽合理之处，主要问题有：一是我国房地产税的征税范围较窄，农村地区及个人的非经营性用房被排除在房产税征税范围之外。但是随着经济的发展，一些人同时拥有三套甚至更多的住房，部分城乡之间的差距逐渐缩小，小产权房等问题的不断出现，不进行改变难免有失公平。二是重流转、轻保有的税收模式下税种设计不合理，在房地产保有阶段的税种只有房产税、城镇土地使用税两种且税负低、免税范围大。三是我国计税依据的纳税额计算中主要采取从量定额方式和从价定率方式，导致在实践中不能及时反映房地产的价值，也不能起到有效的调节作用。
（三）税收管理体制不健全
房地产税制改革离不开相关制度的完善。一方面今年三月《不动产登记条例》的实施将会为房地产税制改革提供巨大的推动力;另一方面我国的房地产评估制度却存在诸多不足。当下的房产评估业务缺乏明确的法律制度进行规制，评估结果的公平、公正难以得到有效的保障，不能及时体现房地产的价值。
三、我国房地产税立法的制度完善
房地产税制改革是一个整体推进的过程，在立法改革中应当以税法的原则来指导立法和实施，落实税收法定原则、税收公平原则和税收效率原则。具体而言从以下几个方面来说明。
（一）提高立法位阶
推进房地产税制改革的过程应当是落实税收法定原则的过程，根据税收法定原则，应当将税收立法权收归全国人大，从而真正实现税收法治。但也不能否认全国人大在行使税收立法权时，可将部分权力委托行政机关行使，但是授权必须明确目的、范围和期限。否则，就等于给了行政权了一张空白支票，它可以在授权的领域里任意而为。①因此应当明确税收立法权，在法律规定的范围内征税。（二）建立合理的税制体系
首先应当增加房地产保有阶段的税种。许多国家都采用轻流转，重保有的税收模式。这种模式使政府从房地产业取得相当大量持续稳定的收入，不仅鼓励了房地产的开发与交易，而且降低了公众的购房成本，满足居民对自有住房的需求。房地产保有成本的加大会减少公众投机购房行为，有效促进房地产市场的良好发展，并且作为税收的副产品，也可以调节居民收入不公的状况。②
其次，由于早期的客观经济状况，我国房产税的征收对象和范围是特定的，仅限于城市、县城、建制镇和工矿区。但是随着经济迅速发展尤其是房地产市场发生了较大变化，继续按照此标准征收是不合理的。例如非经营性房产在持有环节几乎没有任何的税负，致使消费者大量购买房产将其作为投资产品，阻碍了房地产市场的正常运行。因此我们应当将征税范围扩大到家庭住房乃至农村区域的房产，征税标准上也要使各个纳税人承受的负担与经济状况相适应，使各个纳税人之间的负担水平保持均衡，并通过税收分配促使资源得到合理有效的配置，体现了税收公平的原则。
最后，明确减免税范围。对于免征规定的条款要进一步细化到具体的条件上，例如对自住房的减免，以及依据家庭收入等标准确定减免范围。同时应通过提高空置税、消费税等来有效规范房地产炒作和不正当经营等行径从而建立起规范的房地产税费体系，引导房地产产业的健康、合理发展。
（三）完善税收征纳管理体制
首先在推进不动产登记制度的基础上，应当建立税收用途公示平台，及时向民众公示房地产税税收的使用方向和使用情况，以实现社会公众对税收的透明监督。③其次建立合理的评估机制能够真实的反应房地产的价值、市场变化以及纳税人税收负担能力。结合我国的国情，笔者认为应当将评估工作通过招投标的方式交给社会评估机构去做，这样既可以对行政机关的权力进行约束，又有利于行政机关进行监督，从而为合理征收房地产税提供依据。同时应当完善对评估结果的救济制度，建立相应的申诉制度，保障征税的可靠性和正确性。
四、结语
税收从来就不是简单的财政问题，而是涉及利益再分配的大问题，甚至牵涉政府导向鼓励民众如何选择人生。④科学的财税体制是优化资源配置、维护市场统一、促进社会公平、实现国家长治久安的制度保障。房地产税收法律制度中存在的问题，随着房地产业的发展已愈加明显，房地产税收法律制度的改革势在必行。
注释：
①[美]伯纳德·施瓦茨著.徐炳译.行政法[M].群众出版社，1986.P33.
②张冰欣.论我国房地产税法律制度的改革[D].西安：西北大学，2013.
③张莉莉，秦彦敏.我国当前房产税改革的法律问题研究[J].法制博览，2013，（05）.
④郭维真，刘剑文.论房产保有之税制改革[J].税务研究，2010，（08）.
参考文献：
[1][美]伯纳德·施瓦茨著.徐炳译.行政法[M].群众出版社，1986.P33.
[2]张冰欣.论我国房地产税法律制度的改革[D].西安：西北大学，2013.
房地产法律论文篇2
一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：
所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。
从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：
（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。
（二）贯彻责、权、利统一的原则。
实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。
（三）法律关系复杂。
联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。
二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。
根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：
（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。
（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。
（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。
上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。
笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。
二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。
联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：
（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。
（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。
（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。
（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。
（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。
四、做好联合开发审批备案工作，确保项目的合法性。
以协议方式（即不组建项目公司）联合开发房地产，双方应当共同获得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。实践中，可以采用共同列名的方式，即在批准文、证照的中将联合开发双方的名称一一列明；也可以在批文、证照中列明主要建设方的名称，在批文或证照的备注中注明其他联合开发单位的名称。行政审批的操作过程是否完善，是司法实践中衡量联合开发是否有效的关键。
参考书目：
1、《民法学》郑立王做堂北京大学出版社
2、《房地产开发法律实务》朱树英法律出版社
3、《房地产合同实务》符启林邵挺杰人法律出版社
房地产法律论文篇3
《中华人民共和国民法通则》规定，财产所有人对财产享有所有权，法律依法予以保护。《城市房地产管理法》第5条也规定，房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可在我国现行立法框架下，在城市房屋拆迁中，拆迁人往往具有国家行政强制性，而被拆迁人对其房屋所有权确丧失了平等处分的权利，与拆迁人的关系并非纯粹民事主体的平等关系。比如“长江三峡大坝工程”的兴建，湖北和四川两省三峡地区的大量城镇居民的房屋需要拆迁。由于一些地方法律法规和政策落实不到位，就出现了开发商赚大头，老百姓、拆迁企业吃苦头的不平等状况，从而导致拆迁安置补偿纠纷增多，也给城市拆迁安置带来了不稳定因素。因此，笔者认为，法律法规和司法解释还应进一步明确以下两点：
（一）要切实保障拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等主体关系。如何体现平等主体？从审判实践来看，应采取以下几点措施：1、细化主体，并作出明确的司法解释。虽然《城市房屋拆迁条例》（以下简称《条例》）对拆迁安置双方的主体进行了界定。即作为拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。但对于具备资质单位的分支机构或接受拆迁人委托的单位或个人能否作为拆迁安置的主体？笔者认为，拆迁安置的一方当事人，对于分支机构或被委托人在得到其单位或委托人的授权并以其主管上级单位和委托人的名义订立拆迁安置协议时，其主体应为适格主体。被委托人、分支机构等以自已的名义订立拆迁安置协议引讼的，其授权人或上级法人应成为诉讼主体。所谓被拆迁人，是指被拆除房屋及其附属物的所有人和被拆除房屋及其附属物的使用人。但对于一些通过继承、赠与、离婚、买卖等方式已享有被拆迁人房屋的实际所有人，能否作为被拆迁人？笔者认为，对于拆迁房屋的所有人，不宜作缩小解释，应界定为具有房屋产权证的所有人和使用人。2、严格审批，并制定相应的规范措施。对于单纯的商品房开发，由城市建设部门制作统一规划，报同级人民政府审批后，还需报上级主管部门复核备案才能生效。而对于带有政府行政行为的城市房屋拆迁安置，也应进一步规范措施，充分体现拆迁人与被拆迁人平等的主体关系，从而更好地保护房地产权利人的合法权益。3、投标透明，并实行自愿的双向选择。在城市房屋拆迁中，任何开发商均可参与开发投标，实行“阳光”作业。但对投标中的房屋拆迁补偿费和安置费要规定最低限额标准。未达到最低规定限额时，被拆迁人可以不予搬迁。这样硬性规定，使拆迁人与被拆迁人可以平等的双向选择，并根据自愿原则达成拆迁协议。
（二）要稳妥处理拆迁人与被拆迁人之间拆迁安置合同纠纷。在城市房屋拆迁安置中，既然拆迁人与被拆迁人之间是平等的民事法律关系，那么在单纯的开发商品房时就不宜用行政强制方式解决房屋拆迁问题。1、关于拆迁安置补偿纠纷处理。由于拆迁人占比例较多的是房地产开发公司，实践中这些部门往往以低廉的价格拆迁原居民住宅，对拆迁人的补偿费用往往过低或违犯拆迁合同不进行补偿。对于补偿纠纷的处理，如果拆迁安置合同有约定，应按拆迁安置合同的约定来处理；没有按照合同约定来履行的一方，应承担违约责任。对于作价补偿，应按照所拆迁房屋的建筑面积的安置价格结合成新结算补偿的金额，在补偿时应充分考虑地段的差异。对于不同使用性质的房屋应有不同的补偿标准。拆迁中如何认定房屋的使用性质，笔者认为，应按拆迁房屋实际使用的性质来认定。对于拆迁非住宅房屋造成停产停业的，拆迁人应当给予适当补偿。2、关于拆迁安置产权纠纷处理。根据《条例》第22条规定，以产权调换形式偿还的非住宅房屋，偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分，按照重置价格结算结构差价；偿还建筑面积超过原建筑面积的部分，按照重置价格结合成新结算。在处理双方因安置房产权发生纠纷时，合同有约定的，应按合同约定处理，但合同对新建安置用房没有产权约定的，应按拆迁时的法规处理。对于法律法规没有规定的，按照《条例》的规定可以进行产权调换的应确认产权，即被拆迁人对产权调换和作价补偿享有选择权。对共同所有的房屋，有主张产权调换，有主张作价补偿的，可进行产权调换，对其共有人因共有产权之间的争执，可作为析产案件另案处理。对于拆迁临时建筑物，拆迁人依法应享受有拆迁补偿待遇。对于拆迁非公益事业房屋的附属物，不能产权调换，只能由拆迁人给予适当货币补偿。3、关于拆迁安置地点、面积纠纷处理。拆迁安置合同的双方当事人应严格按照合同的约定来履行，对于拆迁人在复建房建设过程中，擅自改变安置的面积、地点、楼层等，致使拆迁安置合同无法履行，被拆迁人坚持按拆迁安置合同安置的，应判决拆迁人按合同的约定标准给付被拆迁人。对于合同明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置的，应予支持。对于合同的地点、面积不明确，易产生歧义的，应按照有利于被拆迁人的原则处理。
二、关于商品房买卖合同的法律问题
2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，就商品房买卖合同纠纷如何适用法律问题作出了解释。该《解释》为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件，公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。但是，由于《解释》囿于效力位价的限制，它并不能代替法律和行政法规，并且有些解释条款与行政法规还相抵触，有些在审判实践中需要解释的又未涉及。比如买受人与出卖人举证责任承担问题，“按揭”合同纠纷的法律属性问题，如何认定房屋的质量问题，在《解释》中都没涉及；又比如对于欺诈行为的认定和处理问题，理论界以及审判实践中的认识和作法也不尽一致；还比如出卖人在履约过程中恶意隐瞒规划情况、不能依约交付配套设施的违约责任该如何追究等等。针对以上问题，亟待研究解决。
（一）关于双方当事人举证责任承担。
由于《解释》对双方当事人的举证责任未作具体规定。在审判实践中不好把握。对于双方当事人举证责任承担问题，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第5条的规定，在商品房买合同卖纠纷中，应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是，如何理解《民事诉讼法》第64条第2款规定的法院依当事人申请调查取证问题，《规定》第17条作出了列举式解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围。笔者认为，在商品房买卖合同中，法院依当事人的申请调查取证的情形主要有以下两种：一种是收集房产权属证明；另一种是收集缴纳税费等证明材料。除以上两种情形外，其它证据材料原则上由双方当事人承担举证责任。当然，在依照《规定》也无法确认举证责任承担时，就应该具体问题具体分析，可根据公平原则和诚实信用原则，综合分析当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们不妨设想，在法院确定一方当事人承担举证责任后，可采取给一方当事人委托的律师开具证据调查令的方式，对律师取证进行规定。比如，在一方当事人不知道对方是否缴纳了房产税费，而自已又没有证据时，可以向法院提出申请，填写《请求法院签发调查令申请书》，说明不能自行查证的理由，法官审查后，可以签发调查令，其委托律师可到税务部门查证。这样一来，既不违反法律规定对税费实行专门机关检查的规定，又可节约法院的人力和物力，体现取证过程中的当事人主义。
（二）关于按揭的法律属性和纠纷处理。
1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款，也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式，是英美法系中物的担保的一项基本制度，其本质与大陆法系中的让与担保制度相同，系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念，但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中，买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖，以该房屋的价款优先受偿；也可以事前与出卖人签订回购条款，当买受人不履行债务时，要求出卖人回购。因此，现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中，买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，一旦买受人取得房屋所有权后，权利抵押就会转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭其法律属性仍为抵押，其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的根本区别。
2、按揭纠纷的处理原则。《解释》将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款，并在第23条至第27条较详细规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭贷款的一系列相关问题。结合审判实践，笔者认为，在审理商品房按揭纠纷案件时主要应遵循以下原则：一是合并审理原则。《解释》第25条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保人就商品房担保贷款合同纠纷另行的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。二是平等保护原则。根据我国担保法第49条、《规定》第35条的规定，在按揭银行没有参加买受人与出卖人购房合同纠纷的情形下，如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同时，法院应告知按揭银行参加诉讼，是否参加诉讼，应由按揭银行自行决定，人民法院不能强行追加其参加诉讼。在审判实践中，我们应充分保护按揭银行的合法权益。三是权利优先原则。在按揭纠纷案件中，象买受人与抵押权人的权益冲突是审判实践中遇到的新问题。比如除按揭银行的抵押权外，买受人所购房屋或楼花有可能还存在二种抵押权：即建筑商的法定抵押权和其他债权人的一般抵押权。因此，一方面，我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度，以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”的原则处理。另一方面，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑商的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益应优于建筑商的优先受偿权。
（三）关于欺诈行为的认定和处理。
1、对欺诈行为的认定。从民法上来说，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实，使表意人陷入误解，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件：一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为；二是出卖人的欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系；三是出卖人有制造假象、隐瞒真相的故意；四是实施欺诈之人为出卖人或者第三人。对于商品房买卖中欺诈行为的认定，目前学界和司法界有两种不同的观点：一种观点认为，欺诈系出卖人主观上故意欺骗买受人，但它是指从某一套商品房的整体而言，而不是指该套商品房的局部瑕疵，也不仅仅是“缺斤短两”的问题。比如《解释》第8条、第9条规定的可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形，《解释》第14条第2款关于面积误差比超过3%部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定。另一种观点认为，只要出卖人实施了某种欺骗行为，这种行为足以揭示出卖人的内心是故意隐瞒事实真相，就构成欺诈。比如除《解释》中规定的五种情形和面积“缩水”外，象在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况，在履行合同过程中故意改变规划设计等，均应认定为欺诈。笔者更倾向同意后一种观点。因为若只将《解释》第8条、第9条规定的五种情形和第14条第2款作为惩罚性赔偿依据的话，容易使人产生认识上的混乱。笔者认为，出卖人的欺诈行为既可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可以表现为重大遗漏或者某部分的不正当陈述，只要出卖人主观上构成故意隐瞒，恶意造假，就应认定为欺诈。
2、对欺诈行为的处理。我国《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的规定承担损害赔偿责任。而我国《消法》第49条所规定的双倍赔偿条款，学理上又称惩罚性赔偿，是借鉴英美法等国家立法，从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者，从而恢复市场交易秩序的公平和社会正义，是突破我国传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的重大突破。《解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿的五种情形；《解释》第14条第2款明确规定了出现面积误差后的处理原则。但在审判实践中，如果出卖人仅对其出卖房屋的某一方面作了故意虚假陈述，使得该商品房屋的质量出现部分瑕疵，对该部分的质量瑕疵应如何处理？现主要有二种观点：一种观点认为，若出卖人存在主观恶意，有欺诈行为，因《解释》没有涉及，也只能依照《解释》第13条处理。另一种观点认为，若不是出卖人的主观故意，或纯属违约行为，就应按照《解释》第13条的规定处理；若出卖人的该行为被认定为欺诈，就应适用惩罚性赔偿。笔者同意后一种观点。因为商品房买卖中的欺诈行为不应局限在《解释》第8条、第9条和第14条所规定的范围，象《消法》还确定了其他欺诈行为。如果仅按《解释》规定的条款确认其欺诈范围来进行处理，就会导致买受人的其他合法权益受到损害。再说，全国人大及其常委会公布实施的《合同法》和《消法》的效力毕竟大于《解释》的效力，既然《消法》已对欺诈的概念作出界定，在《消法》还没有进行修改的情况下，如果消费者就《解释》范围以外的欺诈行为请求惩罚性赔偿，人民法院就应该依照《消法》的规定来裁判。因此，将商品房买卖中所有的欺诈行为都纳入惩罚性赔偿范围，并根据欺诈所造成的损失大小来确定惩罚性赔偿范围，这样更有利于对消费者这一弱势群体的法律保护，也有利于有效制裁和遏制欺诈，促进社会诚信制度的确立。
三、关于集资房、房改房、经济适用房买卖的法律问题
我国目前存在着多种类型的房屋，由于《解释》只将调整的范围明确限定在商品房买卖行为，而规定对集资房、房改房、经济适用房等买卖纠纷不适用，这就带来了一系列问题。比如现今市场上已出现的“二手房”交易，其大部分为集资房、房改房和经济适用房；又如已实现从部分产权向完全产权转变的集资房、房改房和经济适用房，能否进行自由买卖，属不属于《解释》调整的范围？由于没有统一的交易法律规定和司法解释，使得各地房地产主管部门的“土政策”各行其是，地方化、行政化割据现象较为严重，长期以往，必然诱发“二手房”非法交易市场的泛滥。因此，笔者认为，加快住房制度改革，制定物权法，完善集资房、房改房、经济适用房交易法规和解释，乃是解决问题的根本。
1.尽快出台《物权法》，对用益物权利进行法律定位。根据大陆法系国家成熟的物权立法和英美法系的财产权制度，我国的集资房、房改房和经济适用房交易可以界定为新型的用益物处分权，与美国不动产租赁制度中承租人的房屋“租赁使用权”较为相似。承租人对房间有绝对的排他性的控制权利，有即时的土地权益的占有、使用、收益、转租、优先权等。不同的是这种租赁关系建立在租约基础上，而我国的集资房、房改房、经济适用房源于住房分配制度，与一定的身份（如国家公务员）相联系。因此，我国的集资房、房改房、经济适用房的交易权是一种用益物处分权，权能接近于财产所有权，房屋所有人只要在国家政策调整范围内即可对房屋进行交易。
2.尽快出台《集资房、房改房、经济适用房买卖暂行条例》，制定统一的交易规则。虽然国家明文规定集资房、房改房、经济适用房不能自由买卖，但并不是说不能买卖，其交易要受国家政策的调整。比如，需居住一定年限后方可出售，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款后才允许出售等。但仅有这些规定是远远不够的，其交易规则还需具有交易适格的主体和客体范围、交易的基本程序与手续要求、交易的保护和纠纷处理的途径等等。这些规则的设定决定于集资房、房改房、经济适用房交易的立法目的和集资房、房改房、经济适用房所有权性质的界定。
3.尽快出台实施办法和司法解释，取消上市交易的各种限制。根据《物权法》和统一的交易规则，制定具体交易实施办法和配套司法解释，如集资房、房改房、经济适用房买卖的具体手续和程序、交易税费收取问题、与原产权单位产权交割方式、交易的成立与有效性条件、在交易中产生的纠纷如何处理等等。当然，住房制度改革的最终目的，是实现集资房、房改房、经济适用房的私有化和商品化，在当前条件下，为了激活“二手房”市场，笔者认为，应取消集资房、房改房、经济适用房上市交易的各种限制，只要房屋所有人或使用人的房产证实现了从部分产权向完全产权转变，或者房屋所有人与买受人按规定缴纳了相关税费后，就应该允许自由买卖，就应该纳入《解释》的调整范围。
四、关于物业管理的法律问题
（一）物业管理立法的法律问题。
当前，《物业管理法》呼之欲出。但是，物业管理作为改革开放后的产物，它涉及许多方面的法律关系，在商品住宅已开始全面进入私人消费时代的今天，必须加以整合和规范。因此，针对我国物业管理的现状和审判实践中遇到的新情况，笔者认为，即将出台的物业管理法必须考虑以下几个法律问题：
一是要重新确立“物业管理”的主体。从一般意义上来讲，物业是指已建成并投入使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地等。从法律意义上来说，物业就是反映各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地的所有权。而物业管理是指物业公司受业主即物业产权人的委托，依照有关法律规定对物业以经营的方式进行管理，并向业主和单元套房所有权人提供综合服务的行为。物业管理主要包括常规性的公共服务、针对性的专项服务和委托性的特约服务。而物业管理的法律关系是基于物业管理委托合同而产生。物业管理委托合同又是由业主或业主委员会与物业管理公司来签定，由业主或业主委员会授权并提供费用，物业管理公司依照委托对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议。可是，现行《物业管理条例（草案）》第37条却强制规定了业主委托一个物业管理企业实施物业管理，使得物业公司对房屋所有权人的物业享有法定的管理权，从而剥夺了房屋所有权人对其房地产的管理权。这样一来的法律后果是：房屋所有权人直接修理、维护自已的财产却会侵害了他人的权利而构成违法。因此，我们必须重新确立“物业管理”的主体。我们知道，作为房屋所有权人的业主，享有对其房屋的占有、使用、处分和收益的权能，他是对自已私有房地产进行自主管理的法定当然主体。物业管理公司并不当然具有物业管理的权利，而必须由业主授权委托其进行物业管理，它与业主之间不是管理者与被管理者之间的关系，而是提供服务与接受服务的平等民事关系。
二是要谨慎考虑“物业管理”立法模式的选择。任何一部法律的出台，无不客观地反映出这个时代的要求，并为这个时代服务。在物业立法模式的选择上，一种观点认为，物业管理法属行政法规，它调整的是国家物业行政管理机关与作为行政相对人的业主和物业公司的行政关系，比如国务院法制办2002年12月向全国公布的《物业管理法（草案）》征求意见稿，就是明证；另一种观点认为，在未来民法典中，以单编或单章规定物业管理法的内容，即列入民法典之中，成为民法典的组成部分；第三种观点认为，物业管理法应由全国人大常委会作为民法的特别法制定。笔者同意第三种观点，因为从法律类型来看，民事立法调整的是平等民商事主体的自然人、法人和其他民商事组织之间的民商事关系；行政立法调整的是非平等主体的国家行政机关与自然人、法人和其他行政相对人之间的行政法律关系。如果要调整业主与物业公司之间的民商事关系，理论上应由全国人大常委会作为民法的特别法制订较为妥当，这样提升法律档次后，也便于人民法院法官依“法”断案。
三是要科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式。据报载，北京市国土房管局屋字（2001）891号文件规定，不按规定交纳物业管理费的业主不宜作为业主委员会候选人、不宜作为全体产权人的代表；已经担任的，应由管委会停其任职，并经产权大会确认。很明显，该规定是与宪法和民法的固有理念相冲突的，因为业主按时交费和业主享有的业主委员资格是两个完全不同层次的权利义务概念。只要某公民购买了一个小区的商品房，他就是该小区的业主，他就拥有了选举业主委员会和被选举为业主委员会委员的权利。至于他能不能当选为业主委员会的委员，应由业主大会决定。同样道理，他的免职也由业主大会投票决定，而与物业公司、政府都没有任何关系，更不是某个政府部门一个文件就可以任意剥夺的。因此，笔者认为，国家在立法时就应科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式，并及时废止一些与物业管理法相抵触的文件和行政规章。比如，业主委员会可参照公司法中董事会产生的程序产生和运作，代表所有业主与物业公司发生合同关系。业主委员会主任应由占整个物业所有权一定比例的业主推选的代表当任。重大事项由业主委员会召开业主大会讨论和民主投票决定。
（二）审理物业管理纠纷案件的法律问题
物业管理法律关系是基于物业管理引起的。审判实践中，物业管理纠纷产生的原因多种多样，较常见的物业管理纠纷有：业主欠交物业管理费、业主房屋维修、业主在小区内受到侵害、业主私自搭建、业主财产丢失、公共费用分摊、开发商拒不移交物业管理服务用房、物业管理承包合同等引起的各类纠纷。因此，人民法院在审理物业管理纠纷案件时，要根据不同的物业管理纠纷的表现形式，准确把握其诉讼管辖、诉讼主体、法律适用等法律问题。
房地产法律论文篇4
（一）房地产证券化的含义和性质
以住房抵押贷款证券化为代表的房地产证券化最早出现于上个世纪70年代的美国。房地产证券化（RealEstateSecuritization），是指把流动性较低的、非证券形态的房地产的投资转化为资本市场上的证券资产的金融交易过程，从而使投资人与房地产投资标的物之间的物权关系转化为有价证券形式的股权和债权。主要包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。房地产投资权益证券化即商业性房地产投资证券化。
因为证券化本身就是一个非常宽泛的概念，而且目前也没有关于资产证券化的权威法律定义，所以理论界对房地产证券化的理解也存在着很大的分歧：
有的学者认为房地产证券化是指通过发行股票或公司债券进行融资的活动，包括直接或间接成为房地产上市公司，从而使一般房地产企业与证券相融合，也包括一般上市公司通过收购、兼并、控股投资房地产企业等形式进入房地产业，从而使上市公司与房地产业结合，发行股票或债券。这种观点意味着房地产证券化，既可以解决开发企业流动资金不足的问题，又可分散房地产开发投资的风险。有的学者认为房地产证券化是指房地产开发项目融资的证券化，即以某具体的房地产开发项目为投资对象，由投资方或开发企业委托金融机构发行有价证券筹集资金的活动。
实际上，房地产证券化产生的背景及实践表明，房地产证券化是指房地产投资由原来的物权转变为有价证券的股权或债券，是指房地产投资权益的证券化和房地产抵押贷款的证券化，而并非房地产开发企业发行股票或债券的筹资活动，也不是房地产开发项目融资证券化。
房地产证券化实质上是不同投资者获得房地产投资收益的一种权利分配，其具体形式可以是股票、债券，也可以是信托基金与收益凭证等。因为房地产本身的特殊性，其原有的融资方式单一，房地产证券化是投资者将对物权的占有和收益权转化为债权或股权。其实质上是物权的债权性扩张。房地产证券化体现的是资产收入导向型融资方式。传统融资方式是凭借资金需求者本身的资信能力来融资的。资产证券化则是凭借原始权益人的一部分资产的未来收入能力来融资，资产本身偿付能力与原始权益人的资信水平被彻底割裂开来。
与其他资产证券化相比，房地产证券化的范围更广，远远超出了贷款债权的证券化范围。贷款证券化的对象为贷款本身，投资人获得的只是贷款净利息，然而，房地产投资的参与形式多种多样，如股权式、抵押式等等，其证券化的方式也因此丰富多彩，只有以抵押贷款形式参与的房地产投资证券化的做法才与贷款证券化相似，其他形式的证券化对象均不是贷款本身，而是具体的房地产项目。所以房地产证券化包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。
房地产抵押贷款债权的证券化是指以一级市场即发行市场上抵押贷款组合为基础发行抵押贷款证券的结构性融资行为。
房地产投资权益的证券化又称商业性房地产投资证券化，是指以房地产投资信托为基础，将房地产直接投资转化为有价证券，使投资者与投资标的物之间的物权关系转变为拥有有价证券的债权关系。
房地产证券化的两种形式一方面是从银行的角度出发，金融机构将其拥有的房地产债权分割成小单位面值的有价证券出售给社会公众，即出售给广大投资者，从而在资本市场上筹集资金，用以再发放房地产贷款；另一方面是从非金融机构出发，房地产投资经营机构将房地产价值由固定资本形态转化为具有流动的证券商品，通过发售这种证券商品在资本市场上筹集资金。
总之，房地产证券化是一种资产收入导向型融资，以房地产抵押贷款债券为核心的多元化融资体系，泛指通过股票、投资基金和债券等证券化金融工具融通房地产市场资金的投融资过程，包括房地产抵押债权证券化和房地产投资权益证券化。其宗旨是将巨额价值的房地产动产化、细分化，利用证券市场的功能，实现房地产资本大众化、经营专业化及投资风险分散化，为房地产市场提供充足的资金，推动房地产业与金融业快速发展。它既是一种金融创新，更是全球性经济民主化运动的重要组成部分。
（二）房地产证券化的特征
1、基础资产的法律形式是合同权利。无论是房地产抵押贷款债权的证券化还是房地产投资权益证券化，在证券化过程中，基础资产都被法律化为一种合同权利。
2、参与者众多，法律关系复杂。在整个证券化过程中，从基础资产的选定到证券的偿付，有众多的法律主体以不同的身份参与进来，相互之间产生纵横交错的法律关系网，其涉及面之广是其他资产证券化所不能及的。借款人和贷款人之间的借贷法律关系，委托人和受托人之间的信托关系，SPV（特设机构）和原始权益人的资产转让关系，SPV和证券承销商的承销关系，还有众多的中介机构提供的服务而产生服务合同关系等等，一个证券化过程中，有着多种多样的法律关系，牵涉国家方方面面的法律规定。任何一个法律规定的忽视都将影响证券化的实施效果。
3、独特的融资模式。这主要体现在两个方面，一方面体现在融资结构的设计上。房地产证券化的核心是设计出一种严谨有效的交易结构，通过这个交易结构来实现融资目的。另一方面体现在负债结构上。利用证券化技术进行融资不会增加发起人的负债，是一种不显示在资产负债表上的融资方法。通过证券化，将资产负债表中的资产剥离改组后，构造成市场化的投资工具，这样可以提高发起人的资本充足率，降低发起人的负债率。
4、安全系数高。在由其他机构专业化经营的同时，投资者的风险由于证券化风险隔离的设计，只取决于基础资产现金流的收入自身，非以发起人的整体信用为担保，并且和发起人的破产风险隔离，和SPV（特设机构）的破产风险隔离，SPV或者是为证券化特设一个项目一个SPV，或者对证券化的基础资产实行专项管理，SPV的经营范围不能有害于证券化，对基础资产的现金流收入委托专门的金融机构专款专户。这种独特的设计降低了原有的风险，提高安全系数。另外，证券化的信用级别也不受发起人影响，除了取决于自身的资产状况以外，还可以通过各种信用增级手段提高证券化基础资产的信用级别，降低风险，提高安全性。而且，房地产证券具有流通性，可以通过各种方式流通，提早收回投资，避免风险的发生。
5、证券品种多样化，适合于投资。房地产证券本身就根据不同投资者的不同投资喜好设计了品种多样：性质各异的证券，有过手证券，有转付证券，有债券，有收益凭证，等等。
6、政策性强。房地产证券化之所以起源于美国，是和美国政府的推动作用分不开的。众所周知，美国是崇尚市场机制的国家，但与其它经济金融部门相比，房地产市场是美国政府干预较深的一个领域。一方面通过为抵押贷款提供保险和发起设立三大政府机构-联邦国民抵押贷款协会、联邦住房抵押贷款公司以及政府抵押贷款协会参与到证券化业务中来，直接开展住宅抵押贷款证券化交易，并通过它们的市场活动来影响抵押贷款市场的发展。另一方面它则通过制定详尽的法律法规来规范和引导市场的发展：美国政府调整了法律、税务、会计上的规定和准则，包括通过《税收改革法案》；以FAS125规则替代FAS77规则，重新确定了“真实销售”的会计标准；通过了FASIT立法提案等等。所以，房地产证券化市场受政府政策导向影响大。
三、海外房地产证券化的立法体例
海外房地产证券化的法律规定，从体例上看，可以分为分散立法型和统一立法型，这两种体例跟各自的国情是紧密联系的。
（一）分散立法型国家的法律规定。
1、美国关于房地产证券化的法律规定。
美国是最早进行房地产证券化的国家，在法律制度方面积累了非常丰富的经验，其主要立法有：1933年的《证券法》、1934年的《证券交易法》。1940年《投资公司法》。在房地产投资信托方面，应当说，《投资公司法》与1935年《公用事业控股公司法》、1939年《信托契约法》、1940年《投资顾问法》，都成为日后投资公司经营房地产投资信托业务管理规则的基本框架。《第125号财务会计准则》（FAS125）、《转让、提供金融资产服务及债务清除之会计处理》。两法采用金融合成分析法，改变过去对“真实销售”只“重形式轻实质”的缺陷，该法还对房地产证券化中的会计报表及其报表合并等问题作了详细规定，有利于保护投资者的合法权益。在地产投资信托方面，正式开创了REIT.2、英国关于房地产证券化的法律规定。
英国自1987年开始发行按揭支撑证券，在抵押贷款市场，通过证券化的资产建立出借机构。例如国家房屋贷款有限公司、私人抵押有限公司。英国的抵押支撑证券通过建筑保险、人寿保险和抵押赔偿单进行组合。银行、机构投资者和海外投资者是英国证券化市场的主要投资者。在法律方面，英国1986年《建筑团体法》中“适宜抵押公司”指导建筑团体发行抵押支撑证券；1991年《流动资产咨询注解》鼓励建筑团体在抵押支撑证券市场的投资；1989年2月《贷款转让与证券化准则》由英格兰银行颁布，起到了宏观调控与监督的作用；此外《关于统一国际资本衡量和资本标准的协议》、《1986年财政支付法》、《1974年消费者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在众法之间既有鼓励房地产证券化也有约束的作用。
3.采用分散型立法的国家和地区还有法国、德国、澳大利亚、加拿大和我国香港地区。
（二）统一立法型国家的法律规定。
1、日本关于房地产证券化的法律规定。
日本的房地产证券化起步于80年代中后期，当时在法律上还存在着诸多限制，致使该产品无法在市场上广泛开展，直到1997年金融风暴后，日本金融市场受到重击，在残酷的现实环境催迫下，1998年通过《特殊目的公司法》，并于2000年修正为《资产流动化法》，至此，才为日本证券化市场的全面开展扫清了法律上的障碍。此外，在日本推动金融资产证券化的同时，我们仍然不能忽视以下法律在证券化中的作用：《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《信托法》、《信托业法》、《特定债权事业规制法》。这些法相较《资产流动化法》来说，虽然更分散，但仍然具有补充适用的价值。
2、韩国关于房地产证券化的法律规定。
韩国的资产证券化实践主要出现在1997年金融危机之后，这之前基本未开展资产证券化业务，也没有制定相关的法规，而仅允许离岸资产的跨国界证券化。金融危机爆发后，韩国的金融业暴露出许多问题，在严格的金融监管下，韩国的金融机构都在尽力通过提高资本充足率来改善它们的安全性，金融机构进行有效的资产负债管理的重要性变得更加突出。随着金融改革和调整的深化，韩国政府希望通过证券化的方式来清除不良贷款，以最大限度地降低对整个社会的冲击。于是在1998年7月就颁布了《资产证券化法案》，该法从立法预告到法案生效，历时仅2个多月。
3、采取统一立法型的国家和地区还有印尼、马来西亚、泰国和我国的台湾地区。
四、我国推行房地产证券化的必要性和可行性
（一）我国房地产证券化的发展现状
房地产证券化是当代经济、金融证券化的典型代表，是一国经济发展到较高阶段的必然趋势。20世纪70年代以来，西方国家金融业发生了重大变化，一直占据金融业主导地位的银行业面临着挑战，而证券化却在竞争中得到了迅速发展，成为国际金融创新的三大主要趋势之一。在金融证券化浪潮中，房地产证券化成了金融银行业实践结构变化和新的国际金融工具创新的主要内容之一。我国目前对于房地产证券化还处于研讨和摸索阶段。
1、房地产抵押债权证券化的发展现状
房地产证券化从银行金融机构的角度看，表现为金融机构出于单纯的融资目的，将其拥有的房地产抵押权即债权分割成小单位的有价证券面向公众出售以筹集资金的方式。由此形成的资金流通市场，称之为房地产二级抵押市场。从我国目前的实际情况来看，抵押债权证券化的发展尚为一片空白。主要表现为：（1）抵押贷款的规模很小。拿中国建设银行来讲，该行房地产信贷部所经办的抵押贷款业务仅占到房贷部贷款总额的10.7％，占总行贷款总额的比例还不到1％。由于没有相当规模的抵押贷款积累，抵押债权的证券化便难以推行；（2）我国住房抵押贷款市场只有一级市场还不存在二级市场。我国的住房抵押贷款市场结构单一，仍处在放贷一还款的简单循环阶段，由此决定了抵押贷款资金的流动性差，抵押贷款市场尚需进一步发展。
2、房地产投资权益证券化的发展现状
我国改革开放以来，伴随着资本证券市场的不断形成和发育，房地产投资权益证券化也得到了一定程度的发展，并成为我国当前房地产证券化发展的主体格局。主要表现在以下两个方面：（1）房地产股票市场的发展。我国目前股票市场的上市公司中，几乎80％左右的企业，其从股票市场上发行股票筹集来的资金均有一部分流入房地产业。有条件的房地产企业，除了可以在深交所和上交所办理一定的手续上市外，还可以在NET和STAQ两个场外交易所系统上市。这都为房地产融资业务的进一步扩展创造了极为有利的条件；（2）房地产债券市场的发展。我国目前的债券市场上，为房地产开发而发行的债券已有两种：第一种是房地产投资券。第二种是受益债券。如农业银行宁波市信托投资公司于1991年1月20日向社会公开发行的“信托投资收益证券”，总额达1000万人民币，期限为10年。主要投资于房地产和工商业等项目。
（二）我国推行房地产证券化的可行性和必要性
1、房地产证券化的必要性
（1）有利于提高银行资产的流动性，释放金融风险。由于个人住房抵押贷款期限比较长，而商业银行资金来源以短期为主，因而产生了由于“短存长贷”引发的流动性问题。虽然目前我国商业银行个人住房抵押贷款占全部贷款的比例不到4%，资金也比较宽松，流动性没问题。但是，由于业务发展的不平衡，个人住房抵押贷款发展最快的建行，其余额占全部贷款金额的比重已超过9%，参照发达的市场经济国家，我国的住房抵押贷款业务还有很大的增长空间，银行资产的流动性风险逐渐显现出来。房地产证券化有利于释放由此产生的金融风险。
（2）有利于拓展房地产业资金来源，构建良好的房地产运行机制。目前，我国商品房空置量已超过7000万平方米，积压其上的国有商业银行贷款已超过2000亿，再加上新建的商品房，要想全面启动房市，约需要3500亿元的巨额资金。这样巨大的资金缺口仅靠我国现有的住宅金融支持是远远不够的，而推行房地产证券化，直接向社会融资并且融资的规模可以不受银行等中介机构的制约，有助于迅速筹集资金、建立良好的资金投入机制。
（3）有利于健全我国的资本市场，扩大投资渠道。房地产证券化作为重要的金融创新工具，给资本市场带来的重大变化是融资方式的创新，将大大丰富我国金融投资工具，有利于增加我国资本市场融资工具的可选择性，房地产证券化可使筹资者通过资本市场直接筹资而无须向银行贷款或透支，同时其较低的融资成本有利于提高我国资本市场的运作效率。
2、房地产证券化的可行性
（1）我国已经具备了进行房地产证券化的良好经济环境。从整个国家的宏观经济基础而言，我国经济运行状况良好，金融体制改革不断深化，为房地产的证券化创造了一个稳定的大环境。
（2）我国已经初步具备住房抵押贷款一级市场的雏形。众所周知，住房抵押贷款是最容易进行证券化的优质资产之一，其原始债务人信用较高，资金流动性稳定，安全性高，各国的资产证券化无不起源于住房抵押贷款证券化。而我国随着住房货币供给体制逐步取代住房福利供给体制以来，住房抵押贷款不断上升，已经初步形成规模。据统计，1998年底，商业银行自营性个人住房贷款余额只有514亿元，到2000年，这一数字已迅速增长到3306亿元，两年中增长了5倍多。
（3）我国房地产市场体系和证券市场体系初具规模。首先，国家金融政策的适当调整和完善，使我国房地产市场已发展成为包括房地产开发、住房金融、保险等多方位、功能齐全的市场体系；其次，我国证券市场经过几年的发展逐步走向成熟和规范，证券市场监管力度正在加大，法规体系逐步形成，证券管理、证券交易条件日趋完善，也积累了一些的发展证券市场的经验，为实行房地产证券化提供了较好的金融市场基础。
五。我国房地产证券化的立法体例探讨
众所周知，金本位体制崩溃以后的金融体系，完全建立在法律的基础之上，因而完全可以这样断言，没有法律，也就没有整个金融体系。从这个意义上说，法律对于金融创新的积极作用是主要的，也是重要关键的。
我国关于房地产证券化的实践十分少见，新华信托推出的住房贷款项目的资金信托，颇有点房地产贷款证券化（MBS）与房地产投资信托（REIT）相结合的特点。2003年国内第一支住宅产业基金，“精瑞”房地产信托基金的启动无疑又是一大开拓。从目前的趋势以及必要性考虑，房地产证券化在不久的将来必然会成为我国资本市场的一种重要融资方式，因此这方面的立法应当先行。在立法体例方面，是将房地产证券化的各个环节集中起来统一立法还是将各个环节提出来分散立法？目前学界还存在着争议。笔者认为，我国应当仔细考察国际上两种立法体例后面的深层因素。
采用分散型立法体例的国家和地区中，美国最早从事房地产证券化，其目的是为了解决银行住房贷款资金不足的问题，由于它是一个全新的课题，只能通过“摸石头过河”的方式，出现一个问题就出台或修改一个规则，最终通过不同的法律形成了对房地产证券化的规制，因此不存在统一立法。而且美国是一个崇尚金融创新的国家，统一立法可能会给房地产证券化产品的创新设置太多条条框框，分散立法以及美国的衡平法传统更注重的是事后评价，因此可以给金融创新创造条件。英国则是典型的英美法系国家，成文法在其法律体系中处于次要地位，所以它们更多地是判例法或者至多是单个成文法对房地产证券化进行规范。澳大利亚和我国香港的立法传统受英国的影响很深，分散立法就是一个表现。至于德国、法国等传统的大陆法系国家，由于证券市场并不十分发达，特别是德国，银行属于“全能银行”，银行流动性问题并不是很严重，因此没有进行房地产贷款证券化（MBS）的动力；至于房地产投资信托（REIT），由于大陆法系没有信托的传统，对信托缺乏具体规定，因此这方面的规定基本空白。可以说，房地产证券化在这两个国家只是一个配角地位，统一立法的成本要大于效益。
采用统一立法体例的国家和地区中，我们可以发现一个共同的特点，即这些国家和地区都处于亚洲，立法的时间都发生在1997年亚洲金融危机之后，尽管在这之前，一些国家也曾从事过房地产证券化的实践，但真正促使这些国家下定决定统一立法的，还是由于金融危机暴露了金融机构的流动性风险，为了巩固国家的金融安全，大力发展资产证券化势在必然，而制定统一的资产证券化法案，对于房地产证券化的操作和规范运行是必要的。
由此可以得出我国房地产证券化的立法体例：统一立法型。理由在于：
1.我国有大力发展资产证券化的客观要求。我国金融机构的处境并不乐观，一是银行不良贷款的比例很高，二是银行的资本充足率太低，不符合《巴塞尔协议》8%的要求，应当说，我国没有出现类似于亚洲其他国家的金融危机，很大程度上是由于政府信用的存在，但随着市场化运作的日益深入，如果银行的处境再没改观的话，爆发金融危机的可能性非常大。因此发展资产证券化是大势所趋，而进行统一立法我们就不会碰到法、德存在的立法尴尬。
房地产法律论文篇5
我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题
我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
（二）以集体土地使用权设定抵押的问题
从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题
我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题
（一）房地产抵押权与承租权的关系问题
所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：
1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。
2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。
（二）房地产抵押权与典权的关系问题
虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。
1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）
2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。
因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。
三、房地产抵押权实现的问题
（一）房地产抵押权实现的条件和方式
房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。
我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。
（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题
1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。
房地产法律论文篇6
一、房地产居间商的尽职调查与如实报告义务
如果房地产居间商向委托人提供的信息不实,由此导致委托人遭受损失,则房地产居间商是否需要赔偿?这涉及房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题。我国《合同法》第425条规定:“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”但对于房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题,学术界和实践中都存在争议,主要有两种观点:一种观点认为,根据《合同法》第425条的规定,房地产居间商只在故意隐瞒事实或故意提供虚假情况时才对委托人承担赔偿责任,其只需将自己知晓的情况报告委托人即可,不负有积极调查的义务。审判实践中已有法院采此观点。如在“罗家聪与广州市百富诚金发物业有限公司居间合同纠纷上诉案”中,原告百富诚金发物业有限公司、被告罗家聪与业主黄继红三方一起签订《房屋居间买卖合约》后,被告以查知该屋卖方曾将户籍迁入该屋而使其购房使小孩入读地段内小学的计划落空为由,拒绝给付原告居间服务费。该案的一、二审法院均认为:原告作为居间商只是向委托人提供了订立合同的机会,买卖双方在原告撮合下见面协商合同事宜,被告应自负对卖方关联证件和事实的审查责任,根据《合同法》第425条的规定,由于被告不能证实原告有故意隐瞒或提供虚假重要情况的证据,故其仍应向原告支付居间服务费。
另一种观点认为,房地产居间商不但要将自己所明知的情况报告委托人,还应当尽到必要的调查、核实义务,以保证相关信息的真实性。因为居间商是“从事房地产居间活动的专业人士,委托人正是基于对居间商的信任而委托其进行居间活动的,委托人相信以居间为职业的居间商在该类居间行为中具有超越常人的辨别能力,其能为委托人订立合同提供真实信息和便捷途径,故居间商应对信息的真实性负责”③。目前,我国有些法院采此观点。如在“广州市德诚行地产有限公司与聂杰华居间合同纠纷上诉案”中,一、二审法院均认为:原告德诚行地产有限公司在向被告聂杰华提供房屋买卖中介服务时,本应详细了解房屋情况以确定房屋是否存在瑕疵并向被告如实报告,但其疏于审查而未能履行如实报告义务,存在一定过错。基于此,判令被告向原告支付部分佣金和咨询费。
笔者认为,房地产居间商不但有如实报告义务,而且负有一定程度的积极调查义务。首先,房地产居间商是从事营业性中介服务的专门机构,而不是民事上的一般居间人。一般来说,委托人都是因为相信以中介服务为职业的房地产居间商在房地产居间活动中具有高于普通人的专业知识和辨别能力,能为委托人提供真实、准确的信息,所以才委托其提供订立合同的服务的。其次,委托人一般都会支付一笔不小的中介费给房地产居间商。从对价的角度看,房地产居间商与民事上一般的受托人、居间人不同,其所收取的报酬较多,因而应承担较重的法律义务。最后,我国不少已经实施的或正在起草的地方性法律文件都对房地产居间商的尽职调查与如实报告义务作了明确规定。如《深圳市房地产业协会经纪行业从业规范》第14条规定“房地产经纪机构在从事房地产经纪业务时,应当核查委托人的身份证明及物业权属证明,以及该物业抵押、质押、出租、产权纠纷等真实情况,并与委托人签订经纪合同或合同”,《广州市房地产中介服务管理条例》、《宁波市房地产中介服务条例》、《汕头市房地产经纪服务管理办法》、《贵阳市房地产中介服务管理暂行规定》(征求意见稿)、《苏州市房地产中介管理办法》、《杭州市房地产中介服务管理办法》(征求意见稿四)也都作了相关规定,这些规定反映了各地的现实需要。1999年我国台湾地区《民法》债编修正时,增加了第567条第二款“以居间为营业者,关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力,有调查之义务”。我国澳门地区《商法典》第713条也规定:“对于与法律行为之评价及安全有关且能影响法律行为之订立之情况,居间人有义务就其所知通知当事人。”
笔者建议,我国《城市房地产管理法》应增加这样一条:“从事房地产居间业务的房地产中介服务机构应对与房地产交易有密切关系的事项进行必要的调查、核实。从事房地产报告居间业务的房地产中介服务机构应当向委托人、从事房地产媒介居间业务的房地产中介服务机构应当向双方当事人如实报告上述事项及调查核实的结果。”其中“与房地产交易有密切关系的事项”一般包括:(1)交易标的物的基本情况,如房地产的坐落位置、面积、产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况,抵押权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况;(2)当事人的基本情况,如当事人的真实身份、信用情况、是否显无履行能力等;(3)与房地产交易有密切关系的其他事项。实践中房地产中介服务机构一般需要对房地产的产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况以及抵押权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况向房地产登记机构及其他相关部门进行核实;对房地产的坐落位置、面积、是否存在明显瑕疵等进行实地调查;对当事人的基本情况进行必要的审查。
二、居间费用的承担
居间费用是指居间商进行居间活动所支出的费用,一般包括交通费、复印费、通讯费等。关于居间费用由谁承担的问题,理论上和实践中一直存在很大争议。我国《合同法》第426条、427条明确规定,居间商促成合同成立的,居间费用由居间商负担;居间商未促成合同成立的,可要求委托人负担居间费用。但有些学者对《合同法》的这一规定提出了质疑,认为居间费用的负担原则上从当事人约定;当事人无约定时,应依民事居间或商事居间而不同:若为商事居间,居间费用由居间商负担;若为民事居间,居间商可以要求委托人承担必要的居间费用。④理由是:第一,居间费用是居间合同的条款之一,依合同自由原则,当事人有权自主约定,只有在当事人未约定时才适用法律规定;第二,将居间费用的负担与合同是否成立联系在一起没有根据;第三,在商事居间中,居间商从事居间活动是一种营业行为,这种营业行为不可避免地存在一定的市场风险,按照市场经济的基本法则,居间商应承担这一风险。⑤
从国外立法来看,在当事人对居间费用有约定或存在惯例的情况下,各国(地区)都规定尊重当事人的约定或者惯例;而在当事人对此没有约定的情况下,各国(地区)采取的态度是不一样的。如《德国民法典》第652条第二款和我国台湾地区《民法》第569条都规定,不论居间商是否促成合同成立,居间费用的承担都依当事人之自由约定,在没有约定的情况下由居间商承担,居间商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756条规定:“除非有相反的约款或惯例,实施了他人委托事项的居间商,即使未完成该事项,也有费用偿还请求权。”⑥
笔者认为,尽管我国《合同法》与《德国民法典》、我国台湾地区《民法》对于居间费用承担问题的规定不同,但在实务操作中的结果可能不会相差很远。从我国房地产居间司法实务来看,法院对居间未成时因必要费用的计算、支付等引发的纠纷案件,一般要求居间商证明:(1)该费用的必要性;(2)该费用的关联性。“作为原告的居间商举证证明这些较为困难,往往也不经济,加之有时其还需维持与委托人的友好关系,因此实践中居间商在居间未成时一般并不要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。”⑦笔者认为,基于房地产中介服务机构与作为消费者的委托人之间的地位并不平等的现实,如果允许当事人就居间费用的承担自由约定,很可能会造成不公平的格式条款大量出现,损害消费者的合法利益。而赋予居间商居间费用请求权并不会过分加重委托人的负担,因为居间商请求居间费用必须证明费用产生的必要性与关联性。居间商通过诉讼程序向委托人请求居间费用时,法院可在费用的必要性与关联性上进行具体判断,以平衡当事人之间的利益。综上,在《城市房地产管理法》中有必要进一步明确房地产居间费用的承担问题,具体可规定如下:“房地产中介服务机构提供居间服务,未促成合同成立的,有权要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。”
三、房地产居间商与其促成的合同的关系
在房地产居间活动中,有不少房地产中介服务机构和服务人员在居间合同或其促成的房地产买卖、租赁等房地产交易合同中增加约定“若房地产交易合同的一方当事人未履行房地产交易合同,其应当向房地产中介服务机构支付一定的违约金”。这种合同条款是否有效?司法实践中有法院认为,居间商不得享有交易双方当事人的合同权利,因此,居间活动所促成的合同中不得约定“当事人未履行合同义务时向居间商承担违约责任”。也有法院认为,这一约定是居间活动所促成的合同的当事人将其合同权利部分地让与居间商享有,该让与行为不违犯法律的强制性规定,故这种合同条款合法有效。
笔者认为,我国《合同法》第424条规定,居间合同是居间商向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。据此,居间商的义务是促成委托人与他人订立合同或者向委托人报告订立合同的机会,其不是所促成的合同的当事人,不享有所促成的合同中的权利,也不负担所促成的合同中的义务。居间商一旦促成了合同,就有权请求报酬,如果不存在因居间商的原因造成合同无效或可撤销的情形,即便居间商促成的合同的当事人有违约行为,居间商也不会有任何损失。因此,当居间商所促成的合同的一方当事人违约时,其不能请求违约方向自己承担违约责任。我国台湾地区《民法》第574条就明确规定,居间商就其媒介服务所促成之契约,无为当事人给付或受领给付之权。此外,房地产交易合同的一方当事人将其享有的违约金请求权转让给居间商的,必须有明确的转让协议,转让方不再对另一方享有违约金请求权。实践中通常都是居间商单方在居间合同中设置“委托人如违反对交易合同另一方当事人的义务,必须向居间商支付违约金”之类的条款,交易合同的另一方当事人并未明确将自己享有的违约金请求权转让给居间商。因此笔者认为,有必要在《城市房地产管理法》中规定:“房地产中介服务机构从事房地产居间活动,对于其所促成的房地产交易合同,不享有合同权利,不负担合同义务。”
四、委托人私下签订购房协议的法律后果
实践中有不少委托人在委托房地产中介服务机构提供居间服务后,一旦获得了某些缔约信息,就私下与对方当事人进行交易,避开中介服务机构,以逃避支付居间报酬的义务。这种现象常被称为委托人“跳单”。委托人“跳单”使得房地产中介服务机构从事居间活动的目的落空,给中介服务机构造成了损失。目前,我国对于委托人“跳单”的纠纷还没有统一妥当的解决方式。在居间合同中约定了违约金条款的情况下,有的法院会判决“跳单”的委托人支付违约金⑧,但在没有违约金条款的情况下,“如果诉诸法院,中介服务机构有可能只能要求委托人为此支出必要费用或请求损害赔偿(如果有损失的话),不太可能获得中介费用”⑨,中介服务机构还要支付诉讼成本、承担诉讼风险。委托人“跳单”违反了诚实信用原则,对房地产居间服务业的发展相当不利,有必要对此进行立法制。
笔者认为,如果房地产中介服务机构与委托人约定了关于“跳单”的违约金条款,那么法院在裁判时应依当事人的约定。如果当事人未作此类约定,房地产中介服务机构应有权要求委托人支付报酬。理由是:房地产中介服务机构提供居间服务收取报酬的一般条件包括:(1)房地产交易合同成立;(2)房地产交易合同的成立与房地产中介服务机构提供的居间服务之间具有因果关系。实践中的委托人“跳单”有两种情况:一种情况是,房地产中介服务机构向委托人提供了有关缔约机会的信息,但尚未提供具体的媒介服务时,委托人避开中介服务机构,直接与对方当事人接触、磋商并订立合同。在这种情况下,委托人系为自己的利益不正当地阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就,应准用《合同法》第45条第二款的规定,视为房地产中介服务机构收取报酬的条件已经成就。另一种情况是,房地产中介服务机构为委托人与对方当事人提供了有效的订立合同的媒介服务后,委托人直接与对方当事人订立合同,且向房地产中介服务机构谎称缔约失败,以逃避支付报酬的义务。在这种情况下,房地产中介服务机构收取报酬的一般条件实质上已经成就。因此,在上述两种情况下,房地产中介服务机构均应有权要求委托人支付报酬。目前,有些地方性法律规定也支持了这种观点,如《本溪市房地产中介服务管理办法》第25条就明确规定:“已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的,一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。”我国台湾地区学者林诚二也认为,委托人“跳单”的情况应类推适用台湾地区《民法》第101条第一款之规定,视为居间契约仍存在,该契约系因居间服务而成立,故居间商仍得请求报酬。⑩为了遏制委托人“跳单”的现象,《城市房地产管理法》应对委托人私下签订购房协议的法律后果作出规定:“房地产媒介居间服务中,委托人为逃避支付报酬的义务,利用房地产中介服务机构提供的媒介服务,私下签订房地产交易合同的,当事人有约定的从其约定,没有约定的,提供居间服务的房地产中介服务机构有权要求委托人支付报酬。”
注释
①按照《城市房地产管理法》第57条的规定,房地产经纪机构属于房地产中介服务机构。建设部颁布的《城市房地产中介服务管理规定》第二条规定,房地产经纪是指为委托人提供房地产信息和居间业务的经营活动。因此,房地产居间是房地产中介服务的一种。
②俞明轩、王菡珏:《中国房地产中介服务业现状与展望》,牛凤瑞主编《中国房地产发展报告》,社会科学文献出版社,2006年,第160页。
③王恩兆、苏仲轩:《论房地产居间合同》,《经济研究导刊》2008年第8期,第126页。
④曾庆俊:《居间合同研究》,山东大学2007年硕士学位论文,第24—25页。
⑤参见段仁元:《论居间合同的报酬与费用》,《人文杂志》2001年第2期,第92页。
⑥费安玲、丁玫:《意大利民法典》,中国政法大学出版社,1997年,第451页。
⑦王恩兆:《房地产居间合同若干法律问题研究》,中国人民大学2009年硕士学位论文,第50页。
房地产法律论文篇7
由于B药业有限公司没有依约定全额偿还A办事处兑付的400万元。1999年10月12日，A办事处根据武农银承兑协字第040021号协议的约定向B药业有限公司和C制革厂发催收通知，要求B药业有限公司和C制革厂抓紧还所欠银行为其垫付的资金，本息合计299.6万元没能实现的债权。依据相关金融政策与措施将其债权剥离转让给中国长城资产管理公司D办事处。
2002年8月，C制革厂以1997年3月7日B药业有限公司与A办事处所签的武农银承兑协字97年第040011号协议没有生效，也没有实际履行其债权不成立，因而其抵押担保也不成立为由，将D办事处告上法庭，请求将岸房他97字第026房屋他项权证予以注销。
在审理过程中，原、被告对04001号抵押合同及岸房他97字第026号房屋他项权证以及该协议未履行的真实性均无异议。但对040011号抵押合同的效力产生了重大的分歧。原告主张既然040011号合同没有履行，担保没有担保债权，抵押无效应当撤销，040021号抵押合同没有抵押物，没有设定抵押。被告主张两份抵押合同都是有效的，040011号抵押合同是040021号合同的前置程序，依银行惯例要先办理好房屋抵押的他项权证之后才能开出承兑汇票款。
法院认为：1997年3月7日，原告（C制革厂）与A办事处为武农银承兑协字第040011号协议所签订的武农银抵合字97第040011号抵押合同，是双方的真实意思表示，并依法办理抵押登记，领取了房屋他项权证，抵押合法有效。但由于武农银承兑协字97年第040011号协议作为主合同根本没有履行且已超过履行期限，作为主合同的武农银抵合字97年第040011号抵押合同的担保责任也就随之消灭，遂判决准予其请求。
【案例分析】
本案争议的焦点是房地产抵押权的法律效力，他项权证的法律地位如何界定。
一、房地产抵押
在我国房地产的抵押由《中华人民共和国担保法》作出相关规定：《担保法》第三十三条，抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，第三十六条；以依法取得的国有土地上的房屋抵押的该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。这是我国法律对单独以房屋或土地使用权抵押的行为采取的“房随地走”和“地随房走”的双向原则，也是因为土地使用权和房屋所有权之间存在着依附关系习惯上称谓“房屋抵押”即包括土地使用权和房屋所有权的抵押。
二、抵押登记
1、抵押合同的签订
首先抵押合同的形式依《担保法》第三十八条之规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
其次抵押合同的内容也由该法第三十九条作了明确的规定，抵押合同应当包括以下内容：
（一）被担保的主债权种类、数额。
（二）债务人履行债务的期限。
（三）抵押物的名称、数量、质量状况所在地、所有权权属或
者使用权权属。
（四）抵押担保的范围。
（五）当事人认为需要约定其他事项。
笔者认为上述四项必须具备的要件是抵押合同的重要内容缺一不可，即使不完全具备可以补正，这里可以补正同样是必须的，其第五项是备用性的、选择性的即双方当事人共同认可的。
2、抵押合同的效力
抵押合同经双方签字后，即对双方具有约束力，对于不动产、特定物的生效条件是经登记才能生效。《担保法》第四十一条，当事人以本法第四十二规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，第四十二条列举了必须登记的抵押物及登记部门。办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定作物的土地使用权抵押的，为核发土地使用
权证书的土地管理部门。
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押
的，为县级以上地方人民政府规定的部门。
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的为运输工具的登记部门。
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
凡是以房地产作为抵押物是必须进行登记的，不登记的抵押合同是没有法律效力的。但我之理解抵押合同只要双方一签字即对双方具有约束力，登记行为是我国对不动产、特定物设定的一种公示制度。抵押登记也是这种公示制度延伸，它的目的与在于保护第三人的合法权益。
关于抵押权登记最高人民法院对此作了解释。
法释（2000）44号第五十六条抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签定后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应承担赔偿责任。这项规定主要解决担保法关于抵押合同中两个方面补遗，一是对于签订的抵押合同不符合担保法第三十九条所列举的内容之后由第二款规定可以补正的方面，而没能补正的，这样的情形下抵押行为不成立；二是符合前述内容应当登记而没能登记的原因是抵押人违背了诚实信用原则、拒绝办理，那么在这种情况下使债权人受到损失的，抵押人应当承担责任。
A办事处与C制革厂签订的040021号抵押合同内容不符合法律的规定，签订合同后也没能及时补证，所以C制革厂的主张是能够成立的，当然就不适用解释的第二款了。
三、其他方面几个问题
1、关于抵押物的价值
房地产法律论文篇8
二、 文献综述
发达国家的房产保有税法律制度相对完善,但相关文献更多地从经济学和税收制度的视角进行分析,法学视角的文献几乎没有,且发达国家关于房产保有税的研究前提是纳税人税收遵从度高且有相对完善的监督意识和制度保障等。因此,现有国外文献对发展中国家的指导意义较弱,但发达国家的相关文献仍有我国房产保有税法律制度的重要理论基础,因此将相关文献内容放入第一章“理论基础”之中。下文主要介绍我国内相关文献,并进行简要评述。房产保有税改革的焦点问题之一是合法性问题。重庆、上海的房产税改革将 1986年《房产税暂行条例》中规定的个人非营业住房从免税范围恢复为征税范围。这一改革是否有法律依据是学界争论的焦点。正方观点有:第一,中国现实社会需要此类授权立法,王光明(2011)提出,中国现行社会环境需要此类授权立法。傅光明(2011)提出,在中国特殊国情下,全国人大及其常委会主要就基本的税收立法,大量的地方性税收法规仍然应当实施授权国务院立法的模式。第二,房产税改革不等于开设新税种,因此无需立法机关的介入,刘隆享教授持上述观点。其三,税收的立法权应归于地方。郭维真提出房产税的决定权归属于中央或地方仅仅是形式问题,或者说这种决定权本应由纳税人所拥有,即“税负决定选民”,这种地方治理模式不应被认为是违法。反方的观点有:张守文(2012)提出,房产税改革应遵循法律保留原则,不宜采用空白授权或转授权。熊伟、丁一、张富强等学者认为,重庆、上海的房产税改革有违《立法法》。
第一章 房产保有税法律制度基本概念与理论基础
一、 房产保有税法律制度基本概念阐释
房产税与民生息息相关。房屋的概念与建筑物、构筑物的概念密切相关。简而言之,房屋是建筑物最主要的一种类型,建筑物最主要的分类是生产性建筑和非生产性建筑(又称为民用建筑)。前者包括工业建筑、农业建筑等;后者包括居住建筑、商业建筑和公共建筑等。狭义的房屋主要指居住建筑(又称为民用住宅),而我国现行房产税中的课税范围应理解为广义的房屋,即包括生产性建筑和非生产性建筑,但是针对某些建筑给予免税。一般认为,房屋是指有屋面和维护结构,可供人们生产、工作、娱乐、居住或储藏物资的场所。房屋,又称为住宅,主要指非生产性建筑。但现行房产税的征税范围包括房屋(非生产性建筑)、厂房(生产性建筑)。构筑物是指不具有围合空间,用于生产、生活的物体,例如室外游泳池、桥梁、烟囱、隧道灯。构筑物的概念与建筑物其他设施的概念有重合之处,在房产税制度设计时,须谨慎考虑。综上,房屋是指由基础、墙、门、窗、顶构成,供人居住、工作、学习、娱乐、储藏物品或进行其他活动的空间场所。房屋可以从三个视角解析:第一,从建筑的视角看,房屋是有承重支柱、围护墙体和顶盖的建筑物。第二,从物质构成角度看,房屋包括四大物质构成,包括建筑材料、地基、屋内设施(水、电等)和外部环境(道路、附属设施等)。因此,我国现行房产税中“房”的概念基本等同于“建筑物”的概念。
房地产法律论文篇9
近年来随着国际金融危机对我国经济的影响，我国房地产领域一度出现了房价居高不下甚至上涨过快的现象。在这一国际国内形势的大背景下，许多人开始将目光投向房地产税法改革方面，希望通过征收房地产税来抑制房价过快上涨。有鉴于国际金融危机下我国房地产税法改革的现实意义与理论意义，本文拟就当前我国房地产税法改革的困境与出路做一些理论方面的探讨。
一、当前我国房地产税法改革的困境
2012年1月份以来国务院在上海、重庆两地设置了房地产税法改革试点，从而使房地产税法改革迈出了实质性的一步，但同时也遭到了来自各方的非议，税法理论界的反对呼声异常高涨，甚至出现了税法学界专家学者给全国人大常委会的事件。透过这些事件我们可以清晰地发现，其实这些专家学者不是反对房地产税法改革，而是在质疑国务院的具体做法。几个月来的事实也证明，上海、重庆的试点改革收效并不大，在可以预见的短期内它们的经验也不会推广到全国。无疑我国目前的房地产税法改革陷入了一种左右两难的困境，不改不行，但想改又不知道该如何去改。
（一）改革程序上违反税收法定原则
税收法定原则是税法学的基本原则，它是指由立法者决定全部税收问题的税法基本原则，即如果没有相应法律作前提，国家则不能征税，公民也没有纳税的义务。税收主体必须依且仅依法律的规定征税；纳税主体必须依且仅依法律的规定纳税。《中华人民共和国税收征收管理法》第3条明确规定“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”[1]
我国目前在房地产税法领域勉强称得上法律的仅有国务院根据全国人大常委会授权颁布的《中华人民共和国房产税暂行条例》、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》等有限的几个暂行条例，其他的都是国务院各部委单独或联合制定的行政规章或规章以下的规范性文件，这些都是不符合税收法定的基本原则的。特别新近国务院设立的上海、重庆两个房地产税法改革试点，更是违背了税收法定的基本原则。
（二）现行房地产税收立法存在大量问题
我国现行房地产税法法律位阶较低、立法内容陈旧，国务院颁布的一些暂行条例一暂行就是几十年，现在依然有效的《中华人民共和国城市房地产税暂行条例》甚至颁布于改革开放之前的20世纪50年代，至今在房地产税法领域仍然没有一部正式的法律出台，这也是我国税收立法普遍存在的问题。“在1994年7月国务院《关于深化城镇住房制度改革的决定》前，我国城镇居民住房实行实物福利分配制，居民只能承租公房，而没有住房所有权，个人享有产权的私有房极少。”[2]而我国的房地产税收体系差不多就是在那时候形成的，与现代中国市场经济极不协调。以上问题的存在，不可避免地导致了现行房地产税收立法的大量问题。
1.税收集中在流通环节，保有环节征税较少
由于我国现行房地产税收体系主要形成于20世纪90年代，限于当时的时代条件，对于房地产税收的征纳也大部分集中在对于商业性用房的转让流通阶段，而对于个人房产的保有阶段征税较少。
2.税、费体系混乱，重复征收现象严重
税、费是完全不同的两个概念，税必须以国家税法为依据，税法按照税收法定原则对税种、税基、税率有明确而严格的规定，纳税人依法纳税，征税主体也必须依法征税；而费往往没有法律依据，收费的随意性较大，管理制度软化乏力，在我国房地产领域涉及的收费项目有：房管收费、土地收费、评价收费、规划收费、治安收费、消防收费等等几十种，此外还广泛存在乱收费的现象。
3.税基狭窄，在地方财政中所占收入比例不高
我国的房地产税只在城市、县城、建制镇和工矿区征收，将农村的应纳税对象排除在外，而且现行房地产税制还把国家机关、人民团体、军队、财政拨付事业经费的单位的自用房地产以及个人所有但非经营用的房地产等都列为免税对象，从而使得我国房地产税征收规模较小，加上征收内容与方式极不规范，房地产税在我国实践中往往流于形式，在地方财政收入中只占很少的部分，远没能成为地方政府的主力财源。
4.实行内外有别的两套税制，有违税收公平原则
目前，我国房地产税收制度采取“内外有别，两套税制并存”的政策。具体表现在以下四个方面：一是两套所得税制。对内资房地产企业开征企业所得税，而对涉外房地产企业开征外商投资企业和外国企业所得税。二是两套房产税制和土地税制。对内资企业开征房产税和土地使用税，而对涉外企业则只开征城市房地产税，并且仅对房产征税，对地产不征税。三是城市维护建设税和教育费附加内外有别。对内资房地产企业开征城建税和教育费附加，而对外资房地产企业则不征收此项税费。四是耕地占用税政策内外不统一。对内资企业占用耕地征收耕地占用税，而对外资企业却不征收[3]。
此次房地产税法改革是在国际金融危机和国内房价暴涨的双重压力下开展的，带有很强的功利目的，无论是政府还是人民都寄希望于通过房地产税法改革来达到平抑房价的目的。然而，这种急切的愿望是否能够通过房地产税法改革来实现，或者说是否应该通过房地产税法改革来实现，都是很专业的税法学问题，其中尤其涉及房地产税法的功能和作用问题，需要系统的税法学理论来做出论证。
房地产税作为国家宏观调控的手段之一，对于房价上涨的确有一定的抑制作用，但其发挥作用的空间是有限的，宏观调控功能只是它的四个基本功能之一，国家和社会也不应该将平抑房价的所有希望都寄托在房地产税法改革上面，甚至将能否平抑房价作为房地产税法该不该改革以及如何改革的主要判断标准。这一切都是房地产税法改革缺乏税法学理论指导的最终结果。
二、当前我国房地产税法改革的出路
我国当前房地产税法改革之所以面临许多困境，其根本原因不是房地产税作为世界各国普遍征纳的税收本身出了问题，而是我国的房地产税收自身出了问题，也就是说它不是一个该不该征的问题，而是一个该如何征怎样征的问题。为了解决我国房地产税收立法的出路问题，本文拟提出以下几点建议。
（一）改革过程中坚持税收法定原则
税收法定原则的具体内容包括三个部分：税种法定、税收要素法定、程序法定。税种法定是指税种必须由法律予以规定，一个税种必定相对应于一税种法律，非经税种法律规定，征税主体没有征税权力，纳税主体不负缴纳义务；税收要素法定是指税收要素必须由法律明确规定。税收要素具体包括：征税主体、纳税主体、征税对象、税率、纳税环节、纳税期限和地点、减免税、税务争议以及税收法律责任等内容；程序法定是指税收关系中的实体权利义务得以实现所依据的程序要素必须经法律规定，并且征纳主体各方均须依法定程序行事。
（二）在立法技术上尽量科学合理可行
中国房地产税法改革的目标是要适应时代的发展与市场经济接轨，理顺房地产税税制，改善中央与地方的财政关系，为地方政府提供一个稳定的财源，从而最终发挥出房地产税法的应有功能。确定房地产税法改革目标对于房地产税法改革的成功至关重要。有了房地产税法改革的明确目标后，围绕房地产改革目标制定出的房地产税法规范在立法技术上还要尽量科学、合理、可行。为实现以上目标现提出以下几点立法建议：一是将“重流转轻保有”变为“重保有轻流转”；二是理顺房地产税制，明确划定税费关系，消灭重复征税现象；三是拓展税基，最终使房地产税收成为地方主要的财政收入；四是取消内外有别的两套税制，彻底实现税收公平。
（三）改革要主动接受税法学理论的指导
税法学作为研究税法的基本学科，其研究形成的税法学基本原则和基本理论，对我国税收立法具有理论上的指导意义。具体到房地产税收立法也不例外，我国的房地产税法改革应该主动接受税法学理论的指导，有目标、有方向的科学立法。税法学理论对我国房地产税收立法的指导作用具体体现在如下几个方面。
1.税法学研究得出的基本原则为房地产税法改革提供了基本的行动指南
税法学的基本原则如税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则、税收社会政策原则等，都是房地产税法改革过程中必须要遵守的基本原则。背离税法学基本原则，进行房地产税法改革最终必将招致失败，甚至遭到社会舆论的抨击，引发社会的动荡。
2.税法学研究得出的理论成果为房地产税法改革提供了直接的理论指南
税法学对房地产税法的理论研究成果，如关于房地产税法的四个基本功能：财政税收功能、调节收入分配功能、资源配置功能与宏观调控功能的理论，可以直接拿来用于指导房地产税收改革。房地产税法改革也只有很好地实现了以上几个基本功能，才能称得上改革的成功。
3.税法学通过对国外房地产税收立法经验的研究为我国房地产改革提供了有益借鉴
房地产税收立法在国外特别是在西方发达国家已经征收了很长的时间，并且在很多国家早已成为地方政府的主要财政来源。我国的税法学者通过税法学比较研究，大量地将国外的成功经验引进国内，一方面丰富了税法学的理论研究材料，另一方面也为我国的房地产税法改革提供了可供借鉴的成功经验。
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房地产法律论文篇11
一、问题的提出
宏观调控宜法律化抑或政策化，这是关乎国家、市场与法律三者关系以及宏观调控如何运行的基本命题。基于宏观调控所与生俱来的不确定性，有学者主张宏观调控更多地适宜于行政部门通过按照法定程序而产生的政策来调整；〔1〕而多数学者则从法治国家的基本理念出发，认为宏观调控宜法律化（或制度化）。〔2〕法律作为市场主体必须遵行的规则，既规范市场，同时更重要的是约束政府的行为，宏观调控必须建立在法治的基础之上，调控的手段、程序、行为必须以法律为依据。〔3〕然而问题在于，法律化与政策化未必就是相互对立的，无论就制度设计还是行政过程而言，法律化也未必总是优先于政策化的，因此基于法治原则而直接得出宏观调控宜法律化的推导并不令人信服。〔4〕隐藏其后的问题是：宏观调控究竟由哪些法与政策构成？法与政策在宏观调控中分别因何而生，发挥着何种作用？二者相互之间具有何种关联性？
为此，我们先从理论上对法与政策进行定义：在我国当代法学理论上，法律有广狭两层含义，广义的法律是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）；而狭义的法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件（为了区别起见，学者通常将广义的法律称为法）。〔5〕本文所谓的“法”也正是指广义的法律。而“政策”一词原为公共管理学或政治学上的概念，政策“现有的主要内涵”是：政府、政党、统治者和政治家等采取或追求的一系列行动；所采取的任何有价值的行动系列。政策不仅仅是一种决定，而是一系列的行动。〔6〕公共政策“是公权力主体制定和执行的用以确定和调整广泛社会关系的行为规范”，包括“法律、法规、战略、规划、计划、条例、规章、政令、声明、指示、管理办法、实施细则等”。〔7〕
就法与政策的关系而言，公共管理学和政治学意义上的政策包括法律法规、部门规章但却不仅限于此。政策是法的上位概念，各个层次的法均为公共政策的载体和工具。〔8〕而从法学的角度来说，法与政策的关系既不是明确的种属关系，也不是截然分离和对立的，而是互有交叉融合：一方面，由于一些重要的和长期的政策必须借助法律手段才能获得权威性、稳定性和实效性，因而政策常常以法的形式表现出来并经由法的实施机制予以落实；另一方面，就二者的价值功能、表现形式和构成要素而言，法与政策又有着较为明晰的区别：首先，就调整对象而言，法律解决的是规律性问题、长期性问题、确定性问题，而政策解决的常常是一些新问题、阶段性问题、不确定性问题；〔9〕其次，基于二者调整对象的差异性，与传统意义上法律的稳定性特征不同，政策具有实验性、阶段性、灵活性等特征，因而政策的表现形式多为部门规章和其他规范性文件，如“通知”、“决定”等；再次，上述两方面的差异性进一步决定了法与政策的内容（或者说构成要素）也具有明显的差异。法律规则是法律的主要构成要素，是法律具有独立性的最主要支点。〔10〕而法律规则有其自身的逻辑结构，通常应当包括假定、处理、制裁三个部分。〔11〕但政策性文件的内容往往并不符合法律规则的基本特征。
①之所以选择1993年6月作为检索的时间起点，是因为当时的房地产市场开始出现持续性增长，1993年6月24日，中共中央、国务院印发了《关于当前经济情况和加强宏观调控意见》，开始对房地产市场进行大规模清理整顿，治理房地产泡沫，这被认为是第一轮房地产市场宏观调控开始的标志性事件。而选择2013年8月作为检索的截止时间，则是基于论文写作的时间。
虽然关于法与政策的定义尚有讨论的空间，但无论如何，通过检索某个领域的法律法规和其他规范性文件，应当是一种能够比较完整地展现出该领域法与政策全貌、进而分析法与政策关系的研究方法。囿于篇幅，本文不可能对我国宏观调控中的法与政策进行全景式扫描，而只是以房地产宏观调控为例，来分析宏观调控中法与政策的关系。
二、宏观调控中法与政策的分布结构
笔者运用“北大法宝――中国法律检索系统”中的“中央法规司法解释”数据库进行全库检索，将检索条件设置如下：全文关键词为“房地产”，日期为“1993年6月1日至2013年8月1日”。①检索结果共计3800项，其中法律54项、行政法规224项、司法解释135项、部门规章3011项、团体规定行业规定及其他368项（当然，这里得出的数据只能解读为“与房地产有关”的法与政策的数量，但不能简单等同于“房地产宏观调控”的法与政策的数量）。
在上述检索结果中，由全国人大及其常委会的与房地产相关的54项法律和规范性文件可以划分为以下几类：（1）与房地产相关的法律：《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《物权法》、《担保法》、《可再生能源法》、《节约能源法》等；（2）历次国民经济和社会发展五年规划（计划），包括：“九五”计划、“十五”计划纲要、“十一五”规划纲要、“十二五”规划纲要；（3）由全国人大审查批准的每一年度的国民经济和社会发展计划以及上一年度的国民经济和社会发展计划执行情况。据查，自2008年以来每一年度的国民经济和社会发展计划均明确提及房地产调控；（4）由全国人大审查批准的每一年度中央和地方预算以及上一年度的中央和地方预算执行情况。据检索，在1995、1996、2001、2005、2008、2009、2011、2012年的预算中，都涉及房地产调控问题。
在国务院的224项行政法规和其他规范性文件中，据检索，与房地产调控相关的包括以下几类：（1）直接以加强或改善房地产调控（包括稳定住房价格）为主题的有18条；（2）以深化经济体制改革为主题的有13条；（3）与保障性住房相关的有36条；（4）与收入分配相关的有33条；（5）与土地市场和土地管理相关的有24条；（6）与金融调控相关的有9条；（7）与产业政策相关的有9条；（8）与固定资产投资管理相关的有9条。而对于3011项与房地产有关的部门规章和其他规范性文件，由于数量众多，笔者先以“部门”为标准，逐一检索了国务院所有组成机构的发文数量，发文较多的部门及其与房地产相关的宏观调控职能如表1所示。
在以上检索到的各部门发文中，究竟有哪些属于宏观调控的范畴？涵盖了哪些方面的法与政策？又有哪些调控政策（或政策工具）是房地产宏观调控中最重要、最常用的呢？为了解答上述问题，笔者采用的方法是首先在各部门的规章和其他规范性文件中运用不同的关键词进行全文检索。这里所据以检索的关键词的得出，一是根据各部门与房地产调控相关的行政职能（见表1）来进行“猜测”或“推测”，二是通过浏览各部门的规章和其他规范性文件的题名来进行归纳。为了避免重要的遗漏，笔者尽量多地尝试运用各种不同的关键词进行检索，并根据检索结果的多少来确定是否将其纳入统计范围。在此基础之上，对于运用关键词检索得出较多结果的法与政策，笔者进行了逐一阅读，以确定每项发文是否属于宏观调控的范畴及其政策主题，并最终得出了以下统计数据（见表2）。例如，在住房和城乡建设部（含原建设部）所的843项规章和其他规范性文件中，笔者用“保障性住房”和“经济适用住房”进行检索（先全文检索而后逐一阅读），分别得出21项和53项结果，并将其归纳为“保障房政策”。当然，由于一项发文可能涵盖多方面的内容或由多部门联合，因而会被多次检索到，即在运用不同关键词检索得出的检索结果以及各部门发文的检索结果中必定有一些是重合的，但这并不影响统计数据的说明力。
至此，我们对20年来房地产宏观调控的整体面貌做了一个体系性的概览并可得出以下初步结论：首先，房地产宏观调控主要是通过政策（而非法律）的制定与修改来完成的。这既体现在宏观调控发文的调整对象和内容上――发文多为解决短期性、阶段性和具体化的问题，且就同一问题所作的规定经常发生变化，这些都符合政策的基本特征，也可从宏观调控发文的效力层级和表现形式上得到印证，即发文主要是行政法规、部门规章和其他规范性文件，且在名称上以“通知”、“决定”等居多。其次，房地产宏观调控政策是由一个复杂的政策体系所构成的，其中较为常见的调控政策是住房政策、财税政策、土地政策、信贷政策、城市建设政策、产业政策、外资政策以及经济社会发展的各类计划等。最后，特别需要指出的是，在宏观调控进行的同时，规范与房地产相关的经济体制的一系列法律和行政法规也在发生密集而重要的变革――主要内容涉及土地制度、住房制度的改革以及房地产市场制度的建立与完善。那么，这些法律的制定与修改，是否以及如何影响房地产宏观调控，又是否与调控政策的体系构成与作用发挥具有某种联系，就是接下来所要讨论的问题。
三、宏观调控中法与政策的功能互动
（一）土地制度与房地产调控政策
我国土地市场（确切地说，是土地使用权市场）的建立，始于1990年5月19日国务院的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定城镇国有土地使用权可以有偿出让和转让。此后，国有土地有偿使用制度便一直延续下来，并成为土地市场赖以存续和运转的基础性制度安排。但是，由于我国实行“双轨制”土地所有制――根据《宪法》第10条，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；同时，根据《土地管理法》第43条，包括房地产开发在内的建设用地必须使用国有土地，而不能是集体土地，故而，随着城镇化的推进和房地产业的发展，很快出现了建设用地紧张、土地市场供不应求的局面。为此，1998年的《土地管理法》正式建立了征用制度，从而为集体土地转为国有土地、进入土地使用权市场提供了合法途径。在这样一系列的制度安排下，政府掌握着征用集体土地和向土地市场出售城镇土地使用权的权力，从而实际上垄断着土地一级市场，使得土地资源这一最为重要的生产要素无法实现市场化配置。而作为土地资源市场化配置的替代机制，《土地管理法》确立了土地用途管制和土地利用计划管理制度。①
①参见《土地管理法》第4条第2款规定、第24条规定。
也正因如此，在20年来的房地产调控中，土地政策成为房地产宏观调控的首要途径，主要表现为通过土地利用总体规划和年度计划、城市规划、住房（主要是保障性住房）建设计划等，控制和调节土地供给的总量以及各类房地产商品的结构。其实质，是在土地资源不完全实行市场化配置的制度背景下，政府通过决定土地资源供给和将土地在不同属性用途之间进行配置等方式，来参与和调节土地市场。
（二）住房制度与房地产调控政策
我国住房制度的全面改革始于1994年7月18日的《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》 。为了加快城镇住房制度改革的进程，1998年7月3日，国务院又《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（以下简称《通知》），而住房制度改革的进展状况也深刻地影响着房地产宏观调控：一方面，为了培育和发展房地产市场，解决中低收入家庭住房困难问题，我国逐步建立起多层次的住房供应制度：1994年12月15日，建设部等部门《城镇经济适用住房建设管理办法》。1995年2月6日的《国务院办公厅关于转发国务院住房制度改革领导小组国家安居工程实施方案的通知》，标志着以解决国有大中型企业职工和大中城市居民住房困难为主要目的的安居工程正式开始实施。1998年的《通知》则进一步提出“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”，同时采取扶持政策（包括划拨土地的土地政策、税费和贷款的优惠政策等），加快经济适用住房建设。至此，经济适用房政策不仅起到了调节房地产市场供给结构和市场规模的作用，甚至还发挥着调节社会总需求和社会保障等宏观层面的调控作用，从而被作为国家宏观经济政策的重要组成部分。
另一方面，为了提高居民购房能力、刺激住房消费，我国建立了住房公积金制度和住房补贴制度。《通知》在提出“停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化”的改革要求的同时，也明确规定“全面推行和不断完善住房公积金制度。到1999年底，职工个人和单位住房公积金的缴交率应不低于5%”；“房价收入比在4倍以上，且财政、单位原有住房建设资金可转化为住房补贴的地区，可以对无房和住房面积人均未达到规定标准的职工实行住房补贴”。在此基础之上，1999年4月3日，国务院《住房公积金管理条例》，正式把住房公积金纳入法制化轨道。而无论是住房公积金还是住房补贴政策，都具有重要的宏观调控作用：一是强制性地调整消费结构，使得城镇居民必须把一部分收入积累起来用于住房消费；二是具有社会统筹和互质，居民可以从社会归集的公积金中贷款用于住房消费；三是通过对公积金免征个人所得税和低息贷款等优惠条件来刺激住房消费。
由此可见，我国的住房体制改革，尤其是围绕“实现住房商品化、社会化”的总目标而逐步展开的住房供应体制和住房分配体制改革，不仅为房地产宏观调控提供了一些独特的调控手段和调控机制，主要有经济适用房政策、住房公积金和住房补贴政策，而且也在客观上使得这些调控政策成为在我国经济体制转轨和市场经济体制初步建立的特定历史时期内最有效和最常用的房地产宏观调控手段（而这也为表2的数据所证实）。
（三）房地产市场制度与房地产调控政策
从经济学的意义上说，我国房地产市场并不是一个完全的市场。这固然源于作为一种商品的房地产所固有的特征，例如，房地产具有不可移动性和异质性，其价值或价格在相当程度上取决于所处的地理位置，位置不同的房地产即属于不同的商品，无法产生直接竞争。房地产市场因此而被空间分隔开来，一般而言，空间单位只能是同一个城市，甚至是一个城市内的某个区域，而不存在理论意义上的统一市场和充分竞争。〔12〕但与此同时，我国房地产市场的不完全市场属性，也与法律法规对于房地产市场的制度安排有着密切的关系：
首先，法律法规对于房地产市场设置了较为严格的准入资格。《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》对于设立房地产开发企业规定了较高的条件。而根据2000年的《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业实行资质等级管理制度。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。唯有一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模可不受限制，且可以在全国范围承揽房地产开发项目。二级资质及二级资质以下的房地产开发企业只能承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目。与此同时，我国对于外资企业进入房地产市场持谨慎态度，根据《城市房地产开发经营管理条例》第6条，外商投资设立房地产开发企业的，除应当符合设立房地产开发企业的一般条件外，还应当依照外商投资企业法律、行政法规的规定，办理有关审批手续。
通过这些准入条件的设置，现行法律法规事实上限制了房地产市场上经营主体的数量和资本的进入与自由流动，使得房地产市场无法实现充分竞争。在此种制度背景下，通过适当的产业政策来引导和调控房地产市场的发展、合理配置资源，并且抑制垄断、促进竞争就显得尤为必要和迫切。这主要表现在：一方面，通过一系列的外资准入政策和外资产业政策，控制外资进入房地产市场，从而调节房地产市场的规模和竞争结构；参见2006年7月的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》；2007年5月的《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》；2011年修订的《外商投资产业指导目录》。另一方面，由于国有企业具有天然的规模优势和政策优势，易于在房地产市场上形成垄断，因而宏观调控中经常通过国有企业投资管理、主业设置等政策来控制国有企业参与房地产市场的规模以及房地产市场的集中程度。例如，从2004年11月-2005年9月，国资委曾先后三次“关于公布中央企业主业的通知”。在三批公布的中央企业中，许多企业的主业内容中均涵盖了“房地产开发经营”。2010年3月，国资委要求78 家不以房地产为主业的中央企业加快调整重组，在完成自有土地开发和已实施项目后要退出房地产业务。
其次，我国对房地产开发项目实行严格的事前审批制度。按照《城市房地产开发经营管理条例》的规定，每一个房地产开发项目都必须经过土地、城市规划、房地产开发计划等方面的事前审批。参见《城市房地产开发经营管理条例》第10条。而事前审批制度的采用，实质上是政府限制甚至替代了市场对各种生产要素的配置作用，使得房地产市场的竞争机制和价格机制无法正常发挥作用，房地产价格易于出现严重扭曲。这些都在客观上要求房地产调控中必须采用大量的价格管制政策，并且更多地依赖于土地利用计划、城市规划等方面的政策来调控土地资源的供给与配置以及房地产价格。
最后但绝非是最不重要的，作为房地产市场的重要组成部分，我国房地产金融市场的市场机制尚不健全和完善，商业银行的房地产信贷受到较多的管制与调控。如学者所言，除了《中国人民银行法》所规定的法定存款准备金、再贴现、公开市场业务、基准利率、再贷款等五种常用工具之外，其他可供政府选择的货币工具还包括直接信用控制和间接信用指导（但须报国务院确定）。而提高首付、控制贷款上限等就属于直接信用控制措施。也正因如此，“贷款首付款比例”和“按揭购房贷款利率”成为房地产调控中非常重要和经常使用的政策工具。通过调节贷款首付款比例和按揭购房贷款利率，既可以加大对购房的信贷支持力度，刺激和鼓励住房消费；参见《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》。又可以实行差别化的住房信贷政策，在支持居民首次贷款购买普通自住房的同时，抑制投资投机型购房需求。例如，2010年1月7日出台的《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》、2010年4月17日出台的《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》和2011年1月26日出台的《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》均要求实行差别化住房信贷政策，对贷款首付款比例和贷款利率作出了越来越严格的规定。
需要说明的是，囿于篇幅，本文仅分析了与房地产宏观调控关系最为紧密的几方面经济制度（土地制度、住房制度以及房地产市场制度）与房地产调控政策之间的关联性，然而，其他若干方面的制度（例如财税、计划、投资体制等）及其经济体制改革事实上也与房地产宏观调控具有相关性，而这些方面的法律法规与调控政策之间的关联性则尚需进一步研究。当然，这并不影响、而只会强化前文的结论（即宏观调控中法与政策的功能互动）。
四、结论
以房地产宏观调控为例，笔者认为，法律在宏观调控中的作用主要体现在以下两个方面：一方面，法律决定了宏观调控的主要工具和方式，例如前文提及的在我国房地产调控中经常使用的土地利用规划与计划、住房公积金与住房补贴、城市规划、贷款首付款比例和按揭购房贷款利率等，都有其明确的法律依据；另一方面，法律又在一定程度上决定了宏观调控所要解决的问题及其调控对象，例如，由于现行法律法规为房地产市场设置了较为严格的准入资格和事前审批制度，从而导致房地产市场的竞争机制和价格机制失灵，成为宏观调控中亟须解决的问题。相应的，政策则是宏观调控实施的表象，是在现有法律制度下达至宏观调控总目标的具体化对策。
当然，仅仅将法律理解为宏观调控政策的背景与依据也是不准确的。因为法律本身并不是先验式的或者一成不变的，法律（制度）的出台与变迁，在很大程度上服从并服务于宏观调控的需要。例如，1998年住房体制改革的主要目的，是为了促进住房投资与消费快速增长、促进房地产业快速发展，并以此来应对经济危机和配合国有企业改革。由于当时我国并不具备成熟和发达的金融体系，甚至房地产市场机制本身还不健全，大多数国民也并不具备足够的住房消费能力，导致一些理论意义上的宏观调控措施（例如财税政策和信贷政策）无从发挥作用或收效甚微，因此，必须也只能以一系列的体制建构和变革来代替理论意义上的宏观调控措施的作用，从而催生了法律的制定与修改。从这个意义上说，有关于经济体制的法律的制定与修改也具有宏观调控的作用，并且构成经济体制改革过程中最具根本性的宏观调控。
基于法与政策在宏观调控中的体系性分布与功能互动，我国的宏观调控呈现出特有的逻辑结构和体系架构：无论就宏观调控的调控目标、调控对象还是政策工具而言，都与西方经济学意义上的宏观调控截然不同。本文以房地产宏观调控为例，试图管中窥豹式地描述我国宏观调控的真实图景。而此种宏观调控模式以及宏观调控中法与政策关系的正当性，则应当从我国经济体制转轨的历史进程、不完善市场经济体制的制度背景乃至与此相关的复杂的政治、经济、社会条件之中去寻找根源性的答案。
总而言之，宏观调控中法与政策的关系，决不能简单化和静态化地理解为通过法律来规范政策的制定与实施，或者通过法律来遏制和治理宏观调控政策化的倾向。从一种动态和历史性的观点来看，法与政策在宏观调控中发挥着相辅相成的作用，而宏观调控中法与政策的分布与互动则统一于我国特有的市场经济体制及其制度变迁的宏大场景之中：如果说宏观调控中的法律是我国不完善、不发达的市场经济体制及其制度变迁的历史记录，那么，宏观调控中的政策则是政府如何主导和维护这种不完善、不发达的市场经济体制有效运行（至少是不断解决各种问题）的真实轨迹。
〔参考文献〕
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房地产法律论文篇12
随着我国房地产事业的兴起和房地产法制建设的发展，20世纪末房地产法课程在大学中开始逐步设立，这对促进房地产市场发展和繁荣有着重要的意义。随着该学科的不断发展，房地产法教学中的问题也不断凸显，学科定位的不确定性造成课程设计的不规范，教学方式的传统理论灌输不能激发学生的学习兴趣，重形式轻效果不能培养学生分析和解决问题的能力。为了促进该学科的研究价值，达到教学目的和效果，房地产法教学改革研究实有必要广泛开展。
一、学科定位的不确定性造成课程设计的不规范
1.关于房地产法的学科定位不明确问题。房地产法学科的性质定位存在经济法说、行政法说、民法说、独立法律部门说和综合法律部门说。《土地管理法》、《城市房地产管理法》因以“管理”二字，被认为侧重于经济法的性质，但有学者认为该法律调整的范围“主要是城市的国有房地产”，其法律性质大多限于行政管理范畴。民法说的理由为，房地产法所调整规范的房地产开发、交易和物业服务等过程中所发生的法律关系，基本属于平等主体之间的民事法律关系。独立法律部门说认为房地产法是有机统一的法律群体，综合法律部门说则称其跨民法、经济法和行政法等，乃综合性的法律体系。由于房地产法学科定位不明确，教材的编制和更新也需要较长的时间，使得教科书内容参差不齐，方向不一，使得教师在课程设计上，对重点和难点的把握存在许多困惑。
2.建议以民事权利体系为线索展开课程设计模块。笔者认为房地产法以私法属性为主，随着物权法出台和商品房市场的急速发展，其私法属性愈发鲜明。虽然部分房地产经济关系体现管理过程，但最终仍属于民事范畴，如房地产备案登记、预告登记和房地产所有权登记等行为。另外，房地产被视为不动产的研究，更体现其未来私法性质的走向，利于房地产权利人保护其权利和利益。在教学模块设计上，可以采取所有权、用益物权、担保物权、债权、继承权等民事权利为线索进行展开，也需兼具房地产法所体现的行政管理。在教学材料准备上，教师应查阅文献资料和产业资讯，利于把握房地产市场及理论最新动态。只有明确定位房地产法学科的性质，才能科学地进行教学设计，以达到教学效果的社会性要求。
二、传统的理论灌输造成学生课堂无兴趣无主动
1.强调知识的灌输传统教学模式问题。我国法学专业的房地产法课大多为选修课，且多媒体设备较少不能完全实现，传统的课堂教学在房地产法教学中还具有一定的普遍性设计，学生忙于笔记，即使教师为配合讲解而选择案例，也多是教师分析学生理解。由于房地产法课程的实践性较强，学生无任何经验，对所讲内容似懂非懂，对理论热点也无甚明白，久而久之，造成学生课堂无兴趣无主动，造成学生专业无兴趣无想法。究其原因，既存在我们对房地产法教育的实质认知有误，还存在教师素质薄弱、教学管理刻板等问题。笔者提出情景教学专题讨论，以探寻房地产法课程教学的改革新思路。
2.建议采取情景教学激发学生的自主性。采取情景教学为主，是以房地产主体为线索，在开发商、买受人和主管行政部门之间，由学生选择扮演，完全参与。从房地产经营流程起始点，进行知识的了解、利益的追逐、矛盾的碰撞、纠纷的解决和司法的较量，最终掌握了问题的焦点、难点和重点。在情景教学中，学生就是当事人主体，不仅充分调动其学习兴趣，还能充分发挥其主观能动性。在情景教学后，还可以进行专题辩论，先由小组代表阐述看法，交换意见，然后自由辩论，最后才由教师进行综合分析和小组点评。在必要时，教师可以辅之典型案例，以帮助学生更加透彻地理解和学习。教师也可以采纳与所讲章节相符的学生家庭中的自主案例，当然，这对教师的理论水平和实践能力要求较高，也才能做到房地产法课程的教学内容与时俱进。
三、实践性教学重形式轻效果
1.实践环节重形式轻效果。我国法学教育传统的理论灌输，缺失对学生进行分析具体案件和解决纠纷能力的培养，使得法学教育机构毕业的学生还不能胜任法律实践活动。在法学教育明确了职业化道路之时，大学普遍增设增加实训课程、认识实习等实践环节，且多安排在大三和大四阶段。然而，该阶段学生正面临考研、考公务员以及司法考试重压下，使实践环节教学多流于形式，也使得我国大学法学教育仍是一种单纯的知识传授，不能完成法律职业训练。
2.建议法律诊所式课程设计为法学专业的必修课。诊所法律教育是美国法律教育不断反思与创新的成果，为我国法学教育打开了新的思路，也为房地产法的实践课开展提供了具体的办法和操作指导，但是，我国诊所法律实践性教学不具有学生参与的普遍性，因为资金和场所限制，只能有少数学生获得机会，使得法律诊所式课程高高悬起，只是大学校园中的点缀。笔者建议法律诊所式课程设计为法学专业的必修课，使法学专业的广大学生能够得到职业能力较好的培养。诊所法律教育能较好培养学生处理法律问题的能力：房地产法学涉及多门法律交叉学科内容，如合同法、物权法、土地管理法、担保法等。学生在处理事实问题后，还将处理法律问题，如选择使用法律规范，形成自己的法律意见，还要进行开庭时的法庭陈述和辩论。诊所教育中的模拟法庭训练，不仅要求学生具备房地产法的基本知识，还需要具备综合思维、语言表达能力及对当事人和法官等心理的判断，使学生在完全参与中获得综合职业能力的较好训练。
四、房地产课程设计缺失对房地产经济社会的认知
1.房地产课程设计缺失对房地产经济社会的认知。如前所述，法律诊所式课程设计为我国法学教育打开了新的思路，也为法学实践课开展提供了具体的操作办法和指导，但并不能真正解决中国房地产纠纷问题，其主要原因是我国法的移植大多由法律精英们设计和完成，没有考虑其本土化特性。因而“这种选择和移植中并没有开通真正表达民众和社会需求的渠道”。房地产法律设计和房地产法本土特性缺少紧密联系，尤其是我国《合同法》的普遍适应性，还不能保护垄断特殊领域的房地产消费者。
2.建议房地产法课程与其实证研究并行。建议房地产法课程与其实证研究并行，使学生真正走入房地产市场，不仅把房地产法理论与实践相结合，还能训练其谈判和沟通技能，甚至包括妥协技能。笔者建议从房地产具体纠纷的法律效果和社会效果入手，采取问卷法、观察法、实验法、访问法等，指导学生注意“直接或间接观察而发现的确定性事实因素”，强调经验，重视归纳，培养学生脚踏实地，以事实及具体问题为出发点，采取解决问题为目标的法学研究方法和立场。这种方式的实践教学，不仅培养了学生的研究能力和分析能力，还培养了学生解决实践问题的能力，是“精英与大众化的统一”。
参考文献：
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[3]范愉.新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思[J].中国法学，2006，（4）
房地产法律论文篇13
在法学研究领域，关于房屋所有权初始登记应提交材料的范围及与之相关的法律问题，鲜有人深入涉及。但在实践中，正是围绕这一“不起眼”的问题，已产生了极大的争议，并引发了诸多社会矛盾和冲突。我们认为，对此问题进行研究，具有重要的现实意义。
一、有关房屋所有权初始登记应提交材料的现行立法、实践及问题
（一）有关房屋所有权初始登记应提交材料的立法现状
房屋所有权初始登记申请应提供哪些申请材料？这一问题貌似简单，但却很难在国家法律层面找到确切的答案。《中华人民共和国城市房地产管理法》第60条第2款规定：在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。《中华人民共和国物权法》第11条规定：当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。观乎这两项法律规定，前者似乎明确了土地使用权证书为房屋所有权初始登记的唯一申请材料。但很显然，单一的土地使用权证书无法确定房屋的物权状况，是无法满足房屋所有权初始登记要求的。这一规定更宜理解为原则性的规定，有赖于其他立法的具体化。后者的规定虽然比前者的规定略为具体，但依然是原则性的。“等必要材料”的提法表明该规定是未详尽的，其为一项弹性的规定，存在扩展空间。
由于国家立法的不明确或存在较大弹性，围绕房屋所有权初始登记应提交材料的范围问题，国务院部委的部门规章及地方法规的规定可谓五花八门。建设部《房屋登记办法》第30条规定的房屋所有权初始登记应提交的材料有：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料。《上海市房地产登记条例》第25条规定房屋所有权初始登记应提交的材料包括：（一）申请书；（二）身份证明；（三）记载土地使用权状况的房地产权证书；（四）建设工程规划许可证；（五）竣工验收证明；（六）记载房屋状况的地籍图；（七）房屋勘测报告；（八）根据登记技术规范应当提交的其他有关文件。《南京市城镇房屋权属登记条例》第20条规定的房屋所有权初始登记应提交的材料有：（一）立项批准文件；（二）国有土地使用证；（三）建设工程规划许可证；（四）竣工验收证明材料；（五）公安部门出具的房屋门牌证明；（六）有资质的房产测绘机构出具的房屋测绘成果；（七）其他有关证件、证明。
在上述地方法规的规定之外，一些地方政府或房地产主管部门还常常以规范性文件的形式要求申请人提交某些行政管理证明材料作为房屋所有权初始登记的申请材料，如深圳市的一些文件就要求或曾要求提供物业专项维修资金缴纳证明、地下工程建设档案移交证明、土地使用费缴纳证明等作为房屋所有权初始登记的申请材料。
综观上述情况，可以发现以下问题：首先，房地产管理法与物权法关于房屋所有权初始登记应提交材料的范围的规定并不明确，两者也不一致；其次，建设部规章与地方立法均在国家立法之外，另外规定了许多房屋所有权初始登记应提交的材料，如建筑工程规划许可文件、建筑工程施工许可文件、建筑工程竣工验收文件等；再次，各地立法的规定虽然有许多一致的地方，但也存在差别；最后，地方法规的规定往往存在兜底条款，为扩展房屋所有权初始登记应提交材料的范围提供了可能。
（二）有关房屋所有权初始登记应提交材料的现行立法没有明确的问题
上述立法中的差异表面上看起来问题不大，但却在实务中造成了极大的困惑并引发了激烈的争议，主要表现在如下三个方面：
1．房屋所有权初始登记应提交材料的边际究竟在哪？由于国家立法及地方立法的不一致，甚至由于立法中几乎均存在兜底条款，房屋所有权初始登记申请材料的提供要求有时候几乎成为无底洞，成为“刁难”申请人的工具，申请人时常因此而不胜其扰。
2．与房屋所有权初始登记相关的行政管理事项应否均在房屋所有权初始登记环节中解决？许多行政管理机关认为，房屋所有权初始登记是开展行政管理的有力手段，通过该环节解决与房屋开发、建设、交易等有关的行政管理事项是可行的、必需的。基于这一思路，房屋所有权初始登记应提交材料的范围有不断扩大的趋势，已造成房屋所有权初始登记管理不堪重负。
3．是否任一材料的缺乏都会实质性地影响登记？在房屋已合法转让（主要指预售）时，买受人基于对房地产主管部门作出的预售许可等行政行为的信赖，进行了房地产交易，但却由于房地产开发商欠缺某些房屋所有权初始登记申请材料，无法办理房屋所有权初始登记，最终无法办理转移登记、取得房地产权利证书。这一状况显然是不合理的。
关于房屋所有权初始登记应提交材料范围问题的争议首先是由于立法规定的混乱、不一致而引起的。立法上的混乱、不一致则显然是由于房屋所有权初始登记应提交材料的确定依据在理论上未得到准确界定而引发的。理论探讨的不足导致房屋所有权初始登记应提交材料的范围处于模糊状态。其次，立法仅对房屋所有权初始登记应提交材料的范围进行了统一的规定，但未允许在房屋已合法转让（主要指预售）时，为保护善意买受人的合法权益，可作相应的调整，这导致合法买受人的利益往往淹没在不当的、统一规定的房屋所有权初始登记申请材料提交过程中。
观乎引发房屋所有权初始登记应提交材料范围问题的争议的两项原因，可以发现，第二个问题是第一个问题在特殊情形下（即存在合法买受人）的表现形式，其解决必须以第一个问题的确定为基础。因此，在下文的论述中，我们将首先对第一个问题，也即在一般情形下（房屋未合法转让时），房屋所有权初始登记应提交材料的确定依据问题进行探讨，并据此对未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围进行分析、界定；在此基础上，再讨论第二个问题，也即在房屋已合法转让时，为保护合法买受人的利益，房屋所有权初始登记应提交材料的确定依据及范围是否应有所变化？房屋所有权初始登记申请材料的提供要求是否应作适当的调整？
二、未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的确定依据与范围
（一）登记制度的功能—未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的确定依据
未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围应由房屋所有权初始登记制度功能的发挥需要决定。“申请人提出登记申请，是财产初始登记程序的起始环节和必经步骤，是引起财产登记程序法律关系的重要法律事实，其直接后果是引起财产登记关系主体之间的权利和义务的产生，即引起登记关系的发生；其最终目的则是为了使当事人的财产权利通过法律程序而得到法律的认可。”[1]也就是说，财产权初始登记申请是一项引起登记关系产生的法律事实，最终目的在于使当事人的财产权利通过法律程序而得到法律的认可。房屋所有权初始登记申请的目的在于证明申请的房屋符合法律规定的要件，可以作为合法的财产权利获得法律的认可。房屋所有权初始登记申请材料的提供目的即在于证明申请事项已符合房屋所有权初始登记所应具备的各项法律要件，最终使申请得到认可并获得登记。对于某一法律行为或某项法律制度而言，其成立的法律要件显然是由该行为或制度的目的也即制度功能决定的。法律要件的设置仅是实现该行为或制度功能的途径，是服务于制度功能的发挥需要的。房屋所有权初始登记制度当然也是如此。故而，未合法转让房屋的所有权初始登记申请材料应由房屋所有权初始登记制度的功能最终决定，房屋所有权初始登记应提交材料的确定依据即为房屋所有权初始登记制度的功能。
（二）物权宣示—房屋所有权初始登记制度的基本功能
未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的确定依据为房屋所有权初始登记制度的功能。据此，我们即可以从房屋所有权初始登记制度功能的厘清出发，对未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围进行界定。
1．物权法视角下的房屋所有权初始登记制度的功能
房屋所有权初始登记为房地产登记的一个类型，房地产登记则是不动产登记的一种。所谓不动产登记，也就是不动产物权登记，即不动产物权的各种变动在不动产所在地的专门机关所设立的专门簿册（不动产登记簿）上予以记载的事实[2]。
我国《物权法》并没有对房地产或不动产登记进行定义，仅在第9条规定了不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不生效力，但法律另有规定的除外。此外，其在第28至第31条中还规定了因法院判决、仲裁机关裁决、行政机关征收决定、继承、遗赠及合法建造等非法律行为引起物权变动的，自相关文件或行为生效时即产生物权变动的效力，无需进行登记；但处分该物权时，若依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。这些规定表明我国在不动产登记制度上采取了权利登记模式，并坚持了设权登记为主、宣示登记为辅的原则。所谓设权登记，“乃创设物权效力之登记”；而宣示登记，“乃将已成立之物权变动昭示于人之登记” [3]。根据设权登记主义，物权非因登记不能产生，而根据宣示登记主义，登记的功能仅在于记载、宣示业已存在的物权，而不在于设立物权。
根据我国《物权法》的上述规定，可以推导出：作为不动产物权登记的一种形式，房地产登记同样可分为两种类别，其一为设权登记，其制度目的、功能在于记载并设立房地产物权（对于因法律行为而设立的物权而言）；其二为宣示登记，其制度目的、功能在于记载、宣示房地产物权（对于因非法律行为而形成的物权而言）。鉴于房屋所有权初始登记的登记对象为合法建造（对于非法建造的房屋，经处罚、补办相应手续后应视为合法，也可进行初始登记）的房屋，该登记模式应为宣示登记，故其制度功能便表现为记载、宣示业已存在的房屋物权，而不在于设立房屋物权。
2．基于房屋所有权初始登记的法律属性对房屋所有权初始登记功能的认识
在实务中，房屋所有权初始登记被“搭乘”上诸多行政管理职能的现状，与理论及实践对于房屋所有权初始登记行为及登记制度的法律属性的不当认识是密切相关的。房屋所有权初始登记行为及登记制度的法律属性应如何定位？房屋所有权初始登记行为是行政行为吗？房屋所有权初始登记制度是行政管理制度吗？如房屋所有权初始登记行为、登记制度具有行政行为、行政管理规范属性，那么其是一种纯粹的行政管理行为、行政管理规范吗？其行政管理职能应否受到限制？我们认为，这些问题在理论认识中是存在着重大误区的，“我国许多法学家只把不动产物权登记当作其他登记一样的纯粹行政法问题”[4]，实践则在此认识的基础上，简单地视房屋所有权初始登记行为、登记制度为纯粹的行政管理行为、行政管理制度，混淆了房屋所有权初始登记行为与其他相关行政管理行为的界限，从而赋予房屋所有权初始登记过多无关的行政管理功能，引发了实践的混乱。对房屋所有权初始登记法律属性问题的不同认识会对房屋所有权初始登记制度功能的判断产生重大影响，如房屋所有权初始登记是纯粹的行政管理行为及管理制度，仅仅是一种行政管理手段，则“搭乘”相关的行政管理职能可能是无可厚非的，这正是实践中很多人的看法，也正是导致房屋所有权初始登记应提交材料的范围不断扩大的重要根源。我们认为，关于房屋所有权初始登记制度功能问题的探讨，有必要在正确厘定房屋所有权初始登记行为、登记制度的法律属性的基础上进行。唯有如此，从房屋所有权初始登记功能出发，探讨、确定房屋所有权初始登记应提交材料的范围的思路对于实践中存在的问题的解决才是有针对性的，问题的解决也才可能是彻底的、全面的。
房地产登记行为的法律属性与房地产登记制度的法律属性是两个不同层面上的问题，前者探讨的是房地产登记行为是公法行为抑或民事行为的问题，后者探讨的则是房地产登记制度的私法属性与公法属性问题。这两者有一定的关联，但并非等同关系。对于前者，一些学者认为，登记根本就不是私法上的法律行为，而是具有国家意志性的公法行为，准确地说，登记行为是公法上的确认行为[5]。对此，我们认为，从房地产登记的运作机制、房地产登记机关与申请者的相互地位与关系看，“登记只是一项独立的国家行为”[2]131，确实属于公法上的行为，这一结论总体上是对的，但若由此而“顺理成章”地将房地产登记当成纯粹的行政法问题，将房地产登记制度视为纯粹的公法规范或行政法制度，就可能因过分强调房地产登记制度的行政管理功能因而引发谬误。
就房地产登记制度的法律属性问题，有人认为，“登记机关的性质是行政机关，为了确保不动产交易的正当性，它必须有所作为（如进行审查），此种行为中蕴涵了维持一般交易秩序和达到国家治理的目的，……。这个视角中的登记法又披上了公法外衣”[6]，故房地产登记制度具有公法属性应是不容置疑的。但在另一方面，房地产登记也具有私法属性，“就财产登记法而言，与财产权因登记而产生的效力有关的法律制度，实际上与财产权自身的构成和效力密切相关，是财产权制度的基本构成，因此，显然具有民事财产法（私法）的性质”[1]12-13，这一点我们同样不能漠视。由此而言，房地产登记制度应是一项公法与私法属性兼具的法律制度。
承认房地产登记是一项公法与私法属性兼具的法律制度，并不意味着房地产登记制度的公法与私法属性不存在主次之分。“将登记法界定为私法或者公法，将导致其功能目标和制度设置存在根本差别，这就要求立法者必须作出判断。实际上，由于登记法与当事人的私人利益、国家涉及不动产的公共利益紧密相关，不可能将之单纯地定性为私法或者公法，而是糅合这两种属性，只不过，糅合的比例—以私法属性为主、以公法属性为主，还是两者对半—则要由立法者进行选择。”[6]81比较大陆法系国家的立法，可以发现，不动产登记法在许多国家中并不是作为行政法而是作为民法不动产法的重要组成部分的。例如，德国不动产法把不动产登记法作为它的程序法，而日本的不动产法把不动登记法作为它的特别法。（参见：北川善太郎．日本民法体系[M]李毅多，仇京春，译．北京：科学出版社，1995:64．转引自：孙宪忠．中国物权法原理[M]北京：法律出版社，2004:202.）在这些国家的立法中，不动产登记是不动产物权变动的法律依据，这是立法规定不动产登记制度的核心目的，而与不动产登记相关的公法管理规范更多地是服务于完成不动产物权登记所需要的程序及一些相关管理要求。这一制度模式体现了不动产物权登记制度更多地属于私法规范，而不是公法规范，并且，与不动产物权登记相关的公法规范的规范目的也不在于公法管理本身，而在于服务登记行为的进行，配合完成物权的设定或宣示。
综上所述，房地产登记制度应是以私法属性为核心的规范，其中涉及的行政管理规范及行政管理行为应以服务于实现房地产登记的房地产物权设定或房地产物权宣示功能为满足，过多地赋予房地产登记制度与其自身功能无关的行政管理功能会背离房地产登记的制度属性，造成房地产登记制度的功能错位及不堪重负，房地产登记也会沦为功能泛化、不确定的“万能”行政管理手段，从而引发社会矛盾的产生。房屋所有权初始登记作为房地产登记的一种类型，同样应遵循这一要求。
根据上文关于房地产（不动产）登记制度的功能及房地产（不动产）登记行为属性、房地产（不动产）登记制度属性的探讨，可以得出如下结论：房屋所有权初始登记制度的功能在于记载、宣示房屋所有权。房屋所有权初始登记制度兼具民事规范及行政管理规范属性，但其以民事规范及实现民事功能为主，行政管理规范则以服务于记载、宣示房地产所有权为限，过分强调房屋所有权初始登记的行政管理功能是不妥当的。
房屋所有权初始登记申请材料的提交目的在于启动并完成房屋所有权初始登记，其范围的确定应受房屋所有权初始登记功能所限定，超出房屋所有权初始登记制度功能，要求提交无关的行政管理证明文件是不妥的。在登记制度应主要定位为私法的前提下，“必须彰显意思自治、私权神圣这样的私法理念，尽可能赋予当事人的决定权和选择权，尽可能限制国家对当事人私事的干涉。”[6]81据此，目前的实践过份强调房屋所有权初始登记的行政管理属性，赋予其过多、过重的行政管理功能，在房屋所有权初始登记环节设置过多无关的行政管理材料提交要求，均是违背房屋所有权初始登记的制度功能的。立法有必要以准确界定的房屋所有权初始登记制度功能为核心标准，重新审视并合理确定未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围。
最后，必须说明的是，上文的探讨是针对实践中房屋所有权初始登记申请材料提供要求混乱，为抑制房屋所有权初始登记应提交材料的范围不适当扩大而进行的，是从反面对未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围进行界定、限定。未合法转让房屋的所有权初始登记申请材料应具体包括哪些？还有必要从房屋所有权初始登记的制度功能出发进行正面筛选、界定。唯有从正反两面进行双重界定、限定，未合法转让房屋的所有权初始登记申请材料的范围问题才能得到终极解决。
鉴于房屋所有权初始登记为不动产物权登记的一种，其制度功能在于记载、宣示房屋所有权，故房屋所有权初始登记的申请材料应证明拟进行房屋所有权初始登记的对象已具备物权（具体指房屋所有权）的设立要求。唯有如此，房屋所有权初始登记的要件才能得到充实，房屋所有权初始登记才能得以启动并最终完成。根据物权法理论，物权“即特定的人在特定的物上所享有的法律地位”[7]，在此基础上，结合房屋所有权的特征及一般法律权利的构成要素理论（即权利由主体、客体、内容三部分构成[8]，我们认为，房屋所有权的设立，必须具备三个要素。其一，权利主体特定、明确。“物权法的本质，在规范财产归属秩序”[9]，如某物未归属某人所有，则为无主物，并无登记、宣示物权的必要。其二，权利客体为特定物，种类物无法具体化，无法设定物权。对于现代建筑物特别是区分所有建筑物而言，房屋的特定化表现为构造上的独立性及使用上的独立性，两者缺一不可。（关于房屋特定化的判断标准问题，参见：陈华彬．现代建筑物区分所有权制度研究[M]．北京：法律出版社，1995:104.）其三，权利内容合法，具体表现为主体对房屋的支配具有合法性，因而享有房屋物权主体的法律地位。非法的支配无法形成房屋物权，支配者无法享有房屋物权人的法律地位。未合法转让房屋的所有权初始登记申请应根据这些要求，提供相应的证明材料，从而实现充实房屋所有权初始登记要件，完成房屋所有权初始登记的目的。
（三）基于登记功能考量的应提交材料的范围设计
1．未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围的确定原则
根据上文分析，我们认为，未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围的确定应遵循如下三个原则：第一，充分证明申请登记的房屋已符合物权（具体指房屋所有权）的设立要件；第二，申请材料的取舍应以房屋所有权初始登记制度功能的实现为依据，并受其限制；第三，房屋所有权初始登记中涉及的行政管理职能应以配合、服务房屋所有权的登记宣示为限。
2．未合法转让房屋的所有权初始登记申请的必备材料
未合法转让房屋的所有权初始登记申请材料应当包括且仅限于如下方面：
①申请文件。房屋所有权初始登记为依申请进行的行政行为，应由当事人提出申请；另外，申请书也是确定房屋所有权内容的重要依据。
②申请人身份证明文件。身份证明文件是确定权利主体的重要依据。
③房屋特定化的证明文件。根据前文所述，房屋的特定化表现为构造上的独立性及使用上的独立性，两者缺一不可。据此，房屋特定化的证明文件应包括：第一，房屋构造上具有独立性的证明文件，主要指记载房屋自然状况、四至范围等事项的房地产测绘文件；第二，房屋使用上具有独立性的证明文件，主要指房屋的竣工验收证明文件。
对于房屋在构造上具有独立性的证明文件的范围与提供要求，实务中争议不大；而对于房屋使用上具有独立性的证明文件的范围及提供要求，实践中存在一些争议，我们在下文再另行探讨。
④对房屋的支配具有合法性的证明文件。主要包括：第一，建设用地使用权证明文件，以表明建设用地使用权来源的合法性，主要包括土地使用权出让合同、协议或其他批准文件、处罚文件；第二，房屋合法建造的证明文件，以表明房屋建造、形成的合法性，主要包括建筑工程规划许可文件、建筑工程施工许可文件、建筑工程规划验收合格证明文件。
3若干存在争议的房屋所有权初始登记申请材料
(1)建筑工程竣工验收证明文件 在实务中，建筑工程竣工验收一般分为两部分。一是对建筑工程的质量、消防、电梯、燃气、水、电等方面进行的验收。此部分验收一般由相关行政主管部门依据各自职责分别进行，再由建设主管部门统一审核并出具相应的竣工验收证明文件。二是对建筑工程的建设是否符合规划许可内容进行评价的竣工验收，一般称建筑工程规划竣工验收。第一部分竣工验收的作用在于证明建筑工程具备使用上的独立性，可以投入使用，不会因质量、消防等问题产生人身、财产危险，也不会由于缺少电梯、燃气、水、电等必需品而影响生产、生活的进行。房屋物权有明确的使用目的，只有房屋符合使用的条件与标准，房屋才能进行物权登记，才能设立房屋物权。实践中有一些人认为，即使房屋未能通过此类事项的竣工验收，买受人对建筑材料也同样拥有物权，也应当允许其进行登记。我们认为，这一种观点是错误的。建筑材料等财产的物权不能等同于房屋物权，对建筑材料等财产拥有物权不等于房屋可以获得初始登记，这两种物权是不同类型的物权，不能等同。故而，房屋的质量、消防、电梯、燃气、水、电等方面的竣工验收证明文件是房屋所有权初始登记应提交材料的重要内容。至于建筑工程规划竣工验收证明文件，我们认为，其作用主要有二：一是证明房屋的建造符合规划许可文件的要求，表明房屋的建造是合法的，因而房屋具备支配上的合法性；二是表明房屋已按规划许可内容完成了所有建设内容，房屋的配套设施已完备，已具备使用上的独立性。实务中，许多房地发开发商仅关心专有部分的建设，而不愿意承建甚至逃避建设学校、幼儿园、物业管理用房、公共活动场所等配套设施，从而导致房屋无法取得规划竣工验收证明。有些人认为，共用设施的欠缺并不影响房屋的使用，不影响房屋具有使用上的独立性，因而不应成为规划竣工验收的障碍。对此，我们认为，所谓房屋使用上的独立性，又称为“机能上之独立性”或“经济上之独立性”[10]，“于判断时，并不是将该部分自房屋中完全分离出来独立判断，而且亦须兼顾该部分于整体房屋中所占位置、机能如何及与整体房屋之关联如何等加以判断。只有如此，才不致于判断时发生偏差。”（参见：何明桢．建筑物区分所有之研究[D]．台北：台湾政治大学，1983．转引自：陈华彬．现代建筑物区分所有权制度研究[M]．北京：法律出版社，1995:98）故而，对于特定土地使用权出让合同项下的房屋而言，房屋使用上具有独立性的判断应是特定的，应以土地使用权出让合同的约定为标准。土地使用权出让合同约定的所有建筑物特别是共用设施均是房屋使用功能得以发挥的重要构成部分，任何一部分的缺失均会导致房屋使用价值的减损，从而使房屋欠缺使用上的独立性，因而不能设立房屋物权。比如，土地使用权出让合同将某一房屋定位为高档住宅区，约定一户配两个车位，有独立的学校，独立的游泳池。但在开发建设过程中，开发企业最终并未配建这些设施。在这一情形下，虽然根据一般社会观念，其他建筑部分仍可独立使用，但从该宗地的土地使用权出让合同的约定出发，这些房屋在功能上是欠缺的，并未符合独立使用的要求，故而不应取得建筑工程规划竣工验收证明。否则，土地使用权出让合同的约定便会落空，将来信赖土地使用权出让合同的约定而进行交易的买受人也必将受到损害。
综上所述，建筑工程的质量、消防、电梯、燃气、水、电等方面的验收及规划竣工验收合格证明文件均是未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的重要内容。
(2)建筑工程造价结算文件 实践中，建筑工程造价结算文件的提供要求也是引发“办证难”的一个重要原因。
将工程造价结算文件纳入房屋所有权初始登记应提交材料的范围，原因主要有两点：其一，在一些地方的登记实践中，该文件确定的工程造价是登记簿中登记价款的确定依据，并进而成为初始登记环节有关税费的计收依据；其二，提供此文件是我国法律及登记实践不允许房地产进行超额抵押的必然要求。在不允许超额抵押的状况下，登记价有非常重要的作用，决定着房地产抵押能在多大范围内进行。
工程造价结算文件一般由房屋承建商在建筑工程竣工后提供。在实践中，由于房地产承建商与房地产开发商经常存在工程款纠纷，故而房地产承建商时常将该文件作为向房地产开发商追讨工程款的筹码而予以扣留，从而影响了房屋所有权初始登记的办理。
我们认为，将工程造价结算文件纳入房屋所有权初始登记应提交材料的范围的理由均是难以成立的，该文件不应纳入房屋所有权初始登记应提交材料的范围，理由是：其一，一方面，将工程造价结算文件纳入房屋所有权初始登记应提交材料的范围是混淆不同行政管理关系的结果，实质上是将征税机关核定征税标的价值的职责转嫁予登记机关在房屋所有权初始登记环节履行；另一方面，在实践中，由于房地产承建商提供的工程结算价存在造假的可能，房地产开发商可能借此文件偷税漏税，税务机关以该文件为依据征收税费的作法是不妥的。由此而言，将建筑工程造价结算文件作为登记价款的确定依据，并进而作为初始登记环节有关税费的计收依据的作法是错误的。其二，2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》已不再强调抵押权必须在抵押物的价值范围内设定，并且抵押权设定的顺位制度也已在该法第194条等条文中得到规定。这些制度设计表明《物权法》已倾向于采用顺位制度取代《担保法》规定的“余额抵押”制度，不再限制超额抵押。（当然，《物权法》也未明确允许超额抵押，或废止《担保法》关于“余额抵押”的规定。这一问题在实践中还存在着争议，目前各地的操作也并不一致，未来的立法有必要对此问题进行明确。）根据建设部、中国人民银行、中国银监会于2006年1月的《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》，房地产抵押可以不再根据登记价款确定抵押物的价值，抵押物的价格可以由抵押双方议定或评估确定。根据这些规定，结合我国市场经济发展要求及发达国家的立法经验，我们认为，立法及实践中允许超额抵押是必然的，是市场经济对民事立法的必然要求，登记实践中要求提供建筑工程造价结算文件以确定登记价，从而实现禁止超额抵押的作法也是不妥的。
(3)完税证明 在不动产登记过程中征收有关税费是税收征管的一种重要手段，这一观点不仅仅是我国许多学者的看法，也是与国外一些学者的看法相一致的，甚至已被国外的一些立法采纳[11]。在我国许多地方的房地产登记实践中，房地产登记发证的最后一个程序一般为税款的缴纳，因而，完税证明在实质上已成为房屋所有权初始登记及其他房地产登记的一项重要申请材料。
我们认为，房地产交易过程中的征税行为是由房地产交易活动引发的，纳税义务的产生是权利变动的一项法律后果，而非权利变动的前提或根据。根据本文关于房屋所有权初始登记制度功能的分析，征税手段不应是房屋所有权初始登记制度的一项功能，税款缴纳与房屋的合法建造并无联系，故而，完税证明不应成为房屋所有权初始登记乃至其他房地产登记的申请材料。立法及实践不能因房屋所有权初始登记具有物权宣示、保护功能而将之视为税收征收的工具，征税行政管理职能应在法律关系上与登记制度相切割。当然，我们并不反对房地产登记机关相关交易税，仅不应将交易税款的缴纳作为登记的前提，并将房屋所有权初始登记作为征税的“抓手”。
(4)地价款缴纳证明、立项文件、建设用地规划许可文件等前置性文件 一般而言，地价款缴纳证明是土地使用权人取得土地使用权证书的前提，如房地产开发企业提供了土地使用权证书的，不应再要求其提供地价款缴纳证明。当然，实践中也存在土地使用权人取得土地使用权证书，但未完全缴纳地价款的情形（如允许分期缴纳地价款的）。在这一情形下，除另有约定外，土地使用权的取得应认定尚存在瑕疵，不应进行初始登记，否则，可能会导致国家土地收益的流失。
立项文件实质上是土地使用权证明文件取得及其后一系列建设行为得以进行的前提条件，而建设用地规划许可证明则是建设工程规划许可证明取得的前提条件。此类文件已由其后的相关文件所吸附，均不应纳入房屋所有权初始登记应提交材料的范围。
(5)其他文件 除了上述文件之外，上文所提及的其他行政管理证明文件，如门牌证明、（这一文件的提供目的应是特定化房屋，但这一目的完全可由土地使用权证明文件及房屋测绘报告等文件实现，即使缺乏门牌标志，房屋初始登记也可以通过宗地号及测绘报告中的房屋编号进行。）地下工程建设档案移交证明、物业专项维修资金缴纳证明等均与房屋的合法建造及房屋所有权的记载、宣示无关，均不应纳入房屋所有权初始登记应提交材料的范围，这些文件所承载的行政管理职能应循其他法律途径实现。
综上所述，未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围包括：房屋所有权初始登记申请书；申请人身份证明文件；土地使用权证明文件（不包括地价款缴纳证明，但根据法律法规规定或土地使用权出让合同约定允许分期缴纳地价款的除外）；建筑工程规划许可证明文件；建筑工程施工许可证明文件；建筑工程竣工验收证明文件（包括规划、建筑质量、消防、电梯、燃气、水、电等方面的竣工验收证明文件）；建筑工程测绘报告。立法对房屋所有权初始登记应提交材料的范围的列举应不设兜底条款为妥，以避免其他文件或一些行政管理部门随意增设、扩充房屋所有权初始登记应提交材料的范围。只有这样，房屋所有权初始登记应提交材料的范围的不确定、混乱现象才可能得到彻底根治。
三、已合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围及相关法律问题
由于采取现售方式销售的房地产已完成房屋所有权初始登记，已取得房地产权利证书（即实务中所称的“大房地产证”），其转让不涉及房屋所有权初始登记问题，故本部分探讨的房屋主要指采取预售方式销售的已批准预售并已实际销售的房屋。在实务中，许多已合法预售的房屋由于欠缺立法规定的初始登记申请材料，无法完成房屋所有权初始登记，最终无法办理转移登记，从而使房屋买受人成为受害者。对此，买受人往往感到不平：房屋已经有权主管部门批准预售，买受人支付了对价，最终却无法取得房地产权利证书。大量的上访问题便由此产生。
上文已述，合法买受人权益的保护未纳入房屋所有权初始登记申请材料提供制度的考量范围，是上述问题产生的原因。由于这一缺陷的存在，现行立法仅从政府与房地产开发商的关系角度设计房屋所有权初始登记申请材料的提供制度，而未从保护合法买受人的利益出发，设置特殊的房屋所有权初始登记申请材料提供制度或对该制度进行适当的变通，由此导致“小业主办证难”问题在实践中已演化成激烈的社会矛盾，且难以在现行立法的框架内得到解决。在房屋已合法转让的情形下，房屋所有权初始登记应提交材料的范围与相关制度应作如何调整，有必要引起立法机关的充分重视。
我们认为，根据行政法理论中的信赖保护原则，“基于保护人民正当权益的考虑，行政主体对其在行政过程中形成的可预期的行为、承诺、规则、‘惯例、状态等因素，必须遵守信用，不得随意变更，否则将承担相应的法律责任。”[12]另外，根据行政许可法理论及我国行政许可法第4章的有关规定，可以作出如下判断：行政许可行为是附监管职责的行政行为。行政许可机关应履行对行政许可行为进行监督检查（尤其是过程监管，而非仅是结果监管）的职责，及时采取措施，纠正不法行为，以保护社会大众尤其是善意第三人基于对行政许可行为的信赖而从事法律行为所应获得的法益，否则行政机关应承担相应的法律责任。在此基础上，根据《城市商品房预售管理办法》第5条的规定，预售许可证的取得是以已交付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书、持有建设工程规划许可证和施工许可证等许可文件为前提的，因此，房地产主管部门颁发房地产预售许可证的行为，意味着政府以其信用担保预售房屋在土地权利、规划许可、施工许可等方面具有合法性，社会大众可安心购买。由此，在预售许可证颁发后，相关主管部门应对相关行政许可行为，尤其是涉及善意买受人利益的行政许可行为的履行情况进行监督检查，如由于怠于履行监管职责导致行政许可事项未得到遵守的，行政机关应对合法买受人承担相应的法律责任。基于此，我们认为，在已合法转让的房地产存在违规开发行为或其他瑕疵的情形下，现今房地产实践依据立法统一规定的房屋所有权初始登记申请材料提供制度，简单地不予办理房屋所有权初始登记的作法，实质上是将相关主管部门及房地产开发商应承担的法律责任，转嫁由合法买受人承担，是不妥当的。在房屋已合法转让，但相关行政许可未得到严格遵守的情形下，房屋所有权初始登记应提交材料的范围及与此相关的一些制度便应进行相应的调整，以使善意买受人的信赖利益得到最大限度的保护。
（一）地价款缴纳证明文件
根据《城市商品房预售管理办法》第5条的规定，已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书是取得预售许可证的当然前提。据此，地价款缴纳证明文件不应是已合法转让房屋所有权初始登记的申请材料。在实践中，有一些房地产开发商违反规划许可文件加建房地产并拒绝缴纳超建部分房地产的地价款，也有一些房地产开发商在房地产预售时并未遵循上述规定，未完全缴纳地价款。在此情形下，一些地方的房地产主管部门往往会要求房地产开发商缴纳欠缴地价款，否则不予办理房屋所有权初始登记，也不予办理转移登记。这一作法并不妥当，应予纠正。
（二）建筑工程竣工验收证明文件
前文已述，各类建筑工程竣工验收的侧重点各异，目的也各不相同。我们认为，在房屋已合法转让的情形下，有一些事项的验收可能会出于保护合法买受人权益的需要而必须进行相应的调整，但也有一些验收事项的目的在于证明房屋具备房屋所有权设立的基本要求，任何因素的发生也不应促使其进行调整。这一问题有进行区分探讨的必要。
1．关于建筑质量、消防验收文件问题
由于建筑质量、消防问题会根本性地影响房屋使用者的人身、财产安全，针对这一类事项的验收要求应具有普适性，不管房屋占有人是房地产开发商，非法占有人，抑或是合法买受人，均应遵循相关规定的要求。若这两类事项无法通过竣工验收，房屋不应投入使用，不应进行初始登记。我们认为，建筑质量验收文件、消防验收文件同样应是已合法转让房屋的所有权初始登记申请材料的重要构成部分。
2．关于电梯、燃气、水、电等方面的验收文件问题
由于此类验收一般不涉及人身、财产安全问题，而仅影响房屋的使用价值或使用上的独立性。从最大限度保护合法买受人财产权益的角度出发，若这些事项的瑕疵未使房屋完全失去使用价值，则记载、宣示该房屋的物权并允许进行交易，依然是有价值的，应允许其办理房屋所有权初始登记及转移登记。相关主管部门有必要改变现行僵化的管理模式（也即将验收结果简单地区分为合格或不合格），灵活出具相应的竣工验收文件（如对未符合规定的标准但未根本性地使房屋完全丧失使用价值的，可出示该房屋具有瑕疵但仍可进行某种形式的利用的验收文件），以配合合法买受人记载、宣示房屋物权。
3．关于建筑工程规划竣工验收文件问题
在实务中，建筑工程规划竣工验收文件的提供要求是引发“业主办证难”社会矛盾的重要焦点。一些房屋在预售后，由于出现加建、改建、未按许可要求建设配套设施、改变房屋功能等违法行为，导致无法进行初始登记及转移登记，从而演化成“业主办证难”问题，形成了尖锐的社会矛盾。对此，首先，根据上文所述的信赖保护原则及行政许可法理论，在规划许可文件颁发后，因规划主管部门监管不严引发的后果不应由合法买受人承担；其次，既然合法买受人不承担因规划部门监管不严引发的法律后果，对于买受人而言，其购买的房屋即应视为合法建造的房屋。根据房屋所有权初始登记的制度功能，此时的房屋所有权初始登记仅起到记载并宣示物权的作用，而不在于创设物权。若房屋具备房屋物权的设立条件，合法买受人要求进行房地产登记的，规划主管部门负有出具规划竣工验收文件的义务，以协助买受人完成对其合法物权的登记宣示。
在实践中，建筑工程规划竣工验收环节有两个问题亟需厘清、解决：
（1）一部分建筑工程专有部分违反规划要求进行建设，如加建、改建等，其他具备物权设立条件的房屋能否进行登记？对此，实践的作法一般是整宗地内的房屋均不能取得建筑工程规划竣工验收文件，所有业主均不能办理房地产权利证书。我们认为，根据上文论述，此作法并不妥当。规划部门应出具合法建筑部分的规划竣工验收文件，配合买受人完成房屋物权的登记宣示。如果房地产开发商违反规划要求进行建设，并且违法建设的房地产与合法建设的房地产已不可能分开，房屋已不能按原有规划文件进行验收的，规划主管部门甚至应当根据现状出具规划竣工验收文件，以保护合法买受人的利益。
(2)未按规划许可文件要求建设共用设施、共用部分，导致该共用设施、共用部分无法通过规划竣工验收的，其他具备物权设立条件的房屋能否进行初始登记？我们认为，共用部分或共用设施未通过规划竣工验收并不能否认其他具备物权设立条件的房屋仍然具有使用、交换价值，对该部分房屋物权的登记、宣示依然是可行的、必需的。在该情形出现时，拒绝出具规划竣工验收文件，由此导致由合法买受人承担所有不利后果的作法是不妥的，规划主管部门应就合法建设的专有部分出具规划竣工验收证明文件，以保护合法买受人的利益。
（三）建筑工程规划许可证明文件及施工许可证明文件
根据《城市商品房预售管理办法》第5条的规定，持有建设工程规划许可证和施工许可证是预售许可证取得的前提条件。因此，在房屋已预售并已合法转让的情况下，这两项许可文件证明的许可内容如存在瑕疵的，不应成为房屋所有权初始登记及转移登记的障碍。
（四）其他文件
对于登记申请书、申请人身份证明、房屋测绘报告等文件，根据上文论述，这些文件的提供要求是由房屋所有权初始登记的法律属性及物权的设立要求决定的，是不可或缺的。但在实践中，在开发企业潜逃、破产或因其他原因灭失的情形下，为保护善意买受人的财产权益，上述材料的提供要求同样有调整、变通的需要，上述文件所证明的事项应由相关主管部门根据有关许可文件、证明文件直接确定或委托相关机构测绘确定。
总而言之，在房屋已合法转让的情形下，行政许可机关应加强监督检查，督促被许可人履行相应的义务。在行政许可内容未得到遵守并损害合法买受人的情形下，基于信赖保护原则及行政许可法原理，行政主管部门应承担相应的法律责任。据此，在房屋已合法转让，但相关行政许可未得到严格遵守的情形下，立法应从保护合法买受人权益的角度出发，对房屋所有权初始登记应提交材料的范围及与之相关的一些制度进行调整，避免本应由房地产开发商及行政许可机关承担的法律责任最终转嫁由合法买受人承担。
四、结论
在实践中，房屋所有权初始登记应提交材料的范围的确定及由此引发的一些争议、矛盾实质上是由于两个问题未得到合理解决而引起的：一是未合法转让房屋的所有权初始登记应提交材料的范围应如何确定的问题；二是在房屋已合法转让时，为保护合法买受人的利益，相关制度应否作适当调整的问题。我们认为，第一个问题的解决应从房屋所有权初始登记制度的功能入手进行探讨，寻求相应的答案。在这一过程中，关于房屋所有权初始登记行为及登记制度的法律属性的正确认识是一个最关键的问题，该问题的厘清对第一个问题的解决至关重要。第二个问题则应在第一个问题的基础上，从行政法理论中的信赖保护原则及行政许可法原理出发，充分考虑合法买受人利益的保护要求，对一般情形下的房屋所有权初始登记申请材料提供制度进行适当的调整。唯有如此，关于房屋所有权初始登记应提交材料的范围问题及与此相关的一些争议才能最终得到妥善解决。
注释:
[1]许明月，胡光志，等．财产权登记法律制度研究[M]．北京：中国社会科学出版社，2002:80.
[2]孙宪忠．德国当代物权法[M]北京：法律出版社，1997：130.
[3]温丰文．土地法[M]．台中：洪记印刷有限公司，2005：152.
[4]孙宪忠．中国物权法原理[M]．北京：法律出版社，2004:202.
[5]于海涌．论不动产登记[M]．北京：法律出版社，2007：128.
[6]李昊，常鹏翱，叶金强，高润恒，不动产登记程序的制度建构[M]．北京：北京大学出版社，2005:81.
[7]鲍尔施蒂尔纳．德国物权法：上册[M]．张双根，译．北京：法律出版社，2004:12.
[8]龙卫球．民法总论[M]．北京：中国法制出版社，2002:121-123.
[9]梁慧星．中国物权法研究：上[M]．北京：法律出版社，1998:18.
