民法典问题探讨篇1
本文打算探讨其形式问题中的法典体系问题。所谓民法典体系问题，是指民法规定或者法条在采取法典外在形式时以什么方式组合在一起，即依法典外在表现的整体结构问题。我国学者目前一定程度上探讨了这一问题，提供了不少有益建议，但仍有两个方面的不足：一是研究重点还只停留在更粗略的问题上，例如还只探讨民法典的编章结构问题，即探讨民法典是采用五编制（总则、债权、物权、亲属、继承）还是七编制（总则、债权、物权、合同、侵权、亲属、继承）或者其他结构问题，以及在人法与财产法体例次序上如何处理问题；二是对民法典体系的现代转向的信息和理论方面，考察不多。这样，可能导致忽视体系问题处理中更为精神也是更为基础的一些东西。这些东西，仅仅从我国现有的有关体系的制度和理论的历史遗产中还不能直接获得，只有通过悉心考察域外基于长期体系实践所形成的理论思考，才能受到启发。
二、历史遗产中的民法体系知识
我国在清末变法之后，曾沿袭1900年德国民法的形式逻辑体系。1911年起草的《大清民律草案》、1926起草的北洋政府民法典草案以及1929年正式制定实施的《中华民国民法典》，不只是在体例结构上直接吸收德国的民法体系，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，而且是在体系的更内在的细微的方面，基本上遵循了概念化体系的路线，即首先形成类别法律概念，然后借着不同层次地类型化形成不同抽象程度的概念并因此构成体系。1949年以后新中国废除中华民国民法典，并再未制定民法典，这种概念化体系知识，成为我们法律界的历史遗产。1979年法制建设开始恢复后，这一遗产的继受问题也就出现了，即我国民法主流学界应如何继受这份形式遗产也就成为问题。
我国民法体系知识遗产所根基的德国法学理论，为德国早期概念法学的民法体系观。19世纪初，德国法学家萨维尼认为，法学是"彻底的历史及彻底的哲学性"之学，于此他将"哲学性"的因素与"体系性"的因素等视同观，提出在历史中逐渐成行的实证法有一种内在的理性，它促成实证法的统一及关联性，体系地进行法学也是透过它才被发现的。这样，萨维尼将体系思想引入了德国法学，提出了实证法具有体系化的可能。[*3]萨维尼的学生普夫塔（Puchta）立即接受了这种体系思想，但是他将这种体系解释为形式体系--抽象概念的逻辑体系，并由此开创概念法学[*4]。根据概念法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素一般化，形成类别概念，并借着不同层次地类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。[*5]所以，民法体系通过概念的划分和逻辑组合来完成，它不仅能指示概念在整个体系中的位置，而且也能将具体的案件事实涵摄到法律规范的构成要件之下。[*6]概念的划分，同层次的例如公法与私法的区分，绝对权与相对权的区分，对人的效力与对世的效力，法律行为的有效和无效等；不同层次的，如物权和所有权，法律行为和契约，债与侵权行为之债等。概念法学的体系观点，由于采取法律概念下位的隶属于适用范围较广的上位概念的方式，所以，是外在的，表现在法律的外在规定形式。所以，学者也称之为"外部的体系"[*7]。
概念体系观念采取了封闭的形式从事体系建构，认为一切法律问题，都可在法律中找到对应的概念，借助逻辑思考的办法处理掉。之所以产生这样的观念，在于概念法学家们受当时的绝对理性主义和自然科学神话影响，相信可以发现一个封闭完结的概念群，像精确可计算的科学那样，演绎成一个严格的公理式的体系。由纯粹的基本概念所建立的体系，取向的目标，为纯粹的基本概念，具有"价值中立"的形式特点，因此不能考虑到法律规范所具有的价值的实质因素。[*8]D·M·特鲁伯克（D.M.Trubek）认为，"法律的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先说定的法律规范或原则的特殊逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。"[*9]
概念法学的意义毋庸置疑，对其于法学及法律制度的历史贡献，很多文献做出了回答，归结起来为"结构严谨并富有表达力"，因而使法律制定成为一件精确逻辑的表述事业，提供了规范精确性途径。但是，我们知道，存在是历史的，历史是我们既不能逃避又可以依存的本体性事物。概念化知识传统本身作为一个时期内暂时合理的东西，在经历长期实践之后，本身不可避免受到更合理需要的挑战。民法典的历史实践，已经在许多方面对概念法学其提出了发展要求。
三、德国现代法学的民法体系观
贯彻概念法学体系的德国自耶林转变法学立场创建利益法学以来，就不乏概念体系的批评者。这些批评重要表现在两个方面：其一，质疑概念体系所主张的完整性、逻辑上的封闭性；其二，质疑其是否适合于获取正当的法律知识并用于裁判。
现代以来，更多德国法学家提出，作为法律基础的法学不过是理解性的学术，是有限的学问，并不是那种所谓"精确"的不可动摇的学术，所以，用形式逻辑完全取代法伦理的实际存在是有问题的。与其对法律建以抽象概念的外在体系，毋宁同时也应用规定功能的概念和原则，形成一个由法律价值所协调的内部体系。[*10]
法学家恩吉斯（Engisch）是首先对概念体系作批评讨论的学者之一，他反对法律可以有所谓"公理式体系"。他认为，概念数量之多，会一如自然以及社会的世界所能提供给我们的一样多，所以，封闭的概念群是不可能的，法律不能是一个封闭的形式体系，而应该是一个以法律指导原则所构成的体系。现存秩序多少是学术所强加的，任何时候都不能主张法秩序已经完足，总还会有一些不一致的情况、尚未考虑的情况以及有意突破体系关联的情况。[*11]阿瑟（Esser）倾向于判例法和"问题思考"，提出"开放的体系"的概念，认为早期法典化理念主张的是"封闭的体系"。他认为，法律是在历史中以借助一个既有的推理体系的方式逐案发展的，是一个"发现问题、形成原则和巩固体系三者间的循环"的过程。因此，法律体系应该是：将价值用一个体系排列起来，为解决具体个案提供一个法秩序整体的标准。这些标准也用概念加以掌握，但不是那种穷尽定义用以单纯涵摄的概念，而是有些尚需司法裁判予以填补的"框架概念"。[*12]科因（Coing）也主张法体系必须保持开放，是透过研究个别问题所获取的认识状况的概括总结，它包括：被认识的法律原则及其之间的相互关系，以及在我们在个案，在规定的客体中所认识的事物结构。没有一种体系可以演绎地支配全部问题，每一个现有体系都只是暂时的总结。[*13]
一些法学家在民法概念体系中，主张引入评价机制，以使法律在形式之下也可以保持其伦理功能。卡拿雷斯（Canaris）认为，逻辑上的公理式的演绎体系不适合于法律，由于作为法秩序的法律评价原则作用，法律体系不可能是逻辑的，而是评价上的。他还指出法律原则具有历史的可变性，不是静止不动的，而是"只能借着与特定
历史情境相联结，并借助当时一般法意识的中介，才能获得其具体内容。"[*14]荷克（Heck）也指出，概念发挥涵摄作用，是有评价基础的，具有目的性，在有疑问时必须回到包含其中的评价，即回到法律原则中去寻找。[*15]朴罗斯基（Pawlowski）也将规范所构成的体系与原则构成的体系加以区分，并赞成体系只能是开放的，而且只能是部分的。[*16]克里尔勒（Kriele）反对严格区分法规范和法伦理的做法，认为它切断了法规范与正当性根据之间的联系，使法规范不须作伦理上的说明。他的目标是要论证在法律适用中，如何融法规范与法伦理为一体而加以思考。[*17]拉伦茨也认为，严格区分法规范与伦理的立场，实在不能维持。他主张，法律体系是二者交互作用的关系，根据这种体系观点，法官不能单纯通过解释规则，以形式逻辑的结论，推得裁判，也不可以采取可疑的直接诉诸最终最一般的原则的方法，以寻求正当决定，反之，他必须采取循序渐进的方式：他必须同时努力确定有关的法律规定，以及隐含于规定之中的法律思想的正确意思，以便能够对待判案件作进一步的彻底思考。[*18]
另外一些德国法学家甚至否定法律体系存在的可能性。裴那（Peine）就对将法秩序解释为统一的体系表示怀疑，他认为，被寻求的法体系，其构成要素为法价值以及被法价值所确定的法规范，但是实际上法规范追求的目的不是除最高目的之外，每一个目的均由另一目的推论出来，所以，法秩序并非体系，至多可想象为多数的部分体系。[*19]费威格（Viehweg）在其1952年的著作中提出了类观点学，他认为概念法学的做法根本是误入歧途，主张应完全放弃建立法律体系的方法。类观点学的思考方式是问题，而不是某种抽象的事物关联观念。依类观点学的理解，生活世界是多元的，解决问题的法律思考也应该是多元的，所以无法形成统一的体系，法律只能以类观点的方式呈现，法律人也只能以类观点的方式进行论证。[*20]
四、制订中的中国民法典体系思考
德国19世纪的主流学说，对民法持外在体系的观点，提出以抽象概念为基础的演绎体系主张，但20世纪以来的现代法学因为实践理性的启发，更强调民法的内在体系和实践空间。上述德国现代法学关于民法制订体系的反思，表明关于民法体系问题的法学理论已经进入了新的时代。过去那种迷恋绝对概念体系的做法，在滋生传统概念法学的德国，已经基本上被抛弃。撇开极端的完全否定法律体系性的观点不算，仅就主流学者而言，我们可以认定，坚持法律体系的学者已经从精确主义转向，主张应以法理念为基础，将法律概念框架化，建立开放性的体系。这一点，英美法系无独有偶，它通过特有的判例法的实践历史，通过强化司法论证功能，实现了法律的开放体系。所以，在中国今天，我们如果仍然固守传统概念体系知识，显然有刻舟求剑之嫌。我们有理由质疑：旧有的绝对概念化体系是否可以不加变化地仍然适用于未来中国民法典？民法体系是否应在历史的经验中与时俱进？
回答当然应该是肯定的：中国未来民法典的体系的确没有必要陷入绝对概念化之中，而应在追求民法体系结构的形式逻辑化同时，也为内在的法律目的体系以及为实践理性广开门路。在我们这部立法，体系化和概念明晰是必要的，因为中国过去习惯于政策而轻视于法制，现在要推行法治，形式主义有它的好处。但是我们今天所要走的过程，不应是去简单重复西方国家的法治路径，而是要两步做一步走。我们在制订民法典时，要同时考虑法规定和法伦理的关系，即在以概念体系搭建民法典编章结构同时，也建立一个有机的目的体系，并预留实践理性空间。总的来说，达到了形式体系和价值体系互补，规范假定与实践灵活相谐。
后面一点即体系的实践理性空间预留问题需要特别强调。我们过去在思考法制问题时，往往是在静态的规则意义上加以关注。但是我们现在已经清楚地意识到法律的确不是到规则为止，它有规则内的，也有规则外的，有规则前的，也有规则后的。所以，麦考密克和魏因贝格尔在思考英美分析法学相似的处境时，提出了制度法论观点，以对分析法学加以发展，他们认为，那种只把法律能动性看成是规范性体系的远离社会过程的一个内在过程的思想是不对的，社会上存在的规范与社会生活的看得见的特点具有相互关系并构成法律能动性的基础。换言之，法律不是简单的假定要求，而是一个在实现中的制度事实，是实际存在于社会现实中的事物，[*21]正是从这样的实践理性视角，我们对中国当代民法规范体系的追求应该是：从精确开始，到开放为止。
[*1] 梁慧星: 《关于制定中国民法典的思考》，载[人民法院报]， 2000年2月5日，12日.
[*2] 1998年9月3日，中国民法起草工作小组召开专题会议，讨论中国民法典的编纂问题，核心争论之一，就是民法典的体系。参见梁慧星主编：《民商法论丛》第13期，卷首语，第3页。
[*3] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第53页。
[*4] Dazu das Kap. 2, Nr, 1 des ersten Teils der vollstaendigen Ausgabe, S. 19ff. 转引自拉伦茨：《法学方法论》，第53页。
[*5] 拉伦茨：《法学方法论》，第356页。
[*6] Badura, Grenzen und Moeglichkeiten des Richterrechts, in: Schriftenreihe des deutschen Sozialgerichtsverbandes, Bd. X, 1973; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977; JZ 78, S.361,428,465; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978. 转引自拉伦茨：《法学方法论》，第46页。
[*7] 拉伦茨：《法学方法论》，第356页。
[*8] Stammler, Rechtsphilosophie, 1928, S.278f. 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第461页。
[*9] Max weber on law and the rise of capitalim, Wisconsin law review,1972, P730.
[*10] 拉伦茨：《法学方法论》，第356-357页。
[*11] Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, S. 83. 拉伦茨：《法学方法论》，第47-48页。
[*12] Esser, Grundsatz und Norm, S. 44,239,7. 拉伦茨：《法学方法论》，第48-49页。
[*13] 拉伦茨：《法学方法论》，第49页。
[*14] Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983. 拉伦茨：《法学方法论》，第51页。
[*15] 拉伦茨：《法学方法论》，第49-50页。
[*16] 拉伦茨：《法学方法论》，第51页。
[*17] Martin Kriele, Theorie der Rechtgewinnung, 2. Aufl. 1976, S. 167. 拉伦茨：《法学方法论》，第29-30页。
[*18] 拉伦茨：《法学方法论》，第31-32页。
民法典问题探讨篇2
一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点
(一)《民法典》模式
近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1]
有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4]
(二)《民商法典》模式
有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。
民法典问题探讨篇3
从上述角度来看费希特的《自然法权基础》一书，它的价值就显而易见了。费希特探讨的是一个有关法治共同体（或国家）的正义基础问题，这个问题依照德国乃至大陆思想的传统，则需要上溯到自然法，费希特认为任何一个文明政体都必须凭依其何以存在的根基，他的法权理论为我们先验地推演出了这个理性根基的基本原则和定理，所谓自然法权在他的理论中是一切政治制度和法律制度的基础，既有法则的意义，更有正当性的意义。对于我们今天中国的政治理论和法律理论来说，费希特对于自然法权的探讨具有相当的启发意义，尽管他的某些具体的理论如婚姻法等，与现代的观念相比显得落后了，但探求国家政治制度的自然法的正义价值，这一费希特的主导思想依然没有过时，甚至具有指导价值。我的看法是，在有关人生价值观方面，诸如如何才能过一种好的生活（good life），什么样的人生追求才是有价值的，等等，自由主义的形而上学探讨不会贡献太多的东西，在诸多具体的法律程序和政府政策方面，形而上学的探讨也大多不合时宜，没有必要，在这个层次上我赞同徐友渔的观点；但是在一个国家的政治制度和基本的法律制度方面，在如何建立一个自由、共和、民主、宪政的政治共同体方面，有关形而上学的探讨，有关自然法权、国家理由、天赋权利、超验价值等问题的探讨则是不可或缺的，它们关涉政治的合法性与正当性（legitimacy）这一人类的根本性问题，对此我更愿意接受古典自由主义的观点。
下面我再谈另一个问题，即从学术思想史的角度如何看待费希特的法权理论。在这个问题上，我与梁志学老师的观点略有一些不同。首先，我赞同梁老师的看法，即费希特的政治法权学说在学术界没有得到应有的重视，他有关自然法权、人民主权、民主政治的一系列观点具有重要的价值，在德国古典思想中具有独特的意义，甚至比康德、黑格尔的有关思想要进步和深刻。但是，我不能同意这样一种总体看法，即以前东德著名费希特学者劳特为代表的观点，他们认为费希特的哲学就其深刻性、进步性和系统性来说，要高于康德和黑格尔哲学，就政治法权哲学来说，黑格尔的君主立宪制是保守的反动的，费希特的人民民主制是革命的和进步的。为什么我不能同意这个观点呢？原因大致有如下几个方面。
第一，何为进步？何为革命？何为保守？何为反动？这些问题需要一个标准，在我看来，主张此种观点的学者基本上有一个不言自明的预设，那就是法国大革命和人民民主，而上述两个基本原则实际上是有问题的，法国大革命的积极自由与人民主权的暴政，二十世纪以来曾经给我们留下惨痛的教训，所以，这个衡量进步与反动的标准并不具有天然的正确性。在比较研究德国古典哲学的这几位大家的政治观时，不能简单地套用上述标准。费希特固然对于法国大革命也并非百分之百的赞同，但对于法国大革命的政治反思方面，他不如黑格尔的《法哲学》，在有关人性与政治、法权与历史的认识方面，他不如康德的《法的形而上学原理》和《历史理性批判》。当然，我没有贬低费希特思想的意思，只是认为康德的永久和平论和黑格尔的立宪君主论，如果换一个角度，不从所谓反动与进步的标准来衡量，也许并不比费希特的政体学说缺少价值。关于这个问题的具体论述我在最近出版的几部书中已经有较为系统的阐发，在此就不多说了。
民法典问题探讨篇4
3.教学重点与难点分析。
教学重点：雅典的民主制度。
教学难点：让学生正确认识雅典的民主制。
这节课的内容对八年级的学生来说有一定的难度。为了使整堂课的教学能够突出重点，突破难点，笔者采用了情境教学的方法。
二、情境教学过程
采用情境教学法解决教学重点与难点的教学片段：
在讲解雅典城邦的民主制时，笔者先让学生阅读课文相关内容，然后告诉学生有位“嘉宾”要来“做客”。稍停顿了一会儿，笔者面带微笑富有感情地开始自我介绍：“我，来自古希腊的雅典城邦，是个自由民，男性，成年人，家中排行老三，所以大家都叫我阿三。”学生的注意力马上吸引到了笔者的身上，也有部分学生笑了，这是个好现象。笔者接着讲述：“我们雅典每隔九天就召开一次盛会。今天盛会又开始了，又可以热热闹闹一回。每次我都积极参加，因为它体现了雅典人的民主精神，使我们能够参政议政。我来到会场，惊讶地发现在入口处工作人员给每人发了一张陶片，不得冒领和多领。会场讨论真激烈呀！我还投票放逐了一个民主的敌人。今天还有件高兴的事，我的阿拉伯朋友随着商队再次来到雅典。晚上聚会，我跟朋友讲述了一些会场的趣事。他很感兴趣，极力要求我明天带他一起去。可惜，明天不是召开盛会的时间，而且糟糕的是，我的钱袋被偷了，我该找谁来解决问题？”
设置情境后，为了加深学生印象，趁热打铁，帮助学生掌握新知，笔者先后抛出以下问题：①“阿三”参加的盛会是雅典的什么会议？②为什么在雅典人人都乐意参加公民大会？③“阿三”的话语中有哪些是你感兴趣的地方？
在课堂教学中，教师创设的情境要符合苏联的心理学家维果茨基的“最近发展区”理论。过于简单的问题，不能激发学生的兴趣，太难的问题会使学生觉得高不可攀，失去学习的动力。因此，笔者设计了简单的一二问和稍有难度、范围较广、学生有话可说的第三问。
这一问就像一石激起千层浪，许多学生踊跃参加讨论，七嘴八舌，当然也有不掌握要领的。笔者因势利导，师生共同努力，总结雅典的民主制度。在这个过程中，学生形成了独特的学习思维方式，在探索中学习求知，培养了其独立学习的能力。从整堂课看，学生思维异常活跃，参与十分积极，课前准备充分。课堂上，学生不时有“高见”“妙招”发表，学习高潮迭起。可以说，每一次讨论发言，都体现了学生的独立思考和创造精神。
三、教学反思
民法典问题探讨篇5
二、制定《欧洲民法典》的必要性及法律基础
欧洲议会曾三次作出一致建议，批准《欧洲民法典》的起草研究项目。这并不是偶然的，主要原因在于欧洲经济一体化的浪潮中，欧盟成员国民法规范的不统一容易造成新型的法律歧视。也就是说，欧洲统一大市场中民事主体在同一情形下由于成员国民法的不同规定享受不同的权利和义务。为了确保欧洲统一大市场的公平和效率，必须采取切实有效措施实现欧盟法律的有机性。而欧盟法律的有机性主要表现在三个层次：一是欧盟规则之间的连贯性（例如关于侵权责任的两套欧盟法律规则就需要欧洲法院予以协调）；二是欧盟成员国规则之间的协调性，这种协调主要是通过欧盟的指令，如产品责任指令；三是各个欧盟成员国内部规则之间的同质性。就确保各欧盟成员国内部规则之间的同质性而言，也有许多问题需要予以解决。例如，公司与消费者订立了不公平合同条款受《关于消费者合同中不公平条款的指令》影响下的国内法规则的调整，而公司与其他当事人订立的不公平合同条款却不必受该指令的影响和调整，这就产生了具有同一性质的民事关系却适用不同国内法规则的问题。
一些学者认为，起草《欧洲民法典》的设想应当是一个立法协调项目，这也符合《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定。事实上，欧洲议会曾要求委员会着手起草《欧洲民法典》，委员会也没有拒绝，只不过没有迅速采取行动而已。一些学者认为，起草《欧洲民法典》主要是一个学术意义上的研究课题。当然，从学术研究的角度探讨起草《欧洲民法典》问题也很有必要。欧洲，特别是西部欧洲的变化日新月异，一些新的法律问题经常出现。（1）有些问题，例如大气污染、 空中交通管制、风险投资控制和难民的管理等问题不可能在一国之内得到解决。（2）对于有些新问题，国内现行立法缺乏明确规定。例如， 劳动法和社会保障法中的平等原则的实施、新医药产品未知风险的责任、水质或土壤污染的责任、家庭法和人权保护法的关系等问题都是如此。律师们对于上述这两类问题往往无法从一国的法典、成文法和现存判例中寻求答案，只能借助比较法方法。例如，英国上议院在审理设计律师责任的怀特诉约翰一案时，直接从德国法中寻找判案依据，而未作任何进一步的说明。从这一角度来说，起草《欧洲民法典》对于解决这些新兴的民事法律问题确有裨益。
当然，也有学者反对制定《欧洲民法典》，认为很难找到制定《欧洲民法典》的法律依据；至于《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定虽然可以作为消费者保护立法协调的法律基础，但不宜作为制定欧洲债法乃至于《欧洲民法典》的法律基础。此外，从目前的政治气氛来看，欧盟正全力以赴准备经济和货币联盟，扩大申根协议加入国、吸纳3个中欧国家加入欧盟等一系列计划上， 尚无暇问及制定《欧洲民法典》这一长期工程。荷兰的新民法典半个世纪以前就已着手制定，然而直至今日还未完全竣工，因此制定一部《欧洲民法典》同样是一项旷日持久的事业，它需要一代人，甚至几代人的努力才能完成。此外，法律是一国文化传统的一部分，因此应该维护各国法律的特色。反对者认为，没有一个象国家立法
机关那样的欧盟立法机关，有能力统一调整社会生活的方方面面；而且保持民法中民族和地区的差异性非常有必要，既要维护文化的差异性，也要维护法律的差异性。私法是一国文化传统的重要组成部分，它应该保留国内法，由国家议会来改变或保持不变。因此，要实现欧盟法与国内法之间的协调势必比登天还难。而且，如果绝大多数欧盟成员已经采纳国际私法中的实体规范，就没必要再制定欧洲层次上的民法典。
但是，客观说来制定《欧洲民法典》有利于实现欧盟市场经济基本规则与欧盟经济一体化步伐的协调，降低欧盟范围内民事流转的交易成本，其积极作用显而易见。因此，一个重要的理论问题是，制定《欧洲民法典》是否具有法律上的依据。
赞成制定《欧洲民法典》的欧洲学者往往从《欧洲共同体条约》第100条及第100条甲第1款寻求法律基础。《欧洲共同体条约》第100条规定，“经委员会建议并同欧洲议会及经济和社会委员会协商后，理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转发生直接影响的法律、 条例或行政法规趋于一致。 ”《欧洲共同体条约》第100条甲第1款规定，“理事会应依据第189 条乙中的程序并同经济和社会委员会协商后，采取措施以使那些以内部市场的建立和运转作为其目标的成员国的法律、条例或行政法规趋于一致。”
洛文天主教大学经济法系教授格尔文（gereven）认为， 《欧洲共同体条约》第100条比起第100条甲第1款来，适用范围要广。 只要成员国立法直接影响到共同市场的建立和运转，即属前者协调之列；而后者协调的范围只限于旨在推动成员国内部市场的建立和运转的国内立法。第100条甲调整的对象主要是成员国内部市场， 而不是欧洲整个大市场。依据该条予以协调的成员国民法仅限于各国民法典中有关反对企业不正当竞争的条款和保护消费者条款。就物权法、合同法、侵权法而言，很难说其唯一目标在于推动成员国内部市场的建立和运转，但可以被视为直接影响到共同市场的建立和运转。
他认为，即使《欧洲共同体条约》第100条与第100条甲各有不足，前者在立法协调的程序上灵活性不强（理事会决议采取理事会成员一致表决主义），后者在立法协调的法律基础上不够广泛；仍然可以在该条约第235条找到制定《欧洲民法典》的基础。
而德国海德堡大学的教授铁尔曼（tilmann）则认为， 只有《欧洲共同体条约》第100甲才能成为制定《欧洲民法典》的基础。因为， 该条的优点在于：欧盟立法机关在进行立法协调时采取多数决定原则，而非一致决定原则；欧洲议会能够发挥影响；立法协调的手段既包括指令，也包括规章；欧洲法院还可就立法协调作出司法解释。
折衷性观点则认为：一方面，成员国不应该被迫编纂其私法，甚至在欧盟层次进行私法协调；另一方面，欧洲的非欧盟成员国应当被允许参与起草《欧洲民法典》的进程。
三、《欧洲民法典》调整对象问题
关于《欧洲民法典》调整对象，欧洲民法学家的意见比较一致。认为，欧盟主要是一个经济意义上的联盟，建立欧洲统一大市场的目的决定了《欧洲民法典》只应调整财产关系，而不调整人身关系。相应地，《欧洲民法典》主要包括物权法、合同法和侵权法；至于人法、亲属法和继承法则应由成员国的国内法予以调整。一项关于继受外国法难易程度的调查表明，人们比较容易接受有关合同、侵权、公司、劳动关系和租售协议等方面的新法律规则，但很难接受婚姻、继承和对未成年人监护权等方面法律规则的变迁。这除了社会行为模式的影响之外，还有宗教和道德的因素。当然，随着时间的推移、社会化欧洲的整合、欧盟成员国之间文化和社会行为模式的融合，逐渐把人身关系纳入《欧洲民法典》也是可能的。
就财产关系而言，《欧洲民法典》的调整范围应当宽一些，还是应当窄一些，也很有争议。突出表现在，《欧洲民法典》的调整范围应当局限于欧盟内部的跨国性民事关系，还是同时包括纯粹的国内民事关系这一问题上。按照后一思路，不必划分欧盟内部的国际民事关系与国内民事关系，似乎合于欧洲精神。但其难度可以想见，不如前一思路可行：（1）根据《欧共体条约》第3条乙第2段确定的从属性原则， 按照后一思路制定《欧洲民法典》不属于欧盟的专属权限范围，而按照前一思路制定《欧洲民法典》则属于欧盟的专属权限范围；（2 ）制定《欧洲民法典》的主要原因在于调整欧盟内部跨国性民事关系的必要性，至于纯粹的国内民事关系则应适用各国的不同民法制度；（3 ）绝大多数成员国把法律制度视为本国文化精粹中的一部分，保留其国内民法的愿望十分强烈，在主要法系国家（如英国、法国和德国）尤为根深蒂固。因此，《欧洲民法典》的总则和分则必须围绕欧盟内部的国际民事关系予以设计。否则，只能是乌托邦式的空想，最终无法实现。
当然，也有学者提出反对意见。理由之一是，担心上述思路会导致关于欧洲合同法范围的无止境的争论。例如，德国与匈牙利之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；如果英国不加入《欧洲民法典》，荷兰与英国之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；同一国家的两个商人缔结的买卖关系中，如果货物在第二国，运输目的地在第三国，此种买卖关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点？理由之二是，起草《欧洲民法典》之初就限制调整范围，无疑是对起草者的热情泼凉水。
诚然，从法学家的理想来看，除了受本国文化影响较重、很难统一，或者从性质上看无法统一的民事关系，都应当尽可能地纳入《欧洲民法典》的调整范围。这样，统一的民事法律规范越多，私法冲突的可能性就越小，民事法律关系的确定性就越有所保障。但是，从务实的角度出发，我赞同第一种意见。当然，《欧洲民法典》的调整范围局限于欧盟内部的跨国性民事关系，并不妨碍国内民事关系的当事人根据私法自治原则选择适用《欧洲民法典》，也不妨碍欧盟成员国以《欧洲民法典》为样板法修改其国内民法，或者通过特别法律直接规定国内民事关系参照适用《欧洲民法典》。
谈到《欧洲民法典》调整对象，不能不触及民商合一主义与民商分立主义的选择问题。以卓布尼格（drobnig）为代表的通说认为， 应当效法1992年《荷兰民法典》和1942年《意大利民法典》，对《欧洲民法典》实行民商合一主义。他还认为，民法与
商法的区别正在慢慢地被消费者法与非消费者法所取代，现行的欧洲消费者合同立法就强调这种划分。
四、《欧洲民法典》的结构
《欧洲民法典》的结构也是欧洲学者探讨的一个主要问题。《欧洲民法典》应否规定总则，就很有争议。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款， 确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款， 从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解， 从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。这当然与各国不同的民法传统有关，比如《德国民法典》包括总则，而《法国民法典》则并不包括总则。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围， 一般原则（《欧洲民法典》权利：人身自由，反对歧视；结社权；财产）；其他法律渊源，法典的解释。（2）财产关系法的基本原则：法律行为；的权限；物与权利；金钱债权；信义关系（或者信托关系）；履行；不履行；抵销；责任；债权人与债务人的多元性；术语的含义与时效期间。
关于债法与合同法。一般债法是各国民法中最抽象的部分。第一届至第三届兰多委员会一直把一般债法作为欧洲民法典的调整对象。市场经济条件下的合同关系要遵循契约自由原则。因此有关合同成立与履行的法律规则必须合乎一定的逻辑要求和交易活动的要求。合同法与家庭法、继承法不同，具有较强的技术性，很少受民族传统和社会信仰的影响。因此，在《欧洲民法典》中详细规定债法和合同法遇到的阻力较小。鉴于合同法的重要性，由学者主张以合同法作为《欧洲民法典》的开篇。但是，该观点遭到了批评。伯奈尔教授认为，法典的第一部分应该是总则性条款，而不应是具体的分则条款。有学者提议，作为一部体系化的法典，《欧洲民法典》中的债法不仅应包括合同法和侵权法等内容，还应囊括返还法、不当得利与“准合同”。
关于物权法。物权法与侵权法、合同法共同构成了传统民法体系中的三大支柱。卓布尼格主张，物权部分的重心在于动产物权；至于不动产物权中的抵押权也可纳入该部分。米兰大学的佳姆巴洛认为，欧洲大多数民法典中的物权法具有极强的本土性，有着数百年的本国法律传统。因此，要在《欧洲民法典》中纳入完备的物权制度，必须对各国的物权法进行合理的扬弃。但究竟应当抛弃哪些国家的哪些物权法制度，则不是一朝一夕就能下结论的。总的原则是，既要尽可能尊重大多数国家的物权法传统，照顾不同国家物权法的个性，也要充分保护物的流通和经济效用，谋求最大限度的共同物权法规则。
关于《欧洲民法典》抽象性与具体性的把握。《欧洲民法典》的条款应当原则些，还是应当具体些，也是一个颇有争议的话题。学者们倾向于最好既不采取高度抽象化，因而适用范围受到严格限制的模式，也不采取非常技术化、具体化的模式，而应当实现两者的有机结合。《荷兰民法典》第3编就提供了一种很好的范例。一般说来， 欧盟成员国之间比较容易就具体的法律制度达成妥协，但就抽象的法律原则或者抽象程度更高一级的法律规则达成妥协就要难一些。因此，《欧洲民法典》的条款越具体越容易减少阻力，易于被接受。但是，只有具体条款孤军深入，而没有适度抽象的法律条款作指南，也会影响《欧洲民法典》应有作用的发挥。
五、普通法系和大陆法系的区分对制定《欧洲民法典》的影响
不少学者认为，普通法系与大陆法系的划分并不是不可调和的。普通法和大陆法国家共同参加欧盟的立法活动，共同制定《联合国货物销售公约》，共同参加海牙国际私法会议的工作等，都是明显的例证。欧盟范围内就民法中的崭新而重要的问题而制定的《产品责任指令》，以及世界范围内比较成功的《联合国货物销售公约》都是不同法系互相调整的产物。当然，欧盟立法在协调两大法系方面往往仅涉及商标、产品责任等具体的民法问题，很少涉及一般民法制度或者债法。戈尔文和库普曼都认为，欧盟这种零敲碎打的立法思路带有不少缺陷，必须制定出体系化的民法典，以统帅和整合各项零散的民事立法协调措施。
目前欧洲学者的通说认为，普通法系民法和大陆法系民法的区分并不象比较法著作30年之前所认为的那样绝对。第一，普通法系中的民事立法数量已大幅增长。诸如消费者、承租人、雇员、未成年人、外国雇员、女职工的保护问题都已由立法予以调整。第二，大陆法系中判例法的重要性也日益明显，私法领域中的许多方面已接受判例法的调整，在侵权法领域内尤为突出。例如，在法国、荷兰、比利时和卢森堡，民法典对于侵权行为的规定十分简单、原则。但是，法院判例在这些简单规定的基础上，就不正当竞争、国家责任、医疗事故责任和交通事故责任等问题，提出了一整套具体的适用标准。后来案件的判决都以先前案件的判决为基础。这种两大法系相互融合的趋势在合同法和侵权法领域表现得十分突出；而在物权法领域，特别是不动产物权和抵押权方面，则进展缓慢。第三，欧洲法院创设法律基本原则的方式的影响日益增大。例如，欧洲人权法院根据《欧洲保护人权与基本自由的公约》中的模糊条款发展了一套原则以保护人权和基本的自由。类似地欧洲法院在借鉴成员国立法规定的基础上，也提出了一系列适用于欧盟法领域的基本法律原则，并为成员国法院所采纳。其中的合乎比例原则，就被英国法院所接受，尽管该原则对于英国法院来说是闻所未闻的。第四，诸多国际商事公约的问世是两大法系互相融合、彼此宽容的又一个重要趋势。例如，1980年的《联合国货物销售公约》已经在50个国家被批准，40个是大陆法系国家，10个是普通法系的国家，即是明证。因此，虽然两大法系的区分会在法律原则、法律制度和法律概念上给《欧洲民法典》的制定带来不少困难，但这并不必然成为制定《欧洲民法典》的障碍。
六、《欧洲民法典》应该采取的形式
制定《欧洲民法典》是采取由单独条约所确定的统一法形式，还是采取样板法形式，也颇值探讨。如果采取样板法，有些欧盟成员国（例如英国）就得把《欧洲民法典》拒之门外，而感兴趣的一些非欧盟成员国（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）则可以自由地采用《欧洲民法典》作为样板法。除了统一法和样板法形式之外，还有第三种模式，那就是先制定一部样板法，然后经过若干年的探索，再把它纳入到国际公约之中。但是第二种模式和第三种模式的缺点是不能适用欧盟的法律制度，如果成员国颁布的成文立法，违反了《欧洲民法典》，欧盟委员会就不得根据《欧洲共同体条约》第169条的规定， 提起违法行为确认之诉。当然，和欧盟指令相比，统一法或样板法更具有灵活性，它可以使起草者根据确定的日程去开展工作。笔者倾向于赞成《欧洲民法典》采取样板法或者模范法的形式。
七、结论
民法典问题探讨篇6
二、制定《欧洲民法典》的必要性及法律基础
欧洲议会曾三次作出一致建议，批准《欧洲民法典》的起草研究项目。这并不是偶然的，主要原因在于欧洲经济一体化的浪潮中，欧盟成员国民法规范的不统一容易造成新型的法律歧视。也就是说，欧洲统一大市场中民事主体在同一情形下由于成员国民法的不同规定享受不同的权利和义务。为了确保欧洲统一大市场的公平和效率，必须采取切实有效措施实现欧盟法律的有机性。而欧盟法律的有机性主要表现在三个层次：一是欧盟规则之间的连贯性（例如关于侵权责任的两套欧盟法律规则就需要欧洲法院予以协调）；二是欧盟成员国规则之间的协调性，这种协调主要是通过欧盟的指令，如产品责任指令；三是各个欧盟成员国内部规则之间的同质性。就确保各欧盟成员国内部规则之间的同质性而言，也有许多问题需要予以解决。例如，公司与消费者订立了不公平合同条款受《关于消费者合同中不公平条款的指令》影响下的国内法规则的调整，而公司与其他当事人订立的不公平合同条款却不必受该指令的影响和调整，这就产生了具有同一性质的民事关系却适用不同国内法规则的问题。
一些学者认为，起草《欧洲民法典》的设想应当是一个立法协调项目，这也符合《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定。事实上，欧洲议会曾要求委员会着手起草《欧洲民法典》，委员会也没有拒绝，只不过没有迅速采取行动而已。一些学者认为，起草《欧洲民法典》主要是一个学术意义上的研究课题。当然，从学术研究的角度探讨起草《欧洲民法典》问题也很有必要。欧洲，特别是西部欧洲的变化日新月异，一些新的法律问题经常出现。（1）有些问题，例如大气污染、 空中交通管制、风险投资控制和难民的管理等问题不可能在一国之内得到解决。（2）对于有些新问题，国内现行立法缺乏明确规定。例如， 劳动法和社会保障法中的平等原则的实施、新医药产品未知风险的责任、水质或土壤污染的责任、家庭法和人权保护法的关系等问题都是如此。律师们对于上述这两类问题往往无法从一国的法典、成文法和现存判例中寻求答案，只能借助比较法方法。例如，英国上议院在审理设计律师责任的怀特诉约翰一案时，直接从德国法中寻找判案依据，而未作任何进一步的说明。从这一角度来说，起草《欧洲民法典》对于解决这些新兴的民事法律问题确有裨益。
当然，也有学者反对制定《欧洲民法典》，认为很难找到制定《欧洲民法典》的法律依据；至于《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定虽然可以作为消费者保护立法协调的法律基础，但不宜作为制定欧洲债法乃至于《欧洲民法典》的法律基础。此外，从目前的政治气氛来看，欧盟正全力以赴准备经济和货币联盟，扩大申根协议加入国、吸纳3个中欧国家加入欧盟等一系列计划上， 尚无暇问及制定《欧洲民法典》这一长期工程。荷兰的新民法典半个世纪以前就已着手制定，然而直至今日还未完全竣工，因此制定一部《欧洲民法典》同样是一项旷日持久的事业，它需要一代人，甚至几代人的努力才能完成。此外，法律是一国文化传统的一部分，因此应该维护各国法律的特色。反对者认为，没有一个象国家立法机关那样的欧盟立法机关，有能力统一调整社会生活的方方面面；而且保持民法中民族和地区的差异性非常有必要，既要维护文化的差异性，也要维护法律的差异性。私法是一国文化传统的重要组成部分，它应该保留国内法，由国家议会来改变或保持不变。因此，要实现欧盟法与国内法之间的协调势必比登天还难。而且，如果绝大多数欧盟成员已经采纳国际私法中的实体规范，就没必要再制定欧洲层次上的民法典。
但是，客观说来制定《欧洲民法典》有利于实现欧盟市场经济基本规则与欧盟经济一体化步伐的协调，降低欧盟范围内民事流转的交易成本，其积极作用显而易见。因此，一个重要的理论问题是，制定《欧洲民法典》是否具有法律上的依据。
赞成制定《欧洲民法典》的欧洲学者往往从《欧洲共同体条约》第100条及第100条甲第1款寻求法律基础。《欧洲共同体条约》第100条规定，“经委员会建议并同欧洲议会及经济和社会委员会协商后，理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转发生直接影响的法律、 条例或行政法规趋于一致。 ”《欧洲共同体条约》第100条甲第1款规定，“理事会应依据第189 条乙中的程序并同经济和社会委员会协商后，采取措施以使那些以内部市场的建立和运转作为其目标的成员国的法律、条例或行政法规趋于一致。”
洛文天主教大学经济法系教授格尔文（gereven）认为， 《欧洲共同体条约》第100条比起第100条甲第1款来，适用范围要广。 只要成员国立法直接影响到共同市场的建立和运转，即属前者协调之列；而后者协调的范围只限于旨在推动成员国内部市场的建立和运转的国内立法。第100条甲调整的对象主要是成员国内部市场， 而不是欧洲整个大市场。依据该条予以协调的成员国民法仅限于各国民法典中有关反对企业不正当竞争的条款和保护消费者条款。就物权法、合同法、侵权法而言，很难说其唯一目标在于推动成员国内部市场的建立和运转，但可以被视为直接影响到共同市场的建立和运转。
他认为，即使《欧洲共同体条约》第100条与第100条甲各有不足，前者在立法协调的程序上灵活性不强（理事会决议采取理事会成员一致表决主义），后者在立法协调的法律基础上不够广泛；仍然可以在该条约第235条找到制定《欧洲民法典》的基础。
而德国海德堡大学的教授铁尔曼（tilmann）则认为， 只有《欧洲共同体条约》第100甲才能成为制定《欧洲民法典》的基础。因为， 该条的优点在于：欧盟立法机关在进行立法协调时采取多数决定原则，而非一致决定原则；欧洲议会能够发挥影响；立法协调的手段既包括指令，也包括规章；欧洲法院还可就立法协调作出司法解释。
折衷性观点则认为：一方面，成员国不应该被迫编纂其私法，甚至在欧盟层次进行私法协调；另一方面，欧洲的非欧盟成员国应当被允许参与起草《欧洲民法典》的进程。
三、《欧洲民法典》调整对象问题
关于《欧洲民法典》调整对象，欧洲民法学家的意见比较一致。认为，欧盟主要是一个经济意义上的联盟，建立欧洲统一大市场的目的决定了《欧洲民法典》只应调整财产关系，而不调整人身关系。相应地，《欧洲民法典》主要包括物权法、合同法和侵权法；至于人法、亲属法和继承法则应由成员国的国内法予以调整。一项关于继受外国法难易程度的调查表明，人们比较容易接受有关合同、侵权、公司、劳动关系和租售协议等方面的新法律规则，但很难接受婚姻、继承和对未成年人监护权等方面法律规则的变迁。这除了社会行为模式的影响之外，还有宗教和道德的因素。当然，随着时间的推移、社会化欧洲的整合、欧盟成员国之间文化和社会行为模式的融合，逐渐把人身关系纳入《欧洲民法典》也是可能的。
就财产关系而言，《欧洲民法典》的调整范围应当宽一些，还是应当窄一些，也很有争议。突出表现在，《欧洲民法典》的调整范围应当局限于欧盟内部的跨国性民事关系，还是同时包括纯粹的国内民事关系这一问题上。按照后一思路，不必划分欧盟内部的国际民事关系与国内民事关系，似乎合于欧洲精神。但其难度可以想见，不如前一思路可行：（1）根据《欧共体条约》第3条乙第2段确定的从属性原则， 按照后一思路制定《欧洲民法典》不属于欧盟的专属权限范围，而按照前一思路制定《欧洲民法典》则属于欧盟的专属权限范围；（2 ）制定《欧洲民法典》的主要原因在于调整欧盟内部跨国性民事关系的必要性，至于纯粹的国内民事关系则应适用各国的不同民法制度；（3 ）绝大多数成员国把法律制度视为本国文化精粹中的一部分，保留其国内民法的愿望十分强烈，在主要法系国家（如英国、法国和德国）尤为根深蒂固。因此，《欧洲民法典》的总则和分则必须围绕欧盟内部的国际民事关系予以设计。否则，只能是乌托邦式的空想，最终无法实现。
当然，也有学者提出反对意见。理由之一是，担心上述思路会导致关于欧洲合同法范围的无止境的争论。例如，德国与匈牙利之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；如果英国不加入《欧洲民法典》，荷兰与英国之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；同一国家的两个商人缔结的买卖关系中，如果货物在第二国，运输目的地在第三国，此种买卖关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点？理由之二是，起草《欧洲民法典》之初就限制调整范围，无疑是对起草者的热情泼凉水。
诚然，从法学家的理想来看，除了受本国文化影响较重、很难统一，或者从性质上看无法统一的民事关系，都应当尽可能地纳入《欧洲民法典》的调整范围。这样，统一的民事法律规范越多，私法冲突的可能性就越小，民事法律关系的确定性就越有所保障。但是，从务实的角度出发，我赞同第一种意见。当然，《欧洲民法典》的调整范围局限于欧盟内部的跨国性民事关系，并不妨碍国内民事关系的当事人根据私法自治原则选择适用《欧洲民法典》，也不妨碍欧盟成员国以《欧洲民法典》为样板法修改其国内民法，或者通过特别法律直接规定国内民事关系参照适用《欧洲民法典》。
谈到《欧洲民法典》调整对象，不能不触及民商合一主义与民商分立主义的选择问题。以卓布尼格（drobnig）为代表的通说认为， 应当效法1992年《荷兰民法典》和1942年《意大利民法典》，对《欧洲民法典》实行民商合一主义。他还认为，民法与商法的区别正在慢慢地被消费者法与非消费者法所取代，现行的欧洲消费者合同立法就强调这种划分。
四、《欧洲民法典》的结构
《欧洲民法典》的结构也是欧洲学者探讨的一个主要问题。《欧洲民法典》应否规定总则，就很有争议。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款， 确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款， 从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解， 从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。这当然与各国不同的民法传统有关，比如《德国民法典》包括总则，而《法国民法典》则并不包括总则。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围， 一般原则（《欧洲民法典》权利：人身自由，反对歧视；结社权；财产）；其他法律渊源，法典的解释。（2）财产关系法的基本原则：法律行为；的权限；物与权利；金钱债权；信义关系（或者信托关系）；履行；不履行；抵销；责任；债权人与债务人的多元性；术语的含义与时效期间。
关于债法与合同法。一般债法是各国民法中最抽象的部分。第一届至第三届兰多委员会一直把一般债法作为欧洲民法典的调整对象。市场经济条件下的合同关系要遵循契约自由原则。因此有关合同成立与履行的法律规则必须合乎一定的逻辑要求和交易活动的要求。合同法与家庭法、继承法不同，具有较强的技术性，很少受民族传统和社会信仰的影响。因此，在《欧洲民法典》中详细规定债法和合同法遇到的阻力较小。鉴于合同法的重要性，由学者主张以合同法作为《欧洲民法典》的开篇。但是，该观点遭到了批评。伯奈尔教授认为，法典的第一部分应该是总则性条款，而不应是具体的分则条款。有学者提议，作为一部体系化的法典，《欧洲民法典》中的债法不仅应包括合同法和侵权法等内容，还应囊括返还法、不当得利与“准合同”。
关于物权法。物权法与侵权法、合同法共同构成了传统民法体系中的三大支柱。卓布尼格主张，物权部分的重心在于动产物权；至于不动产物权中的抵押权也可纳入该部分。米兰大学的佳姆巴洛认为，欧洲大多数民法典中的物权法具有极强的本土性，有着数百年的本国法律传统。因此，要在《欧洲民法典》中纳入完备的物权制度，必须对各国的物权法进行合理的扬弃。但究竟应当抛弃哪些国家的哪些物权法制度，则不是一朝一夕就能下结论的。总的原则是，既要尽可能尊重大多数国家的物权法传统，照顾不同国家物权法的个性，也要充分保护物的流通和经济效用，谋求最大限度的共同物权法规则。
关于《欧洲民法典》抽象性与具体性的把握。《欧洲民法典》的条款应当原则些，还是应当具体些，也是一个颇有争议的话题。学者们倾向于最好既不采取高度抽象化，因而适用范围受到严格限制的模式，也不采取非常技术化、具体化的模式，而应当实现两者的有机结合。《荷兰民法典》第3编就提供了一种很好的范例。一般说来， 欧盟成员国之间比较容易就具体的法律制度达成妥协，但就抽象的法律原则或者抽象程度更高一级的法律规则达成妥协就要难一些。因此，《欧洲民法典》的条款越具体越容易减少阻力，易于被接受。但是，只有具体条款孤军深入，而没有适度抽象的法律条款作指南，也会影响《欧洲民法典》应有作用的发挥。
五、普通法系和大陆法系的区分对制定《欧洲民法典》的影响
不少学者认为，普通法系与大陆法系的划分并不是不可调和的。普通法和大陆法国家共同参加欧盟的立法活动，共同制定《联合国货物销售公约》，共同参加海牙国际私法会议的工作等，都是明显的例证。欧盟范围内就民法中的崭新而重要的问题而制定的《产品责任指令》，以及世界范围内比较成功的《联合国货物销售公约》都是不同法系互相调整的产物。当然，欧盟立法在协调两大法系方面往往仅涉及商标、产品责任等具体的民法问题，很少涉及一般民法制度或者债法。戈尔文和库普曼都认为，欧盟这种零敲碎打的立法思路带有不少缺陷，必须制定出体系化的民法典，以统帅和整合各项零散的民事立法协调措施。
目前欧洲学者的通说认为，普通法系民法和大陆法系民法的区分并不象比较法著作30年之前所认为的那样绝对。第一，普通法系中的民事立法数量已大幅增长。诸如消费者、承租人、雇员、未成年人、外国雇员、女职工的保护问题都已由立法予以调整。第二，大陆法系中判例法的重要性也日益明显，私法领域中的许多方面已接受判例法的调整，在侵权法领域内尤为突出。例如，在法国、荷兰、比利时和卢森堡，民法典对于侵权行为的规定十分简单、原则。但是，法院判例在这些简单规定的基础上，就不正当竞争、国家责任、医疗事故责任和交通事故责任等问题，提出了一整套具体的适用标准。后来案件的判决都以先前案件的判决为基础。这种两大法系相互融合的趋势在合同法和侵权法领域表现得十分突出；而在物权法领域，特别是不动产物权和抵押权方面，则进展缓慢。第三，欧洲法院创设法律基本原则的方式的影响日益增大。例如，欧洲人权法院根据《欧洲保护人权与基本自由的公约》中的模糊条款发展了一套原则以保护人权和基本的自由。类似地欧洲法院在借鉴成员国立法规定的基础上，也提出了一系列适用于欧盟法领域的基本法律原则，并为成员国法院所采纳。其中的合乎比例原则，就被英国法院所接受，尽管该原则对于英国法院来说是闻所未闻的。第四，诸多国际商事公约的问世是两大法系互相融合、彼此宽容的又一个重要趋势。例如，1980年的《联合国货物销售公约》已经在50个国家被批准，40个是大陆法系国家，10个是普通法系的国家，即是明证。因此，虽然两大法系的区分会在法律原则、法律制度和法律概念上给《欧洲民法典》的制定带来不少困难，但这并不必然成为制定《欧洲民法典》的障碍。
六、《欧洲民法典》应该采取的形式
制定《欧洲民法典》是采取由单独条约所确定的统一法形式，还是采取样板法形式，也颇值探讨。如果采取样板法，有些欧盟成员国（例如英国）就得把《欧洲民法典》拒之门外，而感兴趣的一些非欧盟成员国（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）则可以自由地采用《欧洲民法典》作为样板法。除了统一法和样板法形式之外，还有第三种模式，那就是先制定一部样板法，然后经过若干年的探索，再把它纳入到国际公约之中。但是第二种模式和第三种模式的缺点是不能适用欧盟的法律制度，如果成员国颁布的成文立法，违反了《欧洲民法典》，欧盟委员会就不得根据《欧洲共同体条约》第169条的规定， 提起违法行为确认之诉。当然，和欧盟指令相比，统一法或样板法更具有灵活性，它可以使起草者根据确定的日程去开展工作。笔者倾向于赞成《欧洲民法典》采取样板法或者模范法的形式。
七、结论
民法典问题探讨篇7
第二，该书对公共领域问题进行了社会史与观念史的系统梳理和研究。作者探讨了公共领域的古典传统、中世纪演变和近现代历史生成，全面分析了公共领域的不同历史形态及其形成机制，并在此基础上研究了现代公共领域的社会基础。作者认为，公共领域虽然是一个现代话题，但其历史源头却在古希腊罗马社会。古希腊罗马社会的公共空间构成了古典公共领域的实体性形态，城邦制度及公民行为构成了古典公共领域的社会性形态，以理性为基本内容的城邦精神构成了古典公共领域的观念性形态，这三者的有机统一形成了公共领域的古典传统。中世纪的西欧社会，没有形成像古代希腊罗马社会那样的古典公共领域，也不存在像后来以市场经济、市民社会和民主政治为社会基础的现代资产阶级公共领域；但中世纪的封建庄园制度、政教二元结构和多元文明形态的社会特征却孕育了一种具有展示性特征的公共领域，并成为古典公共领域与现代公共领域的联结桥梁。现代公共领域是市场经济和民主政治的产物，它与古典公共领域和中世纪公共领域既有着历史继承关系，又有着原则的不同，它是一个从市民社会中产生、处于国家和社会之间并对二者进行调节的社会文化交往领域，按照哈贝马斯的说法就是“资产阶级公共领域”。这种公共领域孕育于西欧中世纪后期，并伴随着资本主义生产方式和现代民主政治的发展，经历了一个自身的形成、发展和演变过程。可以说，市场经济是公共领域及其观念生成的经济基础，市民社会是公共领域的社会组织基础，而现代民主政治则是公共领域及其观念生成与发展的政治前提。该书对公共领域这种专门史的研究，大大拓展了公共领域理论的学科范围，深化了其理论内容。
第三，该书对公共领域概念进行了描述性意蕴、分析性意蕴和价值性意蕴的探讨，确定了一个能够自圆其说并具有哲学通约性的“公共领域”定义。作者认为，“公共领域指的是在市场经济和现代民主政治条件下，依托市民社会又独立于政治国家、介于国家权力和市民社会之间并联结沟通二者的社会中间地带；是由享有独立人格和自由平等权利的私人组成并向所有社会公众自由开放，通过对话商谈、公众舆论、社会压力的形式对国家权力和其他社会势力进行监约，并能够推进国家与社会实现良性互动的民间自治领域；它是以参与者、沟通媒介和（达成）社会共识为内在结构，以能够形成公共伦理和公共理性的公共场所、公共传媒、社团组织和社会运动等公共空间为外在形式的社会交往和文化批判领域”［1］。
这表明，公共领域是介于国家政治权力领域与市民社会私人领域之间并独立于政治国家又依托于现代市民社会的社会文化交往领域。它既不同于国家政治权力领域，也不同于经济交往领域，同时也与市民社会不同，而是有其特定本质的社会存在和理念形态。它占据的是一个在政治国家和市民社会之间的理论空间。这种政治哲学的界定，祛除了繁多的“领域壁垒”和复杂的历史演变对公共领域概念的遮蔽而还其以普适性的本质，因而具有突出的学术价值。
民法典问题探讨篇8
前段时间有幸参加了有关历史学科的教研活动，印象较深的是一位教师的教学安排，她开展的是《雅典民主政治》这部分内容的教学，整节课围绕三个问题来逐一解决：一是雅典民主政治形成的有利条件。二是雅典民主政治的主要内容和形成过程。三是评价雅典民主政治。解决完一个问题辅以相应的同步检测训练，整节课的感觉是知识线索清晰，既恰到好处地处理了知识的重难点问题，又充分地发挥了学生的主体作用。这种利用问题为载体的教学模式，关键在于“问题”如何设计，毕竟精心设计的问题才能优化历史教学。
一、精心设计提问的内容
开展问题式教学时，若想使设计的问题具有针对性、实效性、典型性应从以下几个方面入手。
1.问题设计前应熟知教师和学生。问题式教学开展的前提是教师熟知教材和学生，对教学内容具有宏观融合、贯通能力，对学生的学习状况、学习能力有清楚的掌握。以必修二美国《罗斯福新政》为例。这个内容学生有一定的认识，且线索清晰、完整，紧接着第一课1929―1933年大危机的爆发，胡佛反危机措施的失败――新政的施行――对二战后资本主义国家的深远影响。它在这一专题中起着承上启下的历史作用，所以教师教学时从学生和本章节的实际出发来设计教学问题、完成教学任务应是很轻松的。
2.问题设计应精心细心。怎样设计问题，设计什么问题，直接影响课堂的教学成效，所以教师设计问题时应考虑到学生的思维、能力层面和教学考纲要求两个方面的有机结合，甚至连课堂效果也应做个预测。首先，在设计《罗斯福新政》这一章节问题时，应考虑到其在这一专题中的历史地位、作用，在问题设置中应有所体现，如新政的背景和影响。其次，问题式教学的原则之一是通过提问来激活学生的思维，师生共同合作完成教学任务。所以问题的设计效果应是激发、激活学生思维，使其在课堂上充分动起来。
比如关于新政的施行可设计四个层面的问题：一是通过新政的背景来分析其实施的目的。二是引导学生分小组来分析、归纳新政五个方面的措施内容及其实施的目的。三是结合新政的措施探讨其特征“新” 在何处，实质如何。四是比较分析20世纪两位改革家并探讨归纳他们的成就，并说说从他们身上可以学习哪些优秀品质。这四个问题抛出后，学生以学习小组的形式，通过相关史料来佐证、归纳相关史实。尤其在归纳新政五个方面的措施内容时关于哪些是救济哪些是保障措施时学生讨论较激烈，这时教师的启迪、讲解非常关键。
二、精心选择提问的方法
在提问的内容设计好之后，首先应考虑采用何种方式提问，以最大限度激发学生的思维敏捷度，这也需要教师针对不同的教学内容灵活处理。
1.情境教学法。 通过创设历史情境的方法使学生进一步走近历史、聆听历史。如在提问新政施行的背景时，展示《英国失业者》、《1930年美国失业者》、《大幅下滑的资本主义工业生产》和“胡佛村”图片和资料，收到“一图穷千言”的效果。通过这些信息学生更深刻体会当时大危机带来的危害及胡佛反危机措施的失败，了解新政施行的必要性。
2.比较法。 通过同类史实的对比，来增强、加深对事件的理解。如引导学生分析、归纳新政五个方面的措施内容及其实施的目的时，可通过列图表的方式来引导学生比较分析，加深学生γ肯畲胧┑睦斫狻
3.小组合作学习法。通过组建异质小组的方式，来增强学生的合作学习能力，在探讨、质疑中激辩，通过辩论使学生在多边互动中体验学习的快乐。如结合新政的措施探讨其特征“新” 在何处， 实质如何，这样通过探讨能更好理解掌握新政的内容和实质。
三、勤于反思提问的模式
在教学实践中，我们还应从学生和教学的实际出发，不断更新、转变自己的教育教学观念，重视探索问题式教学应注意的问题。
1.教学模式的选用应具有实效性。
教学模式的选择和使用应贴合学生与教学的实际，我们在选择教学模式时，首先应考虑其是否具有实效性，是否兼顾了不同学习梯度的学生需求，是否紧扣考纲要求。只有处理好这些问题，才能切实发挥其功效。
民法典问题探讨篇9
——昂格尔（Roberto M. Unger，1949年— ）：《现代社会中的法律》（Law in Modern Society）
时下，有不少从经济学、社会学角度对知识经济或知识社会进行的考察，但鲜有从法学角度进行探讨的。[②]这里，本人以民法学为视角，探讨知识经济时代给民法所带来的一些新课题。
一、民法理念的变化
民法是调整私人之间相互关系的法律，以私法为本位是其基本理念。不过，从近代法到现代法，民法理念也存在着一些变化。
近代民法的理念是法国大革命确定的。法国大革命倡扬人权的内容大多数通过宪法、行政法、刑事法和诉讼法等来实现；而民法则主要通过对人格权和所有权的保护来体现人类的“自由和平等”。“意思自治”、“私的自治”和“自律”就是当时《拿破仑民法典》的理念。今天我们也称之为“自己决定权”。但是，人类实际上不是平等的，甚至也不是自由的。市场的失败使得完全放任于市场则不能建立起公正的社会关系。社会主义者和宗教人士对此进行了批判，劳动运动也日趋激化。1930年世界经济危机使得古典自由经济体制发生转换。为维持经济秩序和保护社会弱者，国家开始介入，从“夜警国家”向“福利国家”转型；为弥补自由经济的不足，开始进行经济计划，对企业的自由进行一定程度上的限制；而为实现实质的平等也开始对强者和富者的自由加以限制，抽象的、形式上的自由和平等开始向具体的、实质上的自由和平等转化。这一时期的民法强调“保护弱者”，并通过国家规制加以实现。从自由和平等的关系来说，比自由更强调平等，出现了“博爱与连带”的民法新理念。这就是古典民法理念向现代民法理念转换的流程，也可以说是“市场经济社会的减退和市民社会的扩大”[③].
知识经济背景下，科学技术特别是信息技术、生物技术的迅猛发展，社会现象中人和物更加多样化、国际化，民法所调整的社会关系日趋复杂化，民法理念也必然发生一些变化。就目前而言，为适应知识经济时代需要，各国对民法的修改主要涉及到与“规制缓和”的关系问题。因为“福利国家”存在财政困难，被称为“国家的失败”的国家介入的限界问题便出现了。日本学者能见善久教授认为，规制缓和与私法之间的关系有两个方面：其一是规制不一定要消失，法院也可以依据法律介入，也就是还存在司法规制上的必要，称为“从行政规制向司法规制转化”的情况；其二是国家的介入即使是司法性质的也不受欢迎。当然，由于现代社会结构中存在着规模化、模式化的成熟市场机制，因此，对于已经不必要的规制或者本来就不应该存在的规制不存在什么规制缓和的问题。规制缓和也不是回到“冷酷的生存竞争的资本主义”初期，因为市民社会、市民及其民事活动本身就必须“残留有人们生存中的一种温情脉脉的东西，是仅靠市场的合理性不能完全调整的东西”[④].
从二战以来科技、经济增长所带来的现代市民社会变化看，维持社会的基本结构出现了一些新的特征。这主要表现在四个方面：
（一）在生产层次上的变化。首先是产业构造的变化和生产力水平的飞跃，这产生了战后消费者问题的物质基础；其次是生产主体层次上，已经从个人、家族完全转换为企业，出现了企业的社会权力化；再次是特大企业的出现，又缩减了市场逻辑发挥机能的平面扩张，原来靠市场交换实现的财产上的获取，因企业的规模扩大和内部分工而变为内部财产的移转，中间组织逐渐在社会生活中出现和扩张。 （二）在消费层次上的变化。市民社会的大众化带来并逐步确立了消费主体在社会中的压倒性多数地位。首先是市场供给的商品种类和量的增大，消费者主体经济力量和购买力也飞跃性增强。这样，消费主体在市场中缔结的法律关系的意义就格外重要，从而也带来了传统法律问题性质的变化。其次是家族和地域共同体的职能随着共同体的弱化和各种服务产业的出现而被代替。这被称之为是生活社会化一环的“市场社会化”或“生活的商品化”。原来共同体进行的非市场的供给被市场的供给和服务所代替，市场原理由此便渗透到了社会的各个角落。 （三）在生活世界内部发生的变化。国家开始介入原来由共同体自律解决的人格关系的空间，这是社会社会化带来的法的空间的扩大，也是法化的第三种形态。
（四）非市场领域中经济体系与生活世界的接触面扩大。企业经济活动对市民生活环境和健康的破坏等加大并显现出来。
以上四个方面的变化，是生产层次上法的空间的缩小与性质的变化（非法化）；而与此相适应的却是社会生活中法的空间在扩大，即社会生活的“法律化”。二者同时深化，可归结为法的空间的扩大和位置的 移动。民法的适用领域和对象由此也发生了移动，即“从以市场中的商品交换为媒介的法向同时以市场中的商品交换和生活世界的人格关系为媒介的法转化”[⑤].
而这些规范层次上的变迁也必然引发市民社会基本法-民法的理念的变化。民法生活中关于财产关系和人身关系的两个维度进一步向经济自由与人格权张扬方面转化；并且，二者出现了前所未有的紧张关系。由此，规制缓和带来民法理念的调整，并表现在民法制度和规定的修改上，即向两个方向行进：一是在流向上推进和深入的，即理念的实现还不彻底，而并不损害其它理念彻底推进；一种是与“从自由到平等”、“博爱与连带的渗透”这种流向相反的，即曾经被制约的自由又放归自由或者进行更少的制约。后者又分两种情况，即本来应该加以制约却又制约过度和本来不应该加以制约的却制约了的情况。可见，规制缓和是另一种运动，旨在将一些与私法格格不入的东西排斥在外，实现民法作为私法本位的理念，但它显然不是对近代法的一种简单地“复归”。 由此可见，作为对现代法中国家介入的矫正，以网络信息技术出现为特征的后现代市民社会仍是现代社会的延续，但民法理念已开始从市场规制、具体的和实质的正义转向规制缓和、抽象权利与个案结合，并试图将更广泛的领域纳入法律生活。这一方面表现了人们对科技发展所带来的变动不居的社会生活的恐惧，从而试图通过法律寻求稳定；另一方面说明在技术社会所形成的“技术理性”或“工具理性”[⑥]中，人们逐渐感到失去了自己的同时试图重新认识自我。这种方向性的转变实际上就契合了民法作为私法本位的核心：关注人，关注自己！民法的变迁实际上就是一种思想的变迁，一种理念的变迁；民法理念问题归根到底就是民法中怎样来对待人的问题。
二、民法方法的变化
通过民法来组织社会生活，[⑦]是西方法律早期令人惊叹的方式，它有效地将国家权力排斥在私人生活之外，达到了“无为而治”（即自治）的境界。界定权利归属和结构、通过契约聚合各种资源、用债与责任来平衡和救济私人关系等等，这些都构成了古希腊和古罗马的法律控制手段。它既符合人性、权利和自由，又实现了社会竞争和社会正义（或公平），由此达到了“各归其所”的秩序状态，实实在在地给西方文明提供了“权利文化”（而非“权力文化”）的发展背景。[⑧]但欧洲大陆国家的法律经过学术化的洗礼以后，都不约而同地走上了一条法典化的道路。[⑨]客观地说，在并不复杂的社会生活中，这种体制化的法典为人们提供了“一个衡量和度量标准体系”，降低了私人交易的成本，增强了人们、特别是政府对人们行为的系统性认识和预测。但是，“法律框架越完备，社会管制和社会习俗联系越强，则订立的契约内容特定性越小。”[⑩]因此，这种在古典时期不失为一个有效而“安全”[11]的对私人生活无所不包的法典化秩序体系，随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。于是，进入现代社会，在法典化民法体制之外，商法、侵权行为法和知识产权法等日渐发达起来；而在知识经济时代，如果试图在私人生活中依然保持一统天下的民法典体系，无异于要去忍受“骨趾增升”的痛苦。 近代以来，国家的基本原理是由宪法来规定的；而民法规定的则是社会的基本原理。[12]民法的主要内容包括四个方面：第一是日常生活规范（包括财产关系的规范和家族关系的规范）；第二是关于市场经济的基本原理、市场运行以及其中发生的具体交换的规定；第三是关于市民社会的基本原理以及其中的人们之间的关系的制度规定；第四是贯穿于整个法律的法律技术的规定（这就不仅是有关于私法的）。近代从市民革命，经过产业革命，到资本主义确立这一段时期，市民生活基本上可以通过一部法典将这些内容承载其中。现代市民社会从资本主义进入垄断时期开始，[13]又存在着一个后现代市民社会-这是以计算机技术和网络的出现为特征的现代市民社会飞速发展的阶段，也是以知识经济为背景的知识社会阶段。这一时期，家族关系瓦解；企业财团人格化；市场穿透人们日常生活的屏障而进入每一个个人和家庭（如网络）；财产与人身的两分法受到挑战（如知识产权）等等。这些表明传统的法典化归纳体系已经无法囊括市民社会生活，失去了其原有的包容性。
同时，法律所具有的稳定性受到了冲击。如前面我们谈到，知识社会中法律的回应性特征问题。由此，过去较为稳定的法律文本，都开始频繁地修改。而且，随着我们还未完全掌握的、但却是已经开始实实在在地影响着我们生活的新能源技术、信息技术、生物工程技术的发展，这样频繁修订的倾向今后还会更加明显。这样，法典化的民法与变化着的社会生活关系更加紧张；换句话说，在知识经济时代，民法典不再具有应有的稳定性，-如果我们不想用法律去曲解生活的话。 当然，还有另外一种方法，即将那些与传统法理相容而又较为稳定的内容纳入民法典，而将其他内容排斥在民法典之外，并通过单行法加以规范。但是，这种失去了包容性的民法典也将失去对社会生活的普遍关怀，也就失去了作为私法一般法的意义；而随着知识经济影响进一步深入，民法典也就会偏安一隅，最终也将失去自己。那么，是否还有一种完全之策呢？ 对民法生活法典化是大陆法系的一项伟大成就，也是很多大陆法系守护者的一种深刻信念。大陆法法典化的倾向也许与大陆国家革命性、理性主义和法律学术性等密不可分，但一种文本上的优势并不能说明法学方法上的有利地位。其实，我们只要反观没有法典传统的英美法国家，便释然地觉得，没有一部民法典，人们似乎也可以生活得挺好。普通法着重具体问题的具体解决，往往是针对出现的损害而进行救济，较少有对行为模式的正面设计。大陆法则以法律行为（意思表示）为核心来设计当事人的行为模式，以逻辑上的“行为-结果”之目标模式进行制度设计。相较之下，普通法针对具体问题的损害救济更为灵活、实用，也给当事人更多的自由；而大陆法对当事人的行为预设则显得僵化、抽象，并限制了行为人的意思表示。因此，作为一种法学方法，普通法实际上有一种无可比拟的优势。当然，普通法的判例与衡平方法，在很大程度上也是受到其保守主义、经验主义和司法制度构造等方面因素影响而形成的，其司法上的激进与立法上的保守相辅相成。相反，大陆法立法上的激进与司法上的保守也与之具有异曲同工之妙。但在法学方法上，英美法则更接近生活，具有很强的包容性、开放性和实用性。而这些特征正好适应了知识经济时代的发展。也许正如一位学者所告诫的：“不应把生活只看作是一种固定的规范，而必须把它作为一种变化发展的东西来考虑。也就是说，法是一种具有过程性形象的东西。”[14]
英国法律史学家亨利。梅因爵士认为，古代社会法律媒介社会生活的手段有三种，“即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’”[15].这也是从人类法律生活早期就开始的经验社会的三种方法。在尚缺乏理论整合的知识经济时代，民法方法也应多元化。诚然，按照萨维尼的观点，通过学术化的学术法阶段以后，法律就会向法典化转变。但在知识经济时代初期或很长一段时期，我们还将无法用一部民法典去把握社会生活。当然，在知识经济或后现代社会的法学研究是可以先行的，而且的确也取得了一些成就，如近来最突出的是在契约法领域，契约的再生引起来广泛的关注。而后现代问题研究开始强调自由主义和个人的自己决定权，要求国家对契约的干预进行划界。在契约关系中，要求重视理性和契约正义而不是意思的呼声也越来越高。在侵权行为领域，强调古典侵权行为的理论框架丧失了实效性，要求创造后现代侵权行为的范例。家族法领域也出现了这种动向，一方面批判近代家族法欠缺实效性，建立后现代的家族 法；另一方面出现了要求在家族法领域强调自己决定权的有力主张。[16]
这里必须指出的是，现代社会的构造极为复杂，单纯重视个人价值、或者共同体价值、或者国家价值的理论不能在现实社会得到理想的回应，为实现市民法上的正义，法的战略绝对不是在社会的全体领域都是同一的，需要对现代社会的构造作出分析。
三、民法解释理论的变化
二十世纪六、七十年代科技、经济高速增长时期，法的解释理论也出现了部分地修正，人们不再关注权利最初合法性理由，而是将问题个别化并从效果开始进行考察。利益衡量论就是主张将对什么利益进行怎样的保护并通过对具体问题认识来确定的，这是对问题进行个别性地捕捉的方法。利益衡量论的出现是针对当时基于关联性理论的探讨提出的；而关联性理论则是基于法的概念的连锁和从近代法的存在方式演绎出来的解释论方法。 然而，尽管利益衡量论在今天仍然发挥着重要的作用，但知识经济时代使人们又似乎回到了“蛮荒”时期，更多地从关联性理论的基础原理出发来探讨解释规则，如近来关于知识产权合理性或哲学方面的研究即为例证。[17]这种探讨主要有三种：第一，象传统的类推解释一样，从既存的法律规范和法律概念创造新的法律规范；第二，对不同的法律规范和法的概念进行横向比较，明确相互之间的关联；第三，对民法的部分领域或者整体体系进行构筑的讨论。[18]
这样，在经历了利益衡量论对关联性理论的批判，以及经济发展从高度经济增长期走出之后，又出现了关联性理论。这其中固然有利益衡量论本身存在内在局限性的原因；[19]也还因为利益衡量论通过个别化作出的处理虽然有效，但还不适应民法的变化，因而一旦出现了超越原有民法框架的新问题，就又转回到基于关联性探讨上来。当然，对这些新问题作出探讨的前提是法学家们必须首先创造出探讨所需要的语言。然而，这种关联性理论不是过去德国法学理论和借贷法学理论的复活，而是对既存的民廓的大幅度地调整或重建。 那么，在今天，民法解释论的归宿到底何在呢？对于这个问题，我们很难得出一种精确的答案，但探求一种获得结论的路径还是可能的。本人认为，应从以下两个方面去寻找。
其一，是价值指导理念的多元化、相对化。
法的价值判断所依据的体系与自然科学依据的体系是不同的，应是多元化、多层次的。它要求为维持社会秩序的整体而考虑道德、效率性和其它各种体系。这种要求在新问题丛生的转换期更为强烈。 前面提到的与共同体价值的法学理论潮流相对应的是，在法解释方法论中也出现了对共同体解释的关注。在过去，法的解释和价值判断被认为是个人进行的工作，而现在则被认为是通过主张、讨论进行的共同作业。这种变化的背景并不简单，它既表明对包括科学知识在内的知识整体的捕捉方法发生了变化；也是对法学家的社会责任和义务的认识发生了转变。法的解释过去被认为是法官对市民行使控制权的权力行使问题；而现在，不是将法官与市民对立，而是将法学家作为一个市民，从而对审判进行探讨，并提出法律理论。法律解释通过探讨而作用于社会，因此法律解释的客观性要经得住反复地探讨和反证；法律解释的责任也由解释者个人转向了探讨的共同体。 其二，是对法律概念的语言的重视。[20]
一般来说，法的形式论解释是教义学的方法，而价值判断、类型化与衡平、政策论是法的实质论。人们一向重视实质论，而认为形式论只是实质论的实现手段。但现在，人们主张重视法学家共同体的用语，强调法教义学体系的自给自足。有的学者更进一步提出了通过法律语言本身来对社会进行控制，认为“权力的近代战略，通过语言来控制人们的行动。表明规范内容的言语本身就受规范之群的抑制和约束，而人只有服从它，才可以被认为是正统的、而接近权力资源。这又是通过法学教育来实现的。”[21]而法学教育顺利实施的前提则是职业法学家的存在以及法学家团体具有用于交流的共同的法语言和法概念。这是后现代法学所必须解决的课题。
参考文献：
[①] [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第226页；同时还可以参见另一个版本，译林出版社2001年4月第1版，第234页。
[②] 自从世界经济合作与发展组织（OECD）在《1996年科学、技术和产业展望》的报告中提出“以知识为基础的经济”以后，“知识经济”一词骤然升温，各种媒体一片喝彩，学术界也出现了一些回应。但是，持保留意见的也不乏其人，特别是学术界。这些保留意见中的核心论点是，知识经济是发达国家进入后工业社会以后才提出来的概念，而对于我国现阶段，特别是一个尚待工业化的国家，毕竟还十分遥远。
[③] [日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第10页。
[④] 参见[日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第11页。
[⑤] [日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（1），载《法律时报》第68卷第11号，日本评论社1996年10月版，第57页。
[⑥] 技术理性或工具理性是法兰克福学派分析社会的基本概念。该学派认为，技术理性或工具理性是当代科技进步和理性观念的产物，它已透入社会的总体结构和社会的各个方面，成为单面社会、特别是单面文化的思想根源。参见[德]尤尔根。哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，学林出版社1999年第1版，第41页。
[⑦] 这里所说的社会是指市民社会。市民社会在欧洲的传统社会中与国家同义，意思是政治组织的社会。也是以自由的市民为社会构成成员而拥有法律秩序的社会。而这里市民社会的法，不仅包括私法，还包括宪法和刑法等公法。然而19世纪的德国，出现了建构从垄断政治权力的国家分离的单纯市民社会的要求。与此相对应，市民法就被理解为以人格、所有和契约的自由为基本原理的经济市民社会的法秩序。这种意义上说市民法是以私法为中心的。而这种意义上的市民法的代表可以说是民法。参见[日]石尾芳久等编：《日本近代法120讲》，法律文化社1992年1月25日初版，第195页。
对于市民社会可以从多种视角进行把握，一种是人们缔结市民关系的场，是作为实然方式的现实市民社会；一种是缔结法规范层次上的市民关系的场，是法规范层次上的编成方式的市民社会；一种是有关现实市民社会编成方式的理念，是作为应然方式的市民社会。研究市民社会与法的互动关系对这三个方面都必须作以考虑。参见[日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（7），载《法律时报》第853号，日本评论社1997年5月1日版，第71页。
[⑧] 参见易继明：《大陆法私法的源流》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》（2000年第1号总第16卷），金桥文化出版（香港）有限公司2000年8月第1版，第377页以下。
[⑨] 萨维尼把法律的发展分为三个阶段：第一阶段是自然或习惯法，存在于民族的共同意识之中；第二阶段是学术法，通过法学家的意识而体现出来，具有双重性，即它既是民族生活的一部分，又是法学家的一门特殊科学；第三阶段是法典编纂，即使习惯法与学术法统一。按照萨维尼的看法，学术法是职业法学家群体来完成的一种法律科学化，它必然导致法典化。参见王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年版，第410页；又参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1996年版，第349－350页。
[⑩] [冰]思拉恩·埃格特森：《新制度经济学》，吴经邦等译，商务印书馆1996年版，第45页。
[11] 关于国家通过民法对安全的关心问题，参见[德]威廉。冯堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第124页以下（主要参见第十一章）。
[12] [日]星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，有斐阁1998年3月版，第7页。
[13] 日本经济学家加藤荣一对资本主义发展阶段的划分与这种划分方式基本一致，他把资本主义的发展阶段分为三个，其一是前期资本主义，从产业革命完成到19世纪80年代初，古典自由主义阶段；其二是中期资本主义，第二次世界大战到20世纪70年代的高度经济增长期，也是实现长期动态均衡的时期，资本主义的又一个全盛期；这二者之间是世纪末经济不景气时期，分为前期资本主义构造崩溃期（19世纪70年代至90年代中期）、帝国主义阶段转换期（至第一次世界大战）、中期资本主义构造形成期（第一次世界大战到第二次世界大战刚刚结束）。参见[日] 吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（7），载《法律时报》第853号，日本评论社1997年5月1日版，第73页。
[14] [日]高柳贤三：《英美法源理论》，杨磊、黎晓译，有斐阁1953年第7版，西南政法学院外国法制史教学参考丛书第2集，第2页。
[15] [英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。
[16] 在后现代的理论潮流中，出现了重视共同体内在规范的理论倾向。这体现在日本东京大学内田贵教授的契约理论之中，它以汲取源于诚信原则的共同体内在规范为目标，否定法源论的国家法的独占地位，要求承认社会规范－共同体内在规范的法源地位。还体现在棚濑孝雄的侵权理论之中，他虽然没有以法源论的形式作出探讨，但是强调在解决纠纷中国家的限界，要求对基于生活世界的逻辑进行法言说的再建构。参见[日]吉田克己：《现代市民社会的构造与民法学的课题》（5），载《法律时报》第850号，日本评论社1997年3月版，第74页。
[17] 2000年4月8日北京大学知识产权学院第六届知识产权论坛就以此为主题展开过讨论。有关国外的论述，请参见Peter Drahos， A Philosophy of Intellectual Property， Dartmouth Publishing Company Limited， 1996； 又参见Robert P. Merges， Peter S. Menell， Mark A. Lemley， Thomas M. Jorde， Intellectual Property In the New Technological Age， New York： Aspen Law & Business， 1997； 又参见Edwin C. Hettinger， Justifying Intellectual Property，18 Phil. & Pub. Aff. 31（1989）。
[18] 参见[日]濑川信久：《民法解释方法论的今日状况》，载《私法》第60号，有斐阁1998年4月版，第8-9页。
民法典问题探讨篇10
除了不断成熟的条件外，我们更多探讨的是我们应该有一部什么样的《民法典》呢。现在的理论界有许多争论，如存在“松散式，联邦式”的思路、理想主义思路以及现实主义思路等等。从编制结构来说存在法国式、德国式、以及开放式等等理论。在编制内容上来说存在是否要民商合一，人格权是否要单独设编等等争论。这些都是我们应该讨论的问题。
国内研究现状
我国的民法研究从清末就已经开始了。在清末以前，中华法系一直是传统的民刑合一的体制，颁布的法典也主要是刑法典，如中国第一部比较系统的封建成文法典《法经》，包括“盗”﹑“贼”﹑“囚”﹑“捕”﹑“杂”﹑“具”六篇，基本上都是关于刑罚的规定。后来各个朝代虽然也颁行了一些关于户婚等民事单行法，但是终究是诸法合一的形式。
清末和民国，我国的民法典运动从法律观念﹑法律概念﹑法律原则到法典结构等等，均直接吸收西方近代民法的基本框架。但是这种吸收缺乏与中国实际的联系。很多规定与中国的实际并不相符。
民法典问题探讨篇11
例如,在“做一名人民小代表”的探究中,学生在课本学习的基础上,通过收看新闻、阅读报刊等形式搜集资料,往往产生“什么是民主?”“我们国家是怎样保障公民的民利的?”等疑问,这些问题激发了学生学习探究知识的欲望。教师因势利导,让学生讨论、探究、兴趣盎然。可见,质疑探究是探究式学习的一种有效方法。
二、创设问题情境进行探究
针对学生思维的疑点,结合学生的实际来创设问题情境,引导学生主动探究,体验知识的形成过程,并运用探究结论解决问题,从而提高教学的实效性。
情境探究的具体操作方法是:
1.围绕教学目标,搜集材料。组织学生分小组进行问卷调查、实地调查,利用电视、报刊、网络搜集典型材料,这种学生的小调查,搜集的事例要求真实具体,贴近生活,使学习内容转化为问题情境,激发学生的探究欲望,增强教学的针对性。
2.运用材料,开展探究。学生在搜集调查中,积累了如身边的榜样人物、家乡的人文习俗、家乡水资源等材料。教师引导学生运用材料,结合课本知识,创设问题情境,体验知识的形成过程,突出学生的探究主体地位,体验学习的成就感。
3.知识迁移,运用探究结论解决实际问题。在体验知识形成的基础上,教师引导学生通过独立或合作的方式运用知识解决实际问题,如行使公民的建议权,向有关部门提出促进家乡建设,解决环境的建议,或自己动手消除校园垃圾,保护家乡母亲河,弘扬传统文化等。这样,学生既能学以致用,又能发展实践能力,培养合作精神。
三、案例教学探究
案例教学探究通过设置典型教学案例,让学生在具体的案例情境中去发现问题,积极参与分析讨论,寻求解决问题的办法,在案例探究中培养兴趣,增强能力。
在典型案例选用后,教师在课堂教学探究中用案例导入教学,培养学习兴趣,引导学生围绕案例进行讨论分析,探究新知识,突出教学重点,突破教学难点,同时运用所学的知识尝试解决一些问题,培养学生分析问题、解决问题的能力,达到学以致用的目的,也培养学生的情感。可见,案例教学是“探究式学习”的一种有效方法。
四、活动课探究
活动课是常规教学的一项重要内容,政治课程标准有具体的要求,归纳起来,共性是:以课堂为活动阵地,以学生活动为中心,选择确定活动主题,采用多种课堂活动形式,调动学习兴趣,注重体验和感受,培养学生收集资料信息、分析和判断、团结合作的学习能力和精神。活动课探究体现了“探究式学习”的理念。活动开展步骤是:
(1)成立探究小组,根据教学内容选择探究主题,课前进行访谈、调查活动,准备活动得开展的资料;(2)课堂上以成果展示、交流讨论、文艺表演、辩论赛等形式开展活动,展示成果,获得相应知识;(3)课后及时小结,兴办有关展览,撰写小论文,落实探究成果。
“探究式学习”课堂教学的开展,取得了初步成效:
1.学生的学习方式得到改观,由被动接受向乐于参与学习转变。通过实验,学生敢于质疑,创造性思维火花得以闪现,在搜集资料、调查交流的活动中,同学们的动手能力、合作意识得到很大提高。师生角色关系向平等型、朋友型发展,同学们的动手能力提高,习惯得到培养,逐步呈现出主动学习、合作学习、乐于探究的势头。
民法典问题探讨篇12
(一)马克思主义文艺理论早期译介与传播中的选择性吸收
以来,马克思主义文艺理论在中国的早期译介和传播同留学生有着密切的关系,其主要传播途径有日、俄、西欧三条,其传播特点表现在革命性的视阈和对唯物史观的强调。这种以日、俄等译本为中介的传播由于理论来源的间接性,既使得译介与传播中的个人创造性得以发挥,也不可避免地存在对理论文本的过度诠释或误读。
前后的译介与传播较之前期有了明显的进步与提高。早期共产党人如、陈独秀、瞿秋白等在译介与传播中强调了马克思主义文艺理论的革命性和意识形态功能。一些着名文艺社团对马克思主义文艺理论的译介与传播起了推动作用。如“文学研究会”对现实主义文学理论的传播,“创造社”批评群体对马克思主义文艺理论的倡导,以及“未名社”和“太阳社”对苏俄文艺理论的译介与传播,都在这一时期起着薪火相传的作用。左翼文艺界则将译介与传播推向了一个新高潮。其突出表现是:译介与传播的重心从阐释性文本向经典性文本转移,形成了马克思主义文艺基本原理引进和革命文学实践相结合的基本译介原则,展现出从混杂走向清晰的总体发展态势。
(二)“文艺大众化”论争与马克思主义文学批评中国形态的建构
“中国形态”的建构历程同20世纪以来中国文艺界关于文艺重大问题的论争有着密切的关系。发生于20至40年代的“文艺大众化”论争充分体现了中国化的马克思主义文学批评在大众化方面的自觉追求。这种追求既体现在文艺制度的初建方面,也体现在理论探讨之中。比如,在20年代中后期,“创造社”就通过设立介绍马克思主义文艺理论基本概念与范畴的“新辞源”栏目来进行文艺大众化的启蒙,甚至在译介与传播活动中将“普罗化”制度化;而“太阳社”在其理论探讨中通过形成自己的文学理论链(如蒋光慈的“革命”的文学——“新写实主义文学”—“普罗文学大众化”)和无产阶级文学批评规范(如钱杏邨的思想内容和艺术方法“二分法”)来达到大众化、普及化的目的。30年代左翼文艺运动在文艺大众化讨论中的理论探讨呈现出从多向展开到浮现重大理论问题的发展态势,诸如瞿秋白的文艺大众化“三化”原则的主张(题材的斗争化、体裁的朴素化、作者的工农化),鲁迅对苏联“同路人”理论的选择性接受,左联在文艺大众化讨论中的身份想象(“大众写”还是“写大众”、“大众化”还是“化大众”)等,最终汇集为对新旧形式关系、大众语和通俗化等核心问题的辩论,为后来的延安文艺大众化运动的理论探讨和文艺实践奠定了基础。延安时期的诗歌大众化问题讨论以及戏剧改革和新文艺推广运动(新秧歌、新歌剧、文艺下乡)中的文艺大众化探讨,相较于左翼的文艺大众化探讨,实现了从理论话语到现实实践、从抽象的“大众”到阶级的“大众”等方面的重心转移。
(三)“民族形式”论争与马克思主义文学批评中国形态的建构
“民族形式”论争主要围绕三个层面展开,并在“中国形态”建构中取得一定实绩:
1.文艺“民族性”的意识觉醒催生了中国形态建构过程中对文艺民族特性的思考与体认
茅盾、邓中夏、蒋光慈、鲁迅等人将“民族性”范畴引入理论探讨与文艺实践中,起了导夫先路的作用;在文艺民族性探讨向左、中、右三翼展开的过程中及其相互论战中,左翼将文艺的民族性问题同革命现实和民族性改造联系起来,一定程度上给这一问题的探讨打上了革命功利性的印记。抗战前夕中国共产党人对文艺“民族性”的体认则为后来的“民族形式”论争确立了一种文化学的思考角度,诸如艾思奇的文化遗产继承理论、何干之的民族传统文化观以及陈伯达对马列主义与中国共产党和中国民族文化传统之间“应然”关系的论述等,都是这种文化视角的突出体现。文艺民族性问题和文化民族性问题也由此有机关联起来,并为后来中国共产党人的新文化构想提供了一个从文艺入手解决文化问题的思路。
2.核心问题的浮现
“民族形式”问题论争最终聚焦于旧文艺的新式化和新文艺的民族化、民族文艺与西洋文艺的关系、新文艺的民族形式与现实主义的关系三个核心层面,深刻表明学界对“民族形式”问题的认识得到了进一步的深化。
3.“民族形式”理论的成型与拓展
1938年提出的“中国作风与中国气派”不仅具有方法论意义,也为国统区和延安根据地对“民族形式”的进一步论争给出了理论依据。1940年他在《新民主主义论》中对“民族形式”理论的进一步丰富,既实践着他的政治革命与新文化思想的结合,也使“文艺界民族形式运动”得到进一步拓展,如周扬对民族化与文艺发展新方向的阐述,光未然对民族形式表现的剖析,郭沫若对文艺民族新形式与大众关系的论述,以及潘梓年对“大众化”与“民族化”的关系的分析等,都是“民族形式”理论在各具体层面的展开与补充。
(四)文艺思想的形成
作为“中国形态”建构之典范的文艺思想,是及其他马克思主义文艺理论家运用马克思主义的世界观和方法论考察、研究、分析文艺问题的科学体系,是马克思主义文艺理论同中国文艺实践相结合的产物。《在延安文艺座谈会上的讲话》(以下简称《讲话》)是文艺思想形成的重要标志,其中有在时代革命和新文化构想的实践中进行文艺批评的时代创新意识,有把“为人民大众”作为其理论出发点的人民大众意识,也有大力提倡具有中国气派与中国作风的文艺批 评的民族意识。从这个意义上讲,它是推动马克思主义文艺理论中国化、民族化的典范之作。同时,我们也应认识到其他马克思主义文艺理论家在文艺思想形成过程中的重要作用。比如:瞿秋白的马克思主义文艺观及其在译介方面的巨大贡献与文艺思想的形成有着不容忽视的联系;鲁迅对文学与政治、文学与革命、文学与人民群众的关系等问题的阐述,对文艺社会作用及文艺真实性、阶级性与人性等的剖析,都达到了那个时代马克思主义文学批评中国化的新高度,这在的“鲁迅论”中得到了充分的肯定;冯雪峰的革命现实主义的理论建树、“鲁迅论”中的马克思主义文学批评实践、“主观力”与“人民力”的创新性以及《论民主革命的文艺运动》中的理论探索,都足以说明他在“中国形态”的建构和文艺思想形成中的重要成就。此外,茅盾的现实主义文学理论对的文艺源泉论的补充,的新民主主义文化建设理论(新文化四要求:民族的、民主的、科学的、大众的)对的新文化构想的启发等,都在“中国形态”的建构史上值得书写一笔。在中国现代文艺思想史上备受争议的周扬,其文艺思想的理论品格及其与《讲话》的互动关系也值得学界进行新的开掘。而胡风的实践性文艺观及其创造性转换并不因其后来的个人悲剧而掩盖其与文艺思想之间的内在联系,他的“主客观化合论”是对文艺创作规律的深刻揭示,他的“精神奴役创伤论”体现了对异化问题的本土探索,他的“主观战斗精神论”体现了对作家主体意识的关注,他的“到处都有生活说”则是对文艺源泉论在实际操作中疏漏的弥补。所有这些,都说明文艺思想是一种创造性的集体智慧的结晶。
二、马克思主义文学批评中国形态的发展与变异
从中华人民共和国成立至“”结束,是“中国形态”进一步发展以及在特殊历史条件下发生变异的时期。“十七年”文学批评在当代文学进程中扮演着创新“革命文艺理念”、整合中外文学资源、确立文学新秩序等方面的重要角色,其目标是建构社会主义文学理论新秩序。这一时段受苏联政治与文艺思想的影响,出现过多次思想批判运动,但在坚持和巩固马克思主义文艺理论上,其主流仍是积极的、正面的,“中国形态”的建构也仍然处于发展之中。“”十年,由于“左”倾理论的盛行,“中国形态”的建构出现了严重的变异,产生了多种理论误区和现实灾难,其中的教训非常深刻。
(一)“十七年”文学批评:科学性、现代性理论改造与“中国形态”的巩固
“十七年”文学批评对中国本土的传统文艺批评以及以来的各种资产阶级文艺批评进行了马克思主义的批判性继承和科学化的改造,一定程度上巩固了“中国形态”。这种科学性、现代性改造主要有三条途径:一是中国共产党领导人为适应社会主义建设时期的文艺发展以及为摆脱苏联政治与文艺思想的束缚而进行的调整。比如:在《同音乐工作者的谈话》中对“民族化”问题进行了更深入的阐述,他提出的“双百”方针不仅符合文艺发展的内在规律,更从民主性的理论高度提升了“中国形态”的理论品格,他带有鲜明方法论特色的“古为今用、推陈出新”思想既是马克思主义历史辩证法在文艺问题中的创造性运用,也为“中国形态”的建构指明了民族化的努力方向。在社会主义时期马克思主义文艺理论中国化进程中,充分考虑到文艺的固有特性和它作用于人与社会的特殊实现方式,对社会主义的文艺价值取向以及文艺的阶级性与人民性、继承性与创造性、民族性与世界性、生活真实与艺术真实、物质生产与艺术生产的关系、党对文艺工作的领导与艺术民主、作家的个人素质建设、知识分子与工人阶级的关系等诸多文艺问题作了全面的辩证的阐述,不仅超越了单纯从社会政治的视角来要求文艺和仅从文艺本身看文艺的局限,而且在延续和加快发展马克思主义文艺理论中国化的历史进程方面作出了不可磨灭的贡献。二是当时主流文艺方针与代表人物在对文艺思想的宣传和实践中进行马克思主义文艺基本原理同中国文艺批评实践相结合的理论探索,也在一定程度上起到了深化马克思主义文学批评中国化实践的积极作用。比如,周扬在批判修正主义和清算教条主义两条战线上“作战”时,对文艺艺术性、创作规律作了集中体认和阐发。他对形象化的强调,对艺术特殊性的重视,在克服公式化、概念化方面的努力,都有其积极的作用。何其芳坚持用历史唯物主义原则进行文学史研究,对当时流行的“厚今薄古”观念进行了反驳,他关于艺术典型问题的“典型性并不等于阶级性”的看法,他的“实践是检验一切理论的标准”的主张以及着名的“共名”说等,都使得一些重要文艺理论问题得到了进一步探索。三是那些被边缘化、处于政治斗争风口浪尖而又执着于真理的文艺理论家们在理论探讨的“破”与“立”中接续着马克思主义文学理论的血脉。就“破”而言,有胡风在其体验现实主义文艺思想中以“主观战斗精神”对流行的“主观公式主义”和“文艺宗派主义”的批判;有秦兆阳在其现实主义理论探索中对苏联的“社会主义现实主义”创作方法和“文艺从属于政治”观念合理性的质疑;有黄药眠“生活实践论”对苏联教条主义文论的批驳;也有学界“干预生活”命题对苏俄“无冲突论”的突破。就“立”而言,在文学内部规律探讨中,有巴人的“人情”论、王叔明的“人性”论、钱谷融的“文学是人学”、邵荃麟的“中间人物”论和“现实主义深化论”以及张光年的“题材多样化”论等。此外,在马克思主义美学中国化的初步尝试方面,王朝闻的马克思主义审美经验论对中国鉴赏家和艺术家美学传统的创造性继承、《新艺术创作论》对艺术辩证法的阐扬,以及《美学概论》在马克思主义美学中国化的普及方面的探索,在这一时期都是难能可贵的。
(二)政治化与马克思主义文学批评中国形态的变异
“”是形势认识和理论追求出现严重错位的产物。“无产阶级下继续革命的理论”对马克思主义中国化正确方向的背离,给文艺界带来了一场浩劫,也使得马克思主义文学批评中国形态的建构发生了断裂与变异。文艺界的主流意识形态及其理论的推广与宣传者通过歪曲马克思主义文艺理论而为现实的政治斗争服务(如“部队文艺工作座谈会纪要”),不仅没有为马克思主义文学批评中国化的实践提供新的理念,反而在极“左”路线和庸俗社会学的主导下,完全歪曲和篡改了马克思主义文艺理论所强调的现实主义及其真实性原则,将文艺的政治性、功利性推到实用主义的极端。这一时段的马克思主义文学批评理论的探讨陷入了多重误区,出现了文艺性质认识中的所谓“从属论”、“服务论”、“工具论”,创作方法认识中所谓的“三突出”、“两结合”、“题材决定论”,以及文艺与生活关系认识中的所谓“唯一源泉论”、“改造先行论”。
三、新时期以来马克思主义文学批评中国形态的建构实践
新时期开始至今(指“”结束至今)是“中国形态”建构的多元综合创新期。其中,“”结束到80年代中期是文艺理论界的自我反思和调整期,文艺学的各种论争对于恢复马克思主义文艺学说的指导地位、重启“中国形态”建构,起了积极的推动作用。邓小平文艺思想是这一时期“中国形态”建构的创新性、典范性成果。80年代中期到90年代初期,“中国形态”的建构在学界的理论自主性追求中稳步前行。90年代以来,社会文化转型语境下的“中国形态”的建构实践则具有面向当代、面向世界、注重对话、注重理论创新的鲜明时代特征。
(一)新时期以来的文艺学论争与“中国形态”的建构实践
从“”结束到80年代中期,伴随着文艺学问题的各种论争,“中国形态”的建构在论辩中发展,其间伴随着各种对立因子的碰撞与冲突,如文艺观念的旧与新、对马克思主义理解的浅与深以及政治气候的阴与晴等,将“”结束伊始理论界霜冻初解的历史场 景一并敞现了出来。文艺与政治关系作为马克思主义文学批评中最重要的问题之一,经过反复论辩,最终正式以“文艺为人民服务、为社会主义服务”取代“文艺从属于政治”、“文艺为政治服务”的口号。这次拨乱反正强调了文艺的相对独立性,对党的文艺方针作了重大调整,为“中国形态”的建构打开了思想解放的新局面。
现实主义问题论争及其相伴而生的艺术真实和艺术典型问题的论争,强调了文艺与生活的联系及艺术真实与生活真实的区别,突出了思想性和艺术性的统一,区分了自然主义与现实主义的界限,清理了“写真实”与“写本质”的关系,开掘了艺术典型的多种内涵和基本特征,一定程度上恢复了马克思主义的现实主义文学理论的原貌。其中贡献尤大者是理论家陈涌,他以“真实性”与“倾向性”、“典型”与“阶级性”、“美学”与“历史”等核心范畴构筑其现实主义文学理论体系,注重培育理论感、历史感和艺术感“三感”的结合,始终坚持把握经典文论应回到经典作家的原着和回到对象(作品)本身。“两结合”问题论争中,王元化用感性—知性—理性三分法的哲学认识论,取代感性—理性二分法,廓清了学界对马克思“由抽象上升到具体”这一经典命题的惯性认知[1],对文艺界的“抓要害”、“抓本质”、“写本质”、“三突出”等错误文艺观进行了认识结构上的纠偏。不少论争使得马克思主义文艺理论的原貌得到了不同程度的恢复与应用,比如:在“形象思维”问题论争中引入马克思主义认识论中关于“掌握世界”方式的论述,用马克思主义历史唯物论解释“共同美”的形成,用马克思主义的“美学的和历史的观点”取代“政治标准第一、艺术标准第二”的文艺批评原则,在“文学的人民性”问题的论争上打破了言“人民性”必取消“党性”原则的理论,从“民主性精华”的理论高度上承认了“人民性”存在的合法性,等等。一些论争则凸显出“中国形态”建构的自觉意识。如:艺术生产与物质生产发展不平衡关系问题的论争直接同社会主义时期经济与文艺建设的现实联系起来;在从人性、人道主义的讨论到“文学是人学”命题的重新确立过程中,周扬、黄药眠、王蒙、钱谷融等学者或从理论的自我批判、或从马克思主义社会实践理论、或从创作经验的实际、或从人性共同形态与典型的关系等方面,不同程度地深化了对这一命题的本土探索。
(二)邓小平文艺思想的创新性及其对“中国形态”建构的影响
邓小平文艺思想是中国特色社会主义的文艺思想。它作为当代马克思主义和当代中国文艺实践相结合的产物,是马克思主义文艺学说和文艺思想在新的历史条件下的继承和创新性发展。文艺学界在邓小平文艺思想指导下,深入进行“中国形态”的探索,在一些方面取得了突破性进展:(1)在文艺与政治及社会生活关系问题上,通过纠正传统机械反映论的偏颇,深入探讨了文学主体性及艺术反映能动性问题。(2)在文艺本质问题上,吸收传统意识形态论、艺术反映论的有益成分,整合现代西方哲学、美学思想,先后提出了情感本体论、自由象征说、审美反映论、审美意识形态论等多种新说,丰富、拓展和深化了对文艺本质的认识。(3)在文艺理论哲学基础问题上,以马克思主义的哲学反映论或辩证唯物主义的认识论为基础,深入拓展了以历史唯物主义为基础的哲学实践论的研究,一定程度上实现了文艺理论研究中实践品性的回归。(4)通过对人性、人道主义和异化问题的论争,重新确立了“文学是人学”的命题,并对马克思主义人学理论进行了补充和丰富。(5)重新探索了马克思主义倡导的“美学的观点”与“历史的观点”有机统一的理论,初步建立了“外部研究”和“内部研究”相结合的文艺理论研究格局。
(三)实践论美学的拓展与“中国形态”的建构
20世纪50-60年代关于“美的本质”的美学大讨论,到了80年代演化为实践论美学的独树一帜,促其蓬勃发展者当推李泽厚、朱光潜、蒋孔阳等人。李泽厚的主体性实践美学通过马克思主义的实践观改造康德的先验主体性,突出了“实践”范畴中潜含的“主体性”内涵,这对于推动美学摆脱静态的认识/反映模式,对于文艺学界突破长期以来所习惯的哲学——文艺社会学阈限,有着深远的意义。李泽厚的“积淀”说,虽然只是对“实践”范畴之于僵硬的心物、主客以及感性与理性对立的超越等问题的理论猜想,但其对康德先验认知模式、荣格原型理论、贝尔“有意味的形式”、皮亚杰的发生认识论原理和格式塔心理学的“异质同构”等西方思想资源都进行有效吸纳,并与马克思的“自然的人化”等思想相互参证,不失为一种当时高出国内同侪的本土理论创构。朱光潜之于“中国形态”建构的重要意义不仅仅在于他呼应李泽厚引用马克思实践观点的做法,将其“美是主客观统一”观点与马克思的实践论融为一体,借以形成新的实践论美学观;更在于他的自我解剖、自我批判精神和对真理永不停息的寻求,以及对马克思主义的自觉学习与不断发现。相比某个概念范畴或理论形态的建立,这种精神在未来的“中国形态”探索中更弥足珍贵。“美在创造中”是蒋孔阳自选集的书名,是其美学思想新体系的凝练,也是其学术品格与心路历程的集中体现。他的以实践论为哲学基础,创造论为核心的审美关系论,其理论创新是多方面的,诸如“美在创造中”、“美是多层累的突创”、美是“自由的形象”等多个命题的提出,不仅继承了马克思主义学术研究的历史性研究和逻辑性建构相结合的原则,更显示出历史总结和再创造的品格。
(四)理论自主性的追求与“中国形态”的建构
在理论自主性的追求中拓展马克思主义文学批评理论的深度与广度是这一时期“中国形态”建构特点。主要体现在:(1)对文艺研究方法的多元化追求。80年代中期以来,各种西方现当代文艺学方法被纷纷引进本土文艺批评实践,并大致形成了科学主义和人文主义两大派别。它们对批判庸俗社会学和机械论的思维方式、推动文艺研究方法的多样化、丰富和发展马克思主义的辩证思维,起到了一定的促进作用。(2)文学的主体性论争。刘再复的文学主体论作为对“文学是人学”这一原有命题的深化努力,因其“主体”的先验给定性而陷入理论盲区,与马克思关于人的主体性发展的三大历史形态的理论也有所偏离,并由此引发了学界关于文学主体论与文学反映论的论争与冲突。它在“中国形态”建构进程中的意义就在于它引发了学界对庸俗社会学之弊端的思考和对单纯认识论文艺学的反思与批判。(3)文学“审美反映”论和“审美意识形态”论的确立。从其形成过程来看,它们是中国学者在坚持马克思主义文艺基本原理的同时,整合本土理论创造(如王国维的超功利艺术本质观、鲁迅的“不用之用”文艺本质观、朱光潜的艺术审美本质理论、蔡仪的形象反映说、李泽厚的情感表现说、王朝闻的艺术审美反映说等),又经钱中文、童庆炳、王元骧等学者通过对文学政治工具论的深入批判和对文学特殊性的深度开掘,并整合马克思主义的存在与意识的关系理论和经济基础与上层建筑的关系理论而形成的。可以说,它们既是中国当代学者的集体理论结晶,也是对马克思主义文艺理论的创造性延伸。(4)在“中国特色的文学理论”的建设性探讨中初步提出中国特色文学理论的当代形态构想。陆贵山、朱立元等人的当代马克思主义文艺学体系建构和董学文的以文学理论科学性诉求为理论支撑的建设有中国特色的马克思主义文艺学当代形态的构想,是这一时期的重要收获。
(五)社会文化转型语境下马克思主义文学批评中国形态的建构实践
90年代以来,随着市场经济的开启和中国社会全面而深刻的转型,文学批评在多元化和多样化的追求中走向“众声喧哗”。“中国形态”的建构呈现出面向当代、注重比较与对话的特征。其建构实践主要体现在以下几个方面:
1.文学“现代性”论争与“中国形态”的建构实践
20世纪90年代中国学界在文学批评领域逐渐展开“现代性”的论争,由于“现代性”话语内涵的多义指向,使得这一视阈下的文学批评实践陷入了某种困顿,但它关于中国文学现代性规范的剖析、关于中国现代化进程与文学思潮发生之间内在联 系的分析,一定程度上引发了人们对马克思主义现代性理论的深度思考。它在现代性视野中进行的中国文艺思潮史研究,则是借鉴西方理论对马克思主义文艺史观的本土拓展。
2.“人文精神”大讨论与“中国形态”的建构
这场针对性明确而其内在含义却甚为模糊的讨论作为“对精神滑坡的集体抗衡”[2],主要是在精神/物质的论述结构中去质疑交换原则和消费逻辑对精神文化的压迫。钱中文的“新理性精神”论、童庆炳的“文化诗学”、鲁枢元的“生态文艺学”等,是文艺学界作为对现实人文精神之失落的回应。这其中,“新理性精神”论是马克思主义文艺理论中国化指导下构建人文精神的新尝试。“文化诗学”主张在市场化、产业化及全球化语境下通过对文学文本和文学现象的文化解析,提倡深度的精神文化,提倡人文关怀和诗意追求,是对马克思主义人文关怀的新回应。
3.“文化转向”与“中国形态”的建构
20世纪90年代以来,西方“文化研究”进入国内文学批评视野。由于马克思主义文化理论对文化研究具有深远影响,文化研究的一些重要理论框架、阐释模式乃至概念范畴都在以不同方式回归马克思。因此,探讨马克思主义文化理论的内容特点及其与文化研究的关系、探讨马克思主义文化理论与文学理论的关系、马克思主义文化理论与当代批评建设的关系、为当代文化批评寻找坚实的理论支持,一直是90年代以来学界关注的热点。其中对于“中国形态”建构具有启发意义的是:(1)一些“文化研究”学者力倡文化研究理论的本土化及中国学派的建立;(2)市场经济条件下伴随着文艺新业态的产生而兴盛的本土“文化产业”论。
4.“理论创新”时代的“中国形态”建构
进入新世纪以来,在“三个代表”重要思想和科学发展观、社会主义和谐社会论的指引下,特别是在党的十七大报告明确提出要与时俱进、“不断推进马克思主义中国化”的思想激励下,文艺理论界掀起理论创新的热潮,“中国形态”的建构真正步入了一个理论活跃期。这些理论探讨呈现出多元化的探索路向:(1)开始探讨“马克思主义文艺理论中国化”这一命题的科学性和其中的“中国化”的基本含义。对中国化与民族化、大众化、时代化、实践化之间的联系和区别展开了深入的探究。(2)开始对马克思主义文学批评中国化的进程进行历史分期描述或研究,形成了“三期”说(经典着作译注期、理论体系探讨期和当代形态建构期)和“五期”说(启蒙、奠基、“十七年”、“”、新时期)①。(3)开始总结中国化马克思主义文学批评的基本特征(如革命实践性、伦理意识形态性、整合和谐性等)[3]。(4)开始探讨马克思主义文学批评中国化的理论形态。如提出以马克思主义实践论哲学与人学的统一为理论基点的主体论、本体论与价值论有机统一的系统整合式批评形态[4]。(5)开始探讨马克思主义文学批评中国化的基本路径。如提出“中国化”、“民族化”、“科学化”相统一的建构途径和发展道路。(6)开始总结马克思主义文学批评中国化进程中的重大环节和重要理论成果。(7)考察了中国化马克思主义文艺批评标准与方法的演变。(8)从艺术人类学视角对马克思主义文艺理论话语中国化问题作了解析、评估和展望。(9)初步分析了马克思主义文论中国化研究中的全球化语境。(10)剖析了马克思主义文艺理论中国化中存在的问题,对“去政治化”、“去意识形态化”或融合西方理论以标榜马克思主义文艺理论中国化等各种“泛马克思主义文艺理论中国化”现象进行了清理和批判[5]。
民法典问题探讨篇13
本人所在高校位于陕西省，陕西省是文化大省，更有很多著名的名胜景点，比如长安县的柳青广场，延安的路遥文学馆等。所以中国当代文学课程学习也成为我们了解传统文化和我省文化大省的重要途径。可以尝试把教学和具体的文化遗产弘扬结合起来，理论联系实际，进一步加深学生的人文素养，进一步弘扬陕西的文化魅力，这也是当代文学教学的一种新思路。
二、用前沿的理论包装红色经典
传统研究者研究红色经典只是站在意识形态的立场上选择某个具体作家作品加以分析阐述，很少整体把握。这种研究也只停留在作品构思、人物形象、政治教化功能等浅层次的研究上，且多以正面评论为主。进入上世界 90 年代，对红色经典的研究渐进佳境 , 随着西方学术思想的引介 ,现代性、文化理论等一系列理论的引入，丰富了当代文学研究的理论资源，开阔了当代评论研究的学术视界，学人们以一种全新的文化语境和评价视角，破除了思想僵化，从而发现了红色经典研究的价值。纵观近几年学术界的研究现状以下几个方面的研究方法值得重视 :( 一 ) 人本研究。延续 1980 年代的人本主义思潮，一部分论者以人道主义为尺度，对红色经典加以批判性重评。如丁帆、王世沉《十七年文学:人和自我的失落》；( 二)现代性的研究。红色经典是否具有现代性的问题是近几年学界讨论的一个热点问题。现代性这一概念在 90 年代中期被正式提出以来就出现了多重阐释 ；( 三 ) 叙事学的研究。进入 90 年代以来，对叙事学的研究不再限于叙事语法、叙事结构等静态研究，而是将叙事学置于文化背景中，做更广泛的研究 ；( 四 ) 文化研究。源自西方的文化研究理论在 80 年代末进入中国以来，国内的文化研究逐渐升温，这一跨学科、并具有实践性、批判性和开放性的领域，为红色经典研究开拓了相对多元化的研究视角。以上的研究论点都从很多新的角度对红色经典进行了全新的解读，这些新的理论论点也可以用在实际教学中。
以曲波的小说《林海雪原》为例，传统教学多是探讨作品的思想主题、人物形象身上的英雄主义色彩等，但该作品完全可以避开政治角度，可以从英雄、儿女、神魔角度探讨作品如何借鉴明清时期的英雄传奇、才子佳人小说、神魔小说等类型，从而探讨红色经典小说其内在的审美价值即对古典小说的传承。再以梁斌的《红旗谱》为例，讲授中可以重点分析其如何体现出民族化。该小说取材农民革命战争，题材本身就极具中国特色，小说故事发生地在冀中平原一带，是一个传统的燕赵多慷慨悲歌之士的故事，主人公身上更多体现出了传统农民英雄的特点。这部小说可从不同角度去分析小说具有的民族化风格，甚至可联系新文学历史上欧化和民族化的文学发展历史进行更深层次的探讨。最后以李准的《李双双小传》为例，这部小说可以重点分析作品中所蕴含的民间文化。这篇小说诞生于大跃进时代，主题也是歌颂大跃进的，但很多人们今天对这篇小说依旧津津乐道，倒不是因为其政治主题，而是因为作品中男女主人公之间充满生活趣味的喜剧性故事。原小说在人物设置上就借鉴了民间文化尤其是民间传统曲艺，主人公李双双和孙喜旺的人物设置就模仿了民间曲艺东北二人转的形式，一个旦角，一个丑角，两人之间不断互动产生了一系列妙趣横生的故事，这部作品可以从这个角度去分析红色经典如何借鉴民间文化从而使自己具有较高的审美价值。以上的举例都是用一些新的、前沿性的理论对红色经典进行全新解读，也有助于激发学生的学习兴趣。这样的学习过程，使学生逐渐去除隔膜和排斥心理，建立历史的理解和同情意识，既在十七年文学中获取有价值的思想精神和文学艺术滋养，同时确立以十七年文学为参照的 20 世纪文学的反思和观照视野。
红色经典教学是当代文学教学中的一个难题，对十七年文学的一些经典作品从新的角度去重新阐释，能够结合当代社会实际，用新的观点去挖掘传统的文学经典。一方面可以使学生有兴趣去学，同时也可以引导学生发散性思维，这样的教学真正可以做到教学和科研相辅相成。
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