民法典婚姻法案例分析篇1

一、案例教学概述

（一）案例教学的含义

所谓案例，就是在真实的教育教学情境中发生的典型事件，是围绕事件而展开的故事，是对事件的描述。所谓案例教学，就是在教师的指导下，根据教学目的要求，组织学生对案例的调查、阅读、思考、分析、讨论和交流等活动，教给他们分析问题和解决问题的方法或道理，进而提高分析问题和解决问题的能力，加深学生对基本原理和概念的理解的一种特定的教学方法。

（二）案例教学的作用

案例教学，是教师专业化发展的新途径。

1.案例教学可以发展被培训教师的创新精神和实际解决问题等能力和品质。

2.被培训教师通过案例教学得到的知识是内化了的知识，并且可以在很大程度上整合教育教学中那些“不确定性”的知识。

3.可以帮助被培训教师理解教学中所出现的两难问题，掌握对教学进行分析和反思的方式。

4.大大缩短了教学情境与实际生活情境的差距。

5.案例的运用也可以促使被培训教师很好地掌握理论。

（三）怎样进行案例教学

案例教学在实施中，大致可分成案例引入、案例讨论、概括总结三个基本环节。

1.案例引入。教师培训中所用的案例，从其来源讲，无外乎两类：一类是自己编写的案例；另一类是他人编写的案例。对前者，教师可介绍一些有关写作案例的感受、趣闻、轶事，以引起学生的注意；对后者，教师可运用其他一些手段来提醒学生予以注意的必要性。

2.案例讨论。典型的案例讨论一般总是与下列问题的探讨联系在一起的：案例中的疑难问题是什么？哪些信息至关重要？解决问题的方法有哪些？作出决策的标准是什么？什么样的决策是最适宜的？应制定怎样的实施计划？什么时候将计划付诸行动以及如何付诸？如何进行整体评价？

3.概括总结。在这个阶段，可以让学生总结，也可以教师自己总结，讲明案例中的关键点，以及讨论中存在的不足和长处。

二、关于结婚程序的知识点掌握

（一）结婚程序的概念

结婚的程序亦称结婚的形式要件，是指法律规定的缔结婚姻必须经历的过程要求。在通常情况下，符合结婚实质要件的当事人，只有履行了法定的结婚程序，其婚姻关系才会被国家和社会所承认，才会发生相应的法律效力。

（二）结婚程序的类型

从不同历史时期和不同国家的法律规定看，结婚程序可分为仪式制、登记制和登记与仪式结合制三种类型。

1.仪式制。仪式制指以举行结婚仪式为婚姻成立形式要件的结婚程序。仪式制是一种古老的结婚制度，产生于个体婚制出现之初并且长期沿袭下来。仪式制的具体表现形式有三种：宗教仪式、世俗仪式和法律仪式。

2.登记制。登记制指以依法进行结婚登记为婚姻成立唯一形式要件的结婚程序。在这种制度下，要求结婚的当事人必须首先向婚姻登记机关提出结婚申请，接受婚姻登记机关的审查，履行登记手续，婚姻即告成立，而不必再举行结婚仪式。

3.登记与仪式结合制。登记与仪式结合制——指登记和仪式同为婚姻成立形式要件的结婚程序。这种制度的特点，在于将现代结婚程序和传统结婚程序加以结合。既能实现国家监督，又能满足当事人仪式隆重热烈的愿望。采用这一制度的国家包括法国、美国多数州、罗马尼亚等。

（三）我国的结婚登记制度

我国实行结婚登记制度。按照《婚姻法》第八条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”这一法律规定说明，在我国确立婚姻关系的唯一法定手续就是办理结婚登记。

（四）结婚登记的目的和意义

1.规范婚姻登记工作。婚姻登记是一种法律行为，法律要求在操作上必须规范，要做到有法可依，严格依法办事。

2.保障国家婚姻制度的实施。国家通过结婚登记，可以对婚姻的建立进行监督。它有利于维护法律的严肃性，防止包办、买卖婚姻、早婚和重婚纳妾事件的发生，以国家的强制力确保社会主义婚姻家庭制度的巩固。

3.保护婚姻当事人的合法权益。国家实行结婚登记制度，不仅可以使合法婚姻及时地得到承认和保护，给予争取婚姻自主的男女及时的法律援助，避免各种违法婚姻和预防婚姻家庭纠纷的发生，还可以帮助、指导婚姻当事人，避免某些人因无知或受骗而在婚姻问题上陷入不幸。

（五）结婚登记的法律特征

1.结婚登记是一种法律行为。即当事人必须依法而为之。既然是法律行为，便会产生相应的法律后果。这种后果是依法产生的，即法定的，不依任何一方的主观意志而改变。

2.结婚登记是确立有效婚姻的必经程序。结婚登记是确立合法有效婚姻的一个必经的程序，不是可有可无的，它是婚姻成立的形式要件，和其他要件一起，共同构成了婚姻成立的必备条件。

3.结婚登记是婚姻关系获得法律保护的前提基础。一经登记，双方即确立夫妻身份，产生夫妻间的权利义务关系。同时，婚姻关系受法律保护。其合法有效的证明，就是一经登记取得的结婚证。

三、通过案例教学来深化学生对结婚程序的理解

案例一：广西一青年张某先后与两个女孩相识并相爱，且这两个女孩都非他不嫁。张某左思右想，终于他想到了一个他认为两全其美的办法，与两个女孩都不拿结婚证，在同一天结婚。于是他按照广西的风俗，选了一个日子，把所有的亲朋好友邀到一起，大摆宴席，按照当地结婚的仪式同时与两个女孩举行了“结婚”典礼，并且三人开始在一起共同生活。问：①张某的婚姻是不是合法有效的婚姻？②对张某的行为如何认定？③张某的行为是否构成重婚？

案例分析：对于此案例，有这样几个问题，我们必须准确把握。

1.关于民间仪式结婚的问题。在我们国家一些地区至今还存在着这样的现象：那就是不到婚姻登记机关办理结婚登记手续，按照民间的结婚习俗，只是举行一个所谓的结婚仪式就宣布结婚了。这种行为不是我国《婚姻法》上规定的结婚行为，不受法律的保护。也不是传统上我们所说的“事实婚姻”，而只能认定是同居行为。张某与两个女人都没有去婚姻登记机关履行结婚登记手续，所以他们所谓的“结婚”行为不是法律上规定的结婚行为，只是一种与两个女人同居的行为。

2.对张某的行为如何认定？首先让同学们讨论然后发表自己的意见。为了激发同学们的讨论热情，可以分组展开讨论。分析：张某的行为没有履行《婚姻法》规定的结婚登记程序，显然不是合法有效的婚姻，不受法律的保护。1994年2月1日民政部颁布的《婚姻登记管理条例》第二十四条规定：“……未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”

3.张某的行为是否构成重婚？让同学们先分组讨论，然后叫同学们发表自己的看法，最后由老师总结。分析：关于张某的行为是否构成重婚，首先要准确把握重婚的含义。我国《刑法》第二百五十八条规定：有配偶又与他人结婚或明知他人有配偶而与之结婚的行为，构成重婚罪。重婚罪侵犯的客体，是一夫一妻制的婚姻关系。本罪在客观方面表现为行为人必须具有重婚的行为，即有配偶的人又与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的，构成重婚罪。本罪显然侵犯了重婚罪的客体即一夫一妻制的婚姻关系，但问题是上述行为在客观方面是否成立重婚罪就值得我们认真考虑。张某是在同一天与两个女人结婚，在这一天之前，他没有配偶，那么他以前是没有婚姻的。如果单从重婚罪的含义来看，似乎张某的行为没有构成重婚罪。

上述案例中三人的行为，却违反了现代法律的一项重要原则——公序良俗，破坏了以一夫一妻制为核心的婚姻制度与秩序，给社会带来了极大的负面影响，具有明显的社会危害性，因此，对三人应以重婚罪定罪处罚。

案例二：刘三与张艳相识并相爱，2001年10月，两人没有去婚姻登记机关办理登记，按照当地的结婚仪式举行了结婚典礼。第二年生育一女刘丹。2005年9月，刘三在车祸中死亡，刘三在银行有存款60万元，房屋三套。刘三的父母亲尚在。问：刘三的60万存款和三套房屋如何分割？让同学们先分组讨论，然后让同学们发表自己的看法，最后由老师总结。

分析：这个案例涉及到《婚姻法》、《继承法》的有关内容。刘三去世，他留下的遗产如何分配，首先要确定他的继承人问题。在继承人中，张艳是否是合法的继承人，就是对《婚姻法》中关于结婚的程序知识点的掌握。刘三与张艳并没有去婚姻登记机关登记，违背了《婚姻法》关于结婚程序的规定，显然他们之间的婚姻不是合法有效的婚姻，不受法律的保护。聚焦到这个案例上，也就是说张艳不是刘三的合法配偶，因此，张艳不是其继承人。刘三与张艳之间的关系是一种同居关系。

从以上两个案例中，我们提炼出一个关于结婚程序的法律后果问题。这个问题应引起同学们的高度注意。因为在当下的现实生活中，还存在着这种不履行结婚登记手续，而在一起同居生活的现象。有的在一起同居生活时间较长，而且还生育有子女。一旦出现上述案例中的有关继承问题，或是两人分手涉及到子女抚养问题时，就会引起法律纠纷，自己的合法权益得不到法律的保障。

掌握并理解结婚的程序问题，特别是对于不履行结婚登记手续所带来的严重法律后果问题，对于大学生来说非常重要。一是结婚对于每个大学生来说都是要面对的问题；二是当大学生看到周围有人做出这样的行为时，他就会向其宣讲这样行为的法律后果，从而起到很好的法律宣传教育作用。

四、结语

综上所述，在教学中，如果不引用案例，而仅仅是枯燥地讲解结婚的法律程序问题，不会引起同学们的高度重视。当他们看到周围人有这样的行为时，也不会对他们加以法律上的讲解、宣传，就起不到法律宣传教育的作用。所以我们的《法律基础》课程教学，不仅要让学生们自己掌握知识，不做违法的事情，更为主要的是要让学生们今后成为法律的宣传教育者，为全社会公民普法、学法做出他们的贡献。

参考文献：

[1]黎峰，万里生.关于高职教学中应用案例教学法的浅见[J].科技信息.2008，（36）.

[2]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京大学出版社，2000：499.

[3]赖传祥.论重婚的若干基础性法律问题[J].云南大学学报，2002，（3）.

[4]李军.浅论重婚罪之存废[J].十堰职业技术学院学报，2002，（2）.

民法典婚姻法案例分析篇2

随着生活水平日益提高，人们对于感情、幸福层面的追求日趋迫切，引来不同程度伦理、家庭观念的变化。婚姻的稳定性随之撼动，离婚率逐年上升，第三者、“小三”现象突显。笔者从一个案例剖析第三者介入情况下离婚财产分割和司法救济途径。

一、案情介绍

赵海燕，女，40岁，与李志明于1993年结婚。二人有一个女儿，今年17岁。这些年来，丈夫随其父亲在外做生意，妻子在家照顾孩子，三口之家的小日子过得很美满。然而情况在2007年发生了改变，由于身体原因李辞去工作，出院后便闲在家里。第二年，李向赵表示要外出打工，为了家庭经济收入，赵海燕同意了。起初，李三五天给家里打个电话，几个月回家一次。然而，从2009年开始，李志明回家的次数越来越少，电话也不像过去那么频繁了。接下来，2010、2011连续两年，李志明都以工作忙为理由没有回家过年。同时，李也不再主动给赵海燕生活费了，除了赵海燕向他索要，李从来没有主动给过她一分钱的生活费。这样冷淡的态度开始让赵海燕觉得可疑。赵海燕开始调查李志明这几年究竟在干什么。调查的结果是她没有想到的，更是无法接受的。原来一直说在外打工的丈夫直都没有离开过本市，而是在市郊做着汽车配件的生意。这几年里李志明一直与一个叫“小丽”的女人同居生活，一年前他们还生了一对双胞胎儿子。赵海燕找到了律师，其律师在一家妇产医院的医务科调取了李志明与小丽孩子的出生证明，上面父亲栏里写着李志明的名字。在小丽的住院资料里，家属栏里赫然写着李志明的名字。在调查李的财产情况时发现，在分居这几年里，李开的公司和买的几辆车都写在了小丽的名下。了解到这些后，赵海燕才算真正清醒过来，原来这些年她一直蒙在鼓里，她的丈夫已经早有新家了，而且还有了一对孩子。然而，更让人愤恨的是，作为无过错方的赵海燕却被李志明告上法庭，以两人分居多年感情确已破裂为由请求离婚。①

二、法律剖析

本案是一起典型的第三者介入引起的离婚诉讼。针对本案我们对以下几个关键问题进行分析。

(一)李志明可否认定为重婚

我国《刑法》第258条规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。结合我国刑法及相关司法解释，重婚通常包括四种情况：一是有配偶者再次结婚；二是有配偶者与他人以夫妻名义同居；三是明知他人有配偶仍与之结婚；四是明知他人有配偶仍以夫妻名义与之同居。根据现行法律的规定，李志明有配偶仍与小丽以夫妻名义同居生活，周围邻居都认为他们是夫妻关系，而且通过住院病历也能够看出李志明与小丽对外是以夫妻名义相称。李志明的行为符合重婚罪的构成要件。②另外，1994年12月14日最高人民法院在给四川省高级人民法院的批复中明确指出：“新的《婚姻登记管理条例》施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”因此，结合以上法律法规的规定，李志明应该认定为重婚罪。

(二)夫妻财产如何分割

针对夫妻财产的分割问题，我们下面通过两个方面来分析：

1.以李志明重婚罪能够认定为前提，夫妻财产的分配

民法典婚姻法案例分析篇3

1950年5月1日起施行的《中华人民共和国婚姻法》①以下简称“婚姻法”是新中国成立后制定的第一部基本法，它是从根本上废除男尊女卑的封建主义婚姻制度，实行新民主主义婚姻制度的革命性变革，也是性别权力关系的一场革命，这主要体现在婚姻自由和夫妻权利平等两个层面。(一)婚姻自由《婚姻法》规定:“结婚须男女双方本人完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”。这实际上废止了封建社会的包办强迫婚姻，使婚姻当事人拥有了完全的婚姻自。《婚姻法》也摒弃了旧式婚姻的繁琐程序和仪式，婚姻登记成为婚姻关系成立的唯一法定要件:“结婚应男女双方亲自到所在地(区、乡)人民政府登记”，这就使盛行两千多年的传统婚礼仪式、聘礼等陋习也随之废止。关于离婚，《婚姻法》赋予了男女同样的离婚自由权:“男女双方自愿离婚的，准予离婚”，男女一方要求离婚的，由区人民政府和司法机关进行调解，调解无效时准予离婚。这与传统婚姻中过错离婚原则(传统婚姻中离婚要符合“七出”，即:不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、口舌、窃盗)有了根本不同。另外，《婚姻法》对寡妇再嫁也明确提出“禁止干涉寡妇婚姻自由”，而在传统婚姻制度中寡妇改嫁的规定很严格，一般要由家长主婚，家长要收受聘礼，很多地方由此出现“抢寡妇”“卖寡妇”的恶习，所以传统婚姻中除少数寡妇因贫穷而被迫改嫁外，寡妇再嫁的现象很少。结婚、离婚及寡妇改嫁的自由是对几千年沿袭下来的传统婚姻思想的彻底变革。(二)夫妻权利平等传统婚姻关系中遵循“男尊女卑”的礼教，丈夫在家庭中具有绝对的权利和地位，妻子从属于丈夫。打骂妻子不仅被认为是应该的，而且非常野蛮。《婚姻法》力图废除封建父权家长制，建立新型的民主平等的家庭关系，规定:“夫妻为共同生活的伴侣，在家庭中地位平等”“双方均有选择职业、参加工作和参加社会活动的自由”“双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”等，力求夫妻双方建立一种新型的民主平等的关系。由上可知，《婚姻法》在婚姻自由和夫妻权利平等等方面的规定是对几千年来传统婚姻制度中妇女缺乏自的彻底变革，它确立了女性在婚姻和家庭关系中的主体地位，确立了男女平等的基本原则，是几千年来婚姻法领域的一场革命。这种革命必然会遭到包括父权、夫权等在内的旧势力的顽强抵制和反抗，反抗越强烈，妇女争取婚姻自由的难度越大，由此造成《婚姻法》贯彻执行过程中新旧势力的激烈冲突，带来一定的社会震荡。

《婚姻法》颁布后的一二年内，各地妇女因要求自由结婚、离婚而遭杀害或被迫自杀的人数很多。据不完全统计，自《婚姻法》颁布至1952年底，华东地区因婚姻不自由而自杀和被杀男女共11500多人［1］;1950年5月至1953年2月，青年男女尤其是青年妇女因婚姻问题被虐杀或被逼自杀的现象在许多地方还很严重，全国每年有七八万人左右［2］。对于妇女自杀或被杀的原因，学者大多从干部因素、封建道德等因素进行了分析，但这些分析仅从宏观、笼统的层次着眼，没有具体到案例本身，更没有从性别的视角探究造成其自杀或被杀的深层原因。笔者仔细查阅了1950年5月1日～1952年12月31日的《人民日报》，发现妇女自杀或被杀的典型案例共24个，按照施虐主体的不同，可大致分为:干部施虐(6例);婆婆施虐(5例);丈夫施虐(4例);父母逼婚(1例);婆婆、丈夫合伙施虐(2例);婆婆、丈夫、干部合伙施虐(5例);婆婆、丈夫、干部、族人合伙施虐(1例)，共7种类型。下面主要选择了干部施虐，婆婆施虐，婆婆、丈夫、干部合伙施虐及婆婆、丈夫、干部、族人合伙施虐的4个典型案例。干部施虐:福建安溪县福春乡工作组干部丛瑞科干涉婚姻自由逼死两条人命［3］。“福春乡乡民官百忍的妻子死后，留下了两个孩子，无人照顾，想与同一居民小组贫农成分的寡妇陈氏结婚，但小组长不同意。当时工作干部丛瑞科下乡工作，不仅不帮助他们解决问题，反而在干部会议上说他们两人是‘大二流子’，并提出让他们游街示众、替全乡大扫除的‘处罚办法’，虽遭两人拒绝，但不久丛瑞科还是把陈氏召去游街。两人感到进退两难，无路可走，于一天晚上同服断肠草自杀。”婆婆施虐:河南省罗山县周党区任家虐杀童养媳易小毛［4］。“易小毛9岁时到河南省罗山县周党区任家做童养媳。她的婆母任黄氏蛮横无理。今年6月30日晚，当小毛做面条时，她婆婆诬她偷面做馍，即进行搜查，结果并未发现小毛偷面。婆婆恼羞成怒，就扭住小毛毒打。次日晨，又用竹棍把小毛的脊背也打烂了。小毛就在早饭后，喝了红矾水，企图自杀。邻居妇女知道了小毛已服毒后，叫小毛公公赶快去请医生治疗，小毛婆婆竟蛮横地阻止说:‘家里穷，没钱。她死了，我去坐班房(监狱)抵命!’小毛终于于次日上午12时左右死了。”婆婆、丈夫、干部合伙施虐:不堪婆婆、丈夫虐待，王娥狄被逼自杀。［5］“河北省永年县五区东辛砦王儒的闺女王娥狄，在去年和本村白喜成的儿子离婚后，于去年旧历七月和骑河郑鸿生结婚。当时，两人感情很好。可结婚后郑鸿生的母亲(郑高氏)常常对郑鸿生说王娥狄的坏话。因此，郑鸿生对王娥狄渐渐坏起来，经常打她骂她。王娥狄向村政府提出离婚要求，村干部们不但不调解，反而压制王娥狄的离婚请求。公安员董挪狄训斥王娥狄说:‘这头也不好，那头也不好，就是你好!’王娥狄没办法，便到娘家去住。第二天，董挪狄和青年团村支部书记郑堡狄(中共村支部委员)到王儒家，硬逼着王娥狄回婆家。当时王娥狄感觉没有出路，曾一度想跳井自杀。今年四月十七日，王娥狄又与婆婆争吵，郑鸿生就对王娥狄打骂。他叔伯哥哥郑生华也在旁助威喝打。王娥狄一时气愤，投入了院东北角的井内。这时，郑高氏、郑鸿生、郑生华等人竟不设法打救，反派人到她娘家叫人来捞。到王娥狄从井内被捞出来时，已经无救了。”婆婆、丈夫、干部、族人合伙施虐:河南禹县菊王沟村彭坤等聚众打死孕妇周彪［6］。“禹县三股洞乡人周彪从小被父母包办与同县九区杏山坡乡菊王沟村彭永(贫农)订婚。婚后夫妇感情不合，周彪被管制着不许出门，感到十分痛苦，曾几次向菊王沟村农民代表王殿提出要和彭永离婚。王殿一直没管。她的婆婆袁绣荣、丈夫彭永和丈夫的哥哥彭坤在一次群众大会后知道了其想离婚的意图后，决定管教周彪。袁绣荣说:‘真丢咱彭家的人!打死也不能叫她离婚!死也要埋在咱茔地里!’九月八日，王殿召开了两次所谓的‘农民代表会’，参加会议的有族人彭坤、彭永、彭记等，会上通过了‘殴打周彪，以保持菊王沟村今后不再发生这种事件’的决议，并请示了乡政府委员王世鑫的同意。商量好以后，全体二十一人准备了白腊条、皮绳等凶器，凶手们就把周彪绑起来严刑拷打。周彪被打得皮肉青紫，鲜血淋漓，他们后来为了省力，索性把周彪吊在东墙上打，绳子被打断了，又吊在西墙上打。几次打死，都用凉水喷活。一直打到天亮，活活将周彪打死。”上述4个典型案例，涉及村或乡干部、婆婆、丈夫、族人等各种不同群体，其对妇女的施虐手段野蛮残忍，毫无人性。尽管这几个案例与当时因婚姻问题而死亡的数万名妇女相比，微乎其微，但却可以通过它们探究妇女自杀或被杀背后的性别权力关系，探究这种权力关系与其他社会关系的复杂关联。对以上案例的分析，至少可以看出以下几点:首先，乡村干部成为抵制和粗涉婚姻自由的公共领域父权势力的代表。

传统的婚姻制度是以“三纲五常”“男尊女卑”为基本理念，以《礼记》《仪礼》《朱子家礼》等封建礼教为基本原则，而中国历代颁布实行的户律、婚律等又将这种礼教进一步具体化和细化，“礼”“法”再与各地婚姻的“俗”相结合，使旧式婚姻制度成为被罩上封建礼教光环，代表正统道德的集“礼”“法”“俗”于一体的坚固体系。这套体系支配着人们的婚姻观，成为实行新民主主义婚姻制度的根本障碍。乡村干部为了维护这一整套的婚俗制度、习俗礼仪，维护父权和夫权在婚姻制度中的绝对控制权，不惜指责、污蔑、诽谤《婚姻法》，甚至采取野蛮无人性的方式侮辱残害当事人。这种侮辱和残害实际是父权和夫权代表者的一种本能的反抗，更甚的是，他们对追求婚姻自由者侮辱、粗涉，把一些自由恋爱者称作“作风不好”“坏女人”“二流子”。村、区等干部对离婚妇女以种种借口限制，有些地方就称离婚要过三关:“丈夫关”“婆婆关”“干部关”，其中“干部关”最难过。笔者查阅的1950年5月1日～1952年12月31日的24个典型案例中，干部单独施虐或与婆婆、丈夫合伙施虐的案例占到一半，这12个案例中妇女大多都曾被游街示众、开群众大会批判、被民兵“”等。如案例1中的干部丛瑞科在逼当事人游街后，当事人感到没有出路，服毒自杀;案例3中的村团支书、公安员利用职权压制王娥狄的离婚请求，强逼她回婆家住，使当事人极度失望;案例4中村农民代表则直接帮助凶手行凶，将周彪活活打死。正是这种对当事人的侮辱、强迫和残害，逼使当事人走投无路，走向自杀或被残杀的结局。其次，婆权单独或与父权、夫权相结合成为迫害、虐杀妇女的另一股强大力量。有学者指出，传统的家族等级制度主要由3个原则构成:性别、辈分和年龄［7］。性别决定了女性的从属地位，而辈分和年龄不同有可能形成妇女内部的等级差异。从整个父权体系的确立来讲，性别因素在三者中的分量最重要，但这并不排斥在某些条件下，婆权单独成为虐杀妇女的强大力量，而且就对妇女的迫害和压制而言，甚至远远大于夫权。华北地区民间流传“多年的道走成河，多年的媳妇熬成婆”，婆权在传统婚姻制度中具有很高的权威，它有一套封建家规对待儿媳，家内事务从吃饭、穿衣到各种外出活动一般都需要征得婆婆的同意。在很多乡村，吃剩饭、穿旧衣，不能随便外出活动(仅在庙会、年节出去)成为媳妇必须恪守的家规。这种从衣食住行到社会交往方面琐碎的、细小的、难以觉察的权力会持久地对妇女形成一种压抑，在冲突不断出现时就会酿成自杀或虐杀的惨剧。上述提到的婆婆虐杀的5个案例中，其中4人为童养媳，她们几乎都过着“在家不像人，出门不如鬼”的生活，绝望自杀或被毒打至死。但值得注意的是，被婆婆虐杀致死的5个案例中妇女根本没有提出离婚要求。而另外婆婆、丈夫合伙，婆婆、丈夫、干部合伙和婆婆、丈夫、干部、族人合伙的案例中，都是先由婆婆挑起事端，而后与其他人合伙对儿媳残酷迫害，婆婆成为酿成妇女死亡的最主要凶手之一，且其手段灭绝人性，令人发指，凸显了中国传统礼教中婆权对媳妇的摧残和迫害。再次，家庭父权或夫权成为妇女因婚姻问题死亡的另一重要因素。在笔者查到的24个案例中，父母逼婚致死的1例，即湖南零陵县杨村甸乡发生的包办婚姻逼死人命案。丈夫杀妻4例:王玉因离婚几次申诉不成，夜里回家的路上被丈夫惨杀;童养媳吴曼珠因丈夫挑剔干活没干好被毒打至死;李冬娥因与婆婆发生口角被丈夫用菜刀砍死;五台县东沿镇人方树堂离婚后蓄意杀妻。另外，在与婆婆、干部合伙虐杀妇女的案例中，父权或夫权也充当了主要帮凶者的角色。乡村干部特权、婆权、父权及夫权成为《婚姻法》运动早期导致妇女自杀的几股强大势力，从笔者所查阅的1950年5月1日～1952年12月31日的妇女自杀或被杀案例中可以看出，前两种势力对妇女致死的影响甚至大于后两种势力，而且从案例中也可以看出，任何一种势力单独施虐，任意二者或三者合伙施虐都会酿成妇女自杀或被杀的惨剧。

上述源于父权制的几种旧势力的反抗体现了基于男女差异基础上确立的一种不平等的性别权力关系，这种不平等关系会在“三纲五常”“男尊女卑”的理念及在此基础上形成的各种礼教习俗中表现出来，由此成为《婚姻法》贯彻执行的最大障碍，也是新中国成立初期妇女因婚姻问题自杀或被杀的决定性因素。然而，性别权力关系不是一种孤立的存在，它周围是一个复杂的社会系统，它与阶级、民族、国家等诸因素错综复杂地交织在一起，增加了妇女自杀或被杀原因的多样性和复杂性。首先，新中国成立初期贯彻执行《婚姻法》的过程与当时的民主改革运动同步，带有浓厚的阶级和阶级斗争色彩。中国妇女解放始终坚持民族解放、阶级解放与妇女解放同步进行，指出，“劳动妇女的解放，与整个阶级的胜利是分不开的。只有阶级的胜利，妇女才能得到真正的解放”［8］。新中国成立初期中国的妇女解放运动正是遵循了民族解放、阶级解放与妇女解放同时进行的原则，1950～1952年底在贯彻婚姻法运动时，还进行了、镇压反革命、抗美援朝等民主改革运动，这些改革运动是无产阶级联合农民、小资产阶级等反对地主阶级、反革命分子、会道门分子、特务分子及以美国为代表的帝国主义侵略者的斗争，妇女参加了这些社会改革运动，并发挥了重要作用，但其浓厚的阶级色彩，对敌斗争的方式、方法也不可避免地渗入到《婚姻法》施行的过程中。最重要的有两点:一是在结婚或离婚登记审核中贴阶级标签。结婚或离婚的登记审核中，基层区、村，尤其是村干部中有一种“保护贫雇农利益”的狭隘观点。结婚登记时如果都是贫农出身的未婚男女，很容易被批准登记;如果一方是地主或富农，而另一方是贫雇农或中农，则要经过严格的审查。比如有一案件，一地主的女儿想与一中农的儿子结婚，当地农会就不发给结婚证。离婚时正好相反，地主或富农、中农老婆、妾提出离婚很容易被批准，但有的地方凡贫雇农的老婆提出离婚，不分青红皂白，一律不准。这种站在“保护贫雇农”立场上的浓厚阶级斗争的色彩，给《婚姻法》运动的贯彻和执行带来了更大的复杂性。二是《婚姻法》贯彻初期出现了斗争会、诉苦会、游街、关押、行刑等对敌斗争的行为。在《婚姻法》的贯彻实施中，斗争会、诉苦会、群众批判会等阶级斗争的方法在多地出现，并成为抵制《婚姻法》实施的一种重要手段，与对敌斗争如出一辙。如牟平县洪口村村干部杨秀丁，为阻止杨书胡(男，25岁)和杨宪令(女，20岁)二人的自由婚姻(认为他们俩同姓，辈份不对，不能恋爱)，召开该村民兵会批斗二人。他们去区政府登记时又遭到民政助理员的拒绝，杨宪令由此感到毫无出路，自缢而死［9］。山西平顺县广武村的一对青年男女在争取自由婚姻的过程中，多次遭到区、村干部的阻挠，男方甚至被污蔑“有政治问题”，是“特务分子”，被判刑10个月才释放［10］。这种对追求恋爱、婚姻自由的妇女的暴力斗争实质上是在现代社会极力维护封建礼教、维护封建“名分”的一种反映。儒家规定了作为“妻”的整套礼教，违背了这些礼教，就会背上各种污名，被认为是“奸”，村干部等正是以“”名义逮人，开“斗争会”批斗当事人，许多妇女难以忍受这种残忍暴行，在失去了“正当的”名分后选择自杀。紧张、恐惧的阶级斗争方式助长了维护封建习俗礼教的父权、夫权的势力，加重了对妇女身心的摧残，是《婚姻法》实施初期促成大量妇女自杀或被杀的重要因素。其次，新中国成立初期，民族国家在《婚姻法》贯彻执行中的主导性力量没有得到完全有效的发挥，使《婚姻法》的贯彻实施面临难以逾越的一些障碍。一是《婚姻法》贯彻实施初期宣传力度不足。

宣传活动具有临时性、突击性的特点，只集中在《婚姻法》颁布和贯彻情况检查的两个时期(1950年5月和1951年9月)宣传，只当作一种临时任务。宣传的范围也有限，重点只集中在中央、省、市级，市以下的县、区、村宣传很少。即使1951年9月检查《婚姻法》贯彻情况到村后，也仅是个别重点村。尤其重要的是宣传的实效性不强，中央、各省党政部门、司法和群众团体等部门采取了多种多样的宣传方式，如发放通俗《婚姻法》讲解资料、剧团表演、张贴漫画、广播等等。这种宣传看起来阵势很大，实际上大多只停留在社会舆论的层面，很难对一般民众尤其是绝大多数不识字的农民群众发生直接的影响。二是《婚姻法》贯彻运动初期组织系统薄弱。《婚姻法》运动并没有像其他政治运动一样建立从中央到地方的专门委员会贯彻执行(直到1953年左右才建立从中央到地方的各级贯彻《婚姻法》运动委员会)，这很难使地方政权重视并大力执行。很多县、乡、村干部对《婚姻法》极度漠视，一般开会时只在传达完各种指示后才最后谈到《婚姻法》，或者根本不讲《婚姻法》。1950年6月24日，河北清苑县组织直属机关干部进行了一次《婚姻法》考试，结果“县委委员及格率仅为16．7%，甚至县委书记考试都没有及格”［11］。另外，乡村的基层妇女联合会组织也十分薄弱，中华全国妇女联合会1949年4月刚刚成立，地方组织正处于筹备过程中，乡村等基层组织机构极不健全，大多数地区只有乡一级有妇女联合会，村级只有妇女代表，没有健全的村妇代会组织。更何况妇女联合会要接受同级党委的领导，妇女联合会与同级的党政部门是领导与被领导的关系，乡村基层妇女联合会在保护妇女权益方面的作用非常有限。《婚姻法》贯彻执行中既没有专门的委员会，又不能从基层妇女联合会组织获得更多的帮助，这使得很多妇女在冲破婚姻礼俗束缚时找不到可以依靠的力量，极易迫使妇女走上绝路。三是传统婚姻礼俗根深蒂固的影响在短时间内难以破除。婚姻是“法”“礼”“俗”的有机统一体，三者之中民众对“法”的意识可能比较淡薄，但“礼”和“俗”经过千百年无数次的重复演示已深入人们的内心深处，久而久之，成为大多数人必须遵守的一种仪礼和规范。新中国成立初期在民主改革运动一个接一个紧张进行的时刻，还无法顾及对这些旧婚俗礼仪的深入批判，其对妇女的压抑和摧残在一些地方相当严重。从以上可知，性别权力关系在《婚姻法》贯彻实施中与其他社会关系复杂地联系在一起，紧张的阶级斗争氛围，对敌斗争的方式、方法加剧了原已混乱的社会局面;民族国家在《婚姻法》实施中缺乏强大持久并具有实效性的宣传机构，缺乏基层稳固坚实的妇女联合会组织系统，根深蒂固的旧习俗礼仪很难根除等都成为促成妇女自杀或被杀的重要因素，只有从性别、阶级、民族国家等多样化视角进行深入解析，才能更深刻理解新中国成立初期《婚姻法》贯彻执行中的复杂性和艰巨性。

注释:

①《婚姻法》从1950年5月1日施行至1953年3月贯彻《婚姻法》运动月，大致可分为两个阶段:1950年5月～1952年12月是《婚姻法》改革初期阶段;1953年1月～1953年5月，是《婚姻法》改革后期阶段。本文集中探讨第一个阶段。

参考文献:

［1］刘景范．贯彻《婚姻法》是当前各级人民政府和全国人民重要的政治任务———三月十八日在中央人民广播电台的广播词［N］．人民日报，1953－03－20．

［2］中央贯彻《婚姻法》运动委员会．贯彻《婚姻法》宣传提纲［N］．人民日报，1953－02－25(1)．

［3］深入宣传《婚姻法》坚决贯彻《婚姻法》［N］．人民日报，1951－09－19(6)．

［4］封建婚姻制度的遗毒!两封报告虐杀童养媳的来信［N］．人民日报，1950－10－22(3)．

［5］展圭．实行《婚姻法》，保障男女婚姻自由!不堪婆婆丈夫虐待王娥狄被逼自杀县区应加强《婚姻法》的宣传［N］．人民日报，1950－06－28(4)．

［6］河南禹县菊王沟村彭坤等聚众打死孕妇周彪凶犯经人民法院举行公审分别判刑［N］．人民日报，1951－12－06(3)．

［7］笑冬．最后一代传统婆婆［J］．社会学研究，2002，(3):80．

［8］中华人民共和国妇女联合会．主席论妇女［M］．北京:人民出版社，1978．4．

［9］王瑞华，王淑欣，王立文．山东牟平县洪口村村干部干涉婚姻自由逼死人命牟平县人民政府应即调查处理［N］．人民日报，1951－07－25(2)．

民法典婚姻法案例分析篇4

本人有幸成为梁慧星研究员负责的中华社科基金项目《中国民法典立法研究》课题组成员，负责亲属编前五章条文的起草。在撰写相关条文的立法理由和说明过程中，对现行法上的诸多问题有了进一步认识，故写成本文。全文除序言、结语外，由五部分组成，除第一部分是有关亲属法在民法中地位和立法名称的论述外，其余部分均从具体条文的设计出发，针对现行法上的问题，就亲属通则性规定的设定、不宜结婚疾病、事实婚姻的效力、婚姻的无效和撤销四方面问题进行分析和论述。这些仅是亲属法诸问题中的一小部分，希望借此研究，对中国民法典亲属编成为具有中国时代精神的，“体系完整，内容全面，具有前瞻性、系统性、科学性的法律”[5]，尽自己的绵薄之力。

一亲属编的地位与名称

（一）地位

中国学术界对亲属法（或者说“婚姻家庭法”）地位的重新认识，源自上世纪90年代修改《婚姻法》的讨论。如何修改？是维持现状的小改，还是重新界定其法律地位，作较大的修改？十年间成为学术讨论的问题之一。

当时有三种主张：1、维持现状，婚姻法仍保持独立地位。修改时法律名称不变、基本框架不变，只做一些补充和修改。2、在保持婚姻法独立地位的前提下，将其名称改为“婚姻家庭法”，体系、内容也作大的变动。3、回归民法。将其列为民法的一编，更名为“亲属编”或“亲属法”。这三种观点，从内容看，可以归纳为两类：一类是独立法律部门说，第1、2种观点即是。它们尽管在细节上有别，却都以婚姻法是独立法律部门为前提。另一类是回归民法说，即第三种观点。[6]不过，当时在婚姻法学界占上风的观点，还是独立法律部门说，相当多的专家认为“鉴于全面确定社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程，民法典很难在近期列入立法议程。”“采取第2种主张最为理想。它符合中国的实际情况并切实可行。”[7]所以，1999年在井冈山召开的婚姻法学年会上，提交会议代表讨论的是《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》。

2001年，《婚姻法》修正案通过并实施后，立法机关开始着手中国民法典的起草工作，并委托专家学者分头起草民法典各编。2002年7月，婚姻法学研究会年会专门讨论了民法典“婚姻家庭（亲属）部分”的设计。这说明，学术界对婚姻家庭法地位的认识，是随着时间的推移不断清晰的。

笔者自2000年完成《有中国特色社会主义法律体系研究报告——（1999－2010年）框架设计》项目的分报告《中国亲属法发展研究》之后，就开始坚持回归民法说。主要根据是：

亲属关系是基本的民事生活关系，是民法调整的社会关系之一。马克思的市民社会理论认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。[8]按照这一理论，整个社会生活划分为两个领域：民事生活领域和政治生活领域。其中，民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活，在马克思著作中称为市民社会。亲属关系和经济关系一同构成了市民社会的两大基本关系，它们一个属人类自身的生产和再生产，一个属物质资料的生产和再生产。它们既是市民社会的基础，又成为市民社会的基本法则——民法的调整对象。民法作为中国法律体系中一个独立的法律部门，是调整民事生活包括经济生活和家庭生活在内的法律。它是民事生活领域的基本规则。

上世纪80年代以来，随着中国计划经济体制逐渐为市场经济体制所代替，家庭的经济职能日益增强，那种认为家庭生活与经济生活无关的理论逐渐被抛弃。发展市场经济的特点之一，就是家庭恢复了社会经济单位的地位。家庭的经济职能回归性地日益凸显。作为现代社会民事生活和经济生活基本单位的家庭，理应成为民法的规范领域。所以，一个体系完整、逻辑严密的民法典，必然要对婚姻家庭关系予以规制。

婚姻家庭法是民法的组成部分，也得到了1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的确认。《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。根据这一规定，我国民法的调整对象包括两种社会关系，即发生在民事主体之间的财产关系和人身关系。其中平等主体间的人身关系，除人格关系外，就是指发生在家庭领域中的亲属关系。《民法通则》适时地将家庭生活关系纳入民法调整范围，还规定了民法调整家庭生活关系的若干基本规则，如第103条规定公民享有婚姻自，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为；第104条：婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护；第105条：妇女享有同男子平等的民事权利。《民法通则》还专设一节规定了当时婚姻法未规定的监护制度。可以说，在中国的立法实践中，从《民法通则》开始，已经宣告了婚姻家庭法的归属，结束了婚姻家庭法是独立法律部门，还是民法组成部分的争论。

因此，在起草中国民法典时，应当就规范亲属间生活关系的法律规则专设一编。

（二）名称

在制定中国民法典，完善调整亲属关系的法律规范体系时，是将之称为“婚姻家庭法”，还是“亲属法”？不仅在2001年婚姻法修正案出台前后，就是在目前制定民法典之时，学者的认识也不同。一种观点认为，此部分在未来民法典中既可以称“婚姻家庭法”，又可以叫“亲属法”，并认为“婚姻家庭法和亲属法一般来说是可以作为同一语适用的。”[9]从建国几十年的现状看，取名“婚姻家庭法”通俗易懂，更能为群众理解和接受。

严格地讲，“婚姻家庭法”与“亲属法”是不能划等号的。主要原因有三：[10]

第一，婚姻家庭法以婚姻家庭关系为调整对象，亲属法则以一定范围的亲属关系为调整对象，包括了婚姻家庭关系，还包括其他近亲属关系。两者调整的社会关系的范围是不同的。在亲属法的一些主要制度中，如结婚制度中禁婚亲的规定、亲子制度中不居一家的非婚生父母子女关系和祖孙关系、监护制度中非家庭成员的监护人与被监护人的关系，都属于其他近亲属关系。可见，虽然亲属法以婚姻家庭关系为主要调整方面，但它还调整非婚非家的其他近亲属关系，其调整范围是大于婚姻家庭法的。

第二，从现行婚姻法的调整范围看，既包括了婚姻关系，家庭关系，又包括了对不居一家的非婚生父母子女关系和祖孙关系的调整，其内涵已经趋向于亲属法。中国90年代颁布的《收养法》，关于收养条件、收养法律效力的规定，也超出了通常意义上的婚姻家庭关系的范畴。因此，纳入民法典后的婚姻法即便改称“婚姻家庭法”，也难起到顾名思义的作用。如果再将监护制度、收养制度统纳其中，篇名叫“婚姻家庭法”更是名不副实。

婚姻家庭关系是亲属关系，但亲属关系并不等同于婚姻家庭关系。大陆法系与英美法系的区别，与其说以是否法典化为标志，倒不如说在于是否重视法律的逻辑性与体系性。[11]从世界范围看，各国婚姻家庭方面的法律，都遵循了名称涵盖所调整的全部社会关系的命名原则。这样做可以使法律名称与其所调整的社会关系范围相吻合，起到顾名思义、一目了然的效果，是法律规范明确化、科学化的表现。因此，在采大陆法系德国法模式的国家和地区普遍将之称为“亲属法”，而不是婚姻家庭法。

第三，从1999年《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》开始，中国学术界已经充分认识到确立亲属制度通则性规定的必要性，并设专章规定其内容。[12]不过，将这一制度放在“婚姻家庭法”中，不仅于理不通，而且容易造成概念混乱，不利于民众对法律的学习、理解和掌握。相反，它应是亲属法的必要组成部分。法律关于亲属的范围、亲等的计算、亲属关系的终止等内容的规定，起着统帅全局，明确该法律体系调整范围和基本范畴的作用。它与法的名称相互对应，既体现了这一法律体系内在的逻辑规则，又便于民众对法律的学习和掌握，也使法官能够正确理解、适用法律，保证公正执法。

总之，科学的立法，不能基本概念的内涵大小不分，名不符实；而对民法典中本编名称的确定，实质上就是确定了本编的调整范围，限定了本编法律条款的内容。可见，在中国恢复和采用“亲属法”的名称并不意味着倒退，而是还科学以本来面目。我们不能因为对亲属法基础性再造的立法难度较大，所需时间较维持现状的修修补补要长，而再次错过将我国民事法制建设全面推向科学化、系统化、现代化的良机。在这个问题上应当吸取现行婚姻法名称与调整范围不相吻合的教训。

回归民法典的亲属编，要否在开编第一章通则中规定基本原则？学者的认识也存在分歧。[13]持否定态度的学者认为，现行婚姻法中的各项基本原则，如，婚姻自由、男女平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益等，在亲属编中无需再作规定。它们分别由总则编的民事主体地位平等原则，意思自治原则，或者由妇女权益保障法、老年人权益保障法和未成年人保障法中的相关原则所涵盖。至于计划生育原则，其本身属于自然人在公法上的义务，应当从民法基本原则中剔出。

笔者认为，亲属编仍有必要继续重申现行法的一些基本原则。一来，亲属法虽为民法的一部分，但它是关于亲属之间(即私人之间)生活关系的法，本质上是身份法，而非财产法。[14]它与民法总则既存有共性，又有其特殊之处。二来，尽管用总则编的民事主体地位平等原则，意思自治原则，可以涵盖上述原则，但是在亲属编中不重申这些原则，会在民众中产生误解，不利于法律的执行。更为重要的是，如今，在婚姻家庭领域出现了许多与一夫一妻、男女平等、婚姻自由原则相违背的现象，如重婚纳妾、与婚外异性同居、殴打、虐待、遗弃家庭成员、干涉子女或父母的婚姻等。这些现象依然是男女在家庭内部地位不平等社会现实的反映。所以，强化法律制定中的社会性别意识，注重对夫妻、其他亲属中处于明显弱势一方的保护，依然是中国亲属法不可忽略的问题。注重对社会弱势群体利益的保护也是中国今后制定、修改其他法律的一个基本理念。因此，在亲属编中规定上述基本原则，是符合现阶段国情的。

本设计亲属编通则一章中确立了亲属法的六项基本原则，除“善良风俗”原则外，其余五项原则，即婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童、老人合法权益、家庭生育计划，是对现行法原则的继续援用，但在各项基本原则的表述方式及部分原则的内容上做了适当调整和修改。首先，每一条的标题是该原则名称，条文中规定了该原则的内容或基本要求。采用这种立法方法能够让民众对亲属法原则的基本内涵与精神实质，有明确了解，避免了现行婚姻法对各项基本原则只作名称规定的缺陷，也避免了今后就亲属法基本原则含义再做立法解释或司法解释的可能。其次，现行法有关各项基本原则的禁止性规定，实为各原则内涵的必要部分，被分别纳入了各原则条款之中。例如，第1642条【婚姻自由】规定：

“当事人依法享有自愿缔结婚姻和解除婚姻的权利，任何组织和个人不得干涉。

禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

禁止借婚姻索取财物。”

二亲属通则性规定的设定与内容

中华人民共和国成立以来颁布的两部婚姻法，1950年婚姻法和1980年婚姻法，都没有设专章规制亲属制度。值得注意的是，在大陆法系早期民法典的杰出代表，法国民法典和德国民法典中也没有亲属制度的专门规定，1912年实施的瑞士民法典开始有两个条文涉及到血亲和姻亲，1945年生效的意大利民法典，开始设专章规定血亲和姻亲，但也没有亲属的概念。在东方，以日本民法典为代表的诸国及地区民法典中，对亲属制度都设专章规定。这确实是一个值得思考的法律文化现象。

亲属，是基于婚姻、血缘和法律拟制而产生的特定人与特定人之间身份称谓的总称。它也体现为具有特定称谓的亲属间的一种社会关系，是市民社会中最基本的一类社会关系，具有广泛的法律意义。从法律部门的分工来看，亲属法作为调整亲属关系的基本法，应当对亲属的种类、范围、亲等及其计算方法、亲系等亲属制度的基本问题作出规制，以协调不同法律部门涉及的相关亲属问题。例如，对近亲属的范围，亲属法作出界定后，其它法律应一律适用。但是，目前由于缺乏这些亲属法上的基本规定，不同法律对近亲属的范围，有不同解释。《刑事诉讼法》第82条第6项规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条称：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这种现象说明，民法亲属编设亲属的通则性规定，是协调相关法律规定，统一中国亲属法制的客观需要。

（一）亲属通则性规定的设定

在面向21世纪的中国民法亲属编中设定亲属的通则性规定，首先面临着对这一制度的价值判断问题。众所周知，亲属制度有着悠久的历史。亲属制度的一些概念、划分方法等不可避免地留有封建宗法制度的一些痕迹。例如，从历史发展的角度看，亲系有四种：母系亲和父系亲、男系亲和女系亲、长辈亲和晚辈亲、直系亲和旁系亲。前三种亲系的划分，主要为了适应封建宗法制度维护男尊女卑和家族、家庭内部尊卑有序亲属关系的需要，只有直系亲和旁系亲是根据血缘关系的自然特征划分的。因此，在当代亲属法上，具有法律意义的亲系分类，应当仅仅是直系亲与旁系亲一种。但是，上述源自中国古代的亲系划分法，对于理解现代亲属制度的某些内容还有着一定的帮助作用。如母系亲与父系亲的划分，直接导致了在中国亲属制度中，对这两个亲系中相同辈份的亲属有着不同的称谓，如，舅姨与伯叔姑称谓的区别，等等。虽然，前三类亲系划分法不宜在法律条文中规定，却可以在亲属法学中作为知识出现。

在坚持当代亲属法男女平等原则和精神的前提下，如何对亲属的定义、分类、亲等计算法、亲属的法律效力等问题作出规定？必然涉及到立法的方法和技术问题。经再三斟酌，笔者认为，要尽量避免每个条文变成亲属法教科书的简单翻版，摒弃艰深晦涩的文字，在符合亲属法学理的基础上，做到通俗易懂，简介明了。除对亲属、配偶、血亲、姻亲、亲等概念作出法律界定外，对其他概念，如直系血亲，不直接下定义，而是采取列举的方法，做到一目了然。因为，如果把教科书中关于直系血亲的定义：“己身所从出或从己身所出的血亲”，直接搬到法律条文中，很难让一般人理解，也难以体现规定直系血亲的法律意义。

（二）亲属通则性规定的主要内容

1．亲属的定义与亲属关系的发生

尽管中国百姓对亲属一词并不陌生，但是在法律上设定亲属一章毕竟是建国以来的第一次，有必要在亲属章开篇首先对亲属的含义做民法上的界定。第1648条规定：“亲属是自然人之间基于婚姻、血缘和法律拟制而发生的身份关系。”接着明确了亲属产生的三种法律事实，即“结婚”、“出生”、“收养”。

2．亲属的分类、亲系与亲等

在亲属法学中，可以从不同角度对亲属加以分类。例如，在中国古代，从亲属的行辈角度，可将亲属分为长辈亲属（旧称尊亲属）、同辈亲属和晚辈亲属（旧称卑亲属）。当代亲属法以亲属之间人人平等为原则，已不再采用以男性为本位，体现尊卑有序思想的旧的亲属分类标准。目前，世界大多数国家亲属法对亲属分类的标准，是根据亲属产生的上述三类法律事实（原因），将亲属细分为配偶、血亲和姻亲三种。

配偶在亲属中具有重要的、特殊的地位。没有男女结婚和夫妻生育的事实，便不可能形成血亲关系；没有婚姻作中介，也不可能形成姻亲关系。所以，配偶是亲属关系的源泉和桥梁。配偶关系因结婚而形成，因双方离婚或者一方死亡而终止。血亲有自然血亲和拟制血亲之分。自然血亲关系因出生而发生，因死亡而终止；拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女形成扶养关系而发生，因一方死亡或者养、继父母子女关系依法解除而终止。姻亲是以血亲的婚姻为中介形成的亲属，但是配偶本身除外。目前亲属法学关于姻亲的分类，比较公认的看法是将它分为三类：A.血亲的配偶。如儿媳、女婿、兄嫂、弟媳、姐妹夫等；B.配偶的血亲。如，岳父母、公婆等。C.血亲的配偶的血亲。但是，第三种姻亲不是以一次婚姻，而是以两次婚姻为中介形成的。如夫与妻之姊妹的丈夫（俗称“连襟”），妻与夫之兄弟的妻子（俗称“妯娌”）等。这种亲属关系比较间接和疏远，不宜包括在亲属法认定的姻亲种类中。姻亲关系因作为中介的婚姻当事人离婚或者婚姻被宣告无效而终止。婚姻当事人一方死亡后，姻亲关系是否终止，由双方商定。

本设计在对这三种亲属做具体规定时，除配偶以外，在血亲、姻亲的规定中适时将亲系、亲等及其计算方法揉到其中。

例如，第1652条【血亲】

“血亲，是指因自然的血缘联系，或者因法律拟制的扶养关系而产生的亲属关系。

亲生父母子女、祖孙、曾祖孙等之间，为直系血亲；养父母子女、有扶养关系的继父母子女之间，是拟制直系血亲。

同胞、半同胞兄弟姐妹，堂、表兄弟姐妹，姨、舅、姑、伯、叔与甥、侄之间，是旁系血亲。拟制直系血亲关系的一方与对方的旁系血亲间，发生拟制旁系血亲关系。

自然血亲关系因出生而发生，因死亡而终止；拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女形成扶养关系而发生，因一方死亡或者养、继父母子女关系依法解除而终止。”

该条设四款对血亲的定义、直系和拟制直系血亲、旁系和拟制旁系血亲，以及血亲关系的产生与终止，做了规定。但对血亲的亲等及计算方法则单列一条规定。因为，在所有亲属中，配偶是因婚姻而形成的亲属，无所谓亲系和亲等；姻亲的亲系与亲等是以血亲的为转移。所以，有必要专门对血亲的亲等作出详尽规定。在姻亲条中，则包括了姻亲的亲等计算标准。

3．近亲属的范围

由婚姻和血缘编织而成的亲属网络，包含了各种亲属间的关系，亲属法只调整部分的亲属关系。从各国规定看，对亲属的范围多有限定。如《日本民法典》第725条规定：“下列人为亲属：1、六亲等内的血亲；2、配偶；3、三亲等内的姻亲。”[15]《澳门民法典》第1467条将血亲的范围限制在“直系任何亲等及旁系四亲等内”。[16]通观各国及地区规定，有两种类型：一是概括性限定，以上所举即是。二是实用性规定，法律无概括性限定，而是根据不同需要对亲属的范围作出具体规定，如法律对禁婚亲、有扶养义务的亲属、有法定继承权的亲属的规定。两种方法中实用性规定更具科学性和灵活性，我国亲属法应采此方法，即在亲属关系一章中对亲属的范围不做一般的概括性限定，而通过具体问题的规定，表明在法律上具有权利义务关系的亲属范围。由于目前其他法律已从相关角度对近亲属范围做了规定，民法亲属编明确近亲属范围还是有一定法律意义的。

学者对哪些亲属应当划归近亲属范围，有不同认识。有的的根据中国现在和将来家庭结构，将近亲属范围限定在配偶、直系血亲、二亲等内的旁系血亲和作为同一家庭成员的直系姻亲，如儿媳、女婿、公婆、岳父母之间。[17]有的认为，“在现行的民事立法，尤其是婚姻家庭法律中的近亲属，有不得结婚的义务，还有扶养、抚养、赡养和遗产继承的权利义务，其范围应相对宽些。”可界定为“配偶、直系血亲和四亲等以内的旁系血亲。”[18]本设计将近亲属界定在“配偶、五亲等内的直系血亲、四亲等内的旁系血亲”。（第1655条）将旁系血亲范围界定在四亲等以内，是因为婚姻法禁婚亲范围“三代以内旁系血亲”，相当于四亲等。对直系血亲范围做适当的限制，主要为了避免因立法上的漏洞而出现类似台湾“诽韩案”之类的诉讼。[19]

三对“禁止结婚疾病”的重新认识

中华人民共和国成立以来的两部婚姻法，在结婚的禁止条件中，对结婚疾病障碍的规定，均使用“禁止”一词。1950年《婚姻法》第6条指出“患花柳病或精神失常未经治愈，患麻疯或其他在医学上认为不应当结婚之疾病者”，禁止结婚。2001年修正后的《婚姻法》只是将1980年《婚姻法》的“患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病”，修改为“患有医学上认为不应当结婚的疾病”，依旧规定禁止结婚。

对于哪些疾病属于“医学上不应当结婚的疾病”，法律一直没有进一步明确。但是学者普遍认为，应当以医学为根据，作出科学的解释。1994年民政部的《婚姻登记管理条例》称：“患有法律规定禁止结婚或者暂缓结婚的疾病的”，“婚姻登记管理机关不予登记”。（第12条）这里，“法律规定禁止结婚的疾病”，是指《婚姻法》第7条的规定；“法律规定暂缓结婚的疾病”，则是指1995年6月1日起施行的《中华人民共和国母婴保健法》中的相关规定。也就是说，我国现有法律对影响结婚疾病的规定，存在着两种情形，一是禁止结婚的疾病，一是暂缓结婚的疾病。这两类疾病在法律上是否所指相同？

对《婚姻法》禁止结婚的疾病，国家立法机关一直没有任何进一步的规定或解释。相反，2001年6月国务院《母婴保健法实施办法》、2002年6月卫生部《婚前保健工作规范（修订）》都对婚前医学检查应当查明的疾病，做了详细规定与列举。具有从事婚前医学检查资格的医疗、保健机构，对当事人进行婚前医学检查时，主要检查下列四类疾病：（一）指定传染病。具体是指《传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病；（二）在发病期内的有关精神病，主要指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病，及其他重型精神病；（三）严重遗传性疾病。主要是指那些由于遗传因素先天形成，患者全部或部分丧失自主生活能力，子代再现风险高，医学上认为不宜生育的疾病；（四）其他与婚育有关的疾病，如重要脏器疾病和生殖系统疾病等。[20]

有理由相信，婚姻法上禁止结婚的疾病，就是母婴保健法上所说的暂缓结婚的疾病。尽管婚姻法和母婴保健法属于不同法律效力层次，而且一个是民事法律，一个属行政法范畴。但是，在有关影响到结婚的疾病范围上，不存在也不应当存在法律上的双重标准，而且，法律的标准必须符合医学标准，两者应当是一致的。

在解决了上述问题后，我们面临的另一个问题是，用怎样的方法和语言来表达对患有上述疾病者婚姻问题的法律规制。当然，这不只是表达方法的问题，更是不同立法理念的反映。“暂缓结婚”比“禁止结婚”的语气较为缓和，更富有法律的人文关怀色彩，但是，在最终的法律后果上，两者却没有实质性区别。因为，婚姻登记机关在办理结婚登记时，要查验当事人双方的婚前医学检查证明或者母婴保健法第11条规定的医学鉴定证明（《母婴保健法实施办法》第16条）。无论婚检机构的“医学意见”上是“建议不宜结婚”，还是“建议暂缓结婚”，[21]婚姻登记机关都会根据民政部《婚姻登记管理条例》第12条之规定，不予以登记。

婚姻本质上是私人之间的民事关系，它以意思表示为基本要素，以双方合意为成立要件。经医学健康检查发现当事人患有“医学上认为不宜结婚的疾病”后，说明情况，提出预防、治疗以及采取相应医学措施的建议是医师的法律义务。至于，是否结婚，应当由当事人相互间在对对方身体状况知情的情况下，自愿、自主地做出是否结婚的决定。这不仅是民法意思自治原则在婚姻成立要件上的体现，也是对患有疾病一方缔结婚姻、成立家庭权利的保护。联合国1966年《公民权利和政治权利国际公约》第23条指出：“已达结婚年龄的男女缔婚和成立家庭的权利应被承认。”同时强调“只有经男女双方的自愿和完全的同意，才能缔婚。”[22]中国已经签署了该公约，国内立法应当符合公约规定的精神，与其保持一致，确认人人享有缔结婚姻和成立家庭的权利。

通观当代世界主要国家有关婚姻障碍的立法，如，大陆法系的法国、德国、瑞士、日本，英美法系的英国、美国等，均无禁止结婚疾病的规定。法律在结婚条件的规定上，强调的是当事人的婚姻能力（如达到法定婚龄和有判断能力）和婚姻合意，构成婚姻障碍的通常是重婚和亲属关系两种情形。即便有些国家在结婚条件上涉及到精神病患者，也是从婚姻能力方面所做的规定。例如，《瑞士民法典》第97条（判断能力）规定：“（1）必须是有判断能力的人，始得结婚。（2）精神病人，无论何种情形，无婚姻能力。”[23]许多国家对精神病患者婚姻的处理，要么放在婚姻无效或可撤销的法定情形中，要么作为一方要求离婚的法定理由。[24]但是，将它作为婚姻无效或可撤销的法定情形时，还是从婚姻能力上予以规定，如瑞士民法典、英国1973年《婚姻诉讼法》、美国1970年《同一结婚离婚法》、1982年《纽约州家庭法》等。《日本民法典》则将“配偶患强度精神病且无康复希望”，作为夫妻一方提起离婚之诉的法定原因。（第770条）可见，不能仅因一些国家立法将夫妻一方患精神病作为婚姻无效或可撤销原因，就扩大化地认为夫妻婚前一方患有某种疾病，构成婚姻的障碍，并因此成为婚姻无效或可撤销的法定理由。除上述国家外，中国台湾地区，香港地区和澳门地区的民法中，也未将当事人患有某种疾病，视为婚姻障碍。

由于，配偶一方患有某些医学上认为不宜或暂缓结婚的疾病，在许多国家和地区的立法中不构成结婚的障碍，所以，它也不是婚姻无效和撤销婚姻的理由。因为，如果要求结婚的当事人是一个正常的、有理智的人，他（她）就能够意识到和一个患有某种严重疾病的人结婚对他（她）意味着什么；如果他（她）不能承受或无法克服这种困难，就会作出不结婚的决定；如果他（她）明知对方患有某种疾病，仍然决定要和对方结婚，这就表明他（她）对此已做好了充分准备。[25]

基于以上分析，结合中国婚姻法一直将一方患有某种疾病作为禁止结婚的情形，本设计在结婚条件中继续保留了疾病问题，但不再做禁止性规定，而是采取授权性规定，把结婚的决定权交给当事人双方。第1662条【不宜结婚的疾病】规定：“患有医学上认为不宜结婚的疾病者，应当根据婚前医学检查医师的建议，决定其是否结婚。”笔者认为，这样规定不仅是亲属法婚姻自由原则的充分体现，也符合国际公约的基本精神。而且，在立法上采取“不宜结婚的疾病”的用语和“由当事人自己决定”的授权性规定，使得妨碍结婚疾病的立法，既以医学健康检查为科学基础，又消除了婚姻立法对患有疾病者“歧视”与保护不足的嫌疑。

选择授权性规定后，在婚姻可撤销的情形中，就必须删除“结婚时患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”这种情形。对于可能出现的一些问题，可以通过采取相应的法律对策解决。第一，婚后一方发现另一方隐瞒自身患有不宜结婚疾病的，该方可以以对方有婚姻欺诈行为为由，提起撤销婚姻之诉；（参见本文第五部分可撤销婚姻的法定情形）第二，在一些不具备婚前医学检查的地区，当事人双方既没有婚检，也不知道一方患有不宜结婚疾病的，婚后解除婚姻关系的，按离婚案件处理。因此，在诉讼离婚的法定理由中需增加规定：“一方患有严重精神病或者传染病经治不愈”。（本设计第1705条）第三，双方婚前进行了医学检查，对一方患不宜结婚的疾病双方明知并基于自愿结婚，婚后一方以婚前考虑不周为由，提出无法继续维持婚姻关系，也应当通过离婚的方式解决。至于婚前医学检查发现当事人患有不宜生育的疾病，如严重遗传性疾病，在当事人接受医学咨询，采取医学措施之后，应当允许结婚。

采取上述授权性规定后，还会面临对现行《婚姻登记管理条例》第12条的修改。对此不再赘述。

四事实婚姻的概念与效力

2001年《婚姻法》修正案第8条补充规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”学者对此持两种截然不同的看法：一种认为，法律允许补办登记的只能是具备结婚实质要件的事实婚姻关系。这一规定标志着我国立法对待事实婚姻态度的转变，从承认、否定到现在有限度地承认。那种对事实婚姻完全否认的态度，未免过分注重了结婚的形式要件，对事实婚姻效力的过枉矫正，既不利于家庭和社会的稳定，也无法实现法律对社会的有效监控。这一规定标志着我国立法经过半个世纪的艰难摸索，在对待事实婚姻法律效力的问题上，找到了一种近似妥善的选择。另一种看法是，婚姻登记制度在我国已经实施了50多年，先前的司法解释也将1994年2月1日以后未办理结婚登记的认定为非法同居关系。现在修正案第8条有条件的承认之，无疑是一种历史的倒退。应当继续坚持单一的结婚登记制度，未登记结婚的属于婚姻不成立。[26]

这一法律规定在对待事实婚姻的态度上，确实较之前的司法解释有所缓和。[27]实为有条件地承认事实婚。它不但把事实婚纳入了法律调整的范围，创造了事实婚转化为合法婚的途径，也有利于对当事人和子女利益的保护。至于，有人提出应当通过建立登记婚与仪式婚并行的结婚制度，解决事实婚姻的效力问题。笔者认为，婚姻登记制度在我国实行了半个多世纪，要否在此基础上增加仪式婚的内容，实属我国结婚制度的重大变革。但是亲属立法又必须考虑中华民族千年来实行仪式婚的传统。有条件地承认事实婚姻，或许是在亲属法的现代化与尊重民族传统之间找到的一个平衡点。

鉴于以上分析，本设计继续坚持实行多年的婚姻登记制度。也对事实婚姻问题做了专条规定。首先，笔者不赞成在法律上仅以当事人是否履行结婚登记手续为标准（仅指没有前婚者），对他们的关系做合法婚姻与非法同居的区分。其次，在法律上有必要对“事实婚姻”这一与法律婚相对称的概念作出界定，因为，它是中国现阶段及今后相当长时期内无法回避的社会现象。最后，对它的效力，宜在法律上分别情形，做不同规定。

第1664条【事实婚姻】

“未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其相互关系为事实婚姻关系。

事实婚姻关系，符合本章各项结婚实质要件的，可以补办结婚登记，成为有效婚姻。”

本条明确了两个问题。一是事实婚姻的概念；一是事实婚姻转化为有效婚姻的途径。对于符合结婚实质要件，没有补办结婚登记的事实婚姻关系如何处理的问题，本条没有作进一步规定。起初曾将这种情形单列一款，规定“当事人未补办结婚登记的，其法律后果适用婚姻无效与撤销的有关规定。”经再三斟酌，考虑法律不做规定更好。这实际上是在法律上留有余地，以便最高立法或司法机关日后针对事实婚姻关系的双方共同生活多年的事实，作出有利于保护当事人利益、保护子女利益的解释。[28]

之所以在规定事实婚姻的效力之前，确立它的法律概念，是为了防止在法律上仅以当事人是否履行结婚登记手续为标准，做合法婚姻与非法同居的区分。1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条曾仅以形成的时间为标准，对未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，作出事实婚姻与非法同居的划分。这就混淆了婚姻与同居的区别。何谓婚姻？学术界对此颇有争议。笔者认为，撇开目前学术界公认的婚姻以“合法性”为其要素不谈，能够称其为“婚姻”的两性结合，应当具备两个基本要素：第一，双方主观上具有结为夫妻、共同生活的目的，对外以夫妻相称；第二，客观上，双方已经形成婚姻的事实，并得到公众认可。非婚同居与婚姻的不同就在于，“双方当事人虽然建立了包括性生活在内的生活共同体，但并无成为夫妻和婚姻配偶的主观愿望。”[29]因此，不管法律承认与否，1994年2月1日以后，男女未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，他们的关系在客观上、事实上依然是一种婚姻关系，不会自动变为同居关系。十分可喜的是，2001年婚姻法修正之后，同年12月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》中，已经改变了先前的表述，将同居关系前的“非法”二字删除。而且笔者认为，结婚实质要件与形式要件的法律规定，只是构成合法有效婚的要件，而非一般意义上婚姻的构成要件。

事实婚姻的法律概念，最早见于最高人民法院1979年《关于贯彻执行民事政策法律的意见》。它指出：“事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的。”[30]1989年最高人民法院《人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》也采用同一定义。其后，各种婚姻法学教科书对事实婚姻概念的表述，大都以这一司法解释为依据，形成了学理上通说的定义，即：“没有配偶的男女，未进行结婚登记，即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的结合。”[31]可见，无论司法解释，还是学说，都将事实婚姻的主体限定在“没有配偶的男女”之间。但是，本设计在事实婚姻的定义中，排除了“没有配偶的男女”这一构成要件。其主要理由是：

结婚，在亲属法上是以配偶身份关系发生为目的的形成行为。各国有关婚姻成立的立法大都采取国家干预主义，为婚姻的成立确立了实质要件与形式要件。符合法定要件结成的婚姻，即为有效婚姻，反之则构成违法婚姻。建国以来，关于婚姻成立的形式要件，法律一直采取登记婚主义。要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记，取得结婚证，婚姻关系方为确立。所以，登记婚是中国法律认可的婚姻。事实婚姻与登记婚的相同之处在于，男女双方主观上都以共同生活、形成夫妻关系为目的；客观上，共同居住生活，对外以夫妻相称，并为公众认可。男女双方没有依法办理结婚登记手续，是它与登记婚的根本区别。换言之，所谓“事实婚姻”，就是男女双方欠缺法定结婚形式要件而以夫妻名义共同居住，共同生活形成的婚姻关系。有婚姻之实，无法定婚姻之形式，是事实婚姻的内在本质要素。

基于以上分析，判定某一婚姻关系是否构成事实婚姻的标准只有一个：即欠缺法定结婚的形式要件。因此，男女双方是否已有配偶，与该婚姻是否构成事实婚姻没有法律上的必然联系。而且，如果将有配偶者又与他人以夫妻名义共同生活形成的关系排除在事实婚姻之外，就不可能在法律上将该方的行为认定为事实上的重婚。这样既不利于对重婚行为的法律制裁，也与我国现行法律和司法解释关于重婚行为既包括法律上的重婚，又包括事实上重婚的规定相矛盾。[32]

从上述概念出发，各种欠缺结婚形式要件而形成的婚姻关系，都属事实婚姻。换言之，事实婚姻包括两大类：具备结婚实质要件的事实婚姻与不具备结婚实质要件的事实婚姻。对于前者，本条规定“可以补办登记”，使得仅欠缺形式要件的事实婚姻的效力，从效力待定的状态，转化为合法有效婚姻。这既体现了结婚登记制度的权威，又贯彻了私法领域里当事人意思自治原则的精神。因为，补办登记，不是强迫的，而是双方自愿补办。补办结婚登记的效力具有溯既力，但应当从双方当事人均符合结婚实质要件时始具有合法婚姻的效力。对于后者，即不具备结婚实质要件的事实婚姻，因其欠缺法定结婚实质要件的一项或者几项，其形式要件瑕疵为实质要件瑕疵所吸收，就转化为某一特定的无效婚或者可撤销婚，按照法律关于婚姻无效与可撤销的情形处理。

这也说明，对事实婚姻的效力，不能一概而论，而是要区别情形，作不同处理。本条第二款允许补办登记的，只是那些符合结婚实质要件的事实婚姻关系。即，所谓“狭义的事实婚姻。”[33]

五婚姻的无效与撤销

无效婚姻制度，是2001年《婚姻法》修正案新设的制度。修正案用三条确立了这一制度的基本内容：对自始无效婚与可撤销婚的范围作了基本划分，规定了宣告婚姻无效的机关，明确了宣告婚姻无效的法律效力。作为结婚制度的有机组成部分，无效婚姻制度与结婚的各项要件相辅相成，起着规范自然人结婚行为，预防和减少违法婚姻，保护善意当事人及子女利益的功效。但是，由于立法理念和价值取向上的问题，加之对这一制度的学术研究还不够深入，在法律上还存在一些有待完善之处。

法律记载着社会的发展和变化。无效婚姻制度，源自罗马法，现在已经成为大陆法系和英美法系国家和地区普遍采用的一项民事法律制度。以英美法的变迁为例，在立法理念上，当代英美法均摈弃了传统法对无效婚姻单纯进行制裁的做法，更加注重对当事人和子女利益的保护或救济。法律从维护形式正义逐步转向对维护实质正义的注重。[34]中国民法典亲属编无效婚姻制度的价值取向关系到其制度构成的各个方面。如果把这一制度仅看作是对违法婚姻和当事人制裁的制度，势必对各种瑕疵婚姻采一律无效、自始无效的单轨制；如果把它还视做对相关当事人及子女利益保护与救济的制度，就必然会对无效婚姻做自始无效与可撤销的划分；在无效婚姻的法律后果上，如果仅着眼于法律制裁，势必会作出一律自始无效的规定，而且还会忽视对无过错方或者弱势一方的必要法律救济。因此，立法理念是必须解决的首要问题。在这一制度的构架上，应当坚持自始无效婚与可撤销婚并存的二元结构；在法律后果上应当保护、救济与制裁并重，体现当代法律人文关怀的精神，体现民法保障私权的基本理念。

基于这一立法理念，本设计用8个条文，对婚姻无效与可撤销的原因、撤销权的享有与消灭、无效与可撤销的法律后果等问题作了规定。

（一）扩大可撤销婚姻的范围

《婚姻法》修正案第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）、重婚的；（二）、有禁止结婚的亲属关系的；（三）、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）、未到法定婚龄的。第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”尽管在无效婚姻制度的基本构成上，现行法采取了自始无效与可撤销的二元结构。在具体情形的列举上，却把可撤销婚放在了次要位置上。属于可撤销婚的只有违背结婚合意要件中受到胁迫的一种情形。就缺乏结婚的合意这一私益要件所成立的婚姻而言，除胁迫外还应包括欺诈等情形。再者，未达法定婚龄的早婚也应划归可撤销婚范围。

本设计将婚姻无效的情形限定在两种。第1665条【婚姻的无效】规定“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚。（二）有禁止结婚的亲属关系。”这与现行法婚姻无效的情形相比，缩小了自始无效婚的范围，可撤销婚的范围相应扩大。第1667条【婚姻的撤销】规定：“有下列情形之一的，撤销权人可以向人民法院请求撤销婚姻：

（一）因欺诈、胁迫而结婚；

（二）结婚时一方未到法定婚龄。”

扩大可撤销婚范围的主要理由是：在法律上对事实上已经成立的夫妻关系，加以否定时要尽可能地慎重。扩大可撤销婚的范围，体现了法律对已经发生的身份事实的宽容。如果将绝大多数违法婚姻纳入无效婚范畴，做自始无效处理，虽然维护了结婚制度的尊严，但并不利于百姓生活的稳定和对自然人基本利益的保护。因为，自始无效婚在有权提起婚姻无效主体的范围、法律后果上都不同于可撤销婚。比如，有权提起其无效的请求权人除了婚姻当事人以外，还包括他人以及国家司法机关。说到底，婚姻关系作为一类基本的民事生活关系，是私人关系。男女双方的结合不符合结婚的私益要件或仅一般性违反结婚的公益要件，并未因此危害社会、危及他人利益时，将撤销该婚姻的权利赋予相关当事人比一律做自始无效处理要好得多。这样做更符合婚姻关系作为基本民事关系的实质，也符合无效婚姻立法的国际潮流。另外，对近亲结婚的效力问题是否也应该区别对待，也是一个值得重新考虑的问题，但本设计依然维持了现行法上的规定。

第1665条除了将婚姻无效的情形限定为两种外，还规定“婚姻当事人、当事人的近亲属及人民检察院，可以向人民法院请求确认婚姻无效。”明确了可以向人民法院提起婚姻无效之诉请求的权利人范围。明确婚姻无效请求权人的范围，是采宣告无效制度国家的通例。它使法律关于婚姻无效规定的执行成为可能，因而，是这一制度不可缺少的内容。现行婚姻法尚未对自始无效婚的请求权人作出规定，实属法律的一大缺漏。所以，才有了2001年12月最高人民法院的适用婚姻法若干问题的解释（一），对这一问题的补充解释。

关于可撤销婚范围的设计，与现行法的不同还有：在可撤销的情形中增加了“欺诈”；第一次提出了撤销权人的概念；明确了只有人民法院才有权受理婚姻撤销之诉。

将“欺诈”作为可撤销婚的情形，是婚姻法学会起草的民法典“婚姻家庭（亲属）部分”专家建议稿提出来的。笔者持赞成态度，在较早关于无效婚姻制度的论述中也曾提出过[35]。因为，欺诈和胁迫都是当事人缔结婚姻时意思表示不真实的的情形。既然“胁迫”可以作为婚姻撤销的法定理由，“欺诈”为什么不能呢？但是，这里能构成“婚姻撤销的欺诈”，在含义上与其他民事行为中的欺诈不同，立法时或者在以后的解释中应当对婚姻“欺诈”的含义作出界定。一方结婚时隐瞒真实的情况或者告知的虚假事实，应当与法定的结婚实质要件相关联，如年龄、有无配偶、有无不宜结婚疾病等，而不是对一般事实的隐瞒或虚构，如财产状况等。

提出撤销权人的概念，首先是因为，现行法因对可撤销婚的情形规定单一，而没有顾及这一重要问题。再者，2001年最高法院司法解释第12条规定：“婚姻法第十一条规定的‘一年’，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”这一解释实为画蛇添足，是对可撤销婚姻的性质、撤销权和撤销权人的概念认识不清造成的。其后的民法典“婚姻家庭(亲属)部分”专家建议稿中也有类似的规定。因此，有必要从民法撤销权的角度对撤销权人的范围、撤销权的消灭作出规定。

（二）撤销权的行使与消灭

撤销权，在民事权利体系中是形成权的一种。它是法律因民事行为的意思表示存在瑕疵，特赋予一方当事人享有的，使可撤销的民事行为归于消灭的权利。[36]按照可撤销民事行为理论，可撤销民事行为既区别于完全有效的民事行为，也有别于无效的民事行为。它性质上应当属于效力不完全的民事行为。也就是说，它不象自始无效婚那样自始地、当然地、完全地、确定地不发生法律效力，也不需要有人通过一定程序，主张其无效；国家只是处于公示和保护当事人利益的考虑，才采取了宣告无效的方式。而可撤销婚并非当然无效，需经撤销权人主动行使撤销权，使之归于完全无效。如果撤销权人在法定期间内没有提出宣告撤销婚姻的申请，法律就认为他们认可或宽恕了该不完全婚姻，该婚姻因此转化为有效婚。所以，撤销权基于可撤销民事行为的成立而产生，由当事人独享。

因此，在明确可撤销婚姻的情形之后，就必须专条对撤销权人作出规定。第1668条【撤销权人】规定:“（一）因欺诈、胁迫结婚的，受欺诈、胁迫的一方有撤销权；（二）早婚的，双方有撤销权。”

撤销权人行使撤销权的方式，有两个特点：一是，无需相对人表示同意，撤销权人即可单方行使。二是，按照中国《民法通则》规定，撤销权人不得直接向相对人为之，必须采取诉诸有关机关（法院或仲裁机关）的方式为之。[37]撤销权的这两个特点，同样适用于对婚姻关系的撤销上。

但是，为了保护相对人利益，法律还需对撤销权的行使作出限制。即，规定该权利在何种情形下消灭。首先，法律需规定撤销权行使的期间——“除斥期间”。该期间，是撤销权这一法定权利的存续期间。期间经过，即发生撤销权消灭的法律效果。除斥期间的作用在于促使撤销权人尽快行使权利，并保护相对人利益。所以，现行《婚姻法》第11条“受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。”的规定，实为除斥期间的规定。它与诉讼时效在民法上的区别之一就是，它为绝对不变期间，不存在诉讼时效这个可变期间会出现的中断、中止或延长的情形。而且，诉讼时效的经过，引权的消灭，除斥期间经过，消灭的是实体权利，即撤销权。

因此，科学的、逻辑性强的立法，应当从撤销权消灭的角度，对当事人享有的婚姻撤销权的除斥期间作出规定。这样就不会出现“不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”的司法解释。依学理，撤销权还可以因撤销权人对相对人明确表示放弃而消灭。故此，可用一个条文将撤销权消灭的各种原因做统一规定。第1669条【撤销权的消灭】规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）因欺诈、胁迫结婚的，撤销权人自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内没有行使撤销权的。撤销权人被非法限制人身自由的，该期间从恢复人身自由之日起计算。

（二）早婚的，撤销权人已达到法定婚龄的。

（三）撤销权人知道撤销事由后，明确表示或者以自己的行为表明其放弃撤销权的。”

本条在除斥期间的起算标准上与现行婚姻法不同。《婚姻法》第11条规定为“自结婚登记之日起”。就胁迫结婚而言，结婚登记之日就是受胁迫的一方知道撤销事由之日，两者是纯合的。但对于“欺诈”这种情形，“结婚登记日”有可能与当事人知道或者应当知道撤销事由日不一致。出于统一法律术语的考虑，本条在规定这一起算点时，采用“知道或者应当知道撤销事由之日”。

（三）婚姻无效与撤销的法律后果应当有所不同

现行《婚姻法》第12条规定：“无效或撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务，同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”

笔者一直坚持，可撤销婚的法律后果与自始无效婚应当有所区别。可撤销婚应当从法院判决之日起无效，即：法院的判决不具有溯及力。

尽管民法理论一般认为，民事行为的“无效”与“可撤销”，其法律后果都是自始无效。中国《民法通则》第58、59条及《合同法》第56、58条，也都有体现了这一原则。但是，婚姻关系不同于合同关系（财产契约），它是身份关系，是男女两性结合的持续性关系。对财产关系而言，因其有瑕疵而无效或者撤销后，当事人之间相互返还原物，使财产恢复原状是可能的，而男女身心上的结合以及结合期间所生子女，这样一些身份事实，是不可能恢复原状的。再者，可撤销婚在依法撤销之前是实际存在的。对撤销以前所发生的事实，如，子女的出生、双方所为的财产赠与、家事劳动的提供等，如果按照其婚姻效力溯及既往的一般原则，显然会造成非常不公平的后果，不利于对当事人（尤其是女方）及子女利益的保护。因此，民法总则关于无效或可撤销的民事行为自始无效的规定，不适用于婚姻关系。对此问题，台湾学者亦有论述，“撤销的效力具溯及效力，乃一般原则。但法律有特别规定者，依其规定，如民法第998条规定：‘结婚撤销之效力，不溯及既往。’以顾及身份关系的安全，俾免所生子女成为非婚生子女。”[38]而且，当今各国立法大都采婚姻撤销的效力不具有溯既力。《日本民法》第748条（一）项规定：“婚姻的撤销，其效力不溯及既往。”《瑞士民法》第132条规定得更明确:“(1)婚姻无效的判决，仅在法官作出无效宣告后，始生效力。(2)在上述宣告前，即使该婚姻存在无效原因,其仍具有有效婚姻之效力。”中国澳门地区民法典、台湾地区民法典中也有相同规定。当代英美法也取消传统的一律溯及既往原则，代之以可撤销婚姻的判决没有溯及力。

现在，有学者提出这样的观点：坚持婚姻撤销的判决具有溯既力，对婚姻中的女方有好处。因为，这样她们再婚时的婚姻状况是“未婚”，而不是“已婚”。乍听起来，这是在保护撤销婚姻中的女方利益。但是，仔细想来，在婚姻自由制度已经实行了半个多世纪的今天，为了让女性获得法律上的“未婚”身份，而让撤销婚姻产生自始无效的法律后果，实在没有必要。这实际是男权社会要求女性“贞洁”观念的反映。主张撤销婚姻从撤销之日起无效的目的，是为了保护当事人，尤其是女方和子女利益，而不能仅仅为了让妇女获得“未婚”的“好名声”，丧失更多的利益。

故此，本设计对婚姻无效与撤销的后果，分别作出规定如下：

第1666条【婚姻无效的后果】

“被确认无效的婚姻自始没有法律拘束力，当事人间不具有夫妻的权利和义务。

当事人同居期间所得财产，准用本法关于公同共有的规定，但有证据证明为一方所有的除外。

人民法院在分割当事人同居期间的财产，应当根据照顾无过错方的原则判决。

当事人同居期间所生子女的权益问题，适用本编有关父母子女的规定。”

第1670条【婚姻撤销的效力】“婚姻被撤销的，从撤销之时起婚姻关系消灭。”第1671条进一步明确了法院对可撤销婚姻中的财产分割、子女扶养等问题，准用法律关于离婚的规定。即“可撤销婚姻被人民法院依法撤销后，当事人间财产的分割，子女的监护、扶养和教育，准用本编第五章第三节和第四节的规定。”

结语

亲属法为私法。[39]所谓私法，即以规范私人之间基本生活关系，保护当事人民事权益为目的，是权利之法、平等之法。亲属法的这一属性决定了它的基本价值取向与民法一致，以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置为目的。鉴于中国有长达数千年义务本位的法制传统，加之新中国成立后在民主法制建设上走过一段弯路，一直没有制定出民法典，社会的个人观念、权利观念十分薄弱。所以，在未来中国民法典的立法本位上，仍应以权利本位为主，同时，兼顾社会公益和第三人利益。[40]

亲属关系虽然与平等主体间的财产关系同为市民社会的基础，但它“渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构”，[41]它所体现的主体身份利益和在此基础上的财产利益，是伦理化的法权利益，而非纯粹的财产利益。所以，亲属法除以私法为其本质属性外，还具有伦理性与团体性的特性。浓厚的伦理色彩，使得它对社会秩序及道德风俗的影响“至深且钜”，亲属法上的权利也常与义务密切结合。鲜明的团体性，使得它的许多规定“常考虑全体的厉害祸福，故个人主义色彩较为稀薄”。[42]因此，在亲属法的规范中除任意性规范外，相当一部分是强行性规范。例如，法律对结婚条件的设定，就是确保本民族先天素质优化，确保人口与经济、社会协调发展的需要。尽管缔结婚姻、组织家庭是人人享有的权利，但是，男女一旦结婚，就必须符合法律要件，否则其婚姻将归于无效。另一方面，坚持这一本位，就是要以人为中心，注重对亲属间人身权和财产权的保护。例如，为贯彻一夫一妻的婚姻制度，制裁重婚行为，亲属法要做的是恢复事实婚姻的提法。只有在民事法律中确认了它的婚姻性，才能为刑法上重婚罪的构成提供基本的依据，而不能靠否认其婚姻性，来达到维护一夫一妻制的目的。当然，恢复事实婚姻的提法的更主要目的在于根据具体情形，对事实婚姻当事人及其子女利益予以私法的救济。

在设计上述亲属编条文时，笔者时时顾及这一立法理念，唯恐有背离之处。但是，又深深感到将保护私权与维护社会公益恰当地结合起来，实属不易。上述条文设计权当做一个“靶子”，在中国民法典亲属编立法过程中引起学术的争鸣，以待一个名称科学，内容崭新，系统完整，单独成篇的民法亲属编问世。

[1]中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿》第六编亲属第六十八章通则第1641条，法律出版社2003年5月版，第329页。以下所引设计条文均出自本书。

[2]在近一、两年起草民法典过程中，学者对民法典风格有不同设想：有采德国潘得克吞式的五编制，还有被称为“理想主义的思路”的两编制，以及仿英美法风格的松散式、汇编式思路。

[3]1950年《婚姻法》8章27条，1980年《婚姻法》5章37条，都非常简单。尽管2001年国家立法机关对1980年《婚姻法》作出修改，完善了相关制度，填补了许多立法空白。但是，也仅仅增加了14条，距离科学的、系统的、体系化的法律还有相当的差距。

[4]梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》2003年第1期，.首发。

[5]巫昌祯夏吟兰：《民法典婚姻家庭编之我见》，《政法论坛》2003年第1期，.首发

[6]薛宁兰：《中国婚姻法的走向——立法模式与结构》，载夏吟兰、蒋月、薛宁兰著：《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年9月版，第196页。

[7]巫昌桢、夏吟兰：《婚姻法增改动议观点综述》，《民主与法制》1998年第7期。

[8]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第26页。

[9]杨大文：《民法的法典化与婚姻家庭法制的全面完善》，载《中华女子学院学报》2002年第4期第2页。

[10]笔者在《中国婚姻法的走向——立法模式与结构》一文中，已经对这一问题作出同样的论述。本文再次谈及这个问题，期望引起学术界关注。最早提出将婚姻法更名为亲属法的学者，是四川大学法学院杨遂全教授。参见杨遂全：《论婚姻法正名为亲属法的必要性与迫切性》，载《社会科学研究》1998年第3期。

[11]参见梁慧星：《关于编纂中国民法典的动向和思考》，载《中山大学法律评论》1999年第一卷，第101页。

[12]参见《中华人民共和国婚姻家庭法》（专家建议稿），载梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，2000年4月版。

[13]参见薛宁兰：《婚姻家庭法向民法典的回归与完善——中国法学会婚姻家庭法学研究会20002年年会综述》，载中国法学会研究部主办《法学研究动态》2002年第11期。。

[14]参见史尚寛：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年2月版，第4页。

[15]王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年2月版，第127页。

[16]《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年12月版，第370页。

[17]同注9，第3页。

[18]巫昌祯李忠芳：《民法典婚姻家庭编通则一章的具体设计》，《中华女子学院学报》2002年第4期第6页。

[19]在台湾，韩愈的第39代直系血亲韩思道曾向法院诉郭寿华“诽谤死人罪”。该案在台湾学术界引起极大反响。从而引出法律上直系血亲与观念上直系血亲的讨论。见（台）杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第3－8页。

[20]2001年6月20日国务院公布施行的《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第14条；卫生部2002年6月17日颁发的《婚前保健工作规范（修订）》第2条。

[21]卫生部《婚前保健工作规范（修订）》第4条。

[22]董云虎刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1991年版，第978页。

[23]殷根生王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版，第30页。

[24]参见李志编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第75页。

[25]笔者曾在《婚姻无效制度论――从英美法到中国法》一文中提出“看来不仅在无效婚姻种类的划分上，需保护某些疾病患者的利益，在结婚要件方面，也需重新审视中国法的现行规定。”，载《环球法律评论》2001年夏季号，第217页。

[26]薛宁兰：《婚姻家庭法向民法典的回归与完善——2002年中国法学会婚姻家庭法学研究会年会综述》，中国法学会《法学研究动态》2002年第11期。

[27]1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条规定：“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”即1994年2月1日以后形成的此类关系，不再称为事实婚姻。最高人民法院民事审判庭编：《婚姻与收养法规选编》，人民法院出版社1994年5月版，第14页。

[28]2001年12月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第5条，对这种情形还是坚持了1989年司法解释的立场。“1994年2月1日以后形成的，……未补办登记的，按解除同居关系处理。”

[29]张明安：《非婚同居在同居配偶间的法律效力》，载《中山大学学报》（社会科学版），1999年第2期。

[30]参见刘素萍主编：《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年版，第148页。

[31]夏吟兰：《事实婚姻制度研究》，载于夏吟兰，蒋月，薛宁兰合著：《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年9月版，第235页。

[32]最高人民法院1989年关于《婚姻登记管理条例》实行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复指出：“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”

[33]关于事实婚姻的广义与狭义之分，参见宋豫：《论补办结婚登记行为的法律效力》，2002年婚姻家庭法学会年会论文；最高人民法院民事审判一庭：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年4月版，第22页。

[34]关于英美法立法理念的变迁，在拙著：《婚姻无效制度论――从英美法到中国法》中已有论述，载《环球法律评论》2001年夏季号，第215页。

[35]薛宁兰：《如何构建中国的无效婚姻制度？》，《人民法院报》2001年2月14日，第3版。

[36]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第194页。

[37]本课题组设计的第一编总则第136条也确立了这一行使原则，中国民法典理发研究课题组：《中国民法典条文建议稿》，第26页。

[38]（台）王泽鉴：《民法总则》（增订版），三民书局2000年9月版，第532页。

[39]史尚宽：《亲属法论》，第4页。

民法典婚姻法案例分析篇5

我国新婚姻法一共六章五十二条，法条少而且大多是高度概括的内容，在司法实践中难以准确地把握。长期以来，婚姻家庭纠纷在民事案件中的比例居高不下，涉及的法律部门又多，常常需要把婚姻法、继承法、收养法、民法、民诉甚至刑法结合在一起。婚姻家庭法的这些特点，要求我们在婚姻家庭法的教学过程中，一定要注重培养学生对法律的解读能力和实际运用能力。培养学生对婚姻家庭法的运用能力，必须遵循认识论循序渐进地进行。笔者根据教学实践经验，总结出以下几个阶段和主要方法。

一、基础阶段

这一阶段主要是了解、理解和掌握实体法内容，包括法理、法条、基本原则等。主要方式有：

1.举例说明。举例说明是在法学教学中最常用的方法，其特点是直接明了具体。在婚姻家庭法教学中，适合运用在简单的具体知识点的说明。比如如何理解婚姻法中的男女平等，可以采用例举法讲清婚姻关系中必须男女完全自愿，不是一方强迫另一方；结婚后可以男到女家，也可以女到男家；孩子的姓和民族成分可以随父亲也可以随母亲等。举例说明力求简单明了，不做赘述。

2.案例教学法。案例教学法也是法学教学中的基础教学方法，它建立在对基本概念的熟练掌握基础上，主要用于初步培养学生的法律思维。适用内容：一般为比较复杂的法条、具有多个条款的法条的理解、涉及与其他的法律一起综合运用的案件等。例如婚姻法规定“禁止借婚姻索取财物”。在判断借婚姻索取财物上，一要划清买卖婚姻与借婚姻索取财物的界限；二要划清借婚姻索取财物与双方自愿馈赠的界限；三要划清借婚姻索取财物与借婚姻之名骗取财物的界限。三个要划清的法律界限之间，法律性质不一样，法律责任不一样。此类内容比较多又复杂，采用讲述法很难让人记住，采用案例教学法，融入具体的案件中，就比较直观和感性。案例选择要求：根据教学目的尽量选取源自现实生活的真实、新颖、具体而生动的典型案例。如，婚姻家庭法中夫妻财产关系的处理，在现实生活中常常和其他关系联系在一起从而变得很复杂。全国首例“二奶”状告死者发妻争夺遗产案是一个经典的案例。该案涉及：抚恤金、住房补助金、公积金、房产等财产的性质，当事人的财产处置权，遗嘱的效力，法院对证据的采信，民法的基本原则等一系列相关联的法律问题。涉及内容多，且又与当前的敏感词汇“情人”、“二奶”、“第三者”纠结在一起，能有效地吸引学生的注意力，提高其分析问题、解决问题的热情。

3.讨论式教学法。婚姻关系实际上是伦理关系。伦理观念在不同的历史时期不一样，在不同的国家和地区也有区别。婚姻家庭法体现一个国家或地区在一定历史时期的婚姻家庭伦理价值观。婚姻家庭法的运用也考量运用者对某一国家或者地区的伦理价值观的把握和解读能力。而要准确把握某个国家或者地区的伦理价值观，不仅要了解本国的历史文化传统，还要了解其他一些国家的历史文化传统。因为，在伦理价值观的选择上，不同国家和地区的人们对很多问题的认识既有共性又有鲜明的差异性。比如：拟制血亲之间，直系姻亲之间是否应当允许结婚？不同的国家和地区，综合历史和现实，对这些问题的回答就不尽相同。讨论式教学法主要选择具有前沿性的问题、对现有道德伦理具有强烈的现实挑战色彩的问题，甚至会颠覆人类传统伦理的以及其他在现实中客观存在具有一定的群体性或者代表性的问题。比如同性婚姻的合法性问题、代孕的合法性问题、克隆人的合法性问题以及在打工一族中出现的临时夫妻问题等等。同性婚姻挑战人类两性婚姻的传统，代孕不仅是生育自由挑战生育传统，克隆人问题是有可能颠覆人类传统伦理，而临时夫妻问题直接拷问夫妻间的相互忠实义务以及现阶段农民工的问题。组织讨论课要有计划性，要给学生充分的收集素材的时间。课堂上、教材上的内容是远远不够的。一般提前布置一周，这样在讨论课上学生才有充分的发言准备。讨论过程中应该是百花齐放，百家争鸣。最后在结尾时教师要对讨论内容进行评述、总结和适当的引导。因为学生的发言难免片面，而且比较容易走主观路线。

二、加强阶段

这一阶段开始从理论到实践，使学生了解现实中的婚姻家庭发展状况，婚姻家庭法在群众中的掌握、运用和信赖程度；了解、掌握婚姻家庭法案件的司法程序；形成对婚姻家庭法实际运用的初步认识。

1.田野调查。婚姻家庭关系总是随着社会经济的发展和社会生活的变化不断发生变化，新情况新问题层出不穷。生活节奏、生活方式、文化程度等使得人们在面对婚姻家庭关系时会采用各种各样的方式。比如农村倾向于采用非司法途径解决婚姻家庭矛盾，城市则刚好相反。一个地区的发展程度、发展方式等会直接影响该地区的婚姻家庭关系。如：城镇化过程中出现的城中村村民，在择偶时，为了保持在经济上的优势地位，女子一般不外嫁等。这些都是课本上没有，却活生生地存在于现实中的婚姻家庭问题。通过田野调查使得学生了解婚姻家庭关系发展的现状和婚姻家庭法在现实中的运用状况，能有效加强学生对婚姻家庭关系和婚姻家庭法的认识，深化学习效果。田野调查的对象、方式和调查样卷的内容，老师事先要予以切实指导，以保证调查的完整性和针对性。调查结果一般用调查报告的形式提交。特别提出的是田野调查实践一定要召开调查报告会议。学生们的调查报告完成后，按照一定的条件再分成几个小组形成小组报告。调查报告会议以小组形式发言。通过调查报告会议，形成学生对我国目前婚姻家庭纠纷产生原因、解决的方式和途径的认识。虽然也可以组织学生在小组报告的基础上写成班级报告再下发给学生们，但是和报告会议上同学们各抒己见的热烈现场形成的影响力是不能比的。报告会议的结尾，针对报告中提到的各种问题，教师应指导学生研究分析其原因，进而提出解决问题的对策和立法建议，培养学生的创新能力。

2.见习。见习是一种很重要的直观教学法，是让学生们直接观察实际的司法活动，感受实际司法活动的重要过程，是了解婚姻家庭关系的司法解决途径，加强婚姻家庭法教学的应用性的重要方式。婚姻家庭法见习的内容有很多，比如：以调解为例，就包括人民调解员的调解、村级干部的调解、妇联干部的调解、法庭外的调解、法庭内的调解等。我们一般讲法律见习主要是见习法庭审判。很多学校在这个阶段流于形式，临时组织学生听一次庭审，写一份见习体验完事。达不到教学效果，也满足不了学生的需要。建议分两个阶段进行，第一个阶段是虚拟见习，主要是通过放录像的方法。虚拟见习的优势之一是成本低，好组织，且方便教学。录像播放过程中，学生有问题可以随时解答，老师也可以放一段录像讲解一段要点。优势之二是过程比较完整，从立案到庭审到庭审后材料的整理，在短时间内可以聚集要点，使学生获得对法院审判活动的完整的直观印象。课后要求学生写一份流程图且伴随要点说明，初步形成对庭审过程的认识。第二个阶段现实审判见习。现实审判见习活动中审判活动现场的严肃的气氛，现实的法律过程的法官、检察官、律师和当事人的真实表现，形成的心理体验是虚拟见习达不到的。有了虚拟见习阶段的学习基础，这一阶段主要是通过现场体验来加深对法律过程的认识，也感受虚拟和现实的差别。也一过程的缺陷是无法见习庭审前的准备和庭审后的材料整理归档，庭审过程由于各种各样的原因，也存在并没有听完整的情况。因此教师在组织活动时，课前要把相关情况给学生下发一个简要说明，课后也要把完整的庭审资料下发给学生。然后组织讨论庭审过程，启发学生思考，引导学生进行拓展性思维。

3.模拟法庭。模拟法庭是法学类学生的实验室，在这里学生们把学到的实体法知识和程序法知识进行积极的运用，体验法律工作者的艰辛和不易，也是培养学生法律道德的重要基地。模拟法庭工作常常被当成表演课来进行，学生们选取角色后背台词，对案件本身并没有仔细研究。指导老师在指导时，要对案件内容和庭审过程有个大致了解，但是不要过多干涉，先让学生尽情发挥。庭审后观摩的同学要做现场评判，整个过程中，哪些做得好，哪些做得不好，并提出改进意见。学生评判后，指导老师做总结评判，有条件的话，也可以聘请有经验的法官、检察官或者资深律师旁听并且提出指导性意见。通过这样一个过程，一是促使模拟法庭角色扮演者自己加强学习，避免出现错误，增强主体性，减少对指导老师的依赖性；二是增强旁听学生的参与性——没有对程序法的一定的熟悉和对案件的研究，是看不出门道和提不出问题的；三是通过事后指导老师的评析能够加深学生的印象，促使学生反思；四是有法官、检察官和资深律师的参与，能提高学生的兴趣、提高责任心，同时也是学生们学习的好机会。总之，模拟法庭不要走形式，要做成能使学生有实质性进步的学习课程。

参考文献：

[1]王琤.婚姻家庭法实践实训教学模式研究[J].政法学刊，2011，（5）.

[2]庞静.实践性教学在婚姻家庭法教学中的应用[J].新西部，2009，（6）.

民法典婚姻法案例分析篇6

二审法院认为：王某所称罗某婚前隐瞒精神病，此婚姻应属无效婚姻一节，无法律依据，不予认定，对其不同意按夫妻共同财产予以分割的请求，亦不予支持；因罗某对其主张未提供证据，对其上诉请求也不予支持。判决驳回上诉，维持原判。

二人仍不服终审判决，先后持上诉理由到检察机关申诉。

检察机关的审查结果：经审查认为，申诉人罗某对该婚姻的缔结有过错，且对自己主张不能提供有效的证据，罗某予以认可并主动撤回其申诉；申诉人王某在向检察机关提出申诉的同时还向市高级法院提出申诉且已被受理，根据申诉人不能就同一案件同时在检、法两家申诉的规定，检察机关决定终止审查。

本案是在修订婚姻法实施前夕，终审判决的一起普通的离婚案件，虽说是普通的离婚案件，但它却涉及了我国婚姻立法中的两大制度即夫妻财产制度和无效婚姻制度。而制度构建上的缺陷，是导致本案当事人申诉的重要原因。本文，从此案开启并非是想以案论案，而是借双方当事人的诉讼请求，及判决所持态度，对我国婚姻立法中的夫妻财产制度和无效婚姻制度的发展、变化及其修订婚姻法在制度构建方面存在的问题做一粗浅论述。并兼论婚姻法修改对民事检察监督权的影响，以期对婚姻立法的完善及民事检察实践有所裨益。

二、关于夫妻财产制度

（一）我国婚姻立法中夫妻财产制度的发展与变化

夫妻财产制 (Matrimonial regime) 又称婚姻财产制，是关于婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债务清偿、婚姻解除时财产清算的根据等方面的法律制度 。作为我国婚姻立法中最为重要的一项制度，它始终受到包括立法、司法及全社会的普遍关注。1950年婚姻法是我国第一部婚姻法，该法所确定的是夫妻财产为一般共同共有制，即不论是婚前财产还是婚后财产，也不论是动产还是不动产，一律属于夫妻共同财产。而1980年婚姻法对此做了重大调整，根据该法第十三条规定：夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。可见，80年婚姻法确立的是婚后所得共同制与约定财产制并行的夫妻财产制度。在我国改革开放初期，这一夫妻财产制度在调整婚姻家庭财产关系方面发挥了重大的作用。总之，修订婚姻法较之80年婚姻法在夫妻财产制度方面有了较大进步，但在司法实践中仍暴露出其在制度结构的设计上仍有明显的缺陷，本文案例就说明了这一点。

（二）建立非常夫妻财产制度进一步完善夫妻财产制度体系

如果说修订婚姻法以婚后所得共同财产制、约定财产制和个人特有财产制构筑了我国“三位一体”的夫妻财产制度结构体系，那么，本文所引用的案例却反映出这一结构体系仍存在欠缺。

本案申诉人罗某能否主张将王某在其二人分居期间以及离婚诉讼期间的工资收入按夫妻共同财产予以分割？按80年婚姻法及修订婚姻法答案均是肯定的。因为80年婚姻法和修订婚姻法都确立了“夫妻关系存续期间所得的财产是夫妻共同财产”这一原则，按照这一原则，在此期间夫妻一方或双方的所得如没有特别约定就应认定为夫妻共同财产。所谓“婚姻关系存续期间”是指从合法缔结婚姻到婚姻关系依法解除或自然终止的期间，即合法取得结婚证之时到离婚判决生效或因一方、双方死亡，婚姻自然终止之日的期间。它包括当事人领取结婚证后，双方尚未共同生活期间；因闹离婚分居期间；在法院进行离婚诉讼尚未判决离婚或虽经判决准予离婚，但离婚判决尚未生效之前的期间。也就是说，在上述期间内夫妻一方或双方所得的财产均应认定为夫妻共同财产 。所以，对于申诉人罗某的主张，根据现行立法的规定，答案应当是肯定的。试问：将夫妻关系存续期间一概认定为夫妻共同财产合乎法律的一般原理吗？合乎立法的基本原则吗？经过考察后我们不难发现，答案应当是否定的。笔者认为：因感情不合而分居以及进行离婚诉讼都是夫妻关系的非正常状态，法律不应将这种非正常状态下的夫妻一方所得认定为夫妻共同财产。理由如下：第一、夫妻共同财产的认定，不应仅以夫妻关系是否存在的形式为标准，夫妻间的是否正确履行权利义务也应做认定夫妻共同财产的标准，如果夫妻一方不履行或不正确履行权利义务，使夫妻关系处于非正常状态下，如分居或进行离婚诉讼等。在这种情况下，将一方或双方所得的财产认定为夫妻共同财产即缺乏理论依据，也有悖于公平合理原则和权利义务相一致原则。第二、在夫妻关系非正常状态下，夫妻财产的所有权、使用权、管理权、收益权以及夫妻间的家事权势必会有所变化，而法律对这种变化却熟视无睹，仍然视其为正常状态下的夫妻财产关系，恐怕有违财产所有权人的意愿。第三、现行婚姻立法虽然将这种夫妻关系非正常状态下的财产规定为夫妻共同财产，但在审判实践中，主张权利的一方却常常因受举证等诸多方面因素的影响，也难以真正实现，不宜于解决纠纷。笔者以为这应当是本案申诉人罗某不断进行申诉，反映在立法对夫妻财产制度结构设计上的原因吧。因为，根据现行婚姻立法，我国只有夫妻关系正常状态下夫妻财产制度的规定，而无夫妻关系非正常状态下的夫妻财产制度的规定，这不得不说是夫妻财产制度结构设计上的缺陷。

如何解决这种非正常状态下的夫妻财产关系问题呢？有学者主张：在我国建立别居制度，并以此解决分居期间的财产关系。笔者对此不敢苟同：首先，别居制度不是调整夫妻财产关系的专门制度。所谓别居制度是指在婚姻关系存续期间，因出现某种法定情况而无法进行同居时，通过法院判决或双方合意，配偶双方暂时或永久的免除同居义务 。可见，别居制度是在法定事由出现时解除夫妻间同居义务的一项特殊法律制度，它当然会涉及夫妻在别居期间的财产关系，但这项制度并不是解决夫妻财产关系的专门制度。其次，建立别居制度不能完全解决非正常状态下的夫妻财产关系。分居只是非正常状态下夫妻关系中的一种形式，而别居制度的建立只能解决分居状态下的夫妻财产关系，对其他非正常状态下的夫妻财产关系却爱莫能助。所以，以建立别居制度来解决此类夫妻财产关系问题的设想不足为取。为此，笔者认为立法上首先应当承认夫妻关系非正常状态的存在，并针对这种状态设立相应制度即建立非常法定财产制度，才是真正解决夫妻关系处于非正常状态下夫妻财产关系的有效做法。

所谓非常法定财产制，在瑞士婚姻立法中又称为特别财产制，在法国和德国的立法中则称为共同财产制之撤消制度，它是指在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律规定或夫妻一方或债权人的申请由法院宣告，撤销原以法定或约定而设立的共同财产制的一项财产制度。 这是非常值得我国借鉴的一项制度，对这项制度世界各国不乏立法例，特别是大陆法系国家对此规定的较为全面，其中《瑞士民法典》最具有代表性，《瑞士民法典》第185—189条规定了当然的非常法定财产制和宣告的非常法定财产制两种，而且对各自适用的法定事由分别做了规定，较为完备，可以参考。

建立非常法定财产制度是完善婚姻立法和满足司法实践需要的要求。因此，在我国婚姻立法中设立非常法定财产制度具有重大的现实意义。首先，从结构上，如果说修订婚姻法中个人特有财产制度的建立弥补了过去仅有共同财产的规定而无个人财产规定的立法缺陷，那么，非常法定财产制的建立将再次弥补现行婚姻立法只有“通常法定财产制”的规定，而无“非常法定财产制”的漏洞，使我国夫妻财产制度在结构上更加严谨、科学。其次，从内容上，修订婚姻法承认夫妻关系存在非正常状态，修订婚姻法第三十二条规定：“因感情不合分居满二年的”调解无效，准予离婚。即承认夫妻关系存在非正常状态，并以此作为判断夫妻感情是否破裂和判决准予离婚的标准和依据。但对这种非正常状态下的夫妻财产关系却没有做出相应规定。因此，非常法定财产制度的建立正能弥补这一内容上的欠缺。再有，从功能上，设立非常法定财产制，更有利于维护交易安全。当夫妻关系处于非正常状态或出现其他一些特殊情况时，如夫妻一方个人破产时允许债权人申请法院宣告将共同财产制改行为分别财产制。能更有效地保护第三人的利益和维护交易安全，使婚姻立法维护交易安全的功能更加健全。最后，建立非常财产制度符合客观规律的要求。婚姻关系一经成立并非一成不变，夫妻财产的构成也并非一成不变，针对这种变化下的情况，设立相应制度才符合客观规律，涵盖现实生活中夫妻关系以及夫妻财产可能发生的各种变化，满足现实生活需要。总之，在现行的夫妻财产制度基础上增设非常法定财产制，即建立“四位一体”的夫妻财产制度结构要比现行的“三位一体”的夫妻财产制度结构好得多。

三、关于无效婚姻制度

（一） 我国无效婚姻制度的建立与发展

所谓无效婚姻(Void Marriage)，也称违法婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻形式 。无效婚姻制度起源于古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》，到了近现代，各国立法都有关于无效婚姻的规定。

与国外立法相比，我国无效婚姻制度的发展相对落后。由于种种原因，关于无效婚姻的问题，在基本法的层面上始终未作明确规定，而仅见于行政规章和某些司法解释。在我国，首次提到无效婚姻的法律文件是63年8月最高人民法院《关于贯彻民事政策几个问题的意见》（修正稿）。而86年《婚姻登记办法》和94年的《婚姻登记管理条例》中虽规定了无效婚姻制度，但根据该条例第24、25条的规定 ，可以看出，婚姻无效只能由婚姻登记机关依行政程序确认并宣告，而无法院确认和宣告婚姻无效的规定。所以，长期以来法院对于宣告婚姻无效的申请都不予受理，而根据1989年最高法院《关于如何认定夫妻感情破裂的若干意见》的规定，将一些不适法的婚姻或本属无效婚姻的情形都作为认定夫妻感情是否破裂的标准，因此，在审判实践中，法院一般将涉及无效婚姻的诉讼按离婚案件处理，而不直接宣布该婚姻无效。本文所引案例，就是法院在这样的立法背景下所做出的“王某主张婚姻无效于法无据，准予双方离婚”判决的。从司法实践来看，这种立法模式无疑存在着不可忽视的弊端。如本文案例中，王某对婚姻无效的问题只能向婚姻登记机关提出请求，由婚姻登记机关做出处理。倘若王某不服婚姻登记机关的处理，还将引发行政诉讼，而离婚案件只能等到行政处理或行政诉讼终了，才能恢复，这样的立法模式，不仅削弱了人民法院对婚姻效力纠纷的司法权，而且等于以行政诉权代替了当事人的民事诉权，更大大地增加了婚姻纠纷的解决成本和当事人的讼累。同时，这种立法也不利于从民法上保护无效婚姻中无过错一方当事人的合法权益。

修订婚姻法在总结司法实践和借鉴国外相关立法经验的基础上，结合我国的实际情况新增了无效婚姻制度，从而在我国调整婚姻家庭关系的基本法中正式确立起了无效婚姻制度，是我国婚姻立法的巨大进步。根据修订婚姻法第10条和第11条的规定 。可以看出，我国无效婚姻制度采取的是修改前的德国民法典的立法模式，即采取无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制结构。同时，修订婚姻法还对无效婚姻和可撤销婚姻的效力、财产、子女及时效等问题做出了规定。《若干解释》对请求婚姻无效、可撤销的主体范围、适用程序等也做出规定，但作为我国婚姻立法中一项新的制度，仍有待进一步完善。

（二）我国无效婚姻制度所需完善之处

第一、关于宣告无效婚姻的机关有待进一步明确。

如上文所述，长期以来我国法律没有赋予法院直接确认和宣告婚姻关系无效的审判权，而是将确认婚姻关系无效的权利交由行政机关即民政部门行使，由婚姻登记机关在履行婚姻登记职责过程中对婚姻关系无效的情形加以确认并宣告。修订婚姻法虽然增设了无效婚姻制度，但对无效婚姻是否必须经过法院做出宣告其无效之判决却未明确规定。法院有权确认、宣告婚姻无效，只是从最高法院《若干解释》第七条关于有权向人民法院申请宣告婚姻无效之主体的规定及第九条关于人民法院审理无效婚姻案件适用程序的规定中了解到我国婚姻无效之诉的存在。因此，修订婚姻法实际上赋予了法院对确认和宣告婚姻无效的审判权。但同时，根据《婚姻登记条例》第24、25条的规定，婚姻登记机关仍有权对无效婚姻做出确认和宣告。也就是说，根据我国现行法律规定，法院和婚姻登记机关都具有确认和宣告无效婚姻的职权，即我国对请求确认、宣告婚姻无效实行的是行政和诉讼两种程序并行的双轨制。而对于由哪个机关、适用何种程序确认和宣告婚姻无效，理论界却存在着争论：第一种观点认为，确认和宣告婚姻无效的机关，应仅限于法院，即宣告程序应采用单一的诉讼程序。第二种观点认为，确认和宣告婚姻无效，即可由婚姻登记机关依行政程序处理，也可由人民法院依诉讼程序处理 。我国目前采取的就是这种双轨制。但笔者赞同第一种观点，首先，婚姻登记机关的登记行为只是具体行政行为，婚姻登记只是标志着婚姻的成立，体现了国家对公民缔结婚姻的行为在登记环节的监督管理，因此其只能负责婚姻的形式审查，即使婚姻登记机关认为其做出的具体行政行为错误，也只能是撤销该行为即注销该婚姻登记，但不能对婚姻效力加以认定，更不应对婚姻效力的有无做出宣告。其次，婚姻关系属于民事法律关系，其法律效力的确认不仅关系到婚姻关系当事人双方的人身、财产方面的权利义务，还关系到对子女合法权益的保障，对于这些问题婚姻登记机关都无力解决，且超出其职权范围。再有，从无效婚姻之诉的法律性质上来看，无效婚姻之诉为确认婚姻当事人之间婚姻事实关系不存在的消极的确认之诉 ，对于确认之诉只能由法院主管。此外，从国外立法看，多数国家采取单一的由法院依诉讼程序来确认婚姻关系无效，而没有行政机关确认和宣告婚姻无效的立法例。因此，对婚姻效力的确认及宣告的权利只能由法院行使。同时，笔者还认为：关于无效婚姻确认和宣告已经由过去单一的由行政机关依据行政程序做出发展到目前的双轨制也虽说是一个进步。但不可否认，这种双轨制的存在同修订婚姻法与相关法律之间的不协调，不统一不无关系。由法院对无效婚姻行使审判权，须由婚姻立法对此进一步做出明确的规定，另一方面，应加强婚姻立法与相关法律的协调，对相关法律做出必要的调整。

民法典婚姻法案例分析篇7

（一）无效婚姻与可撤销婚姻的概念和特征

无效婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻。可撤销婚姻，是指依照法律的规定，可以因行为人的要求而撤销从而使婚姻关系自始无效的婚姻。

无效婚姻与可撤销婚姻的特征

1．在主观上，男女双方都有永久生活的目的。

2．在客观上，男女双方已经以夫妻名义公开共同生活。他们有的履行了结婚程序，有的没有履行结婚程序。

3．在性质上，都具有违法性。无效婚姻、可撤销婚姻欠缺了结婚的法定要件，其中有的欠缺的是实质要件，有的欠缺的是形式要件，有的既欠缺实质要件，又欠缺形式要件。

4．在效力上，都没有法律效力，当事人之间没有合法夫妻之间具有的法律上的权利和义务。

5．在法律上，都具有法定性。不仅无效婚姻、可撤销婚姻本身是法律的确立，而且无效婚姻、可撤销婚姻的具体情形或条件也是法律明文规定的。

（二）无效婚姻与可撤销婚姻的区分

无效婚姻与可撤销婚姻之间的差异比较：

1．违反的要件不同

无效婚姻与可撤销婚姻的划分是以违反的是公共利益还是私人利益，几乎所有的采取双轨制的国家都把那种违法性程度严重的规定为无效婚姻，而把那些违法性程度相对较轻的规定为可撤销婚姻。wWw.lw881.com

2．认定方式不同

有些国家认为婚姻无效为当然无效，不必经过诉讼或法院判决，可撤销婚姻则必须经当事人或其他有撤销请求权的人的请求，依照诉讼程序，由法院判决确定其撤销。但也有一些国家规定无效婚姻必须以诉讼的方式宣告，否则不发生无效的效力。可撤销婚姻在与当然无效制的无效婚姻相比，在认定方式上的差别还是十分明显的。

3．法律后果不完全相同

在有些国家婚姻被宣布无效后，不仅对当事人有溯及力，而且还及于无效婚姻存续期间受胎而生的子女。而可撤销婚姻其撤销的效力仅从撤销之日起，但是有些国家为了保护子女的利益，规定无效婚姻不影响该婚姻所生子女的权利，婚姻无效的宣告只对当事人具有溯及力；还有一些国家规定婚姻无效无溯及力，仅从法院宣告之日起婚姻始为无效。虽然各个规定不同，可撤销婚姻无溯及力是各国所普遍认同的，当婚姻为绝对无效时，可撤销婚姻与无效婚姻在法律后果上尤其是在子女问题上的区别十分明显。

4、诉讼时效不同

可撤销婚姻的诉讼时效通常为除斥期间，因法定期间的经过而归于消灭。而无效婚姻的诉讼时效并非如此，有的无效婚姻只要无效的原因存在则诉讼时效始终存在。

二、无效婚姻制度的立法模式

（一）各国无效婚姻制度的立法模式

在无效婚姻制度的立法模式上，一直存在两种立法模式，即单轨制和双轨制。单轨制是对不具备实质要件或形式要件的男女两性结合，均认为是无效婚姻，当事人之间不产生夫妻间的权利义务关系；双轨制是对缺乏特定结婚要件的男女两性结合，视为无效婚姻，同时将不具备其它结婚要件的男女两性结合，有条件的承认其婚姻效力。

从历史上看，古代就有把欠缺婚姻成立要件的结合规定为无效的先例。古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》就将事先未订婚约的结合，视为无效婚姻。欧洲中世纪把结婚要件称为婚姻障碍，其中又分为无效障碍和禁止的障碍两种。

外国学者把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件。违背公益要件者被认为对社会危害性大，因而为无效婚姻；违背私益要件者，被认为社会危害性小，为可撤销婚姻。

自从1804年《法国民法典》采用双轨制模式，即将无效婚姻分为绝对无效和相对无效以来，许多国家纷纷效仿。1896年《德国民法典》在亲属法中进一步兼采无效婚姻和撤销婚姻两种制度。此后，瑞士、日本、英国等一些国家在其亲属法中相继建立了无效婚姻和撤销婚姻制度。但是到了现代，各国对这一问题的立法态度发生了变化，大多只设无效婚姻制度，不再设可撤销婚姻制度。采用此制的国家，有原苏联的各加盟共和国、古巴、秘鲁、罗马尼

亚、保加利亚、原南斯拉夫等。在美国的统一结婚离婚法中，采用的也是单一的无效婚制。可以看出，外国的亲属法中对于欠缺结婚要件的婚姻，如德国、日本、瑞士、英美等国采用无效婚姻与可撤销婚姻并存的双轨制立法体例。法国采用的绝对无效和相对无效的立法体例也是双轨制的构建模式。东欧各国则一般采用的是无效婚姻的单轨制立法体例，未采纳可撤销婚姻的体例。

（二）对无效婚姻制度立法模式的评析

单轨制和双轨制的区分，反映的是对婚姻无效制度基本价值取向的不同认识。如果把无效婚姻制度仅仅当作是对违法婚姻当事人制裁的制度，采一律无效、自始无效的单轨制无可厚非；如果认识到这一制度还有对当事人的利益保护的作用，那么，就必然会对无效婚姻和可撤销婚姻做出区分，采取双轨制。

采取双轨制，对无效婚姻与可撤销婚姻加以区分，有着深厚的民法理论为基础。

1．婚姻行为本质上是一种民事行为

婚姻法是私法，它是关于自然人身份生活关系的法律，是民法的重要组成部分，婚姻行为在本质上属于一种民事行为，因此可以适用《中华人民共和国民法通则》中的关于民事行为的某些规定。将民事行为分为民事法律行为（即合法的民事行为）、无效民事行为和可撤销民事行为。相对应的，婚姻也应当据此分为合法婚姻、无效婚姻和可撤销婚姻。

2．双轨制是婚姻法律制度价值的体现

婚姻法应以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置，作为其基本的价值取向。

无效婚姻是对严重违反社会公共利益和公序良俗的婚姻给予的否定性的评价，自始不发生婚姻的法律效力。而可撤销婚姻是在尊重当事人的个人私权，尊重当事人的意思自治的基础上，给予的相对性的否定评价，是赋予当事人权利，给予当事人选择，因为这类“婚姻”相对来说，与当事人的个人权益关系更加紧密，不与社会公益严重抵触，容许当事人自己选择，能更好地保护当事人，避免消极的后果以及由此带来的对家庭和社会的不安定冲击。

（三）我国无效婚姻制度立法模式的选择

《中华人民共和国婚姻家庭法》（草案1997年4月试拟稿）第三十条至第三十六条和1997年10月（试拟稿）第二十七条至第三十二条都是仅规定了无效婚姻制度。而2001年4月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国婚姻法（修正案）》第十条至第十二条则分别规定了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度。

由此可见，我国的新《婚姻法》在规定了无效婚姻的同时，也规定了可撤销婚姻，采取的是无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制立法模式。这种立法模式是可取的，但是在具体立法时还是存在许多不足之处，需要进一步完善。

参考文献

[1]叶英萍，《婚姻法学新探》，法律出版社2004年版

民法典婚姻法案例分析篇8

    三。法定非常夫妻财产制的设立

    四。法定通常夫妻财产制类型选择

    一。本文的缘起

    继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改《婚姻法》的决定之后，2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议《中华人民共和国民法（草案）》，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行《婚姻法》成为继总则、物权法、合同法、人格权法之后独立的一编。它昭示着我国《婚姻法》将历史性地回归民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。

    “社会性别”，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性别相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。[1] 这一概念表明，关于性别的成见和对性别差异的社会认识，是后天形成的，是在社会制度包括文化观念、资源分配、经济和政治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和巩固的；社会性别是维持性别歧视的基本手段，然而又是可以被改变的。80年代以来，社会性别逐渐为联合国、一些国家和地区所采用，成为一个分析范畴和研究领域。[2] 与此同时，国际社会出现了社会性别主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》首次使用这一提法，[3] 1995年在北京召开的第四次世界妇女大会《行动纲领》对“社会性别主流化”的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制问题时，各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的政策，将性别观点纳入所有政策和方案的主流，以便在做出决定以前分析对妇女和男子各有什么影响。”[4] 之后，“社会性别主流化”被联合国确定为促进性别平等的全球战略。根据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性别主流化的定义，[5] 国家在立法、制定政策过程中，需要分析该项法律、政策将会对女性和男性所产生的影响，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终达到社会性别平等。因此，社会性别主流化并非目的，而是实现社会性别平等的一种工具。立法过程中的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。

    本文尝试用社会性别分析方法审视现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角色进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的安全，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、体现性别公正的立法设想。期望这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如若引起立法机关、学界关注法律的社会性别分析，更是作者期盼之事。

    二。现行法定夫妻财产制之剖析

    夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又被称为“婚姻财产制”。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。

    法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有别于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的原因不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。[6]

    建国以来，我国先后颁行的两部《婚姻法》关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅体现在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部《婚姻法》（1950年）关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即 “夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（ 第10条）尚无约定财产制内容。[7] 第二部《婚姻法》（1980年）确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，并且选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。[8] 2001年修正后的《婚姻法》，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它继续坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。[9] 但在法定财产制结构中，仍然没有设立非常财产制，所以，现行《婚姻法》第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年《婚姻法》的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中分离出来；[10] 与修改前的1980年《婚姻法》相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保护，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。

    现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保护，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原则推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，主要是没有增设法定非常财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保护、夫妻财产制与民事交易安全相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产不足清偿个人债务时；夫妻一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益（例如，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产）时，夫妻间继续实行法定通常财产制，将会使配偶一方利益受到严重侵害，或不利于民事交易的安全。

    三。非常法定夫妻财产制的设立

    在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定非常财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是当然与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比较。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定非常财产制的基本认识：

    1.该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，暂时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。如果构成改采非常财产制的原因消失，可依法恢复法定通常财产制。

    2.无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分别财产制。例如，《法国民法典》和《意大利民法典》以婚后所得共同制为法定通常财产制（第1401条、第177条），《德国民法典》确立的是婚姻财产增值共有制（第 1363条），《瑞士民法典》上的法定通常财产制被称为“所得分享制”，[11] 2002年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制”（第1017条）。所以，法定非常财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的不足，而是基于更为重要的立法考量。

    3.法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的关键。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判断能力，等等。

    法定非常财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保护个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性别视角分析设立法定非常财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保护民事交易安全之外，还是保护妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，虽然该项法律制度适用于夫妻任何一方，但是，由于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为丈夫，并且，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行《婚姻法》规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保护离婚妇女财产权的有力措施，但是一种事后的补救。从事前预防的角度看，如果在民法典亲属编中增设非常财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。所以，法定非常财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方（多为夫方）对较弱一方（多为妻方）财产利益的损害。

    四。通常法定夫妻财产制类型选择

    台湾学者认为，分别财产制与共同财产制虽然都以实现男女平等为目的，但“分别财产制尊重夫妻双方各自独立之人格，以确保夫妻双方之经济独立为目的。而共同财产制是以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。”[12] 所以，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分别财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。但是，这种复合型态的财产制仍以分别财产制为原则，以确保夫妻双方经济独立为目的，分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济独立为目的的分别财产制”。[13]

    我国当前及今后相当长时期内是否具备将分别财产制作为法定通常财产制的基础呢？

    总体上看，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变密切相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻认识的制约，绝大多数夫妻习惯于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依然为数不多，[14] 法定财产制因而在夫妻财产制中具有特别重要的地位，它往往体现了国家对夫妻财产关系最基本的政策倾向和法律原则。

    婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由主要是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓励夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。 [15] 有关经济学的分析表明：“婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。”[16] 而且，婚后所得共同制与分别财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财”的观念。

    对此进行社会性别分析，就是通过分性别统计数字的分析，通过对男女劳动分工和获取及控制资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性别公正。

    男女之间的劳动分工可以通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与服务，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓励政策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性别歧视问题。在未来二十到三十年间，中国人口的三大高峰将相继到来。预计到2020年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17] 在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统观念的影响，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主承担家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均每天做家务的时间长达4小时14分钟，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时间的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18] 这意味着，即便是那些在社会上就业，有收入的女性，她们与丈夫相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出较多的时间与精力。

    从经济收入看，近些年我国从业女性经济收入虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收入差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，两性收入差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为 2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19] 在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20] 农业比较收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收入低于男性的主要原因。

    上述数据与分析表明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的主要承担者，但是这些有价值的劳动通常是无报酬的，尚未得到社会的充分认识和承认，也未被纳入国民经济统计之中。因此，无论从我国社会经济发展的一般水平出发，还是从夫妻社会收入差距与他们从事家务劳动时间的长短考虑，我国还不具备以分别财产制为法定财产制的社会基础与社会性别基础。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力”所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。

    注释

    [1] 谭兢嫦 信春鹰 主编：《英汉妇女与法律词汇释义》，中国对外翻译出版公司1995年8月出版，第145页。

    [2] 同上注。

    [3] 见新妇女协进会：《妇女事务新里程：性别观点主流化》，内部资料，第17页，2001，香港。

    [4] 联合国：《第四次妇女问题世界会议报告》，内部资料，第103页第202、204、205款，1995，北京。

    [5] Bureau for Gender Equality， ILO： Gender： A Partnership of Equal， Geneva，2000，p5. 它指出：“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、政策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析。它是一个战略，将女性与男性的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，使妇女和男人平等受益，不平等不再延续下去。它的最终目的是达到社会性别平等”。转引自《提高社会性别主流化能力指导手册》，中国社会出版社2004年12月版，第9页。

    [6] 参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2004年8月第三次印刷，第119页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第339-340页。

    [7] 根据立法解释，1950年《婚姻法》对夫妻财产制的概括性规定，“不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权处理权与管理权互相自由的约定”。陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）

    [8] 1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”依照契约自由原则，夫妻可选择适合自己婚姻生活的财产关系；在法律上，财产约定具有优先适用的效力，即夫妻没有财产约定时，双方的财产关系才适用法定财产制规定。

    [9] 参见《婚姻法》第17条、第18条规定。

    [10] 1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”即夫妻双方对各自婚前财产和婚后所得财产共同行使所有权。这种规定对改变千百年来妻子对婚姻财产无权的封建传统，确立男女权利平等的新型婚姻家庭关系起到了促进作用。但此条用“家庭财产”一词不妥，因为，夫妻共同生活期间的财产固为家庭财产，但是，家庭财产还包括未成年子女的财产。夫妻双方对未成年子女的财产只有以监护人名义享有的管理和合理使用的权利，而无所有权。

    [11] 参见陈苇：《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》，梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月版，第301页。

    [12] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年11月版，第36页。

    [13] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，第38-39页。

    [14] 参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月版，第115-116页。

    [15] 参见王洪：《婚姻家庭法》，第128页。杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2004年1月第二次印刷，第181页。

    [16] 藤蔓博士学位论文：《夫妻财产制类型及其立法选择》，第113-114页。

    [17] 在上海“人口与可持续发展战略国际研讨会”上，国家人口和计划生育委员会官员透露，在本世纪，我国将先后迎来劳动年龄人口、老龄人口和总人口三大高峰。《中国适龄劳动力人口将高达9.4亿》，《新京报》2004年10月24日，第10版。

    [18] 全国妇联、国家统计局：《第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》2001年9月，北京。

民法典婚姻法案例分析篇9

三．法定非常夫妻财产制的设立

四．法定通常夫妻财产制类型选择

一．本文的缘起

继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改《婚姻法》的决定之后，2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议《中华人民共和国民法（草案）》，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行《婚姻法》成为继总则、物权法、合同法、人格权法之后独立的一编。它昭示着我国《婚姻法》将历史性地回归民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。

“社会性别”，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性别相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。[1]这一概念表明，关于性别的成见和对性别差异的社会认识，是后天形成的，是在社会制度包括文化观念、资源分配、经济和政治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和巩固的；社会性别是维持性别歧视的基本手段，然而又是可以被改变的。80年代以来，社会性别逐渐为联合国、一些国家和地区所采用，成为一个分析范畴和研究领域。[2]与此同时，国际社会出现了社会性别主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》首次使用这一提法，[3]1995年在北京召开的第四次世界妇女大会《行动纲领》对“社会性别主流化”的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制问题时，各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的政策，将性别观点纳入所有政策和方案的主流，以便在做出决定以前分析对妇女和男子各有什么影响。”[4]之后，“社会性别主流化”被联合国确定为促进性别平等的全球战略。根据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性别主流化的定义，[5]国家在立法、制定政策过程中，需要分析该项法律、政策将会对女性和男性所产生的影响，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终达到社会性别平等。因此，社会性别主流化并非目的，而是实现社会性别平等的一种工具。立法过程中的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。

本文尝试用社会性别分析方法审视现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角色进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的安全，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、体现性别公正的立法设想。期望这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如若引起立法机关、学界关注法律的社会性别分析，更是作者期盼之事。

二．现行法定夫妻财产制之剖析

夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又被称为“婚姻财产制”。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。

法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有别于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的原因不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。[6]

建国以来，我国先后颁行的两部《婚姻法》关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅体现在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部《婚姻法》（1950年）关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（第10条）尚无约定财产制内容。[7]第二部《婚姻法》（1980年）确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，并且选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。[8]2001年修正后的《婚姻法》，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它继续坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。[9]但在法定财产制结构中，仍然没有设立非常财产制，所以，现行《婚姻法》第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年《婚姻法》的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中分离出来；[10]与修改前的1980年《婚姻法》相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保护，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。

现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保护，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原则推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，主要是没有增设法定非常财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保护、夫妻财产制与民事交易安全相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产不足清偿个人债务时；夫妻一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益（例如，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产）时，夫妻间继续实行法定通常财产制，将会使配偶一方利益受到严重侵害，或不利于民事交易的安全。

三．非常法定夫妻财产制的设立

在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定非常财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是当然与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比较。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定非常财产制的基本认识：

1．该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，暂时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。如果构成改采非常财产制的原因消失，可依法恢复法定通常财产制。

2．无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分别财产制。例如，《法国民法典》和《意大利民法典》以婚后所得共同制为法定通常财产制（第1401条、第177条），《德国民法典》确立的是婚姻财产增值共有制（第1363条），《瑞士民法典》上的法定通常财产制被称为“所得分享制”，[11]2002年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制”（第1017条）。所以，法定非常财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的不足，而是基于更为重要的立法考量。

3．法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的关键。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判断能力，等等。

法定非常财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保护个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性别视角分析设立法定非常财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保护民事交易安全之外，还是保护妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，虽然该项法律制度适用于夫妻任何一方，但是，由于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为丈夫，并且，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行《婚姻法》规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保护离婚妇女财产权的有力措施，但是一种事后的补救。从事前预防的角度看，如果在民法典亲属编中增设非常财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。所以，法定非常财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方（多为夫方）对较弱一方（多为妻方）财产利益的损害。

四．通常法定夫妻财产制类型选择

台湾学者认为，分别财产制与共同财产制虽然都以实现男女平等为目的，但“分别财产制尊重夫妻双方各自独立之人格，以确保夫妻双方之经济独立为目的。而共同财产制是以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。”[12]所以，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分别财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。但是，这种复合型态的财产制仍以分别财产制为原则，以确保夫妻双方经济独立为目的，分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济独立为目的的分别财产制”[13]

我国当前及今后相当长时期内是否具备将分别财产制作为法定通常财产制的基础呢？

总体上看，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变密切相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻认识的制约，绝大多数夫妻习惯于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依然为数不多，[14]法定财产制因而在夫妻财产制中具有特别重要的地位，它往往体现了国家对夫妻财产关系最基本的政策倾向和法律原则。

婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由主要是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓励夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。[15]有关经济学的分析表明：“婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。”[16]而且，婚后所得共同制与分别财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财”的观念。

对此进行社会性别分析，就是通过分性别统计数字的分析，通过对男女劳动分工和获取及控制资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性别公正。

男女之间的劳动分工可以通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与服务，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓励政策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性别歧视问题。在未来二十到三十年间，中国人口的三大高峰将相继到来。预计到2020年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17]在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统观念的影响，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主承担家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均每天做家务的时间长达4小时14分钟，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时间的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18]这意味着，即便是那些在社会上就业，有收入的女性，她们与丈夫相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出较多的时间与精力。

从经济收入看，近些年我国从业女性经济收入虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收入差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，两性收入差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19]在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20]农业比较收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收入低于男性的主要原因。

上述数据与分析表明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的主要承担者，但是这些有价值的劳动通常是无报酬的，尚未得到社会的充分认识和承认，也未被纳入国民经济统计之中。因此，无论从我国社会经济发展的一般水平出发，还是从夫妻社会收入差距与他们从事家务劳动时间的长短考虑，我国还不具备以分别财产制为法定财产制的社会基础与社会性别基础。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力”所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。

[1]谭兢嫦信春鹰主编：《英汉妇女与法律词汇释义》，中国对外翻译出版公司1995年8月出版，第145页。

[2]同上注。

[3]见新妇女协进会：《妇女事务新里程：性别观点主流化》，内部资料，第17页，2001，香港。

[4]联合国：《第四次妇女问题世界会议报告》，内部资料，第103页第202、204、205款，1995，北京。

[5]BureauforGenderEquality,ILO:Gender:APartnershipofEqual,Geneva,2000,p5.它指出：“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、政策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析。它是一个战略，将女性与男性的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，使妇女和男人平等受益，不平等不再延续下去。它的最终目的是达到社会性别平等”。转引自《提高社会性别主流化能力指导手册》，中国社会出版社2004年12月版，第9页。

[6]参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2004年8月第三次印刷，第119页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第339-340页。

[7]根据立法解释，1950年《婚姻法》对夫妻财产制的概括性规定，“不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权处理权与管理权互相自由的约定”。陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）

[8]1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”依照契约自由原则，夫妻可选择适合自己婚姻生活的财产关系；在法律上，财产约定具有优先适用的效力，即夫妻没有财产约定时，双方的财产关系才适用法定财产制规定。

[9]参见《婚姻法》第17条、第18条规定。

[10]1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”即夫妻双方对各自婚前财产和婚后所得财产共同行使所有权。这种规定对改变千百年来妻子对婚姻财产无权的封建传统，确立男女权利平等的新型婚姻家庭关系起到了促进作用。但此条用“家庭财产”一词不妥，因为，夫妻共同生活期间的财产固为家庭财产，但是，家庭财产还包括未成年子女的财产。夫妻双方对未成年子女的财产只有以监护人名义享有的管理和合理使用的权利，而无所有权。

[11]参见陈苇：《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》，梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月版，第301页。

[12]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年11月版，第36页。

[13]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，第38-39页。

[14]参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月版，第115-116页。

[15]参见王洪：《婚姻家庭法》，第128页。杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2004年1月第二次印刷，第181页。

[16]藤蔓博士学位论文：《夫妻财产制类型及其立法选择》，第113-114页。

[17]在上海“人口与可持续发展战略国际研讨会”上，国家人口和计划生育委员会官员透露，在本世纪，我国将先后迎来劳动年龄人口、老龄人口和总人口三大高峰。《中国适龄劳动力人口将高达9.4亿》，《新京报》2004年10月24日，第10版。

[18]全国妇联、国家统计局：《第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》2001年9月，北京。

民法典婚姻法案例分析篇10

 

一、立法技术之比较从立法技术上看，《民法·亲属》显然比1950年《婚姻法》更先进、更科学。

 

《民法·亲属》作为中华民国民法典的一编，在形式上非常明显地体现了对德国式“潘德克顿体例”(即五编制体例)的效法。在内容上大量借鉴大陆法系德国、日本、瑞士等国家的立法，创设了完整的身份法律行为制度，将婚约、结婚以及收养等变动身份的行为纳入法律行为理论，与民法总则部分相呼应，具有很强的逻辑性。在结构上，《民法·亲属》有章、节、款、目、条五个层次，条理分明，结构严谨。全编共分七章，计171条，内容丰富，制度完备。在条文设计方面，《民法·亲属》使用了大量的法律术语，用语规范、简洁、准确。如对直系血亲的界定是“已身所从出或从己身所出”，这样的定义后来直接为亲属法学中采用，直至今日，仍是亲属法学中固定的关于“直系血亲”的解释。类似的情况在《民法·亲属》中并不少见。

 

年《婚姻法》是在根据地婚姻条例基础之上制定的，主要借鉴了前苏联的立法。新中国成立后，宣布彻底废除“旧法统”，这样，已经形成的属于民法组成部分的亲属法的立法模式在大陆地区就此中断，为以苏联模式而创建的《婚姻法》所替代…76。1950年《婚姻法》共八章条，从整体上看，内容比较简单，且结构布局不尽合理。

 

其中第五章为“离婚”，第六章为“离婚后子女的扶养和教育”，第七章为“离婚后的财产和生活”。从内容分析，第五章的内容应该涵盖后面六、七两章的内容，这样才能与前面第二章“结婚”对应，立法将“离婚”与“离婚的后果”

 

并列，在逻辑上显然不够妥当。此外，还存在条文过于概括、倡导性条款较多、用语不够规范、违反婚姻法的法律责任(特别是民事责任)不明确等问题，在一定程度上影响了法律的规范性和权威性。

 

《民法·亲属》在立法技术上远优于1950年《婚姻法》的原因可以从两方面分析：

 

．从《民法·亲属》方面看：在此之前，民国初期已经有过四部亲属法草案，所有草案均一脉相承地借鉴大陆法系立法，为《民法·亲属》的制定提供了丰富的立法经验。当时有一批受过西方法律培训的法学家，还出现了胡汉民、孙科等法学家式的政治领袖人物m】I∞，这些专家成为法律的起草者，自然在立法技术上具有优势。此外，当时的立法机构和立法程序也比较健全。

 

．从1950年《婚姻法》方面看：该法延续的是革命根据地时期的立法，带有明显的政策色彩，在立法技术上强调通俗易懂，容易为普通百姓理解和接受，便于婚姻法的宣传、普及，因此忽视了法律本身应有的严谨性。但更为重要的原因是，1950年《婚姻法》借鉴前苏联立法，将婚姻法作为独立的法律部分，使婚姻立法失去了理论基础。

 

作为独立法律部门的婚姻法并没有形成自有的理论体系，理论上的阙如必然影响立法。婚姻立法在很大程度上成为理想婚姻家庭关系的宣言，法律规范和道德调整的界限不清。

 

二、立法原则之比较民法·亲属》与1950年《婚姻法》在立法指导思想上是基本一致的，都以废除封建婚姻家庭制度、建立近代意义的婚姻家庭制度为目标。但相比之下，1950年《婚姻法'反封建的态度更明确、更彻底。

 

首先，《民法·亲属》与1950年《婚姻法》的立法原则，在内容上差异不大，在表现形式上则完全不同。

 

《民法·亲属》中并没有出现关于原则的规定，其第一章通则部分只规定了亲属的分类及亲等的计算，并不涉及立法原则。但在《民法·亲属》制定过程中，立法院曾将一些争议问题以“立法原则”之名，提请国民党中央政治会议先行审议，此后通过的“先决意见”，也因此被称为《民法·亲属》的立法原则”脚。“先决意见”中对相关争议问题的规定，均遵循了此前“法制局草案”中确立的“承认男女平等、增进种族健康、奖励亲属互助而去其依赖性”三原则，只是这些原则并没有直接规定在亲属编中，而在整个亲属编中，也没有专门出现“原则”这一章节。

 

年《婚姻法》第一章直接以“原则”为题，其第条就明确了基本原则的内容，即“实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女和子女合法利益”，将婚姻立法必须遵循的基本精神和准则以条文方式写进法律。

 

《婚姻法》起草报告中特别指出，“包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益，是封建主义婚姻制度的三个有机组成部分，废除封建主义婚姻制度就是要将它的三个组成部分全部废除，并将这种婚姻制度的各种副产物和补充品全部禁止。”H儿9《婚姻法：}的基本原则正是体现了废除封建婚姻制度的要求。可以看出，1950年《婚姻法>废除封建婚姻制度的态度更彻底、更坚决，直接写入法律就是这种态度的体现。

 

其次，就立法原则在具体制度中的体现看，1950年婚姻法：》更为彻底。

 

民法·亲属>虽然在立法说明中同样表明以男女平等、婚姻自主、一夫一妻为基本原则，但在具体制度中，考·54·虑到固有的国情，仍有妥协之处。比较典型的如：夫妻财产制度采取联合财产制度，规定联合财产的管理权属于夫；夫妻姓氏规定妻以夫姓冠己姓；在夫妻人身关系方面，明确以丈夫的住所为婚姻住所；在子女监护方面，明确子女的特有财产由父管理，父不能管理时由母管理；夫妻离婚后子女由丈夫抚养，等等。

 

年《婚姻法：}中没有任何基于性别的不平等条款，坚持男女平等原则远较《民法·亲属》彻底。以第三章“夫妻间的权利和义务”为例，所有条文均以“夫妻”或“夫妻双方”开头，显示夫妻法律地位的绝对平等。在亲子关系方面，也没有出现任何基于性别的不平等条款。

 

不仅如此，1950年《婚姻法》还将“保护妇女合法权益”列为基本原则，对女性有特殊保护。这一点也是《民法·亲属》根本没有涉及的，其先进性毋庸置疑。

 

二者存在上述差异的主要原因可以归纳为两点：

 

第一。制定者的性质和政治诉求有本质区别。《民法·亲属》的制定者——国民党的党纲政治诉求是建立资产阶级的民主国家。所以，一方面，对封建性质的传统婚姻制度同样有改造的愿望和要求，这使《民法·亲属》从传统的家族本位转向个人本位，确立了符合资产阶级要求的平等与自由原则。但另一方面，由于国民党政府实行军事专制，为了稳定政权，必须拉拢传统势力，具有一定的保守性。改良而非革命，是它与共产党的差异所在。

 

年《婚姻法》之所以在坚持男女平等原则方面如此先进，与作为执政党的共产党的性质和政治目标有直接的关系。共产党以消灭阶级压迫为政治目标，而男女两性的不平等被视为阶级压迫的具体表现之一，要推翻阶级压迫，自然要追求男女平等，作为被压迫对象女性的权利得到了前所未有的重视。“中国共产党从成立之日起，即把包括婚姻制度改革在内的妇女解放运动纳入党的重要议事日程。”旧JJH可见，婚姻家庭立法中的先进理念，是由共产党的性质和政治目标所决定的。

 

第二，二者立法借鉴的对象也有很大影响。《民法·亲属》大量借鉴的是当时大陆法系的德、日等国的亲属法，而当时这些国家的亲属立法或多或少都具有保守色彩。民国时期的法学家吴经熊在评价《民国民法典》时说：“我们试就新民法从第一条到第一千二百二十五条仔细研究一遗，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，其百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”【5J27考察当时《民法·亲属》所借鉴的大陆法系国家的民法典，其共同的特点就是：身份法与财产法相比具有滞后性或保守性。早期的资产阶级民法典中虽然以主体资格平等为基本原则，但其身份法部分或多或少都存在着基于性别的不平等情形，德国、瑞士、日本、法国等国无一例外。以大陆法系国家亲属法为主要借鉴对象的‘民法·亲属>，在男女平等问题上自然不可能有更大的突破。

 

就1950年<婚姻法)而言，正如前文分析。它与根据地时期的婚姻立法在立法原则和体系方面一脉相承，都足借鉴当时的苏联婚姻法．而苏联婚姻法在坚持男女平等方面是同时期婚姻立法中最彻底的。被认为具有革命性和超前性色彩。“该法明确以马克思主义家庭法理论所阐明的几项立法基本原则为指导思想。婚姻自由、男女平等、一夫一妻等成为社会主义家庭的基本特征。州刮”

 

前苏联的婚姻立法直接影响了我国根据地时期的立法，当然也是1950年《婚姻法》的主要借鉴对象¨]76。

 

三、实施过程和社会效果之比较《民法·亲属》作为民法典的组成部分，其颁布实施过程与民法其他部分并无区别。当时一并颁布的有《民法亲属编施行法》，解决了《民法·亲属》施行中的溯及力等问题。《民法·亲属》颁行之后，并没有大规模的宣传和普及工作，因此，它对当时社会有一定的影响，但并未引起社会大的反响和变动，它对固有婚姻习俗和观念的改变是渐进的、缓慢的。《民法·亲属》颁布后，当时社会出现的最明显的变动是离婚现象增多。虽然《民法·亲属》采取了列举式过错主义离婚立法，对法定离婚理由仍有一定的限制，但相比我国传统离婚制度仍是宽松许多。

 

立法的改变一方面使妇女拥有和男性完全相同的离婚权，另一方面也使离婚更容易，导致大城市中的离婚现象明显增多，且主要由女方提起。但这种变动在广大农村地区甚至偏远的中小城市中并不明显。所以，有学者认为，“这部法律充其量只是惠及大城市中少数有产阶级妇女和稍懂法律的知识妇女。"l 2Jl鼯年《婚姻法》的实施是当时中国社会生活中的一件大事。它的颁布和实施被赋予了更多的政治意义，成为推翻封建婚姻家庭制度、改造传统思想的一个工具和契机。党和中央政府对《婚姻法》的普及、宣传和贯彻实施的重视程度前所未有。伴随着声势浩大的宣传运动，年《婚姻法》取得了令人瞩目的成效，有学者将其归纳为以下几方面：第一，自主婚姻大量涌现。第二，择偶观念发生改变，从重财产到重人品。第三，在自主婚姻的基础上，不少地区的结婚仪式也发生了变化。第四，大量包办强迫婚姻得以解除。第五，婚姻家庭关系得到改善，男女平等、团结互助的新的婚姻家庭观念开始形成。”拉瑚7可以说，1950年《婚姻法》的颁布实施，不仅是新中国政治生活中的一件大事，而且对当时的社会产生了重大的影响。

 

当然，二者实施效果的差异，固然与立法理念和内容有关，但根本的原因则在于实施方式以及社会背景的差异。以政治运动的方式全面推行新《婚姻法》，实行公有制、采取各种措施鼓励妇女参加社会工作，使得这都法律起到了远远超过法律本身可以起到的作用。

 

四、结论《民法·亲属)和1950年《婚姻法>都以废除封建婚姻家庭制度为目的，但在立法技术和立法原则方面存在一定的差别。在立法技术方面，《民法·亲属》明显优于婚姻法》；在坚持一夫一妻及男女平等原则方面，《婚姻法》远较《民法·亲属》为彻底；在实施效果方面，《民法亲属》主要成为城市青年争取婚姻权利的工具，而年《婚姻法》确立了以婚姻自由、男女平等、保护妇女及儿童合法权益为原则的新型的婚姻制度，使男女平等、婚姻自由理念得以深入人心，可称为“妇女解放的宪章”。

 

从整体上看，两部法律在调整亲属关系的价值取向上，存在着不同程度的倾斜。1950年《婚姻法》根植于新民主主义和社会主义革命的特殊社会背景，反封建的革命目标居于首位，既要彻底破除封建主义婚姻家庭制度，又要建立新型社会主义婚姻家庭制度，从而在立法的价值取向上，选择了社会本位与个人本位相兼顾，并向社会本位倾斜的立法模式。在这一模式中，一方面贯彻了婚姻自由、男女平等、收养自愿等现代亲属法精神，另一方面突出强调了对妇女、儿童和老人等“弱者”的家庭保护，强化“养老育幼”的社会保障职能，公权力有较多的介入。

 

如此，1950年《婚姻法》的民法私法属性体现较弱，而社会法的功用更为明显。

 

民法典婚姻法案例分析篇11

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）02-100-01

一、“赠与婚姻第三者财物”纠纷的司法判决

在司法实践中，该类案件的具体判决结果可分为两类；一类认为配偶一方与“第三者”之间的赠与合同无效，“第三者”应全部返还所得财物；另一类认为该赠与合同部分无效，夫妻共同财产中属于一方配偶的部分财产可赠与“第三者”，该部分赠与合同有效。

具体而言，江苏省江阴市人民法院判决轿车属夫妻共有财产，当事人赠与第三者小轿车的行为无效，第三者应将小轿车返还给夫妻二人。上海市第一中级人民法院判决、上海闸北法院、北京市一中院对该类案件都作出了类似判决，即认定婚姻出轨方赠与“小三”的财产应当全部返还，赠与合同无效。

相反，河南省南阳市宛城区人民法院在一判决中认为丈夫把8万元给情人的行为应该属于转移、挥霍夫妻共同财产，因此，妻子可以要求分割这8万元夫妻共同财产。在分割时，由于原告与被告的婚姻关系仍然存续，共有关系并未终止，无法进行具体份额的分割，故应依公平原则等分处理，即原告享有该共同财产中的一半。由于丈夫未经妻子同意擅自处分妻子的财产，属于无效民事行为，妻子可以主张第二者返还。其次，对于丈夫处分白己的那部分财产，因违背公序良俗，也属于无效民事行为，但该无效民事行为属于“不法原因给付”，不得请求返还。安徽省舒城县人民法院认为该类赠与合同部分有效，“第二者”可享有部分财产的所有权。

二、不同判决的法理依据

判决结果之所以不同是由于援引了不同的法律。

1、“全部返还”的判决主要依据《婚姻法》和《合同法>。根据《婚姻法》规定，在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产具有平等的处分权利，又因为无偿赠与“小三”财产不符合“善意取得”的构成要件。因此，赠与“小三”财产行为理当认定无效。此外，无过错配偶方完全有理由要求“小三”返还受赠的全部财产，以维护自己的合法权益，人民法院也应当支持全部返还。根据《合同法》规定，这种赠与是违反公序良俗、挑战道德底线、需要谴责的行为，因此，婚外情人之间的赠与行为当然应当认定无效。

2、法院若优先适用《物权法》就会判决让“小三”返还一半财物。法院判决主要强调《物权法》的个人财产权利，认为配偶一方有自由处分属于自己那一部分财产的绝对权利，没有损害社会公共利益，所以赠与只是部分无效，“小三”应该返还受赠财产的一半。

三、争议焦点及相关法理问题

焦点1.《物权法》与《婚姻法》应优先适用谁？

笔者认为：（1）当涉及夫妻内部财产关系时，《婚姻法》是调整夫妻之间财产、人身关系的特殊法律规范，而《物权法》则调整主体之间的一般性的财产关系；因此，此时适用《婚姻法》这一特殊法更为合理合法。（2）当涉及夫妻财产的对外效力上，主要涉及对第二人的效力问题，而非夫妻间的财产问题，此时的财产关系不再具有特殊性，而是一般性的财产关系。此时因适用《物权法》，而非《婚姻法》。

因此，就婚姻存续期间，一方配偶赠与婚外第二者财物的法律适用问题，笔者认为应该适用《物权法》，即一方配偶有白由支配己方财产的权利，此时的处分行为在部分范围内是有权处分，当财物交付给“第三者”后，“第三者”即拥有所有权。

焦点2.赠与合同是否违反公序良俗？

对此可类推适用德国最高院的判例。德国情妇遗赠案与我国赠与“小三”财物案有着诸多相似之处。两案均涉及婚姻道德问题，都存在婚姻存续期间一方擅自将夫妻共有财物赠与婚外“第三者”，不同的是一个是赠与，一个是遗赠；同时，中德两国在婚外（非婚）性关系、同居关系的道德评价和社会意识及观念上相差不大，因此可以借鉴德国最高院判例，即不能笼统判定该赠与合同一律无效，而是应该充分考虑赠与人和受赠人是否存在值得重视、且更有意义的动机。

总之，此种同案不同判的混乱局而违背了法律一致性、规则确定性原则。因此，当下亟需出台相关法律、司法解释以确立标准，统一该类案件的判决。

民法典婚姻法案例分析篇12

婚姻家庭法①在法律体系中的地位问题，在新中国法学学术史上经历了从独立部门法观点到隶属于民法观点的过程。新中国建立之初，沿袭前苏联法学理论视婚姻法为独立部门法，但自改革开放以来，随着市场经济以及民法学的发展，受罗马法和德国民法体例传统的影响，学界又逐渐形成了婚姻法应该“回归民法”、婚姻法属于私法应贯彻私法自治原则的主流观点，该主张已对立法、司法乃至于意识形态等方面产生了重大影响。然而，笔者认为，基于历史唯物主义，法律是社会的产物，只有立足于中国国情之上，才能产生真正适合中国社会的法学理论，故源自罗马法的公私法划分，乃至亲属法之属于私法并非不证自明、放之四海而皆准的真理，其需要结合我国的历史传统、实际发展阶段的基本国情进行研究。倘若中国婚姻法确实适宜划归民法，并适用私法自治原则，再下结论不迟。对婚姻法定位的认识不仅关系到社会主义法律体系的建构，而且直接影响婚姻法的立法与司法实践，具有重大的理论意义与现实意义。

为了探求婚姻家庭法在我国法律体系中的科学定位，笔者开展了以下的研究：首先从婚姻法在法律体系中地位问题已有研究的综述入手，揭示其存在的问题，进而比较考察了婚姻家庭法在法律体系中的地位的历史变迁和规律，并通过在该理论指导下的立法例与司法例实证的分析，揭示其法律效果。在此基础上，运用实证研究，对婚姻家庭法的发展、婚姻家庭的来源、本质以及功能进行分析，以探求婚姻家庭立法变迁的决定性因素，并提出自己的观点。

借助历史的比较分析方法，考察中外婚姻家庭法在法律体系中的变迁，有助于看清婚姻家庭法地位的流变及其理论源流。限于篇幅，本文仅就婚姻法在历史上地位的变迁及特征进行探讨，以揭示婚姻法在法律体系中的地位与其是否体现私法自治原则之间的关系，同时厘清一些似是而非的概念。

二、外国婚姻家庭法地位之变迁

(一)古代家庭法概貌

世界各国古代家庭法虽然具有诸法合体的特点，但早期的家庭制度，主要表现为习惯法，习惯、宗教对调整婚姻家庭关系都具有重要的作用。由于西方各国的社会历史条件不同，婚姻家庭法各具特征，有代表性的分别为古巴比伦的汉穆拉比法典以及古罗马法中的亲属法。对后世影响较大的是罗马法，其亲属法列入民法的范畴，以家长权为特征，在结婚上则分为两种，一种是依市民法成立的有夫权的婚姻，另一种是按照万民法成立的无夫权的婚姻，只需当事人的合意即可成立，不需登记①。到了中世纪，欧洲各国的婚姻家庭法具有发展缓慢、宗教影响强烈、多样性以及地域性等特点，其主要渊源来自习惯法、寺院法和罗马法三个方面，婚姻法成为教会法的世袭领地。亲属法具体的规定和实施在各国的差别也很大，有的仅在某国之中，也出现法律的适用因不同地区而异。

(二)近现代世界主要国家家庭法在法律体系中的地位及其与意思自治原则的关系

笔者之所以选取考察各国家庭法在法律体系中的地位及其与意思自治原则的关系，源于当前学界动辄以婚姻法之应属于私法进而主张在婚姻家庭领域贯彻私法自治，还当事人的私生活自主权。而其婚姻法之属于私法，直接依据大陆法系的所谓罗马法传统，也即是，婚姻法是否属于民法成为论证婚姻法是否应贯彻自治原则进而具体化为进一步放宽对结婚离婚限制的根据。笔者力图通过以下的论证揭示婚姻法之是否独立为部门或隶属于民法与婚姻法领域是否贯彻所谓的意思自治原则，两者不存在必然的联系，甚至相反。

西方国家婚姻家庭法，由于各自的历史传统而有不同的表现形式和地位。在大陆法系国家，随着资本主义制度的确立，罗马法的复兴，在法律体系中形成各有调整范围的若干法律部门，亲属法被划归民法(私法)。而在英美法系，由于没有成文法和公私法划分的传统，家庭法以不成文的习惯法和判例法作为渊源，另一方面则通过一系列的单行法组成婚姻家庭方面的成文法，实际上统一构成婚姻家庭法，在学理上也被认为属于民法的范畴。但仔细考察一下各国家庭法的立法，就会发现各国对婚姻家庭法均有大量的强制性规范，有的国家虽然明确亲属法属于民法的地位，但在立法上却并未简单地贯彻所谓意思自治，且甚至比作为独立部门法的前苏联婚姻法对婚姻尤其是离婚有更严格的限制。

大陆法系国家民法下的亲属法，其从结婚到离婚的相关规定屡屡体现了国家的强制意志，并非简单的“当事人意思自治”。1804年法国民法典中亲属法并未如财产法一样贯彻权利平等契约自由原则，而被认为残存了明显的封建残余，1900年德国民法典虽被奉为圭臬，其亲属法由于存在同样的问题而遭到批评。在当今法国民法典中，仍明确规定了离婚申请的3个月的缓冲期，并专门强调了为了保护子女的利益，离婚协议必须经过审查和确认，且法官在判决时，如发现协议对子女利益不利，有权不认可该协议，不准予离婚。而德国婚姻法则明确规定离婚的若干法定理由，包括了通奸、精神病、传染病以及分居达到3年等硬性规定，并只规定了司法判决的形式解除婚姻关系。在这些法定理由中，还以“从道德上看来不合理”或“会给配偶一方造成极大困苦”或“如有未成年子女的切身利益要求继续维持婚姻关系”等理由，都不应批准离婚请求②。在此可见，虽然德国和法国婚姻法以亲属法的名义不论在立法或理论上都隶属于民法，但对于离婚的限制都相当严格，尤其是以公益、子女利益等对当事人的意思进行了严格的限制。

在英美法系中，婚姻家庭法采用单行法体例，且受宗教法深刻的影响，更体现出保守的特点。如英国亲属法，虽在一定程度上也受罗马法影响，但其有自身的历史传统和由此形成的特点，自中世纪以来，在很长的时间中以不成文法为其主要形式，普通法和衡平法起重要作用，采取单行法主义。对待离婚非常保守，如1969年英国《离婚改革法》才开始不再坚持单纯的过错原则，而以“婚姻无可挽回的破裂”作为离婚的法定理由，兼采破裂主义和有责主义③。而美国在殖民时代就开始适用普通法，独立后除适用法国和西班牙法律的地区罗马亲属法影响较大外，大多数州婚姻法以英国法为主要渊源。各州结婚离婚的限制也有所不同。离婚在早期立法上有浓厚的有责主义色彩，加州离婚法率先于20世纪70年代实行从有责主义到破裂主义，从过错离婚到无过错离婚的转变，目前几乎所有州都允许一定形式的无过错离婚。从历史进程看，其婚姻家庭法的变化远远落后于急剧的社会变革①，表现出相当的保守性。

在法律渊源颇为复杂的日本近代亲属法，对婚姻关系的宽严也经历了一个从保守到开放又回归保守的过程。古代日本法深受中国法的影响，近代以来民法虽然基本照搬大陆法系尤其是德国法，但在早期的立法中，无论是结婚程序还是离婚程序，日本都采取了远比西欧法宽松的做法②，随着时间的推移，又有了较大的变化，婚姻离异改为适用相当严格的破绽主义原则。目前正在进行的婚姻法修订，也以保护子女利益为取向。

作为社会主义法律代表的前苏联的婚姻家庭立法，则是根据马恩家庭理论与妇女解放理论，单独列婚姻法为部门法，宣称了婚姻家庭为夫妻生活共同体，不同于一般的民法商品契约关系，为社会主义国家婚姻法的一大特色。沙皇时代的婚姻家庭法，以浓厚的封建、宗教色彩著称。十月革命胜利之初，苏维埃政权创设了许多改革婚姻家庭制度的立法措施。比如1917年《关于民事婚姻、子女和户籍登记》、《关于离婚的法令》、1918年《俄罗斯联邦户籍登记、婚姻、家庭和监护法典》及1926年《俄罗斯联邦婚姻、家庭和监护法典》，为新的婚姻家庭制度奠定了初步的法律基础。苏联解体后，1996年俄国仍然沿袭原有独立部门法典的形式，施行《俄罗斯联邦婚姻家庭法典》，原有法典废止。值得注意的是，虽然苏联根据列宁的理论视婚姻法为公法，但有关法令却非常激进，基本上对于结婚离婚采取了人类历史上最自由放任的做法，其中过于激进的规定在后来经实践证明为不切实际。

综上可见，世界主要国家婚姻家庭法普遍存在体现国家意志性的特征，其是否体现意思自治与是否划归民法不存在必然的联系。

三、中国婚姻家庭法在法律体系中地位的变迁

仅仅从立法体例上考察中国婚姻家庭法地位在历史上的演变，可以将其分为以下几个阶段：古代法诸法合体，婚姻家庭法主要体现为“礼”的阶段；近代借鉴西方立法，婚姻家庭法从属于民法之亲属篇，秉承大陆法系的传统，属于私法的范畴的阶段；建国后，受前苏联影响，婚姻家庭法成为独立法律部门的阶段；改革开放以来，受市场经济以及伴随市场经济产生的对私权的重视，法学界尤其是民法学界婚姻法学界提出还婚姻家庭法以私法的本来面目，回归民法的阶段。

(一)诸法合体，主要体现为礼的古代婚姻法

同世界各国一样，古代中国婚姻家庭制度与其他法律制度融合为一体。从立法形式来看，婚姻家庭关系主要通过“礼”来调整。以“合两姓之好”“上以事宗庙，下以继后世”作为婚姻的最高宗旨，以“孝”为家庭关系宗族关系的最高原则，其目的都为维护家庭、宗族乃至全社会的宗法统治秩序。中国古代的“婚礼”和“家礼”是婚姻家庭法最重要的渊源，对后世有重要影响。

(二)近代附属于民法的中国婚姻家庭法

1910年《大清现行刑律》中仍然是诸法合体，其中包括了亲属法部分的规范，仍然保留了浓厚的传统特色。1911年《大清民律草案》是中国民法近代化的最初尝试。以德国、日本民法为蓝本，第一次把婚姻家庭方面的立法归到民法亲属编，如此确立了所谓婚姻家庭法属于民法的体例。但在亲属法上的改革有明确的宗旨：“凡亲属、婚姻、继承等事，除了与立宪相悖酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法则，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不蔽”[1]，改良色彩较浓。

国民党政府民法亲属篇公布于1930年，从法律形式上实现了中国婚姻家庭法从古代型到近代型的过渡。该法在很大程度上是对婚姻家庭立法的模仿和抄袭，脱离中国实际。但在亲属法部分，却在不少规定上仍保有一定的旧痕迹。当时的考虑也是基于家庭是社会组织的基础，完全推翻，恐怕影响社会太甚。建国后这些法律均在大陆被废止，亲属法在台湾地区施行，并作了若干修改。

(三)建国后成为独立法律部门的婚姻家庭法

新中国的婚姻家庭法最初发端于革命根据地时期的有关立法，自第二次国内革命战争之后，有了具体的立法。如1930年的《保护青年妇女条例》、《婚姻法》、1931年《婚姻问题决议案》和《中华苏维埃共和国婚姻条例》等，以一夫一妻制、男女平等为原则，掀开婚姻家庭制度的新篇章。此后还有抗战时期的婚姻法，为新中国的婚姻法奠定了基础。

由于受前苏联的影响，也由于婚姻家庭法的单行法形式率先立法的小传统，1950年《婚姻法》成为共和国的“头生子”，婚姻法成为独立的法律部门，到1980年《婚姻法》也带有如此特色。但改革开放以来，市场经济的建立和发展，使得呼唤发展经济，扩大公民私权呼声日益高涨，民法学得以空前大发展，且由此不断扩大其疆域，通过与经济法学的论争，扩大了民法的疆域，把婚姻法并入民法也呼声日高。2001年修订的《婚姻法》也已开始依据民法若干理论予以修改，在越来越多的方面力图体现尊重公民“私”的权利，力图为回归民法作好衔接准备。至今法学界尤其婚姻法学界，几乎听不到仍然坚持婚姻法为独立法律部门的声音。

四、国内外婚姻法家庭法在法律体系中地位变迁之特征

通过对国内外婚姻法在法律体系中地位发展脉络的梳理，可以看到世界主要国家婚姻家庭法普遍存在体现国家意志性的特征，其是否体现意思自治(婚姻法之宽严)与婚姻法是否划归民法不存在必然的联系。具体说，各国婚姻法在法律体系中地位的发展呈现以下的特征：

(一)在大陆法系，亲属法在欧洲中世纪是独立于一般民事立法的教会的传统领地，成为民法的一部分是近代以来大陆法系发掘罗马法后的创造；其变革非常缓慢保守，即使到现在，对该领域都存在比较强的国家和社会干预。

国传统的历史宗教及社会条件限制而呈现多样性，婚姻家庭制度中国家干预力度较大。二战以后，才有一些变革，但变革速度远远落后于一般民事法律。

(三)前苏联的婚姻家庭法为独立部门法典但对婚姻关系尤其是结婚和离婚的国家控制相薄弱，带有理想的激进的色彩，为实践证明并现实

(四)中国婚姻法自古以来就深受礼俗的影响，从诸法合体到《大清刑律》中的亲属编，再到民国初期大量模仿德、日民法典，以亲属编附属于民法典，但保留了大量的传统习俗和制度规定。建国后，受革命根据地婚姻立法和苏联立法体例的影响，成为独立的法律部门。现今独立部门体例则受到否定，“回归”民法似乎大局已定。

五、如何看待中外婚姻法的定位变迁

至此，中国婚姻法为何要回归民法成为笔者的一大疑问，倘若为了贯彻私法自治，从外国的立法体例与经验来看，也并非必要。因此，笔者认为，要准确定位中国婚姻法在法律体系中的地位，需要先行回答以下诸多需要考究的问题：何为民法，何为私法？西方自罗马法以来“私法”称谓有何特定的历史背景和含义，私法在古罗马时代的含义与现代西方的含义有何不同？古罗马立法为何将亲属法归属民法(私法)，意义何在近现代西方大陆法系国家在沿袭罗马法体例的前提下，私法自治原则的内涵及适用范围又是如何具体体现在立法与私法中？无论是大陆法系还是英美法系，其资本主义商品经济、市场经济在经过了几百年漫长的发展过程并达到了高度发达的阶段，为何惟独在婚姻家庭领域的变革如此缓慢难道仅仅因为其受宗教法的影响或者是男权观念作祟？可有更深层次的原因？婚姻领域的许多强制性规定，比如不得离异以及往后即使允许离异但仍须承担抚养义务的规定等，为何能与所谓实行意思自治的私法相安无事？亲属法隶属于民法究竟出于何种原因？仅为其属罗马法的传统？具有大陆法传统的俄罗斯的独立婚姻家庭法典又是出于何种考虑？

为了回答以上的问题，尚需进行一些细致的考证和研究。根据笔者掌握的有限资料，可以回答以下几个问题：

(一)民法与私法的起源及其涵义、亲属法隶属民法的缘由

民法的概念，并不与现今意义上的民法相同，而是有一个发端、变化的过程，所谓私法的范畴也是不断变化，并没有绝对统一的标准。所谓的“民法”一词来源于罗马市民法，本意是指罗马公民的法律，包括公法和私法。后来人们出于需要，在研究罗马法时侧重私法，到公元12世纪，民法成为罗马私法的同义词。而公私法的划分开始于罗马法学家乌尔比安，其划分标准是：规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法，如调整婚姻家庭物权债权和继承关系等的法规。需要注意的是，公法和私法的划分，起因于公权力与婚姻家庭领域中家父权的界限划分。最初，罗马国家对私人家庭的事不加过问，因为家长对家属和家务具有绝对的权力，类似于中国俗话说的“国有国法，家有家规”，因此没有划分公私法的必要。随着经济和社会的发展，国家对家庭和个人的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限，因此公私法的划分才应运而生。罗马私法(民法)包括的范围，在历史上也与现在不同。起初包括了保证实体法实现的诉讼法，还包括一部分现代刑法的内容，如盗窃罪、伤害罪，罗马人认为这些行为侵犯了私人的利益，属于民法(私法)调整的范围。随着社会的发展，法律的分类越来越细，《法国民法典》把诉讼法独立出去，原有私法的范围缩小了。资本主义的发展，使商法相对于民法而独立，普通民事关系适用民法，商业活动适用商法。因此，所谓公私法的关系，因时代变化而不同。随着国家管理职能的健全，一些原来属于私法的问题，逐渐纳入公法的范畴。到帝政后期，由于经济的衰退和国家权力的进一步增强，私法逐渐被公法吞噬。从社会背景看，罗马法是为城邦国家服务的，他们的市民社会可谓名符其实，调整的是城市生活。而欧洲中世纪的法律，则服务于农庄。罗马法是服务于当时的简单商品经济以及反映当时民俗的法律，周木丹先生根据他对罗马法一生的研究提出，罗马法并不像有些人所认为的那样具有唯理论和抽象的特征，而恰恰是注重实际而不专尚理论的。罗马法虽然曾经受希腊哲学的影响，但当理论与实际发生矛盾和冲突时，罗马法总是舍弃纯理论的要求而致力于满足实际的需要，罗马法的生命力在于其扎根于生活，具有很强的实践性，高度反映了社会生活的需要。罗马法学家甚至认为所有概念、定义不足以适应形势发展的需要，因此提出“一切定义，在法学上都是危险的”。在漫长的历史中，罗马法学家和法官们针对现实的需要，使罗马法不断地适应和促进社会的发展。周先生举出了关于决定适婚年龄的规定的来源①，说明罗马法学家采取了务实的态度，他说，“有些理论虽然合理，但在实践中可能行不通”，警醒法学家们注重法律与社会的辨证关系。

由此，可以清楚看到，罗马法亲属法之隶属于家父权之下的“私”的内涵，远不同于近代意义上的建立在个人自由主义基础之上的一般民事交易之“私”的含义。相反，近代国家以国家权力对婚姻家庭的介入一定程度上代替了以往的家父权，而确保了家庭的稳定和对弱者的保护。

(二)法国等近代民法对罗马法复兴的背景

至资本主义时期，法国1804年民法对罗马法的复兴，重新倡导对个人的尊重。然而，1804年民法典的背景之一是法国大革命，其号召革命所用的抽象的人权口号与之前的宗教革命实并没有本质区别，就像宗教一样，法国民法典把具有各种社会特征的人都变为抽象的人，也正因如此，法国民法典才具有宗教革命的遍及全世界的影响。然而也正是这抽掉具体的社会特征与历史地理环境、民族传统乃至于个人重大差别的假设，导致了以后法律不得不以经济法或劳动法等重新对许多原以为的所谓平等主体之间的民事关系进行调整。可以说，法国大革命以后产生的法国民法典在其本国一定程度上都是一个激情的理想主义的产物。且值得注意的是，当时的亲属法本身就继承了许多旧的习俗，是法典中对旧法改动最小、“最不革命”的部分。因此，即使移植借鉴西方所谓私法的传统，也要辨别清楚再作借鉴，不宜草率把普遍的私法理念强加到与本土文化联系最紧密的婚姻家庭制度方面。

(三)西方发达国家婚姻家庭法发展过程中相同的历史现象

对于西方发达资本主义国家婚姻家庭立法呈现保守的特点，需要仔细分析：无论是大陆法系还是英美法系，其资本主义已高度发达，但为何婚姻家庭立法远远落后于急剧的社会变革？难道仅仅因为其受宗教法的影响或者是男权观念作祟？可有更深层次的原因？笔者试图从一个侧面揭示婚姻家庭制度变革的社会决定因素。

西方国家在进入资本主义社会后延续了几个世纪的严格离婚制度，至20世纪60年代，大多数西方国家对离婚法做了相对宽松的修改，此中除了社会观念的变迁外，最重要的还在于物质生活条件的改变。有研究表明，在大多数西方国家于20世纪60年生的“离婚热”中，以女性提出离婚居多，并且多为职业妇女。“离婚热”与离婚法的向宽松方向的修改，从社会物质条件的变化上看，至少有两个方面的原因：其一，二战后，由于大工业革命和新技术革命使女性一定程度上从家务劳动中解放出来，避孕措施及社会养育功能部分代替了以往家庭的职能，女性就业率急剧上升，即离婚法修改的背景是女性大规模参加社会劳动。西方发达国家离婚法的修改，离婚率的上升，是以女性劳动的发展、自立化的过程与阻碍其发展的家长制下的两性任务分担体系的矛盾所激发的社会现象。其二，从更深层次的原因分析，部分职业女性之所以敢于提出离婚，国家之所以支持并减少离婚的难度，一方面是由于女性经济上的独立地位有了保障，不必依赖丈夫生存；另一方面，西方国家在二战后福利保障制度有了相当发展，无异于为婚姻离异带来的社会振荡安装了减压器，为社会弱者的权益提供了基本保障。

值得注意的是，西方国家直到现在仍对婚姻的离异持谨慎态度的原因，除了基督教文化影响外，也可以从以上的社会物质生活原因中找到答案①：尽管女性大量就业，但现实生活中仍普遍存在女性的竞争力和工资都低于男性的现象②，女性在经济生活中仍然处于劣势，尤其是子女利益保护等问题仅靠其社会保障系统并不能完全解决，客观上促使立法者对离婚采取了审慎的态度。

综上可见，西方离婚法的修改与保守，除了受传统文化与观念变迁的影响外，主要的原因还在于社会物质生活本身。这再一次印证了马克思唯物史观的科学性——一个社会的生产力发展水平和生产方式，是影响婚姻家庭制度的决定性因素，婚姻是否自由仅是对这种社会需要的记载和表述。

(四)关于私法自治的基础

民法典婚姻法案例分析篇13

一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化，即通常意义上的固有法传统。在一个社会的法文化中，不容选择地包括了该社会、该民族在历史发展过程中所积累起来的有价值的法律智慧、知识、经验等精神文化遗产或法律传统，但又不完全等同于该文化遗产或法律传统。这一层面的文化源流决定了法文化的民族性、地域性和历史延续性。其历史性即表现为法文化是一个国家或民族长期积累的结果，是历史的沉淀，包含着对传统的选择和继承；其民族性、地域性则表现为各民族、各地域的法文化总有不同，在发展过程中始终具有一定的独特的民族形式和特征，反映了一定的民族或地域精神。

二是在人类文化多元并存的全球格局中，借助各种形式或载体所不断进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融，使一个社会、一个国家或民族的法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异元文化源流，即继受法文化。任何一个地域范围的法文化都或多或少程度不同地要受到横向外来文化的干扰、浸染和影响，留下继受法文化的印记。这是法文化所具有的交流、渗透和互融的文化天性，也是法文化得以丰富、发展的重要源泉，亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。尤其在现代社会中，国际间的政治、经济、文化的交流互动无所不在，法制实践的国际化趋向势不可挡，一个国家或地区已根本不可能继续固守其传统法文化的封闭体系，而只能实现法制的开放，以理性、科学的态度认同、选择、吸纳异元优秀法文化成果，使本土固有法文化接受现代国际性法文化的洗炼，从而重构崭新的具有生命力的法文化体系。

三是一个社会在特定的横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要，以现实社会背景为母体所造就的新生法律文化，即创造性、建设性法文化。它介于传统法文化和继受法文化之间，既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越，又有对继受法文化的筛选和驾驭，从而显示出较传统文化的进步性和较异元文化的独特差异性，构成了法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。法的关系，根源于物质的生活关系。不同法文化的价值取向是不同的社会经济条件和政治环境的反映。中国海峡两岸现代法文化既非对传统法文化的直接继承，也非搬用外国某一法文化模式为圭臬，更非传统法文化与继受法文化的简单嫁接或联姻，而是在现代法文化的交融中根据各自社会系统的需要而形成的有同有异的法文化建树和更新。法文化的这一源流是其实践性、发展性的集中反映。它表明法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上，而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。

法文化的三个源流彼此联系，相互作用，统构成法文化的一种无形的整体性。我们虽能在理论上大致把握其基本脉络，但在法文化的实践运行中则很难也不容许人为地进行这种割裂或解剖。

亲属法文化作为法文化不可分割的有机组成部分，是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和，集中反映了该社会包容历史与现实、静态与动态、主观与客观、传统与继受在内的整个亲属法系统的文化状态。同法文化整体构成一样，亲属法文化亦有着民族性、地域性、传统性、历史性、互融性和时代性等多重特性，因而在其文化源流的结构中，毫不例外地涵盖了固有法文化传统、继受法文化渗入和创建性法文化实践三个方面。中国亲属法文化源远流长，博大宽阔，内涵丰富，如仅以海峡两岸现行亲属法为视角，可就此三个方面看出鲜明的同源分流的特性。

第一，中华民族传统的婚姻、家庭、亲属法文化及其蕴蓄的伦理道德文化是海峡两岸亲属法滥觞之共同依托的固有法文化母体，也是海峡两岸亲属法相通相近的历史基因和连接契机。它们不仅在一定程度上直观地呈示了两岸亲属法的规范内容中，在立法上有直接或变相的反映，而且更深层、更广泛、更有力地存在和作用于亲属法的操作运行之中，特别是以顽强的历史和传统惯性积淀于人们有关婚姻、家庭、亲属的法律心理、法律思想、法律习惯等各个层次的法律意识之中，并由此构成海峡两岸亲属法实现社会化、产生良好有效的法制效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理基础。在此我们首先应该承认，中华民族几千年未曾中断的传统法律文化，尤其是具有特别厚重地位的亲属法文化，作为一种整体的文化形态在当代海峡两岸已不复存在。但是，由于古代中国的特殊情况，这种文化底蕴深深植根于民族心灵和精神之中，仍然在现实社会中发生着深刻的影响，不仅不可能轻易被抹杀或被取代，反而其部分因素已融进当代中国人的法律观念之中，而且在某种意义上其本身在当代社会还具有发生作用的社会条件，成为中国实现法制现代化的一种客观背景。所以，海峡两岸亲属法如试图与传统文化彻底决裂，不仅行不通，而且有害。因为有意削弱现代文化与传统文化的内在联系，势必增加楔入民族心灵深处的旧文化心态向崭新的文化形态转化的困难。[2]正因如此，尽管海峡两岸现行亲属法都孕育和发展于20世纪的现代法制文明中，在不同的取向上跨入现代色彩的亲属法行列，实现了从制度形态上超越对传统的因袭和保守及对封建宗法制的否定，但并没有也不可能彻底地割断民族的历史脐带，绝不会更不应该抹掉中华民族亲属法文化的优秀“品质”。这是海峡两岸亲属法共同承继和发扬的文化遗产，也是两岸亲属法领域“一国两法”求同存异、对接认同的同源基点。两岸亲属法文化的这一源流共性不仅由传统文化的历史运行规律所客观决定，而且反映了亲属法有别于其他民事法律所独具的伦理性、习俗性特点的必然要求。[3]

第二，海峡两岸亲属法都是根据其赖以存在的社会变革和发展的需要，顺应现代亲属立法的运行趋势，诞生和完善于多元法文化的国际流和汇融的大文化圈的氛围中，因而均在较多的成分上接受了外来法文化的洗礼和熏陶，在一定程度上成为继受法文化和固有法传统交接融合、筛选同构的产物。但是，两岸在对继受法文化的选择方向上，因主观因素和客观因素的多方面影响，带有明显的倾斜性和排斥性，从而形成了两岸亲属法文化在此层面上的鲜明对比，表现出较大的差异。具体来说，两岸亲属法文化的这一分歧集中在三个方面：一是在立法的指导思想上，祖国大陆婚姻法无论是新中国成立前革命根据地时期的立法，还是新中国成立之后的两次立法，都始终不移地以马克思列宁主义的法学思想为指导。由于对这一思想和

方法论的一定程度的教条式偏重，加上特殊社会形势的需要，使得祖国大陆立法曾经不当地排挤了其他法学思想和方法的介入。与此相反，台湾地区“亲属法”无论是立法者个体取向，还是整个立法导向，都在很大程度上接受了西方近现代法学思想和理论，并直接转化到立法实践中。二是在法律制度模式上，由于不同指导思想的直接影响，祖国大陆婚姻法基本上以前苏联及前东欧社会主义国家的法律制度为借鉴，而台湾地区“亲属法”则较多地吸收了大陆法系成文法典的成果，尤其是仿照德、日、瑞士的立法模式较为突出。正因如此，台湾地区“亲属法”乃至整个“民法典”的继受性、抄袭性特别浓厚。三是在立法技术上，无论是亲属法的体系结构，还是具体的法条运作，祖国大陆婚姻法都未能很好地“洋为中用”，而台湾地区“亲属法”则较为恰当地借用了大陆法系的立法技术经验，成为继受法技术的典范之一。 第三，海峡两岸半个世纪的亲属法文化的变革与实践，尤其是制度形态的亲属法文化即婚姻家庭制度的建立和完善，已取得较明显的社会实效。时至今日，两岸以亲属法为主体形式的婚姻家庭制度不仅已基本形成完整的规模体系，而且奠定了相应的法制秩序的社会化基础。这是两岸亲属法文化在长期发展中实践性、时代性和创建性的物质成果和表现。对此，我们仅就历史唯物主义观点和方法来分析，应有三点认识：其一，以亲属法为代表的婚姻家庭制度是婚姻家庭的自然属性与社会属性的有机结合。一方面婚姻家庭制度必须适度反映两性、血缘关系的自然属性，遵循其固有的自然规律，这是该制度得到人们普遍认同的接受的前提条件。另一方面，婚姻家庭制度又必须对婚姻家庭固有的自然本能和个体利益倾向给予必要的引导和约束，使自然属性向有利于社会稳定和健康发展的方向运行，以保证婚姻家庭所代表的社会利益或统治阶级利益得到最大的实现，社会属性因此而成为婚姻家庭的本质属性。由此，必须承认，海峡两岸亲属法在规范和反映婚姻家庭的自然属性方面带有共同的基础和一致性，但在其社会属性即决定和影响婚姻家庭的社会力量及婚姻家庭所包含的社会内容等方面必然呈现一定的差异。其二，以亲属法为代表的婚姻家庭制度是一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态的集中表现，虽然其中必然包含着全体社会成员所接受的共同之处，或者说一定程度上必然包含着符合人类社会发展客观规律的成分，带有普遍的社会性色彩，但在深层本质上，在有阶级成分的社会，婚姻家庭制度终归主要是由经济上占统治地位的阶级所制定的法律和起补充作用的道德、习惯、宗教等社会规范加以确认，所体现的是统治阶级的意志，维护的是统治阶级的利益。它肯定和确认对社会统治秩序有利的婚姻家庭关系，排斥和否定对社会统治秩序不利的婚姻家庭形式。因此，海峡两岸的社会阶级成分的不同，决定了其亲属法文化尤其是制度形态的亲属法文化的本质归位的差别。其三，以亲属法为代表的婚姻家庭制度作为社会制度的有机组成部分，是建立在一定经济基础之上的上层建筑，是各该社会的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中表现。它不仅归根结底由社会生产力水平和经济基础所决定，而且直接受到政治、法律、道德、宗教、风俗习惯、文学艺术等上层建筑各部门的制约和影响，同时与人们的群体性素质和物质、文化生活方式密切相关。因此，半个世纪以来，海峡两岸在社会生产力水平、经济制度、政治文化制度、生活方式、价值观念等方面所形成的明显区别，再加上长期隔绝状态下的政策诱导和不同的外在力量的影响，必然使两岸的亲属法制度乃至整个社会的法制体系在形成、发展和操作适用的动态运行过程中都深深烙上各自社会力量的时代印记，表现出诸多的不同和差异。

二、亲属法外观形式同少异多

法文化源流的异同在深层诱导着亲属法立法的指导思想、价值本位及其操作运行的社会化效果，在表层则直接显示于亲属法的规范结构和技术形式上。就中国海峡两岸亲属法的外观形式略作比较，其异多同少的表现醒然在目。

第一，在名称上。祖国大陆有关规定和调整婚姻家庭亲属关系的法律规范并未直接使用亲属法指称，无论是在立法、司法实践和社会实际生活中，还是在法学研究领域，人们都一直习惯称之为婚姻法。1950年和1980年两部具有法典的专门性规范文件均以“婚姻法”命名。而该“婚姻法”在内涵与外延上均超出了文字和逻辑的内在范围，其实质意义系概指有关调整两性关系（婚姻关系）、血缘关系（家庭关系）及其他亲属关系的法律规范的总和。台湾地区民事立法则没有“婚姻法”这一概念，而是在学理上一直使用所谓“亲属法”名称，其法律规范的具体指向是台湾地区所谓“民法典亲属编”。该“亲属编”既是台湾地区形式意义上的“亲属法”，亦是其实质意义的“亲属法”的主体内容所在。因此，中国海峡两岸亲属法的比较在目前实际上是祖国大陆婚姻法与台湾地区所谓“民法典亲属编”的比较。

第二，在亲属法所处的法律地位上，即有关亲属法在立法体系中的编制体例上。法学界一般认为，亲属法的法律地位历经了三种形态，一是奴隶社会、封建社会中诸法合体的古代亲属法，二是资本主义社会普遍确立的归属于民法部门的近现代亲属法，三是所谓形成为独立法律部门的社会主义亲属法。中国海峡两岸亲属法虽从封建社会的诸法合体的同一历史模式中走出，但在立法体例上作出了不同的选择。祖国大陆亲属法从1950年第一部婚姻法问世之后，至80年代中期，无论是在立法体系上，还是在法学研究和教学中，均以一个相对独立的法律部门出现，并形成了自成一体的普通法、基本法体系和科学建制。1986年颁行的《民法通则》虽然作为调整民事关系的基本法对婚姻家庭等亲属法问题作了一些原则性规定，使婚姻法在一定程度上纳入民事特别法范畴，法学界也开始提出婚姻法应归位于民法的组成部分，[4]但仅就形式意义来看，祖国大陆亲属法可谓一直是宪法之下的一个具有完整的规范体系的基本法，即使在目前的法律体系中也仍不失其部门法的相对独立性。祖国大陆亲属法的这一独立地位的形成并非历史偶然和立法随意，而是由立法的理论、社会、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然结果，具有特定历史时期的合理性和进步性。而且这一地位在完整系统的民法典颁行之前将不会有根本性改变。与此相反，台湾地区“亲属法”从一开始即选择了另一种地位，在编制体例上吸取了大陆法系现代民法立法发展的代表性经验和成果，仿用德国、日本民法典的立法模式，将“亲属法”置于“民法典”之中，作为归属于民法的基本组成部分，列于“民法典”的“第四编”，从而一方面使“亲属法”基于其身份法的特性而有相对完整、封闭的规范体系，另一方面在某些制度上“民法典”的总则内容对“亲属法”又具有一定的统管适用的法律效力。

第三，在亲属法的渊源即表现形式上。祖国大陆亲属法虽以专门的婚姻法典为主体形式，但其内容渗透或渊源于诸多部门法律、法规及行政规章之中。不少属于婚姻家庭亲属法律问题的内容虽然在婚姻法典中没有表现，但在其他各种层次的法律规范形式中有相应的规定。所以学者们在分析、界定亲属法渊源时，一般认为祖国大陆亲属法是整个法律体系中有关调整婚姻家庭亲属关系的法律规范的集合。其表现形式可分化为六个层次：一是居于统领的根本法地位的宪法有关规范；二是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，其中不仅有形式意义上的专门调整婚姻家庭亲属关系的法律，如婚姻法、收养法等，而且包括其他部门性或社会性基本法律的相关规范，如民法、刑法、刑诉法、行政法

、妇女权益保障法、未成年人保护法、残疾人保护法、老年人权益保护法等均有涉及亲属法的某些规范；三是国务院及其所属部、委、局的条例、决定、规定等规范性文件，如《婚姻登记管理条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等；四是有关地方性法规和民族自治地方的变通、补充规定；五是最高人民法院所作的司法解释及援用、认可的有关案例，如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》等；六是中国缔结和参加的有关国际条约。由此可以看出，祖国大陆亲属法渊源具有多样性、分散性和层次性特点。与祖国大陆亲属法的这种开放性形式有所不同，台湾地区“亲属法”的内容集中于“民法典亲属编”，其表现形式具有完整性、统一性和稳定性，反映了成文法典的典型规范技术特征。当然任何成文法典都不可避免地存在局限性，因此台湾地区“亲属法”不能排除其立法解释和司法判解等法律渊源形式的存在及其适用效力；同时，作为亲属关系的效力表现，许多关涉亲属的法律问题也必然在其他各部门、各层次的法律规范中呈现。所以，台湾学者史尚宽先生在分析民法渊源时说明：“民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。大别之为制定法及非制定法。制定法可分为法律、命令、自治法、条约四种。非制定法可分为习惯法、判例、法理三种。”[5]此外，在两岸亲属法渊源上，尤需注意者，随着近几年两岸开通交流范围的扩大，有关法律问题日益增多，祖国大陆和台湾地区都出台了一系列专门的针对性的政策、法律和司法解释，作为解决跨涉两岸的有关法律冲突和适用的依据。它们都以一种特别法的规范形式构成两岸法律渊源，其中不乏有关亲属法的内容。 第四，在亲属法规范形式的性质即实体法与程序法的划分上。祖国大陆亲属法带有一定的复合性、边缘性特点，台湾地区“亲属法”则保持比较单一的民事实体法属性。详言之，祖国大陆亲属法无论是在整个规范体系中，还是在专门的婚姻法典和收养法典中，都是实体法与程序法、民事法与行政法包容混杂在一起，既有亲属身份法和财产法的实体性权利义务内容，又有较多的操作程序上的规范，如关于结婚、离婚的登记管理程序，关于收养的登记形式等都在相应的规范条文中作了较充分的反映。但是，尽管如此，也不能进而混淆或否定祖国大陆亲属法的实体法性质。从立法和法学的整体认定上，祖国大陆亲属法仍应归位于民事实体法范畴。台湾地区“民法典”在立法之初就较为充分地吸取了西方成文法典的立法经验，注重立法技术上对法律规范性质的严格划分和归类，将“亲属法”限定在规范和调整亲属身分关系、财产关系的实体权利义务方面，严格把握其民事实体法的单纯性，从而避免了“亲属法”与有关程序法、行政法的混同，在较为科学合理的技术分工上有利于法律规范体系的相互统一与协调。当然，为反映亲属身分关系赖以产生、消灭的法律事实的动态运行，在台湾地区“亲属法”中，也不可避免地存在少量涉及程序法的规范内容，但没有祖国大陆亲属法那么明显和偏重。

第五，在亲属法规范形式的技术处理上。祖国大陆亲属法采用粗放型模式，台湾地区“亲属法”则采纳细密型模式。具体来说，祖国大亲属法在1950年和1980年的两次主要立法活动中，基于特殊的立法背景，一直奉行“宜粗不宜细”的立法取向，偏于追求法律规范的简明、概括，结果亲属法无论是整个体系结构，还是各个具体法条均显现出原则性、抽象性和模糊性，法律设定的标准模式粗略、宽泛。祖国大陆亲属法的这种非确定性纲要形式给予了操作适用中较大的灵活性和随意性，因而在执法、司法环节不得不借助于一系列的部门规章和较多的司法解释予以补充与扩展才能具体地寻找到法的着力点和施控方位。概言之，概括性、原则性强是祖国大陆现行亲属法的一大优势和特点，而抽象、笼统、简略、模糊等规范形式亦成为其严重的技术性弊端。与此不同，台湾地区“亲属法”则注重成文法的“宜细不宜粗”的立法取向，赋予“亲属法”规范鲜明的强制性硬约束特点。在其规范结构中，假定、处理、责任后果达到了较为恰当完整的配置，一般性，典型性法律调控模式既有概括性和透明性，又不失其具体的针对性和操作性，从而保证了仅凭借成文法典的规范内容就能直接操作适用的法制效果，削弱了法律动态运行中的灵活性和随意性。

三、亲属法内容选构各有侧重

作为外观形式的又一表现，在亲属法“法典”的内容构建上，海峡两岸侧重悬殊。祖国大陆1980年颁行的婚姻法共计5章37条：第1章总则共3条，从正反两个方面集中规定了亲属法的基本原则；第2章结婚制度共5条，主要规定了缔结婚姻的形式要件和实质要件；第3章家庭关系共15条，全面概括地规定了夫妻之间、亲子之间、祖孙之间、兄弟姐妹之间及拟制血亲间的基本权利义务关系，构成亲属法实体内容的主要部分；第4章离婚制度共10条，专门规定了登记离婚、诉讼离婚的程序和实体要件及离婚的法律后果；第5章附则共4条，有针对性地反映了亲属法适用中的几个具体问题。台湾地区“亲属法”在现行“民法典亲属编”中共计7章177条：第1章通则共5条，规定了适用于全编的一般规则；第2章婚姻共89条，较详细地规定了订婚、结婚和离婚的有关事项及婚姻的普通效力、离婚的法律后果等；第3章父母子女共34条，主要规定了亲权制度、婚生子女的推定和否认、非婚生子女的认领和准正及收养的成立、效力和终止等亲子关系；第4章监护共24条，分别规定了未成年人和禁治产人的监护法律关系；第5章扶养共9条，明确界定了互负扶养义务的亲属范围、扶养的顺序、扶养的程度和方法等；第6章家共7条，专门规定家的性质、家的构成、家长的产生及家属身分的取得和丧失、家长的义务等；第7章亲属会议共9条，主要规定亲属会议的组织和权限、亲属会议的召集权人和亲属会议行使职权的方法等。对照两岸亲属法的这一体系结构，我们可以清楚地看到其取舍重心的各自不同。

第一，在总则性规范中，存在内容选构的鲜明差别。祖国大陆婚姻法的总则是从正反两个方位直接显现五项基本原则及其内涵的“四个禁止”。它们既是亲属法的立法指导思想，也是统贯亲属法的基本精神和价值方向，又是亲属法操作适用的基本准则，集中体现了以亲属法为主导内容的婚姻家庭制度的本质和特点，反映了中国婚姻家庭制度在变革、发展中长期积累的经验成果。与祖国大陆婚姻法以“总则”规定基本原则不同，台湾地区所谓“亲属法”对基本原则没有采取这种明示形式。在其“亲属法”（或“民法典亲属编”）第1章即通则的5个条文中，所规定的是狭义亲属制度对亲属关系的界定，即明确指出亲属法所涉及的亲属种类、范围、亲等计算等原理性问题，为“亲属法”调整的亲属身分关系作了一个有关主体因素的基本框定。这些“通则”内容及其形成的规范化制度构成“亲属法”各项具体制度的原理性基础，是对人们在日常生活中所表现的常态型亲属关系的法律抽象和统一把握。它们虽然没有实体性权利义务内容，但又是“亲属法”适用对象的基础范畴，具有必要的法律解释价值和操作依据功能，可以帮助人们对“亲属法”各分则部分进行理解和援用，在一定程度上对亲属法具有通贯统用的整体规范效力。从“亲属法”的立法技术上看，这一通则内容不可缺少。但是，祖国大陆婚姻法在“总则”中除规定基本原则外，没有进一步以专条专款界定这一亲属法所应首先解决的亲属关系问题。在婚姻法的操作实践中，人们只能从各个具体的法条来间接把握这一基础范畴，并难免发生理解上的歧义。所以，关于亲属种类、范围、亲等计算、各种亲属关系的产生与消灭等基本亲属制度在祖国大陆亲属法中尚处于明文上的空缺，正待立法进行完善性的增补。

第二，在分则内容体系中，存在布局安排的较大出入。其突出表现有四：一是祖国大陆婚姻法特别偏重于身分关系，轻视了亲属财产关系，而台湾地区“亲属法”比较注意亲属身分关系与财产关系的同时兼顾，并略重视于财产关系。在祖国大陆婚姻法的30条正文中，人身关系多达19条，抚养关系6条，继承关系1条，纯财产关系只有4条；在台湾地区“亲属法”中，规定亲属之间的财产性关系共有78条。两岸亲属法的这一分歧特别能说明

亲属财产关系对社会经济条件尤其是物质生产方式和生活方式及其伴随的价值观念的依赖和反映，同时也预示着中国走社会主义市场经济之路必将带动亲属财产法方面的发展和更新。二是祖国大陆婚姻法沿袭立法传统，一直偏重于婚姻关系，轻视了婚姻之外的其他亲属关系；而台湾地区“亲属法”既对婚姻关系规范细密，也对其他各种亲属关系详加调整。在祖国大陆婚姻法的30条正文中，规定婚姻关系的共有22条，调整其他亲属关系的只有8条，重婚姻轻家庭一目了然；在台湾“亲属法”177条中，规定婚姻关系的有89条，调整其他亲属关系的有88条。由此又引出第三点，即祖国大陆婚姻法偏重于身分关系尤其是婚姻关系的缔结（发生）和解除（消灭）的起止动态流程，并且只从正面的条件和程序上把握，轻视了亲属关系存续中的实体性权利义务和“不适法亲属关系”的相应法律后果及其社会干预和补救；而台湾地区“亲属法”既注意把握亲属关系形成和终止的动态操作，又全面调整着各种亲属间的实体性权利义务，既从正面确立了亲属关系适法的要件，又从反面指出了不适法的后果及其操作。四是祖国大陆亲属法体系在立法上是婚姻家庭、监护、收养分列在《婚姻法》、《民法通则》、《收养法》三部法律之中，且颁行时间前后跨度较大；而台湾地区是三者统构为一体，既无时间先后，也无“法规”归属上的分离。 第三，在法律调整亲属关系的价值取向上，存在着不同程度的倾斜。祖国大陆婚姻法植根于新民主主义革命和社会主义革命的特殊社会背景，反封建的革命目标居于首位，既要彻底破除封建主义婚姻家庭制度，又要建立新型社会主义婚姻家庭制度，从而在立法的价值取向上，选择了社会本位与个人本位相兼顾，并向社会本位倾斜的立法模式。在这一模式中，一方面吸纳了自由、平等、民主等个人权益保护价值，贯彻了婚姻自由、男女平等、收养自愿等现代亲属法精神，另一方面突出强调了对妇女、儿童和老人等“弱者”的家庭保护，明确了计划生育原则和夫妻双方的计划生育义务，强化“养老育幼”的社会保障职能。如此，祖国大陆婚姻法的民法私法属性体现甚弱，而社会法的功用显得厚重。台湾地区“亲属法”从一开始就较多地吸取了近现代资本主义民法思想，“私法自治”的个人本位主义直接渗透，但资产阶级革命的局限性和固有法传统的顽固性的并存，从而导致台湾“亲属法”立法选择了个人本位与家庭本位混杂、并向个人本位倾斜的立法模式。在这一模式下，一方面主体平等、身分行为“准契约化”、身分财产关系与民法财产法通用等法律意旨使个人本位精神得到充分体现，社会干预甚微；另一方面，设立家制、保持亲属会议、禁止较宽范围的“近亲”结婚、过错离婚、一定程度的男女不平等及“公序良俗”原则等规范，又直接显示出立法的保守性和家庭本位之固有法传统的一定影响。

注释：

[1]参见刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第36页。

[2]参见梁临霞：《中国传统法律文化与法制现代化》，中国政法大学出版社1992年版，第6-8页。

[3]参见史尚宽：《亲属法论》，第4页。