民法论文:民法法律研究论文

人、物、法律行为，是民法的三个最基础最重要的概念。我们假设民法是一座大厦，那么这三个概念就是最重要的三根支柱，它们共同撑起了民法的框架，给予其它民法"血肉"以充分的发挥空间。正因为这样的缘故，民法典的总则编一般致力于对这些最基本的问题做出规定，以期对整部民法典能起到统帅的作用。

但是在现代民法法系各国的民法典中，鲜有看到有关于"人"这一概念的直接定义。譬如在德国民法典中，首先跃入读者眼帘的, 并不是"人"而是"自然人"--"及时条 自然人的权利能力始于出生。"于是我们不禁要问，究竟什么才能称作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么样的？

一、人与自然人

1、"自然人"语词的双重内涵

"自然人"这一汉语语词，在不同的语境下有着不同的含义。从其原始的字面意思来看，即是指依自然规律出生的人，指向的是一个生物学意义上的概念。与其对等的有德语中的"Mensch"以及罗马法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奥地利法学家凯尔森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意义上的人的概念的翻版。’自然人’这一概念表述了生物性意义上的人因被立法者赋予享有权利能力资格而成为民事主体或者成为法律人格的法律确认过程或逻辑归结。"其含义应当与德语中的"Person"或罗马法中的"persona"对等，指的是法律上的人，即民事法律关系主体。很显然，这两个概念之间存在着差距。那么，一个生物学意义上的自然人该如何成为一个法律上的"自然人"？"为权利之主体，及时须有适于享有权利之社会的存在，第二须经法律之承认。" 作为"Mensch"的自然人，已经具备了享有权利的肉体，即自然属性；倘若他生活在一个民法社会中，他便具备了享有权利所需的第二个属性--社会属性；这时候，他只需要第三个属性--"法律之承认"便可成为一个"Person"。从这里可以看出，其实自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隶社会，这一点尤其明显。奴隶虽然也是生物意义上的"自然人"，但是不具备人格，只是一个主体支配的客体而已。然而，在当代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也仅限于自然人与法人（笔者不承认第三类民事主体）。现代社会普遍而平等的人格授予渐渐消磨了人们对于人格的敏感记忆。然而，有关平等且无差异的人格的民法共识显然不是从古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世纪的欧洲，人们普遍认为，既然自然人是上帝的创造物之一，那么和自然人一样，作为上帝创造物的动物、植物乃至没有生命的物体也可以具有人的品格。其实不仅仅是欧洲，古罗马法把神、恶魔当做"人"，古埃及把猫当做"人"，泰国把白象当做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相当多的人会认为除却自然人以外的很多事物都可以成为"人格"的载体。但是随着人类生产力的不断发展，这种制度和观念发生了转变。在13世纪，著名思想家托马斯·阿奎纳提出："自然人是上帝所创造的的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物,这一点可以从圣经中看出来。"这种理论将自然人从"被造物"中独立出来，成为"只有自然人才是人"这一理论的基础。其后，随着15、16世纪地理大发现时代的到来，这一理论终于得到了其在法律上的最终确立与肯定。由于西方殖民者在美洲发现了巨大的自然资源，如果认为这些动物、植物甚至没有生命的矿藏和自然人一样具有人格并对其加以法律上的保护的话，显然不利于新世界的开发。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主体, 人并非必然是法律主体。"很显然，虽然只有自然人才能成为民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因为拥有上帝给予的智慧而从"被造物"中独立出来，拥有"人性"或"人格"。最初的时候，这所谓的"人性"或"人格"并不是一起给予每一个人，它仅仅局限于一个家族或者一个集体当中。在这个家族或者集体中，人和人之间存在着法律关系，对彼此负有权利和义务，是"人"。但是不同家族或集体之间就不存在什么法律关系，因此敌人对自己来说就算不上"人"，即使杀死他也不用负什么法律责任。这显然是较为原始的宗族式集体主义社会的必然结果。在这样的社会中，人们因为有限的生产能力不得不依附家族、集体。奴隶离不开奴隶主，农民离不开地主，家族成员离不开家长，平民离不开权贵。信仰的差别、贵贱的区分、财产的多寡都可以成为是否具备人格的理由。然而，伴随着社会生产力发展而来的资产阶级革命冲破了这些限制。自由平等、天赋人权等思想深刻地影响了民法中"人"的概念。理性法学家和启蒙思想家们认为，人格应是法律中较高级的概念，它应当超越地域、种族、宗教的限制，不分彼此地给予一切自然人，除此以外不应当附加任何条件。这无疑是民法发展历史上的一个巨大进步，它与平等、公平正义等原则紧紧相连，成为与等级社会、异教徒法、奴隶制相抗争的有力武器，并为近现代民法运作模式提供了技术基础。

二、人与人格、权利能力

1、人与人格的异同

人格，来自于罗马法中的"persona"一词，最初指的是戏剧中的假面具。后来经过罗马法学家的引申，成为一个法学上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。从这一点上来看，人和人格的概念十分接近。事实上，著名法学家爱杜亚德·惠尔德在其1905年出版的《自然人和法人》一书的开始就介绍说:"人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性, 一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格, 同时人格也离不开人, 所以这两个概念常常可以被作为一个概念来使用。"不过严格地来说，人和人格不是一回事。这就好比面具或许可以代表面具后的人，人和面具也确实难舍难分，但是毕竟人和面具是两个事物。人格在法律上至少具有三重含义：一、指具有独立的法律地位的个人和组织。二、作为民事主体的必备条件的民事权利能力。三、从人格权客体的角度来说，人格是一种应受法律保护的利益，通常称为人格利益。从这里我们可以看出，只有采及时种含义时，人和人格才是同义的。

2、人与权利能力

权利能力是指法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。这一概念在现代民法中的地位显得极其重要，以德国民法典为例，及时条规定的便是关于权利能力的内容。当代大多数民法法系国家的民法典和民法学著作中也往往充斥着"权利能力"这样的词语。与之相较而言，"人"这一概念则愈发显得难觅踪迹。这就又回到了我们在本文一开始所讨论的问题。为什么自然人、权利能力等概念在民法典中首先得到规定，而"人"这样一个总括性质的重要基础概念却显得相对落寞？这还要从德国著名思想家伊曼努尔·康德的有关理论说起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。""人不能服从那些不是由他(他自己单独或者和他人一起)、而是由别人制定的法律。"根据这一理论，自然人以其自身的能力对己负责。换句话说，人之所以为"人"，不是因为他天然地具有上帝赐予的智慧，而是因为他能够对自身的权利义务抱有善意或者恶意的心态，以及对其行为是有益还是有害的内心意思。这样，法律上的"人"的概念就和自由这一基本原则紧紧联系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理论中得以实践和体现。显然，康德的这一理论更加强调人在法律关系中的作用，强调的是"法律关系的主体"而不是"人"，虽然这个"法律关系的主体"在当时很清楚的是且只能是自然人。

康德的理论的一个间接后果便是催生了"权利能力"这一概念。因为既然强调的是"法律主体"而非"人"，那么对"人"这一概念的探讨就变得不再那么重要。大家更加关注的是"人"能在法 律关系中发挥什么作用。因此"权利能力"理论的诞生也理所当然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已经剥离出"权利能力"这一相对独立的概念。而真正确立权利能力在德国法中的地位的是德国著名法学家萨维尼的法律关系理论。在这个以法律关系为中心的理论体系中，人只是建立法律关系的必要条件而已。决定能否成为法律关系的承担者的要素是权利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因为人不再是法律的基础，与作为建立法律关系的关键要素的权力能力比起来，自然得到相对较少的关注。而在此理论指导下编纂的德国民法典则没有像法国民法典一样单独设置"人编"，也没有对"人"作过多的论述。很显然，这时候的"人"只是一定的权利与义务、一定的时间与地点、一定的法律制度与后果的连接点而已。这样的"人"的概念只是一个工具，立法者借助这个工具去建立作用于社会的规范体系。

3、权利能力与人格的比较

关于这两个概念，很多学者认为它们属于同一个范畴，理由是它们都是主体地位在民法上的肯认。"民事权利能力、人格、民法中的地位实质是一回事，这是成为民事主体的基本条件。"而另外一部分学者则认为"权利能力仅仅是能够作为权利义务主体之资格的一种可能性, 同权利主体显然有别。"还有的观点认为"民事权利能力和民事行为能力的统一，构成自然人主体资格的完整内容。所以，自然人的主体资格或者人格就是指自然人的民事权利能力和民事行为能力。"我个人认为，权利能力和人格还是不同的概念，至少不相同。根据之前的论述我们可以得出，"人格"有着多重的含义，是一个较为宽泛的概念。与其说它是一个法律概念，倒不如说其是一个伦理学上的概念。而权力能力则是民法上的"人"不断抽象化的结果。它是一种技术化的产物，本质上是"人"的一种特征，作为建立法律关系的关键因素而存在。当"人格"是"具有独立的法律地位的个人和组织"的时候，权力能力和行为能力只是其资格或能力的集中体现；当"人格"是"法律赋予的成为民事主体的资格"的时候，它才和权力能力相同；而当"人格"是"自然人的民事主体资格"的时候，除了民事权利能力，它可能还包括民事行为能力。所以说，不能够简单地将人格与权利能力等同，要视情况而定。

三、人与法人

1、法人的概念

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。1804的法国民法典并没有规定关于法人的有关内容，因为法国民法典是极端浪漫的法国大革命的产物。拿破仑担心封建势力会借助有法律主体地位的团体或组织卷土重来，因此在民法典中贯彻了的个人主义。然而随着时间的发展，社会组织和团体的地位和作用越来越突出，民法也由的个人本位逐渐向社会本位靠拢。1900的德国民法典终于开创了法人制度，它借助"权利能力"这一概念成功地让自然人与法人得以在同一民事主体制度下共存。

德国民法典的创造基本上规定了现代民法上"人"的表现形式。现当代的多数学者都同意这样的观点：民法上的"人"不仅指自然人，还包括法人。当然，为了方便的需要，"人"这一语词有时候仅指自然人，作为与法人相对立的民事主体而存在。

不过对于这样的"二元式"的有关民法上的"人"的表现形式的理论，有人持有不同看法。他们认为，民法上的"人"不仅仅包括自然人和法人，还包括合伙等第三类民事主体。甚至有人还认为，国家有时也可以成为特殊的民事主体。笔者不同意这样的观点。支持第三类民事主体的学者的理由主要是合伙等团体组织具有权利能力，它们所欠缺的只是责任承担能力，给予它们民事主体地位将更加有利于社会的进步与发展。然而，合伙等团体组织毕竟是依靠其每一个成员的财产对其整个组织负责，其本身并不具有独立的财产和责任。与其说其是一个独立的民事主体，倒不如说其是一群怀有共同目的的自然人的集合。所以我个人认为所谓的"第三类民事主体"仅仅是自然人的延伸而已。至于国家则是的公法主体，虽然有时候可以参与民事活动，但并不能因此而获得独立的民事主体地位。

2、法人本质的相关学说

（1）法人否认说。根据这个学说的观点，法人是不存在的。所谓"法人"，不过是多数个人或财产的集合。此说又可细分为目的财产说、受益主体说和管理者主体说。法人否认说无视现实生活中大量具有独立功能的社会团体、组织，在民法的社会本位趋势越来越明显的今天，显然已不符合潮流，在这里也就不多做介绍。

（2）法人实在说。此说认为，法人是确实存在的客观实体。这就好比生物意义上的自然人，在法律赋予其法律上的地位之后，成为法律上的"自然人"。而法律为这样的"自然人"设计制度、建立秩序，正是由于现实生活中客观存在着生物意义上的自然人。换句话说，法律现象必有其现实生活中的基础。从这点出发，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因为现实生活中确实存在着具有独立地位的社会团体或组织作为依托。这一学说的代表人物是法国学者米香（Michoud）和沙莱耶（Saleilles）。而德国学者贝色勒（Beseler）和基尔克（Gierke）等进一步发展了这个学说。他们提出法人有机体说，认为法人本质上是自然有机体或社会有机体，是真实而的人。作为自然人，它的有机性在于具有个人意思这一因素，而法人也有得以成为有机统一体的意思因素，即具有不同于个人意思的团体意思。这种法人有机体的观点，在现今世界有着十分众多的支持者。

（3）法人拟制说。此学说的创造者依然是德国伟大的法学家萨维尼。他认为，法人之所以具有人格，是立法技术的结果，即人们为了满足社会需要而比照自然人为某些社会团体或组织拟制法律上的人格。"正如德国著名民法学者卡尔·拉伦茨所言：’对法人言，其所谓’人’则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格，使其得为权利义务的主体，而满足吾人社会生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有类似于自然人一样的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成为民法上的"人"。应该说，萨维尼的法人拟制说比较符合社会现实，也易为常人所理解与接受，是受到最多推崇的有关法人本质的学说。

四、民法上的"人"的构建及其影响

1、"理性人"的构建

经过前面一系列的论述，我们对所谓民法上的"人"已经有了一个大致的印象：由自然存在的生物意义上的人，到拥有"上帝赐予的智慧"的人；由纯粹的自然人民事主体，到包括具有独立民事主体地位的社团或组织--法人；由多样化的现实中的人，到抽象的无差异的权利能力……显然，民法上的"人"的构建体现出由感性走向理性、由具体走向抽象、由伦理性走向技术性、由多样化走向统一化，由不平等走向平等的总体过程与趋势。这种构建过程的最终结果便是诞生了一个民法上的"理性人"的模型。而所谓的理性，"即诚如康德所说的, 理性不仅仅是一种人类认识可感知世界的事物及其规律的能力, 而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。正是这种能力使人与动物相区别, 并且使得人具有尊严。所以, 人永远得为目的而非为手段。" 在这样的"人"的模型的指导下，每个个人的情感、性格、偏好都被一齐剔除，民法永远不需要知道他们来自于何方、从事何种职业、拥有何种社会地位，因为他们的血肉和五脏六腑已被掏空，统一戴上民法为他们准备好的无差别的的"理性"面具，作为一个抽象的民法上的主体而存在。

2、"理性人"假设的影响

"理性人" 构建的一个直接后果便是产生了一个机械的无任何色彩的民法世界。这种情况带来的好处是：在技术上，提供了统一的运作模式和基础，便于法律规范发生其作用，提高了法律关系变动的效率，大大提升了民法作为一个社会调节器的能力；在伦理上，抹平了现实世界中存在的各种差异和不公，通过理性让人们摆脱家庭、社会的诸多束缚，走向自由，有利于公平正义的实现；在经济上，有利于加快加强民事主体 之间的竞争与交流，同时也使得民事主体的行为变得可以预测，增强了交易安全。然而，它的缺点也显而易见：过于统一的权利能力的授予缺乏灵活性，即便有"行为能力"这个缓冲工具的存在，依然无法掩饰其僵硬性；现实世界中的人毕竟是各种各样的，追求平等是没有错，但是这同时也会丧失对个体的具体的人文关怀；将法人与自然人简单地通过权力能力统一于同一民事主体制度之下，追求形式上的，反而可能造成实际上的不。

当然，所谓"理性人"的假设所带来的影响远远不止以上列举的这些。然而对于这样的结果，我们又应当做出怎样的思考？

五、对民法上的"人"的重新考量

众所周知，民法是一部以人为本的法律。民事主体制度是以自然人（个人）为本位进行设计的，法人的拟制是类比自然人进行的，而其他组织则仅仅是自然人的延伸而已。所以说，个人是民事主体的最基本的原型。然而，随着近现代民法的发展，越来越多的社团或组织以法人的形式涌现出来，个人的形象变得越来越抽象、越来越虚弱，似乎很难再得到往日的关注与重视。笔者认为，需要重新认识个人作为一个活生生的"人"的价值。显然，如果我们一味地追求民法在技术上的与成功，反而有可能会背驰于民法原本的价值与宗旨。因此，我们需要对抽象的"人"重新注入血肉，追寻新的方向。

以正在起草中的我建国以来的首部民法典为例，就体现了这样一种趋势。在这样一部民法典中，"人格权编"很有可能作为一个单独的部分独立出来，与其他传统的民法上的部分相并列，以彰显其突出地位。"人格权"单独成编，体现的正是民法对于一个生活在现实社会中的、道德的、情感的人的重视。人格权包括人格尊严、人格自由、人格平等等内容，充分地体现了民法上的"人"的伦理性。这是值得充分肯定的。

但是，我们也必须认识到，以法典化为本质特征的民法法系国家，在对待法律法规的时候，很难彻底摆脱技术化、抽象化的手段的影子。因此，想要彻底照顾到每一个个体，是一件永远也办不到的事情。然而无论如何，我们应当记住：民法是从"人"出发而设立的法，"人"是民法所要解决的及时个概念，人文主义是民法所应当具有的精神之一，忘却了民法上的"人"，或许也就等于忘却了民法本身。（编辑：琛哥）

民法论文:人民法院论文

人民法院审判工作的公信力是社会公众对司法信任和服从的基础，是衡量一个国家法治程度的标尺。当司法具有高度的公信力，公众会习惯于寻求公力救济，执行不再是难事，法院的裁判得到普遍的认可，公平正义得到保障。总书记指出，必须把维护社会公平正义作为政法工作的生命线。人民法院坚持“三个至上”重要指导思想，务必要做到忠实于宪法法律，严格公正文明司法，维护社会公平正义，提高司法公信力，增强司法。当前，如何提高司法公信力无疑是摆在基层人民法院面前的一个重要课题。

人民法院是国家的审判机关，必须忠实履行宪法和法律赋予的审判职责，切实加强审判和执行工作，确保社会稳定，增强人民安居乐业的信心；公正审理民商事案件，实现“胜败皆服”和“案结事了”；加强执行工作，维护司法；要通过依法履行审判职能，较大限度地实现公正与效率。要始终将公正和谐的理念贯穿于审判和执行工作全过程，落实到具体的每一件案件中，将能否案结事了作为衡量法官司法能力的重要指标，将促进社会和谐作为审判工作的检验标准。要进一步落实审判公开制度，促进司法公正。要对那些拒不执行生效裁判的案件，坚决采取强制执行措施，对妨碍司法的行为，坚决予以处罚，确保司法的公信力。总之，法院审理案件必须站在公正的立场上，在公众的眼里，司法公正的标准是法官必须是公正的，同时还要表现在判决、裁定的公正上。这就要求人民法院在履行审判职责时，要以事实为根据，以法律为准绳，坚持实体公正与程序公正并重，提高办案质量，确保司法公正与高效，维护和实现社会公平正义。

提高司法公信力，重点是抓好队伍建设，教育法官牢固树立“三个至上”指导思想，切实解决为谁执法，为谁服务这一根本问题，始终把维护党的事业、人民群众的利益、宪法法律的放在及时位，保持忠于党、忠于人民、忠于事实、忠于法律的政治本色，在思想上和行动上时刻与党中央保持高度一致。

及时，加强思想政治教育，提高服务水平。法官首先要从思想上解决“为谁掌权、为谁服务”的问题，坚持司法为民方向，维护社会正义。因此，要加强职业道德教育，提高法官的政治素质和道德修养；加强作风建设，切实转变审判作风。

第二，加强廉政文化建设，确保司法廉洁。一个清正廉洁的法官，一定能身体力行司法公正，其司法行为具有公信力。要进一步建立和完善廉政机制，营造廉洁司法氛围，促进廉洁办案；要深入开展社会主义法治理念、“大学习、大讨论”和“加强队伍建设，提高司法水平”主题教育，不断提升司法能力和队伍素质；开展先进典型示范教育，使干警学有方向，赶有目标；开展警示教育，做到警钟长鸣，防微桂渐；坚持签订党风廉政责任书、开展诫勉谈话和廉政保障金制度，落实好党风廉政责任。

第三，强化业务培训，提高执法能力。一是要加强文书写作、提高裁判文书质量。“打造精品裁判文书，可以有效地提高裁判说服力和公信力。若判决书中出现细微差错，则会极大影响群众对法律的信任。二是严格程序，规范庭审行为。庭审是整个审判活动中心，是法院向社会展示司法活动、行使裁判权的重要平台。规范的庭审行为，高超的庭审驾驭能力，可以增强当事人、公众及媒体对法官、法院和法律的信任。三是向“执行乱”开刀，让执行更有力。以执行工作的规范化建设为重点，以提高执行队伍整体素质为关键，以提高执行能力、切实解决执行难为目标。坚决纠正“执行乱”问题，做到执行工作规范化、制度化。四是依法高效处理政府拆迁、企业破产、重大反腐等社会热点案件。这类案件社会影响大、人民群众反映强烈。对重大案件的审理，可邀请人大代表、政协委员、人民监督员、法律专家、律师共同参与、公开答询，依靠社会力量化解纠纷，满足社会公众的知情权，这对增强法院公信力有着积极作用。

第四，加强学习，更新知识。随着我国法制进程的不断加快，公民法律意识的提高，新的法律法规层出不穷，这对法官队伍提出了更新、更高的要求，因此，只有加强学习、不断学习，才能不至于落伍，才可达到宋鱼水式的“辩法析理、胜败皆服”的效果。

第五，严明法官审判责任，建立健全责任追究制度。对工作失误者，要进行责任追究。目前法官缺乏尊荣感，法官管理制度缺少问责制，这样对树立司法不利。

司法公信力与司法是司法权在公众心目中的信服状态，取决于人民法院是否为人民群众提供了公正高效的司法服务。为此，人民法院应当始终把公平正义作为审判工作的生命线，积极建立以审判流程管理为龙头，以公开审判为原则，以审判监督为中心，以纪检监察为后盾，严格抓好案件的审判质量和效率，不断规范审判管理，强化绩效考核工作。完善独任审判、

合议庭以及审判委员会的工作制度，实现审判工作案前防范、案中规范、案后监督的多方位监督制约机制。完善监督机制，建立案件质量监督、违法审判追究、绩效考核的三项监督机制，促进法院管理规范化。针对一些法官存在的司法不文明，庭审不规范，着装不整洁的问题，着力规范法官行为举止，要求法官在审判活动中做到仪表端庄，举止文明，从点滴做起，使用文明用语和忌语，革除陋习积弊，养成办案讲程序、讲制度的职业习惯，用规范的办案取信于民，用程序的公正确保实体公正。 基层人民法院司法工作如何，直接关系到人民群众的根本利益，在司法活动中能否得到有效维护，直接关系到法院形象和司示公信度。要通过积极转变观念，加强服务意识，充分体现司法为民的理念，牢固树立“三个至上”意识，转变工作作风，既要公正审判、正确适用法律，为人民提供有力的法律帮助，又要充分维护人民群众的合法权益，维护经济发展和社会稳定，还要参与社会治安综合治理，积极构建和谐社会。要建立健全巡回办案制度和信访接待制度，拓宽服务渠道、推广便民举措，探索利民之策，做到心系群众，为群众排忧解难。要牢固树立以民为本思想，诚心诚意为群众办实事解难事，务必做到爱民、亲民、便民、利民。要按照方便群众诉讼，方便法庭办案的原则，积极化解矛盾纷争，做到案结事了。要落实司法救助措施，确保弱势群体能打得起官司，减少当事人诉讼成本；在确保裁判公正的基础上，提高审判效率；加大执行力度，维护司法。

信访无小事，件件系民生。纵观多年来的各类涉诉信访案件，引起上访的原因之一主要是人民群众对法院案件审理过程和判决结果的怀疑和不理解。因此，提升司法公信力，要立足于维护稳定，息民怨，释民惑，落实好领导干部大接访工作，畅通信访绿色通道，拓宽当事人和人民群众表达司法诉求的渠道和方式，做到说服教育有耐心，排忧解难有诚心，化解调处有恒心，审判是非有公心，确保群众的诉求有回应，有处置，力求取得良好的法律效果、政治效果、社会效果和舆论效果。

加强司法宣传，让外界了解法院，一方面有利于社会各界对人民法院工作的监督，另一方面则有利于更多的民众了解法院各项工作取得的新进展、新成绩，从而拓宽司法公信力的辐射面。基层人民法院要加强与电视台、电台、报刊等新闻媒体的沟通联系，营造法院工作在报上有文、电台有声、电视有像的宣传声势，向社会展示法院公正高效文明的司法形象。通过宣传提高群众的法律意识和法律素养，培养尊重司法裁判的良好习惯，从而降纸社会纠纷的解决成本，减少影响社会和谐的对抗因素，最终让尽可能多的社会成员信任司法，自觉维护司法，为提高司法公信力和司法夯实群众基础。

提升司法公信力，维护司法是一项系统工程，法院和法官在维护司法公信力方面应当作表率，要坚持“三个至上”，在司法工作中，努力实现中国特色社会主义司法制度政治性、人民性和法律性的高度统一，着力提高司法公信力，增强司法。

民法论文:人民法院司法警察人性化执法论文

对人民法院司法警察人性化执法的探讨

构建和谐社会是一个被喊了无数遍的口号，然而现实社会中执法机关粗暴执法，不文明执法的现象还是时有发生，轻则损害执法机关与政府部门的形象，重则造成矛盾冲突甚至是群体性事件或者更为严重的后果，虽然从时间和地域来说此类现象的发生是少数事件，却对执法机关的形象、政府的公信力、社会的平安和谐造成了巨大的威胁，人性化执法同样是一个被喊烂了的口号，然而，在口号背后如何真正做好人性化执法工作，却是一个值得深思的问题。

提到执法机关，人们往往会想到公安，城管，工商等部门，而人民法院似乎与执法无关，也不是直接进行执法活动，但现实情况是：人民法院同样要进行执法活动，同样要贯彻人性化执法，而且人民法院尤其是司法警察面对的执法环境和执法对象更为复杂，如果司法警察处置不当，方法不当，同样会造成极为严重的后果或损失，笔者作为人民法院一名年轻的司法警察，以自己的实际工作经历浅谈法警的人性化执法，希望对其他执法部门或兄弟单位能有所借鉴。

作为法院法警而言，所面对的工作主要有两大块：即刑事押解与案件执行。刑事押解方面，法警所要面对的嫌疑人的情况是非常复杂的：残疾人、未成年人、传染病患者、疾病患者等等，在刑事审判活动中，被告人必须被严密的看管和监控，但在看守之外，对于特殊情况的被告人，法警可以采取一些人性化措施，对于感化嫌疑人，预防化解矛盾隐患，保障刑事审判安全高效进行都有好处。残疾人方面：由于看守所为了监管安全，残疾人一律不得使用残障器具，部分残疾人为聋哑人，沟通困难等，笔者所在的法院法警大队要求在开庭前即要详细了解被告人的实际情况，同时开庭前与看守所进行沟通协调，及时了解嫌疑人是否有特殊情况，提前做好相应准备。对于肢体残疾的，法警携带用软质材料包裹的残障器具供其使用，在嫌疑人还押后收回，即照顾了残疾人也确保了押解与审判的安全；对于聋哑人的，在经过严格审批后法警携带手语或翻译人员押解嫌疑人，便于及时与嫌疑人沟通，安抚嫌疑人情绪，了解嫌疑人诉求；对于身患疾病的嫌疑人，法警除动作轻柔外，要针对其所患疾病准备相应药品，以便应对突发情况；对于未成年人与女性嫌疑人的，法警要认真做好沟通与安抚工作，避免各种意外情况发生。

事实上，笔者所在的法院一直鼓励干警自学心理学，以利于开展各项工作，对于法警而言，熟练掌握心理学知识可以对不同情况的嫌疑人的心理特征做出分析，对于有情绪过激，自伤自残倾向的嫌疑人可以及时进行劝导与安抚，大大降低意外事件发生概率。我国现行的司法实行宽严相济的政策，对于嫌疑人的人性化执法在维护法律尊严的同时可以感化嫌疑人及其家属，促使其认罪悔罪，对于警示教育广大人民群众也有着积极的意义。

在面对嫌疑人或当事人家属时，人性化执法同样很重要：对于嫌疑人家属而言，由于暂押看守所未被判刑的人犯，其家属不得会见，因此在庭审时嫌疑人家属见到嫌疑人时双方都会非常激动，刑事案件中，受害方对于被告人，当时双方家属等等都可能会有很大情绪，发生冲突，攻击行为的可能性很大，对此，法警一方面必须严格依法办事，杜绝家属接触嫌疑人，劝说当事双方遵守法院规章与法庭纪律，一方面尽可能采取安抚稳控手段，避免采取强制性措施，要体谅受害方或家属的情绪，避免激化矛盾，同时在开庭前联系当事人所在地的派出所及街道部门，请求帮助进行劝说沟通工作，避免在庭审过程中发生冲突或攻击事件。

毫不避讳的说这项工作确实需要花费大量的时间与精力，但可以把各种冲突的苗头及时掐灭，把隐患消灭在萌芽状态，对于保障法院工作安全大有益处。笔者所在法院在一次刑事案件开庭审理时，就遇到受害方亲属情绪激动，试图攻击被告人，值庭法警一面稳控局面，一面为受害人亲属倒水，并且进行反复劝说，在法院人员真诚的安抚与沟通下，受害人亲属最终平息了情绪，庭审得以顺利的完成。而如果当时值庭法警一味的采取强制措施，那么很有可能发生更加严重的后果，在这种情况下，要实行人性化执法就要求执法人员必须以平等的身份面对当事方，设身处地的理解当事人的情绪，而不能以上视下强行执法。

还有就是面对当事人方面：有部分群众对于法院的判决不满，认为判决不公，自身权益受到了损害，到法院进行上访闹访，甚至是直接闹事。对于这种情况，法警同样要区别对待：对于无理取闹。恶意攻击法院的，必须立即控制当事人，并且通知公安机关，依法进行处置；对于情况确实特殊的，当事人并无恶意行为的应当在劝说的基础上进行安抚，避免问题激化，笔者所在的法院就发生过这类事件：一名当事人因交通事故致残，对于法院所判决的赔偿金额不满，认为赔偿金额过低，家庭无法维持

生活，其一家三口人连同一名老人一同在法院门口拉起条幅，进行静坐，面对这种情况，法院领导充分体谅当事的心情与实际情况，没有下令采取强制措施，全体法警也一直反复劝说当事人，后当事人所在地司法所干部赶到，配合法警一同劝说安抚当事人，最终使得当事人平息了情绪，离开了法院。试想，如果我们法警一开始就强行驱逐或带离当事人，不仅无法真正解决问题，反而会使问题激化，带来更大的负面影响。法院全体人员坚持人性化执法，使一起隐患及时解决，树立了人民法院的良好形象，起到了一举多得的成效。

案件执行方面，拒不执行法院判决的当事人的实际情况同样非常复杂，对于有能力履行判决而拒不履行的，法院应当依法严惩，而对于家庭确有实际困难，执行判决可能会影响到生活的，法院方面依然需要贯彻人性化执法，笔者所在的法警大队在强制执行工作中，对于确有困难的当事人会要求其在可承受的范围内尽可能履行判决，同时做好当事双方的协调工作，促使双方能够和解，或者进行协调，必要时甚至为当事人向政府部门申请帮助与救济，诸如此类，在群众中取得了很好的反响。相反，如果一味的强制执法，强行进行征收与执行等工作。其不良后果与负面影响是可想而知的，笔者所在的法院坚持人性化执法，至今未发生一起意外或突发事件，刑事审判与案件执行工作均得到安全有效的开展，即是对人性化执法成效的好证明。

平心而论，进行人性化执法确实需要付出很多，而且有些工作甚至是在工作职责范围之外的事情，但人性化执法所带来的成效，却是巨大而且长久的。从现实角度来说，可以有效的降低突发事件，意外事件的发生利率，有力的保障社会的和谐平安；从长远来说，对提高公务人员素质，树立公务机关形象，促进干群关系融洽，乃至服务国家法治化进程都有积极作用。笔者作为人民法院的一名司法警察，深切地感受到在工作中进行人性化执法有时确实很苦很累，也并不是任何时候都能到支持与理解，但与简单粗暴，甚至是蛮横无理的所谓执法活动比起来，成效高下立判。况且，简单粗暴的执法方式就真的是省时省力吗？在矛盾激化后，或各种不良后果发生后，所需花费的社会资源，人力物力是不是更加沉重呢？执法机关的形象被严重损害，执法人员自身受到处分制裁，群众利益受到严重损失，干群关系被大大损害，社会的和谐平安从何谈起呢？因此粗暴的执法与工作方式带来的将是一个双输的局面。而人性化执法，是将双输扭转为双赢的好方法，作为执法人员或许需要在工作中挥洒更多的汗水，付出更多的艰辛，但所收获的，必将是一个阳光灿烂的社会环境。

，笔者坚信，在我国朝着法治化不断前进的背景下，人性化执法一定会得到越来越多的普及与贯彻，我们必将迎来和谐幸福的明天。（编辑：果宝）

民法论文:法律社会化视角下农民法制教育论文

一、贫困山区农民法律社会化的必要性

(一)农村科学发展的现实要求

在经济高速发展的当今时代，终身学习已经深入人心，越来越多的农民通过不断学习已经走上致富之路。然而，那些贫困山区脱贫的步伐却依旧缓慢，经济发展不起来甚至进入死循环。很多农民固步自封，不愿意学习新东西，对国家的法律法规漠视不理，继续粗放式发展生产，从事不利于自身健康、环境保护、生态平衡的工作，这与整个新农村建设的科学理念、和谐氛围格格不入。因而，为促进农村社会管理与治安稳定，形成淳朴民风村风，贫困山区农民法律社会化迫在眉睫。

(二)建设法治中国的客观需要

十八届三中全会提出:“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。深化司法体制改革，加快建设公正高效的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”因而，解决好农民的各种问题，尤其是提升农民的法律素养，使其法律社会化程度不断提高，将成为农村经济、政治、文化、社会、生态可持续发展的重要环节，也将为城乡一体化发展奠定良好的法律基础。

(三)农民自身法律素养提升的应然要求

法律社会化，指通过主体与法律的交互作用，使个体的法律共性与个性共同形成的统一过程。一方面，通过法律教化，使主体在法律环境的作用下，掌握法律文化，造就法律共性;另一方面，通过个体内化，使主体积极作用于法律环境，选择法律文化，塑造法律个性。构建学习型社会，农民的学习问题值得关注。特别是针对当前我国贫困山区农民法律素养与经济发展水平不相适应的现实，要提升农民自身的法律素养，着眼于促进农民法律社会化理应成为一个突破口。具体来说，促进农民法律社会化，就是使农民从自然人成为法律人，就是促进农民逐渐学会法律规范和法律行为并为现存法律体制所接受，就是促进农民法律态度、法律信仰、法律意识形成，也是促进农民理性认知、利用和改造自身所处法律环境，从而使山区农民养成用法律武器维护自身合法权益的习惯，形成积极学法、遵法的优良风气。

二、贫困山区农民法律社会化存在的问题及归因分析

当前，我国贫困山区农民法律社会化程度较低，主要表现在:农民法制教育严重缺失，没有法制教育的相关计划与安排;缺少专门的法律服务机构，农民接受法律知识的主要渠道是电视、报纸、网络等;存在一定程度的法律信仰危机，司法公信力较低，多数农民认为学习法律无用，或者认为法律程序过于繁琐;农民文化程度多为小学，法律宣传教育效果不明显;法制教育内容与农民实际生产生活关联性小，且法制教育以文本方式为主，教学方式陈旧不先进，农民对其不感兴趣。这些问题的出现有其深刻的历史与现实根源，主要表现在以下七个方面。

(一)农民习惯、干部乐意的“人治”历史传统

中国普通百姓有勤劳善良、隐忍、逆来顺受等性格特质，文化水平低且社会地位低，遇到棘手问题多是依赖别人，不习惯独立解决。由于“有事找干部”、“有事找政府”等传统思想盛行，农民平时遇到纠纷时，常寻求村里的“智者”调和，想不到运用法律手段维护自身合法权益。

(二)贫困山区多粗放式经营，经济相对落后

贫困山区由于自然条件的限制，可用耕地较少，因而农民务农收入并不高，村干部经济较差，没有形成新农村经济可持续发展的科学思路，对村里一些不合理、不合法的生产生活方式视而不见或者得过且过，山区经济发展一直跟不上时代步伐，仍旧是粗放式发展。比如，山区农民长期以来形成开山取石的传统，破坏了国家国土资源、矿产资源、原始森林资源，同时，造成生态失衡、引发地质灾害。

(三)地理环境受限，普法宣传不到位

贫困山区多处偏远地带，交通不便，县政府对其监管不力。一些乡镇从未组织过村干部学习法律，更没有采取措施要求干部自学或进行相关法律培训。比如，国家森林保护法、国家矿产开采法律法规、环境保护法、土地流转政策、国土资源保护与利用等与农民切身利益相关的法律法规，政府并未深入进行宣讲，对农民宣讲也不到位，并未分析农民的实际接受能力与法律认同感。一些法律主管部门或者浅尝辄止，或者流于形式，在没有长期性规划的情况下便开始农民法制教育与宣传，导致成果不理想。

(四)农村干部阶层法律意识淡薄，不能很好地依法治村

虽然我国的普法教育已经进行多年，农民的法制观念有所提高，但是贫困山区农民的法制观念依然淡薄。很多乡村干部对法律一知半解，处理一些农村基层工作时，很少以法律的视角来考虑问题，常常以权压法、以暴制暴，甚至对一些积重难返问题放任自流。或者因为自身管理能力有限，心有余而力不足。部分乡村干部不依法办事，随意侵害农民合法权益，以权谋私，损害党在农民心中的良好形象。然而，农民却不懂法，常常无意识寻求合理途径维护自身合法权益。这种现实对于干部法制观念的强化与农民法制观念的形成极其不利。

(五)农民本身文化层次低，接受法制教育的意识不强

贫困山区农民眼界受限，对外界的新鲜事物常常怀有抵触心理;为了养家糊口，平时除了干农活、打零工外，没有太多时间娱乐或继续学习提升，就算有一点农闲时间也常聚众喝酒、打麻将、闲聊等，对国家方针政策、法律法规的了解多是随意，或者有一些对时事感兴趣的农民也常是“只知其一，不知其二”，对专业的法律语言不理解，对法律程序、法律制度更是难以知晓;有时听村长宣传相关法律知识，也会有“事不关己高高挂起”的麻木心理，多数人认为，法律离自己很远，自己只要本分劳动就不会惹事端。

(六)法制教育培训少科学规划，多主体造成责任分化

从纵向看，虽有从中央到地方的农民法制教育网络，但整个教育培训体系无统筹安排与长远规划，收效甚微。从横向看，目前涉及农民法制教育的部门众多，如组织部、宣传部、司法部、妇联、学校等，但是多方管理造成责任分化，没有主要牵头负责部门便无法保障农民法制教育的顺利展开。这使农民法制教育在实际的宣传与培训中，陷入零散、盲目、无头绪的混乱情形。

(七)农民法制教育内容滞后，方法缺少针对性

农民法制教育内容更多是法律条文的堆砌而非对文本的具体解读，更多体现国家强制性而较少关注农民实际的法制教育需求，内容多枯燥而少灵活性、专业性强而晦涩难懂，无法激起农民的学习热情。我国于2012年重新修订了《中华人民共和国农业法》，但在农民教育培训方面，各地方省市还缺少相关法律法规，这就使得农民法制教育培训本身操作性不强，法理性不够。教育培训方法存在严重的形式主义倾向，单向的传单发放，不关注农民的反馈意见;多采用墙报、村务宣传栏进行短期突击宣传，不注重长期宣传及后续跟踪。

三、成人教育促进农民法律社会化

许多学者对农民法制教育的探讨侧重从法律、教育、文化、新农村建设等视角，本文重点从成人教育促进农民法律社会化视角来分析农民法制教育问题并提出应对策略，具体表现在:

(一)总体思路分析

1．充分考量农民心理及农民学习实际。

在中国自给自足小农经济生产方式影响下，农民形成了“安全及时”、“知足常乐”等生存伦理和价值取向。他们存有保守古板、小富即安心理，力图规避对基本生存形成威胁的风险。同时受市场经济的冲击，农民又有脱贫致富、改变现状的迫切愿望。在这种安于现状的保守心态影响下，农民形成了过分关心实际效果的学习理念，具体明确的学习目的;同时，因农民忙于农事而致使他们严重缺乏学习时间及学习空间。因而，在农民法制教育中，应凸显尊重体谅的人文关怀、身体力行的公平正义，而不是极端偏见下的过分说教、至高与随意指责;应自觉打破思维预设，敢于推陈出新，并积极引导农民破除麻木冷漠、保守愚昧等落后思想观念，帮助其充分利用时空资源，养成主动学习习惯，做好对农民进行长期法制教育的心理准备，真正将农民法制教育落到实处。

2．妥善处理个群关系，使之良性互动，各司其职。

在农村社会生活中，个人往往以家庭成员的身份参与活动。因而，以家庭为单位开展农民法制教育，充分利用家庭内部与外部人力资源、关系资源、隐性资源显得尤为重要。协调好家庭内部各成员之间、家庭与家庭之间的关系，将有助于其良性互动，更方便地开展农民法制教育。法律宣讲团成员在进行农民法制教育时，应分工明确，各司其职。为了避免工作过程中互相推卸责任，必须提前进行工作分工:集体成员商议后确立短期和长期工作方案，组织部负责培训的具体组织与实施;宣传部负责前期动员与宣传;编辑部负责法律材料的编写与修正等。整个团队应注意个人与群体的良好协调及互动，并在活动中确立工作理念，逐渐形成科学的工作流程。

(二)具体操作方案

1．准备:创设良好的法律学习氛围。

(1)宣讲团成员提前深入农民生活，收集农民生活中的现实法律问题(离婚打官司问题、房产问题、子女上学择校问题、土地使用、流转问题等)，以这些问题为原型设置问题困境并形成宣传资料，在培训开始前将其发给农户;(2)充分利用电视、广播、网络等进行普法动员;(3)由村委会组织村民观看法制类影片并穿插法律宣传片，充分激发农民学习法律的积极性;(4)将农民的实际法律问题改编成小品、相声等，以群众喜闻乐见的方式给农民以心灵的触动。

2．方法及计划:分阶段进行，循序渐进。

法国学者莱斯纳等人认为，成人在继续社会化过程中同时扮演继续社会化的客体、继续社会化的主体、继续社会化的施动者三种不同的角色。在此基础上，莱斯纳提出成人继续社会化的基本机制，分析形成了三类教学方法:以获得规范为导向的传授型教学方法、以个体发展为导向的帮助型教学方法、以对社会直接产生影响为导向的介入型教学方法。对农民进行法制教育的过程，实质就是农民继续社会化的过程。结合农民本身的文化水平，农民法制教育的培训工作应该分阶段实施，循序渐进地完成。(1)培训初期应多采用传授型教学方法，比如讲解法(分为一般法律知识专题和与农民相关的农村法律知识、政策法规等)、读书指导法(重点解读与农民切身利益密切相关的法律专业术语)等，侧重对农民基本与重点法律知识的普及，使其形成相关的法律概念与解决法律纠纷的图式;(2)培训中期应多采用帮助型教学方法，比如讨论法(讨论并学习借鉴农民身边熟悉的法律案件、纠纷的解决过程与审判结果，帮助农民理解法律问题的关键点及如何遵守法律法规)、心理体验法(有计划组织农民旁听县级人民法院的审判会，让其身临其境感受法律公正、法律、法律维权，并在此过程中有针对性地教育他们)等，侧重培养农民的法制观念与意识、形成解决简单法律纠纷的能力;(3)培训后期应多采用介入型教学方法，以实际生活中涉及的具体问题为切入点，比如土地纠纷、村干部换届选举、婚姻财产问题等，侧重农民之间的互动，让其在解决实际问题过程中互相帮助、互相学习、共同进步，争做“法律明白人”、“维权达人”。培训结束后及时总结并延续教学成果同样重要。经过集中式培训后，宣讲团要及时总结培训中成功之处及存在的问题，并在后期对村干部进行针对性培训，重点培养他们倾听农民心声、关心农民生活的习惯，鼓励他们及时发现并收集问题，帮助他们成长为农民的法律咨询员、调解员，最终促成村民与干部和谐共处、法律素养逐步提高。

3．内容选择:体现方向性，凸显地方性、时代性。

课程内容的选择在本质上是一种意识形态的选择，是一种文化选择。因此，农民法制教育的内容应符合国家的主导意识形态，即坚持以马克思列宁主义、思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，贯彻党的教育方针，培养知法、懂法、守法、用法的新时代农民。在与国家主流意识形态一致的前提下，教学内容的选择更应注重体现地方特色。应该具体结合新修订的《中华人民共和国农业法》、2006年中央一号文件《中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》等法律及文件内容，形成一套适合农民学习的、与农民切身利益相关的宣讲材料，并结合近期时事动态进行修改完善。比如，教学内容可以包括:基本法律常识、农民合法权益维护问题、婚姻家庭问题、赡养父母问题、房屋买卖问题、财产继承问题、土地承包问题、纠纷处理问题等等。

4．启动:村委会牵头，整合人力、财力、关系资源。

由村委会联系组织人员，特别是在外经商者、从政人员、法务人士、大学生等，利用回乡探亲的机会，召开新春座谈会、茶话会等活动，共同探讨如何开展农民法制教育，就具体工作安排作出详细部署。在发展过程中最终形成农民法制教育专款专用机制、村干部法制教育培训长效机制、法律讲师聘任制等各项机制，并写入村规乡约。善于整合利用农村人才资源，做好知识分子阶层及村干部法律培训工作，以便根据农民的学习特点选择合适的培训方案。对农民培训也注意分步实施、分层培训，具体先从村里党员、学生、文化层次高的青壮年开始，然后再推进到中老年、文化层次低的半文盲、文盲群体。利用家庭这个小集体开展农民法制教育，综合考虑家庭成员社会阅历、知识水平等因素选出家庭内部“法律导师”，指导、培养每个家庭成员学会共享、学会互动、转变思想观念，不仅关注父母对子女的正向法律社会化影响，而且更应关注子女对父母的反向法律社会化影响。随后可以进行家庭与家庭之间的法律知识竞赛，促进其友好互动、共同发展。

作者：韩毛毛 单位：曲阜师范大学职业与成人教育学院2013级

民法论文:我国民法案例教学论文

一、西北政法大学民法推行案例教学的条件营造分析

(一)西北政法大学高度重视民法课程在法学学生研习中的基础性作用，开设了必修与选修相结合，从基础理论课到案例研习课等不同层次的民法学课程，为民法案例教学法的应用创造了广阔的空间

西北政法大学最初开设的案例型教学课程为民商事案例评析。后来，该课程逐步演进为案例研习课程，课程的人数也由原来200至300左右逐渐压缩降低至50人左右。目前法律人才计划的推行使得学校民法小班授课日益成为现实，进一步为民法案例教学的展开创造了条件。

(二)西北政法大学倡导理论与实践高度结合的民法研习风气，倡导并支持教师积极投身法律实践活动，锤炼了教师的法律技能，也为教师开展案例教学提供实践支撑与积累

西北政法大学民商法学院教师中很多都是法律事务所的兼职律师(还有一些教师兼任西安市仲裁委员会仲裁员)有着丰富的从事案例处理及诉讼的经验，并在律师实务及工作中积累了大量有切身体会而且生动、具体的典型案例。典型案例的积累使民商法学院的教师能够有的放矢地针对实务问题进行案例教学及司法实践经验的传授。此外，西北政法大学积极与法院、检察院等司法实务部门联合，推行了选任青年教学担任法官、检察官及其助理的制度，进一步为青年教师积累司法实践案例进行案例教学创造了实践条件。西北政法大学民商法学院下设有民商事判例法研所，专门从事民商事案例的收集与研究工作，并广泛联系法院与检察院等司法实务部门，组织实践调研及典型、疑难案例的探讨等活动，为案例教学的展开创造了理论与实践对接的平台。

(三)西北政法大学在教学中注重民法的实践导向，开展多层次、多方式、多参与的民法案例教学，注重提升学生的法学素养及应用能力

在民法基础课程的学习阶段，针对学生刚刚接触民法，对民法的理论及司法实践均比较陌生的特点，我们注重针对学生的特点采取相对简单的编写性案例来启发学生的思考、激发学生民法学习兴趣、传授学生法律思维方法并锻炼学生应用民法基本理论来解决现实问题的初步能力。在民法教材编写方面，韩松研究员主编的《民法总论》与《民法分论》教材中都针对相关民法问题撰写了大量的民法案例，以便学生能够从理论到实践以及从实践到理论的相互对应，避免出现抽象地向学生灌输民法理论的倾向。案例教学法具有和其他教学方法相结合从而组合生成新的教学方法的优势。案例教学法根据其实际应用的目的和方式不同可以细分为案例实例列举论证教学法、案例评析教学法、案例讨论教学法、案例模拟实务教学法以及案例实训教学法。案例实例列举论证教学法是指在传授理论的同时，应用短小精悍的案例对理论进行讲解或者进行论证，对民法的基本理论进行说明以增强学生的理解及应用能力。案例评析教学法是指通过对一个或者几个民法案例进行评析，讲解案例的分析过程及分析思路，让学生通过学习来学会民法思维的应用。案例讨论教学法是指在学生掌握了民法案例的基本分析方法以后，让学生通过分组讨论等方式来进行案例学习，从而提高学生的协作、法律思维与法律应用能力。案例模拟实务教学法是指让学生通过模拟法庭辩论等案件处理的实际过程并从中学习。案例实训教学法是指让学生在课余时间直接实际参与教师正在处理的案例过程中，与教师平行参与案件的相关处理工作，并让其通过与教师实际处理结果及文件的对比来学习相关案例处理的实际技巧。目前各类案例教学方法在西北政法大学的教学实务中都在被不同程度的采用，笔者将结合自己从事民法学及合同法理论与实务的授课实际探讨案例教学法在民法教学实践中的实际效果。

二、案例教学在民法基础课程教学中对学生能力提高的状况实证分析

(一)我们开展了民商事案例的收集整理及理论分析工作，采取一定的形式进行案例呈现，全方面提升学生的技能

案例教学的展开，需要有丰富的案例资源储备。目前大量的法律案例节目为视频案例的收集提供了条件。笔者与学生一起搜集了《中国法庭》、《律师说法》、《今日说法》、《法律讲堂》、《经济与法》等节目相关中的民商案件的视频案例，并对相关案例采取视频方式进行呈现，引导学生对相关民商事法律问题、诉讼实务法律问题及社会问题进行思考;同时，笔者与康达律师事务所西安分所、北京盛庭律师事务所等律师事务所合作开展了具体实务案例的整理及总结工作，对具体实务案例进行分析整理，为民法教学积累实证案例素材。在案例的整理中，我们以民法法律关系为基础对相关案例进行分类处理，将涉及相同法律关系或者案由的案例归为一类。在案例教学中，笔者往往会同时要求学生对一类案例进行视频观看、诉讼文书及判决文书阅读并对相关问题进行思考。例如对于目前司法实践中多发的民间借贷纠纷案件，笔者会要求学生观看并阅读一组案例，在此基础上针对民间借贷纠纷中的举证及证据认定问题、高利贷问题、涉及刑事案件中的民间借贷问题的处理等问题进行思考。

(二)在民法学基本理论学习过程中，案例教学法可以作为传统讲授教学法的补充，达到引起学生的兴趣、思考，深化学生对民法基本理论的理解与掌握的目的

民法学是法科学生重要的必修课程，但其高度概念化、抽象化、逻辑化的特点往往会让初学者望而却步。在这种情况下，要使学生理解与应用民法学的知识必须要将其还原为现实的生活原型，让学生从现实的视角来理解复杂而抽象的民法概念与原理，并在此基础上实现对民法理论的应用。目前西北政法大学法学本科生的民法学总论课程一般在一年级下学期开设，学生们在此以前一般仅仅学习过法理学导论、宪法等法学课程，对法学基础知识掌握不多，也缺乏相应的民法生活经验积累，在这种背景下更需要进行案例说明论证，增加学生的感性积累并提升学生的学习兴趣。从现实生活中的案例娓娓道来，如同讲故事一般让学生将民法学基本理论与具体案例结合起来，让学生在愉悦的生活中感受无处不在的民法的非凡魅力，对于学生建立起对民法乃至法学的兴趣至关重要。案例是导入民法课堂基本知识，引导学生带着问题学习与思考的重要手段。在民法基本理论教学中，通过民事案例进行导入可以达到更好地引起学生兴趣、好奇心，甚至思考与质疑的目的。例如笔者在讲解自然人的民事权利能力时，通常会给学生提出一个简单的假设案例:一位富有的老妇人与一只狗相依为命，老妇人在临死之前留下遗嘱，死后将其名下一千多万财产全部赠归狗所有，问该狗可否成为千万富狗?如果不能，老妇人可以通过怎样的制度设计达成心愿?该案例引导学生对权利能力概念的思考，因为狗不具有权利能力，不能成为法律关系主体，所以不能成为千万富狗。同时，第二问启迪学生去思考法人制度构造的实际应用。实践证明，通过该案例导入自然人权利能力等教学内容，很容易达到教学目的。在确认成果掌握阶段，举出恰当的实际案例(司法考试案例)并通过提问、回答及追问的方式进行交流，可以达到巩固教学成果并深化相关理论问题的效果。

(三)案例教学法不但可以提升学生分析问题解决问题的能力，而且能够提升学生表达、协作及其理论研究方面的能力

针对实际案例，学生需要掌握寻找案件争议关键点，并就案件争议关键点进行法律分析与相关观点论证，得出结论的案件处理方法。《中国法庭》具体运用了这一案件的处理方法，展现了法庭审理的具体过程并且通常伴有专家点评，适宜于作为案例教学入门材料。在合同法理论与实务的课程中，本人一般会要求学生利用课上及课后的时间观看《中国法庭》的若干案例，逐步掌握寻找案件关键点，并对关键点进行法律分析的案例分析方法，并在此基础上面向实践逐步加深。此后，本人会先后给学生呈现一些真实发生的法院判决案例，让学生研读法院判决的事实经过及其相关关键点分析，在此基础上写出案件问题的评论，得出结论并与判决作比较。如果在就案例的相关观点出现争议后，就展开学生与学生之间的探讨争辩，由学生最终评选出一个恰当的观点，再由教师进行评析。“教师在评述各组答案之后，或者给出自己的答案，或者仅只指出学生观点的错误及不足之处，并提示学生继续思考与探究”。民事案例的特点使民事案例教学可以很好的和小组教学相结合，甚至可以实现辩论教学。民法分论课的学习过程，本人鼓励学生自己或者几个人组成一个小组，寻找自己感兴趣的案例，分析该案例的争议点及其法律关系、制作幻灯向其余同学展示并讲解该案例，由教师对该案例进行补充与评论。在案例教学中，让学生分小组去寻找案例，讨论案例，并作成幻灯片去讲解自己采集到的感兴趣的案例，这可以锻炼学生团队协作、法律思维分析、口头表达等能力，提高学生的参与度与相互之间的认同度。在此以后，教师针对学生讲解中的关键性问题进行评议、补充，更能加深学生的印象，有利于学生更加清晰把握问题的关键及分析思路。现实的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色还需要撰写不同的法律文书，参加到法庭辩论的不同阶段。因此，通过案例的提供要学生扮演相关角色投入辩论中就顺理成章。在案例小组教学及其争辩的实际中，本人在课堂中采取了将教室的位置划分为原告及人组、被告及其人组、法官评议组，每一组在教室位置固定的方法，固定学生的身份及其思维视角，让学生长期从一个视角进行思考，长期强化同一职业的思维方式。“案例教学更接近法律实务，在教学的互动中更能仍学生们接触到与学习到法律实务中的各种技巧与方法，这将促使他们更快地融入到社会实践中去，无形中也增加了他们的竞争力。”实证课堂展示，在案例的小组讨论及辩论中，学生的思维力、独立性、创造性及集体认同性都得到了发展。

三、结论

西北政法大学从基础理论课到判例研究课等不同层次的民法学课程，倡导理论与实践高度结合的民法研习风气，积极支持民法案例教学法在实践中的应用。民法教学的实践证明，案例教学法在实践中的应用既可以达到激发学生的学习兴趣、深化对民法基本理论的认识以及巩固民法基本知识的学习之作用，也可以起到提升学生的民法思维能力及表达、协作等能力的作用。

坐着；袁震 单位：西北政法大学

民法论文:农民法律意识下新农村建设论文

1民法律意识现状分析

近年来，我国农村经济得到了较好的发展，农民的素质，法律意识也有了相对的提高，但总体上还不够强，很多人知法但也犯法，也有很多人是知法却不懂得用法。当发生矛盾冲突时，还是用一些老旧的观念来解决。比如这两年我国农村被征用土地的问题，有些农民朋友不配合来征收土地的工作人员的工作，拒绝搬走或拆迁。甚至更严重的以跳楼、开煤气引爆等自杀方式来威胁工作人员，也有一个或几个村屯的人聚众起来动用农用工具来阻碍工作人员进行征地工作。以这种古板暴力的方式来解决问题，无法获得明显的效果。也许还会适得其反，严重的还会触犯到法律法规。农民朋友总以为法律会离他们很遥远，所以从不去学习和了解。一些农民工进城务工没有签订劳动合同法，所以被莫名辞工，被拖欠工资，发生了工伤也得不到商家的索赔，自身的合法权益没有得到相应的维护。另外，在一些村屯里，存在着偷盗行为，这里面都是初中生或是在外晃荡的社会青年居多，小到偷鸡鸭等家禽，大至电视机，电冰箱等家电，他们在实施这些行为时，也没有相关的人员用法律去警醒他们，都是采用非法律手段来处置，导致他们在法律的道路上越走越远，还有吸食白粉，打架斗殴的现象屡见不鲜，这些都是对法律的认知程度偏低，蔑视法律的现象。有这么一句话，有钱能使鬼推磨，所以他们就不相信法律，认为有钱就可以将法律置之不理，肆意妄为，而不知天网恢恢疏而不漏，终有24小时，还是会败在自己手上。

2法律意识淡薄的原因

在改革开放的今天，随着经济的不断发展和科技的不断发达，和法律法规的健全，我们国家的公民的素质和法律意识都有了明显的提升，可为什么农民的法律意思还那么薄弱，一直没有很大的突破和改变呢。在以前的封建时代，儒家思想就根深蒂固在人们心里，儒家文化在现代社会的影响就是其所指出的等级伦理观念，“三纲五常”就是维护这种等级观念的尺度与标准。在这种特定的尺度中，最多的就是的服从。而这种服从意识的影响，让他们的自我意识丧失，只是听从于上级的的命令，所以人们行为选择时，考虑的不是法律，而是上级。儒家历来倡导人与人和谐相处，但是这种和为贵的思想在农村就转化为忍为上。低头不见抬头见，远亲不如近邻，等这些俗语就是村里人之间相处的态度。他们坚持一切以和为贵，就算是自身的合法权益已经受到了侵害，也宁愿持着大事化了，小事化无这种息事宁人的心态去解决。他们宁可这样委曲求全，也不愿请求法律的援助，心里保留的观念就是反证就算打了官司也未必能赢，就算是赢了也会破坏彼此之间的关系，而且还会花大量的人力物力精力。因此就有部分农民对法律缺少了解，觉得只要在不犯法的情况下就不会出现意外情况，不愿意去了解并且运用法律知识，造成这方面的原因就是人们思想相对落后，文化教育程度低，传统的矛盾冲突解决方式已经根深蒂固在他们脑海里了，另外，他们没有意识到法律具有公正性，能够保护到他们的合法权益，仅仅看到法律强制性的一面，所以这样就对法律产生了偏见，从而产生抵触心理。由于有些地区较偏远，交通闭塞，信息不灵，经济发展相对落后，就算农民有法律上的需求但考虑到资金问题，也就望而却步了。当地相关的政府部门资金来源有局限性，所以就没有充足的条件来支持法律援助工作，所以专业的法律援助工作人员很少，造成了稀缺的状况，还有资金短缺问题。另外一方面，就是宣传力度不够，一些村镇，虽然成立了立法机构，也进行了法制宣传，但方式很单一，比如发宣传单，贴标语，挂横幅等这些形式上的宣传，并没有深入到根本，并没有带领村民探索法律的核心，并且村干部中，其自身的法律意识都相对薄弱，更别说起到带头作用。

3如何提升农民的法律意识

要提升农民的法律意识，得从根本抓起，文化素质低是影响农民法律意识的重要原因，提高农民的文化素质水平是增强农民法律意识的重要途径，首先加大对当地的教育投资力度，只有加强教育工作，提升农民精神境界，才能从根本上增强农民法律知识的接受水平。同时，应当大力发展经济，因为有力的物质保障才能让村民的视野更广阔，才有更多机会去学习和接触到法律。在各个镇上成立法制协会，然后派代表去各乡镇中小学去进行深入的法律宣传，交流学生法制教育的经验，都说计算机从娃娃抓起，那么现在我们的普法知识就从学生抓起。大力推行有声有色的法制宣传，可以通过广播宣传还有看电影方式让农民渐渐意识到法律的重要性。在乡下实行“一对一”的法律顾问，每个村派选出一名代表，村民遇到不懂的问题，可以免费咨询和给出方案。创建普法教育“微信群”。把村里的青年们集中起来，作为重点普法教育对象，利用微信交流，非常的便捷，也是现在年轻人较容易接受的一种方式，可以正确的去引导他们遵法守法，懂得利用法律捍卫自身的合法权益。搭建“手机飞信”宣传平台。把各村的干部，村委会，人民调解员的手机号集合为一个飞信网，不定期发送普法宣传教育短信，让这些干部的法律意识越来越强，打造为法制宣传骨干。创建“农家书屋”宣传阵营。建立起法律读书角，通过政府支持、社会捐赠的途径，向各村“农家书屋”提供法律书刊，丰富群众法律知识的来源。如条件允许，还可以举办一些以法律知识为主题的小型娱知识问答竞赛，表现的人员给予相应的奖励，这是个一举两得的好办法。

4结束语

为了创建和谐的社会主义社会，建设更美好的新农村，我们就应该有针对性进行普法教育，不断提升农民法律意识，采用多种方式，让法制宣传更持久，渐渐深入人心。

作者：余滢 单位：西昌学院

民法论文:民法学与环境法论文

一、环境法学与民法学对话的可能性与必要性

(一)环境法与民法对话的可能性

1.二者同属中国的法律系

环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内，是我国法律体系的重要组成部分，基于中国法律体系的构成，其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征，因此，环境法学与民法学之间是以共性为基础的，因此，实现民法学与环境法学的对话，只是基于学科设置不同而进行的分领域研究。

2.二者的历史渊源

二者的历史渊源表现在环境问题最开始的解决途径：在我国尚未出台环境法时，关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。因此，从根本上讲，环境法学与民法学有着内在的关系，从某种层面上讲，环境法学是民法学的继承者与进化者。而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现提供了可能性。但是，民法学与环境法学之间也存在着冲突，其区别与独特属性使其构成了不同的法律学科，这在当前的法学研究学科的划分中也已经给予判定。因此，在环境法学与民法学探讨共同理论问题时，需要给予明确的界分。

3.二者之间的冲突的实质是选择

针对民法学与环境法学之间的冲突问题，其根源并不属于正确与否的判定，而仅仅是在二者中的选择问题。构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力量以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战，从而在完善各自的基础上，进一步解决环境问题。因此，在解决问题时所面对的是民法与环境法，解决时所面临的是选择谁的问题，是到底以何种法律手段来确定解决问题方案的抉择。

(二)环境法与民法对话的必要性

二者实现对话的必要性总体来讲是为了更好的应对当前“挑战与危机”，其挑战是来自当前社会环境问题的严峻形势，而其危机则是来自于民法学危机与环境法学危机。对于其所应对的挑战是实现二者对话的根本动因，而关于二者所存在的危机的本质为理论研究范式危机。

1.理论范式概念所谓的范式指的是

由从事某一特定学科研的学者们在这一领域内所达成的共识以及基本观点，是一个学科的共同体在研究准则、概念体系等方面的某些共同约定。当前，在国内学术界对于范式的应用非常广泛，因而其内涵已经远远的超出最初库恩所赋予的定义，具体来讲，当前范式所指的是涉及到一个学术共同体时，学者们所构建的共有知识假设、研究模式、研究方法、价值标准，还包括了人们理解世界的知识体系。

2.环境法学范式危机理论范式概念的诞生来衡量

我国法学理论学科，能够充分的反映出当前其尚未建立属于自身的理论研究范式，这就证明了环境法学范式危机的存在。之所以说当前中国环境法学尚未构建自身的理论研究模式，可从以下实例找到原因：蔡守秋教授提出“调整论”在环境法学界引起轩然大波，对整个中国的法学界的影响也非常大。此理论的提出就充分的证明了中国环境法学尚未形成理论范式体系。但是，并不能因为中国环境法学尚未建立自身的理论范式，就片面的认为中国的环境法学就是弱势学科，事实上，范式危机存在于当前中国各法律学科中。

3.民法学范式危机

中国的民法是继承于大陆法系司法制度的成果，而大陆法系的民法制度又是以个人主观观念为基础建立的，在20世纪的私法公法化的呼声中，此观念的危机凸显，因而，民法由此开展了一系列的修正工作，在其完善的过程中又不断的承受着来自各新法律部门的挑战，进而危机四伏。中国民法在继承大陆民法制度的同时，也相应的继承成了大陆民法的理论体系，而这种民法法律体系的继承，使其陷入被动的地位。因此，如果用理论范式来恒定我国的民法学，在当今的改革阶段，显然其所承担使命的完成任重而道远。但是，不能因为当前我国的民法体系的不规范，就认为其要将其作为全部任务与使命，全身心的致力于此，这并不属于我国民法学的主要任务。因此，作为我国法律全局性的范式危机，只能说明我国的法律还过于“年轻”，只要一定的时间其必将能够茁壮成长。

4.范式的整合实践作为理论存在的根本

是理论得以存在与发展的根本动力因素。因此，不管对范式危机承认与否，都应该使理论还原于实践，通过实践来验证，并通过实践来使其“羽翼丰满”，只有直接的应对社会真实问题的挑战，才能促使理论体系的日趋成熟。环境问题当前就是社会中的一大问题与挑战，正是因为环境问题的存在才成就了环境法学的诞生，而同样是因为环境问题的日趋加剧，致使法学“绿化革命”的出现，这就充分的显现出传统的范式理论无法满足当前的需求，而全新的理论范式正在发展过程中。因此，构建环境法学与民法学对话，是理论打破重重危机并构建全新范式理论的好方式。实现二者之间的对话，能够使环境法学与民法学对各自的观念、立场等问题进行明确的界定，从而实现二者理论重构的目标，也就是实现环境法学与民法学的范式整合与重构。

二、环境法学与民法学对话的目的与功能

(一)环境法学与民法学对话的目的环境法学与民法学对话的目的在于：使二者能够明确界定自身的观念、价值等，从而实现民法学与环境法学各自的理论范式的整合与重构。

(二)环境法学与民法学对话的功能民法学与环境法学对话的功能为：拓展双方的视野、转换双方当前的传统思维模式、更新双方的方法、实现各自价值的重构。在二者对话的过程中，各自将原有秉持己见的思想意识进行转变，从而更新自身甚是问题的立场与角度，协调二者之间的对话，进而以对话互动的形式来促进各自的发展与完善。也就是在对话中，环境法学与民法学实现了换位思考，通过转变自身原有思维来实现对原有未知问题的发现与解决，从而也就形成了环境问题上的理论范式重构。此外，在实现对话的过程中，能够有效的实现环境法学与民法学对各自观念、立场以及价值等的重新认识与界定，从而在协调二者之间关系的过程中，也就实现了对环境法学与民法学的范式整合。

三、环境法学与民法学对话的内容与现状

(一)环境法学——以民法力量实现对环境问题的解决

环境法的形成与发展的理论根源是民法，在最初的环境法学中，其所用来解决环境问题的法律依据便是民法以及刑法，因此，民法对环境法的重要影响是不言而喻的。尤其是当环境法面临着某些环境难题时，以环境法的思维方式很难寻找到解决的途径，而转换到民法上，很多时候会“另有一番天地”，这就是民法学对环境学的影响。这种现象产生的根源在于政府强调自身的主导作用，因此，促使环境法也具备了相应的行政法特点，因此，其在表现上通常以禁止性的规定或者强制性的规范为主，从而使自身局限于其中，因此，“行政主导与市场机制相结合”的立法模式成为当前中国乃至全世界环境法立法界的共同呼声。而其中关于引进市场机制的观念，就是在环境法制度的制定上将民法的思维理念引入，以借助民法学的个人主义理论来实现环境法学理论范式的重构。

(二)民法学——环境问题给民法以及民法学理论

所带来的机遇与挑战环境问题给民法学所带来的挑战主要表现在其理论上的个人主义，而在民法典制制定过程中，“绿色民法典”的呼声致使此挑战也成为了民法发展的机遇。因此，当前加强二者之间的对话，能够推进民法典制定以及民法学理论构建的进程。当前，民法学理论已经踏上了重构之路，只是尚需时间来实现深入研究与汇总。比如民法中关于物权法与合同法的理论：当前，在民法中关于物权法领域，如何实现物权法理论的生态化，成为了当前民法学者所关注的焦点。由于物权的社会化，致使将公法的支配与公法的义务融于物权概念中，从而展现了当前物权对社会群体利益的充分重视。因而，如果以此为思维意识出发点，就有学者提出了将环境保护融于物权理论中，从而构建生态物权；也有学者在研究农林牧副渔权的基础上，提出准物权理论的构建思想。在合同法领域中，同样存在着将合同法生态化的思想理论，即所谓的“环境合同”。

四、实现环境法学与民法学范式整合的途径

公序良俗原则“公序良俗原则”在当前民法中占据着重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原则”。当前关于公共安全秩序原则，相关学者对其进行了总结，大致分为十种，其中关于“危害国家工序的行为”的原则需要对其进行进一步的概念解释。事实上，这一原则的实质便是个人主义理论范式接受整体主义范式观念修正的链接，因此，环境法与民法的关系也在此“公序良俗”原则中得以体现。为了更好的适应当前的发展形势，民法学理论也自觉的承担起社会化、生态化的重任，结合自身理论框架的实际，较大程度的来实现对社会化与生态化的理论实践。而当社会化与生态化在民法中发展到一定程度后，必然会出现民法无法再调整现象，因此，这也是环境法学产生的原因之一，也正是基于以上原因，环境法等法学理论从诞生起便以社会法自居，其所注重的是强调对社会的公益性。基于此，民法与此类“社会法”之间不但在理论上、还在实际规范性上存在许多必然的关联性，而且其在调整的过程中在内容上也呈现出一定的承接关系，也正是基于这一意义，民法学者梅格库斯提出了经济法、劳动法与传统的商法等是一样的，都是“特别司法”。先忽视此种断论的正确与否，其观点已经表明了所谓的“社会法”—环境法，在内容的调整上与民法存在着必然的联系与承接关系。事实上，将“公序良俗原则”作为民法与“社会法”的内容调解分工上的分界，可以将其视为当前法律体系的一种新的思路。

五、总结

综上所述，本文基于民法学与环境法学的整合进行了研究研究探讨，从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架，并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。通过对民法学与环境法学对话的产生动因、可行性与必要性、目的与功能、内容与现状的探讨，提出以“公序良俗原则”为整合与重构。

作者：林显竹单位：辽宁师范大学海华学院

民法论文:责任公民法律基础论文

1“思想道德修养与法律基础”课程的主旨与逻辑

“基础”课旨在“引导大学生自觉学习实践社会主义核心价值体系，践行社会主义核心价值观，是高等学校思想政治教育的重要内容，也是贯穿‘基础课’的主线。”课程教材《思想道德修养与法律基础》（简称《基础》，高等教育出版社，2013年版，下同）把社会主义核心价值观的培育与引领贯穿于始终，并以社会主义核心价值观来统摄当代青年大学生树立正确的世界观、人生观、价值观、道德观、法律观和社会主义观。大学阶段是青年学生由学校走向社会的重要转折点，如果说中学思想政治理论课侧重于知识的认知教育，那么大学思想政治理论课则更着重于能力培养、责任意识的培育，这里的责任既包括大学生对自己的责任，也包括对家庭责任和对国家社会责任。因此《基础》教材的编排并不是知识的简单堆砌，而是更多注重基于严密的逻辑体系之上，对引导大学生对自身、社会和国家关系的理性思考。绪论部分是本书的总纲，着重强调大学生的身份转变———即由中学生到大学生的转变———过程中应该注意的问题，同时初步勾勒了即将步入社会的青年大学生应该具备的素质：道德素质、法律素质和政治素质；及时章紧承绪论，向学生展示了作为社会主义事业建设者和接班人，树立科学理想的重要性；第二章阐释了作为我国社会主义公民，应该对国家的发展担当的责任，凸现了国家意识和主体意识教育；第三章从宏观上说明了作为当代大学生欲担负起对国家和社会的责任，应该以何种人生态度进入社会，即人生观和价值观问题；第四、五、六章分别从道德、法律层面阐述了社会主义建设者和接班人应该具备的道德素质、法律素养；第七章是第四、五和第六章这三章内容在现实生活中的践行：以公共生活、职业生活、婚姻家庭生活为载体，阐述了公民对家庭和社会的责任；结语部分是课程的落脚点，与绪论部分相呼应，浑然一体，通过理论教学引导大学生的理性思考，从心智上走向成熟。

2“责任公民”培育：“基础”课的题中应有之意

如前文所述，纵观“基础”课程教材的逻辑体系，“道德素质”和“法律素质”是其核心关键词，而这是现代“责任公民”必须具备的要素，理当为广大青年大学生所必备：因为从逻辑上说，“建设者和接班人”的前提应该是“责任公民”。因此，使广大青年学生成为“责任公民”是“基础”课程的应有之义。“责任公民”一词衍生于“公民”。有学者认为，“责任公民就是拥有这种责任心与责任能力的公民”。众所周知，“公民”一词源于古希腊城邦，随着时代的变迁、政治传统差异，不同的学术流派对“公民”内涵的解释各有侧重。我国宪法规定，“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”。《法律辞海》将“公民”界定为“具有一国国籍的自然人”，而《现代汉语辞典》关于公民的解释是:“具有或者取得某国国籍，并根据该国法律规定享有权利和承担义务的人。”这是对自然人是否具备我国“公民资格”抑或“公民身份”的认证。从对“公民”的概念分析看出，“公民”应当具备两个核心要素，即“享受权利”和“承担义务”。《现代汉语辞典》将“义务”界定为“公民或法人按照法律规定应尽的责任”，如继续追溯“责任”的内涵，根据《现代汉语辞典》的解释，“责任”包含两层含义：个人分内应该做的事情；没有做好分内的事必须承担的过失或责罚，因此“责任”和“公民”本是孪生姊妹。但现实生活中，由于人们受西方古典自由主义所主张的“个人权利优先于任何社会责任感”的影响，在一定程度上造成了个人主义泛滥、消费主义盛行等消极影响。因此，“具备公民身份，并不意味着其就成为真正的公民，每个社会成员只有行使了公民责任和义务，才算是一个真正的公民”，即本文所指的“责任公民”。马克思主义认为，人类社会发展史首先是人的活动史。马克思、恩格斯在谈到人的一般责任时指出：“作为确定的人，现实的人，你就有规定，你就有使命，就有任务，至于你是否认识到这一点，那都是无所谓的。”我国正在进行的社会主义现代化建设事业、中华民族伟大复兴“中国梦”的实现，需要数以万计的“责任公民”的积极参与，大学生承接着社会的当下与未来，因此，他们的社会责任意识水平将直接关乎国家和民族的未来与发展。当代大学生绝大部分都表现出了良好的公民责任意识，但也有调查研究表明，部分大学生“出现了自我责任放大与社会责任弱化的趋势，表现为重物质实惠轻理想目标、重个人本位轻社会本位、重自我实现轻社会责任”的现象。“当前某些大学生不同程度地存在责任感缺乏，表现为：一是知行脱节，践行能力弱。二是崇尚自我，社会责任感缺乏。三是心理脆弱，自我责任感淡薄。”这既不符合“责任公民”的要求，更违背了高等教育培养社会主义事业的“建设者和接班人”的初衷，高校思想政治理论课教学对此也有义不容辞的责任。

3以“基础”课为依托

以社会主义核心价值观引领，培育社会主义“责任公民”《基础》中指出：“青年一代要成长为社会主义‘四有’新人，应当以社会主义核心价值体系为指导，加强修养，磨练意志、砥砺品格、陶冶情操，培养良好的思想道德素质与法律素质。”这正是“责任公民”的内在要求。“责任公民”强调个体的发展与促进社会的发展相统一、社会发展带动个体发展，最终实现个体与社会之间的良性循环与互动；社会主义核心价值观从国家、社会、个人三个层面对公民提出了具体要求，因此“责任公民”的培育与社会主义核心价值观的学习和践行在“基础”课的教学中融会贯通，高度一致。社会主义核心价值观的具体内容是“富强、民主、文明、和谐；自由、平等、公正、法治；爱国、敬业、诚信、友善”，从三个“递减”的层面展示了国家的建设目标、社会的制度保障及个人的行为准则。“‘富强、民主、文明、和谐’，是我国社会主义现代化国家的建设目标，也是从价值目标层面对社会主义核心价值观基本理念的凝练。”这部分内容与《基础》教材第二章的爱国主义相关内容密切相关，主要阐述了国家建设目标的最终实现，包括大学生在内的每个公民应3创新型实验教学体系的构建实验教学是实践教学中的一个重要环节，为了提高应用型本科机电专业学生的创新思维和创新能力，构建创新型实验教学体系非常必要。创新型的实验教学体系主要包括以下方面：

3.1实验教学层次的创新

从有利于培养学生的创新思维和实践动手能力着手，构建创新型的实验教学层次，主要包括基础型实验教学、提高型实验教学和创新型实验教学三个层次。（1）基础型实验教学：这一层次实验教学的主要任务是验证课程理论，并为后续课程的学习提供工程背景，激发学生求知欲和对专业的兴趣。实验内容包括硬度实验、范成实验、直径的测量等常规实验项目。这个层次主要针对低年级知识背景，课程安在一二年级之间。（2）提高型实验教学：这个层次实验教学的主要任务是训练学生在学科或专业内的综合实验技能，目的是培养学生养成科学思维和独立解决实际问题的能力。内容包括机械制造工艺实验、机电一体化系统实验、液压与气动实验、先进制造技术实验等内容。这一层次的实验教学主要培养学生良好的创新思维和创新能力，时间安排在二、三年级之间。（3）创新型实验教学：这个层次实验教学的主要任务是通过设立学生课外科技创新基金来组织参加校内外的各种课外科技活动和竞赛，激励学生创新，培养学生的创新能力。内容包括数字化制造实验、机械CAD/CAM实验、机械类设计大赛、机器人制作等环节组成。课程安排在三四年级之间，面向专业教学模块。

3.2实验教学管理制度的创新

创新型实验教学体系需要创新型的教学管理制度。建立一套适应创新型实验教学体系的管理制度是培养学生创新思维和创新能力的重要保障。教学管理制度建设主要包括合理安排课程体系，改革教学内容；提高实验教学的地位，增加实验教学的学分比重等内容。它的建设对学生创新能力的培养起到正确的导向作用。

3.3实验教学师资队伍的创新

创新型师资队伍建设是培养学生创新思维和创新能力的根本条件。要培养学生的创新能力，教师必须具有创新精神和能力，必须积极参加教学改革和科研工作，不断提高自己的学术水平和能力。

3.4实验教学质量保障体系的创新为保障

实验教学的质量和效果，提高学生的创新能力，创新型实验教学体系需要完整的质量保障制度。（1）构建面向创新型实验教学质量的制度保障体系。严格规范实验教学活动，坚持以制度建设为保障来提高实验教学的质量和水平。（2）构建面向创新型实验教学质量的过程保障体系。在实验教学教学内容和选题方面，要紧密结合人才培养计划和教学大纲要求，增强实验教学计划的先进性、创新性和可行性；在实验教学的各个环节上，要精心安排，周密布置；在实验教学的指导导上要加强力度，发现问题，及时改进。（3）构建面向创新型实验教学质量的评估体系。制定完整的适合本专业教学特点的质量评估指标体系，使其既能反映实验教学现状与教学质量情况，又要繁简得当、可操作性强。实验教学评分机制的改革是整个实验教学质量评估体系改革中的一个重要方面。研究制定合理的评分项目和评判标准，一方面加大平时成绩的比例和实施过程控制，另一方面，严格实行实验教学答辩制，提高答辩环节在整个实验教学中的权重，引导学生把设计重点放在培养创新思维和创新能力上，培养学生解决实际问题的能力。

3.5实验教学手段和方法的创新

不同的实验教学手段和方法有不同的优势和特点。改革传统的实验教学方法，采用启发式、归纳式和讨论式等多种新型的实验教学方法，充分利用直观教学，多媒体教学等各种现代教育技术手段，提高课堂内容的信息量和实验教学效果。通过运用综合性、现代化的教学方法和手段，寻找适合实验教学内容的教学手段，加深学生对知识的理解和掌握，提高了学生分析问题和解决问题的能力，培养了学生的创新思维和创新能力。

4结束语

实践证明，改革后的实验教学体系完整，实验教学内容丰富，学生通过实验课程的学习，不仅加强了对基础理论的理解，而且增强了分析和解决实际问题的能力，激发了学生的学习积极性和创造性。

作者：张传恩单位：安徽中医药高等专科学校思政部

民法论文:经济法和民法商法的分析认识研究论文

论文关键词：经济法民法商法

论文摘要：现在我们要建立社会主义市场经济体制,必然带来民法、商法及经济法的繁荣,最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。在研究外国经济法的同时,我们必须认真地研究中国的经济法,使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。

当前经济法研究存在着几个基本的理论误区,它涉及到经济法与经济体制的关系,经济法与民、商法的关系,这一直是法学界密切关注的一个重要问题。对于这些问题的认识,将直接影响经济法概念的理解,经济法基本原则的确立以及经济法的本质、价值和功能等。

从本质属性看经济法与民法、商法的关系:及时,经济法属于社会领域;第二,社会整体经济利益为基石范畴使经济法兼具“社会性”和“经济性”这两大根本属性;第三,它的价值理念以“社会主义”和“社会效益”为核心;第四,它的内容具有强烈的经济性,其具体制度设计应以对经济规律的充分认知为基础;第五,它的调整机制具有综合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多种手段,为经济性、私法性、公法性、弹性调整的并用。民法和商法是传统私法的典型代表,高举个人权利的大旗,弘扬平等、自由的精神,是规制市场经济的基础性法律。与经济法相比:及时,民法和商法是以“私法自治”为核心,个体的权益为其终极关怀,维护着市场主体对“个体私利”的自由追求,虽然在“社会化”的思潮冲击下有所修正,但它“个人本位”为主、“社会本位”为辅的个性与以“社会本位”为其个性定位的经济法形成了较为明显的对照;第二,民法和商法的调整对象包括平等主体的财产关系、人身关系和以商主体的“营利性”为核心的商事关系,而经济法以国民经济调控管理关系为主要调整对象,以整个社会经济的整体协调运行为其关注的核心;第三,从内容体现的经济性来看,民法和商法作为规制市场经济运行的基础性法律,应体现出较强的经济性,相比之下,经济法作为社会整体经济运行的宏观调整机制,它的经济性应充分体现于整部法律之中,而且该法对经济手段的运用要直接具体;第四,从调整手段上看,民法和商法单一的私法调整手段与经济法的综合调整手段形成了鲜明的对比。

从民法、商法与经济法关系的经济学角度来看,作为经济法律主要组成的民法、商法和经济法在作为法律制度的经济功能上具有很大的共同性,主要表现在:及时,降低交易费用。降低交易费用是包括法律制度在内的一切制度的基本作用。第二,提高经济效益。法律制度提高经济效益的主要途径是通过法律权利义务结构来影响经济行为的动机和偏好,进而对经济主体产生一种激励机制。第三,促成合作。在经济活动中,人们之间合作行为较人们之间的竞争,前者对人们的效率更大,即合作总是有效率的。民法、商法与经济法的社会经济功能在这一方面体现为依法使市场交易过程中的个人理性和集体理性趋向于一致,并达到合作境地。

笔者认为,经济关系不可分割,而由经济关系所产生的社会关系则由于其利益和意志的不同是可以划分的。法律是调整社会关系而不是调整经济关系的规范,在此意义上,调整对象说才不失为确立经济法研究领域的基本理论问题。但是,对经济法调整对象的基本属性必须在现有研究成果的基础上加以深入研究,突破过去简单的理论筐架进行深化;经济法与民法、商法的关系既然为互补的关系,在市场经济条件下当然都有存在的必要,并且它们在发展过程中也相互渗透,存在着一些共同的准则。尤其是形式意义上的各法律部门的法律法规,民法、商法、经济法规范以及其他部门法规范共同存在于一个法律文件中更属常见。经济法研究的重要任务就是从具体的法律规范中抽象出经济法规范的基本运动规律和与其他部门法规范的普遍联系,确立经济法研究范围。在中国,由于长期以来商品经济发展不充分,民、商法极不发达,因此,过去我们在计划体制下制定和研究的经济法并非是以运用国家权力调控和规制市场为己任的真正意义上的经济法,我们所讨论的民法、商法与经济法的关系也只能是表象关系。现在我们要建立社会主义市场经济体制,必然带来民法、商法及经济法的繁荣,最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。但在目前新旧体制转轨的情况下,我国的经济法所经历的发展方向应是由高度集中到简政放权,这与西方国家经济法经历的从自由放任到国家干预是不相同的。因而,在研究外国经济法的同时,我们必须认真地研究中国的经济法,使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。

未来的社会是一个经济社会,而且是一个知识经济社会,法律与经济将更加紧密结合。法律到处都建立在一种经济利益关系基础上,而且这种经济利益决定着法律的结构。可以说在法律自身和它所吸收的经济成分之间存在着某些不可分性。现在把法学和经济学结合起来研究已普遍存在。那种怕在法律的基因上播种经济的染色体,或者怕在经济的基因上播种法律的染色体都是违背客观事实的。现在是法学家和经济学家携手联合的时候了,应当在经济现实与法律规范之间架起一座互通彼岸的桥梁。在这里,笔者借用德国学者的一句话,作为本文的结束语:19世纪的民、商法,就是20世纪的经济法。

民法论文:商法与民法的认识及比较分析论文

[论文关键词]商法民法

[论文摘要]法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是，法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系，这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”。法律的主导价值则是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。调整对象的差异固然可以直接界定部门法的调整范围，但主导价值的不同则会决定不同立法的最终目的，从而使法律部门的划分成为必要。商法与民法主导价值的差异是商法比较民法而独立存在的理论基石。因此将对商法与民法主导价值进行比较。

一、商法的主导价值

效益，在经济学上原指以最少的资源消耗取得较大的效果。这也是效益的初级的或直观的衡量标准。效益的高级的或深层的衡量标准是根据预期目的对资源的配置和利用的最终结果作出社会评价，社会资源的配置使越来越多的人改善环境而同时没有人因此而环境变坏，那就意味着效益提高了。法的效益价值是指法能够使社会或人们以较少或较小的投入获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。其在于利用权利和义务的分配方式，来规范资源的有效配置，及利用法律的有机作用促使效率结果的出现。

商法是调整商事关系的法律规范的总和。而作为商法调整对象的商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。营利乃是一切商事活动的本质之所在，是商人据以从事经营活动的终极目标。从这个意义上说，商法就是为了商人的利润较大化而存在的行为规则。因此，商法中的一些重要制度之构造，如商事登记制度、商是帐薄制度，商事名称制度等等，以及商行为中的一些重要规则之确立，如买卖、、仓储、证券、票据、保险、海商等等，都是为了确保商人的营利目标的实现。规范重点为商人的营利活动是商法的基本特征。这一基本特征本质上是对商人获利观和商业动力机制的法律肯定，体现着商法在增殖社会财富、发展社会生产力中的基本社会功能和价值追求。这也决定了效益在整个商法价值体系中的主导价值地位，是商法配置社会资源的首要价值标准。商法的效益价值可以表述为商法调整商事主体行为使市场资源配置达至效用可能性曲线或称帕累托态即经济实现“一般均衡”，任何重新改变资源配置的安排，都不可在无损于任何人的前提下使任何一个人的处境较前更好。商法还可以降低交易费用。

科斯于1937年在《企业的性质》一文中首创交易费用学说，以阐释企业存在及扩张的意义。后来，交易费用这个概念成为新制度经济学的理论基础和经济分析法律学派的基本范畴。交易费用是指生产以外的所有费用，包括信息费用(发现交易对象、产品质量、交易价格、市场行情等的费用)，测量、界定和保护产权的费用(即提供交易条件或交易前提的费用)，时间费用(包括讨价还价、订立合同的费用)，执行合约的费用，监督违约行为并对之实施制裁、以维护交易秩序的费用，以及风险的费用。费用是社会财富或资源的一种无谓浪费。由于节约交易费用有利于提高市场交易的效率，而商法是保护正当营利活动的法律，因此，节约交易费用成为商法存在的经济根源，商法可以从降低交易费用入手实现效益价值。依科斯关于企业理论的一般观点，用企业内部的行政协调去代替市场上通过契约完成的交易，说明企业(公司)与市场是两个相互替代的手段。这是因为，由于组织生产不外乎通过市场交易和建立企业两种基本方式进行，与市场通过契约完成交易不同，企业是依靠(董事会和经理机关)在企业内部完成交易，把交易由市场移到企业内部，以节约交易费用。简而言之，企业存在的根据就在于它能够减少交易费用。公司法所确立的公司法人格制度之所以能发展完善到今天的地步，与其具有极大的经济功能密切相关，对此我们可以通过现代经济学家关于企业制度的起源和发展的学说来证实。应该说公司的独立人格和股东的有限责任作为公司法人格制度的核心内容，是公司法人格制度的经济价值之根源所在。这种将股东的责任限制于其投资范围之内，使股东与公司债务隔离的原则，被视为是成立公司之主要利益。所以，当历史发展到将法人成员的有限责任与法人制度地结合到一起的股份公司和有限公司为主要公司形式时，就使公司制度成为社会经济发展的强有力的杠杆，使其在资本迅速集中、资本有效控制、投资风险减少、利润较大化等诸多方面发挥了其他法律主体所不能比拟的作用。真正实现了法人制度社会经济价值目标。由于节约交易费用有利于提高市场交易的效率，而商法是保护正当营利活动的法律，因此，节约交易费用成为商法存在的经济根源，商法可以从降低交易费用入手实现效益价值。

二、民法的主导价值

什么是公平?对此，英国著名法学家哈特认为:“同样情况同样对待和‘不同情况不同对待是公平观念的核心要素。”实际上，公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。公平主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。这种分配或分担的结果能够为当事人和社会所接受。

在民事活动中，以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任分派的要求，谓之公平。公平偏重于社会正义方面，不仅可适用于严格意义上的交换关系合同关系，而且.可适用于非严格意义上的交换关系损害赔偿关系。由于就调整对象而言，民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的本等和利益的平衡，其立足点不在于主体的额外价值获得，因而，公平是其首要原则。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法所追求的目标。对此，我国著名民法学者徐国栋教授深刻地指出:“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必定用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”即公平是民法精神的集中体现。甚至可以毫不夸张地说，公平是民法的活的灵魂。因此，公平是民法的主导价值。

公平价值在民法中的具体体现是:民事主体有同等机会参与民事活动，行使和实现自己的合法民事权益:民事主体享有的权利与承担的义务具有对应性，不得显示公平:民事主体在承担民事责任时，责任与过错程度相适应。不少国家对公平原则还设有明文规定。

例如，《法国民法典》第1135条规定:“契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。”《德国民法典》第315条规定:“由契约当事人一方确定给付者，在有疑义时，应依公平的方法确定之。依公平的方法确定给付者，其确定只于适合公平时始得对他方当事人发生拘束力。”我国《合同法》第5条规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。考虑到现实生活中存在依一方预先制定的格式合同条款签约的情形，因此《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务。

三、结语

效益是商法的主导价值，商法自然应为繁荣市场、提高效率作出周密设计;公平是民法的主导价值，民法为维护正义、公序良俗作了很多安排。而这种差异的根源，正如我国台湾学者张国键先生所言:“商韦法与民法(尤其债篇)，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之理，论其性质，两者颇不相同。盖商韦法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利:民法所规定者，则偏重于保护一般公众之利益。”

民法论文:宪法与民法中的人格权分析论文

【摘要】人权是宪法和民法确认和保护人格权的共同价值基础，人格权是人权的重要组成部分。在现代法律体系中，宪法是具有较高法律效力的根本法，民法的制定和发展自然会受到宪法的约束，但这种约束只能是间接的。宪法中有关人格尊严和人格自由的规定只能通过其体现的人权价值间接影响民法人格权制度的发展，它只能为民法上人格权的存在和发展提供合法性、合理性的依据，民法上人格权仍应由民法来确认。

【关键词】人权；宪法权利；人格权

人格权是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一种基础性权利。现代世界各国宪法均将人格权的保护放在重要位置，民法中也有特别人格权或一般人格权的规定。同时，根据各种人权国际公约和人权法学理论，人格权也是人权的重要组成部分。在现代社会，尽管人们已经充分认识到确认和保护人格权的重要性，但对其性质仍有争论，即人格权究竟是人权、宪法权利还是民事权利。本文拟通过对人权、宪法权利与民事权利三者关系的分析，探讨不同法领域中的人格权性质有无差异。

一、何谓人权

在现代社会“人权”概念既是一个非常流行的用语，也是一个理解上非常混乱的概念。有学者通过考察，指出人们往往在不同的意义上使用人权一词，用来表述不尽相同、甚至截然相反的主张。例如，有的在道德意义上使用，将人权与人性、人道、自由等概念联系起来；有的在法律意义上使用，将人权与公民权利甚至国家意志等同；有的强调人权中的个人自由和政治权利，以致仅在此意义上使用；有的则强调经济、社会、文化权利，尤其是民族自决权、发展权。1正如国外学者赫里曼（Holleman）所言：“人权的神圣名义，不论其可能意味着什么，都能被人们用来维护或反对任何一个事物”，“人权似乎就是一切，又似乎什么都不是”。2这句话既道出了人权概念之所以纷繁复杂的原因，也表明了理解人权概念的不易。确实，各个国家、民族、阶级、派别、个人，由于经济利益、政治立场、文化背景、价值取向以及发展水平等方面的差异，对人权概念的理解也会有所不同；同时人权本身作为一个学术概念也过于宽泛和复杂，对人权及其历史的解释，实际上包含着对政治、经济、法律、哲学、宗教、伦理诸问题乃至整个人类历史的解释。3

但是，人权作为一个被人们接受的概念，对其内涵和外延的理解应有一个低限度的共识。有学者通过对西方人权历史和学说的考察，认为二战以前西方的人权学说主要以自然法和功利主义两种思想为基础，战后的人权学说除了继承和改造战前的自然法学说和功利主义思想之外，还增加了从自然法思想演变而来的抽象的正义论和人本主义思想；通过西方学者对人权定义的分析，认为其最明显的共同点就是：一、他们大多以人本主义思想为基础，也即人权是人之所以为人所享有的权利；二、他们大多主张人权是一种道德或伦理权利，只有当它由实在法加以规定时，才同时具有法定权利的性质。4在对人权概念的认识上，对人权哲学有深入研究的英国法学家米尔恩（A·J·M·Milne）认为，《联合国世界人权宣言》中对人权的认识主要是以西方的背景为基础，其所提出的人权的理想标准主要是由体现自由主义民主工业社会的价值和制度的权利构成的，但基于社会和文化的多样性，其他国家并不一定采取西方社会的模式，其所确定的人权标准也不一定适合这些国家，它们应该根据自己的国情确定自己的人权制度；但毕竟所有的国家都是人类社会，每一个国家的成员都应享有仅仅因为是人而享有的权利，这就是米尔恩所说的“低限度标准的概念”，“它是这样一种观念：有某些权利，尊重它们，是普遍的低限度的道德标准的要求”，而这样的低限度的道德标准是以社会和文化的多样性为前提的，它的普遍适用需要它所要求的予以尊重的权利获得普遍承认，但同时它所要求的普遍权利也必须根据特定场合来解释。5由此可见，米尔恩所主张的人权是一种低限度的道德权利，同时它也是要求各个国家根据自己的国情变通吸收的权利。从这种意义上讲，虽然这种人权并不对各个国家的法律制度有直接的效力，但它是促使各国采纳人权制度的指导思想和价值基础。美国学者杰克·唐纳德（JackDonald）通过对权利行使的分析，认为人权是个人仅仅因为它是人而拥有的权利，但它是一种“最终诉求”，即只有在法律方法或者其他方法看来不能发挥作用或者已经失效的地方，才能求助于人权的保护；同时，人权是一种道德上的权利，其要求在本质上是超法律的，它的主要目的是向现存的制度、实际活动或者规范，尤其是法律制度挑战，或者改变它们。6因此，他所讲的人权也不是一种法律权利，而是一种与法律权利并列的并对法律权利起补充作用的道德权利。

我国学者在对人权概念的分析上，虽然具体的认识不尽一致，但在对人权包括应有权利这一点的认识却是相同的。这里的应有权利中“应有”的含义就是指，根据某种渊源或基础人们应该享有的权利。如有学者认为，人权有三种基本形态，即应有权利、法定权利和实有权利，其中人权在它的本来意义上是一种应有权利，法定权利是应有权利的法律化，是一种更有保障的人权，实有权利是人们实际能够享有的权利；从本质上讲，人权是受一定伦理道德所支持和认可的人应当享有的各种权益。7也有学者认为，人权有四种存在的形态：（1）应有权利；（2）法定权利；（3）习惯权利；（4）现实权利。8还有学者认为，人权是每个人都享有或应该享有的权利，它是在道德权利、普遍权利和反抗权利这三种意义上使用的。9还有学者通过对西方和我国学者对人权的认识的分析，认为人权即人的权利，是人（或其结合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。10一般来说，西方的学者多从自然法的角度来论证人权的应有的含义，而以马克思主义作指导的我国学者多从社会发展的角度来论证，但无论如何，都认为人权与实定法所确认的，特别是宪法所确认的具体权利是不同的，人权虽然有一部分表现为法定权利，而且人权发展的最终目的就是不断地将其转化为法定权利，但人权始终是高于法定权利的，它既可以用来为法定权利的存在提供合理性依据，也可以用来批判法定权利，促使法定权利的制定符合人权的要求。

二、人权：宪法和民法的共同价值基础

在现代社会，人权与宪法的关系日益密切，因为宪法从法律效力秩序上来讲是具有较高法律效力的规范，为体现对人权的重视，多数国家都在宪法中对基本人权有所规定，有的国家甚至将宪法权利直接视为“基本人权”，如日本。从现代世界各国宪法所规定的人权内容来看，宪法规定基本人权原则主要有以下几种形式：11一是既明确规定基本人权原则，又以公民具体权利的形式规定基本人权的内容，这是多数国家宪法采取的形式，如日本宪法和孟加拉国宪法。二是不明文规定基本人权原则，只是规定公民的基本权利，如美国宪法虽然没有明确规定基本人权的原则，却在修正案中具体规定了公民的权利。此外，还有比利时、丹麦和荷兰等国的宪法也是如此。三是原则上确认基本人权，但对公民基本权利的内容却较少规定，如法国现行宪法虽然在序言中确认人权原则，但只对公民的选举权利作了规定。各国宪法对人权的规定并没有改变人权的性质，人权在本质上仍是一种道德权利，不是法定权利。人权作为道德权利与法定权利之间存在着辩证关系：“作为道德权利，人权只有表现为社会的（国内社会和国际社会）权利，才会取得实效；作为法定权利，社会权利只有以人权为根据，才能保持其道德上的正当性并增强其适应效力。”就人权与宪法规定的公民权来讲，“公民权是人权在法律上的表现，人权是公民权的道德根据，宪法则是公民权的法律根据。”12人权入宪虽然没有改变其本质，但却为宪法中公民基本权利体系的发展提供了新的契机。由于宪法是特定历史阶段的社会政治、经济条件的产物，随着社会经济文化的发展，宪法对公民基本权利体系的规定应该呈现开放性，不断地吸纳新的人权为法定权利，而人权保障条款的入宪则为公民基本权利体系的开放性提供了宪法根据和制度保障。13因此人权作为一个内涵和外延都在发展的概念，其入宪有利于立法者或者宪法的适用者根据社会发展确认新的宪法权利。

无论现代法律制度如何发展，人权在本质上都是一种道德权利，它不仅是作为公法的宪法的价值基础，也是整个法律秩序的价值基础，对包括公法和私法在内的整个法律体系都会产生影响。有学者指出，根据考察基本权利的历史时期和考察重点的不同，对基本权利性质的问题得到的答案也不一样：我们可以证明，基本权利仅以国家为规范对象；或者相反，我们也可以确认，在更早以前时代关于自由的讨论中，法（包含私法）的牵连是广泛的，如康德认为私法适用一个人的自由与其他人的自由一致的原则；《普鲁士一般邦法》则保障人民（译者此处所指的“人民”应与“公民”同义——笔者注）的当然自由，得以在不损及他人权利的情况下追求并营造自身的幸福；卡尔·罗特塞克（Carlv·Rottceck）也指出，国家作为法的机制应承认并维护所有人民的自由，且应将自由认为是在所有活动领域中人民仅以其作为人的地位就已经拥有的权利；如果国家并没有侵犯人民的权利，它还须保护人民不受到来自于人民相互间、在其交往关系上可能发生的侵害；国家还应该通过完善的法律以及法律的认真执行，来消除对于人民一直存在的其他自由侵害，特别是在家庭中私人权力以及社会权力的滥用。14因此，在早期的法律制度中，自由呈现出多面向的特征，它既反对国家权力对其加以限制，也反对私人之间的相互侵害。

但是随着时间的经过，个人之间的私法关系却越来越少的被一般自由权以及基本权的讨论所触及。这与实证主义以及按照当时的社会情境能保障自由与平等的私法法典的制定有关。根据当时的自然法思想，对于个人自由与平等权的保护而言，主要关注的是对国家权力的限制，并通过立法加以表达，这种思想反映在欧洲各国的基本权利宣言中，就形成了近代宪法为“限权法”的理念；以这些宣言为导向的古典基本权利概念，被认为是维护个人的消极自由地位、反制公权力、认为个人拥有某种不受国家干预领域的权利，并以限制国家侵害个人权利领域的权限为主。15因此，从历史沿革来看，人权或者上述引文中的基本权利本来是整个法律体系所要保护的对象，不仅应该受到公法的保护，在私法中也应该有所体现。但由于当时处于资产阶级革命时期，基于强调个人主义、反对封建专制的需要，就把人权或者基本权利仅仅视为是针对国家的权利，将之载入宪法，并基于公私法的划分，将其称为公民享有的公权利。但就其本质而言，人权并不是宪法中所规定的法定权利而是一种道德权利，它是公法和私法共同的价值基础，如德国基本法和德国民法典都以伦理人格为精神基础，并以之指导基本法与民法的发展。

三、人格权：宪法权利抑或民事权利

人权作为人之所以为人所享有的权利，其内容广泛，而人格权则是人权最为重要的内容。现代世界各国基于对人格权的重视，都在宪法和民法中规定了人格权制度。从其内容来看，宪法中的人格权和民法中的人格权大部分在名称、内容方面都是相同的，如两者都对生命、健康、身体、隐私等人格权作出规定。在民法上的人格权制度不完善的国家，司法者通过引用宪法中的人格权条款来发展民法中的人格权制度，最为典型的就是德国联邦较高法院依据德国基本法第1条和第2条关于人格尊严和人格自由的规定创制出民法上的一般人格权制度。因此，民法上规定和保护的人格权与宪法关系密切，但能否得出人格权就是宪法权利的结论呢？这需要我们具体分析。

1、对人格权性质的争议及其具体分析

有学者通过考察认为，早期各国民法典之所以未对人格权作出正面的赋权性规定，而仅仅作出概括的或者具体的保护性规定，是因为在这些民法典的编纂者看来，自然人人格的普遍确认是整个近代法律制度的基础和起点，而人格权或者为一种自然权利，或者为一种法定权利，根本就不是源于民法的授予，人格权的地位高于民事权利，民法的任务仅仅在于用产生损害赔偿之债的方式对之予以私法领域的法律保护；同时，该学者还通过考察德国联邦法院借助基本法的规定创制一般人格权的事实，认为人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是一种具有宪法性质的权利；该学者还认为，德国民法中在侵权行为法中已经规定了具体的人格权类型，如生命、身体、健康、自由、信用、妇女贞操等，如果德国民法典的编纂者不是将人格权真正视为民事权利，那么，具有“抽象化偏好”的德国人没有理由不去建构内容如此丰富的人格权体系。之所以如此，就是因为人格权是一种应该由基本法直接规定的权利，民法可以“分解”这种权利加以保护，但民法不是“创设”这种权利的上帝。16也有学者认为，根据德国法院创制“一般人格权”的思维，人格权的观念发生了根本性的革命，由以前的“民法典权利”一跃而成为“由宪法保障的基本权利”，人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范为支持。17

笔者认为仅凭上述考察，就认为人格权不是民事权利而是宪法权利是不充分的。早期法国民法典之所以没有对人格权加以规定，是因为此时以维护人格尊严思想为基础的人格权概念尚未产生，它直到康德的伦理主义哲学将人类尊严与法律人格概念结合之后才有可能出现，如此要求法国民法典的编纂者规定人格权，未免不切实际。因此，当时法国的立宪议会议员从未想过要就人格权提出什么宣言。18

其实德国民法典中之所以没有规定一般人格权，主要原因并不是因为人格权是所谓的宪法权利，而主要是基于以下三个方面的原因：及时，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；第二，债的产生以财产价值受到侵害为前提，而对人格权的侵犯如果产生金钱损害赔偿之债，在当时人们看来是不可接受的，认为这将会导致人格价值的商品化，贬低了人格尊严；第三，人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。19正因为如此，德国民法典的立法者才未采取当时已经有学者提出的一般人格权概念。而且，对于一般人格权的保护及规定问题，第42届德国法学会议于1957年提出讨论，汇为专册，并建议制定特别法以保护人格权，联邦德国司法部接受法学会议的决议，于1958年起草“修正民法上保护人格及名誉规定草案”，但该草案在于1959年提交国会后，也未能为国会所接受。20即使是到现在，虽然及时个理由和第二个理由随着社会的发展已经不再是反对制定一般人格权条款的主要理由，但第三个理由即人格权的内容和范围难以界定的问题一直到今天依然存在，这个法学理论上的特别是法律技术上和实践上的难题仍然阻碍着一条保护人格的一般性法律规定的产生。21也正因为这些难题，偏好抽象的德国人难以抽象出人格权，因为德国民法典的编纂者关注的不仅是概念的抽象性，还有概念的确定性和可把握性，而一般人格权的概念难以符合这些要求。

对于人格权在民法制度中的发展，有些学者仅仅看到了德国依据基本法创制一般人格权的情形，而忽视了考察其他国家的民法典中的人格权制度发展的实际。如瑞士民法典和我国台湾地区的民法典均明确规定了一般人格权，在这些国家和地区的人格权制度的发展中，并不需要依据宪法来创制民法上的一般人格权。虽说德国法创制一般人格权的依据是基本法，但一般人格权并不是直接依据基本法的条文创造的，而仅是依据基本法第1条和第2条所体现的客观价值创造的，这种客观价值是整个法律秩序而不仅仅是作为宪法的基本法的价值基础，联邦法院最终认定的一般人格权也不是宪法上的权利而是一种民事权利。因此，对人格权性质的认定，我们不能仅凭德国民法制度中一般人格权的确立和发展模式，就认定人格权是宪法权利，这样理解是不妥当的。

2、宪法中的人格权与民法中的人格权

人格权作为社会个体享有的一项基本人权，不仅私人之间会互相损害它，而且掌握着比私人大得多的强制力量的国家对它造成损害可能会更大，因此，对于人格权的保护不仅是调整平等主体之间的民法的任务，也是限制国家权力的宪法的任务，相应的也就会产生民法上的人格权和宪法上的人格权，因其人格权所调整的社会关系不同，两者应属于性质不同的权利。当我们将人格权看作是自然人（和法人）针对其他私人所享有的权利时，它是一项民事权利；当我们将其看作公民个人对抗国家公权力的权利时，它是一项宪法权利。宪法上的人格权虽然与民法上的人格权名称相同，但我们不能将两者混同，前者作为公民享有的基本权利旨在保护公民免受国家强制力的损害，后者作为自然人（和法人）所享有的人格权旨在调整民事主体之间发生损害的情形。在德国，对于民法上的一般人格权，“联邦宪法法院仅仅是认为，并不存在宪法层面上的反对民事司法判例的理由。”但是由于两者有着同样的名称，这就隐藏着一种危险，“即在法律适用时忽略它们之间存在的差异”；而且两者之间的区别在某种程度上正变得模糊，这是因为“一般人格基本权利被赋予了直接的辐射效力”，而且即使“我们拒绝承认具有这种直接的辐射效力，我们仍然可以通过下列方式影响民法上的一般人格权，即根据宪法上的一般人格权，确立积极的给付请求权：要么使用合宪性解释的方法，要么选择清晰无比的法治国家途径即修改法律”；当然，在许多情况下，“人们往往通过混淆侵权法上的一般人格权概念与宪法上的一般人格基本权利概念的方法，来达到后者的直接辐射效力”，但这种混淆概念的做法却存在着下述危险：即法官法过分强烈的干预立法者的职责。22因此，宪法上的一般人格权与民法上的一般人格权性质不同，保持两者的区别对于整个法律体系秩序的维护具有重要的意义，即坚持立法权与司法权的合理分立，有利于防止法官拥有过度的自由裁量权，以维护私人领域的自治性。

对于人格权而言，虽然可以将其区分为宪法上一般人格权与民法上一般人格权，但两者又因为人权而发生必然的联系，即宪法基本权利通过其所体现的人权价值影响民法人格权制度的发展。这点在德国宪法法院在“路特案”的判决中表现得比较明显。在该案的审理中，宪法法院认为，在基本权利中可以发现“客观价值秩序”，这种价值秩序遍及全部的法律体系，特别强烈的影响那些以有约束力的规则代替当事人意志的法律领域；这些客观价值对公共利益是根本性的，应该被保护防止不管来自何方——公的或私的侵害；在这里，宪法法院不再宣称基本权利的规定对私人关系具有直接效力，而是主张宪法秩序“影响而不是管制私法规范”。23这里所谓的“客观价值秩序”实际上就是道德意义上的人权，宪法规范不能直接适用于私人之间的法律关系，只能通过其所体现的人权价值影响私法的解释和适用。有学者认为，私人之间在彼此的交往时之所以必须相互尊重对方的生命、名誉与财产，并非是因为所有人都应受宪法基本权利拘束的结果，而是源自于人类共同生活的传统常规，这个传统常规是最基本的，连基本权利都要以它为基础来建构；同时，“无论是根据基本权利的客观法面向或其他方法，都举不出坚强理由说明为何基本权利也可以在私法领域类推适用。只有支配整个法秩序，同时也表现在基本权利上的有关人类图像（Menschenbild）的价值判断，才能影响民法的立法者以及适用概括条款的民事法院的法官。”24这里的“传统常规”、“人类图像的价值判断”实际上也是道德意义上的人权，它既影响宪法基本权利的发展也影响民法的制定。

综上所述，人格权作为人权的重要组成部分，在实证的法律体系中可以分为宪法上的人格权和民法上的人格权，两者是不同性质的权利。虽然在现代社会，人权中的法定人权主要在宪法中规定，但在本质上作为一种道德权利的人权，体现的是整个法律体系所追求的价值目标，它对宪法上的人格权和民法上的人格权都具有指导意义。现代法律实践只能根据宪法基本权利条款所体现的人权价值来影响民法人格权制度的发展，宪法在这里只是提供了民法人格权制度存在和发展的合法性、合理性依据，民法上人格权的确认和保护仍应由民法来完成。

民法论文:民法上欺诈行为构存在问题研究论文

法国民法上的欺诈，是指使用狡猾的手段以使他人发生认识错误而决定订立合同。（1）法国民法典第1116条第1款规定：“如当事人一方不实施欺诈行为，他方当事人决不缔结契约者，此种欺诈构成契约无效的原因。”根据这一规定，欺诈须具备下列条件：（2）

一、欺诈行为的存在

法国学者指出，欺诈行为即当事人实施的某种欺骗行为。如出售汽车时调换发功机的牌号；为高价出售一幢湖边别墅，登报伪称在该湖中能钓到某种神奇的大鱼，等等。

欺诈行为同时包括物质的因素，精神因素和不公正性：

（一）物质的囚索

物质的因素即行为人阴谋策划，着手实现其欺骗的计划。仅以谎言而无其他外部行为进行欺骗，不构成刑法上的欺诈罪，但构成民法上的欺诈（如对欲出租的房屋的状态及其舒适程度作不真实的陈述等）。同时，一定条件下，对涉及相对方当事人利益的情况断然保持沉默，也可构成欺诈，此为消极的欺诈。

沉默（消极的欺诈）指当事人一言不发，未将有关合同的某些事项告知相对方当事人。

在法国，长时间以来判例不承认沉默也可构成欺诈，亦即“不说话就不存在欺诈”。其理由是：道德规范并不强迫人们作对白己不利的事，即不强迫当事人必须将合同中对相对方不利的因素告知对方。因为相对方的利益，应由相对方自己去保护。

但是，鉴于相对方当事人有时有可能根本不能保护自己的利益，法庭根据立法上的某些规定，对上述原则的适用采用了灵活的方法。

事实上。法律规定某些合同的一方当事人有义务告知对方以必要的信息。例如，投保人如不将行可能引起保险事故发生的全部事实告之保险入，保险合同无效（如在订立火灾保险合同时，投保人说明在其投保的房屋附近有一汽油仓库。而对这些已被投保人所知晓的事实，保险人往往是极难发现的。又如，某些保护消费者利益的法律也要求当事人必须将有关情况告知消费者（尤其是涉及到贷款的事项），因为后者往往不能正确地了解合同的有关条件，

依同样的原则，有关判例确定，在合同相对方不可能自行了解合同的某一有关事实的情况下，当事人保持沉默而不将该事项告知相对力，其行为构成欺诈。合同无效。这里可以列举的判例有；法国较高法院社会法庭1947年12月30日判决（关于当事人将出售的一匹用于农村工作实际上无工作能力的马）；法国较高法院商事法庭1959年3月2日判决（关于出售的营业资产已因发明专利证书的转让而贬值）；法国较高法院商事法庭1965年10月27日判决（关于出售的土地其可用于建立汽车加油站的许可已经过期）；法国较高法院第三民事法庭1971年1月5日判决（关于出售的土地有无可能获得建筑许可的可能性），等等。总之，当事人有义务将相对方不可能自己了解的事项告知对方。而这一义务的存在，常常与合同当事人双方在专业能力上的差别有关（例如，假若专业性商店未正确地将有关情况告知其不具有专业知识的顾客，该合同毫无疑问应归于无效）。

至于某一事项是否为相对方所“不可能自行了解”，其确定并非必须要求相对方“不可能”以个人的方法了解该事项，而只须相对方了解该事项确有“严重困难”即可。

总的说来，在法国当代审判实践中，原来判例所确定的原则已经消失，沉默已经成为欺诈的一种普遍的类型。这就是说，在特定条件下，沉默较之谎言，具有同样的违法性。当然，在具体处理案件时，也应考查相对方当事人是否犯有“不可原谅”的轻率或疏忽，以此确定当事人的沉默是否构成欺诈。（3）

（二）精神因素

欺诈的精神因素是指行为人具有欺诈的故意，即有意使相对方上当受骗；

（三）不公正性

欺诈的不公正性是指欺诈应违反了道德的要求，即构成欺诈的谎言必须达到一定严重程度，必须违背了商业习惯。所以，商品出售者在出卖商品时对其商品所作的吹嘘（细微的谎言）不构成欺诈。但是，如果商品出售者对其吹嘘的事项作了“担保”，则该出售者不再受法律保护。

此外，法国学者认为，从更广泛的意义上讲，过分轻信谎言的当事人也不应得到法律的特别保护：正如当事人“不可原谅的误解”不能导致合同无效一样，当事人任凭自己被谎言所欺骗，其订立的合同也不应归于无效。总的说来。从法律的角度考虑，谎言如果已经具有“赤裸裸”的特点，则这一特点反而可以成为说谎者不受制裁的理由，因为人们不应当被过分明显的谎言所欺骗。

二、欺诈行为应为一方事人所实施

《法国民法典》第1116条规定：“如一方当事人不实施欺诈手段，他方当事人决不订立合同者，此种欺诈构成合同无效的原因”。亦即只有当实施欺诈行为的人系合同一方当事人时，欺诈才能成为合同无效的原因。“（4）根据法国较高法院判例确定的原则，欺诈行为应系直接由一方当事人实施，如欺诈行为系第三人实施，则当事人仅有权要求第三人赔偿损失（法国较高法院商事法庭1931年3月10日判决）。

法国学者指出，这一条件从心理分析的角度是无法解释的，因为第三人所实施的欺诈行为，对受欺诈人的意志能产生相同的决定性影响，从而造成其同意的瑕疵。然而从道德的角度看则一目了然；合同的无效被视为对当事人过错所造成的损害的一种补偿。如果相对方当事人是无辜的，则不应承受这种制裁。

此外，在适用上述有关条件时，有下列三个问题应予注意：（5）

（一）关于合同一方当事人实施的欺诈行为才能导致合同无效的规定，不能适用于单方法律行为，但可以适用于单务合同（例如，主债务人实施的欺诈行为不能导致保障合同的无效）。但是，对这条原则，学术上倾向于不将之适用于赠与合同。赠与合同中，如果赠与人受第三人欺诈而为赠与行为，合同应归于无效。对于受赠人来说，合同无效并不使其原有财产遭受损失，而赠与人的利益则可受到特别的保护。

（二）当合同一方当事人与第三人恶意串通时，由第三人实施的欺诈行为应导致合同无效；

（三）由第三人的欺诈而引起的误解，其性质如属于可导致合同无效的误解范围（尤其是对标的物性质的误解等），合同应归于无效。但在引用法律规定时，应适用法国民法典第1110条关于误解的规定，而不应适用第1116条关于欺诈的规定，这样，当事人可对第三人的欺诈行为不负举证责任。

三、欺诈行为对合同的订立具有决定性作用

欺诈行为是合同订立的原因，即欺诈对合同订立所起的作用为主要作用而非次要作用。

在法国民法传统理论中，所谓欺诈的决定性特点，指合同一方当事人的误解为欺诈行为所引起，如无欺诈行为，一方当事人就不会订立合同（《法国民法典》第1116条）。欺诈的这一特点，使之区别于所谓“次要性的欺诈”。在出现次要性的欺诈的情况下，即使不存在这种欺诈，合同也将得以订立。只是合同的条款有所不同，即在经济条件上更有利于受欺诈人一方。次要性的欺诈不能导致合同的无效，但受欺诈一方可以提出损害赔偿请求，依不同情形，这种请求的满足，可以表现为对合同确定的价格的提高或降低。

对于上述传统观点，法国现代学者中不少人持反对意见，认定决定性的或次要性的欺诈的区分，既不现实，又过于抽象。（6）他们认为，所谓次要性的欺诈，事实上应当成为合同无效的原因。因为如无这种欺诈，当事人也同样不会订立“该项”合同。而法国较高法院及时民事法庭1954年12月22日的判决也肯定了这种意见（但法国较高法院商事法庭后来的另一判决却提出了相反的原则。该判例中，受欺诈的当事人同时提出确认合同无效及损害赔偿的请求，但基层法院以“考虑到不存在导致受欺诈一方的同意的瑕疵的误解”为由，仅只判决受欺诈一方获得损害赔偿。对当事人的上诉，法国较高法院作出维持原判的判决）。

法国学者指出，实际上，只有受欺诈一方才有权决定合同是否无效，亦即该当事人可以仅仅要求损害赔偿（即追究另一方实施欺诈违法行为的民事责任），而保留已订立的合同关系。对当事人的这种请求，法官无权拒绝。但即使在这种情况下，区分“决定性欺诈”与“次要性欺诈”也是毫无必要的。

当事人因受欺诈而产生的误解与当事人“自发”地产生的误解，其法律效果是有区别的：在对标的物价值发生误解或对决定订立合同的动机发生误解时，如当事人的误解系“自动”发生，不能导致合同无效；如当事人的误解系受欺诈而发生，则可引起合同无效。

例如，某公务员误认为其将被任命到某城市工作，遂在该城市购懊了一套住房。这一买卖合同有效。但如果该公务员是受欺诈而误认为自己将被任命新的工作，则在同时具备因欺诈而无效的合同的其他条件的情况下，该合同归于无效。

此外，“自发”的误解在符合一定条件时只能导致合同无效的后果，但欺诈产生的误解，降导致合同无效外，如果合同无效尚不足以弥补受欺诈一方所遭受的损失（如受欺诈一方为订立合同而支出的费用，以及在正常情况下，受欺诈一方因该合同的履行而应当获得的利益等），则受欺诈当事人还有权要求欺诈方当事人进行损害赔偿。但是，上述区分也并不：某些情况下，“自发”的误解在引起合同无效的同时，也可伴随出现损害赔偿。例如，一方之所以发生误解，是由于相对方因疏忽大意而未告知其合同的某些条件。这种情况，除合同无效外，有过错一方还应承担赔偿责任。当然，在欺诈而引起合同无效的情况下，当事人一方更为容易也更为经常地承担这种赔偿责任。（7）

民法论文:民法和商法分析问题研究论文

论文摘要:民法和商法有不同的原则、理想,所以有不同的分析问题的方法。民法强调平等、自愿,价值取向是社会的普遍公平正义;商法则强调效益、安全而以营利为价值取向。同一案例用民法和商法分析会有截然不同的结论。商事营利主体的行为要适用商事法则处理,而民事主体的行为要适用民法规则处理。

民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的基本法,而商法一般认为是民法的特别法,调整其具有营业性质关系的商事特别部分,两者除了相同部分外,本论文由整理提供在基本原则及规则方面亦有明显不同。我国《民法通则》第三条、第四条、第七条等规定的民法的基本原则依次是:平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用和公序良俗等。(其实,“等价有偿”并非民法的基本原则,如民法中的婚姻、家庭、继承等财产与人身方面,以及无偿转让和服务合同等,并非等价有偿的关系,故后来的《合同法》中即不再规定这一项为基本原则;它倒是商法中公正原则的一个体现。)其中,平等是基础和根本,自愿是核心,公平、诚实信用和公序良俗是体现、要求和界区。与商法强调的四项基本原则即“商事主体法定和强化、效益、安全、公正”比较,两者侧重点显然是不一样的:民法强调平等、自愿,宗旨和价值取向是社会的普遍公平正义;商法则强调效益、安全而以营利为宗旨和价值取向。“商法的存在和发展有其历史必然性。”[1]“商法有着与民法不同的理念,后者满足于保障私人生活的基本需要,使人格受到尊重、财产得到保障,形成公平安宁的社会秩序,而前者要鼓励私人对财富增值的追求,使整个社会充满活力。”[2]两者之间关系协调的基本方法:一是在处理平等主体之间的商事关系时,适用特别法即商法优于一般法即民法的规则,这比较好理解。二是在处理民事关系时,亦可比较、借鉴和结合适用商事法则的分析方法,对此,我们看下面一个看管车辆丢失、“赔还是不赔”的案例。

一、“赔还是不赔”的案例及其两种处理意见

一下岗女工李某为谋生,经街道办事处许可,在一公共前面场地看管车辆和收费,并向办事处交一定的管理费。24小时夜晚,某老板王某带朋友开一辆帕萨特轿车(价值20万元)来消遣,李某收5元看车费。两小时后,王某出来准备回家却发现自己的车不见了。经查问得知并没有发现异常现象,可能是有人不知用什么方法打开车门启动而去。王某责怪李某看车不严,向其索赔。李某却称自己一向很认真负责,车是如何被开走的,她无法得知和阻止,让她赔车没有道理,也赔不起。经办事处调解无果,王某便起诉到法院,请求判令李某赔偿车辆丢失损失20万元。

类似的案件近几年曾在媒体上引起了不小的争论,看似简单却有两种截然不同的看法,很有意思,值得深入探讨。及时种意见包括法院和实务界部分人的看法是,李某应当赔偿车辆丢失损失。理由是:

根据《合同法》第十九章保管合同第三百六十五条规定的保管合同含义和第三百七十四条关于责任承担的规定,李某和王某之间属保管合同关系。保管人李某的行为属“保管不善”,应承担赔偿责任;即便李某无过错,但按照《合同法》第七章违约责任中及时百零七条的规定,违约责任属严格责任,只要有违约事实的存在(本案中是保管人在保管期间车辆丢失),不论违约人是否有过错,均应承担违约后的损失赔偿责任。至于李某是否承担得起则是另外一回事。另一种意见包括一些着名民法学者的看法却是,李某不应承担责任。理由是:本案中没有证据表明李某没有尽到责任,车辆丢失的原因防不胜防;李某收费5元却要承担赔偿20万元的损失,在没有过错的情况下,权利义务太不对等,这不公平,而所谓的严格责任规则应让位于民法的基本原则——公平原则。且李某也无能力赔偿20万元,只退还5元看车费即可。这种观点引起一片哗然。有人质问:李某只收费不赔偿,是否公平?如果这样,大家以后是否要背着车逛商场?看来意见还挺尖锐,争论也很激烈且在继续。到底该怎样分析这类案件而正确适用法律呢?

循着上述两种意见的观点,我们也试图对这类看似简单却蕴含着一些深刻道理的案件,从民法、商法角度作多方位比较分析。

二、民法上的分析

1·关于及时种意见适用法律中的问题。本案李某和王某之间属保管合同关系,但适用《合同法》第三百七十四条追究李某的违约责任不当。从文义中看,该条规定的“因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任”,指的是保管人因过错而承担侵权上的损害赔偿责任,与违约(丢失而非灭失)责任是两码事。违约责任应当适用《合同法》总则中违约责任一章里的有关规定。这是从立法和适用法律技术层面上的分析。

2·《合同法》中的违约责任是否属严格责任?所谓严格责任,即只要有违约事实的存在,如本案中车辆丢失的后果,不论违约方主观上是否有过错,均要承担相应的违约责任,法理上称之为严格责任原则。有人认为《合同法》中的违约责任是严格责任,其根据是原《经济合同法》第二十九条条款中在规定违约责任时明确强调“由于当事人一方的过错”,这在违约责任的归责上属过错责任原则,而后来的《合同法》及时百零七条条款中在违约责任归责上没有强调这一前提和条件,这说明立法的意图和准则已经发生变化,违约责任归责方法已由过去的过错责任原则改为现行的无过错即严格责任原则。此外,许多民法学者包括参与《合同法》起草的一些人也多次说明这一点。其实,我们认为,立法用语技术上的变化,并不必然表明违约归责原则已转向。

《合同法》及时百零七条条款中“应当承担违约责任”的用语前不再附带“过错”的法律修辞并不必然说明已转向严格责任原则,且“应当”也不是不顾一切的“必须”。对此,有以下几点可以说明:一是《民法通则》民事责任一章关于违反合同的民事责任一节里及时百一十一条中也有同样的表述,至今并没有人认为这是严格责任,怎么到了《合同法》中作同样的规定却认定是严格责任了呢?二是《合同法》及时百一十七条同时规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任……”可见,违约的严格责任并不是的。三是同样有一些参与《合同法》起草的民法学者在解释《合同法》及时百零七条时认为该条并不表明违约责任是严格责任。

四是尽管学者们各抒己见,但至今未见立法者对《合同法》及时百零七条的归责原则作出的解释。可见,在该条适用上还是留有余地的,以适应不同的情况,不可一概而论。即便认定该条在归责原则上是严格责任,那也只是一个通常原则,既要受制于民法和合同法的基本原则,也允许有像“不可抗力”的这种例外情况。这是从立法解释层面上分析的。

3·如何判定本案中保管人是否有过错。当事人在主观上有无故意或过于自信和疏忽大意的过失,是是否承担法律责任的构成要件之一,刑事案件是这样,许多民事、行政案件也往往如此。民事合同上判定主观过错的依据主要还不是已有后果,而是是否尽到合同约定的注意义务。除合同约定外,衡量注意义务的尺度是该行业、职业通常的标准或者习惯。在本案中,我们不能要求保管人李某像侦探防盗贼一样严防死守每一辆车,李某只要做到不间断地使车辆在她的视野范围内、不出现异常情况或者出现异常情况后及时查处,就算尽到注意义务。

需要说明的是,程序是防止漏洞和弊病不可或缺的措施,注意义务的一个重要环节就是当事人按正当的程序操作,不按程序进行、“偷工减料”是判定主观过错的一个标志。如《合同法》第三百六十八条规定:“寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当给付保管凭证,但另有交易习惯的除外。”这里,给付保管凭证、凭保管凭证取得保管物是一个重要程序。在本案中,双方当事人均未要求和实施这一环节:在民间看车这一类交易中给付保管凭证尚未形成普遍习惯,当事人往往默示形成“车钥匙”就是提取凭证这一惯例,法律上也就有了“但书”的规定。

所以,李某没有实施给付保管凭证这一环节也构不成过失。此外,“尽到注意义务”的举证责任应在保管方,寄存方应负否定的举证责任;对保管方的证明标准应较高而实体责任较宽松,举证责任的证明标准却要严格,这是一条重要的证明法则。这是从主观过错标准层面上的分析。

4·关于李某和王某保管合同约定的内容。在本案中,保管合同订立的方式既不是书面形式也不是口头形式,而是《合同法》第十条规定的“其他形式”中的默示方式,即通过履行行为来订立和交易的合同。本案中,默示合同的内容是否包括“不论出现任何情况包括高技术手段的盗车等不易察觉的方式在内,丢车即赔的内容呢”?这一点从实践性的默示合同中是看不出和推理不出来的,此属约定不明。这也为李某免除责任提供了一个理由。这是从合同约定和内容方面的分析。

5·本案是否适用《合同法》及时百二十一条的规定?即先由李某向王某承担责任,再由李某依法向第三人追偿。不妥,因为违约的原因究竟是否是第三人造成的、第三人是谁在本案中难以确认。

6·再从救济的制度安排上看,王某的损失可以以失主的身份报案寻求公权力和保险救济,而李某不是失主难以为之,倒可以证人身份协助王某为之。

7·若本案李某不承担责任,这种处理的影响和后果会如何?会不会产生放纵保管人工作不负责任甚至监守自盗的现象?我们认为,这种可能性很小:一是有保管人的自我约束;二是有市场和政府监管机制的约束;三是有对过失和故意的法律责任包括刑事责任的约束。道理不言自明。而且,本案中若论“自盗”,从可能性、推测和概率上分析,王某自盗的可能性和失盗的责任或许更大,如车辆借出而车钥匙让人仿制等。所以,从宏观上比较而言,不能因有较小的且可约束的可能恶性而放弃更加有利或者合理的制度安排。这是选择理论上的次优(佳)方案原理。

三、商法上的分析

商法上关于权利义务的一致性和公平问题的分析。李某只收费5元,假定其确无过错,在出现意外和风险时,却要承担20万元的损失,的确不对等和不公平。但更为重要的是,李某从事的是一项公益性事业,收费低廉,近似免费,5元钱也只是为了养家糊口,没有抵御意外风险和赔偿的经济能力。如果一定要让李某承担任何情况下的赔偿责任,这是一种职业的高风险,就可能出现两种情形:一是应当让李某提高收费标准,依看管财物的贵贱而定,50元、500元、5000元甚至5万元不等,使李某的行为具有营利性,具有抵御风险的积蓄和基金——营利的目的之一即在于此。这样,李某就成为营利性的商事主体而不同于一般的民事主体。这样安排才较为合理和公平,这也是一般民事主体和民法与商事主体和商法理念的区别和不同。民法调整的财产关系是生产关系或经济关系在法律上的用语,它主要是指人们在社会生产、交换、分配以及消费等经济活动过程中因对物质财富的支配和利用而形成的社会关系。商事关系的重要特点是它的主体的商人性、目的的营利性、方式的营业性、组织的企业性。所谓商人性,即商事关系的主体主要是各种商人,凡无商人参加的活动,不构成商事关系,要具备商人或商行为的人才适用商法。所谓营利性,就是商事活动都是以营利为目的的。反之,凡不以营利为目的的活动就不是商事活动。所以,自古以来就有无利非商之说。所谓营业性,即商事活动都必须以营业的方式去从事。商法上的营业性要求目的的营利性、时间上的连续性和空间上的同一性,不具备营业性的活动也不属商事关系。所谓企业性,主要是指商人的组织形式是各类企业。企业是多元产权所有者从比较优势出发自愿联合所组成的,从事生产经营活动的权益共同体。它绝不单纯是一个经济细胞,企业在市民社会中是从事物质生产活动的最重要的经济人,更是市场经济条件下的文明框架和经济决策单位。可见,商法的调整对象有其自身的特点[3]。

但实际上,这种安排无论是消费者还是政府都难以接受。第二种情形就是几乎没人再愿意看车了——风险太大。不论上述哪种情形,可真有可能出现“背车逛商场”的情形了。有人可能要问:王某也无过错而让其自行承担损失,这公平吗?我们认为,在双方均无过错的情况下,出现意外风险,谁能力强谁就多承担,弱势者少承担或不承担,这就是公平。这是一个社会学和法律学的基本原理。试想,归根结底,本案中的这种风险实际是社会治安责任问题。一个人的能力咋能时时防御得了手段多端的众贼惦记呢?而政府也无力和无法全部承担这种责任,只能让社会和能力强的人分担,至少现阶段是这样。这是本文分析的重点和核心,是从主体的商事性质和社会原理层面来分析权利义务的一致性和公平问题的。

四、结论

在本案中,从民法和商法等多个角度分析,我们倾向于李某不承担责任或者象征性承担一些责任(如退还看车费)。通过上述一个简单的民事现象和案例的多方位、深层次分析,我们还可以至少看出以下两个方面的问题:一是像其他许多学科一样,一个典型而细小的问题,往往隐含和引发深刻的道理,很有挖掘的必要,目的在于触类旁通。作为上层建筑重要环节的法律现象隐含着丰富的经济、社会和哲学的基本原理,不可等闲视之。二是任何一部成文法制定得再具体、再详细,面对复杂而多变的具体情形和问题,也只能是一个概况和原则,所以需要具体问题具体分析,不可以偏赅全,包括“以民赅商”。需要说明的是,在宾馆、饭店和酒店等的看车中,不论其是否有过错和收费,丢车均要承担责任。本论文由整理提供原因是宾馆、饭店和酒店是商事营利主体,其看车是为营利服务的(免收的费用其实也隐含在食宿费里了),故应适用商事法则处理。

民法论文:不作为侵权行为的法哲学基础民法学论文

关键词:不作为/侵权行为/法哲学基础

内容提要:支持不作为侵权行为的法哲学理论包括自由主义理论、共同体理论和马克思自由人联合体理论。侵权行为法中规定合理范围内的作为义务，是对自由的必要限制，会导致社会整体幸福的增加。只有这样，人才会拥有真正的自由。

一、自由主义理论

认为不作为承担侵权责任是对个人自由侵害的观点，是对自由观念的片面理解。在不同的阶段，对自由的观念不同。即使是将自由作为“最为显着的价值”的自由主义的法哲学来看，也支持作为义务，亦即支持追究不作为的责任，其理论的支持主要可从以下几方面分析:

(一)强调对个人自由的保护，并不意味着否定积极作为义务

人们通常认为以洛克为鼻祖的古典自由主义法学理论不赞成与他人有关的积极权利和义务。事实上，对英美法系的形成有着深远的影响的古典自由理论，支持人们应该负有积极的作为义务的观点，以致在讨论救助问题时，不可避免地要研究该理论。自由的自然权利理论不仅为阻却暴力义务提供了有力的支持，也为救助义务转化为更普遍、不限于刑事侵害的、在侵权法和刑法上都更有强制执行力的义务打下了理论基础。自然的功能在于引导人们趋向善，其最重要的功能当属保护人们的生命不受剥夺。自然的基本法则是使人类得以存续的积极命令。按照洛克提到的“自然法的强制力”理论，在自然状态下每个人都有权力通过制止和惩罚违法行为来执行自然法。除了人人都享有的惩罚权利之外，特定的受害者还有权对其所遭受的损害要求赔偿。这就是刑法和侵权法的自然起源。人虽然具有处理他的人身或财产的无限自由，但是他并没有毁灭自身的自由。保存生命是人的天然权利。当他保存自身不成问题时，他就应该尽其所能保存其余的人类。1从洛克的观点来看，不仅可以从保存自身的权利，推演出不得侵害他人生命的义务，而且可以推断他同意在对自己不构成危险时，采取积极的行为保护他人生命。

新自由主义观点中也体现了对不作为侵权行为的理论支持，在观念上由强调纯粹个体的个人转为强调社会性的个人，在对待国家的观念上，从强调“警察国家”转变为“福利国家”，主张国家应承担社会责任，广泛干预社会生活。其消极自由观形成了三个命题:其一，自由就是不受他人的干预;其二，限制自由是因为存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值;其三，必须保留一种任何以任何借口都不能侵犯的最小限度的自由。2根据消极自由的命题，在保护最小限度的个人自由的原则下，并没有否定积极的作为义务，而是肯定了“存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值时”可以限制自由。

(二)社会契约理论与保护他人的作为义务

自由主义理论者坚持的社会契约论也为不作为侵权提供了理论支持。其认为，通过缔结社会契约，形成“互为保护生命、自由和财产”的市民社会。3通过这种契约，每个人都将其执行自然法的权力让渡给社会，而社会即承担保护其所有成员的义务。构成社会的每个人都获得其生命、自由和财产受到保护的权利。社会契约论还为个人对国家承担的义务转化为对个人承担的义务提供了理论依据，承认市民和国家之间存在对应的关系。这种关系通过人们一致同意构建社会的社会契约而形成。个人违反契约项下义务时，他即违反了他对同意缔结这个契约的其他人所承担的义务。4康德以社会契约论来构建公共权利的框架，认为国家保护市民生命安全的义务是共同体通过社会契约而产生的义务:个人意志服从于国家的威严，以保护那些无法自我保护的社会成员。为回报这种保护，每个人都负有积极义务，使用其财产以协助国家保护其同胞。海曼的自由共同体理论则进一步认为，国家必须保护处于危险中的人的生命安全，比如溺水的人。虽然国家通常通过其官员履行这种职责，但在某些情形下官员可能不在场或者可能需要协助。一般救助义务也源于社会契约，也能够延伸至对个人承担的义务。首先，它是缔结契约的其他当事人为其自身利益所承担的义务。未能救助他人脱离危险的人不仅对国家为不法行为，而且对他本应救助的人也存在过错。因此，适当的赔偿不仅包括对受害者所承担的民事责任，还包括对国家所应承担的刑事责任。5

波斯纳的理论建立在准契约的基础上，认为，假如社会的所有成员能够以一定的方式聚集在一起，他们会一致同意，作为一种合理的彼此相互的保护措施，任何人，在可以花费自己微不足道的成本(时间、危险或其他方面)的情况下如果可以警告危险或救助处于危险中其他人的话，则别人都会要求他这样做，对于救助这种双方的允诺会产生一种契约。现实中，在这么多人之间形成真实的合同是不可能的，交易成本不允许。在具体案件中，不考虑这些因素，法院如果强加那些不对其他处于危险之中的人予以救助的旁观者侵权责任，此种侵权责任充当了一种实现当事人最初愿望的手段，就好像正在执行的是一种明示契约一样。每一个人都应该实施救助，作为交换，被赋予救助义务的人有24小时会发现自己处于需要救助的时候。合同义务的本质是群体绑在一起去抑制他们做一些特定的行为，这样就使他们能做一些他们本来害怕这样做会使其他人受益而不敢做的行为。在没有义务的情况下，任何人认为自己在危难的时候能得到他人的帮助都是要冒风险的。因此，由于交易成本，在没有法定义务的情况下，救助他人作为侵权行为法中的义务来规定比作为合同义务更为妥当。6

从以上理论可以看出，否定不作为侵权行为观点的主张者援引洛克主张法律的固有功能是保护人们的权利免受侵犯，认为救助的法定义务与贯彻法律秩序的自由原则相违背的观点是对洛克和康德古典自由法思想的误解，相反，对自由主义法学派而言，积极的救助义务与个人自由并不冲突，事实上，在自然状态下，每个人凭借他在自然共同体中的共同关系，都负有救助和保护他人的义务，这为不作为侵权行为提供了有力的支持。

(三)个人自由的合理限制

新自由主义法学的代表哈耶克主张从个人权利的部分转让中派生出公众权力、法、责任等规范，限制个人自由的范围，防止极端自私和自由放任状态。自由不是无限度的自由，它必须受到法律原则的制约和保障。如果一个人不需要服从任何人，只服从法律，那么，他就是自由的。7哈耶克虽然为了防阻不正当的强制和为了使个人领域得以成功，确定了确获保障的领域路径，但“应当根据什么或者运用什么样的手段来界分每个个人这种私域”，其自由理论本身无法回答这个问题，8但是，如果是在法律中规定了一般救助义务，而适用的时候遵从了形式平等的原则，则该规定并不是违背哈耶克的观点的。按照他的观点，民法属于内部规则，是那种不知其源而只是被一般接受的规则。只有内部规则才能充分地维护个人的自由。9如果在特定的社会环境下，在他人生命受到威 胁的时候，能够证明人们普遍接受的规则是旁观者应该在不威胁到自身的时候给予救助，那么，将违反该规则的行为规定为侵权行为，则应该能得到哈耶克的支持。因此，从新自由主义的自由观来看，也并不能成为否定论的支持者，相反，在其框架下，有规定作为义务的空间。

从对自由的理解来看，从来就没有不受约束的自由，不作为不承担民事责任所依据的自由观，是对自由理论的一种误解。规定合理范围内的作为义务，是对自由的合理限制，得到了自由主义法学思想的支持。

二、共同体理论

社会秩序和个人自由是对立统一的，使其协调和统一就需要人们组成共同体，在共同体内部存在作为义务，共同体理论为不作为侵权行为提供了有力的理论支持。学者认为，任何人放弃自然自由本身并受制于公民社会的种种限制的方法，是同他人协议联合组成为一个共同体，以谋他们彼此间的舒适、安全及和平的生活，以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。无论多少人都可以这样做，因为它并不损及其余人的自由，后者仍然像以前一样保有自然状态的自由。10美国的学者将共同体理论和民事作为义务结合，形成了自由———共同体理论，将该理论作为民事救助义务的理论基础，因此也是对不作为侵权行为有力的理论支持。

芝加哥大学康德法学院史蒂文·j·海曼教授是民事救助义务的支持者，他创立了民事救助义务的理论，称为救助义务的自由———共同体主义理论。他认为救助义务是合理的，救助者和受害人不仅仅是陌生人，而是一个更广泛共同体的成员。社会有义务保护市民免受暴力犯罪和其他形式的侵害，作为回报，个人也有义务协助社会实现这一功能。个人不仅对社会，也对其他社会成员负有救助义务，救助义务在刑法和侵权法中都具有法律强制力。这样，救助义务与自由传统和社会价值保持了一致。11具体来说，海曼的理论包括以下几个方面:

及时，自由共同体主义理论强调保护个人权利和增进个人福利。认为这一保护只有在共同体中才能充分实现，而在这一共同体中，其成员同意承担既为共同体又为其他成员利益行为的义务。和功利主义理论一样，两种理论都赞成救助义务是因为履行这种义务将促进公共利益。自由共同体主义理论认为公共利益并没有独立于个人权利和福利，而是将两种结合起来，均成为利益的组成部分。

第二，在法律和道德关系上，自由共同体主义采取折衷主义，它认为只有当道德义务被转化为与权利相对应的义务或社会的义务时，它才能被强制执行。救助义务并非建立在道德之上，而是因为作为社会的一名成员，处于危险中的人享有被救助的权利，救助者负有救助的义务。处于同一社会中的个人之间不仅是陌生人的关系，而是同胞，这种关系是救助义务的基础。作为公共权利的因素之一，个人享有要求国家提供保护的权利，同时也负有协助国家保护他人利益的义务。个人因他人违反救助义务而遭受损害，即享有获得补偿的私法权利，而承担这种补偿责任的主体是不履行救助义务而应该承担的人。

第三，海曼概括了救助义务的特征。首先，是关于所有公民都适用的一般义务。他所概括的救助义务要求公民在紧急情况下采取合理而必要的措施，以阻却暴力犯罪或消除将造成死亡的重大危险，或阻止对他人的严重人身损害，除非该救助行为会给救助者或第三人带来死亡的重大危险或造成严重的人身损害。容易救助是他所指的一般救助义务中很小的一部分。海曼认为，即使在没有制定法规定的一般救助义务的情况下，法院认可狭义的救助义务(即容易救助)几乎没有困难。其次，是特殊义务，是一种更为广泛的救助义务。特殊义务包括关于特殊关系的人之间的义务。按海曼的观点，一般救助义务的范围是非常有限的，即每个成员应当给予其他任何成员的援助———保护他人免受正在逼近的犯罪攻击或使他人远离能致人死亡或造成严重人身伤害的危险。这些特殊关系的共同体包括家庭关系、契约关系(以及其他合意关系)，以及像大学或工作单位这样的有限共同体。此外，特殊义务还包括因为个人处于特殊位置而产生的特殊义务。在该位置上，他可以协助国家实现保护公民安全的目标，这种特殊义务不限于紧急情况，但要求行为人事先防范危险。12

三、马克思自由人联合体理论

马克思的理论并没有专门的不作为侵权行为的论述，然而，通过研究他所倡导的联合体理论，笔者以为，可以发现其对不作为侵权行为的支持。

建立自由人的联合体的思想是在《共产党宣言》中提出的，“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。13

组成联合体的每个人都是自由的，自由是马克思、恩格斯的较高理想和共产主义的最终目标———“解放全人类”。他指出，“自由确实是人的本质，因此就连自由的反对者在反对自由的现实的同时也实现着自由。”14自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界;因此它必须是历史发展的产物。文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。15人类追求自由的进程一刻也没有停止过，对自由的认识是个不断深化的过程。马克思主义哲学克服了旧唯物论和唯心主义的片面性，提出了科学的自由观:及时，自由表现了人的受动性和能动性的统一。人不是由于有逃避某种事物的消极力量，而是由于有表现本身的真正个性的积极力量才得到自由。第二，自由体现了必然性和可能性的统一。马克思主义自由观反对萨特所谓的自由选择的无限制性，认为自由是以必然性为根据的，正是由于事物有客观性可循，人的意识才有主观性。必然性实现的具体形式和途径是多种多样的，这种客观必然性也就提供了选择的可能性，人的意识也有了可选择的自由。由此，必然性既是自由的限度，也是自由的根据，人只有在必然性提供的可能性范围内进行选择才有自由，否则，不能达到对必然的认识和对客观世界的改造。16第三，自由体现了个人和社会的统一。马克思认为，孤立的人是不存在的，人的本质并不是个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。个人归根结底只是社会的一部分，他的自由总要受到社会准则的影响。只有在集体中，个人才能获得发展其才能的手段。也就是说，只有在集体中才可能有个人的自由。17

在个人与社会的关系问题上，马克思主义法学认为，社会自由和个人自由的关系是全局和局部的关系，因而也是对立统一的关系。一般说来，两者是统一的，任何一方的发展都会促进另一方的发展。但是，在一定情况下，两者也会发生矛盾。社会自由有时要以牺牲某些个人的自由为代价，个人自由如果发展到离散社会的程度即超出当时社会条件所允许的范围，也会危害社会自由。可以说，在两者中，社会自由是矛盾的主要方面，它决定着个人自由的性质、水平和范围。个人自由只有在社会自由所允许的范围内发展才是正当的和合理的，否则就是一种离散剂和离心力。18

在个人自由和联合体秩序的关系方面，联合体由个人组成，联合体必须为个人而存在，而个人必须遵从联合体的法律规则。从马克思对自由的理解分析，个人是自由的，但并不存在的不受限制的自由，因为其体现的是个人和社会的统一，强调在集体中，个人才能有真正的自由。马克思强调个人自由和联合体秩序的对立统一。不能为了强调联合体秩序而牺牲个人自由，然而，给予个人太大的自由，则需以牺牲联合体内他人的安全和社会的正义为代价，也是得不偿失的。在侵权行为法中规定合理范围内的作为义务，就是个人和联合体秩序对立统一的体现。一般情况下，个人有不作为的自由，但是如将该自由化，会牺牲联合体内他人的安全和社会的正义。

马克思的自由人联合体理论一方面强调联合体以及其成员的利益，另一方面又要保护个人 自由，两者之间的利益有时是统一的，有时则会产生冲突。为了达到两者利益的平衡，必须要科学地处理好的问题就是道德上的作为义务和法律上的作为义务的关系问题，为个人划定一个充分的自由空间。自由不在于在幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。这无论对外部自然界的规律，或对支配人本身的肉体存在和精神存在的规律来说，都是一样的。19

在认识人类社会发展中，需要在合理范围内，共同抵御危险，防止损害发生，需要人们采取积极的行为来保护他人的人身财产安全，在认识这一社会规律的基础上，在侵权行为法中规定合理范围内的作为义务，是个人自由和联合体利益的对立统一协调所产生的结果。我们不能把这种权利看作是一种的和无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制。如果对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的受害者。20侵权行为法中规定合理范围内的作为义务，是对自由的必要限制，会导致社会整体幸福的增加。只有这样，人才会拥有真正的自由。例如，在救助他人会给救助者自身或他人造成生命、重大健康危险时，制定法律要求积极地救助他人，可能牺牲的幸福和得到救助者的幸福难以计算，从而导致规定该规则是否会增加社会幸福的答案并不明朗。但是在对救助者或者他人的生命和人身没有威胁的情况下就不同。手边有现成的绳子或救生工具，或者是只要发出注意从空中掉下的花盆的警告，或者是只要伸手抱开铁轨上的小孩，对这些行为的要求并不会导致对个人自由的侵害，也不会减少救助者的幸福，相反，因为救助他人得到社会的肯定，还可能增加救助者的幸福。对于被救助者来讲，生命得到挽救或者避免了身体健康的重大损害，无疑是增加了他的幸福。对于整个联合体来说，成员间的互相救助，使整个联合体内成员的安全感得到加强，无疑提升了整体的幸福。

民法论文:民法对迁徙自由权的思考论文

摘要：迁徙自由作为人身自由的重要组成部分,是现代法治国家公民的一项基本人权,也是近代民主宪政条件下公民的一项重要的宪法权利。相比西方国家对公民迁徙自由权的宪法保护，我国公民目前实现迁徙自由权还受到诸多限制。首先从迁徙自由权的历史沿革和性质入手，进而着重分析我国公民迁徙自由权的实现状况及影响因素，提出解决这一问题的建议思路。

关键词：迁徙自由权；户籍制度

1迁徙自由权是公民的基本人权

从历史源头来看，迁徙自由起源于1215年英国《自由大宪章》，当时英国开始以法律形式保护人民自由经营商业和从事贸易的自由，其中涵盖了为经营商业而进行迁徙的自由。此后，美国、法国、德国等国均在本国宪法中对迁徙自由权加以确认。

1948年《世界人权宣言》及1966年《公民权利和政治权利国际公约》均确认迁徙自由是公民的一项不可剥夺的人权,并得到国际社会广泛认可。在我国签署了两个国际人权公约,即《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》（后者有待全国人大批准始对我国产生拘束力）后,确认和保护公民的迁徙自由已成为我国不可推卸的国际义务。

从狭义来讲，迁徙自由是指公民在其国内全部领土内自由移动以及在某个地方选择和改变其住所的权利。在性质上学界已经普遍认为其是人身自由权的延伸，是公民的一项基本人权，理应加以保障。迁徙自由权同其他宪法的基本权利一样意义重大，“只有充分保障迁徙到领土内的任何地区的宪法自由，公民才能真正被认为是生活在一个法律上统一的国家之内。”可见，从学理上确认迁徙自由权是宪法的一项基本公民权利，这已经取得广泛认同。值得关

注的是迁徙自由权在我国的实现状况及影响因素。

2我国公民迁徙自由权的实现状况及影响因素

回顾新中国成立以来的四部宪法，只有1954年宪法第九十条规定了迁徙自由,但因种种原因,后来颁行的所有宪法(1975、1978、1982年宪法及其修订版)却取消了这一条。从明文规定到修改取消，这一重大改变有着复杂的社会背景，首当其冲也是最为主要的原因就是我国1958年建立的户籍管理制度，我们分阶段作一分析。

2.1解放初期到改革开放之前的严格限制阶段

在计划经济时代，用户籍制度对迁徙自由进行限制，是与当时社会经济状况相联系的。

我国1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》，它确立了以常住人口为主，严格控制人口流动的基本准则，公民除升学、工作调动（基本仅限于城市）等可以迁徙外，一般没有选择居住地的权利，并将户口划分为“农业户口”与“非农业户口”。这种做法在历史上曾发挥过积极作用，在计划经济时代，国家需要整合全国人力物力搞建设，对人口的严格控制有利于这一目的的实现。进一步分析我们发现，50年代末期我国提出了“超英赶美”的跳跃式发展计划，而户籍制度的确立实际上是实现工业化的一个根本性的制度安排。它的一个重要的目的，就是利用一种强制性措施来从国家的内部完成工业化进程中的原始资金积累。在这一国家战略需要的背景下，我国国务院、公安部相继出台一系列限制人口流动的政策、规定等，如1977年的《公安部关于处理户口迁移的规定》，当时的做法是各级政府想法设法动员所谓城镇闲散人员回乡，这种主动干预人口自由流动的行为在世界范围也是不多见的。基于这样的社会大环境，当时的中国公民无论在法律规定还是事实上都被牢牢的束缚在原居住地，迁徙自由处于冰冻状态。

如果说在当时特定历史条件下，严格限制人口流动有其合理性和必要性，这也是仅从国家整体运行的角度来看，而这所谓的国家需要和公民迁徙自由权作为一项基本人权相比孰轻孰重，笔者认为值得反思，这里就不展开讨论。

2.2改革开放以来公民迁徙自由权的现状及困境

上世纪70年代末我国开始改革开放，探索市场经济机制。这一宏大的社会、经济大变革带来的影响是而深刻的。20多年的改革实践表明，劳动力的自由流动是市场经济发展的必然要求。市场经济要求人们有独立的人格，其自由必须得到切实保障和实现。只有在人口自由迁徙的条件下，所有的劳动力都可以参与所有地区性劳动力市场的竞争，只有这样才能调动市场经济中生产力要素中人的积极性，从而促进生产力的发展。近几年，沿海发达地区经济的高速发展使得人员流动越来越频繁。有关资料显示，目前流动或常住于城市的农民常年在8000万人左右，高峰时达1亿多人。在北京、上海等特大城市，常年的外来人口都在300万人左右。现实的巨大变化产生一个问题，即我们之前认为中国公民的迁徙自由权并未得到宪法和法律的明文认可，但改革开放以来人口的频繁流动，特别是经济发达的城市外来人口的增加是否意味公民迁徙自由权的回归和充分实现？我们从三个方面加以分析。

（1）公民的迁徙自由权除了1954年宪法有所规定外，此后的宪法直至目前一直未将公民的迁徙自由权作明文规定，这不能不说是中国宪法的重大缺憾，这一缺憾造成的直接后果是公民主张迁徙自由权的法律缺位。当一国不能在宪法中对迁徙自由权作明确规定的时候，该国公民将可能随时背负非法迁移的名义，所谓名不正言不顺。进一步，一旦发生公民事实上的迁徙自由受侵害时，缺乏宪法和法律保障成了公民较大的无奈，维权道路异常艰难。（2）我们都熟知的民法的一个重要原则是法无明文禁止即可为，那么这一原则可否使用在宪法中呢，笔者认为，只要是关乎公民权利的事项即可使用这一原则。目前宪法并未明文规定公民享有迁徙自由权，但也未明文禁止公民行使这一权利，可推出的结论是公民事实上有迁徙的自由。从现实情况看，交通的日益便捷为公民全国范围内的流动提供了客观条件，从一个城市到另一个城市移动并不困难，只要公民有移动的愿望。改革开放的深入使政府认识到过去靠主动干预限制人口流动的做法行不通了，于是改为消极应对。但面对近些年关于迁徙自由权的实现、关于户籍制度的改革呼声不绝于耳，这又是为什么，恐怕更深层的原因要从第三方面，即户籍制度衍生的利益链条中寻找。

（3）现行的户籍管理制度是以1958年的《户口登记条例》为基础，另外还有城市暂住制度等一些附属制度。这些制度的核心是限制人口的自然流动，维持国家对人口的有序管理状态。随着改革开放的逐渐深入，我国先后和正在经历着频繁的民工潮、高层次人才的流动，这是市场经济发展的必然结果，人们越来越看到人口流动对当地经济发展的贡献作用，于是全国很多地方纷纷调低落户条件，一般规定学历和购房作为户口准入条件，鼓励外地人才扎根当地做贡献。暂且不问学历和购房作为落户条件是否合理，毕竟较之过去已经放松了对迁徙自由的限制。在看到这一表面现象的同时，隐藏在户口背后的利益链条也逐渐浮出水面，这就是附加在户口之上的就业、住房、医疗、社会保障、教育等其他权利，因此，这些附加在户口上的的其他权利成为超出迁徙自由权本身但同时又牢牢的制约着公民迁徙自由的因素。继续深入我们发现，以户口迁移设限为起因，流动到一个地方的外地人因达不到落户条件，进而享受不到理应平等享有的就业权、教育权、社会保障权等诸多宪法权利，最终衡量利弊，这些流动人口不得不再回到原居住地。其实质是国家的户籍管理制度日益严重的影响到外地公民在当地的宪法平等权，最终严重阻碍迁徙自由的实现，这是问题的症结。支持这一结论的例证很多，如今在沿海发达城市，大量民工子女的入学借读费问题、公务员招考对户籍的限制、因无当地户口而享受不到社会保险、经济适用房等等，这些问题不断引起社会关注。

在这种情况下，“户口”不仅是一种身份的体现，而且是一种资源享有权的确认。具有某地的户口就意味着可以享有某地各种资源分配的权利。所以在户口迁移限制以非合理的方式减少的同时，户籍制度背后的利益链条并没有打破，成为事实上阻碍迁徙自由的根本原因。

3解决思路

找出以上症结就为如何真正实现公民的迁徙自由权提供了思路，着重探讨公民迁徙自由权的实现状况和影响因素，因此这方面仅列几点建议，不展开讨论。

（1）将迁徙自由权入宪，将其作为公民一项宪法权利加以保护。前面尽管已提到宪法没明文规定迁徙自由权并不意味公民事实上不享有，但可以肯定的是，将迁徙自由权明文入宪是现代民主宪政国家的必然选择，只有将其写入宪法，公民才能真正被认为是生活在一个法律上统一的国家之内。当其迁徙自由权受到侵害时，会有宪法为其提供法律支持。进一步，迁徙自由权的明文入宪也将杜绝违反迁徙自由精神的法律法规的出台，体现宪法的较高效力。

（2）统一城乡户籍差别，农村城市平等对待。目前，国家公安部正在着手《户籍法》的立法调研，相信不远的将来这一目标会最终实现。

（3）取消附加在户口上的各种利益分配差别，从源头上改革户籍制度。这是最关键也是最难的突破口。户籍作为政府管理人口的工具，原本仅具有登记、数据统计等原始功能，至于附加在户口上的住房、医疗、教育、社会保障等利益已超出户口自身控制范围，需要政府其他部门狠下决心予以清理，最终还户口以本来面目。

终上所述，迁徙自由权的实现在我国越来越受到广泛关注，我们应透过现象看本质，找出影响迁徙自由权实现的根本原因，进而制定对应措施，实现公民真正意义的迁徙自由。

民法论文:劳资纠纷原因探讨民法法律论文

随着经济体制改革不断深入，个体私营经济从无到有，显示了强大的生命力，在国民经济中的地位日益增强。劳动关系性质也由过去长期在计划经济体制下国家与劳动者构成的以共同利益为出发点的劳动关系转变为雇主与雇员两个相对独立的利益主体的关系。劳资纠纷正是劳动关系内在利益差别与矛盾的外在表现，是劳动关系双方利益冲突的必然结果。从农民工讨薪，到飞行员罢飞，都是劳资纠纷的表现。私营企业主在努力追求利润较大化的过程中，企业利益，他人利益与社会利益往往难以取得较大程度的一致，许多私营企业存在经营行为不规范，用工行为不规范等问题。随着非公有制经济的发展，私营企业劳资关系中的矛盾与争议不断增多，一部分已演变成劳资冲突，影响了社会的稳定。因此建立有效的劳资纠纷预防和处理机制，及时解决劳资纠纷，维护各方的合法权益，形成协调和稳定的劳动关系，建设和谐文明的社会主义社会，具有重要的现实意义。

因此，本文将通过劳资纠纷的特点，分析造成我国企业劳资纠纷的种种原因及总结出解决我国企业劳资纠纷的对策。

关键词：劳资纠纷原因对策

一、劳资纠纷具有的特点：

1、劳资纠纷案件总量居高不下。随着劳动关系双方当事人的法律意识逐步提高，劳动争议处理机制和网络不断健全，劳动争议呈显性化，使近几年来我市劳资纠纷数量明显上升。

2、当前非公有制企业劳资矛盾纠纷形式已从单一形式向多样化形式转化。在非公有制企业中劳资的争端中，过去纠纷主要表现在企业拖欠工资，员工追讨工资这一形式上，而现在的纠纷不仅表现在员工追讨工资，还表现在员工为争取社会保险、劳动保护、休息休假权利等形式上，而且后者争纷出现的频率越来越高。

3、因追索劳动报酬、保险福利、解除劳动合同经济补偿等经济利益争议居主导地位。劳动关系双方对经济利益的重视程度高于对其他权利的重视程度，由于劳动者处于劳动关系的弱者地位，个人很难为维护权利与用人单位抗衡，因此多从经济利益方面找回损失，而用人单位对违约出走的劳动者，也大多以经济赔偿为由提出申诉。

4、拖欠工资纠纷案件多。绝大多数劳资纠纷是由于劳动者的基本劳动经济权益被侵害，而又长期得不到解决而致。劳动报酬是引发劳动争议的及时原因，其次是解除或终止劳动合同，再次是自动离职或辞职。

5、集体劳动争议上升幅度较大，主要集中在建筑施工单位和非公有制企业。集体争议呈现突发性强、人数增多、处理难度大的特点。

6、劳动争议案件发生量地域差异大，且更加集中。大量的劳动争议案件集中在沿海县(市、区)，山区县劳动争议数量较少。

7、无证无照的家庭作坊与劳动者之间发生的劳资纠纷不断增多。大量无证无照的家庭作坊，雇工人数少则几人，多则20几人，用工不规范，劳动管理混乱，是劳动争议产生和矛盾激化的多发地。

8、弱势一方的劳动者往往不自愿通过正当的法律途径解决纠纷，而是采取集体上访、封堵政府机关，甚至有集体堵塞道路交通的行为发生。

二、劳资纠纷产生的原因：

1、劳动者的权益受侵害又不能适时合理解决，这是引发劳资纠纷的直接原因。

这种侵害主要涉及劳动者的劳动工资和劳动条件。在国有企业出现的劳资冲突，主要是由于企业改制、关闭破产和裁员过程中劳动者权益受损所致。在非公企业，主要是劳动条件恶劣和就业条件恶劣，特别是企业拖欠职工工资问题成为劳资纠纷的主要原因。目前企业缺乏合理的劳动力价格标准，往往先行确定应得利润，再将剩余毛利分摊到产品中，计算人工成本，据此制定生产定额标准和工人工资。职工只有通过超时加班才能获得多一点的工资，只好“自愿加班”甚至“要求加班”。劳动条件差所导致的职业病也是劳资纠纷的直接原因。

2、企业片面追逐利润，损害劳动者的合法权益。

部分非公有制企业的特点“多、小、散、杂”，一些中小企业、特别是家庭作坊式企业，管理水平参差不齐，用工制度不规范，片面追逐利润，损害劳动者的合法权益，导致劳资纠纷乃至劳资冲突的发生，有的企业主以尽可能少的劳动力成本，驱动劳动者尽可能多地创造剩余价值，甚至减少劳动者正常的社会保障支出，不配备必要的劳动保护设施，恶意拖欠克扣工人工资，任意延长劳动时间，以获取丰厚利润，甚至减少劳动者正常的社会保障支出，不配备必要的劳动保护设施，恶意拖欠克扣工人工资，任意延长劳动时间，尽量节省企业支出，侵害职工合法权益的现象日趋严重，引发的劳资纠纷不容忽视。

3、劳动者的弱势地位是其合法权益受侵害的主要原因。

一是劳资双方的社会地位不同。广大的农民工和外来工，文化层次较，社会地位不高，是社会的弱势群体，对社会政策制定的影响力很小。二是劳资双方在企业中的地位不同。非公有制企业拥有生产资料所有权和企业经营管理权，虽然一些企业建立了党支部、工会、职工代表大会等组织，但对企业的经营管理影响甚小。目前仍有相当数量的中小非公有制企业尚未建立工会、党支部等组织，企业内尚未建立完善的劳资关系调整机制。此外，大部分非公有制企业实行家族制管理，许多重要岗位由企业主的亲友担任，一般劳动者在企业中处于弱势地位。另外，我国有关法律法规对在非公有制企业中组建调委会的问题的规定不够明确，对阻挠建立调委会的企业缺乏有力的制约手段，使不少非公有制企业的老板趁机钻法律的空子，并以种种借口抵制建立调委会。由于企业没有调委会组织，一旦发生劳资纠纷时，职工在企业中便往往处于孤立无助的境地。由于企业内部的协商调解机制未建立完善起来，劳动纠纷处理和沟通渠道较为不畅。而有些企业内部虽然成立了企业劳动争议调解委员会，但由于企业职工对该组织不了解不信任、企业领导不重视、调解员素质不高等原因，企业调委会作用没能得到发挥，劳资纠纷不能在萌芽状态得到化解。

4、劳动关系双方法律意识淡薄引发劳动争议。

一方面，有的用人单位忽视法律法规的规定，制定一些违反国家劳动法律、法规、政策的管理制度，并付诸实施；有的用人单位在订立劳动合同时条款显失公平，导致劳动争议的发生。另一方面，一些劳动者守法意识差，不认真履行合同，擅自离职违约“跳槽”。有的外来员工缺乏长期就业的准备，抱着临时就业和流动就业的思想，劳动纪律观念差，在其权益受侵犯时，不能有效地运用法律手段保护自己的合法权益，个别人甚至采取过激的行为，引发治安刑事案件。

5、劳动关系的日趋多样化、复杂化。

劳动制度的改革，企业经营机制的转换，特别是劳动合同的普遍推广，使得劳动关系也发生了很大变化，作为劳动关系主体一方的劳动组织，已从过去单一的公有制经济组织发展至不同所有制的多种经济组织，劳动关系主体之间也因劳动合同制的推广，逐渐转变成为一种平等的民事关系，劳动时间、劳动保护条件、劳动纪律、劳动报酬等产生的权利、义务也因企业经营自主权的不断扩大而发生较大变化。目前我国已经初步建立的市场经济条件下的劳动用工制度，企业和职工双方还不太适应这种变化，而劳动关系一直处于一种相对不稳定的状态。劳动关系的矛盾表现比较突出，导致劳动争议纠纷不断增多。

三、妥善处理劳资纠纷的对策

正确处理好劳资纠纷，不仅关系到社会的稳定，而且对于经济持续健康稳定地发展具有十分重要的意义。根据当前劳资纠纷的新变化，针对其存在的主要问题，结合考虑其发展趋势，政法机关和劳动监督维权部门必须在党委、政府的统一领导下，发挥职能作用，正确处理好因劳资矛盾引发的纠纷和群体性事件，真正做到法律效果和社会效果的统一，促进和谐社会的建设，我认为应采取以下措施来加强管理：

1、加大宣传教育力度，增强企业经营者和劳动者遵规守法意识

在全社会加强就业观念教育，促使雇员摒弃只有正规就业或端“铁饭碗”才算就业的传统观念，树立从事非全日制、临时性、季节性等灵活形式工作也是就业的观念，树立职业平等和劳动光荣的观念，使雇员的个人观念和意识与时代进步的步伐保持一致。充分运用各种舆论工具和宣传载体广泛开展劳动法制宣传教育活动，促进劳资双方依法履行权利义务，促进用人单位自觉规范用工行为。通过法律意识的增强，使双方用工时能自觉签订劳动合同，约定各自的权利义务，明确工资报酬数额或计算方法，避免产生劳资纠纷。同时，通过正反面案件的宣传教育，使劳动者认识其采取堵路等极端手段的违法性和社会危害性，消除一些劳动者“打官司跑断腿，不如集体上访、上路拦车讨钱快”的错误认识。注意发挥新闻舆论和人大、政协的监督作用，对违反劳动法、用工严重不规范和侵犯劳动者合法权益等方面的典型案件进行曝光和批评。

民法论文:民法社会功能本质探讨论文

内容提要:作为民法功能之下位概念,民法的社会功能是指民法通过其自身运行而对整个社会所产生的影响与效能。它和同位阶的民法的规范功能相比,具有目的性与根本性、独立性与变迁性;而与其他部门法的社会功能相比,则更具基础性。民法社会功能的核心内容可概括为:平等地确认和保障私权,从而构建并维护社会的基础秩序,以促进人的自我解放。而它又具体表现为:民法孕育了政治文明的基本要素,推动民主政治与法治的发展;民法维护市场经的繁荣与发展,促进财富的增长与有效利用;民法鼓励和保护精神文化产品的创新与利用,推动精神文明建设;民法建立和维护健康的婚姻家庭秩序。

在我国目前的民法研究中,学界对于民法的社会功能这一重要问题缺乏系统而又深入的梳理,甚至鲜有学者明确提及“民法的社会功能”这一概念。至于民法社会功能的本质特性分析、具体内涵的深刻揭示更是未有人探究。一些学者忽视了对法理学上法的功能、法的社会功能的基本理论的链接,将“民法的功能(或作用、职能)”与“民法的社会功能”混同,题为“民法的功能”,实则对民法社会功能的具体内涵的归纳,但这种归纳本身也不够与深入。而事实上,深入地研究民法的社会功能,对于推进民法本身的学术构建和我国民法典的制定,均有着重大的意义。故撰此文,以求教于专家。

一、民法社会功能的本质特性

社会功能,是指在整个社会系统中,各个组成部分所具有的一定的能力、功效和作用。这一概念由孔德、斯宾塞最早提出,以此作为社会和生物有机体之间的类比。他们认为社会各个部分是相互联系的,彼此根据不同的需求,执行不同的社会功能。[1](P4490)在我们看来,所谓民法的社会功能,是指民法通过其自身运行而对整个社会所产生的影响与效能。显然,民法的社会功能应是民法的功能之下位概念,与民法的规范功能并列。它与民法的规范功能以及其他部门法的社会功能相比,具有以下本质特性:

1.与民法的规范功能相比,社会功能具有目的性与根本性、独立性与变迁性

首先,与规范功能相比,民法的社会功能具有目的性与根本性。对这一问题的理解,应当建立在对民法发挥其功能的过程分析之基础上。毫无疑问,民法要通过其自身的运行发挥其社会功能,实现对社会的影响和作用。首先必须规范人的行为(主要是人的民法意义上的行为),即实现民法的规范功能,经此才最终实现对社会的影响,即民法社会功能的实现。因为社会是一个抽象的存在,社会关系是人与人的关系,它是经由人的活动才产生的,没有人的活动则无从产生社会关系。[2](P253)那么,法律要实现对社会的影响,最直观也是最基本的方式就是规范人的行为。由此,我们说民法规范功能是实现社会功能的手段,而社会功能则是规范功能存在的终极目的。所以,民法的社会功能具有目的性,在层次上高于规范功能,具有根本性。

其次,较之于规范功能,民法的社会功能还具有独立性。依法理,法的规范功能是一切法所共同具有的,不管是哪一种类型的法(或者哪一个部门的法)都具有的。所以,当论及某个部门法的规范功能时,我们往往都以指引、猜测、评价、教育、惩戒等为其内容。由此,民法在规范功能方面与宪法、刑法、行政法等主要部门法的规范功能是基本趋同。反观民法的社会功能则表现出很强的独立性,在具体内容上与其他部门法的社会功能是不同的。当然,这种差异不仅仅存在于民法,实际上各个部门法的社会功能都是不同的,它源于不同的法律部门有不同的调整对象。如:刑法的社会功能主要是预防和惩治犯罪,而行政法则主要是保障行政治理有效实施,等等。

,民法的社会功能还具有变迁性,即随着时代的发展、社会的变迁,民法的社会功能也在不断的调整、变化。笔者认为,民法社会功能的变迁,导源于民法价值的发展,民法本位的转换。以所有权制度的演进为例:近代民法是资本主义自由商品经济的反映,由此奉行所有权原则,这使得私人财产和个人意志得到了极大的尊重,从而极大地调动了人们创造财富的积极性,促进社会经济的迅速发展。当时,民法的社会功能就表现为确认和保障“私权的‘’自治”。

但随着资本主义经济的发展,自由商品经济的弊端逐步显现,并最终导致了垄断商品经济的形成与发展,近代民法也开始向现代民法转型。同时促成了所有权制度的价值变化,所有权社会化思想得以出现,强调所有权的行使不以满足个人利益为限,同时也应为社会公共利益。由此,现代民法的社会功能除了坚定不移地强调“私权神圣”外也承认“私权的行使不能损及社会公共利益”。这无疑是民法社会功能的一次成功调整。这种变迁性显然是民法的规范功能所不具备的。无论是近代民法,还是现代民法其规范功能都基本体现为五种,即指引、评价、教育、猜测与惩戒。民法的规范功能之所以表现恒定性,主要源于法的规范功能是手段,体现了法的技术性,而法的技术性是趋于稳定的。

2.与其他部门法的社会功能相比,民法的社会功能更具基础性

如前所述,各个部门法由于有不同的调整领域所以其社会功能存在差异。假如将各个部门法所具有的不同的社会功能视为一个体系,那么,在该体系中民法的社会功能是基础性的。首先,民法调整的民事生活就具有内容的广泛性与基础性。民事生活是人们天天都在经历的最基础的生活,相对于政治生活而言与人们更为贴近。由此,民法在这一领域发挥功能对于整个社会来说具有基础性;其次,民法的社会功能突出表现为平等地确认和保障私权,这一功能的存在与发挥是其他部门法功能发挥的前提,如:刑法等保护型实体法,其功能的发挥是以民法等调整性实体法确认了权利的合法性为依据的。所以,民法被誉为万法之基,其社会功能具有极强的基础性。

二、民法社会功能的核心内容

深刻、地揭示民法社会功能的具体内涵,是研究民法的社会功能所必须解决的另一个重要问题。在我们看来,民法的社会功能是一个多层次的体系,剖析其具体内涵应从“核心内容”以及“核心内容的具体展开”两个层面进行。所谓“民法社会功能之核心内容”,可以概括为:平等地确认和保障私权,从而构建并维护社会的基础秩序(即“私人”生活的秩序),以促进人的自我解放。这是对民法社会功能的高度抽象和概括。相对于下文的“具体展开”而言,它具有本源性。“具体展开”只是“核心内容”在各个领域所必然产生的影响。实质上,通过解读民法社会功能的核心内容,我们会发现其本身也是呈递进关系,逐步深入,互为因果。“平等地确认和保障私权”,这是民法对社会产生影响的及时步,更是它对整个人类社会划时代的影响。私权,即私法上之权利。它“体现了人对自然的熟悉与超越,是人类个体对群体的抗争与和谐一致,是人类整体对个体生存价值的承认与尊重。”[3](P114)可以说,私权是人的基本生存手段,民法对它的“确认”就是对人的法律主体地位的确认。简言之,民法通过平等地确认和保障私权树立了“私权神圣”的观念,实现了“人真正为人”,彰显了民法是人法,是权利法的本色。“平等地确认私权”是民法通过创设“权利能力”的概念,并强调民事主体在获得权利能力上的平等地位,而得以实现的。

所谓民事权利能力,是民事主体得以享有权利的资格,其内容十分广泛,包括一切民事权利(即一切私权)。而任何人在民法未赋予其权利能力之前,都只是生物意义上的人,而非法律意义上的人。当其无法成为法律上之主体时,他的生存状态也是缺乏保障的,如:在民法未赋予其生命、健康、名誉等人身权时,他的这些人身利益都是处于危险状态的,至少是缺乏公力保护的。诚然,现代民法在追求实质正义的目的性价值时,会形成对具体人格的构建,造成权利能力范围上的局部“不公平”,如消费者与生产者之间,劳动者与雇佣方之间,法律往往赋予消费者、劳动者等处于弱势地位的民事主体更多的非凡权利,但这种局部的私权的“不平等”却主要是针对已经失衡的利益关系,是现代民法面对近代民法由于其制度设计上的缺陷所造成的尴尬的一种功能上的调整。即使要将其称为“不平等”也仅仅只是表象上的,而非实质意义的。值得一提的是,民法并没有止步于“平等地确认”私权,在具体制度的设计上民法还有私权“保障”的相关制度跟进。民事主体行为制度的构建基本解决了私权实现问题,而民事责任制度的设立则实现了对私权的救济。这样的私权体系才可谓完整,才真正树立了“私权神圣”的理念。私权才真正具备了对抗公权的能力。

民法在实现了私权体系的成功构建后,实质上就已经完成了“私人”生活秩序的和谐构建与维护,即:“私人”生活秩序的形成是民法确认和保障私权的必然结果。在此,我们只需要阐释“为什么‘私人’生活的秩序就是社会的基础秩序?”众所周知,民法是市民社会的基本法,维护的是市民社会的基本秩序(但并不能说对政治国家就毫无影响,实质上民法对政治文明的影响十分深远,下文详述),而市民社会是与政治国家相对应的范畴。

在一个权利本位的现代社会市民社会是优位于政治国家的,它的健康有序对整个社会而言具有基础性与根本性。“促进人的自我解放”则可谓民法社会功能较高层次的实现。民法是人法,它通过平等地确认和保障私权,一方面要构建和维护“私人”生活秩序,而另一方面它也在整体上为我们树立了一个标准的人的模板。这是一个理性的、赋予公共精神的人,他将民法所确认的一切尚处于客观权利状态的私权积极地实现为现实的主观权利。试想假如人人深受民法的这种引导与影响,并像那位民法所树立的标准的人一样,“较大限度地获得了法律规定的全部权利,那么他就达到了法律规定的那个标准民事主体的境界,不仅是一个非常幸福的主体,而且也是一个极为丰富和高尚的主体;假如全社会的人都较大限度地获得了法律规定的全部权利,那么整个社会人与人之间的关系就会出现一个崭新的局面。”[4](P70)所以,从这个意义上说,民法为人类展示了一条自我解放的“大道”。但是,“在现实社会中,由于条件的不同,人的差异是很大的。在庞大的民事权利体系中,任何民事主体或多或少都只能根据自己的条件现实地享有某些民事权利”。[4](P70)民法地确认和保障私权的目的应在于鼓励每个民事主体尽可能多的甚至全部实现这些权利。基于此,笔者在抽象民法社会功能之核心内容时,所运用的是“促进”人的自我解放,而非“实现”人的自我解放,更不是“实现”人的“”解放。

三、民法社会功能的具体展开

1.民法孕育了政治文明的基本要素,推动民主政治与法治的发展如前所述,本文并不探讨民法的阶级统治功能,但并不意味民法与人类的政治生活毫不相干。相反,民法对于政治的影响应是极其深远的。关于“政治文明”的概念和范畴,国内学术界从不同的角度对它的基本要素和结构做出了研究和探讨,也提出了见仁见智的观点。其中,有学者认为,从政治文明的要素和结构来看,它在横向上是由民主政治和法治两个方面,在纵向上是由组织、制度观念和设施等几个不同层次的政治文明构成的一个文明系统。[5]就此尽管学界还有其他划分,但大多遵循这一思路,尤其强调政治文明与民主政治和法治的必然联系。所以,笔者认为,民主政治与法治应是政治文明的基本要素(或重要内容)。以此为基点,我们展开论证。

首先,民法与民主政治。所谓民主政治,就是指人民当家作主,由人民自主决定事关自己福祉的事情,真正平等地普遍地参与一切国家事务。虽然“人民当家作主”似乎只是一个宪政理念,但它却与民法有着极为深厚的渊源。对此学者曾有过经典的概括,“在一个没有民法传统、没有民法文化的国度,民主政治只能是乌托邦。”[6]因为:及时,民主政治的实现是以承认个人人格独立、平等,肯定社会个体有其各异的、独立的利益诉求,并且充分地相信人们能够理性、自主地决定自己事务为前提的。简言之,民主政治是以确认社会普通个体主体地位为基础的。而纵观人类历史,民法无疑是确立这一民主前提的“及时人”。它通过赋予个体平等的权利能力,确立了人的主体地位,实现了“人真正为人”,并通过构建和维护庞大的“私权体系”,肯定了个体各异的、独立的利益诉求。不仅如此,民法还以理性人的假定前提及意思自治等相关制度设计承认和保障每个人都是自己利益的判定者,鼓励人们独立自主地争取权益。独立、权利、平等、自由、意思自治等民法精神直接培养了社会成员自己为自己负责、自己为自己决策的民主观念和思维。[7]

第二,民主政治的基本规则是“社会契约”理念。它是“平等选举”、“政治监督”与“政治责任”等制度设计的思想依据。而“社会契约”理论正是古老的民法契约理论不断沉积演化而形成的历史结晶。就这一问题,梅因专门指出“社会契约”理论应源于民法契约理论而非其所预设的“自然状态”。他在研究早期的契约形式“耐克逊”时指出:“在一个契约合意下的人们由一个强有力的约束或连锁连接在一起,这个观念一直继续着,直到影响着罗马的‘契约’法律学,并且由这里顺流而下,它和各种现代观念混合起来”“罗马‘契约’法律学提供了一套文字和成语,充分正确地接近当时对于政治责任问题所具有的各种观念。”[8](P178,195,176,174,156)这实际已经说明,民法上的“契约”制度流传到后来,就已向社会文化与政治领域浸润与扩展;第三,民主政治中最可怕的是社会成员的政治冷漠和消极,它需要社会成员具备良好的公共精神。而培育参与政治的公共精神的途径,当然不在政治领域,不在于空洞的政治号召,而在于民法所调整的并表现于民法文化的与人们日常生活息息相关的社会物质生活条件中。民法要求人们以公益精神严格履行尊重他人权利的义务,遵循老实信用原则和权利不得滥用原则,从而实现私益与公益的平衡。它还以返还遗失物、无因治理、建筑物区分所有人的共同所有、共同治理等制度直接指导和鼓励人们关心他人、关注公共事务。[7]综上所述,民法应是民主政治的基石,作为一种“基石”其“发力”的方式仍是“平等地确认和保障私权”。所以,我们将“平等地确认和保障私权”抽象为民法社会功能的核心内容,这种对民主政治的作用仍然只是核心内容在人类政治生活领域所带来的一种必然的客观后果。

其次,民法除孕育了民主政治外,更是政治文明的另一要素“法治”的根本。政治文明的根本是法治文明,而法治文明的实质与核心乃是私法文明。私法即民法,由此民法为法治之根基或者说支点。这源于:

及时,法治以权利为核心,保障权利是法治目标。而民法是权利法,它以权利为其构建的基础,所以民法应是法治权利精神的发祥地。民法的权利观念引起了整个法律的革命。在权利旗帜的指引下,宪法成为限制国家权力、保障公民权利的圣经;刑法的罪刑擅断主义被改变为限制司法权、保障公民私权利的罪刑法定主义;刑诉法的有罪推定被改变为无罪推定;控制行政权滥用的行政法问世,等等。一切法律的延续或诞生都要经过民法权利观念的洗礼;[9]

第二,民法价值最充分地体现了现代法治价值。而最能反映民法本质特征的价值是:秩序与安全、自由与效益、公平与正义三组价值构成,科学熟悉民法的价值体系是现代法治价值理论研究的逻辑起点。[10]

,民法孕育政治文明要素的过程实质就是一种推动民主政治与法治的过程,对此无需赘述。当然,这方面的功能并不是现代民法所独有,它更多的来自于从近代民法发展至现代民法的积累与沉淀。

2.民法维护市场经济的繁荣与发展,促进财富的增长与有效利用对于民法社会功能在政治生活领域能得以施展,也许人们还存在理解上的困难。这归因于民法对政治文明的影响往往是隐性的,非直观的。与此相对,民法的社会功能在经济领域的实现则是显性的、直观的。民法作为市场经济的产物,它是市场经济在法律上的反映,它为市场经济的良性运行提供法律保障,维护市场经济的繁荣与发展。它的基本法律制度地反映了商品经济运动中主体之间的独立性、财产所有权的自主性、相互经济交往的协商性、损害经济利益的补偿性,为现代市场经济活动提供了行为规范。如:民事主体制度、物权制度以及债权制度(主要限于合同领域),分别反映或者说规制了,商品交换中的当事人、交换客体以及交换规则。而民法中的商法从其产生到不断的壮大无疑更加直观地体现了民法与商品经济之间反映与被反映的关系。如:保险法、金融法等商事法律的诞生,就与保险市场、金融市场的出现密切相关,是人们对这些市场产生法律调整的诉求之落实。一部“正义”的民法,就应该是对整个社会商品经济发展状况的“”把握。究其对社会经济生活的影响,笔者认为应该是带来社会经济的繁荣、有序和发展。当民法通过前述的一系列具体制度促进了市场经济的繁荣与发展后,其必然的结果是整个社会财富的增加,人们整体生活质量的提高。而实现了对财富增长的促进之后,民法仍然通过巧妙的制度设计,来进一步实现对已有财富的有效利用,其目的不单单只是防止资源浪费,更重要的是实现“物尽其用”,资源的优化配置,最终启动又一轮的财富增长。所以“增长”与“充分、有效地利用”是互动的。如:用益物权、担保物权等他物权的创制、对于物的交换价值的开发、取得时效制度的设立等等都是为了促进物的有效利用,可以预言这样的制度在民法未来的发展中还会越来越多。

3.民法鼓励和保护精神文化产品的创新与利用,推动精神文明建设现代社会文明可以分为物质文明、精神文明和制度文明。而民法对精神文明的推动与影响同样十分深刻。这种影响可分为两个层次:首先,民法鼓励并保护精神文化产品的创新与利用。精神文化产品,包括各类作品、专利技术、商标等智力成果。就其“量”的方面是否丰富,“质”的方面是否体现创新,是衡量一个社会精神文明发展程度的重要指标。而民法在这一领域发挥着其他法律所无法替代的根本性作用。民事权利人对其智力成果所享有的著作权、专利权、商标权、发现权、发明权等知识产权,无疑是整个私权体系中一项极为重要的内容。正是有了民法对于知识产权的确认和保护,才有了智力成果的创造者的权利主体地位,才有了对侵犯创造者权益的侵权行为人予以法律制裁的法律依据。当然,民法决不仅仅停留于对创造者权利的确认和保护,它还确定智力成果可以有偿使用和转让,鼓励创造者推广应用其成果;承认和保护智力成果传播者的权益,规定智力成果的合理使用和强制使用。由此形成了对整个社会精神文明的积极影响,即:精神文化产品的数量极其丰富多元,而独创性不断增强,最终推动社会生产力的发展,人类的进步。试想若无民法(主要是其中的知识产权制度)在知识的产生和传播过程中所发挥的积极作用,我们可以断言:人类绝不可能如此快速的走向知识经济时代。民法对于精神文明另一方面的影响相对前述的及时层次更为深层,可以总结为:民法用民法文化熏陶人、用民法精神培养人。民法是市民社会的精神与灵魂。民法文化是市民社会的文化基础,而倡导民法精神是这一文化的核心。

究竟什么是民法精神?笔者认为,它至少应包括权利、理性、平等、自主、诚信、协作、责任等要素。尽管“民法精神”在文字表述上是抽象的,但决不是无法熟悉和感知的;“民法文化”也不是虚无缥缈的,二者都是可以通过对民法本身所蕴含的价值和评价标准的分析而熟悉的,都是可以在各项民法制度中得以体现的。及时,民法精神是权利精神,这一点从民法是权利法的基本性质即可得以诠释,组成各项民事法律制度的民事法律规范以授权性规范为主,义务性规范所占比例极为有限;任意性规范居多,强制性规范较少,其目的也是给予个人行使权利、实现意思自治保留广阔空间;第二,民法对民法精神的平等、诚信要素的体现则主要是通过民法基本原则(平等原则、老实信用原则)的确立和实施来加以贯彻;第三,民法的具体制度也融入了民法文化中倡导协作的内容,如:民法直接以债、合同、物权的共同所有、共同使用等制度鼓励引导人们通过与他人协作获得利益,实现自我发展;,对于民法精神中责任意识的培养,民法的具体制度体现得更为明显。以合同责任为例,不仅有违约责任的设立,倡导或者说威慑当事人履约。更加周延的是,还有缔约过失责任的规定,实现了对合同从磋商缔约到履约的全程监控,这无疑是民法在具体制度的设计方面,强化主体责任意识的体现。综上所述,笔者认为,当一个社会凝聚了浓厚的民法文化,每一名社会成员都深受民法精神的熏陶时,这个社会在精神文明建设方面应是程度很高的。

4.民法建立和维护健康的婚姻家庭秩序

民法的社会功能之核心内容其具体表现是多方位的,涉及社会生活的各个领域。“平等地确认和保障私权”,当然包括人们在婚姻家庭中的各项权利,如:配偶权、继续权等等;“构建并维护‘私人’生活的秩序”,婚姻家庭秩序无疑是一项重要内容;,“促进人的自我解放”,笔者认为,婚姻家庭生活中人的自我解放应是整个人的自我解放的基础。尤其是女性在婚姻家庭生活中的自我解放,这方面现代民法较之近代民法是有显著进步的,功能调整明显,主要表现为对一些歧视性条款的废除。从具体制度的角度,民法主要是通过亲属制度(含婚姻家庭)、继续制度来建立和维护健康的婚姻家庭秩序,对此不再详述。

民法作为市民社会的基本法,自其诞生以来对于整个人类社会的影响与作用无疑是让人震撼的。由此,人们对于民法社会功能的熟悉和探究就应该不断地深化与提高。而且,笔者认为民法学界对这一问题的探讨不应该仅仅局限于具体内容的揭示,更要深入剖析制约或促进其功能发挥的诸要素,以民法的功能研究为切入点,洞察民法与社会其他现象的互动规律,实现民法的自我完善与发展。