理论法学论文篇1

关键词：高校；法学理论；对策

随着法律的渐进推进和中国高等教育的快速发展，高校的法学教育步伐加快，法学部学生的数量持续增加，里脊肉的数量也在增加。法律教育满足了社会对高质量法律人才的需求，法律才能也产生了一些新的问题，存在理论依据和薄弱的实际能力。社会上，一般反映出法科大学院的法科修行能力不足，无法从理论层面分析特定情况，能够机械复制，没有应对紧急情况和复杂情况的能力的社会。本文分析和讨论高校法学部法学理论课上的主要问题。

一、高校法学专业理论教学现状分析

关于高校的法学部的内容，朗读、记忆的概念内容很多，一部分学生缺乏理解能力，法律的概念比较抽象，在学习和理解的过程中花费很多时间和精力。这些学生很难学。近年来，高校都在教授改革和革新的想法。在司法改革的背景下，理论性的教育改革的必要性正在提高[1]。在信息化时代，信息传播速度加快，媒体也发生了变化，教师的教学模式也发生了变化。多媒体教学模式与黑板的写作相结合，大大提高课堂教学的兴趣，减少理论教学的难度，具体化抽象的理论知识，让学生快速理解，学习法律理论。

在现代社会的背景下，人们越来越关注法律理论的教育。但是，在新的教学计划改革的背景下，法律制度体系不完善，具体的教育过程中会出现很多问题。教师和学生必须协助解决理论知识教育的问题[2]。新的要素是高校的法学理论结合现代教育的模式。传统的理论教育对教育法律知识的重要性没有实施，忽视了对大学学生进行质量教育的全面提高。据调查，有些大学的老师并不是太老，而是几乎接触新事物。他们不能长时间接受现代教育方法。传统的教育模式还被具体的教育采用。同时，大多数教师缺乏实际经验，或不了解特定的法律工作流程。这样，在实际的授课中，实践能力的培养被忽视，教学内容被忽视，在实践法的理论上，不能有助于提高法律的质量。

二、高校法学专业理论教学的主要问题

（一）教学理论研究不足

高校的法学者大部分都认识到了法律理论教育的重要性。但是，一些法学理论教师没有从政治学[3]、经济学等专业改变他们的经历或接受法律理论体系性的教导。同时，少数法学专业者不重视学生基本法的耕作。他们不单单扩大教室的内容，而是重复课堂教科书的内容。在教室里，学生不需要主动去理解专业知识。在这种模式下，可以想象教育效果会直接影响学生的训练质量。

法律理论教学观念存在着一些偏差，如课堂教学中忽视培养学生的理论思维和法律分析能力，忽视培养学生的综合法律素养，只注重教材中的概念和理论；在专业理论课的调查中，只注重学生的死记硬背程度，忽视了对学生法律素养和实践能力的考察。这些情况的存在，使一些学生对法学理论课逐渐厌倦，从而使法学理论课失去了吸引力。此外，部分高校编写的理论教材水平和质量较低，教材语言表达混乱，章节知识不同程度难以掌握，不利于学生的学习。

（二）实践理论相互脱节

法学理论课教学内容落后，与实践脱节，不利于人才培养质量的提高。在教学内容上缺乏法学理论的最新学术成果和教学成果。教师无法准确界定法学理论课程的重点和难点，甚至在同一所学校也存在争论，不能将其分为教学重点和难点。重点和难点要切合实际，综合考虑教学内容、教学对象和特点。同时，教学内容存在严重的重复性和单一性。教学过程中的重复，使学生感到疲倦，无法在有限的时间内学习更多的知识。

在教学内容上，我们相信权威，只注重一个人的言论，忽视其他言论，不能及时跟踪法制建设，丰富实践能力，不能从实践中提炼出法治问题，不能引导学生独立思考，不能达到引导学生运用理论知识解决实际问题的目的[4]，只能传授枯燥的理论知识，不能培养学生的独立思考能力，导致理论教学与实践教学严重脱节。

三、高校法学专业理论教学问题的解决措施

（一）做好教学理论研究，奠定质量提升基础

在课堂教学方面，要针对教学中存在的共性问题，提出切实可行的方案和有针对性的改革措施，加强对法学理论教学质量和效果的评价和评价。在教材建设中，要进一步改革和完善教材质量评价体系[5]，定期对法学教材进行评价。在评价过程中，要注重质量，大力淘汰低水平、不合格的法学理论教材，使其逐步消失在高校法学理论课堂上。同时，要大力宣传和推广使用教育部组织的法学理论教材，特别是一些获得国家教学成果奖的教材。

（二）全面推行校企合作，实现理论实践融合

校企合作教学模式有几个特点：能提高企业竞争力；能让学生提前了解工作中可能出现的问题；能让学生在教学过程中了解工作的全过程；能把课堂上学到的知识运用到实践中；注重专业技能和关键能力的培养；在学习中培养个人的职业目标；让学生在实践过程中积累丰富的工作经验；让学生提前进入岗位，体验工作情境。在校企合作教学模式中，學生的学习过程与企业的工作过程相结合。在学习过程中，他们可以了解企业的工作过程，把学习和工作结合起来。通过不断学习，学生将不断了解企业对员工工作的要求，不断培养学生自主学习的目标。

总之，在信息技术环境下，高校法学理论课教学改革必须走现代创新的发展道路，将新媒体技术融入教学，促进法学理论课教育的更好发展，促进高校法学理论课教学改革的顺利实施，提高高校法学理论课教学质量。合理利用信息技术，针对专业教学的现状和存在的问题，提出有针对性的解决方案，提高课堂教学质量，培养社会所需的高素质法学理论课程人才，对推进社会主义和谐社会建设具有重要作用。

法学理论毕业论文范文模板(二)：中国特色社会主义法学理论的思想基础剖析及启示论文

摘要：本文从中国特色社会主义法学理论的哲学基础着手，梳理了马克思主义思想对社会主义法学理论的影响、西方法哲学对中国特色社会主义法学理论的影响、中国传统哲学对中国特色社会主义法学理论的影响，结合社会主义核心价值观与依法治国之间的关系，对我国全面实施依法治国战略总结出了三个方面的启示。

关键词：中国特色社会主义；法学理论；依法治国

中图分类号：D920.0文献标识码：A文章編号：2095-4379-（2019）35-0212-03

作者简介：刘婷婷（1982-），女，汉族，宁夏人，博士，银川能源学院，讲师，研究方向：法学理论、法社会学、思想政治教育。

特定的时间和空间领域，有与之相适应的法律制度，每一种法律制度的形成，在发展历程中都会有思想观念的碰撞和吸收借鉴。中国特色社会主义法学理论是依法治国强有力的理论支撑，而思想基础从根本上也就决定了其建构的趋向，同时依法治国也会受制于思想基础的引领，厘清中国特色的社会主义法学理论的思想基础，也就明晰了依法治国的思想根基，能够更客观地确定依法治国的思想指向和发展方向。

一、我国特色社会主义法学理论的哲学根基

（一）马克思主义思想对中国特色社会主义法学理论的影响

马克思主义法哲学以科学的社会历史观和人本主义的法权理论对法的起源、本质、作用、结构以及发展规律等基本理论问题进行了反思，从而科学地认识了法的存在和中国特色社会主义法学理论建构的价值意义。

1.马克思法哲学思想

马克思在《资本论》中的阐述推翻了法律的起源来自于上帝的唯心主义观点，为认识法的起源提供了核心的思想指导。在马克思看来，法是国家制定和全面推行的，能够体现统治阶级意志的，且具有物质约束属性的意志，应当辩证地看待法与经济基础的相互关系。马克思还将人的自由和权利作为法实现的价值目标，因此法必然要保障人的自由和权利，并引导人们发扬人性中的善，使社会和谐有序。中国特色社会主义的思想根基是马克思法哲学，从中国现实的社会主义制度出发，为公众合法权益提供坚实保障，服务人民，最大限度地体现人民的权利和自由。

2.马克思主义哲学思想在中国特色社会主义法学中的体现

（1）马克思主义法哲学所蕴含的批判精神在中国社会主义法学理论身上得到了继承和发扬。批判哲学实际上可称之为一种具有创新精神的思想，可以与时俱进、因地制宜地改变旧事物创造新事物。中国特色社会主义法学理论的发展充分体现了这一批判哲学的运用，其创造性地基于社会主义制度和中国特色的国情，构建了能够适应中国现状的法学理论。

（2）中国特色社会主义法学理论是以马克思主义法哲学的社会存在说为基础的。马克思指出国家和法是从个人的社会实践中来，在各种社会关系交错的市民社会中才会产生国家和法，这为法学理论奠定了基础。

最后，中国特色社会主义法学理论发扬了马克思主义关于人民本位的法权理论。马克思倡导所有的理论和实践活动都应当服务于人，都应当为人去谋求自由、解放和发展，这样社会才能得到发展和进步。此种法学理论体系还对人本理念进行了遵循，在人的发展过程中，对全面，自由的原则进行遵循，并将其作为现代法治国家的法治理念发展方向。

（二）西方法哲学对中国特色社会主义法学理论的影响

自然法学对法律价值的追求深深影响着中国特色社会主义法学理论的价值理念，“自由”、“权利”、“平等”、“公平”、“正义”为社会主义法学理论指明了前进方向，人们逐步意识到应该对自身正当权益进行维护，对他人权利进行尊重，主动承担创建和维持良好社会秩序的义务，该思想为我国法治建设提供了良好的社会环境。

中国在对西方实证分析主义法学后，多种多样的法学理论先后涌现出来，比较典型的是“新分析派法学”（吴经熊）和“辩证法法理学”（高承元），由此可见，西方法哲学在我国开始生根，随着西方法学本土化的不断推进，从而产生了具有中国特征的法律哲学，思想理论及思维等。

历史法学中的“民族精神”对法的形成起到决定性的作用，其认为任何制度和法律都不存在永恒，它只是符合了某个历史时期的某个群体的需求。这让我们可以更清晰地认识到中国在当代社会主义发展的大背景下应当构建具有本时代特色的并能够符合本国国情和人民需要的中国特色社会主义法学理论体系。

（三）中国特色法学理论由传统文学方面受到的影响

中国特色社会主义法学理论来自于马列主义，然而必须以中国传统文化和哲学为根基，将马列思想与中国文化、特色和国情有机结合起来，实现法学理论本土化的华丽转身。

传统法家思想是依法治国理论最早的出处，也是在中国法制史上实现了一次质的飞跃，当今中国特色社会主义法学理论仍然强调依法治国。传统儒家思想中的“礼制”是中国古代规范人们行为的重要途径手段，之后实现了“礼法融合”，“礼制”在道德准则支撑下为法律提供指引，将其伦理价值当成法的价值，与法律制度共同保障社会秩序的和谐稳定。中国特色社会主义法学理论中道德仍然发挥着重要的价值引领作用。传统道家思想中的“道”即规律、规则，也即遵守规律和规则才能顺势而行。该思想在法是什么、法的起源、法的制定的理论认识上提供了思想基础，在当前可以更全面地理解中国特色社会主义法的产生和运行。

二、社会主义核心价值观视域下的依法治国

（一）国家核心价值观（富强、民主、文明、和谐”）与依法治国的基本国策实现了了协调与统一。依法治国有利于形成强制保障的力量来维持社会利益的相对平衡，有利于更有效地形成社会成员的行为规范标准，有利于直接调整社会关系，使我国在经济、社会、政治、文化等方面实现良性的发展循环。

（二）社会核心价值观（“自由、平等、公正、法治”）和依法治国基本国策保持一致。法律不能缺失公正这一核心精神，社会的公平公正离不开法治的保障，法治同样也离不开社会公平公正的社会环境。依法治国想要实现良性循环，应该在法律制定和推行的全部流程中，将“自由、平等、公正、法治”理念切实落实下去。

（三）个人核心价值观（“爱国、敬业、诚信、友善”）与依法治国彼此支撑。依法治国对高素质法治主体产生了极强的依赖感，高素质的法治主体也需有要良好的法制环境，良好的法治环境才能更好地促进依法治国的发展和运行。

三、依法治国战略有效推行的启发

在依法治国战略全面推行，法治国家创建过程中，对法理思想根基的现代价值进行深挖，现实意义非常明显。

（一）立法建设上的启示

首先，依据人民本位法权理论和西方自然法学的理念，共产主义追求人本思想是真正体现人权的人本回归，中国特色社会主义的法学理论体系应当坚持这种保障人权和以人为本的理念，在立法的过程中充分保障民主，对群众路线和人本理念这一立法思想进行坚守，使得法律真正能够满足人民的需要。

其次，回归中国传统法家思想、自然法学中的“公平、正义”理念和西方法学思想中的分析实证主义，在创制法律的过程中必须要注重程序正义，立法部门在开展立法工作的时候，应该对多方意见进行参考，综合考量，在立法过程中，对民主形式进行运用，对立法科学性进行保证。在马克思看来，立法者应该充分维护立法的客观性和公正性，不得将自身的主观意愿融入在内。中国的立法主体是政府机构，其权利的运作需要站在客观的角度上对法律进行科学规范的研判和表述，这不仅需要立法者有较高的法律素养，还需要立法者有较强的政治敏锐性和较高的道德素质，此种情况下，立法科学性才能得到尽可能的保证。

（二）执法建设上的启示

在现实的依法治国工作中，执法工作发挥了非常重要的作用。执法环节，应该对马克思理论中与人与和法律相关性分析有关的内容进行借鉴，对“官本位”思想进行严格防控。同时，应不断贯穿执法为民的思想理念，提升执法者素质，想百姓之所想急百姓之所急，不忘初心地坚守本职工作。从监督机制、权力机关的监督失效和多元化的监督主体角度出发，对监督工作进行强化，对监督形式进行丰富和创新，有效防控执法工作期间遇到的违法乱纪问题，给予人权足够的保障，为科学执法，民主执法奠定坚实的根基。

理论法学论文篇2

我们的社会需要法律人，所以，公民用税金保障法律人的生活，甚至多数情况下我们还希望为法律人提供比一般公务人员更周到和更全面的生活保障；何况，公民有时还在用自己最宝贵的生命和鲜血来捍卫法律人的独立与尊严。那么，法律人拿什么奉献社会并回报公民呢？除了对法律的忠诚以及相应的法律方法，还有别的吗？我不相信！ 一个实践的而非想象的法律人，总是拥有一种独立的运用法律解决纠纷和问题的方法。反过来说，法律人是否能够成为真正意义上的法律人而非简单地冠以“法律人”的符号，也需要依靠法律方法加以检验，即我们可以通过法律工作者工作方法的成熟程度，来判断法律人阶层的发展水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以为这个问题与法律思维、法律语言大有关系，或者说，我们可以通过法律方法、法律思维、法律语言之间的关系，从一个侧面展示法律人的特点。 法律方法的核心是法律思维，而法律思维的核心则是法律语言 法律人解决法律问题的独特的方法，就是法律方法。狭义地说，法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法；广义地说，法律方法则包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等。其中，法律思维是法律方法的核心，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理和法律解释，才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。法律技术、法律程序等都是为了配合法律思维的特殊性而生成的。例如，我们希望尽可能使法庭更为富丽堂皇，使法官在法庭上更为威严，使审判活动更为严肃，其目的无非是希望法官们能够依法正确处理案件。所以，尽管法律方法不仅指法律思维，但是法律方法的核心却是法律思维。 法律思维需要依靠一系列的法律语词。实际上，由语词所表达的概念是所有逻辑思维活动都不可缺少的环节。大凡人世间的事情，总是与语言存在密切关系。语言不仅表达某种特定的含义和意思，而且也在建构特殊的社会关系。说话不仅是传达说话人的想法，也反映了说者与听者之间的关系。人与人之间的关系，是依靠语言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下级、师生以及法官、原告、被告、公诉人、辩护人等词汇，使我们很容易地就可以辨认出我们在相应场景中的位置和角色，知道自己该说该干什么；同样，人与世界的关系，也是以语言为媒介的。思维是通过语言并以语言为媒介进行的，离开了语言，不仅没有思维活动，而且没有认识活动。例如，如果我们没有“山”、“水”、“树”这些词，就没有办法识别我们用这些词汇所指称的对象。我们是通过建构各种语词来认识我们的世界的，比如商品、货币、山水、树木、房屋等。离开了这些概念，试想我们还能够做什么？我们既无法与别人交流，也不能认识世界。尤其耐人寻味的是，我们生存在这个社会中所必须的语言，它是先于我们生命个体而存在的。所以，当我们说人是具有社会性的时候，人的社会性多多少少是由先于我们存在的语言所决定的。共同的语言决定了共同的思维，共同的语言促使我们具有了共同的历史联系和历史性，共同的语言也使我们成为社会的人而非纯粹自然的人。 语言给予我们的东西很多，我们能够思考什么，实际上取决于我们熟悉的先于我们存在的语言能够帮助我们思考什么。不同的语词产生不同的思维。我们学会了什么语言，我们就学会了如何思考问题。对小鸡为什么要过马路这样的问题，不同的人会给出不同的答案，幼稚园的教师回答：要到达路的另一边；柏拉图回答：为了追求最大的善；亚里士多德说：这是鸡的自然本性决定的；马克思则可能说：这是历史必然性！一切的关键都在于我们自己的话语系统及其中的词汇库储藏了些什么。同样的道理，当我们学会用法律语言思考问题，我们就能够忠于法律；当我们的教育模式所传授给我们的只是道德语词和概念的时候，埋藏在我们内心深处的必然是道德思维。所以，我们就不难理解，为什么一个人有时候坐在法庭上，穿着法袍，执掌着法官的权力，但他所能够想到的词汇和概念却都是道德的？ 顺便要说的是，法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张理论与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。这种区分实际上过于简单化，是建立在法律实践者无须理论思维的基础上的。在这里，我不想全面地讨论这个问题，而是仅仅指出一点：所有拥有一定经验的法律人都知道，法律 人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，惟其如此，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所肯认。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限。法律思维能够成为一种独立的思维方式，原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的。所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律思维的独特性是通过表层流动着的法律话语、法律术语、法律语言表达公众的情感与意愿。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。从这一点来看，法律思维并不否定道德思维或者其他思维形式，法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来，形成特定的话语系统，进而建立特定的话语权威。所以，法律思维的内在力量仍然来自于公众思维，它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义（这种情况相当普遍，所有的疑难案件几乎都发生在概念不清的背景下）时，法律人是否有足够的能力捍卫法律的尊严，几乎完全取决于他的法律理论能力。当然，如果他并不打算维护法律，那就另当别论了！ 法律语言的核心问题是如何说服人，即建构法律的说理性 法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的结果。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在人类的早期社会，人与人之间是通过暴力、武力解决纠纷的，充斥着战争、复仇等血腥活动。所以，当人们学会通过话语解决纠纷、通过说理维持社会秩序的时候，应该说，人类步入了一个崭新的时代，即文明的时代。在这样一个时代，不是不存在暴力了，而是暴力必须通过话语建立自己的合法性，是一个必须采用合法的暴力的时代。从这个意义上说，暴力最根本的根据就是维护话语的权威。所以，我们的时代，不是为了暴力而暴力的时代，而是为了维护话语而不得不采取暴力的时代。 在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的方法。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。 当然，法律人的说理活动最根本的还是“理”，看你能否讲出道理，是否能够“说”出道理。道理看似简单，实际不简单。俗话说“有理走遍天下”，问题在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，对科学持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如经济人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；政治家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在不同背景的人内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在他们相互之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。有趣的现象是，在法学的学术会议上，人们既有使用学术语言的，也有使用道德语言的，当然还有根本就没有自己的语言，讲着普通老百姓都能够讲出来的话的。在法院的法庭上，存在着同样的情况，除了诉诸于法律的，还有希望凭借大众庸俗道德观念煽情的，也有迎合长官意志讲“官话”的，甚至有公开运用所谓的根本无法证明的道德标准（自称为公德）处理案件的。这些都表明，我们还没有自觉地使用法律语言解决法律问题能力和素养，还不具备法律思维的能力，更没有自觉地运用法律方法。这与我们法律职业化的要求相距甚远，也反映出我们的法律理论思维与法治需要的距离。 法律人的法律语言，最核心的问题就是根据法律说理，在法律的话语系统内说理。要使 自己在履行职务过程中的每一句话都与法律保持一致。当然，法律人独立的话语系统的存在与现代性的社会背景是分不开的。不是任何社会都需要独立的法律思维，更不是所有的社会都能够形成独立的法律方法。问题在于，我们现在处于一个现代性社会，这个社会最典型的特征就是高度的社会分工。社会分工必然导致各种职业之间的合作，而合作最充分的条件就是认真履行自己的职责。决不能放下自己的工作，每天不务正业；不能端着法律的饭碗，干着道学家的事情。每个人在自己的岗位上各尽其职，才能够实现劳动的充分交换。在这个意义上，法律人法律语言的说理性离不开一个“法”字，否则。我们有理由怀疑法律人的职业道德水平。 法治的根本目的是建立法律语言的话语霸权或者说权威 任何社会之所以能够成为一个有序的社会，一定存在着某种权威或霸权。真正的霸权不是建立在武力或暴力基础上的，而是建立在话语霸权的基础上。暴力在最有效的情况下也只是仅能够抑制人的外部行为，而无法有效约束人的内心活动。所以，真正的权威总是一种话语权威，一种意识形态的力量。试想，在无须诉诸暴力的情况下，仅凭几个语词就能够占据支配地位，这是何等的威严。类似的字眼其实很多，正面的例如，民主、正义、自由、科学、现代化、知识、私有财产等；反面的例如专制、迫害、伪科学等。有时一个人的名字，也能使我们产生发自内心的尊重或厌恶。这样一些语词，总是与特定的话语联系在一起，产生特殊语言效果和权威。美国在当今世界的霸权，固然与它强大的政治、经济、军事优势相关，但是，对于中国老百姓来说，所接受的更多地恐怕是其话语系统中所体现的价值观，特别是在英语几乎成为世界语的时候。所以，真正的权威是话语权威，真正的霸权是话语霸权。 建立话语霸权需要的惟一条件是话语表达者之间能够平等地交流。但是，这里存在两个问题：第一，并不是所有的人都愿意与他人平等交流，例如地位、身份、性别差异造成的交流障碍。年长者往往凭借年龄优势喋喋不休却拒绝年轻人表达意见，有权力的人倚仗权力拒绝倾听无权者的意见，专业人士也会依据知识优势藐视非专业人士；第二，背景差异造成的强式话语与弱式话语之间的不同。例如我们不能用“反科学”的字眼来说服一个根本不信仰科学的人；也不能用“违反国际法”来说服那些根本认为国际法就是帝国主义霸权标准的人。主流话语在任何社会中都会主宰意识形态。所以，平等交流对于形成真正的话语权威，即以讲道理的方式形成社会秩序是非常重要的。法律恰恰扮演着强制人们在特定的话语系统内讲道理的作用，法律的目的就是建立法律的话语权威。法律程序的设置无非是迫使各色人等在法庭上使用共同的语言，按照共同的语言表达方式和语言游戏规则陈述自己的道理，在反对各种其他霸权的同时，建立法律的霸权和权威。 或许我们像无政府主义者那样不喜欢权威和霸权，但是，在一个社会中，我们绝对必须建立适度的权威和霸权，否则，社会将不复存在。那么，我们需要什么样的权威和霸权呢？是武力的霸权还是话语的权威？是无知的霸权还是知识的权威？是人治的话语霸权还是法治的话语权威？我们必须进行选择。在追求法治的社会条件下，法律人的责任就是建立法律的话语权威，让所有的人都必须在民主产生的理性的话语系统内建立权威，尊重权威。而法律的话语权威根本上就是按照法律规则（而不是原则）办事与说理而形成的权威。除此，法律人还能够干什么？ 让我们还是回到小鸡为什么要穿过马路的问题上来吧！我们的回答是：因为它要按照规则办事！ 一切以法治为理想的法律人，请你们学着用法律语言，通过法律思维和法律方法解决你们面对的问题吧！千万不要把自己混同于普通老百姓和其他职业者！

理论法学论文篇3

任何理论只有与其所处的具体历史时期的具体社会背景(包括认识水平和心态以及文明程度等)相适应，才能在法律实践中取得预期的结果。从来没有什么亘古不变的判断理论是非的抽象标准，理论和实践都是发展变化的，因此历史地看待处罚问题是十分必要的。正如列宁指出的："在分析任何一个社会问题时，马克思主义理论的绝对要求，就是要把问题提到一定的历史范围之内。"(23)只有找到自己在历史发展链条中的位置，才有可能作出合乎历史发展规律的、能够取得预期效果的抉择。 从有关罚则的理论和实践的历史发展中．我们大体上可以获得如下认识： 1、在处罚与违法行为的关系方面，人类的认识有这样一个发展过程和趋势：报应阶段(包括复仇和惩罚)--预防阶段(包括一般预防和特殊预防)--防卫阶段。人类对违法行为的心态也有一个发展过程和趋势：惩罚--惩罚兼预防--治疗(包括关怀、同情和教育等)。当代中国的有关罚则的理论应当建立在充分认识中国的国情的基础之上，并且正视广大人民群众对违法行为的心态。既不要为传统的、落后的观念所束缚，重蹈前人的覆撤；也不要盲目崇拜西方的社会防卫主义．脱离中国国情。 2、人类对处罚的目的的认识有这样一个发展过程和趋势：维护道德秩序(包括道义、道德律等)--维护社会秩序--保护每一个人(包括违法者)的人权。人类权衡处罚轻重的标准也有一个演变过程和趋势：客观行为--主观恶性--兼顾主观恶性和客观危害--违法者品格的危险程度。 3、在处罚方式上，刑罚有这样一个发展过程和趋势：以生命刑为主--以自由刑为主--以个别化的财产刑。为主。一般而言，人类选择处罚方式的着眼点有这样一个发展过程和趋势：个别--一般--兼顾个别与一般--以个别为基础的社会防卫。 从历史的角度来看．当代中国仍然处于贯彻和应用以人道主义为基础的预防主义的历史阶段，一方面耍反对简单报应主义和法律威吓主义，另一方面要吸取道义报应主义、法律报应主义和社会防卫主义的合理成分。只有这样，才能使我国在制定罚则的立法活动方面。既能保证法律实效的提高，又能保持现代文明的基本水准。 二、制定罚则的原则 处罚不仅反映了国家对违法行为或违法行为人的态度，而且关系到国家对违法行为的发生的防卫能力和预防效果。因此在制定罚则的过程中遵循什么样的原则，是非常现实的问题。目前，我国法律施行的实效不太令人满意，其原因是多方面的，制定罚则的原则不明确是其中的一个重要方面。 从理论上说，确立制定罚则的原则，涉及到对传统法律文化的批判和继承、对当前国情的认识(包括国民心态、文明程度等方面)以及立法技术的完善。在这里，我们仅在初步研究的基础上．提出如下原则并分别加以说明： (一)、违禁有罚原则 违禁有罚原则，是指任何有责任能力的人，在作出法律禁止的任何一种行为以后，都要受到法律制裁。从立法学的角度来说．违禁有罚就是凡是禁止性法律规范都必须规定否定性法律后果。做到"禁出罚随"。具体而言，违禁有罚包含三层意义； 第一，立法必须有助于形成这样的社会印象。即违反法律禁令必定受到处罚。商鞅说："民信其赏，则事功成；信其刑，则奸无端。……披上多惠言而不克其赏，则下不用；数加严令而不致其刑，则民傲死。"(25)贝卡里亚则进了一步，他说："对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。"(26)"必罚"的社会印象对潜在的违法行为人是一种有力的心理制约。

理论法学论文篇4

第五，形中法学是法律（学）的发展趋势。实践证明，代表形上法学的古典自然法学和代表形下法学的纯粹分析法学都有许多缺陷，必然要被超越，无论是新自然法学还是新分析法学都日趋相互借鉴、相互融通。德沃金评价“哈特是一位道德哲学家；他对于原则问题有一种直觉，并且对道德问题的阐述具有杰出的洞察力。”[56]哈特深切肯认“自然法的最底限度的内容”，以致于麦考密克甚至认为，“我们越是仔细审查哈特所说的‘内在的观点’作为其规则理论的基石所起的作用，而且我们越是探究他所说的含义，就越是显得规则是以价值为基础的。”[57]德沃金尽管批判实证主义，但他认为法律包括规范具体行为方式的规则和体现公平正义要求的原则，因而被人认为德沃金和哈特的意见分歧并没有象德沃金自己所宣称的那样广泛。[58]新自然法学和新分析法学日益相互中和、趋向形中，麦考密克指出：“我们能够描绘出所谓法律实证主义和自然法理论的大致轮廓或理想的类型。但是如果我们认为现在在有着这些名称的研究方法之间有任何明显的区别，那就是欺骗自己。当我们对于手头的材料进行严密的研究时，最佳形式的实证主义导致的结论在一些重要的方式上与那些从比较可信的自然法思想模式得出的结论相同。”[59]卡多佐指出：“我认为真理是处在这样两个极端之间，一端以柯克、黑尔和布莱克斯东为代表，而另一端是以奥斯丁、霍兰德、格雷和杰思罗·布朗这样的作者为代表。”[60]真理往往在形上法学与形下法学两极之间，形中法学也许是法学的本真形态。 [①] 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1993年版，第298页。 [②] 参见博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第145页。 [③] 参见博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第146页。 [④] 参见卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第32页。 [⑤] 瓦托夫斯基：《科学思想的概念基础》，求实出版社1982年版，第74页。 [⑥] 瓦托夫斯基：《科学思想的概念基础》，求实出版社1982年版，第53页。 [⑦] 庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第39页。 ②凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第6页。 ③凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第9-10页。 ④凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第433页。 [⑧] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第6页。 [⑨] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第479页。 [⑩] 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1993年版，第298页。 卡西尔：《人论》，上海译文出版社1985年版，第263页。 [12] 参见丹皮尔：《科学史》下册，商务印书馆1995年版，第621页。 [13] 《爱因斯坦文集》第一卷，商务印书馆1976年版，第284-285页。 [14] 参见丹皮尔：《科学史》下册，商务印书馆1995年版，第620页。 [15] 《爱因斯坦文集》第一卷，商务印书馆1976年版，第285页。 [16] 《爱因斯坦文集》第三卷，商务印书馆1979年版，第73页。 [17 ] 海森伯：《物理学和哲学》，商务印书馆1981年版，第165页。

理论法学论文篇5

摘要 依法治国作为当代中国的根本治国方略具有严格的形式性。研究法治的形式合理性实际上就是研究法治逐渐走向理性的过程。法治的形式合理性是一种客观合理性，具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；符合形式合理性的法治被称作形式法治，它不涉及人的主观好恶以及主观上的评价，因此，形式法治可以反对专制特权；形式法治有利于维护实体权利；形式法治有利于确保司法公平；形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。 关键词 法治 形式合理性 绪论依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和论文论及该问题。本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。论文分为四个部分：一、法律的形式合理性与实质合理性 二、形式合理性与西方法治的进化 三、法治的形式合理性要求 四、在我国强调法治形式合理性的意义 第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。 论法治的形式合理性一、法律的形式合理性与实质合理性在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。（一）法律的形式合理性什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。因此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。［4］这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性的反面。（二）法律的实质合理性实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓 “实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠 纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的关系中去理解。”实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主观合理性。”［8］从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。 二、形式合理性与西方法治的进化（一）西方法治的发展历史西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。”［9］仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的概念。此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对专制特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和 外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德”。（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，[17] 因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。 现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化莫测……[18]至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由方面的讨论。然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。 三、法治的形式合理性要求法治的形式合理性在不同的学者眼中往往有不同的要求，经过分析和总结，以下几个方面被认为是形式法治最重要的要求。（一）普遍性形式法治要诣之一就是依法统治，即社会成员普遍遵守法律。法的普遍性有两层基本含义：从表层上看，在一定的国家或区域范围内，法应该是普通有效的，对每个人都一视同仁，它不应受个别人感情因素的支配。形式法治不仅是指普通社会成员要依法办事，更重要的是国家机关及其工作人员也不能例外，使依法办事成为社会关系参加者活动的普遍原则。更进一步说，法治之法必须普遍适用于社会成员，不允许有任何政党、团体、组织、机构和个人超脱于法律之外。当然，法律普遍性必须有法律至上观念和严格的程序做保障。在这个意义上，法治所包涵的法的普遍性与法的统一性及公平性相联系；从深层看，被普遍遵守的法律还应具有被普遍尊重的根据，即法的合理性。它要么是具有某些普适的道德性，从而获得了被尊重的内在根据；要么是与一定的公共权力相联系，分享着权力的神圣性。[19]在这个意义上，法治社会的法律必定符合一种更为根本的超越国家与民族界线的更大范围有效的普遍准则。因此，法的普遍性理论往往与某种社会发展观联系在一起，法律也就具有了一种推动社会进步的功能。[20]（二）确定性形式法治的确定性意味着法律规定了人类一定行为与一定后果之间稳定的因果关系。[21]法律确定的东西不会因为一人一事而擅加改变，从而为人群建立和保持大致确定的预期，使公民个人和组织机构的行为有可预期性、持续性，以便于人们相互交往和建立促进各方利益的社会关系。（三）自主性当法治具有了独立自主的性质，它就脱离了工具主义的价值范畴，上升为人类实现自身价值需要的 东西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律与道德宗教相分离；其次是从组织和机制上使司法机构或法官集团独立运行和行使权力；最后是要求法律职业上由专门的法学家集团承担，而不受其它权威力量的操控。法治的自治性体现在两个方面：1. 法律是由民主选举的立法机关通过民主的立法程序制定的。尽管立法机制中权力整合的形式多种多样，但法治社会的制定法都是经过民主方式产生的；2. 司法机构独立运行和行使权利。即司法机构不受行政机构和其它政党、政治团体的操纵和影响。[22] 四、在我国强调法治形式合理性的意义（一）当代中国实行形式法治的必然性近代以来，中国社会和政治改革总的趋势是走向民主和法治，但这一过程中也经历了无数坎坷和挫折。从清末预备立宪、准备开议院、设审判衙门并实行有限分权，到这一形式成为缓和国内矛盾、欺骗人民的把戏；从《中华民国临时约法》规定了形式完备的法治，到《临时约法》被废黜，袁世凯抛出“袁记约法”欺骗人民；从1954年宪法给予人民广泛的权利和自由，到文革时期民主与法制受践踏，宪法被束之高阁，如同废纸。这一切无不体现了中国实现形式法治的艰难。在当代西方众多思想家、法学家提出要通过实质法治实现实质正义的时候，我国面对的是法制不完善、执法和司法机制不健全、法律监督软弱无力，以及公共权力难以巡抚等情况，因此，现在追求实质法治不仅是一种奢求，而且会带来种种弊端。第一，实质法治要求运用道德原则作为立法、执法和司法的重要原则，但是当今中国社会利益和价值日益多元化，要想确定“道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事情。不同的利益集团对正义和道德的概念不同，导致他们对道德和正义的要求也相异。第二，正如哈贝马斯所言，“实质法治中的福利法的实施本意是为个人特别是处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的冒犯。”[23]在我国，目前还不具备实施福利法的物质和制度条件，而且盲目实施福利法会破坏刚刚起步的法律形式平等的建设。第三，实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过程，然而这一介入，对当代中国来说，在形式法治未完备、国家权力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破坏。[24]最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高、不受严格程序约束的情况下，容易造成执法和司法上的新型专断。综上所述，当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。（二）当代中国实行形式法治的意义形式法治可以反对专制特权。封建的君主专制时期，统治者言出法随，法律随人而定，成为为某些集团牟取利益的工具，而且法律极不稳定，废立全凭一人喜好，人民无所适从，甚至手足无措。相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替了特别适用的法律，独立的法院代替了作为政治附庸的审判机构，平等的契约法代替了体现特权的身份法，人民立法代替了王法。总之，形式法治对于防止专权，保护人民权利起到了极为重要的作用。形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。一般的、普遍的法律有利于被市场主体熟悉和掌握；明确、稳定和平等的法律有利于保障效率；独立的司法程序有利于及时解决纠纷，公正分配利益。总之，形式法治有利于促进市场效率，维护市场主体权利，以及保障交易安全，在当代中国具有重要意义。形式法治有利于维护实体权利。形式法治讲究法律的程序性，完善法律程序可以保障实体内容得以严格执行。目前中国仅仅走在法治道路的开端，更应该集中精力搞形式法治建设，如果现在谈实质法治，无疑超越了中国的国情，是一种奢求。形式法治有利于确保司法公平。就我国目前司法不公问题看，首先不是实体不公正，也不是制度不正义，而是程序不公平。[25]长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻程序正义的价值取向。但是，结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的，由于评价主体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响，不同的人对于相同的结果会有不同的感受。 这样程序公平对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。相比之下，司法的形式主义使法律体系能够像技术精湛、结构严密的机器一样运行，从而保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预见行为的法律后果的可能性。实体不公或许只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义性的丧失。[26 ] 结论当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。我国的法治建设要从形式法治作起，这就要求：逐步完善立法体系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求进行；逐步确立司法独立的地位，使司法机构真正独立行使自己的职权，而不受任何其他团体和个人的影响；逐步约束行政机构过于宽泛的行政自由裁量权，迈出形式法治坚实的第一步。

理论法学论文篇6

1978年至1998年，是中国社会主义改革开放和现代化建设取得巨大成就的20年，也是包括法理学在内的整个中国法学事业取得飞速发展的20年。20年来，在建设有中国特色社会主义伟大实践的有力推动下，中国的法学理论工作者以邓小平理论为指导，以前所未有的巨大研究热情和创新精神，在法理学这片大有作为的广阔土地上，努力开拓，辛勤耕耘，取得了丰硕的理论成果。20世纪末的这20年是中国法理学发展史上史无前例的稳定而快速发展的20年，为21世纪中国法理学的全面腾飞和繁荣打下了坚实的理论基础。值全国上下庆祝富有重大历史意义的党的十一届三中全会召开20周年之际，我们谨以此文献给广大关心、热爱及投身于法理学事业的人们。 一、法理学的发展历程 新中国成立后，在废除旧法制、创建新法制的过程中，法学理论工作者在继承革命根据地法制建设经验与吸收前苏联国家和法的理论的基础上，开始探索运用马克思主义的立场、观点、方法研究法律问题，为我国马克思主义法理学的发展初步奠定了基础。但受历史条件的制约，当时的研究工作主要是翻译、介绍前苏联国家和法的理论，阐述、分析马克思主义经典作家或党和国家领导人的论述，独立的法理学学科尚未形成。1957年以后，随着左倾错误思想、法律虚无主义思想的滋长漫延，随着社会主义民主与法制受到严重破坏，法理学研究也遭到严重干扰和破坏，处于停滞甚至倒退的状态。这一状况直到1978年之后，才得到根本扭转。1978年至1998年，我国法理学的发展经历了三个阶段，迈出了三大步。 （一）初步发展时期 以1978年真理标准大讨论与党的十一届三中全会为标志和推动力，我国法理学迈开了前进的步伐。1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打破了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，推动了全国性的马克思主义思想解放运动，是20年改革开放历程的思想先导，为包括法理学在内的整个法学开辟了发展的道路。党的十一届三中全会确立了解放思想、实事求是的思想路线，实现了党和国家工作重心的历史性转变，同时提出了“健全社会主义民主、加强社会主义法制”的方针，开辟了改革开放和集中力量进行社会主义现代化建设的历史新时期。 从1978年至1991年，是我国法理学的初步发展时期。70年代末80年代初，在真理标准大讨论和党的十一届三中全会精神的鼓舞下，法学界也开展了“法律面前人人平等”的讨论、人治与法治的讨论。通过讨论，重新确定了“法律面前人人平等”这一社会主义法的基本原则，批判了轻视法律、取消法制的法律虚无主义思想，确立了加强法制、依法治国的理论共识。这是法学界的解放思想、拨乱反正运动。此后，法理学界开始全面、深入地批判“左”的路线在法学和法制领域的影响，清算了林彪、“四人帮”破坏社会主义民主和法制的罪行，批驳了在“以阶级斗争为纲”指导下形成的种种错误观点，在许多重大理论问题上纠正了“左”的错误，恢复了马克思主义法学的本来面目。在80年代中期，为了进一步克服“以阶级斗争为纲”的错误路线，正确理解法的本质、起源、发展、消亡、作用等法学基本问题，法理学界掀起了探讨法的概念和本质的热潮。这次讨论深化了对法的概念和本质属性的认识，丰富和发展了马克思主义法律观，同时也出现了否定马克思主义法学基本原理、宣扬马克思主义法学过时论的自由化思想。党的十三大以后，法理学界围绕十三大确定的路线、方针、政策，针对前几年资产阶级自由化在法学领域有所抬头的趋势，法理学界开展了坚持四项基本原则、反对资产阶级自由化的斗争，消除了自由化思想造成的思想混乱。但另一方面，“左”的思潮又开始蔓延滋长，一些以马克思主义为指导探讨和提出的新思想、新观点受到错误的批判，学术研究一度出现沉闷的局面。 这一时期是我国马克思主义法理学的奠基与初创时期，研究主题多为法学理论和法制建设的基本问题。这一阶段的主要论题有：法的概念和本质；权利和义务；民主与法制；法律面前人人平等；人治与法治；法律与政策；法律文化；法律价值；法律规范、法律关系、法律责任、法律意识等法学基本范畴；法学的研究对象、学科体系、方法论及基本方法；法与商品经济、民主政治、精神文明；社会主义法律体系；社会主义初级阶段法制建设的规律、特点和对策；建国以来法制建设与法学的发展；马克思主义经典作家的法律思想。受历史条件与学术水平的限制，这一时期法理学理论著 作并不多，而主要是大量编写教科书。为适应教学和科研的需要，各系统、各地区、各院系出版了一系列法理学教科书。教科书的内容构成法理学界研讨的主题，编写教科书成为荟萃和展示研究成果的重要渠道。这一时期还开始介绍西方法理学（法哲学）的学说和思想，并零星翻译了国外的一些法理学著作和论文。 （二）加快发展时期 以1992年邓小平南方谈话和党的十四大为标志和推动力，我国法理学研究加快了观念变革和理论更新的步伐。80年代末90年代初，国际国内发生了严重的政治风波，中国的社会主义改革开放和现代化建设事业面临着严峻的考验。在这样的重大历史关头，邓小平同志发表了视察南方的谈话，坚持十一届三中全会以来的理论和路线，深刻回答了长期束缚人们思想的许多重大认识问题。这是把改革开放和现代化建设事业推进到新阶段的又一次思想解放运动。党的十四大以邓小平南方谈话为指导，作出了抓住机遇、加快发展的战略部署，明确了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，确立了邓小平建设有中国特色社会主义理论在全党的指导地位。 在邓小平南方谈话和党的十四大的鼓舞与指引下，法理学界进一步解放思想，转变观念，从“左”的束缚中解脱出来，打破一度沉闷的研究局面，鼓起更大的政治勇气与理论勇气，进一步开拓进取，开辟了法理学研究的又一个新局面。这一时期，法理学界紧紧围绕建立和发展社会主义市场经济体制这一时代主题，从法理学自身的变革和创新，到法制观念和法律精神的更新，到适应市场经济要求的法律体系的建构，都作了深入细致的研究与论证。法的一般原理研究更加深入。学者们纷纷运用新的理论和方法，如市民社会理论，从新的研究视角，如人的本质、社会主义的本质，重新探讨法的起源、本质、特征及社会主义法的本质等法理学基本问题。法学与法制观念的变革与更新步伐进一步加快，提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、契约精神、法治经济、人文精神、私法优先、立法平等等。法理学研究视野进一步开阔，领域进一步拓宽。这一时期法理学研究的主题主要有：市场经济与法制建设；法理学的创新与发展；现代法的精神；市场经济法律体系；邓小平民主法制思想；法律发展与法制现代化；法与利益；法的概念与本质；人权与法制；立法等。为了便于直接学习西方法理学著作，大力采撷西方法理学的优秀成果，从这一时期起法学界开始大批量、成系列地翻译西方法理学名著。经过前一段时间的积累，这一阶段出版了一系列法理学学术著作，著作的数量较前一阶段有所增加，质量也有较大幅度的提高。 （三）全面发展时期 以1996年2月江泽民同志在中央举办的法制讲座上的讲话和党的十五大为标志和推动力，我国法理学进一步加快了前进的步伐，迈入了全面发展时期。在邓小平逝世后中国面临向何处去的重大历史关头，在新世纪的脚步声日益逼近，我们怎样将建设有中国特色社会主义事业全面推向21世纪的重要历史时刻，我们党召开了富有重大历史意义的十五大，高度肯定了邓小平理论的历史地位和指导意义，进一步阐明了社会主义初级阶段的基本路线和纲领，对中国的改革开放和现代化建设事业作了振奋人心的跨世纪战略部署。在法制建设方面，十五大首次明确将依法治国、建设社会主义法治国家确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略，并对依法治国理论与法制发展战略作了精辟阐述。在此之前，江泽民同志曾在中央举办的一次法制讲座上明确提出了依法治国的方针，为十五大作了理论准备。依法治国、建设社会主义法治国家的理论和方略的确立，不仅为法制建设实践指明了努力的目标和方向，同时也为法学研究提供了一个新的发展契机与理论兴奋点。两年来，法理学界掀起了探讨依法治国、建设社会主义法治国家的热潮，并以此为中心对法制建设的各方面问题进行了广泛研究，推动了法理学的全面、深入发展。研究的主题包括：依法治国的基本理论，社会主义法治国家的基本要求和标准，依法治国与社会主义市场经济、民主政治、精神文明建设，法治的模式和道路，法制观念更新，立法制度改革，行政执法制度改革，司法制度改革，农村法治建设。可以预见，法治问题在未来的很长一段时间里都将是法理学的中心主题，并有可能成为凝聚中国法理学各派力量、展示中国法理学独特贡献的一面旗帜。 二、学术热点 二十年来，法理学界召开了多次学术会议，就许多重点和热点的理论问题 进行了富有成效的讨论，极大地活跃了学术研究气氛。其中，主要的全国性学术会议有：法理学研究会首届学术年会（1985年，庐山），以法学的概念和法学改革的研讨为主题；法理学研究会1986年年会（重庆），以社会主义民主的制度化和法律化为主题；全国首次法社会学理论研讨会（1987年，北京），以法社会学基本理论建构和专题研讨为主题；法理学研究会1988年年会（珠海），以社会主义初级阶段的法制建设为主题；法学基本范畴研讨会（1988年，长春）；法理学研究会1990年年会（合肥），以社会主义民主与法制建设为主题；民主、法制、权利、义务研讨会（1990年，大连）；法理学研究会1992年年会（武汉），以人权为主题；法律与社会发展研讨会（1992年，上海）；法理学研究会1993年年会（杭州），以社会主义市场经济与法制建设为主题；市场经济与现代法的精神理论研讨会（1994年，大连）；法理学研究会1994年年会（济南），以建设有中国特色社会主义理论与法理学的发展为主题；法理学研究会1995年年会（昆明），以走向21世纪的中国法理学为主题；依法治国，建设社会主义法治国家研讨会（1996年，北京）；依法治国与精神文明建设研讨会（1997年，北京）；法理学研究会1997年年会（北京），以依法治国的理论与实践为主题。在这些研讨会及其他各种形式的学术讨论中，学者们围绕着一些重大的理论与实践主题而展开学术探讨，形成了一些重大的学术热点。 （一）法的本质 法的本质问题是一个随着时代与社会变迁而不断被重新思考与解答的古老话题，是法学理论中的基石性、原点性问题。这个问题涉及如何看待法的概念、法的作用、法的起源、法的更替与继承、法的未来、法的消亡等问题，进而涉及如何看待社会主义法的本质和作用等问题。对法的本质问题的不同回答，历来也是划分不同法学流派的基本标准，也是马克思主义法学与非马克思主义法学的分水岭。这一问题是我国法理学界二十年争论最为激烈、意见分歧最大的一个问题。 这个问题的提出与争论有其深刻的历史背景和理论背景。马克思主义经典作家从唯物史观出发，深刻指出法是统治阶级意志的体现，而这种意志的内容是由统治阶级的物质生活条件来决定的。马克思主义经典作家的论述包含着丰富的思想内容。但是，在很长一段时间内，他们的思想却被简单化、庸俗化，甚至被曲解用来为错误路线和政治斗争服务。特别是60年代以来，随着“以阶级斗争为纲”和“无产阶级专政下继续革命”的错误方针的推行，我国法学愈来愈偏离马克思主义的正确观点，以至把法的本质仅仅归结为阶级性，并把法的阶级性仅仅理解为阶级斗争、专政、镇压，在实践中造成了极大的危害。1978年党的十一届三中全会果断否定了“以阶级斗争为纲”的错误路线，作出把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策。这一伟大转折促使法学界重新思考和回答法、特别是社会主义法的本质等一系列相关问题。 1992年之前，关于法的本质的争论主要是围绕着法的阶级性和社会性展开的。争论的问题主要涉及：法是不是阶级社会所特有的现象，怎样理解法的阶级性，法具不具有社会性，如何理解法的社会性，怎样看待法的阶级性与社会性之间的关系，社会主义法是不是统治阶级意志的反映。经过激烈的争论，大多数人认为，法的本质是多层次、多方面的。法的初级本质是统治阶级意志，深层本质是社会物质生活条件。法除了是阶级统治的手段，具有阶级性外，还是社会管理的手段，具有社会性。法的阶级性有着丰富的内容，它并不限于阶级镇压，而是表明法是由谁定的、反映谁的利益、为谁服务，维护统治阶级赖以存在的统治秩序和经济基础。因而法的阶级性并不排斥法承认其他阶级的一定范围内的暂时利益和局部利益。在剥削阶级消灭以后，阶级斗争不再是社会主要矛盾的情况下，社会主义法的主要职能是调整和处理人民内部各种利益的冲突，保障、组织、促进改革开放和现代化建设事业的顺利进行。 1992年以后，在邓小平南方谈话的鼓舞下，法理学界对法的本质问题的讨论又活跃起来，学者们从不同角度重新或深入探讨了这一问题。主要观点可分为以下三种情况： (1)否定“统治阶级意志论”的观点。有的学者从市场经济的要求出发，反对意志论，主张规律论。有的学者从马克思主义经典作家的市民社会理论出发，认为法律是建立在市民社会和政治国家的二元基础上的利益调适器，是以国家意志形式表现出来的调整普遍利益和特殊利益的强制性社会规范的总和 。有的学者从马克思主义关于人的本质的观点出发，认为人的社会本质决定法的社会存在，任何社会都必须有法，法将与人类社会相始终。 (2)重新理解法的本质的观点。有的学者认为，法的本质是多层面的，对法的本质问题应摆脱单纯的本体意义上的理解，并以邓小平同志对社会主义本质的概括为指导，从法的功能层面揭示了法的本质：法的本质归根结底在于解放、保护和发展社会生产力。有的学者从法与法律的区分重新探讨法的本质。法是由经济关系所派生、决定的法权关系，是经济及其他社会关系的直接表达，是立法者反映经济关系的中介。法律则是立法者对经济关系与法权关系的主观表达，是立法者的意识活动的产物，是经济关系与法权关系的外部表现形式。因此，法（法权关系）与经济关系一样属于客观的社会存在，而法律（立法）则属于社会意识。有的学者运用语义分析方法重新分析了“法律的阶级性”一词的意义，并对“法律的阶级性”一词的滥用提出了批评。 (3)解构“法律本质论”的观点。有的学者认为，法律（如法典、习惯法、法官创造的法）仅仅是由于使用的方便而具有“家庭相似”，它们并非指的是同一东西。它们仅仅有共同的名称而已，而没有共同的、不变的本质。法律的本质实际上是由使用者加入“法律”这一对象的，因此，应当抛弃人为虚构的“本质”，将词语从形而上学带入日常生活中。他还认为，法律本质论在中国表现为“意志论”，即认为法律是统治阶级意志的反映。但个体意志之间总是矛盾的、冲突的，无法形成统一的集体意志，因而集体意志是虚构的。 法的本质问题经过20年的争论，虽然仍存在着严重的分歧乃至对峙，但已日渐显示出一股不可逆转的趋势，即从强调法的阶级性转为强调法的社会性，从强调法的意志性转为强调法的规律性，从重视法的本体意义转向重视法的功能意义。总的来说，法的本质问题讨论的深入和深化，对于摆脱长期以来在法学领域存在的“以阶级斗争为纲”错误思想的影响，全面正确地认识社会主义法的本质、作用和价值，坚持和发展马克思主义法学理论，具有深远的影响。 （二）现代法的精神 现代法的精神是一个极富学术价值与时代气息的问题。法的精神是法律制度的灵魂。它决定与支配着法的价值取向、基本原则，指引与制约着法对社会政治、经济、文化的制度性安排。因此，从理论上说，探讨法的精神，对于深刻把握和刻划法的理性价值与时代特征是必不可少的，同时也为法学的深入发展寻找了一个新的具有反思性和创新性的理论切口。从实践来看，法律意识的更新，法律制度的创新，行为模式的变换，最终都要以法的精神的转换为根本前提。因此，研究、传播与普及现代法的精神，使之成为民众信仰与社会理念，使之转化为立法政策和法律规则、原则，将为当代中国法制的变革与创新提供富有时代性与世界性的精神动力。正是因为这样，现代法的精神成为一个调动人们的研究热情不断高涨、研究的广度与深度日渐拓展的课题。 现代法的精神的讨论大致可分为三个阶段。第一阶段的讨论开端于法律面前人人平等的讨论。70年代末80年代初的法律面前人人平等的讨论是法学界的思想解放运动，对我国民主法制建设产生了直接的推动作用。在讨论中，学者们尽管对如何理解法律面前人人平等及法律平等的适用范围有不同的见解，但在一些基本问题上形成了共识：我国社会主义法制必须坚定不移地实行法律面前人人平等原则，每个公民都应当既是权利主体，又是义务主体，既不容许存在“无义务的权利”（即特权），也不容许存在“无权利的义务”（即役使）。任何公民的合法和正当主张都应当受到法律的保护和支持，任何公民的违法行为都应受到追究和处理。 第二阶段讨论主要是围绕权利与义务、权利与权力问题展开的。在中国法学会法理学研究会1994年年会和民主、法制、权利与义务讨论会上，理论界形成了权利本位论、义务本位（重心）论、权利义务无本位（权利义务本位）论三种基本观点。权利本位论者认为：在权利和义务的关系（结构）中，权利是第一性的，是义务存在的前提和依据，法律设定义务的目的是为了保障权利的实现；权利须受法律的限制，而法律限制的目的是为了保障每个主体的权利都能得到实现；在法无明文限制或强制的行为领域可以作出权利推定，即推定公民有权利和自由去作为或不作为；只有在承认权利是义务的依据这个前提下才能真正实现权利和义务的一致性。义务本位（重心）论认为，在权利和义务的关系中，义务更为重要，因为法律的重心在于约束，在于实现社会控制。法作 为社会控制的规范手段，主要通过义务性规范来实现自己的目的。从国家对社会的控制上来看，法律对社会关系的保护是通过对违反义务者的行为的纠偏来实现的。因此，法律的重心在于按照社会关系的要求设定义务，并规定与此相关的不履行义务的后果。权利义务无本位论认为，权利和义务都是法的本质的体现，两者同时产生、同时存在，相互依存、不可分割，相互作用、相互转化，是辩证统一的，它们之间不存在本位问题，无须设定何者为主。权利义务无本位论担心，在权利和义务之间划分出本位可能会分割权利义务的统一性，或者强调了权利而忽视了义务，或者强调了义务而忽视了权利。 第三阶段的讨论开始于“市场经济与现代法的精神”学术讨论会。如果说在1994年举的“市场经济与现代法的精神”研讨会之前，现代法的精神研究仍处于一种不自觉的、分散的、无明确主题的状态，那么在这次研讨会明确提出“现代法的精神”这一概念并对这一问题作了集中系统的研究之后，就成为主题明确的、吸引众多学者参与的理性研究领域。不同的学者从不同的角度对这一问题作出了不同或近似的回答。较有特色和代表性的观点有三种：(1)从市场经济的本质、规律与要求出发，确证了现代法的精神的五项内容：权利本位、契约自由、效率居先、宏观调控、人文主义；(2)从当代西方人文社会科学思想的角度，勾划出现代法的精神和价值取向中的八个向度：自主性原则、法治原则、产权原则、人权原则、开放社会性原则、沟通理性原则、传统性原则、世界和平原则；(3)从社会主义的本质要求的角度，提出当代社会主义法的精神是社会主义自由。经过广泛的争鸣与讨论，在现代法的精神问题上，取得了很多理论共识或能为多数人接受与理解的基本观点。 （三）法治（依法治国） 法治与民主一样，已成为现代社会文明与进步的基本标志，已成为一种全球公认的理想治国方略。中国社会发展的战略目标之一是由人治逐步转变为法治，在经济基础与上层建筑各个领域实行依法治国，建设社会主义法治国家。这正是包括法学家在内的广大法律工作者的最高理想与终极关怀。这样一个极具理论与实践意义的问题，成为法学界持续关注、热烈探讨的问题，自然不足为奇。可以说，这也是法理学界探讨最广泛、最深入的研究课题。这一问题的讨论开始于80年代初的人治与法治问题的讨论，随着社会主义民主法制建设的推进而不断深入，在1996年2月江泽民同志在中央法制讲座会上明确提出依法治国的方针、1997年9月党的十五大明确提出依法治国、建设社会主义法治国家的战略目标后，成为法理学界的研究焦点与中心话题。 在法治问题上，人们主要围绕下面几个主题进行探讨： (1)法治的概念和内涵。大家普遍认为应在概念上区别法治与法制，从法制（国家）到法治（国家）的转变具有重大历史意义。在此基础上，学者们从不同的角度对法治的概念和内涵作了各具特色的解说。有的从治国方略的角度来理解法治，认为法治是一种不同于人治、德治、礼治的治国方略。有的从法治的要素和机制来解释法治，认为法治包括10项要素和机制：社会主要经由法律来治理，社会整合通过法律实施和实现，立法政策和法律经由民主程序制定，法律建立在尊重和保障人权的基础上，法律具有极大的权威性，具有稳定性，具有连续性和一致性，以公正调整各种利益关系、平等保护和促进一切正当利益为其价值目标，有效地制约国家权力，力求社会价值的衡平和互补。有的从法治的理念和要义角度来理解法治，认为法治包括下列法理理念和要义：治国者先受治于法，最高权威的非人格化，形式合理性的宏扬，法律性质的重新界定，公共权力的合法性，公共权力与私人权利的平衡，认真看待权利。有的从法治的精神、实体、形式三个要件来解释法治。有的从法治的理念、制度、运作三个层面来解释法治。 (2)法治的社会基础及其社会作用。大家普遍认为，商品经济或者市场经济是法治的经济基础，民主政治是法治的政治基础，理性文化是法治的文化基础。另一方面，法治对于培育社会主义市场经济、促进生产力发展，对于加强社会主义民主政治建设、实现人民当家作主，对于保证国家稳定、实现社会长治久安，对于推进社会主义精神文明建设、促进社会全面进步，都具有十分重要的意义。 (3)法治的标准和要求。学者们对法治的标准和要求的表述和概括大同小异。从总体上讲，要树立法律至高无上的权威，法律成为治理社会的主要手段，任何组织和个人都必须严格依法办事。从立法上讲，要建立民主、科学、 合理的立法程序，立法充分体现社会主义的价值取向和现代法律的基本精神，建构一个部门齐全、结构严谨、内部和谐的完备的法律体系。从行政执法上讲，政府要依法行政，尊重民权，接受监督。从司法上讲，要保证司法独立，确保司法公正。从法律文化上讲，要有先进的法学理论，公民要有良好的法律意识。 (4)实现法治的思路和途径。学术界从两大方面研究了实现法治的途径：一是更新观念。大家普遍认为，要实现法治，应当破除不适合新形势、新要求的陈旧观念和落后思想，确立符合社会发展和时代要求的新观念、新精神，如民主观念、法治观念、权利观念、权力制约观念、法律平等观念等，特别是要反对工具主义、实用主义的法律观，树立对法律的尊重和信仰。为此，就要广泛进行法制宣传教育，深入开展依法治理工作。二是改革领导方式和法制运作方式。要加强和改善党的领导，处理好党与政、党与法的关系。党要在宪法和法律的范围内活动。党和国家的领导方式要从主要依靠行政手段、行政命令进行领导，转变为主要依靠法律手段、依照法律程序进行领导。转变立法方式和政策，改革立法制度，强化人大的立法权和监督权。改革行政执法制度，实现依法行政。改革司法制度，实现司法公正。 （四）法制现代化 走向现代化是广大发展中国家所共同面临的一场深刻的社会变革。现代化问题已成为人文社会科学所普遍关注的一个跨学科的研究课题。从我国的改革开放和现代化建设实践看，我国的法制正经历着一次深层次、全方位的现代化变革与转换。因此，与整个现代化研究的热潮相呼应，法学界从80年代中期开始也掀起了法制现代化问题的大讨论。此后，法制现代化问题就一直是法学界争论的热点问题之一。 (1)法制现代化的概念和标准。关于法制现代化的概念，大家普遍认为，法制现代化是一个从人治社会到法治社会、从传统法制到现代法制的发展过程。关于法制现代化的标准，尽管学术界提出了各种各样的观点，但大体上仍是按照韦伯关于工具合理性和价值合理性的划分方法来进行研究的。从现代法制的工具合理性即形式标准来看，现代化法制具有下列特征：以非人格化的权威即规则否定人格化的权威，法律规则的肯定性、明确性和普遍性，法律规则的连续性、稳定性，法律体系的完备和统一，法律职业的中立性，司法过程的公开性、程序性。从现代法制的价值合理性即价值标准来看，现代化法制具有下列特征：维护自由、平等、正义、协调公平与效率的关系，实现公共权力和个体权利的平衡。 (2)法制现代化的内容。在这个问题上，学术界的认识略有分歧：一种是二要素论，认为包括法律观念现代化、法律制度现代化。一种是三要素论，认为包括法律意识现代化、法律制度现代化、法律行为现代化三个方面。一种是四要素论，有的认为包括法律规则现代化、法律观念现代化、法律运作现代化、法律组织现代化四个方面，有的认为包括法律制度现代化、法律规范现代化、法律组织机构现代化、法律实施现代化四个方面。不过，大家都普遍认为，法制现代化的核心和关键在于人的现代化。 (3)法制现代化的思路。关于这个问题，理论界主要有三种基本主张：其一是“法制改革”论。这一观点认为中国的法制现代化是一种区别于西方“自然演进型”的“政府推进型”法制现代化，强调政府在法制现代化过程中的能动性、主导性作用。中国法制现代化的前景在很大程度上取决于政府对法制目标和实现步骤的战略思考和设计，取决于政府对近期行动计划和长远目标行动的统筹谋划和适时合理推进的结合。这一观点还将中国法治的内容划分为部分和核心部分，并认为由改革的成本所决定，中国的法制发展要分步推进，从部分起步；其二是“法律移植”论。这一观点认为，随着经济全球化、一体化进程的不断加速，法律的发展日益呈现出国际化、趋同化的趋势。另一方面，世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法制发展的必由之路。西方国家为人类创造了发达的法律文化，我们要大胆地移植其先进的成果，从而加快我国法制现代化的历史进程，同时使我国的法制与国际通行的规则接轨；其三是“本土资源”论。这一观点认为，法律是一种活生生的地方性知识，并不存在一套抽象的、普适的规则和原则，因此中国的法治和法制不能靠移植来建立。另一方面，法律本身并不创造秩序，而是秩序创造法律。频繁的改革会使社会生活无法形成秩序，因而不可能通过改革建立法治。这种观点主张，我们要注重本国的文化传统，尊重人民的原创性，从本土资源中演化创造出中国的现代法制。 (4)法制现代化的途径。在这一问题上，法学界的理论共识是，法制现代化主要有三条途径，即继承、移植和改革。所谓继承，是指立足时代的需要，批判性地吸收中国传统法律文化的精华，实现中华法律传统的创造性转换。所谓移植，是指从本国法制建设的需要出发，有鉴别地摄取国外的先进法律文明成就。所谓改革，是指适应社会主义市场经济、民主政治、精神文明的要求，切合实际地革新国家的政法体制、法律制度和法律精神。 （五）法学的变革与创新 任何学科在其发展过程中都必然要不断作自我反省与检视，发现问题，寻找差距，纠正偏向，以推动学科更快更好地发展。1978年以来，随着改革开放和现代化建设事业的迅速推进，我国的经济、政治、文化体制，人们的行为模式、生活方式，社会的思想、观念都发生了巨变。这要求各门学科在学科模式、思维方式、理论架构、研究方法等方面作相应的调整和变革。由于历史原因，法学的变革与创新是一个更为突出和紧迫的问题，是一个事关法学的存亡与兴衰的重大问题，也是法学界普遍关心和长期探讨的重要问题。作为法学的基础学科，法理学更有责任、也很有热情探讨包括法理学在内的整个法学的变革和创新问题。20年以来，法学的变革与创新一直是我国法理学研究的热点之一。 (1)法学发展状况的评价。在新时期20年法学发展历程中，对法学的评价大体上有三种论点：一是法学“幼稚”论。有的还提出法学“危机”论。持此论点的学者认为，由于中国法学先天存在不足，后天发育不良，其发展步履缓慢，仍然未摆脱幼稚的状况，未走出发展的低谷。法学不仅落后于其他人文社会科学，更落后于社会实践的需要，因而其现状堪忧。二是乐观论。乐观论者认为，中国法学已逐步走向成熟，初步建立了自己的学科体系和理论体系，基本上适应了中国法制建设与学科建设的需要。三是两点论。两点论者认为，既要看到中国法学取得的前所未有的巨大成就，又要看到中国法学存在的重大不足与面临的严峻挑战。但是，不管大家的评价怎样不同，绝大多数人都同意，中国法学要适应建设有中国特色社会主义事业的需要，以昂扬的姿态走向21世纪，就必须不断改革与创新。 (2)法学发展的目标模式。邓小平在党的十二大提出“建设有中国特色的社会主义”的命题之后，法学界一些学者曾提出建构“有中国特色的马克思主义法学”、“有中国特色的社会主义法学”的命题。在党的十四大确立邓小平建设有中国特色社会主义理论的指导地位后，法学界通过对中国法学的历史使命和世界意义的反思和前瞻，更明确地肯定了这一命题，并认为这是符合实际的、科学的。 (3)法学的理论架构。自50年代初至70年代末的30年间，特别是在“以阶级斗争为纲”的荒唐岁月，阶级和阶级斗争几乎成为人们观察、认知和评价法律现象的唯一视角和思维定势，法学实际上成了“阶级斗争学”。在新的历史时期，针对这一理论失误，法学界开始从新的视角探索和论证符合时代需要的新的法学观念模式和理论架构。不少学者主张以权利和义务为核心内容和基石范畴建构我国新时期的法学理论。 (4)如何坚持和发展马克思主义。大家普遍认为，坚持和发展马克思主义是我国法学沿着正确的方向开拓前进的保证。坚持马克思主义，一方面要坚持作为法学世界观和方法论的辩证唯物主义和历史唯物主义，坚持马克思主义法学的基本原理，另一方面又要坚决清除附加在马克思主义名下的错误观点，准确理解经典作家在特定情境下所作的具体论断，努力克服对马克思主义经典著作的教条主义理解偏向。在坚持马克思主义法学的同时，我们还要发展马克思主义法学。在当代中国，坚持和发展马克思主义法学，就是要高举邓小平理论伟大旗帜，坚持实事求是的立场、观点和方法，把马克思主义法学的基本原理同我国社会主义民主法制的实际相结合，在建设有中国特色社会主义民主法制实践中应用、检验和发展马克思主义法学。 (5)法学现代化。法学界认为，与法制现代化相适应，法学同样也存在一个现代化的问题，即法学要摆脱自然经济、计划经济体制和传统法律文化的不合理束缚和限制，以社会主义市场经济、民主政治和精神文明为参照，审视和检验既有的法学理论，实现法学的更新和变革。法学现代化的目标是建立适合社会主义市场经济、民主政治和精神文明发展要求的、吸纳古今中外人类的法律文化精华的、体现社会发展规律和时代进步趋势的现代法学。法学现代化包括法学观念、法学内容、法学体系、法学方法和手段等方面的现代化。 三、法理学的主要成就及成功经验 （一）独立学科地位的确立 在建国后相当长的一段时间里，我们照搬苏联的学科建制模式，把“国家与法的理论”（“国家与法权理论”）作为理论法学。这种作法在当时的历史条件下有一定的合理性和积极作用，但由于这是以国家理论为主导将国家理论与法的理论合而为一，因而必然否定了法理学作为独立学科存在的地位与价值，不利于对法律现象进行专门的、深入的研究，特别是在教学实践中，国家理论对法的理论的统帅实际上成了代替或取消。这样，在1978年以后，法学界承继1964年前后有人提出的把国家与法分开、分别由政治学与法学研究的主张，正式将国家理论与法的理论分开。1981年北京大学法律系编写并公开出版发行的《法学基础理论》，是新中国首部真正意义上的法理学教材。不过，在80年代初，由于受法理学是资产阶级意识形态与法学学科的左的错误观念的影响，法学界仍不敢名正言顺地将这一研究法的一般问题的学科称为“法理学”，而采取权宜之计称之为“法学基础理论”或“法的一般理论”。经过拨乱反正的思想辩论，到80年代中期，法理学这一学科及名称才取得合法的地位，正式出现在法学的殿堂。此后出版的教材一般都改用法理学这一名称。 法理学的独立学科地位的确立，还表现在它已有自己的教学科研机构与人员，能独立培养研究生，有自己的学术组织，有自己的学科群。在不长的时间里，全国各个法学院、系、所都先后配备了专门的法理学教学科研人员，纷纷成立了法学理论教研室或研究室。1979年以后，随着研究生学位教育制度的恢复，部分法学院、系、所先后招收了法学理论专业硕士研究生。从1986起，北京大学、中国人民大学、中国社会科学院、吉林大学先后获得法学理论博士学位授予权，并开始招收与培养博士生。1985年6月，中国法学会法学基础理论研究会（后称为中国法学会法理学研究会）在庐山成立，法理学从此有了自己独立的学术组织。实践证明，法理学研究会在组织学术会议、开展学术交流、推动学科发展等方面，发挥了不可替代、不可抹杀的作用。20年来，法理学学科群悄然兴起。随着整个科学领域呈现出愈来愈强的“分化－整合”发展趋势，随着法理学研究范围的不断拓宽，我国法理学领域逐渐形成了以法理学为龙头、包括法社会学、法文化学、法解释学、比较法学、行为法学等一系列初具规模或正在形成的交叉学科、边缘学科在内的学科群。 （二）取得了大批科研成果 20年来，广大法理学者以马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，辛勤耕耘，艰苦探索，取得了一大批品位较高、质量较好的科研成果。(1)出版了40多本法理学教材。其中有不少教材，学术水准较高，体系较有特色，在全国范围内产生了较大影响。(2)出版100多本法理学著作。这些著作或在不同的领域，或从不同的视角，或以不同的方法，对法学理论和法制实践的各种问题作了研究，集中反映了我国法理学工作者20年所取得的丰硕理论成就。(3)翻译出版了近50本国外法理学著作。(4)在公开出版发行的报刊杂志上发表学术论文6000余篇。 （三）形成了一支科研队伍 经过20年的锻炼，我国法理学研究队伍逐步发展壮大起来，已形成了一支政治上更加坚定、思想理论上更加成熟、学术梯队初具规模的队伍。建国前后成长起来的老一辈法理学工作者大都有深厚的马克思主义理论功底，丰富的治学经验，严谨的治学精神，而且又有文革期间无法制的亲身经历与切肤之痛，成为新时期中国法理学的开拓者和奠基人，为中国法理学的创建与发展立下了汗马功劳。70年代末至80年代培养起来的中青年法理学工作者，秉承了老一辈法理学家的优秀风范，同时又都受过较为正规的学术训练，有不少还在国外留过学，思维敏锐，视野开阔，已成为法理学研究队伍的骨干与中坚力量。90年代培养出来的一批又一批年轻的法理学硕士、博士不断加入到法理学研究队伍中来，呈现出新人迭出的良好势头。这支老中青相结合的研究队伍，是中国法理学胜利迈入新世纪的坚实基础。 （四）增强了实践参与功能 自党的十一届三中全会以来，法理学在加强自身理论建设的同时，也高度重视并不断提高自身服务改革开放事业的水平，增强自身参与民主法制建设的能力。这突出表现在以下几个方面：(1)坚持以经济建设为中心，积极参与经济体制改革，从法理上回答了如何以法制引导、保障 、推动经济体制改革的逐步深化与社会主义市场经济体制的建立和完善的重大实践问题，特别是重点研究了社会主义市场经济法律体系的建构问题，为加强经济法制建设，特别是建立和完善市场经济法律体系，提供了有力的理论指导；(2)积极参与政治体制改革，从理论上说明了政策与法律、民主与法治、政治体制改革与法制建设的密切关系，探讨了如何以法制保障和扩大社会主义民主、推进政治体制改革、加强廉政建设等重要实践问题，为建设有中国特色的社会主义民主政治提供了有益的建议；(3)参与教育科技文化体制改革，从理论上论证了精神文明建设与法制建设的密切关系；(4)以法制建设为理论研究的主战场，从法制观念、法的精神的更新与转换，政法体制的改革，到法律体系的重构，提出了大量积极而有效的理论与对策；(5)参与思想理论战线和整个意识形态领域的斗争，在破除僵化、消除“左”的思潮的思想解放运动和批判资产阶级自由化思潮斗争中，法学理论工作者发挥了积极作用；(6)参与有中国特色的马克思主义法学体系的建构，为部门法学、法史学、比较法学等学科提供了必要的理论指导。

理论法学论文篇7

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。

5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

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理论法学论文篇8

一、引 言 价值研究在20世纪的最后十多年里终于进入了中国法学界的视野。在“统治工具论”一花独放数千年的中国法学界，这一研究方法的伦理学转向无疑具有里程碑的意义。她预示着历来被视为御人“辔策”。统治工具的法律将被正义、自由等普遍伦理所羁束，也标志着中国法学研究的时代转向。但是，令人遗憾的是，就总体来看，传统法理学中的反价值基础仍未受到有力的质疑与批判，大部分学术成果局限于在概念上做文章，甚或只是将传统法理学中的反价值理念赋予价值的外衣，特别是对法学研究中的价值研究尚缺乏实证的考察。当然，历史本身并没有价值，它只是事实的存在。但是，我们从对法学中的价值研究的历史发展轨迹的展现中，从历史与现实的关联中却无疑可以发现对我们有用的价值，特别是可以找到对法学研究和法律发展有益的启示。正是本着这一理念，本文试图通过对价值问题在法学研究中的存在与发展的研究，寻找对21世纪的中国法律发展和法学发展有价值的经验。这里的“价值处理”一词指法学研究中对有关道德、正义、公正等伦理问题的看法、它们与法律的关系问题的看法及其研究理路。按照法学家对这一问题的基本理论取向及研究旨趣、价值处置，可以将法学分为三大类： 1．价值法学 价值的法学指将法价值作为法学研究的主要内容，并强调正义、道德与法律不可分离的法学，价值法学将正义作为法的本质或法律追求的目标。价值的法定义具有选择性，正义是高于实在法、评价实在法的标准。价值的法学是西方法学的主流。从西方法学的源头——古希腊的法学至今，除了19世纪的短暂沉寂以外，价值法学均执法学之牛耳。依法学家对最终价值依据的阐述，可将价值法学分为自然的价值法学、神学的价值法学和科学的价值法学三种。 自然的价值法学指以自然为最终价值源泉的法学。古希腊、古罗马的自然法学派、古典自然法、复兴的非神学的自然法及其他理性主义倾向的法学，均可归入此类。古希腊人相信世界是有序的，人类社会秩序是自然秩序的一部分，自然有它的法，人类社会也有他的法，法律是自然的理性和人的理性的产物，人定法只有符合人类理性时才是法，否则便不是法。这种观念在索福克勒斯的悲剧“安提戈涅”中就已存在。柏拉图、亚里土多德、西塞罗、洛克、卢棱、孟德斯鸠、康德、富勒等都是这个谱系中的佼佼者。 神学的价值法学指以神为法价值最终源泉的法学。在西方，神学的价值法学多与自然的价值法学存在亲缘关系。他们同样使用自然法学语言，不过自然本身也成了神的创造物，神取代自然而取得最终、最高价值源泉的地位，神成了正义和法律的化身。在西方，神学的价值法学的代表是犹太教法学和基督教法学，经典文献是圣经，代表人物是罗马后期教父学的代表奥古斯丁、中古中期经院主义神学的代表圣·托马斯。印度婆罗门教法学、伊斯兰教法学是东方价值法学的代表。《摩奴法论》认为，法是梵天之子摩奴创造的，国王的法只是摩奴法的表现，如国王的法不符合摩奴之法，根本就不是法，“国王应立足于永恒的法”。中国古代儒家学说中强调法出自天理的观念也可归入此类。科学的价值法学指将法学研究中的价值科学化或试图通过科学的（实证的、逻辑的）方法研究价值问题和价值与法律关系的法学。这里的“科学”并非指结果而言，而是指方法的科学化。庞德从社会中、经验中寻找法律理想的思想、20世纪中叶在西方盛行的程序中心的法律理论及其他立足于现实寻找正义、确认正义与法律关系的理论可归入科学的价值法学之列。 2．去价值法学 去价值法学或价值无涉法学，指并不否认价值的存在与可知性和客观性，但是强调法学与价值无关，在法学中排斥价值研究的法学。此种法学只在19世纪和20世纪初在西方存在过较短时期。最后，这股思潮走向反价值的法学。可以列入这股思潮的有边沁、奥斯丁、马克斯·韦伯等人的法学。边沁和奥斯丁师徒并不否认法律价值的存在，不否认法律与道德的联系，他们认为最大多数人的最大利益就是法律的价值。就边沁而言，功利主义就是立法者应遵守的基本道德原则，他的《道德与立法原理导论》可以看作是功利主义的法价值宣言。但是就他对道德的完全功利主义的处理而言，我们将他归入价值无涉的法学。奥斯丁的法学明确排斥价值研究，专事规范分析。这是后世“法哲学”和“法的一般理论”分化的开始。韦伯则强调科学研究应当是价值无涉的，“道德中立的”，韦伯坚决反对“能够产生一门告诉我们‘应该’。发生什么的‘伦理学’，他坚持将”经验事实的确定“和”自己的实际评价“区别开来。我们将韦伯归入去价值法学 ，主要依据就在于此。应当指出，韦伯批判的主要对象是权力者打着科学旗号将自我价值评价”唯一化“的企图，具有价值宽容的现代精神。 3．反价值法学 反价值法学是指那种否认正义存在、否认正义可被认识或否认道德与法律间关系的法学。反价值法学一直是价值法学的伴生物，在西方，除了19世纪和20世纪初的短暂时期以外，它始终处于末流。反价值思潮在古希腊就存在，其时的怀疑论者、某些智者均有反价值倾向，柏拉图《理想国》中出场的著名的智者色拉叙马霍斯就是其中之一。色拉叙马霍斯强调，正义不是别的，就是“强者的利益”，政府历来就是强者的统治，每一种统治者都制定对自己有利的法律，平民政府制定平民的法律、独裁政府制定独裁的法律，“他们制定了法律明告大家：凡是对政府有利的对百姓就是正义的；谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名”。早期反价值法学是直观的、经验的产物，他们常以经验中的人们对具体事物、具体行为正义与否的评价的对立来否证正义的存在，否认道德与法律间的联系。近现代的反价值法学是科学主义、形式主义的苦果。这股思潮始于休谟的事实与价值的两分，这种两分在康德哲学中有更清晰的表述。事实和价值、实然和应然的两分固然具有重要的方法论的意义，但是，完全否认事实与价值的联系却对整个社会科学，特别是规范科学带来伤害。现代的反价值法学与前述价值无涉法学同出一源，是其极端表现，反价值法学不但从法学中排斥价值研究，而且进一步否定价值的客观性、可知性，认为价值没有意义。最有名气的反价值法学的代表当数汉斯·凯尔森。早年的凯尔森以康德的事实和价值两分论为起点，将科学分为自然科学和精神科学，自然科学研究事实，精神科学研究价值。他认为正义就是无条件地表现正当的社会秩序，而秩序就是实在法。所以“正义的判断，只是表示合规范的一种相对价值，因之，正义就是合法的别名”。同时，正义的绝对价值是超越于经验之上的，是不能用认识手段去把握的，从合理的认识立场来看，“只有利益及和利益相抵触的东西”，解决方法也只是“利益秩序”。他声称他的“纯粹法学”是真正的法学，他要从法学中去掉道德、正义等内容。他批评20世纪的法实证主义转向不彻底：他们没有割断道德和法律的联系，而这正是他要做的。可见凯尔森根本否认价值的可知性与客观性，并排斥法学对价值的研究。不过，中年以后，凯尔森的反价值立场有所松动，这表现在他对基本规范的表述上。在1934年出版的“纯粹法学”里，他陈述的作为一切规范合法性基础的“基础规范”其实是政治实力，而基础规范是否存在的标准是社会事实，这是赤裸的成王败寇学说。在1945年出版的《法与国家的一般理论》里，这种松动已见端倪。在那里，基础规范成为“法学的预设”，他在陈述基础规范时说：“法律虽然不能没有权力而存在，但法律与权力、权利与强权依然是有区别的。”[12]他甚至设想将解决纠纷的特权从国家取走，交给“一个公正的权威机构”。[13]法学作为人文社会科学之一部分，它研究人的行为规范，它的最终依据是伦理，因此，虽然存在去价值法学和反价值法学，虽然在特定的时空中他们还具有一定优势，但是价值法学始终是法学主流，且始终是价值法学促成法律的进化、特别是法律的现代化、描述并评价这一历史进程当是本文之核心。 二、重内容的价值法学及其演变 法价值研究的根在于人类的道德实践。人类作为理智的存在物，道德观念的产生是她区别于其他物类的最终标志。无论种族肤色，也不分东西南北，不讲道德的物类群体不是严格意义上的人类群体。正象孟德斯鸠所讲的穴居人的故事那样，不讲道德的“人类”群体早晚会自我毁灭。事实上即使强盗内部也有道德，“非道德”的人类群体只是对“外人”不讲道德而已。这一点只要看看日本军国主义者对中国人是多么的残忍与不人道、而对天皇是那样忠诚（忠诚是一种道德）就可以知晓。这就是康德所揭示的真理：恶是自身的对立物。从人际关系来看，道德即人际关系的正义，法律就其总体来讲（不排斥少数恶法）都体现了一定的道德内容，法学家不可能完全无视法与道德的关系。但是，由于国人的法指实证的制定法，特别是皇权左右立法的事实在中国几乎与自然事实一样天经地义，所以特别强调把道德问题与法律问题在本体论意义上加以考察，并将道德、正义作为法律本体的思想却源于希腊。[14] 纵观法学史，法价值研究有重内容和重形式两大思潮。价值法学在同去价值法学。反价值法学的论战中经历了重内容——重形式——内容和形式并重的演变过程，其历史起点是重内容的价值法学。 希腊人开创的价值法学是重内容的，即关注法律本身的正义问题，确立了法律与正义的本体论关联。重内容的价值法学就其关注的具体内容来看，又有整体主义和个人主义两种学术倾向。希腊法学的价值取向是整体主义的，尤其是柏拉图的法学。整体主义正义论在希腊的兴起具有偶然性。公元前6世纪，希腊的部落社会逐渐解体，在此过程中，部落社会的整体主义精神开始解体，代之而起的是个体自由精神“这一精神的核心是强调法律是人制定的，并为人服务。如果一条法律不合时宜，经公众同意可以修改它；但是，只要它还为公众所支持，人们就必须遵守它。伯里克利在著名的雅典阵亡将士国葬典礼上的演讲中高倡法律面前人人平等，他是见诸史料的这一伟大精神的最早提倡者。伯里克利提倡政治个人主义原则。同时代及其后的哲人普罗塔哥拉、德谟克利特、苏格拉底都是这一新的时代精神——个人主义的传播者和阐发者。但令人遗憾的是，对外战争、革命、党争最终破坏了个人主义生存的基础，整体主义价值观死灰复燃再次成为主流观念。恰恰是在整体主义崛起的时代，法学知识开始体系化、法学知识开始与伦理知识结合，产生了希腊的整体主义重内容的价值法学。这一学术传统的奠基者非柏拉图莫属。柏拉图在与正义相对主义者的论辩中确立了可称为正义的、理性的法学传统。这一传统的重要贡献是确立了法律的理性本体论：法律是理性的命令。这一理性主义的法概念是形而上的，它超越实在法（包括制定法与习惯法），是评价实在法是否具有”法性“或正当性的标准。柏拉图法学的不足之处在于价值取向的整体主义。他认为人有三种品德：理性、意志和欲望，理性产生智慧、意志产生勇敢、欲望被节制，这个人就处于正义状态。这就是说，正义对个体意味着义务。柏拉图的社会正义就是人人按自己的才能各司其职，他的社会正义总原则是：每个人必须在国家里执行一种最适合于他天性的职务，[15]这个职务由品性决定，而品性取决于人的不同质料：金、银、铜铁。据于此，柏拉图主张赤裸的阶级主义、等级主义。柏拉图的阶级主义是打着整体利益旗号的：他认为根据部分人的利益制定的法律不是法律，而是最大的滥用权力。这种正义最终表现为一个哲人来安排的整个社会制度，其中包括公有制，从上到下的灌输式的教育，甚至公妻等等。应当指出，柏拉图的整体主义是批判性的，这从他坚持以理性为标准评价现实的法律与政治实践的论述中可以清楚地感受到。由此可知，柏拉图创立的价值法学是批判的、整体主义的、重内容的价值法学。 亚里士多德继承了柏拉图批判的价值传统。[16]但在利益取向上，亚里士多德出现了明显的向苏格拉底的回归。这表现在：他提出矫正正义，这个矫正正义是建立在法律面前人人平等基础上的，类似于康德的“纯形式”的正义，他批判柏拉图的共妻制，批判柏拉图的人治提倡法治等等。但是，诚如亚里士多德所明确指出的：就本性来说，全体必然先于部分。[17]他关注的核心是正义的社会制度的建构，而不是个人权利的保障，所以，亚氏的主要利益取向仍然是整体主义的。 罗马法学虽然深受希腊法学的影响，特别是在帝国时代。但是罗马社会与希腊的“建构式”的城邦国家不同，罗马是个以独立的农民为主体的社会，所以罗马自有其精神：个人主义。罗马的个人主义精神与希腊的理性价值法学的结合，形成了充满批判精神和个人主义关怀的价值法学。罗马人深信法学是关于“正义和非正义的科学”。[18]“法律乃是自然中固有的最高理性”。[19]罗马法学也是充满批判精神的。西塞罗认为，“把所有基于人们的决议和法律的东西都视为正义的这种想法是最愚蠢的……如果法是由人民的法令、统治者的决定、法官们的判决确立的，那么便会存在抢劫法、通奸法……， ”人民通过的那许多危险的、那许多有害的决定呢？它们并不比强盗们根据自己的意愿作出的决定更配称为法律。“[20]在西塞罗那里，后世所谓实证主义的法概念是无容身之地的。罗马法学较希腊法学的最大差异是罗马法学”将人当作人，而非仅作为某一国家法律治下的公民来加以考虑“，[21]即罗马法学贯彻的是一种个体主义精神。罗马人有很强的自我服从意识，罗马人重视永恒的价值，并将他们神圣化为神的意志，这些意志被转换成个人的权利。无论在家庭或国家或朋友圈子里，罗马人都”重视人的人格和彼此关系“，而这”源自一种对每个个体人格的尊重。“[22]这种精神在罗马法学教育和西塞罗的思想中均有体现。例如，罗马法宣称的基本精神是”为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分“。[23]西塞罗的理想国家是人人平等的自主的公民社会。罗马法学关注的不是社会正义的建构，不是柏拉图 式的社会工程描述，而是法律主体权利的保障。这在古代社会似乎是唯一的。 罗马帝国后期，罗马法学中的批判精神和个体主义精神开始衰退，到中世纪教会法时代，由于民族国家和教会权力的联姻，法学成了为实证法律和权力辩护的工具，罗马法学的个体主义精神也严重衰退。[24] 法学中对个体价值的再度高扬是启蒙运动的成果。启蒙运动打着复古的旗号，其实复活的是西塞罗的个人主义精神。他们以人对抗神，以个人对抗整体（教会）。古典自然法学旨在批判现实社会及其法律的基础上全面重构法律，创造自由、民主、平等的现代法律。古典自然法继承了被后世称为“狭义法概念”的理性本质法概念，认为法来自超验的人的自然本性，同时通过人的本性，赋予法律以自由、平等、权利的本质，正是古典自然法学派迈出了称之为“现代法律精神”的第一步。但是古典自然法学派的激进派，例如卢梭，他们努力的目标是通过法律体系外的批判实现法律与社会的整体改造，而这一社会改造思潮就其方法论而言，仍然是柏拉图式的，具有乌托邦色彩，它在摧毁旧制度的同时也破坏了社会的团结并加剧了法律发展的 三、法律价值研究的形式主义转向 如前所述，启蒙时期及其以前的价值法学是以追求法律内容的正义为特征的，他们的价值立足点是一个共识的或终极的、超验的实体或判断之神：自然或人性，这具有浓厚的哲学意蕴。18、19世纪，以实验为方法论特征的自然科学取得了前所未有的成功，实证几乎成为科学的代名词，能否经受实证材料的检验成为判断科学知识与非科学知识的基本准则。自然科学中的经验、实证的方法逐渐向哲学、社会科学中渗透。这构成了对从超验的大前提演绎而来的传统价值法学的致命冲击。同时，传统的价值法学是以建构唯理主义为哲学根基的，它的极端化形成了现代迷信——理性迷信。当理性成为权威话语且话语权为极权主义者垄断时，就足以导致社会的狂悖，事实也正是这样。我们从形形色色的以意识形态全面改造社会的狂热行为中可以窥见它的身影。作为对传统哲学反思的产物，一个新的、以实证为特征的时代到来了。 这个转型始于休谟（David Hume，1711－1776）的事实与价值的两元论，关键性的人物是哲学大师康德。康德大概是最后一个重要的古典自然法论者，他承认自然法的存在并提出了著名的自由主义的法定义，但他的自然法却开始向形式主方面退缩。康德认为，纯粹理性仅是制定法规的能力，由于它缺乏制定法规的质料，所以只能成为意志行为的准则的形式，这种形式是意志作决定的最高原则，“由于这些人类行为的准则或规则来源于主观诸原因，它们自身并非必然地与客观和普遍的原因相一致，因而理性只能规定出这种最高法律，作为禁止做的或必须做的绝对命令。”[25]可见，康德视为最高伦理和最高法律原则的绝对命令是纯形式的。但是，康德始终是个个人自由主义者，对他来讲，自由是法律的不言而喻的内容，这从他的自由主义的法定义中可清晰地感受到。他曾明确地说：“成为法学家的标志的乃是权利的天秤而且紧跟着也还有正义的宝剑。”[26]他的法学的核心范畴是权利，他的法学的最终结论是以世界公民权利为基础的世界法。这些都是康德法学的个人主义价值关怀的明证。 康德身后，新旧康德主义者们走上了不同的道路，其中的极端分子将价值交给魔鬼，主张任何道德主张都可以正当化，走上了本文所说的“反价值”歧途。部分人则在形式方面推进了法价值的研究。重形式的价值法学主张正义具有主观性，只有形式才是绝对的。法学应关注法律的正当形式而不是正当内容。各家对价值重视的程度又各有差异。斯坦姆勒（Rudolf Stammler，1856－1938）可以看作是介于反价值法学和形式价值法学之间的人物。他对正义的内容作价值相对主义理解，同时对法与正义的关系作相对主义处理。他一方面认为理论的任务在于追求正当性原理，另一方面坚持正当性只存在于形式。至于内容，那是随社会环境的改变而改变的，那就是内容可变的自然法。在《正义思想》（The Theory of Justice）一书中，他强调正义和法律是不相干的，法律并非从正义而来，反之亦然。正义和法同时来自于“纯粹意志”。基于对形式正义的关怀，他提出四条立法原则。透过形式，我们还是可以窥见斯坦姆勒对法律正义的关怀，特别是在形式方面。[27] 拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878－1949）作为斯坦姆勒的学生，具有明显的价值相对主义倾向，但是，可能由于他有幸目睹了希特勒恶法的罪孽，他在坚持法律 形式正义的同时，法律内容的相对主义态度有所软化。拉氏坚持应然和实然的两元论这一康德主义的基本观念，认为法律的正当是相对的，人们只能依据该体系的最高标准：在体系内对法律作正当与否的评价，而“关于应当的最终陈述是不可能被证明的或作为公理的。人们不可能辩明而只能自称知道关于应当的最终陈述。”[28]这是价值相对主义的口吻。但是，拉氏的价值相对主义不是“任何价值都可以正当化”意义上的价值相对主义，而是指“个人价值体系”、“整体价值体系”、“文化价值体系”之间的位阶不明，也无法证明，“唯有由个人人格深处才能决定，只能由良知决定”。[29]他认为，他的相对主义是克服教条主义的通道，目的在于防止价值独断。拉德布鲁赫对价值法学的贡献可以归纳为三：（1）在形式主义的旗号下提倡“伦理义务学”，此学说主张法律上的绝对权利观念，即人权，无论何种法律制度都必须保障人权，[30]实际上从形式正义而进入了内容正义，确证内容正义。（2）在内容正当和形式正当间寻求平衡。他的法理念三要素是：首先是公正即形式平等，但是形式平等可能会产生坏的结果；所以，其次要用功利来评价即合目的性，而合目的性会对法的确定性构成威胁；所以，第三个要素就是法的安定。但是公正、合目的性、法的安定这三要素的位阶问题是难以解决的。[31]这三要素其实是将法体系内的正义和体系外的评价与修正融为一体。（3）提出科学在价值评价中的作用。拉氏继承了事实与价值两分的传统，坚持科学应当对价值评价保持克制：第一，在体系完整性中发展可能的评价；第二，叙述实现方法以及由科学所限定的后果；第三，发现每一评价在场的世界观前提。[32]这其实是一种价值宽容的思想。 法价值研究的形式主义转向源自英国的经验主义哲学，大张于理性主义的欧洲大陆，是对仅重内容的价值法学的反思与发展，在法学发展史上具有重要意义，他使人们的法价值关怀由内容而走向形式或由单纯的内容走向内容与形式双重关怀。单纯内容的、独断的价值法学容易走向两极：反进化的或者革命的，这两者都对法律文明及其进化构成威胁。同时这一转向也使法学由哲学而走向社会科学或规范科学。还应当提出，我们过去过分看重了形式主义转向的负面效应，除极端的反价值的形式主义以外，重形式是建设法治社会的前提，否定形式而单纯追求正义，当正义成为强者手中的工具的时候，动乱与暴政便降临了。难怪纳粹法官反对的主要思想是形式主义而不是“正义”，相反，他们拿“正义”作为工具使纳粹法庭成为赤裸的暴政。[33] 四、向内容正义的回归 由于单纯追求形式正义的法学存在对内容上恶劣的法律评价的盲区，因此，不久学界又再次将研究的重点转向法律内容的正当。内容正义的回归萌芽于20世纪初，勃兴于一战后的1940－1950年代，直至今日。二十世纪初复兴的自然法与新康德主义法学其实学术影响很弱。所以，真正向内容正义的回归始于二战以后。二战以后，向内容正义的回归浪潮具有4大特点：（1）涉及面广。就学术流派而言，复兴的自然法姑且勿论，就连具有浓厚反价值色彩的实证主义、新康德主义、社会法学派、后现代法学等也加入进来；就地域而言，不仅是西方法学，即使是反价值倾向很浓的东方法学也有波及，苏联法学1950年代开始的对维辛斯基法学和斯大林主义的清算是其代表；我国法学1980年代开始的对维辛斯基法学的反思也有明显的内容价值法学痕迹；就学科而言，不仅是法理学，就连部门法学也加入进来；不仅是法学，法学的相关学科政治学！社会学！伦理学！经济学也都积极参与其中。（2）理论向度的多元。不仅对传统的实体内容正义有新的建树，而且扩充到程序内容的正义；不仅有立法向度的价值研究，而且开创了司法向度的价值研究；（3）强烈的人权关注。尽管人们在正义的内容方面难以达成完全的共识，但是，各学派却都关注人权，以人权的名义通过变革法律和完善司法过程而追求正义。 20世纪下半叶重内容的价值法学的主要理论向度有五个方面： 1．重新寻找自然法的依据 由于受到科学主义的驳难，自然法学在19世纪一度归于沉寂“在价值法学复兴的潮流中，自然法学力图重新寻找自然法的理论支点，这一努力的重要表现是对托马斯主义的再发现与创新，在重新解读托马斯主义中捡回失去的法律价值。在这方面作出重要贡献的是法国哲学家马里旦（Jacques Maritam，1882－1973）。马里旦提出自然法的认识论要素以回应实证主义对自然法的非难。马里旦认为，自然法的本体论要素是出自人性的理性安排的一种秩 序，所以自然法具有道德性。自然法的认识论要素是指自然法是通过人性来认识的，而不是象发现几何规律那样通过抽象论证或概念推理来认识的。这就超越了古典自然法只研究自然法本体的局限，同时也是对科学主义者们从认识论角度对自然法的非难的回应——自然法的认识方法与自然科学的认识方法不同，自然法不是不可认识的。不能因为自然法不能用科学方法（狭义的、自然科学意义上的科学）来认识就否定它有存在。新托马斯主义自然法的学术倾向与托马斯不同，他们是批判性的，批判的重点在人与国家的关系方面。鉴于纳粹德国将人工具化带来的灾难，马里旦强调国家是工具，国家是为人服务的，而人的目的应当受道德约束。同时，他极力批驳马基雅弗里主义，强调除了目的合道德以外，手段也必须合道德。对民主制来说，目的是正义与自由，使用与正义与自由不相容的手段是一个自我毁灭的行为。[34] 2．从社会中寻找价值根源的努力 社会学研究与法学研究的相互渗透在20世纪初形成所谓的法社会学和社会学法学。社会学研究的明显实证主义倾向对法学研究产生了消融价值研究的消极影响，例如孔德的实证主义和斯宾塞的社会达尔文主义中明显的反价值倾向，就深深地影响了法学研究；早期自由主义法学的代表埃利希将法律正义交给法官的“人格”也是证明。[35]然而价值研究并非必然与法学中的社会学研究倾向相悖。莱昂·狄骥的社会连带主义法学就是用社会法学的语言表达的“自然法”思想。狄骥在“实在法”之上预设了一个“客观法”，而这个客观法是来自作为社会事实的社会连带关系。实在法不但来自客观法，而且接受客观法的评价，可见社会连带主义法学的理论框架与古典自然法是同构的。如果说狄骥只是在社会法学名义下暗中保持了价值研究传统的话，社会法学巨擘庞德则完全肯定法律的价值。 庞德对19世纪！20世纪的法学中的反价值倾向不以为然，他认为“无论在古代和近现代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”[36]他对自然法学派表示尊重，他认为自然法理论反对的强力是“反对不根据任何原则、而只根据便宜行事、公共福利或个别官员的个人便利的各种主观意见所施用的强力，在这一点上，它并没有错。”而“法律是对权力的一种限制” .他认为自然法学派的“普遍理性”其实是一种“实在的自然法”。他对19世纪的显学“分析实证主义”进行了有力的反驳。他认为将国家意志抬到首位的纯粹法学“是一种幻想，他们不能忽视法律中的理想成份”。[37]针对价值怀疑论，庞德指出，任何法律都有“正当权威的基础”，“即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则”。[38]由于正义怀疑论没有将任何东西置于统治者之上，而正义是加于统治者之上的，所以“关于正义的各种绝对观念导致了自由政府，而关于正义的各种怀疑论观念却和专制政治并行不悖。”[39]与自然法学从理性寻找最终价值依据的方法不同，庞德将目光转向社会和法律本身。庞德将法学史上寻找法律价值的方法归纳为三种：法律经验、法律假设和权威的观念（法律理想）。不管何种方法，人们都可以发现法律正义是一种调整关系的制度，以保证在最小阻碍和浪费的条件下满足人类享有各种东西各种要求的手段。正是这种制度促进文明的产生和发展，而这种文明包括对自然界控制的物质文明和对人类本性控制的精神文明。[40] 3．承认与揭示最低限度的自然法 前已论及，法理学的形式主义转向是科学主义思潮的产物，这一学术流派是以主客二分的认识论为基础的；这一认识论的特点是强调自然事实与意志世界的分离；法学研究的目的是描述作为客体的法律的真理。这一认识理路的结果就是把法律看作主体的人统治客体的人的工具，法律是主体的人的意志、利益、权力的表现，因此谈不上正义与否。不过，法形式主义强调的是法律的确定性，它对法律现象的分析功不可没。哈特在继承了法形式主义传统的基础上实现了法学研究的语言学转向。[41]通过对旧认识论结构的突破，哈特对实证主义的权力意志论进行了批驳。他将法律视为客观的社会规则，对这种规则的看法可以有外在观点和内在观点，并通过创立“内在观点”的理论，将法律与人的认同相连接，从而部分拣回被法实证主义者抛弃的自然法理论，实现了在实证主义传统内对“最低限度自然法”的承认。哈特一反实证主义者严格区分事实和价值的态度，强调自然事实与法律和道德规则内容之间在这方面特有的理性联系，虽然这种联系不是内在的；但是除非一定的 物质、心理或经济条件已经满足，否则任何法律制度和道德典章都无法建立。他承认自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理。[42]他从人的脆弱性、大体上的平等、有限的利他主义、有限的资源、有限的理解力和意志力等五方面论述了最低限度自然法存在的必然。 哈特对两种形式主义的去价值法律观都持反对态度，一是重制定者权力意志的形式主义法律定义，即不参照任何特定内容或社会需要而以纯粹形式观点作出的法律定义，最典型是就是奥斯丁的“三位一体”的法概念；二是将正义与遵守法律等同的形式正义观，他强调对法律本身可以从正义角度进行评价，所以正义必须考虑法律的内容。[43]哈特对正义观结构的描述也很具启发性。他认为正义观由两部分组成：（1）一致的或不变的特征；（2）流动的、可变的标准。这种正义观坚持了正义的流变与不变的统一，与正义相对主义划清了界线。为了解决各种正义要求间的冲突，哈特提出了“正义位阶”的理论，他认为不同的正义观对同一问题可能有不同的评价，价值小的正义应当让位于价值大的正义。这并不是说哈特主张价值相对主义，因为他在强调价值评价差异的同时强调在特定领域存在不可违背的正义原则。例如在民事侵权或民事损害赔偿领域有两条不可违背的正义原则：反对差别对待、应赔偿的不得不予赔偿。[44]从上述分析可以看出，哈特从时间维度和空间维度两方面对法价值相对主义作了有力的回应。 4．开拓正义研究的程序面向 如果18、19世纪的主流法学是实体法学的话，那么，20世纪的主流法学就可称为程序法学。[45]这一法学研究中的程序转向是对司法和立法实践中重程序努力的学术回应，在英美法系，正当程序也因而由一个程序原则发展成为一个包含程序和实体双重内容的法律原则。形式主义作为一种思潮，他所针对的主要是作为实体的内容。由于作为实体的内容具有很强的多样性和易变性，这就使主张内容正义的法学在形式主义法学面前处于不利地位。进入20世纪下半叶，价值法学将目光转向程序正义，在程序方面论证法律正义的内容，有力地回击了价值相对主义。这方面的努力表现在对法规范本身表达方式的道德问题的研究，对实现正义的法规范的程序规范的研究。前者的代表是美国法学家富勒，后者是哲学家M·P·戈尔丁。 富勒通过将法律的道德性问题区分为内在道德和外在道德的方法，将法学研究的视域由实体正义扩充到程序正义。他的法律外在道德指法律的实体目标即实体自然法，它的最高原则是展开、保持和保护人际交往渠道的完整性。内在道德指法律的解释和执行的方式，这是一个程序问题，他称为程序自然法。富勒认为法律的内在道德和外在道德是相互影响的。他声称前人研究的主要面向是实体自然法，而他则着重研究程序自然法的研究。他将程序自然法或法律内在道德归纳为8大法治原则，列于首位的是法律的一般性。他认为程序自然法在许多实体问题上是中立的，但是在对人权本身的观点上是不可以中立的。[46]戈尔丁的法哲学是以内容正义为核心的。他把法哲学问题分为规范性问题和分析性问题，抛弃形式主义者反对研究规范性问题的理路。[47]值得注意的是，戈尔丁将程序公正作为公正制度的重要内容。“他认为”历史上最早的正义看来就是一种程序上的正义“。虽然程序正义似乎是次要的正义，因为我们无法离开实体正义而设计程序标准，但是程序正义标准又是独立的，他不同于”正义理想“即实体正义。他认为程序公正尤其对纠纷的审理和解决的实现方式有决定性影响，也对第三者接受和使用劝导性纠纷的材料有决定性影响，程序公正与类法律式解决纠纷间存在特殊关系——来自类法律解决纠纷的本质，这是解决纠纷中的”类似自然法的立场“。戈尔丁将这种程序表述为合理性、客观性、一致性、公正性、平等性、中立性等。[48] 5．从程序上确证、充实实体正义的研究 19世纪以来，启蒙运动开创的自由、平等为核心的现代价值学说先后受到科学主义、决定论和后现代思潮的攻击。对科学主义来说，正义的内容是不可确证的，因而正义是不可信的；对各种决定论来说，价值是经济、民族历史或其他因素决定的，因而正义只是民族的、利益集团的私利的表现；各种后现代学说则从观念的多元性、非确定性、非连续性、否定存在普适性理性等方面诘难现代价值的存在及其合理性。面对各种非难，法学领域中的自由主义法理念逐渐被功利主义取代。1970年代哈佛大学哲学教授约翰·罗尔斯着手从洛克、卢梭和康德的社会契约观念，发展出一种正义理论，使现代自由平等为核心的正义观念在新的基础上得到解释， 并在解释过程中进一步充实其内容，罗尔斯的方法是通过契约程序获得普遍主义的规范。罗尔斯认为道德判断者得设想自己处于原始状态中，此种状态下排除了权力，人人自由平等，人人都处在“无知之幕”下——人们对各自在所追求的秩序中所占据的地位处于无知状态。在这一理想的对话场景中，就可以得出他的两条正义基本原则：自由平等原则和差别原则。[49]这一原初状态的观念，旨在建立一种公平的程序，目的在于以“纯粹程序正义的概念作为理论的一个基础”。[50]需要指出的是，罗尔斯的原初状态假设和古典自然法学者的原始状态的假设是不同的。在古典自然法学家那里，自然状态是一种相对于社会（或政治）状态的前社会、前政治状态，而罗尔斯的原初状态是贯穿于整个政治运行过程中的个人所处的一种场景，这种场景促使任何人在为自己着想的同时也为他人着想。这是将个人抽象化、中立化的结果。罗尔斯的程序正义不仅是前提性的、基础性的，而且正义中内在地包含了程序正义的内容。罗尔斯将正义分为形式正义和实质正义，形式正义指对社会制度的公正一致的管理，实质正义指结果正义。罗尔斯认为这两者是不可分离的。在这一基础上，罗尔斯论述了“程序正义”问题。他通过把程序正义分为纯粹的程序正义、完善的程序正义、不完善的程序正义的分类方法，论述了正义的社会制度中程序正义的重要性，确证作为自由、平等的正义不可避免地包含了程序正义的内容。[51]继《正义论》之后，罗尔斯又发表了《政治自由主义》，如果说前者是道德哲学著作的话，那么后者就是政治哲学著作，其目的在于合理地重建在现代化过程中丢失的“政治正义论”，重点论述在观念多元的社会里，重叠共识、建立在合理基础上的社会稳定何以可能，建构政治自由主义的观念和制度框架。他的结论是，政治关系不是必须受权力和强制支配，一种使权力服从其目的的合乎理性的正义社会是可能的。人类具有一种虽然不完善的道德本性，它使人们得以受一种合乎理性的政治之正当与正义观念驱动。在该书回答哈贝马斯的部分，罗尔斯反驳哈贝马斯将正义片面理解为程序正义的观念，重申程序正义与实质正义的不可分性。[52]在上世纪末的《万民法》中，罗尔斯寻找一种作为“现实乌托邦的万民法”，论述寻求自由平等的正义社会中法律的普遍原则。将“正义的自由总念由国内体制扩展到人民社会”即全世界。[53]重程序正义研究的另一表现是将正义问题向司法领域扩展“在传统法理学！特别是在法实证主义者那里，法的制定与司法是绝然分开的，法的适用只是规范对事实的”涵摄过程“，即将待决事件纳入法规范下的、三段论式的推理过程，是一个纯技术问题。法律得到正确无误的实现是它的最高境界。此种认识使司法过程中的价值研究被忽略。这其实是法律形式主义的一个副产品，在西方它于19世纪达于高潮，其典型代表为德国的概念法学和法国的科学法学。20世纪初，这一思潮受到质疑。质疑者首先是利益法学的代表埃利利希。埃利希在法本体论上主张”活的法律“即”社会内生秩序“本身，它先于国家产生。对司法过程，他主张法官”自由发现法律“，因为法律一经制定出来就过时了，而且是不完整的，它既难管现在，更难管将来。因此，法官将根据本民族和本时代的精神，而不是根据”立法者的意图“适用法律。[54]由于这种思潮将司法正义最终完全交给了法官的法律感与正义观，因此它在突破形式主义在司法实践中的统治的同时，也对法的安定（司法过程中的形式正义）和整个司法过程中正义的实现带来危害。质疑法实证主义的第二种思潮是源于利益法学的、赫克的评价法学。利益法学主要关注的是立法中的利益评价，将司法中利益评价交给了法官；而评价法学则将利益评价由立法领域扩充至司法领域。评价法学者认为，法官可根据立法者的利益评价对司法中的利益作出评价，司法者不得自为评价”这就将司法过程看作一个源于立法的利益评价过程，是立法中的利益评价的延续，从而切断（起码是弱化了）了司法与正义的关联。 利益法学和评价法学对司法过程的去价值处理受到批判。德国法学家拉伦兹（Korl Larenz）从评价法学的盲区入手，讨论司法正义问题。拉氏认为，在许多情况下司法者仅仅靠立法者的利益评价不能解决问题。例如，不确定法律概念、概括性条款、法律空白、立法者未涉及的新问题、立法评价的前提性条件的缺失、规范之竞合等等，不仅如此，作为适用法律的前提的法解释本身就超出了立法者的利益评价。拉氏认为，如果司法过程仅仅是如实证主义者和评价法学认为的规范涵摄或利益涵摄过程，那么，司法就与“价值无涉”了。但是，法学及司法裁判的特色正在于“几乎完全是在处理评价的事”，[55 ]即司法本身是一个司法评价过程，因而与价值不可分离。法形式主义和评价法学都包含了司法价值无涉的主张，而利益法学则将司法正义交给了法官，忽略了在法律和法学上对法官的控制，这种对司法的认识与传统法学的视域局限有关。从这样的基本认识出发，拉伦兹将正义及其实现的研究拓至司法领域，他一方面确证司法领域里价值评价的不可避免性，另一方面寻找在制度上和学理上对司法正义予以规制与引导，以期追求司法中的正义“拉伦兹开创的在司法过程中并在制度框架内寻求正义的方法论为我们提供了将正义研究的领域扩展到司法领域的良好先例。 五、程序与实体并重的法学 在当代重程序的伦理学、法学观念中，有一种程序的极端观念。西方马克思主义者哈贝马斯的交往理性理论，佩雷尔曼的“理性论坛”理论和卢曼的系统理论是其代表。哈贝马斯反对罗尔斯的建构理性主义，反对从正义的两个原则演绎出正义的社会制度的方法。他通过交往理性理论把正义问题转化为人际交往的合理程序：即公共理性运用的程序。这个程序要求一个理想交往情境，这个情境要求所有参与对话的人机会均等、谈论自由、无特权、不受强制。哈贝马斯认为，当对真理或正义的要求真正成为难以克服的问题的时候，“就再也不存在纯粹的演绎或者论据的决定性的东西了”，只能诉之辩论，[56]而合理的辩论依赖程序的合理性。在这种交往理性的哲学观念之下，他对他所谓的形式主义的法律范式和社会福利的法律范式进行了批判与超越，提出了“程序主义的法律范式”。这个法律范式回避了正义社会的基本价值内容，而是着眼于这些价值的形成过程的正义或合理性。[57]利时哲学家佩雷尔曼（ChaimPerelman，1912－1984）的“理性论坛”理论几乎与哈贝马斯的交往理性理论如出一辙。佩雷尔曼旨在通过公正和公开的对话方式在自由和有理性的人们中间实现正义，他强调某种普适性正义规范的存在——正义秩序的最高规范，但是这些结果只能由“理性论坛”的论证程序来完成。[58]源于帕森斯（T·Parsons，1902－1979）的卢曼（N.Luhmann）的系统论法律思想则由程序走向价值相对主义。在卢曼看来，根本没有“正确性”“正义”“真理”这类事物，只有 “符号”。通过符号，人们可以宣称好的意图，或者表达作为前提的共识，使正义、真理的观念与法律规范成为一体，这正是系统的功能。每个系统都有“自我正当化”的功能，而且自我承认“经由程序取得正当性”，因此，只有程序，没有“正当是什么”的内容，正确性与程序是同一的。[59] 这种源自康德主义和科学主义的片面的程序理论的片面性及对法学造成的伤害为德国法学家亚图·考夫曼所揭示。他指出，一方面，这种伦理学实际上主张只要仅仅在论辩伦理学（程序）方面正确地达成一致，那么任何不道德的东西都能够合理化；另一方面，一种忽略获得内容的应然程序的伦理学只是建议性、呼吁性的，它欠缺界限分明的形式，即认识的理论形态，而人们需要包含两种因素的理论：形式和材料、程序和内容。因此，考夫曼要建构一种兼顾程序和实体的“实际上是真理和正义的根本性程序理论”。[60]他在1997年为《法律哲学》第二版所写的序言中称：“正义的内容太重要了”，“形式的论证规则是必要的，然而单独却不足以整合出实践对话之规范，更遑论要决定实践对话”因此，它不能取代具有实质内容的论证规则。“[61]在总结终身研究的心得时，他告诫后人：律哲学必须重新更多地思考法的内容。[62] 考夫曼的程序、内容并重的法哲学是建立在对康德主义和后现代思潮反思的基础上的。康德伦理学旨在找到一种绝对的先验的、对全人类具有无条件拘束力的伦理原理——绝对命令，同时，在他看来，任何具体的规则都具有相对色彩，因此绝对命令只能是纯形式的。在形式主义统治下的法学界，“本来意义上的法学，即寻找内容上正当的法律的哲学不再能存在。”[63] 要超越单纯程序的法理学，首先必须回答内容正义是否可以成为法学研究对象的问题。在康德主义者看来，法律的内容正义具有多样性，无法成为科学研究的对象（指无法确证普适性的规则），或起码是只能从形式去寻找正当的内容。19世纪的德国法学家克希曼（JuLius Hermann V·Kivchmann）就说过：法学以偶然性为研究客体，自己却成了偶然性，立法者修正三个字，整个图书馆都变成了废纸堆。[64]20世纪的波普尔也否认对规范科学认识的可能性，认为对规范的认识只是一种意见。这种思潮的核心是，作为科学的法学不能以法律正义的内容为对象，否则，法 学就不是“科学”。考夫曼指出这种观念背后隐藏着错误的科学观，他说，虽然法学方法并非完全理性的，但法学不是科学。“这种说法只有在精确的自然科学的科学概念才是全面而唯一的科学概念时，才是对的 ”。将法学作纯形式处理，正是把法学当作自然科学处理的片面的科学观念作祟，这种取自自然科学的方法本身是“不合理”且不科学的，法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发展的过程。[65]考夫曼通过匡正主客体思维方法的失误来解决这一法认识论中的难题。与后现代的阐释学者同样，考夫曼将科学分为“描述的科学”和“理解的科学”两类，指出，即使对描述性的自然科学，主客体思维方式也是片面的，因为作为纯粹描述对象的客体并不存在，更遑论作为理解的社会科学。因此，法学必须找到自己的对象，这个对象不是纯粹描述的客体，而是“正当法律的非人可任意改变的存在论”根据。自然法以人的理性为存在论根据的做法，只是将自己的理解当作历史的理解，它很容易成为权力的理解。[66]断的自然法不行，它的反面纯形式主义更不行。那么，第三种道路如何呢？考夫曼在对他所谓的第三条道路——他的老师拉德布鲁赫的新康德主义、德沃金的法律诠释学、法律论证理论、法律一般原则理论和批判法学——分析过后，认为这些也都不足以成为法律内容正义的“实体存有”基础、法律的“实体存有”的基础究竟是什么？晚年的考夫曼回到了法学永恒的主题——人，只有人才是法律正当性的基础。考夫曼从后现代的阐释学理论出发，认为法律的“当为”与“存在”是一个互动过程。法学作为理解的科学并不存在与意识相对立作为客体以及可以在其纯粹的客观性中把握的对象。也就是说，理解行为是由被理解的对象与理解主体本身共同构成的。因此，法学离不开人。考夫曼通过对人的独特理解来建构内容与程序并重的法理学。在考夫曼看来，人不是纯理性的人，也不是纯经验的人，而是“人格的人”。他认为纯经验的人会走向价值相对主义；纯理性的人会走向两个极端：无政府主义（每个人都是自己的立法者）或者独裁（国家是自己的立法者）。[67]人是人格的人，“这意味着人与他人或他物处于一种关系的总和，所有的秩序都有一种关系的性格”，这种人格人之间的关系是“不受支配的事物”，这种事物确认了法律言说本身，基本上法律只有透过赋予每个人他作为人格人应得之事物才能取得正当性，这就是基本权利与人权。他的结论不是形式产生法，也不是自然法产生法，而是人格关系产生法。他自称这种理论为“以人格（关系）为基础的程序正义论”。[68]

理论法学论文篇9

【论文摘要】 在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在公法和私法研究领域扮演着重要的角色，在法理学领域更蕴涵着深厚的意蕴。本文将从多角度切入对契约做以法理分析 在现代法治国家中，契约的观念已非常深入人心。从私法的角度来说，契约以当事人私性的合意为基础和灵魂，保障交易秩序，促进商品生产，在促进民商事交往和市场经济正常、有序和理性的运作过程中扮演着异常重要且不可替代的角色。从公法的角度而言，在西方法治文明的国家，在“任何人只能受到基于其自身同意而产生的义务的约束”或“公民的同意是国家权力的唯一正当来源”等观念盛行自由主义社会中，作为国家根本法的宪法甚至一切法律制度——至少从理念的层面上——都是公民与国家经过博弈和妥协的理性谈判而订立的社会契约。在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在法理学领域蕴涵着太多的意蕴。本文将从19世纪英国著名的古代法制史学家、英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世纪伟大的著作《古代法》提出的“从身份到契约”、美国著名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯的“无知之幕”理论、当代中国著名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中提出的“熟人社会与陌生人社会”理论多视角地对契约做以法理分析，并以经济学的成本收益理论为交叉学科的背景更加理性地丰满这一分析的路径。不当之处，还请大家批评、指正。 （一） “迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。 英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各国古代法律制度演变规律的历史过程后，在其19世纪伟大的著作《古代法》中提出：“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。在社会的现实关系中，身份是一个固定的状态，一个个人在社会利益关系网络中的位置完全取决于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切禀赋都不能改变这样的特定状态。每个个人的一切社会活动都严格地受到家庭网络和群体关系的束缚。随着人类文明进程的不断推进，这种状态逐渐让一种基于契约的社会制度取代，这种社会制度以个体性的自由、权利、义务和责任为主要特征。因此一个社会文明的标致之一则是无拘束的、自由的和自决的个人作为社会的基本单元。【1】 我个人认为，“从身份到契约”的历史最为鲜活和生动地展现于近代意义宪法的产生的历史之中。契约的关系最早形成于英国早期的分封制：在封建社会时期的欧洲，深受古罗马制定中保护关系和田庄制度的影响，普遍实行以赏赐和持有采邑为基础的封主和封臣制度，封建的国王为答谢其臣属在战时提供骑兵参展及日后能取得财政上的来源，在将土地赐给或封给其臣属的同时，往往颁发一种叫做“特许状”（Charter）的证明文书，赋予世俗贵族或教会贵族在其领地之内享有不受国王人的管辖之权。 【2】就这样，尽管封住和封臣的地位并不平等，一种法律契约的关系就形成了。至少，权利和义务是双向的。即使是最高统治者国王也不能以违背契约的方式命令封臣绝对服从。在《英国的法律与习惯》一书中，13世纪的王室法庭法官布莱克顿（Lord Brecton）指出：“国王必须服从上帝与法律，因为法律造就了国王。”就这样，一旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论来限制王权。【3】 由此可见，契约作为一种代表了私性意志的社会制度使人类从基于身份而既定的社会利益网络关系中挣脱出来实现个人的自由。 （二） “从身份到契约”的历史就是“无知之幕”形成的历史。 美国著名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯在《正义论》中指出，人们的不同生活前景受到政治体制和一般的经济、社会条件的限制和影响，也受到人们出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然秉赋的深刻而持久的影响，然而这种不平等却是个人无法自我选择的。因此，这些最初的不平等就成为正义原则的最初应用对象。换言之，正义原则要通过调解主要的社会制度，来从社会的角度处理这种出发点方面的不平等，尽量排除社会历史和自然方面偶然任意因素对于人们生活前景的影响。所谓“作为公平的正义”理论，即意味着正义原则是在一种公平的原初状态下被一致同意的，或者说，意 味着社会合作条件是在公平的条件下一致同意的，所达到的是一公平的契约，所产生的结果也将是一公平的结果。在罗尔斯看来，订立契约的平等的原初状态（original position）既不是一种实际的历史状态，也并非文明之初的那种真实的原始状况，而是一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假说的状态，一种思辩的设计。这一状态的基本特征是：没有一个人知道他在社会中的地位——无论是阶级地位还是社会地位，也没有一个人知道他在先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气，甚至各方并不知道他们特定的善的观念或他们的特殊心里倾向，并且处在原始状态中的各方也被设想是有理性的和相互冷淡的（即对对方和他人利益冷淡）。正义原则就是处在原始状态中的有理性和相互冷淡的各方在“无知之幕”后的共同选择，这本身就是达到一种公平的契约，从而形成了“作为公平的正义”。因此，正义原则的选择是一种契约的过程，而这本身又正是对正义原则的证明，因为正义原则得到证明是因为它们将在一种平等的原初状态中被一致同意。所以，这一证明就是一种社会契约的证明或原初状态的证明。【4】我们可以很明显地看到，罗尔斯提出的社会中出现的作为正义原则原初应用对象的种种既定的无法改变的不平等涵盖了梅因所提到的基于身份的社会关系网络中存在的种种不平等（前者的逻辑学外延应该更大，因为前者涵盖了基于先天的资质、能力、智力、体力等方面而产生的不平等,而后者没有）。在这里，契约制度了克服那些基于阶级地位和社会地位而产生的对一个人未来生活前景的影响，也因此是把社会中每一个个人蒙蔽在“无知之幕”背后，进而使得每一个个人处于平等的缔约状态之下。因此，梅因提到的“从身份到契约”的历史也就是罗尔斯的“无知之幕”形成的历史。而在这样的“无知之幕”之后，人们才可能缔结出真正正义的指导社会公正和理性运作的社会契约。因此，从一定意义上讲，我们就可以把契约比喻为这里的“无知之幕”，“无知之幕”蒙蔽上了人们的双眼，使人们对“ 出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然秉赋”、“他在社会中的地位——无论是阶级地位还是社会地位”、“他在先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气”等等出发点的不平等处于无知的状态之下。但是，需要指出的是，即使是在一个完全契约的社会里，罗尔斯的“无知之幕”也是不完整的，因为那些基于先天的资质、能力、智力、体力等方面而产生的不平等是契约制度本身也无法克服的。因此，严密地说，“从身份到契约”的历史也只是部分的“无知之幕”形成的历史，那剩下的一部分被撕碎的“幕”却是人类永远的局限！除了理论的分析，我们也可以在真实的历史中深切的感受这种变化：在封建社会中，在那种基于身份的等级森严的利益分配体系网络之下，一个人的命运在出生之时就基本决定了；而在当今的时代语境之下，无数家庭出身贫乏但却勤奋而努力的中国年轻人抱着一枪热情和理想，漂洋过海到一个自由、民主、平等的国度去追求美国梦，实现了自己生命的价值。我们在这里看到了，罗尔斯的“无知之幕”隔开了自由与压制、民主与专制、平等与歧视。 （三） “从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到陌生人社会”的历史。 当代中国著名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中分析出，近代中国与现代生产力发达的大型民族国家最大的不同就在于其本身是一个由欠发达的生产力决定的乡土性的、小型的熟人社会社区。这样的小型熟人社区中因其本身的地域性和人文性特点，基本处于国家权力的效力范围之外，是国家权力的“真空区域”。 【5】在这样的小型社区中，每个个体相互之间都是相互熟悉的熟人，依靠这样的熟人关系，每个人都大致可以在熟人的社会中实现自己的目的和利益，而因此熟人社会基本都是依靠熟人关系来运作的。而这里的熟人关系实际上也就是一种梅因意义上的“身份”的关系。而现代民族国家由于其本身是大规模的——虽然很多发达国家的国土面积并不大，但也一定大于一个熟人社会的社区单元——，因此每个个体相互之间基本都是陌生的和冷漠的，这种陌生和冷漠的状态大致符合了罗尔斯提出的“原初状态”的部分特征——不过，这里的“原初状态”不是由抽象的“无知之幕”隔开的，而是由生产力发展导致城市建设不断发展，人们的生活范围不断增大而形成的——，在这样的大型社会中，在这样社会成员相互陌生和冷漠的“原初状态”之下，熟人社会那 一种基于身份的社会关系显然无法运作（无法运作的原因我将在后文论述）。而在这样的时代背景下，一种可行的（为什么可行我将在后文论述）的方法就是构建一种以个体的私性的意志为基础和灵魂的契约制度，因此契约的社会也就是陌生人的社会，也因此，“从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到陌生人”的历史。 （四） 契约制度的经济学分析 依上所述，“从身份到契约”的历史也是“从熟人社会到陌生人社会”的历史。这一节我将从经济学角度论述为什么以身份关系为特征的乡土社会只需要熟人关系就可以运作，熟人关系在此的优势何在？而作为现代民族国家的大型民族国家的陌生人社会为什么一定需要依靠法律来运作，法律在此的优势又可在？首先，在小型的熟人社会中，人口不多，在一个村子里，大家“低头不见抬头见”，相互之间熟悉和建立关系网络的成本很低，人们依靠这样的熟人关系网络基本可以实现自己的目的和利益。而法律则是一个高度专业化的职业人集团，法律的运作又需要种种的货币的和非货币的高昂的成本，熟人社会中很难形成一个专业化的法律职业团体，低下的生产力又根本无法满足法律制度运作所需要的种种成本，这些经济的因素必然致使法律在此人文空间下无法运作。相反，在大型的现代化民族国家的陌生人社会中，人们之间要建立关系网络成本很高，因此依靠熟人社会的规则难以运作，我们可以从一个人的求学经历为例说明：一个孩子出生要上小学，依靠熟人社会的规则，他父母必须在当地小学认识人，要上初中、高中、大学、读研、读博就要认识初中、高中、大学里的很多人，这或许对某一个个体还可能实现，但对每一个个体实现的几率就相当小（试想，学校里负责招生的人怎么可能认识所有孩子的家长？），于是在这种情况下，高昂的成本必然呼唤一种全新的成本低廉的搜集人才的制度机制，中考、高考、考研、考博也就是在这样的需求和语境下出现的。同时，在小型的熟人社会中，因为当事人为达到自己的目的或实现自己的利益主要靠身份关系的网络，而这里就会出现一个在身份社会独有的搜集信息的成本，而如果当事人有意或无意地忽略了这个成本，或因种种状况搜集信息不完全，他就可能即将支付更大的成本，而这样的成本在契约制度下根本不会存在。假如：我是某高校一位负责招生的官员，某位家长想让自己的孩子在我校读书，他就要向我行贿，在此首先他必须搜集信息知道我想要什么。如果我想要A，他给的却是B——这就是信息不对称——，我可能就不会为他办事，可能会再去暗示我想要B，这里他就会白白花掉钱，而这样浪费掉的成本在契约制度的社会里根本不会存在，因为任何人都不会去购买他自己不想要的东西。其实，即使在以身份为社会关系纽带的小型的乡土社会中，契约的种种优点也是明显的，我们耳熟能详的“亲兄弟明算帐”或“丑话说前头”等等以契约性制度为特征的正式的和不正式规则的存在就是明证。我们因此可以结论说，契约制度因其相对低廉的成本在大型的陌生人社会的存在也是必然的。 （五） 对中国法治的启示 中国当今处于一个从熟人社会到陌生人社会的巨大而深刻的转型时期，根据以上论证也同时是一个 “从身份到契约”的转型时期、一个“无知之幕”逐渐形成的时期。在这样的时代中，深刻认识契约的法理学价值对于中国的法治建设也有巨大的理论和实践意义。在这个急速的转型阶段，我们每个人都可以很深切地觉察到，即使是北京、上海这样的工商业高度发达的国际化大都市中熟人关系也非常浓厚，“找人办事”、“烟搭桥酒铺路”等潜规则在实践中也是深刻影响着社会的正常运作，官员腐败现象也与此有着紧密的联系。因此，在当今的时代语境下，明确契约的法理学涵义——不仅仅在私法制度中，更重要的是在公法制度中——对于加强公民个体的私性意识、进一步深化公权力配置网络体系的改革与变迁、形成自由平等的社会潜意识都有着非常重要的作用。今天中国的时代是一个契约逐渐生长和形成的时代，而我们相信中国法治现代化的时代也一定是契约繁荣的时代！ 【 乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社 来源：北大法律信息网

理论法学论文篇10

对于法官而言，应该具有不同于其他法律职业者的思维方式。法官独特的思维方式是法官职业技能得以存在的前提，是法官职业的自主性或自治性的强化剂，是法官职业伦理传承的保证，更是法官资格考试的主题，是获得法官头衔的必备素质。 法官的职业理性思维，表现为法官的意识、观念或态度的自主性，即法官思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为五种：“运用法律术语进行观察、思考和判断”；“通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥甚至保守”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。我以为法官的思维特性至少应从以下方面进行分析： 一、转化性思维 法官思维的转化性特点来自于司法的特殊地位与功能。司法在政治及社会体系中具有“平衡器”的特殊位置；或者说，司法作为维持社会秩序的一个基本支点发挥着再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的法院及其进行的诉讼、审判活动。社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的稳定性带来重大冲击的危险时，最终都可以被诉讼、审判所吸收或“中和”。诉讼、审判在任何其他决定都可能成为其审理对象而终审判决却一般不再接受任何审查这一意义上具有终局性。通过诉讼、审判，尽管争议或矛盾本身未必真正得到解决，但由于司法所具有的诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散或缓解。 正是由于司法或者说诉讼的这一“平衡器”功能，要求法官的思维具有转化的特性，并且每个法官都必须掌握转化的技能与技巧。要进行转化性思维，当然要求法官运用法律术语进行观察、思考和判断。要求他们对于无论来自何方的问题，不论具体还是抽象，不论是宏图大计还是鸡毛蒜皮，都可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易转化的政治经济问题以及社会问题，也完全可能使之转化为明确的权利义务关系来处理使之成为法律问题而提交法院解决。 法律活动较少受到社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约，即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。不懂得运用法律术语就不配为法官，所以，法官首先应当学会用法律术语进行思考，学会将各种法律问题、社会问题、宗教问题乃至政治问题转化为法律术语或者概念进行表达，并按照法律逻辑进行判断。 二、平衡性思维 平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律秩序的框架以内，保障安全是司法的基本价值目标之一，也是法官思维的一个重要特性。为了使社会中各个成员的人身和财产安全得到保障，使他们的精力不至于因过分操心自我保护而消耗殆尽。对于不论是产生于个人与社会之间、还是个人与个人之间的纠纷和冲突，法律规范中都设置了和平解决的手段。在各种规范系统中，法律规则只不过规定了某种限度，利益相互冲突的个人或集团在进行非暴力形式斗争时，不得超越这个限度。宪法是关于政治制度和国家制度的规则，民法是关于市场经济的规则，这些规则都承认不同主体之间存在利害冲突，但必须保证这种冲突只以和平方式进行。一旦发生特殊的争议，则由一个双方都尊重其权威的法庭予以解决……这种安全中显然存在着广泛的社会利益，在刑法领域通常表现为由国家机关以政府或国家的名义对罪犯提起公诉。而其他许多法律的实施则取决于受害者为要求损害赔偿、责戒和申诉等。在多数情况下，司法的确可以保证法律所要帮助和保护的人得到适当而必要的赔偿，而适当和充分的损害赔偿又可以反过来促使违法行为的受害者寻求法律的保护。在这样的一个过程中，司法通过其特有的程序规则以及法律语言，将日常社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护各种利益的目的，保障社会安全、交易安全、人身安全等。法官作为个别案件的裁判者，当然要根据已有的法律规则，对于发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡社会秩序恢复到平衡状态。 由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。因为程序是自治的，在其内部的一切活动（包括思维活动）都被视为“过去”，才可能被认定为是有效的。这是程序自身必要性决定的——诉讼中原、被告的设置及其攻击与防御就是为了排斥任意性促进理性选择，最终帮助法官形成稳妥结论。因此法官必须在原、被告对簿公堂时听取不同意见，做到兼听则明，即法官应不断地从当事人对立的意见中找到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定。这种方式并非简单的中庸之道，也不是无原则妥协而形成的平衡，而是只有经过专门职业训练后形成的法官特有的资质——技术理性。 三、规则性思维 法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本要求。所谓法律秩序就是这样一种有序状态，它表明，人类在建立政治或社会组织单位时，为了防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与发展的有序形式的努力。秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性。在现实生活中，对现存秩序的破坏是始终伴随人类社会存在的，即使在一个行之有效的法律秩序框架中，违反规范的行为亦会极为频繁。实际上，任何秩序都经常遭到破坏，冲突不会被彻底根除。没有冲突，社会就会呆滞，就会灭亡。社会发展的目的不在于消灭冲突，关键在于必须对冲突进行适当的调节，使冲突不致经常以将毁掉整个社会的暴力方式而进行。因此，当秩序因冲突而遭受破坏时，为了避免陷入完全失控的无序和混乱，就必须拥有某种使之得以恢复的手段。“审判”就是这样一种手段。尽管在特殊时期，“大炮一响法律无声”；但在和平时期，在正常情况下，个人之间、法人之间、政府与相对人之间的冲突和矛盾，其解决的最佳有效方式还是以国家强制力为后盾的法律和司法。 由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断因此法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。 通常规则思维方法都是以三段论推理为表现形式的，这并不等于说法官的论证都要机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，使其具有说服力。“法律推论不可能得出‘放之四海而皆准’的必然结论。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其人自由地进行对抗性议论的程度。” 四、程序性思维 程序公正是司法公正的一个重要目标也是法官思维所不可或缺的特性。西方有法谚：法的生命在于适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现之表述不谋而合。它们共同揭示的一个事实是，法律首先是作为人类知识系统中实践理性的类型存在，这要求它必须能够应对实践的要求，而一切法律制度的价值都莫过于对社会需求的满足。显然，文本的法律和观念的法律都只有通过其实际运行才能实现其价值。拉德布鲁赫曾指出：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式。”任何形式相对于实体而言，无疑更具灵活和易变的特性，据此，拉氏认为程序法“如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。” 从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。从第一方面看，审判程序作为恣意的限制的 实质在于通过对程序参与者的角色定位而明确其权、责、利，使其各司其职又相互牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上就是对当事人绝对权利和法官绝对权力的一种限制。从第二个方面看，审判程序通过其固定化的处理流程，从而将一种对不确定的结果的担忧转化为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来加强这一选择的确定性。从第三个方面看，公正化的程序通过其类似过滤性装置的设置，将公民过去的要求通过法律程序的沉淀和反馈，而最终成为未来社会生活场景的一个事实状况，这实际上是现代法制向生活世界渗透的一种成本最小的做法。从最后一个方面看，审判程序作为交涉过程的制度化，它通过对于形成法律决议过程的“反思性整合”，既可以发挥程序的灵活性作用，从而弥补实体法功能的缺陷，另一方面也通过程序法定，防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。 程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的，或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相。在生活中，大众总是希望看清真相，这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的，即程序上的真等于现实中的真。但是大量的法律问题，程序中的真与现实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。“在具体操作上，法律家与其说是所追求绝对的真实，毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’做出决断。” 五、确定性思维 实现法律的确定性是司法的一个重要功能这一功能必然要求法官的思维具有追求确定性的倾向。法律的特性主要在于其普遍性与确定性。就确定性而言，如卢梭所说：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。”一般情况下，法律的普遍性与确定性对于实现法律公正与社会公正的统一是有积极意义的，因为法律的普遍性是一般正义的体现，而确定性则是对法官恣意的严格限制。在确定性思维下法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化。 法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方。“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然，但在法庭上却是纯粹荒谬的理论。”这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。无可妥协，只能断然决定。英国法学家韦德曾有过卓见：“司法判决是依法作出的，行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权宜之计。”季卫东教授也曾谈到法律家与行政官在权衡与妥协方面的区别，他说，“多数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协，对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度的警惕。这样的态度有时的确难免有墨守成规之讥，在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要，但是，既然行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度，防止职权滥用就成了一个国家长治久安的关键；为此，足以与行政裁量相抗衡的法制尊严绝对不能动摇。” 在许多场合，妥协是可能的，但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”，“法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。”法官的结论就该是非此即彼、黑白分明。尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化，尤其是在社会变革或者转型时期法律的确定性与社会生活变化剧烈的矛盾会比较突出，因而在一定时期内或者某些问题上要求法官具有“妥协”或者“能动”的思维，但不会从根本上改变法官的这一思维特征。

理论法学论文篇11

[内容摘要] 党的十五大把依法治国提到党领导人民治理国家的基本方略的高度 ，党的十六大坚持了法治建设的方针路线。笔者认为，进行法治建设就必须对法治，尤其是当代意义上的法治的基本精神有所认识，同时，笔者认为，建设法治就必须树立法律的权威，而法律有权威本身就是对法治建设的保障，因此，本文尝试着从对“法治”和“法律权威”的阐释分析中，找到二者的契合点，对我国的法治建设进行一番理论探索。[关键词] 法治、法律权威、亚里士多德、通性 法治是法律史上的一个经典概念，蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。一百个法学家恐怕就有对“法治”的一百种解释。法治何以成为法学家乃至普通民众关注的热点，我想，正在于法治不光是现实中法律的实践，更承载着人们对良好有序的社会生活状态的追求，以及对法律应然状态的思考。另一方面，法治若要成为一个值得讨论的话题，首先，它的内在基础——法律规范，必须是有权威的，法律若无权威，等于没有法律，甚至比没有法律更加糟糕，因为那意味着法律的尊严正在遭受践踏和蹂躏。没有人会服从会信任没有威势的法律，则更谈不上法治。因此，当法治观念渐入人心，让我们高扬法治旗帜，将其上升为治国方略的时候，我们有必要平心静气的想一想：法治究竟是什么？或者说，法治的内核和通性是什么？以及法律何以值得人们普遍服从？法律凭什么是权威的？法律的权威于法治有何意义？通过这些思考，或许有助于准确把握当前我国朝向法治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治理论和实践皆有一个良好的起步。 一.什么是“法治”“法治”，首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看作人类的一项历史成就。如同“宪政”、“司法”等法律概念一样，“法治”也有自己的历史渊源，亦即是说，在不同历史阶段，在古今中外，“法治”有其不同层次的内涵表现。在我国，“法治”一词为汉语所固有，源于春秋时期的儒法之争。在对待用什么理念治理国家时，儒家主张人治，即通过道德礼仪去感化人，国家的治理应由具有高尚道德的圣君、贤人通过德行去实现，而不能通过刑罚。因为那只会败坏人的品行，使之行为更加恶劣。儒家认为，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”; “政者，正也，子帅以正，孰敢不正？”与之相反，法家把法律看成“尺寸” 、“绳墨”、 “规矩”，主张用法律（主要指刑罚）来治理国家，让民众畏惧刑罚，从而指引民众的行为而不出格。“无规矩则不成方圆”，法家认为，“圣人之治国，不能恃人之为吾善也，而用其不得为非也。”因而，要“不务德而务法”，实行法治。综观古代中国法律发展的历史，“法治”扮演的是与“人治”相对应的角色，其特点主要表现在：第一，“法治”的主要品质是国家治理的工具，意即代表神意的天子用法律（刑罚）治理国家，在法律之上的是天子，是人，因此从根本上看亦然是“少数人之治”的人治。第二，不管是儒家还是法家，不管是“德治”还是“法治”，其根本是要产生并置于统治阶级的意志之下，二者只是服务于天子的工具，而不可能真正做到“天子犯法，与庶民同罪”的“法律面前人人平等”的要求。因此，“法治”在古代中国，其通意是指，以天子为核心的封建贵族阶级用掌握在其手中的法律，谕令等具有强制性的工具去统治国家及臣民，实现少数人意志的一种状态。现代意义的“法治”之意，起源于西方。追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在《政治学》里，他说：“若要由法律来统治，即是说要求由神明和理智来统治；若要求由一个人来统治，便不异于引狼入室。”这段话是针对他的老师柏拉图的治国理念提出的反驳。柏拉图认为，除非由哲学家成为国王，人类将永无宁日。他在其代表作《理想国》中力主“贤人政治”，极为蔑视法律的作用，认为不应将许多法律条文强加于“优秀的人”，如果需要什么规则，他们自己会发现的。只是在他的“贤人政治”的理想国方案失败后，他才在自己晚期著作中将法律成为“第二位最好的”，即退而求其次的选择。亚里士多德反驳道，“人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”即是说，人治使政治混入了兽性的因素，因为一般人总不能消除兽欲。虽最好的贤人也难免有热忱，这就往往在执政时引起偏见。同时，他还主张，“法律的确不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。主 张法治的人不想抹杀人们的智虑。他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。”亚里士多德的这些关于“法治”的主张，归纳起来主要有两个特点：第一，国家的治理应该依托法律而非“贤人”，“人治”应该只是辅助和补充而非主导。他的这一主张，把“法治”和“人治”有机结合了起来，避免了“法律绝对论”和“法律万能论”的出现。第二，法治之下的人治也该是“众人之治”，不是“多数人之治”，更不是“少数人之治”。只有这样才能避免“执政的偏见”，同时法律要体现众人的意志，因为“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神和理智的体现。”因此，他主张，即便是一个才德最高的人作为统治者的国家中，“一切政务还得以整部法律为依归，只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其才智。”与古代中国相对比，亚里士多德认为法律的权威源于众人的意志，并且民众必须服从法律，统治者从大处看是被纳入众人的意志下，在法律的规定范围内对民众发号施令，而古代中国,法律的权威建立在统治者的暴力之上,法的君主是天子,因此前者是从“法”为中心的国家治理，后者是以为中心的“法治”。在这些思想、主张为基础上，亚里士多德提出了法治论的第一个经典性论述，“法治应当优于人治”，即法治的定义是“众人之治”，进而，他提出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”这两个论述，在法治论上具有举足轻重的意义，是法治论的源头。在某种意义上，后人的研究皆脱根于此，而与之背道而弛的，必是对法治的错解。可谓源与流、根与枝的关系。在对亚里士多德的这段经典发展完善过程中，主要有以下几种对法治内涵的认识：第一，古罗马时期，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。与其他法律传统形成鲜明对照并饶有趣味的是，罗马人和诺曼人乃是以那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要出发而走近法治的。在查士丁尼《国法大全》中，体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境地，“万民……皆受法律和习惯的统治。”这确认了一个重要的政治理念：政治社会应该是一个法律社会。同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。1187年格兰维尔在总结亨利二世的法律变革时，以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这种管辖权，使“令状统治”富有法治的意味。70年后，布莱克顿在《论英格兰的法律与习惯》一书中，提出，国王有义务服从法律，因为国王处在上帝和法律之下。不是国王创造法律而是法律造就国王。第二，欧洲中世纪时期。罗马人和诺曼人，丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗法的辉宏体系，而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉诸法律的权威。教俗两种权力要想“和平共处”，只能通过对法治的共同承认，承认法律高于它们。其次，在教会体系内部，教会法学院描述道：“教会是一个法治国，一个以法律为基础的国度”，因为“仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界，赏罚分明。”《萨克森明镜》明示：“上帝自身即是法律，故法律为上帝所钟爱。”据此，人人有权利抵御国王的法官的违法判决。这一时期的法治观念，对近代的当代资产阶级法治观产生了如下影响：其一是法律至上。不管是任何人、任何势力都应该置身于法律的统治下。其二是权力的制衡与分立。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的，但权力由此而分立，并发展出一套分权制衡的法律规则。更为重要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置于法律之下。正是在这个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。第三，近代及当代的主要法治认识。19世纪的英国法学家戴雪通常被子视为近代西方法治理论的奠基人。他以已有的法治经验及体验为根据，第一次比较全面地阐述了法治概念。他指出，“法治”应该有三层含义：首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，人人皆受法律统治而不受任性统治。其次，法治意味着法律面前的平等，人人皆须平等的服从普通法律和法院的管辖，无人可以凌驾于法律之上。再次，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果，亦即，对个人自由与尊严的承 认与保护应当在法律中得到充分体现，成为法律的内核和品质。综观西方法治的演化史，我们可以从中大体总结出“法治“的一般概念为，法治是良好的法律及其体系制度在社会生活中调协、管理各个独立人以及各个不同的势力的运作状态，它既是动态概念，又是静态概念。同时，我们可以从上述分析中，归纳出现代意义上的法治应该具备的一些基本品质，我称之为法治的要素或通性。 二．法治的通性法治的通性，即法治的通常属性，是从法治经验和实践中抽括出来的法治应有的基本要素，是法律的特定品德的体现。我们可以说法律具有强制性、规范性，这是法律与道德、宗教、政策相区别的一般特征，是法律之为法律的缘由。但是，不是所有的法律制度都具备法治这个特定品德。我们可以说我们需要法律，但这并不必然代表我们需要法治。柏拉图说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活就像最野蛮的兽类一样。”但是，这并不妨碍他坚持人治。作为制度品德，法治相当于古人所说的“使法必行之法”。它不是一朝一夕养成的，也不是凭靠严格执法或“一断于法”就可以实现的。应该把遵循法律与遵循法治严格的区分开来。因此，真正的法治就应该是其法律制度具备以下三个具体的特定品德，而也正是这些通性使法治成为必然之治。1． 普遍的法律——法治的前提法律的普遍性是指法律要有统一性，法律规范的制作、适用要有一般性。基于法律不可能包罗、涵盖所有情形，因此不能一事一法、一事一例。所以应该用高度抽象的技术手段提高规则调整的普遍程度。在现代法律中，作为母法、根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般性，不能因事立法，因人设制。 另一方面，法规的使用在相同的情况必须得到相同的对待，如果一项命令：“为本法20条所管辖的一切人不得进入”，那么，它就必须适用于受20条管辖的一切人和，不能有特别的人和享受特权。即是说，法律应该使用于普遍人，实现条文上的人人平等。再者，法律制度应该具备统一性。此乃古人所谓“万事皆归于一，百度皆准于法”。在此意义上，一国可以有两制或多制，但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度。但是，这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看作一法之下的两制或多制。所以，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，无论它是以法典为主导，还是以判例为主导。2．法律为公众所知晓，同时为公众所遵循——“良法”的必备要件富勒指出，“为了让规则的接受者知道他们被命令去做什么，命令必须是公开的、协调的、不矛盾的、清楚得足以明白的，而且不能改变过快；为了规则的接受者去做他们被命令去做的事情，命令必须是可预期的、不相矛盾或抵触的，并且在物理上、精神上或环境上不是对被命令的人来讲不可能遵循。”具体分析说来，首先，法律必须是“公布”的，这是法律可循的前提。历史经验已经表明，将法律藏于官府的做法只会导致权势者借助法律的“神秘感”行人治之实。因此，法治的一个要素，必然是法律向公众公布，昭示天下，让民众知晓其内容，知道他们行为的指导要求，哪怕“百人里仅有一人去了解公布的法律，也足以说明法律必须公布。”此外，法律必须公布，晓之以民众还有两个原因：其一，人们通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法，故少数人的法律知识可以间接的影响许多人的行为；其二，法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为。正所谓“守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不乱法者也。”其次，法律可被遵循还应具备以下品质：第一，法律必须明确，无内在矛盾。知晓是遵循的前提，然则，法律本身的严密性是法律可依以及按照法律的要求正确行事的内在要求。否则就会“知而无所从”，其实质是对法治的破坏。法律明确是让受众正确认识和理解法律，法律无内在矛盾，则要求法律条文本身不自相矛盾以及几个法律之间应该尽量避免相互冲突。对于后者，公认的解决之道有诸如，“后法优于前法”、“特别法优于普通法”、“基本法优于派生法”等处理原则。第二，法律稳定。这并不是否定法律应适应社会的发展和变动，及时的废，改，立。而是指频繁改变法律，会使民众感到难以学习和遵守。一方面破 坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。尤其是保持宪法的稳定对于一国的法治至关重要。第三，法律可预期。即法律应不可溯及既往。因为，法律如果溯及既往，则意味着，你今天吃饭的行为至少在理论上存在着在某一天被法律规定为非法行径的危险。那么你还敢不敢再吃饭了？没有人能遵循溯及既往的法律，因其行动时该项法律并不存在。因此规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。法律可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。如前所述，溯及既往必然会大破已然事实的时空性，导致秩序的颠覆。这显然与法治相违背。这样的法律也难逃“恶法”的罪名。因此，既不能制定也不能使用溯及既往的法律。即使不得不为，亦要慎重而为，不能违背法治之基本精神。第四，法律本身应尽量正义以及切合实际。非正义的法律是否是法律，这是一个颇有争议的问题，但可以肯定的是“恶法”必不是构成法治的法律。因此，基于少数人意志的法律不是良好的法律，或者由少数人制定的代表大多数人意志的法律才是良法。另一方面，法律的时效性要求法律必须与时俱进。一部法律在此时可能是“良好的”，但在彼时，它就可能演化为“恶劣的”。比如，国务院颁布的收容条例，在特定历史时期发挥了应有的作用，但于现今高速发展的中国社会，已经显现出了巨大的不适应，最终因孙志刚事件引发全国的广泛声讨而终被废止。可以说，废止本身就是中国法治建设的一个胜利。此外，必须注意的一个问题是，良好的法律必须为众人所服从，所切实执行。正如前述，需要法制，不等于必然需要法治，众人不按良法的要求去做，良法就只能是束之高阁的一纸空文。因此，法律能有效的被遵循就要求法律必须有权威。3．法律是有权威的——法治实现的保障任何社会里的法律皆有权威，但权威的建立却可能是通过众人的心悦诚服，也可能是统治者的暴力为之。另一方面，权威的层次亦可高低，法律权威的地位应处几何，是高于诸如政府在内的各种势力还是低于某种势力。基于此的权威于法治有何意义，将在下面专门论述。 三．法治所要求的法律权威显而易见，基于法治的要求，法律权威的建立应该体现其正义性，这是其内在要求。这一点主要表现为：第一，自然法的观念与传统是法律权威的重要理念基础。自然法是西方历史上经久不衰的一种思想传统，它通常是指人类所共有的一整套权利和正义，往往与国家的“成文法”相对照。考文教授十分经典的概括了自然法的思想：“有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的；实际上，如果说它们不是先于神而存在的话，那么他们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相渗透融通。它们是永恒不变的。”而人定法基于人的理性限制以及社会的变化发展，总会有相互冲突、相互矛盾甚至不可调和的时候。因此，人们需要一种“永恒的”实在进行裁判。如果一部法律能基于这些自然法的先验规则制定，那无疑会受到人们的追捧。其中，诸如平等、自由、独立、尊严等理念正是自然法的组成。第二，人们对法律、对法治的需要，从人性论的角度看，正是基于“人性恶”的预设。简单的说就是，人是靠不住的，人治是危险的。这既可能是一种事实判断，亦可能仅仅是一种假设。基于恶的、悲观的估计，使人们对统治者心存不信任，对其权力的膨胀和腐败有着深刻的警惕，由此设计出一套完整的权力制衡机制，要求政府置自身于代表众人意志的法律之下，从而树立法律高于政府的权威。第三，法治的功能是决定法律权威的内在要求。法治应该是工具价值与实体价值的结合。对于法治的工具价值，在波斯纳看来，其一，法治首先是法律秩序的一种管理功能，是一种程序框架，通过这种框架，法律结果更容易识别并用于取得其他政治目的的计算；其二，在维护法律秩序稳定的意义上，法治是一种“公共的善”。只有法律能够切实的实现独立人、势力的权利，保证其履行义务，这样，法治才不会成为一种“道德”的号召。在莱兹看来，法治还应具备如下实体价值：其一，法治能够抑制专横的权力。其二，法治使法律自身成为一个人计划的一个稳定、可靠的基础，即实现个人的自由。其三，如果法律是尊重人类尊严的，那么就有必要谨循法治。尊重人意味着把人 作为有能力计划和规设自己未来的个体来对待，因此，尊重人包括尊重他们的自治，尊重他们控制自己未来的权利。莱兹把人的自由和尊严看作是法治的内核，事实的确如此，法治的终极目标其实是让社会中的每个人都能在一种实现自我价值的环境下有序的存在，因此，法治理当以人为本。我国刚刚通过的宪法修正案把尊重人权写入宪法，正是传达了这样的一个信息：社会主义法治社会依然要尊重人的基本权利。在此意义上，法律的权威源于对自然法规则的趋近，对其它威势的制衡，对人的尊重。反过来，法律的权威也成为“法治”的应有之义是不能缺少的要素。此外，我们还必须认识到，法律权威的建立必须具有两个外部条件。其一，必须有国家的强制力做保证。正如莱兹所说，“设若法治不过是良法之治，那么，在阐释法治的性质就是提出一套完整的社会哲学。可是，如果这样的话，法治这个词汇就会缺乏任何有用的功能。我们无需仅为昭示笃信善良当居优势而皈依法治。”因此，罗尔斯强调，“法律制度是公共规则的一种强制秩序。”；其二，就是要求按法律的规定严格行事。法律的正义、公平，归根到底要靠法律的实践，人的执法，守法来边为现实。如果当事人感受不到法律的公正，那么法律的权威岂不就是纸上谈兵，没有任何实际意义了吗。综上所述，我们可以得出这样的认识“法律权威是法治的内在应有品德，是实现法治的保障，同时，树立法律至上的权威，不仅是法治追求的目标，甚至其追求过程就是动态的法治表现，其结果正是静态的法治之体现。四．结语法治之所以是法学上的奇葩，其魅力所在正是它自身本就是充满悖论和陷阱，任何对它的解释，天然的就存在模糊与含混之处。比如，纵观古今西方法治发展对法治都力图做到某种超然，贯穿的一条主线就是，法律应体现众人之意志，法律应高于一切实体。但是，法律的制定只可能是由少数人制定，按阶级意志论，法律只能体现统治阶级的意志，同时，要把法律置于统治者之上，这本身就是一个悖论，另外，既然法律是“众人之意志体现”，那么为什么还要借助统治者的强力对它进行保障和强制施行，要求众人遵守？其实，这样的矛盾不一而足的充斥于法治本身。对此，莱兹认为，由于法律不可避免的存在着某些模糊之处，完全符合法治是不可能的；由于某些受控制的行政自由裁量权尚受青睐，最大限度地符合法治也是不受欢迎的。因此，符合法治只能是一个度的问题。这一点对我们解决党与法的关系，以及如何把握法治的程度提供了借鉴。党的领导最基本之处是执政，因此我国的依法治国就表现为：“广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务……”因此，法律是党的意志的体现。按照前述法治的“众人之治”原则，党应该把自己的行为置身于法律之下，因为，法律本就是党的意志体现，严格依法办事，作到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，则必然会树立法的权威，同时，在完善法制建设时，法律应该尽可能广泛的囊括对民众的权利义务的设置，这也是我们党作为中华民族先锋队的党性所要求的，也只有在法律里体现对人民的关爱，法律才会成为“良法”，党才能真正作到代表最广大人民的根本利益。另一方面，基于法治的“度”的问题，我们不能排斥除法律外的政策、政令等其他规范，因为这本身就是“法律万能论”的错误表现。因此，在我们的法制没有尽善尽美的今天，我们依然有必要以政策和政令为治国手段的补充，既不能“以党代法”，更不能“以法代党”。两者本就该相辅相成，有机统一。法治的争论还会继续，让我们在把握现代意义的法治的一般要义的基础上，果敢的扬帆起航，在探索依法治国的道路上勇敢前进！ 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理论法学论文篇12

（一） “公平”一词在汉语中是公正而不偏袒的意思。《管子?形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故大小莫不载”。《汉书?杨恽传》：“恽居殿中，廉洁无私，郎官称公平。”唐慕幽《剑客》诗：“杀人虽取次，为事爱公平”。English/" class=kk>英语中的fair 或fairness的一般含义是“公正而正直，不偏私、无偏见。” “公平”是研究权利和利益合理分配的概念，是人类对于社会成员相互关系的合理设计和理想安排。它的核心意义是均衡和合理，是一个社会与其成员之间以及社会成员包括个体、团体之间均衡协调相处的状态和方式，是在处理人与人的关系中，按照不偏不倚的原则，在政治、经济、法律、道德伦理等关系上社会与其成员之间以及社会成员包括个体、团体之间权利义务的统一。一个对象是否被评判为公平，其依据是它是否满足和实现了主体的某些价值目标、目的或理想，因此公平体现着合目的性。同时，公平也体现着合规律性，合规律性指的是符合社会存在与发展的规律。一种社会现象，只有当它有利于社会的存在和发展时，它才能合理地存在，因而才可能是公平的。可见，公平是合规律性和合目的性的统一。它不仅是一个经济问题，而且是一个社会问题。公平分为分配性公平和关系性公平，分配性公平包括收入、财产、职业、受教育权利等方面，关系性公平是使人们正确理解人与人、区域与区域之间是以重要的社会方式相互作用的这一基本事实。从另一角度，我们又可以把公平分为经济上、社会上、政治上和自然属性上的平等。平等和公平是两个含义不同的概念。萨托利说：“平等表达了相同性概念……两个或更多的人或客体，只要在某些或所有方面处于同样的、相同的或相似的状态，那就可以说他们是平等的。”平等是人们相互间与利益获得相关的相同性。公平是“公正”，是人们对权利和利益关系合理性的评价，公平不是一个绝对抽象的概念，它作为一种社会评价和价值判断，其具体涵义是随着社会发展而变化的。正如恩格斯所说，没有什么永恒的公平，“这个公平却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。” 在历史上，西方曾出现过四种类型的平等观，即本质平等、机会平等、条件平等、结果平等。四种平等观的依次出现，反映了西方对平等与公平的认识和研究的不断深入和发展。早期是基于宗教意义和道德观上的平等，即公正就是平等，平均分配是公平的，这就是“上帝面前人人平等”的绝对平等思想。早在公元前三十世纪的古埃及，人们就把管理稼穑的俄赛里斯神称为公平神，公平神以是否勤于稼穑判断人们生前的罪恶。公平就是以劳动为内在依据，上升为评判社会生活和人类德行的最高标准。随着经济发展和生产力的提高，一些西方经济学家和自由主义者开始关注收入和财富平等以及对个人福利的衡量问题。哈耶克在《自由制度》一书中指出，公平的分配应该是不平等的分配，个人的能力天生不平等，对有能力的人提供平等的机会，才是公平的。只要是源于个人能力差异造成的不平等而不是因为机会差异，这样的不平等是可以接受的，这是机会平等的提出。然而，一些社会学家发现，个人的成功是由个人所具有文化水平来决定的。由于家庭的影响、遗产的继承，富人的后人能够得到更好的教育，获得成功的机会更多。这样的天生不平等对机会平等的建立形成了障碍，所以西方学者又提出条件平等的观点，要求竞争者站在同一起跑线上参与竞争，认为这才是公平的。但这样仍存在问题，由于不平等的遗传，富人的后代更易成功，在法律面前、在政治选举时，富人较穷人更占优势，现实情况是社会上贫富差距日益加大。一些社会民主主义者又提出国家应该采取必要措施保证结果平等的观点，即用政治手段、税收、福利制度等来增加劣势群体的竞争力。约翰?罗尔斯在《正义论》中指出，不平等只有使穷人的社会状况好起来才是对的，不应有的不平等应予逐步补偿贫富差异才能让人接受。西方新福利经济学也主张通过国家宏观政策和调整税收等措施，按照补偿性原则，改善社会中贫困成员的地位，实现社会福利函数的最大化，以此来建立公平的标准。 综上所述，西方各种学派对公平的评价和衡量理论各有差异，但有一点是共同的，就是西方社会学家一般认为，一些形式的不平等是不可避免的。原因是：其一，由于心智、才能的差异，不同的群体的平等一般是无法协调的；其二，用政治手段来维持平等是不可行的；其三，一些结果平等不能与人们乐于接受的价值观念相适应。所以，西方许多社会学家认为应该用不平等来发展社会，不平等是社会发展的一个动因， 但问题在于不平等对于维持社会发展的贡献大小尚难以确定和衡量。现基本停留在诸如约翰?罗尔斯的公平观上，即一个公平的社会应包括最大的平等自由，这里的自由不与其他人发生冲突，用一些社会经济不平等去建立公正和公平，使最不利者获得最大利益，社会提供给所有人在平等条件下的机会平等。 马克思主义公平观认为，不应该只注意在平等分配商品和收入意义上的个人平等，而是主张消除一切阶级差别实现真正的平等。在主义初级阶段会出现由平等的劳动权利带来的劳动结果的差异，应该实行“按劳分配”的原则。在主义高级阶段，劳动不再是谋生的手段，而是生活的第一需要，生产资料归社会所有，私人占有意义上的平等分配将不再有意义了。马克思说：“各阶级的平等，照字面上理解，就是资产阶级社会主义者拼命鼓吹的‘资本和劳动的协调’。不是各阶级的平等——这是谬论，实际上是做不到的——相反地是消灭阶级，这才是无产阶级运动的真正秘密，也是国际工人协会的伟大目标。”恩格斯也指出：“从消灭阶级特权的资产阶级要求提出的时候起，同时就出现了消灭阶级本身的无产阶级要求”，“无产阶级平等要求的实际内容都是消灭阶级的要求，任何超出这个范围的平等要求，都必然要流于荒谬。” 就现阶段中国社会而言，公平是一个多层次的复合体系。从其经济意义和社会意义来说，它有三个基本层次：第一层次是作为前提或基础的公平。基本内容是根据人的最低需要满足原则，以保证全体人员的基本生存条件。社会主义市场经济的竞争规则不仅应当建立在人的基本条件得以保证的基础上，而且也只能以此为限度。第二层次是作为经济意义上或商品经济要求的公平。基本内容有两个方面：一是起点的同时性，即“机会平等”和“站在同一起跑线上”，这种机会平等不是指参与者的自然条件平等，而是指参与市场活动的社会条件必须平等；二是结果的对称性，即投入与收益的对称，不过这种对称不是直接对称，而是在商品等价交换意义上的有差别的对称，并非结果平等。第三层次是作为社会意义上的公平。其基本内容是国家根据社会主义的共同富裕原则，运用经济的、法律的、行政的手段对个人在市场活动中获得的收益进行调节和再分配，把不同经济主体的收入差别控制在社会大多数成员都能接受的合理范围内。社会公平的核心是强调社会对个人收益的调节，标准是社会成员对调节后收入差别可承受度，它以经济公平为基础，同时又对经济公平进行必要的修正。所以从本质上说，这样的公平是更高层次的公平。我国社会主义市场经济条件下的公平原则的要义是“机会均等”，而不是结果的均等。这种机会均等是使全体公民都享有主人翁地位并赋予他们发展才能的均等机会，但它承认个人在自主活动能力和努力程度方面的差别，并据此得到有差异的收益。另一方面，我国的公平原则强调在竞争和高效率的基础上实现平等，即“效益优先，兼顾公平”。 （二） 公平从不同的角度，可以分为不同的种类。这些标准对于揭示各种公平关系矛盾的特殊性和确定公平的评价标准具有一定的意义。 ①机会公平、起点公平和结果公平 这是从过程的角度来划分的。弄清三者的关系，是在实践中保障机会公平的必要条件，机会提供某种可能，竞争者的努力使可能变为现实即结果。机会公平是主体参与某种活动和拥有相应条件方面的平等。机会有限是机会公平的前提条件，在机会与相应条件多到能给予任何人的情况下，就不存在机会公平的问题。在机会有限的情况下，只能把机会给予有能力的主体，否则就会造成机会的浪费，从这一角度上讲，机会和条件的获得应当与能力相匹配，只有把机会给予那些有能力的主体才会有效率。不过，对于那些有能力优先获得机会的主体 ，他们（她们、它们）获得有限的机会以及对机会的使用不得损害无机会的弱势群体的利益并最终有利于他们，否则弱势群体就不应该从机会的竞争中退出。起点公平是主体在某一过程或者某一阶段的起始点上的平等。有些起点如自然造成的起点往往是人们无法选择的，主体的起点也往往是先天和后天因素交互作用的结果，社会对造成起点的公平或不公平也往往起了很大的作用。如何解决起点公平与不公平的问题，归根结底取决于社会经济的发展水平，解决起点公平与不公平问题的根据只能是有利于多数社会成员的根本利益，最终有利于全体社会成员的根本利益。当我们在向弱势群体倾斜的时候，要注意是否与弱势群体的能力相匹配，如果能力不匹配，就会造成社会资源的浪费，最终不利于全体社会成员的根本利益。结果公平是最终结果的平等。由于主体的起点不同，能力各异，主体所处的环境和条件的 差别，结果也会不一样。机会公平有利于主体主观能动性的发挥，有利于调动主体的积极性和发挥主体的创造力，但是机会平等并不是最合理的，机会平等可能会产生两极分化。结果公平不是结果均等，不是平均主义，平均主义扼杀主体的积极性和创造力，不符合全体社会成员的根本利益。 ②经济公平、政治公平和社会公平 经济公平，也即社会经济关系的公平，是在产品的生产、分配、交换、消费领域所直接体现出来的主体的付出与得到的回报之间的物质对应关系的公平。它具体体现为生产资料所有制形式，人们在生产过程中的地位及其相互关系，产品分配形式三个方面。其中，生产资料所有制是经济公平、也是社会公平的直接的和最初的发源地，生产资料所有制的公平直接决定着其他经济关系的公平，并通过他们间接决定着其他社会关系的公平。 政治公平是政治关系的公平，是体现于政治关系中的社会成员的付出与得到的政治地位的回报之间的对应关系中的公平，政治公平的本质内容不过是社会成员经济地位的反映，因此，经济公平直接决定着政治公平，有什么样性质的经济公平，就有什么样性质的政治公平。 社会公平，是指教育、文化、家庭等生活领域的公平关系以及个人的人格尊严的平等和参与机会的均等。社会公平的标准及其实现程度是社会进步的标准和尺度。它同经济公平和政治公平一样，就其现实性而言，都是具体历史条件所决定的，但就其理想性而言，它往往是超越具体历史条件的，当然，社会公平也随着社会的发展和进步而不断充实提高和扩展。

理论法学论文篇13

[论文摘要］司法公正，是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正，归根到底要反映到对案件的处理上，案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。而目前我国法院的绝大部分的判决书过于简单，不注重说理论证，往往使人们对法律和司法的公正性产生怀疑。究其原因：一是近年来，随着我国经济体制转型的加剧，人民法院受理的各类案件数量日益增多，出现了一些新类型的案件，处理的难度相对加大，法官的审判任务很繁重，无暇顾及说理论证；二是在我国司法实践中，法律推理理论还没有形成体系，缺乏研究，许多法官对法律推理的理论和方法不熟悉，甚至是盲区。 一个可喜的现象是，最高院已重视对法律思维方法的研究，推出《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》等一批宣传法院优秀的说理充分、逻辑严密的裁判文书的读物，是广大法官学习和研究，增强法律思维能力的很好的素材，对审判活动也有一定的指导意义。 人民法院依法独立审判是宪法规定的一项重要的司法原则，也是依法治国的重要内容。法官是履行独立审判的唯一主体，通过正确适用法律，定罪量刑，定纷止争，以实现司法公正的最终目标。法官实现这一目标的最佳途径就是运用精湛的法律知识和丰富的司法技能，制作出令人信服的裁判文书。而这一过程,法官需要借助法律推理来论证判决结论正当性的理由。但在我国司法实践中，法律推理理论没有形成体系，许多法官对法律推理的理论和方法基本不熟悉，甚至一无所知。本文从司法公正的角度出发，作一浅析： 一、法律推理的历史分析与审判价值功能 法律推理作为一种审判法律思维方法不是天生就存在的，法律推理的萌芽是在公元11世纪产生的，它的思想来源是古希腊学者亚里士多德的哲学即辨证推理的学说。法律推理是市场经济和法治社会的产物，它以市场经济的公平竞争原则为基础，以民主政治为土壤，以法律规则为前提，以为裁判结论提供正当理由为目的。 法律推理与前法律社会神明裁判的非理性的、愚昧的审判方式以及封建专制社会半理性的、专断的审判方式有着本质的区别。在前法律社会，不存在民主和法律规则，法律推理缺乏存在的土壤和前提，人们通过占卜、抓阉的方式决定裁判活动。近代美国学者伯顿认为，法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。从这个定义中可以看出，法律推理是一个与实践理性有关的问题，通常指对法律命题的推理，这种推理可能是从法律规定出发，或从案件事实出发，包括从上位规则推出下位规则的过程，或从事实推出法律后果的过程。法律推理渗透于立法、执法、司法以及各种法律实践活动中，具有横断性特点的法律思维活动。 法律推理在审判活动中的功能表现在三个方面： 1、从已知事实推论出未知事实。法律的适用首先要确认事实,但是有些事实不能直接证明,只能通过另一事实的存在与否通过逻辑推理得知。例如，刑事责任和许多民事责任的存在以行为人是否有过错为前提，过错这种心理状态是否存在只能通过行为人的行为这个事实中推出。 2、从上位规则推论出下位规则。从全国人大立法到行政法规、从某一法律规定制定出相应的实施细则的过程等等，实际上都是从上位规则得出下位规则的推理过程。 3、从法律规定和个案事实的认定得出判决的过程。法律推理的上述三项作用都围绕着一个核心目的即合法性论证。这种合法性论证可能是直接的肯定的论证，也可能是通过证明作为前提的不合法事实的存在，以证明结论的合法性。最简单的例子就是通过证明下位法律对上位法律的违反，从而证明撤消下位法律的判决的正当性。 我们对法律推理最直接的印象就是三段论式的推理过程：大前提是法律规定，小前提是个案事实，得出的结论是判决。 为形象的阐明法律推理的功能及在司法实践的运用，笔者综合陈霞诉曾义全“借贷”一案，进行必要说明： 2000年7月原告来丹阳打工，与被告相识，并保持一段时间的不正当男女关系。2009年4月 29日被告向原告出具欠条一份，注明欠原告购房款10000元，约定2009年5月20日归还。同年6月原告起诉要求被告还款。被告应诉后提供一份正面注明“欠陈霞人民币28000元，此款付清后，从此两人不存在任何关系”（落款时间为2009年7月18日）、背面载有陈霞收款27000元（落款时间为2009年10月15日）。被告辩称：原告系舞厅服务员，双方婚外情后，在2009年7月曾协议由被告补偿原告28000元以了结双方的不正当关系。但2009年原告继续纠缠被告，被告答应与 原告在保持4年不正当关系并因此同意给付原告100000元买房。 本案中，法官没有仅凭欠条作形式上的推理出被告应当偿还房款，而是运用日常生活习惯和当事人相互间曾有过的不正当关系等实际情况，对当事人提供的证据和双方对事实的陈述进行了一系列的价值评判和实质性事实推理。 推理一：人们对于某一事实的陈述应当前后一致。原告对于10000元是何款在庭审中的陈述不一致，有悖常理。 推理二：人们对于不久前发生的事实应当明确。原告对不久前发生的被告出具欠条当日，其是否向被告出借款项不能明确，所以原告的这种不明确状态不符合常理。 推理三：借款人会以一般人通常书写习惯出具欠条。原告提供的欠条不符合一般借款人出具欠条的书写习惯，所以该欠条有悖于日常生活习惯和交易习惯。 推理四：欠条反映的内容是被告欠原告100000元购房款。原告陈述双方之间不存在房屋买卖和委托购房关系，所以原告所举欠条反映被告欠100000元购房款的事实不能成立。 推理五：双方当事人之间曾存在不正当关系，也曾在2009年协议以28000元了结这种关系，不能排除被告辩解的理由不存在，若原告从其错误的行为获得利益，将有悖社会正义。 承办该案的法官运用法律推理将当事人之间的生活事实上升为其确认的法律事实，并在此基础上作出了符合逻辑和社会正义的判决。宣判后，原告未提出上诉。 二、在我国司法活动中运用法律推理存在的问题及其原因分析 由于我国法理学研究起步较晚，目前没有形成一套完整的法律推理理论体系。在司法实践中，有些法官不知道法律推理是何物，判案往往依靠的是司法经验和直觉。最高人民法院肖扬院长曾指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏论证说理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法的现象。”在实践中就曾出现了没有法律依据的判决，完全违反法律推理的规则和目的，违背司法公正的要求，使司法权威性遭到质疑。如某法院曾经作出这样一份判决，判决书主文写到：“被告对该产品由于受到当前科学技术的限制，并未达到尽善尽美的程度，对技术不足可能导致的后果应承担事实上的风险责任。原告在使用过程中，没有违反使用原则，起博器导线断裂非原告造成。被告愿意补偿原告人民币8万元，本院准许。案件受理费6785元人民币，由原告和被告各负担50％”。 该份判决在说理部分没有判决理由，作为裁决案件而适用的演绎推理在结构上由大前提（法律规定）、小前提（个案事实）和结论三部分组成。法官的判决必须建立在大前提和小前提基础之上，否则在程序上是不合法的。无怪乎有学者评论，这份判决不符合判决书形式要求，不符合裁判的逻辑公式，这是一个不当的判决。 司法实践中法律推理运用存在着的问题： 1、缺乏对法律推理的原则性要求。很多法官的判决书一般写得比较简易和随便，绝大部分的裁判文书一般先简要说明原被告陈述，然后认定案件事实，再根据法律条文便作出裁判结论，这样的裁判文书—般都写得过于简单，鲜见把法律条文和案件事实加以结合分析，缺乏法律理由的说明和列举，判决结论缺乏充分的论证。 2、是法律推理的运用形式不多，运用逻辑推理不够规范。大多限于以制定法为大前提根据的机械式的三段论演绎推理。与判例法联系紧密、在解决疑难案件中大有用武之地的归纳推理和辩证推理则使用不多。同时大量运用经验、直觉判断能力进行司法推理，作出判决。大多数法官都能够在法律适用中运用三段论的推理方法，但也存在着在运用这一方法时欠缺规范的问题。“首先是找法的过程欠缺规范。法律规范之间往往存在着效力上的位阶关系，以及冲突和竞合关系，在未充分考虑这些因素的条件下，仅仅找到可以应用于案件事实的法律，即依次为依据作出推理，就往往会导致判决结论的偏差。其次是对案件事实的表述和裁剪不规范。在三段论推理中，如果在结论先导的条件下对事实进行剪裁，就会使作为推理小前提的事实偏离案件真实情况，从而不能得出正确的结论。最后是三段论推理的逻辑方法不规范。”“出现所援法条与事实和判决结论相互脱节与抵牾的现象，也就是说法条、事实、结论是三张皮，各不相关。这就根本无法形成具有说服力的法律理由，甚至缺乏起码的逻辑强制力。这一现实来了两个方面的负面效应，即实践上的缺陷和理论上的缺陷”。 4、是不善于在疑难案件中运用价值判断和利益衡量进行辩证推理。在司法实践中，有许多疑难案件不能以三段 论推理的方法得出裁判结论，这些案件中法律推理者往往无法凭借已有的规则或判例而进行逻辑的推导；相反，他将不得不考虑更多的法律外因素。对于这些疑难案件如何适用法律，一些法官还习惯于请示或等待有关的司法解释，或者径直以无法律依据为由驳回当事人的合理诉请，而不能运用合理的价值判断和利益衡量，对案件处理的法律依据和结论进行推导，以创造性地适用法律，求得判决结果的公正性。 另外，在司法实践中还出现更为可怕的现象，在判决中，法官首先确定判决结果，然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径，法律推理变成自下而上。有人称之为“倒置的法律推理”以致有学者认为在这个过程中判决结果不是法律推理的产儿，而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被确定的，却是一个黑箱。当然，它是有别于法官对案件合理的直觉判断，直觉判断是依赖专业知识和经验基础上的，是经过理性、逻辑、辩证的思维过程。而法律推理倒置过程产生的结果不是来源审判经验，基于法官的个人主观臆断作出的，是一种先入为主的裁判。 正是基于上述情况，不少法律研究者指出，“我国法院作出的判决书等法律文件，大多内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决中引证的法律条文也未作阐释，有时令人不知其所以然”。 产生上述问题的原因 1、演绎推理本身存在缺陷。我国是以制定法为法律渊源的国家,判例不被认为是法律渊源，法官在这种法律制度下适用法律的思维方式是演绎推理，也有称之为制定法推理.在一般情况下，大多数案件事实简单，法律规定明确，用演绎推理就能得出结论。但世间事事难料，并非所有案件的事实已在法律中被预见，事实充满了不确定性，而法律规定也常常充满了例外性的但书规定。因此，演绎推理本身存在适用上的缺陷。 2、立法的滞后性。法律规定不但充满例外性的但书规定，而且由于生活的多样性和立法者的局限性，使法律规定变得不完善。主要是（1）法律规定本身意义含糊不明。而且这种含糊不明不仅仅是文字上的含糊。更是实质内容的含糊。（2）法律对有关主题本身并明文规定，即法律漏洞的存在。（3）法律规定本身可能有抵触。（4）法律规定本身不抵触，但法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。 3、司法制度的限制，激励的缺失。由于我国法律体系从总体上说属大陆法系，但其中又有自己特色。大陆法系不同于英美法系，没有“遵循先例”原则，正是这一制度，“对于对于英美法的法官来说，一个有良好法律推理和解释的司法判决，具有长久的法律力量，这意味着自己工作影响的扩大和伸展。相比之下，大陆法的法官则没有这种动力。哪怕你撰写了再好的判决书，一般说来，你的判决理由都不可能作为法律来引用。……对一般的法官也没有太多的个人效用，不可能给法官个人带来更多的收益，无论是司法权力上的还是学术权力上的。”虽然我国目前无法设立“遵循先例”原则，但是也一直没有建立一种鼓励法官使用法律推理的制度环境。由于没有动力,法官当然没有必要运用法律推理审理案件。这是法官不重视或不在意法律推理的重要原因。 4、受整个法院司法管理体制的影响。从法院内部结构来说，行政化管理色彩浓重，在整个政治体制中，法院独立、法官独立难以被社会所认同，往往受到来自各方的各种形式的干预，承办法官的裁判意见极易受到干扰，有时甚至被改变、否定，同时再加上内部的错案追究责任制，致使有些法官热衷于请示汇报，习惯下级服从上级，养成依附、依赖心理，法官难以成为真正独立主体来法律推理，裁判案件。 5、对法律推理认识不够，存在认识误区。“法律规范+ 案件事实= 判决结论”的法律推理形式，表面看来似乎符合法官裁判活动过程。然而,对法律推理公式化的认识,可能正是某些法官至今仍不承认法律推理在法律适用中的重要作用的主要原因之一。究其主要根源,在于把法律推理仅仅看作是法官思维活动的结果,而没有认识到法律推理是法官思维活动的过程,并且是比较复杂的思维过程。 6、忽视了法律推理的研究和教育。我国司法实践长期存在重实体法轻程序法、重判决结论轻判决理由的倾向，受此影响，理论界实务界缺乏对此研究教育推广，以致难以形成系统的理论体系，许多法官包括其他司法工作者对法律推理的理论和方法基本不熟悉。 三、通过法律推理，推进司法改革 ，实现司法公正，树立司法权威 法律推理与司法公正有着内在的联系。这表现在：首先，法律推理的规则与司法公正的要求是一致的。法律推理对逻辑一致性、不矛盾性、同样案件同样处理的要求，同时也是形式公正的要求，即对法律一贯的、严格的、有规则的执行。依照法律、根据法律推理的逻辑规则对法律命题进行推理的过程，同时也是实现司法公正的过程。其次，法律推理的目标与司法公正具有一致性；法律推理与司法公正的关系是一种形式与内容的关系，法律推理的过程也是追求公正的过程，这是因为，法律推理是一个正当性证明的过程，它的目标是为法律规范及人们的行为提供理由。 由于法律推理与司法公正的内在联系，因此法律推理可以成为进行司法改革、实现司法公正的一个重要内容： 第一，法律推理是法治国家的必然要求。法律推理与法治有着密不可分的关系。在非法治社会，法律的制定与适用，或者依靠统治者的个人权威与魅力，或者依靠传统社会的道德与习俗，而不需要追求合理性、特别是形式合理性的法律推理。法治社会，借用马克斯。韦伯的话，是法律的制定和法律的适用都具有合理性的社会。法律推理，即提供法律制定与法律适用的正当理由，是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路。 第二，法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法。“司法腐败”是当前司法改革所要解决的一个重要问题。如何抑制乃到消除“司法腐败”？人大监督、“违法审判责任追究”、“督导员制”、“审判纪律处分”等都是一些有益的方法。但是，怎么样将上述方法与司法独立协调起来，何避免对法官这种特殊职业群体的行政化管理，则是尚未完全解决的一个复杂问题。法治社会的实现要通过法律职业者的职业化努力。有学者思维模式比制度模式更重要。通过长期的、各种形式法律教育，法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性的思维方式，这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业，具有更为长远的意义。法律推理是制作具有约束作用的判例体系的理论武器，而通过先例约束法院和法官，使下级法院受上级法院判例的约束，上级法院受自己判例的约束，就是在司法职业内部建立了一种自律机制，这是在制度上实现司法公正的重要方法。 第三，通过法律推理保证裁判公正。法院是解决纠纷的地方，同时又是讲理的地方。法院之所以能解决纠纷，是因为它讲理。如果就是为了解决纠纷，而不管是否讲理，黑社会也能办得到。法院的讲理，一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。也就是说，讲理包括前提的合理与过程的合理两个方面。法律推理就是这两方面合理的保证。 实际上,法官在判决书中陈述判决理由过程也就是进行法律推理的活动。特别是现代法治社会强调对人的价值的尊重，强调要说明决定的理由，因此“一项公正的判决应当建立在逻辑推理的基础上。法官的任务在很大程度上是要详尽的阐述有关证据的分析、事实的认定、援引的法律条文的含义、裁判结果等相互之间内在的逻辑联系。”，法律推理增强了判决的一致性和正当性，可见,法律推理对于法官和司法审判不仅是必要而且是必需的。 第四、法律推理是司法审判公开的内在要求，有利于法律适用的统一。法官通过法律推理一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。这有助于审判公开，同时也促使法官尽量使自身的判决合理化，真正做到“让当事人输得明明白白，赢得堂堂正正”，在一定程度上消除暗箱操作，消除司法腐败。 四、在司法活动中加强运用法律推理的几点探讨 1、是设置判例参照制度。由最高法院以及高级人民法院出版判例汇编，并学习并借鉴判例法国家在法律发展中的优点，如德国、法国等的最高法院每年都出版判例集，将其所作全部判决结集出版，这些判例经常为下级法院引用。但是在目前，我国这些案例对法院和法官只有说服力，没有约束力。各级和各地法院和法官可以此作为参考，也可以不作为参考。如果这些判决只有说服力，没有约束力的话，就很难作到同样案件同样审理，实现司法的形式公正。因此，有必要应当明确判例作为法律的非正式渊源具有法律约束力，确立判例参照制度。 2、加强司法技能培训教育，改革裁判文书样式。目前，法官教育着重于学历教育，法律知识教育，虽然使法官的法律知识水平有了长足的提高，但法官的司法技能培训尤其是法律推理培训没有达到应有程度。“而职业法官必须具备两方面素质：系统的法律知识与适用法律的基本技 能－诀窍、经验以及”聪明能干“。缺乏其中的一个方面，都不能真正满足法官职业的要求。”不断改进现有的判决书样式，由最高人民法院吸收、提取近十年比较优秀又符合实践操作的裁判文书，不断进行创新。并作制度性要求各级法院在判决书中尽量的适当地展开法律推理，论证判决理由和推理过程。将它作为考核法官工作的一个标准。 3、是强化合议制功能、发挥独任法官的主观能动性。在司法活动中，法官是活动过程中能动的主体。法官在司法活动中通过合议审判、独立审判的方式进行认定法律事实，适用法律规范，得出结论。因此，强化合议制、独任法官制，增强法官的独立审判的职权，使法官对自己不正确或错误裁判承担责任，这将促使法官谨慎行使权力，更能发挥法官法律推理主观能动性。 4、实质推理的运用——形式推理的必要补充 形式推理中的三段论是法官审判中常用的思维方法，其特点是能够从思维的形式上保证法官推理的正确性。但在司法实践中,法官一旦遇到疑难案件,需要对适用的法律规范本身提出疑问时,形式推理就无能为力。这时法官就需要使用实质推理来寻找解决办法,并论证自己判决的公正性。实质推理又称辩证推理，是法律运作过程中的非形式推理方法。实质推理用以解决用形式推理解决的法律问题。例如，某步行街道“自行车禁止入内”，现有一人骑马入内，是否适用该规则？从形式逻辑无法推演出法律后果，而应当从立法目的去考虑。立法者禁止自行车进入的目的是为了保持街道的安静和行人安全这一公益，马匹亦应当禁止入内。实质推理主要用于：（1）填补法律漏洞。当案件所涉及的问题法律上没有作出规定,或者法律上虽有规定,但是比较原则和模糊,需要法官从中加以判断，当出现上述情况时,由于缺乏必要的、确定的大前提,即法法官无法使用形式推理,而必须使用实质推理。（2）纠正法律错误，由于立法者的疏忽适用法律将产生不公正的法律后果或产生与立法者目的相反的结果时，可用实质推理予以纠正。（3）解决法律的不一致，有些法律不一致可用位阶原则等规则予以选择，当无选择规则做依据时，就得通过实质推理解决。（4）法有多种规定可供选择需执法者自由裁量时。 5、法律原则的运用――法律规则推理运用的例外选择。 所谓法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。在司法实践中，为了将抽象的普通性规则适用于具体的案件中，就必须对法律进行解释并进行法律推理。在这一过程中，法律原则构成正确理解法律的指南和法律推理的权威性出发点，从而大大降低了法律推理结果不符合法律目的的可能性。因此，法律原则指导法律解释和法律推理，也可以说“在制定法律规则时，进行司法推理或选择法律行为时，原则都是不可缺少的。持别是在遇到新奇案件或疑难案件，因而需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则就是十分重要的了”。 [12]德沃金先生对此提供了一个有益的启示埃尔默案。案件的大体情况是：1882年，埃尔默在纽约用毒药杀害了祖父，原因是祖父新近再婚，他担心祖父会修改给他留下一大笔遗产的现有遗嘱，使他一无所获。案发后，埃尔默被定罪。现在的问题是，埃尔默还是否能够根据遗嘱获得相应遗产。 以格雷法官为代表的少数意见认为：法律必须根据它的字面含义加以解释，对法官来说，就是一个确定的选择。如果因为埃尔默是个杀人犯就丧失了继承权，那是对埃尔默的罪行又加上了新的处罚，这是违反法治原则的。 而以厄尔为代表的多数法官则认为：对遗嘱法的理解必须结合立法者的意图，法律文字上的规定与法律背后的立法意图是一致的。厄尔法官认为，假设纽约遗嘱法的制定者意图让杀人犯继承遗产，这是荒唐的。德沃金先生认为，就埃尔默案而言，纽约州的立法者当时很可能根本没有预料到杀人犯可能继承遗产的问题，他们既不想要让杀人犯继承遗产，也想不到不让杀人犯继承遗产。厄尔法官奉行的是“中间性原则”，即在理解法律的含义时，不能依赖孤立的法律文本，而必须坚持法律的普遍原则，这个普遍原则应当是建立在立法者广泛尊重传统正义原则的基础上。根据这个观点，多数法官的意见是：在任何地方，法律都尊重下述原则：任何人不得从自己的错误行为中获得利益。所以，遗嘱法应该被理解为否认以杀人来获得遗产者的继承权。 但是我们也应当认识到虽然原则性条文对于规范性条文具有补充和矫正的作用，如法官过多地运用原则性条款进行衡平性裁判也会使法律失去安定性。因而只有在原封不动地适用规则性条文会带来不公正的判决结论时，才能适用原 则性条文。 注释： 、参见江苏省高院审委会主办《参阅案例》，2009年12期（总第35期） 、转引自王洪著，《司法判决与法律推理》，时事出版社2009年6月版，第2页。 、转引自王洪著，《司法判决与法律推理》时事出版社2009年6月版，第2页。 、乔宪志、金长荣主编，《法官素质与能力培训读本》，法律出版社2009年版，第441页。 、解兴权著，《通向正义之路－法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年3月版，第2页。 、乔宪志、金长荣主编，《法官素质与能力培训读本》，法律出版社2009年版。 、王利明、姚辉：“人民法院机构设置及审判方式改革问题研究（下）”，《中国法学》1998年第3期。 、王洪著，《司法判决与法律推理》时事出版社2009年6月版，第12页。 、苏力，《判决书的背后》，《法学研究》2001年第23卷第3期。 、王利明著《司法改革研究》法律出版社2000年版，351页。 、郝建设，《法律推理与法官审判活动》，2004 年9 月辽宁大学学报（哲学社会科学版） 第 32 卷第5期，第3页。 [12]张文显著：《20世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第391页