民法典民间借贷案例篇1
（一）民间借贷的法律规定
截止到现在我国还没有专门规范民间借贷的法律或者法规，只有在《合同法》和最高法院司法解释中出现过民间借贷。《合同法》中规定：“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。”，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利息不得违反国家有关利率限制的规定。”；在2016年最高法院司法解释中又详细阐述了民间借贷的问题，很显然，《合同法》和最高法院司法解释对民间借贷合同是和其他合同有区别对待的，主要表现在：借款主体以及对利息的推定上。民间借贷是借贷合同的其中一种形式而已，就应该和其他相关的借贷有类似的对待。
（二）现有民间借贷法律规定存在相互冲突
举个例子：在《意见》中规定，“借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，可参照银行同类贷款利息计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”。而在《合同法》中规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息”，这代表做了无息推定，很显然，这两条规定是相互矛盾的。《意见》规定在民间借贷过程中如果利息约定不明按照同期银行贷款利息计息，而《合同法》规定的是无息。在司法实践过程中难免会存在到底适用什么？这样的法律冲突在司法实践过程中是一大难题。
二、当前我国民间借贷纠纷的几种典型的形式
（一）典型案例
案例1：本色集团法定代表人吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪，在2007年2月10日被依法采取强制措施，随后媒体在网上开始宣传这些词语：非法集资、诈骗、高利贷、民间游资、非法吸收公众存款等字眼，由此可见大家对这一案件背后的定性很是关注。
案例2：孙大午，这个曾经家喻户晓的名字，在2003年因涉嫌非法吸收公众存款罪被批捕，消息一出举国震惊。很多法学家认为：孙大午的融资行为属于合理合法的企业融资行为，该案是典型的“定罪扩大的例子。法吸收公众存款”
通过以上两个典型案例，我们不难看出中国民间借贷的地位如何；在中国民间大量资金限制银行利率很低，老百姓在高额利息的趋势下，加之国家对民间借贷的监管不是很到位，才会出现“非法集资”、“非法吸收公众存款”的界定模糊。
（二）民间借贷合同在现实生活中的纠纷
在日常生活中当朋友来借款或者其他情形时，我们有时候需要打一些凭证证明存在借贷这个事实，最常见的有三种：借条、欠条以及收条。虽然仅有一字之差，但是在法律层面上可是千差万别，合同名称虽然不是当事人合同关系的唯一决定因素，但在现实中它所起的作用几乎是举足轻重，有时直接能影响法官对案件的定性，用于判定合同的履行情况。
借条和欠条虽然都是债券债务的证明，但是他们之间的差别还是挺明显的。借条代表的是借贷关系形成的原因――因借贷而形成；而欠条无法从字面上看出到底因为什么原因形成的债权关系。当债权已经发生了可能当事人最关系的问题是我还能不能主张我的债权――诉讼时效的计算问题，如果借条以借贷关系成立的话，适用诉讼时效为两年，如果是欠条，其应当适用几年的诉讼时效则依据欠条形成的原因确定。
三、完善我国民间民间借贷制度的法律建议
民间借贷的出现在今天这个社会在一定程度上缓解了中小微企业与银行供给资金不足的矛盾，以及解决公民之间日常生活和生产中遇到的临时性资金困难等具有重要的作用。因此，我国必须尽快完善关于民间借贷方面的法律法规制度，促进民间借贷的健康发展。
（一）加快民间借贷立法
结合民间借贷的特点针对我国现阶段关于民间借贷的法律法规过于零散的问题，需要制定一部规范并能适合国情的《民间借贷条例》。在条例中应包含下列内容：
1，完善并确定民间借贷的概念、主体、范围等方面，对相关的类似概念进行严格区分：民间借贷、借款合同、民间投资等，让民间借贷朝着有序、健康的方向发展。
2，应当对放贷人的条件、放贷对象、放贷利率在哪些范围浮动作出相应的规定，并且对民间借贷主体双方的权利义务、利率管制、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确。
（二）规范借贷合同
《合同法》规定：“自然人之间借款的贷款人提供借款时生效。”即民间借贷合同是实践合同，不以书面形式为生效要件。鉴于民间借贷的随意性，如果对方不认同或者约定不明确而发生借贷纠纷时，由于没有书面的或者直观明了的证据认定借贷关系这一事实，而导致一系列纠纷。
（三）规范借款用途
任何一个合同行为都要尊重社会公德，不得损害社会公共利益。如果出借人知道借款人从事不法活动任然把钱借出，应明确这个借贷行为属于非法借贷。对于非法借贷的出借人依法不但不能实现自己的债权，反而要追究相应的民事、行政制裁，甚至刑事责任。
参考文献：
民法典民间借贷案例篇2
一、我院民间借贷纠纷基本情况
受理情况：2011年受理的民间借贷类案件84件，占全年受理民事案件数的4%，2012年受理的民间借贷类案件359件，占全年受理民事案件数的14.5%，比2011年提高了10.5个百分点，截止到2013年12月受理的民间借贷类案件425件占全年受理民事案件数件的17.2%，比2012年提高了2.7个百分点。
二、当前民间借贷纠纷案件的特点
（一）民间借贷纠纷案件逐年增多，案件标的逐年增大
以我院为例2011至2013年，民间借贷纠纷案件逐年增多并呈上升趋势，如2011年是84件，2012年是359件，到2013年达到了425件。民间借贷纠纷案件标的由过去的几千几万上升到几十万，甚至上百万。
（二）民间借贷纠纷风险逐渐增大
由于民间借贷缺少规范，目前一些违法借贷逐渐出现，出现少部分债权人为专门从事放贷的群体，如放贷资金主要是面向房地产开发和个人投资经营等项目，月利率普遍在三分及其以上。实践中还出现诸如借款、利用借款放高利贷等情况。
（三）诉讼程序复杂化
被告不出庭应诉情况较为普遍，公告送达、缺席审理和判决的案件增多，审理周期拉长。其中，一部分被告碍于面子或其他原因，拒签法院应诉手续且不愿出庭应诉，导致法院的开庭传票无法直接送达，且只能做缺席审理和判决。有的债务人借款后为逃避债务，外出下落不明，原告后法院只能依法公告送达并缺席审理和判决，延长了法院审结案的时间。上述原因也造成案件生效后，当事人自觉履行比例低和法院强制执行比例较低，权利人的债权难以实现。
三、民间借贷纠纷存在的问题
（一）法律地位不明确
民间借贷长期以来一直处于法律地位不明确的灰色地带。至今尚无一部专门的法律法规来规范民间借贷行为。
（二）缺乏合理的监管
由于民间借贷的法律地位的不明，国家一直未将其纳入正规监管体系。一方面，民间资本游走在体制外，无法被监测和管控。另一方面，民间融资利率是双方自由约定的。这些直接影响了政府宏观调控能力。在监管缺失的情况下，首先，无法准确统计借贷数据。民间借贷分布广泛，数据来源复杂，央行只能通过估算了解大致规模，无法实时监测，使国家宏观调控更加困难。其次，民间融资运行不规范，其可能被利用成为实施非法集资的工具。
（三）易引发资金恶性循环
民间借贷期限一般较短。债务人对于资金返还一般没有预期，债权人一般也不会考虑对方信用能力。由于双方均只顾眼下，资金链随时会断裂，危及企业发展的稳定。若债务人因运营失败而难以按时偿债，则会陷入“借新债还旧债”的恶性循环。实践中存在着向小额贷款公司贷款还银行贷款，然后继续向银行贷款再还小额贷款公司贷款的“过桥”贷款。这样，银行信贷资金摇身一变成为了民间借贷资金，金融风险系数大大增加。一旦发生系统性风险，民间金融机构融资产生的风险就转嫁到了银行体系。
四、对策
（一）制定民间借贷的单行法
首先，应该明确民间借贷的法律地位，将其纳入法律调整范围，实现民间资本运行的阳光化。其次，完善目前有关民间借贷的法律体系，形成以《民间借贷法》为主，以《放贷人管理条例》、《私募基金管理办法》、《企业委托贷款管理办法》以及规制典当行等中间行业的专项法规、规章为补充的规范体系，明确民间融资当事人双方的权利义务关系。再次，保护促进经济正常发展需求的民间借贷活动，打击“以民间借贷之名行违法犯罪之实”的行为。最后，建立个人信用评价体系，让民间借贷主体通过征信系统及时了解和掌握对方的信用状况，规避借贷风险，减少借贷纠纷。充分发挥民间借贷在优化资源配置，提高资金使用效率，促进经济社会发展的积极作用。
（二）规范民间借贷合同
在绝大多数的民间借贷合同中都没有采取法律规定的合同形式。就使得民间借贷纠纷更加难以解决，甚至出现受害者都无法通过法院维护自己的正当权益。所以，在以后制定的民间借贷单行法当中，应明确规定相应的主要条款，把主体，标的，付款日期，利率等都明确规定。除此之外，还有最后的法律责任的承担也应该具体明确，这样才能更好地维护当事人的权利，督促双方承担各自的义务，有效的维护交易安全。
（三）强化诉讼调解，做到案结事了
在审理民间借贷案件中，应尽可能地做好诉讼调解工作。对于中小企业或个体经营者的民间借贷案件，一方面要确保借款人的债权，另一方面又要保证企业正常运转，要通过债转股、降息等形式促成借贷双方和解，避免中小企业倒闭、破产引发其他影响社会安定团结的事件，从而高效、和谐地解决借贷纠纷。
（四）加大违法借贷惩处力度
民法典民间借贷案例篇3
对30个样本点监测数据显示，至2012年末样本点借入资金余额4427万元，同比增长404%。其中，以合同文本形式的借贷资金占比667%，同比提高172个百分点，说明民间借贷行为的规范程度有所提升。从担保方式看，基于灵活便捷的特点，信用方式融资依旧居于主流，占总量的77%，同比提高107个百分点。借贷资金多用于生产经营和投资领域，集中流向农业、工业制造、商贸餐饮等行业。
（二）借贷成本增长较快
从样本点借贷资金加权平均利率的全年走势来看，企业的利率水平普遍高于个人借贷。至2012年末，企业样本点的借贷加权平均利率为263%，同比上升123个百分点；农户样本的借贷加权平均利率为236%，同比上升91个百分点。此外，从我们的走访调查中了解到，辖内多数典当行、投资公司、地下钱庄等“影子银行”的实际借贷利率远高于法律保护的上限，多数公司采取“两条腿走路”的方法，即借贷合同载明利率在法律规定的4倍以下，其余的以管理费、手续费等名目收取。其中典当行的平均月息可达同期贷款利率的5倍，投资公司、地下钱庄等机构的利率甚至高达13倍。
（三）实际利率与期限关联性不高
一是存在利率与期限倒挂的现象。即借贷期限越短，利率相对越高。在实际借贷中，借贷期限越短的借入者往往需求越急迫，投资公司正是抓住借入者急需融资的心理坐地起价。如某投资公司一个月以内的借款利率为15%，而一年期的借款利率则为10%。二是利率与期限不相关。如某公司办理民间票据贴现，不论期限长短，一律按票面金额的3%收取费用。
二、当前我市民间借贷暴露出的主要问题和风险
（一）房地产企业参与民间借贷比例上升
近两年受国家宏观调控政策和银根缩紧等影响，房地产企业特别是地方中小房地产企业现金流日趋紧张。据不完全统计，仅在湘潭县，即有超过七成的当地房地产开发商有不同程度的民间借贷行为。在湘乡市，房地产企业通过民间借贷融入的资金占该市民间融资总量的50-60%。部分民间借贷中介表示，相较于其他固定资产，房产的流通性较强、价值较稳定，是民间借贷抵押物的首选。由此，尽管房地产市场处于下行周期，部分房产开发商面临流动资金难以为继的窘境，但高额的利率回报仍诱惑不少资金借出方铤而走险。
（二）借贷诈骗形式、数量快速递增
由于信息不透明且缺乏外部监管，蓬勃发展的民间借贷市场成为了各类借贷诈骗的“温床”。特别是随着技术手段和信息化程度的不断进步，民间借贷诈骗活动也寻找到了新的载体和方式。一是“网络信贷”诈骗。据市公安局经侦支队反映，近年来全市网贷诈骗、资金纠纷等案件的报案数每年呈两位数递增，但由于难以掌握经营者的真实信息，导致立案难度较大。二是“信用贷款”诈骗。主要采用虚假诱人条件并配合大肆宣传以达到其吸引受害人的目的，通常利率为单月利息1分至2分左右，年息在10-15%之间，一旦受害人被虚假广告所蒙蔽，对方就以保证金、利息等手段骗取受害人的钱财。三是非法集资活动。今年以来，市打非办陆续收到有关单位的情况报告，同时从舆情监测中了解到多则可疑信息，并就此开展了全面的风险排查和专项整治，联合
处置了“辽宁众声”、“江西兴国将军红集团”等多起事件。
（三）外部监管难度加大
一是资金监测难度较大。民间借贷活动的当事人，如企业、典当行和投资公司，一般都不愿意向外界透露民间借贷数量和方式。企业是怕影响和银行之间的信贷关系，典当行和投资公司则是为了逃避监管，从而导致监管部门难以及时掌握民间借贷的真实情况。据业内人士透露，仅湘乡市体系外循环的民间借贷资金就达19亿元。二是监管措施有待完善。尽管目前监管部门针对民间借贷行为制定了系列规章制度，但多属于事后惩戒，事前预防、事中控制的措施较少，因此，监管部门往往只能被动地处理违约事件，难以及时、有效地发现、控制和化解民间借贷风险。
三、进一步规范民间借贷的相关建议
（一）有序引导民间资金“脱虚入实”
民间借贷风险的积聚，很大程度上源于虚拟经济的过渡膨胀。从长远来看，民间借贷“正能量”的有效释放，关键在于“脱虚入实”，在实体经济中找到合适的投资渠道。随着国家稳增长政策的出台，相关行业和领域相继对民间资本放开了限制。建议下阶段加强人民银行与地方政府经济、金融等相关部门的沟通与合作，共同规范、引导民间资本有序发展，充分调动民间资本的积极性，进一步激发经济增长的内生动力，使目前正在暴露风险的民间借贷资金转化为有益的产业资本。
（二）切实完善中小微企业金融服务
民法典民间借贷案例篇4
对利息的研究，可以有多重视角。首先，利息作为最重要的货币政策手段，被各国中央银行作为经济调控的杠杆。其次，也是本文所关注的问题，利息被作为杠杆，用以管制私人之间的借款合同。就前者而言，目前的调控主要集中在中央银行再贴现率，以提高或降低商业银行的资金成本。对于商业银行对外放款的利息水平，我国法是不直接干涉的，尤其是商业银行对外放款，已不实行上限管理。[1]
长期以来，我国民间的利息水平就普遍较高。[2]当前这种情况仍存在。[3]
在管制上，关于交易中的利息，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（民发〔1991〕21号）第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”；第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。这些规定是本文的研究起点：法律应否管制借款合同的利息？如果应该管制的话，具体应如何进行？在已有民法通则（第58条第3款、第59条）、合同法（第54条）规定乘人之危[4]、显失公平的法律行为可被撤销的情况下，是否还应该对借款合同的利息做特殊规定？
从笔者浅薄的研究体会来看，虽然自由是私法的核心精神，但私法制度设计、解释与适用的关键却在自由与强制的交汇点上。[5]对利息管制这样一个有代表性问题的讨论，将不仅有助于恰当评价现行法制度，厘清借款合同中意思自治的边界，也有助于提炼限制合同自由的一般理论，为民法上诸如显失公平、违约金调整（合同法第114条）、约定解除的限制（合同法第93条第2句）等制度提供具体的参考。此外，本文也将对与利息管制密切相关的个人破产制度进行分析，并以此为中心讨论管制效果与成本的相当性问题，以进一步呈现私法中的自由与强制的界限。
想充分论证利息管制的合理性并不容易。边沁早在1816年的“为高利贷辩护”（Defense of Usury）一书中就逐项批评了管制高利贷的理由。[6]第一，“既然双方都出于自愿，为什么法律要管制借贷双方自愿设定的利率？”为什么“非金钱借贷的交易中法律不管制利润的水平——比如低价买入房屋再高价卖出——而管制借贷的利息？为什么法律不禁止收取过低——比如低于5%——的利息？”[7]第二，“利息管制可以防止过度浪费么？如果一个人愿意以牺牲未来的幸福为代价生活，为什么法律要横加干涉？须知现实中大多数的挥霍是在现有财产的基础上而并不是通过借贷完成的，管制利率防止浪费的效果微乎其微。”[8]第三，“怎样的利率为合理？如何确定适当的利率？”[9]边沁的分析，可以说为此后几个世纪对利息管制的论证奠定了基本框架：首先是利息管制的正当性问题，主要体现为其与合同自由的关系；其次是管制效果与管制成本的相当性，即管制成本的问题；第三是如何（以及是否可能）制定合理的管制规则。以下的分析亦将大体依这一框架展开。考虑到对现行制度的梳理能够为正当性判断提供基本材料，下文首先讨论利息管制的具体制度，然后再分析管制正当性。
一、利息管制制度
利息管制制度的触发或高利贷的构成，可以从主观要件和客观要件两个层面讨论。当然，在我国和美国大多数州，并不要求有主观要件，只要在借款合同中约定的利息率超出法定最高利率即可。
（一）客观要件：法定最高利率
有些国家以统一具体规定的方式调整法定利率。如美国各州高利贷管制法大多设定一个基本利率（通常在6%至16%之间），然后再根据借款的数额、用途、是否设有担保等要素分别作出相关规定。[10]我国也曾采取类似的管制方式，如最高人民法院在1952年《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中指出，私人借贷利率一般不应超过3分。1964年由中共中央批转的邓子恢同志《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》明确规定“高利贷和正常借贷的界限，主要按利息的高低来确定：“一切借贷活动，月息超过1分5厘的，视为高利贷”。与此相比，现行法更为灵活，采取的是一种与“市场利率”[11]挂钩的方式，利率上限是“银行同期贷款利率四倍”。当然，何为“银行同期贷款利率”并不明确。从“民发【1991】21号”解释的文义来看，这里的“银行”可能指商业银行。目前商业银行的贷款利率是以人民银行的基准利率为基础经适当浮动加以确定的[12]，后来随着经济的改革，贷款上限被取消，此时再计算四倍，便只能根据各商业银行的实际利率计算了。当然，这里的“银行”也可能限于人民银行，若以人民银行2008年12月23日的基准利率为基准，一年期贷款利率是5.31%，其四倍为21%。究竟以何者为准，尽管早有学者呼吁澄清[13]，但最高法院至今未有回应。人民银行在2002年颁布的“中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知”（银发【2002】30号）[14]中提及应按人民银行的基准利率计算，但是否与最高法院的本意相符，仍值斟酌。考虑到人民银行并不对外“贷款”，单从字面含义看，将“银行”理解为商业银行更为合适。不过如此一来，我国的利息管制可谓相当之宽松（允许最高达104.8%的年息）。
须说明的是，上述最高法院的司法解释并非唯一的法源，部门规章关于法定利息的规定也颇值重视。如根据商务部、公安部2005年的《典当管理办法》第37条，典当金利率“按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。”表述非常清楚，数额也不为高。不过，典当行可以通过其他形式——典当综合费用（包括各种服务及管理费用）——获取相当于高额贷款利息的收入。在该办法中，动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰；房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。将这一费率折合为年利率，则分别是50.4%，32.4%和28.8%。如果加上当金利率和从绝卖（第43条）中获取的收益，典当行的实际利率水平也是很高的。[15]
相比我国法与美国法，在客观要件的认定上，德国法上没有具体、刚性的利息管制规则，只有一般条款。该法第138条第1款规定：“违背善良风俗的法律行为无效。”第2款规定，“尤为无效的法律行为是，被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱而向另一方当事人或第三人承诺或履行与对待履行不相当的财产利益。”这两款的适用，需要从主观要件和客观要件两个角度判断。就客观要件而言[16]，德国法区分消费者信贷和企业信贷而进行不同程度的利息管制。[17]对消费者信贷，利息管制相当严格，年利率值超过30%（在利率较低的年代，超过18.6%）通常即可被认为满足了暴利的客观要件。[18]而对企业借贷，法院在认定暴利的问题上通常采取较为宽松的态度。如在年利率为94%甚至180%时，也不认为当然构成违反善良风俗或暴利。[19]除过高的利息会构成暴利外，第138条第2款还调整“价格暴利”（Preiswucher）的情形。对此，德国法上有丰富的案例资源。在买卖合同中，一宗价值80000马克的土地被卖为45000马克，价值64000马克的土地被卖为13800马克，被认为构成暴利。[20]在服务合同中，作为40年墓地看守报酬的11600马克被认为构成了暴利。[21]在婚介合同中，以4500马克提供4次婚姻介绍为暴利。[22]
德国法放弃利息管制的具体、固定标准，是经历了一番周折的。在德国民法典制定时，的确曾讨论过是否将非常损失规则（laesio enormis）[23]纳入到民法典中的问题。后来立法者放弃了这一选择，按照立法理由书，当时的主要考虑是认为非常损失规则采纯客观主义，容易危及交易安全，而且一律以“两倍”或“一半”作为判断依据，难免会削足适履。[24]作为替代，立法者最终选择了以第138条对违反善良风俗的行为和暴利行为做抽象性规定的方式。二者都要求主观要件，尤其是要构成138条第2款的暴利，需要一方“被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱”。
（二）主观要件
在德国民法典制定后的司法实务中，第138条第2款严格的主观要件要求导致法官被迫转而适用主观要件较为宽松的第138条第1款（违反公序良俗的行为）。[25]例如，帝国法院（RG）（1936年）在裁判中认为获利的一方主观上有“应受谴责的态度”（die verwerfliche Gesinnung），有对“健康的国民感受”（das gesunde Volksempfinden）的背离，即可构成违背善良风俗，进而宣告合同无效。[26]二战后，联邦德国最高法院（BGH）基本上顺承了RG的做法。不过，因证明获利人的主观状态颇为困难，自1970年代末期开始，BGH开始发展更有利于受损人的证据规则。[27]如在有的案例[28]中依交易价格为市场价格的3倍，在有的案例[29]中依贷款利率为市场利率近2倍的事实，推定满足了第138条第1款下所要求的主观要件。BGH的这一做法遭到了著名学者Flume教授的批评，认为这样做是回复了原本被放弃了的非常损失规则。[30]不过BGH并未因此放弃其选择，其在后续的判决中，进一步明确了有关的论证思路：第一，此种推定更多是一种认定当事人主观状态的规则，与“表面证据”（der prima-facie-Beweis）规则类似，不过是在一定程度上增加了获利人的证明责任（获利人可以通过证明自己没有‘应受谴责的态度’或至少没有重大过失来推翻有关推定，具体如证明在进行交易时双方曾共同指定第三人出具中立评估意见），并未完全放弃主观标准。[31]第二，为防止滥用该推定性规则，BGH对其适用也作了限制，即只适用于消费者合同（企业与消费者之间和消费者相互之间的合同），而不涉及商人、自由职业者或其他主体。[32]在后一类合同中，受损一方当事人原则上仍须证明超额受益一方当事人在主观上具有可谴责的态度[33]，或至少应证明受益一方对于价格的明显偏高有所了解。[34]在商事主体之间，合同签订后一方因他方获得了巨额利润而反悔的情形，通常不能获得法院的支持，除非存在其他特殊情形。[35]
总体而言，德国法这种主客观相结合的规则与通常认为的纯客观化的非常损失规则相比，虽然在可预见性与确定性层面有所不足，但更灵活，更适合个案考量。另一个非常值得注意的方面是，德国法上将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则（利息管制）与公序良俗原则合并在一起，规定在同一条文之下（第138条），在构成要件与法律后果上均有相似之处。这也在很大程度上说明，实际上利息管制规则与公序良俗原则背后的价值考量完全可以为解释（我国法上的）显失公平制度提供参照。
与德国民法典的路径选择不同，奥地利民法典继受了罗马法的非常损失规则，规定于第934条中的买卖、互易等合同中：若在合同订立之时，一方的付出少于另一方给付的一半，在合同订立之日起的三年内，若另一方未补足全部价差，则该方可以向法院申请撤销合同。在标的物存在瑕疵时，该条亦发生适用。[36]就适用范围而言，虽然历史上曾有所摇摆，但根据通说和目前的实在法规定，该规则只适用于民事主体，商事主体不受其约束，除非商事主体以约定选择适用之。[37]
在具体适用上，第934条受两方面的限制。其一，要在一定程度上考察当事人的主观状态：若受损一方当事人在缔约时明知价格明显不公平，则不得请求撤销合同（第935条）。也就是说，在这里，价格的明显不对等被用来推定受损人在主观上处于价值认识错误（Wertirrtum）的状态：若受益一方当事人能证明受损人明知交易不对等，则受损人便不得再主张撤销合同。[38]第二，在价格确定上，奥地利民法典上另有具体规定。该法首先在第304条关于“法院估值的标准”（Maßstab der gerichtlichen Schätzung）中原则性地规定物品之价值即为其价格，然后在第305条分别规定了正常价格和特殊价格（ordentlicher und außerordentlicher Preis）：若物品按照其使用价值进行估值，且在估值时考虑了有关交易的时间、地点、习惯与通常之履行，则所得估值为正常价格；若估值时考虑交易中的主观因素，则所得估值为特殊价格。第306条在第305条定义的基础上，规定除非有法律规定或合同约定，物品价值的确定应以其正常价格为准。第935条后半句规定，若在订立买卖合同时，一方当事人明确表示了自己特殊偏爱（die besondere Vorliebe），则在确定价值时应考虑该主观因素，适用特殊价格。如在一个案例中，集邮者购买了一批邮票，后经鉴定，其交易价格远高于邮票的实际价值。但买方根据第934条请求撤销合同的主张遭到法院拒绝，理由是买方在购买时表现出了“特殊偏爱”。[39]实际上，在几乎整个二十世纪，奥地利最高法院（OGH）都认为，原则上所有购买艺术品的合同都包含了“特殊偏爱”的因素。[40]由是观之，奥地利民法上所规定的非常损失规则与罗马法上相关制度[41]还是有相当之差别——通过价格确定的条款（第935、305条）将主观因素纳入进来。
此外，与德国法类似，奥地利民法上也规定了关于暴利（Wucher）的规则（§ 879 II AGBG）。与第934条不同，这里的“暴利”在构成上并不要求有一半以上的价差，但主观要件的要求较为严格。[42]相比德国法在主观要件上的要求，我国现行法上的利息管制制度并未规定主观要件。按照民发〔1991〕21号解释的规定，凡是超过利息上限的约定，一律构成法律所禁止的高利贷。美国法上的利息管制与我国类似，也未对主观要件作出规定。[43]
（三）利息管制与显失公平
需注意的是，在我国法上，民发〔1991〕21号解释并非利息管制的唯一法源。如前所述，就利息管制而言，我国现行法上其他可用于处理高利贷的规则还有合同法第54条第1款第2项，第2款（第59条第1款第2项、民法通则第58条第3项）所规定的显失公平制度与乘人之危制度以及合同法第6-7条（民法通则第4条、第7条）所规定的诚实信用原则与公序良俗原则。但对此我国目前仍未形成确定的案例类型，具体标准仍不明晰。学理上对显失公平与乘人之危也仍有不同的认识。不过若以这类一般条款作为调整规范，便不能再认为我国法上对于高利贷管制一律以客观要件为准，毕竟这些一般条款都很大程度地考虑了主观要件的问题。
须注意的是，有学者认为，关于显失公平的构成要件，国外立法上有不同的规定，学理上也存在不同的认识。具体而言，认为显失公平的构成可以分为单一要件与双重要件两种不同的立法选择。后者如“民通意见”第72条规定，认为需同时具有主观要件与客观要件；前者则认为仅包含客观要件，即只要客观上双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利，就足以构成显失公平。[44]
笔者认为，依单一要件说完全排除显失公平中的主观因素是不妥当的。在判断权利义务是否明显不对等、一方是否遭受“重大不利”时，估值是需要解决的前提性任务。而估值的过程，必不可少地要揉入主观判断的因素。[45]前述奥地利民法典第935条后半句的规定就是例证。[46]若仅规定客观要件，在当事人自己认为物有所值而以高出“市价”很多的价格购买时（如果可以将当事人此时的交易价格排除在“市价”之外的话），事后还可以因某种原因而反悔，引用显失公平制度寻求救济，容易导致随意破坏合同的约束力，损害交易安全，破坏市场正常运作。
当然，利息管制有其特殊性。毕竟利息是一种金钱债权，而对金钱债权以及其他高同质性物品而言，确定一个相对客观的价值是可行的，也正是出于这个原因，法律实践中高利贷的主观要件多以推定的形式出现。而对于艺术品等类似的高异质性物品，客观上的显失公平由于“特殊偏爱”等因素就很难认定，此时须更加注重主观要件。
若显失公平可用于限制过高的借款利息，并且在构成上加入主观要件的要求，则现行法关于利息管制的规则在很大程度上可以更为周全，现行法上的一些漏洞也能得到弥补。例如，对于超过市场利率但尚未达到法律规定的四倍于银行贷款利率上限的借贷，若允许借款人通过证明存在显失公平的情形而主张撤销，便可以弥补救济上的漏洞。若能在解释上更进一步，承认一般条款“价值桥梁”的功能——将新的价值考量引入裁判过程，与法条原有价值基础进行比较权衡，并在新的价值考量更契合社会现实需要并且没有重大体系冲突时，在通过立法终局性改变现有规则之前，适当修正原有规则的规定——更可以考虑通过显失公平的一般条款，对于超过法定利息上限的借款，若放款人证明自己主观上并无损害借款人利益的要素，赋予其对抗债务人提出的要求确认有关条款无效的请求。如此调整，则有关司法解释关于利息管制的规则便可被现行法上的显失公平制度所替代，或至少退化为一种在确定是否构成显失公平时的（客观）参考标准。
相比而言，在美国法上，鉴于借款人不断通过规避规则逃避高利贷管制，其显失公平规则（unconscionability）[47]在调整利息过高乃至价格不对等情形中的作用也日益提升。在Wollums v. Horsley[48]一案中，法院认为被上诉人作为一名多年在某地区从事购买土地与矿产开采经营的商人，以40美分/公顷的价格向上诉人——年近60岁、健康状况很差的文盲，购买市价15美元/公顷的土地，是显失公平的。[49]在另外一个被广泛引用，但不无争议的案件（Williams v. Walker-Thomas Furniture Co.[50]）中，法院认为上诉人与被上诉人之间扩张的所有权保留条款（cross-collateralization）无效，因为交易发生时作为买受人的上诉人已经处于经济困境（每月向政府领取微薄的救济金），而出卖人对此明知，因此出卖人从事的是过度的、不负责任的经营。[51]在此后的一个案件（Waters v. Min Ltd.[52]）中，原告（出卖人）将其账面总价值69.4万美元的年金债权在被告处办理贴现，被告为此支付了5万美元的现金。该年金是原告18岁时用因幼年受他人侵权而获得的损害赔偿金所购买。原告21岁时与一位刑满释放人员相识，后者引诱原告吸毒，并花去原告大部分现金。案中的年金出卖合同就是在被告的劝诱下签订的。基于这些事实，法院也认为合同在内容上构成了“显失公平”。[53]
注释:
[1] 按照“中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知”（银发【2004】251号），“金融机构（城乡信用社除外）贷款利率不再设定上限。商业银行贷款和政策性银行按商业化管理的贷款，其利率不再实行上限管理，贷款利率下浮幅度不变。”“城市信用社和农村信用社贷款利率仍实行上限管理，最大上浮系数为贷款基准利率的2-3倍，贷款利率下浮幅度不变。”当然，该通知同时规定，“个人住房贷款、优惠贷款及国务院另有规定的贷款，利率不上浮。”即，对于以银行等金融机构为贷款人的借款合同，目前实行的是不设定贷款利率上限的政策。见戴孟勇：《关于利息管制的疑问及思考》，未刊稿，第1页。
[2] 在1920-30年代，近代太行山地区的24个县中，借款年利率在30%以上的有19个县。在甘肃、宁夏、青海、陕西等落后省份，借贷年利率30%以上者占十之八九。当铺利率一般为月利3分、5分，其不满月按散日算息的方法，更是提高了利率水平。见李金铮：“近代太行山区的高利贷——20世纪二三十年代为中心”，载《华北乡村史学术研讨会论文集》2001年，第96页。另见徐畅：《二十世纪二三十年代华中地区农村金融研究》，齐鲁书社2005年版，第76页；张忠民：“前近代中国社会的高利贷与社会再生产”，载《中国经济史研究》1992年第3期。
[3] 如在2007年对山西部分地区的分析中，借款年利率在24%-30%的占样本企业总数的27.5%，超过30%的占12.5%，年利率在80%-85%的占5%，高利贷在小型企业借贷和政策限制行业中尤其高发。杨海斌：“我国现阶段的高利贷研究——以山西商为例分析”，载《生产力研究》2007年第14期。2007年前后，湖北省的一些地区民间借贷的月息在3分到5分之间。郭静等：“论农村高利贷现象的发展——汀祖镇个案研究”，载《法制与社会》2007年第4期。
[4] 在民法通则下，乘人之危的民事行为无效。
[5] 许德风：“租赁合同的社会控制”，载《中国社会科学》2009年第3期（无论是基于经济还是社会考量，都应对住房租赁合同进行必要的管制）；“论法教义学与价值判断”，载《中外法学》2008年第2期（法教义学具有独立的价值，在价值判断层面，自由、福利等多元化的考量有助于法律更好地适应社会的发展）；“隐私权与新闻自由”，载王利明等（主编）：《中美法学前沿对话》，中国法制出版社2006年版，第396至498页（新闻自由是维系社会共通之基本价值的重要手段，是民主政治的重要支柱，但受限于个人——包括公众人物——的隐私）；“对第三人具有保护效力的合同与信赖责任”，载《私法》，北京大学出版社2004年第8卷（在交易中，无合同义务未必即可自由行为，信赖亦可产生义务）。
[6] 边沁在关于高利贷的讨论中，区分了两种高利贷的定义：其一为法律上的定义，“凡是超过法定利率的都是高利贷”，其二为道德上的定义，“超过人们通常接受或付出的利率水平的是高利贷”。Bentham， Defense of Usury， 3rd. Edition， London， 1816， p. 8. 本书存于Stanford Law School Library，全文可于Google Book下载。
[7] 在西文词汇，英语中的“usury”从词源（usura）来看，原本就是指有偿借贷，后来获取利息不再受到谴责，该词才被专用于指代高于法定利率的放款行为。虽然高利贷在西方社会长期受到一致谴责，但也不无争议。正如12世纪英国神学家Thomas de Chobham所指出的，“在所有别的合同里，我可以期望并接受利润。就像我给你某件礼物，就可以期待某种回赠一样。同理，如果我借给你我的衣服或是家具，我可以收取一定的钱。为什么当我借钱给你的时候，这个逻辑就行不通了呢”？转引自雅克·勒高夫：《钱袋与永生——中世纪的经济与宗教》，周嫄译，上海世纪出版集团2007年版，第12页。
[8] Bentham， Defense of Usury， Supra note， p. 10.
[9] “罗马法尤士丁尼时代的法定利率（上限）是12%，英国亨利八世时是10%，后来又调整到8%，后来到6%，在Hindostan没有法律上的利率管制，习惯上的最高利率是10-12%，在君士坦丁堡，为30%。到底哪一个更妥当？如何评价其是否妥当？”Bentham， Defense of Usury， supra note， pp. 11-12.
[10] Cal. Civ. Code § 1916; Cal. Civ. Code Appx. 1; N.C. Gen. Stat. § 24-1 (2009); A.R.S. § 44-1201; Utah Code Ann. §15-1-1 (2008); N.J. Stat. § 31:1-1 (2009); R.S.Mo. §408.030 (2009); S.D. Codified Laws § 54-3-4; N.M. Stat. Ann. § 56-8-3 (2008).
[11] 目前我国商业银行的存贷款利率一定程度上仍受中央银行的管制，因此在此加注引号。
[12] 根据《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》（银发【2003】250号），自2004年1月1日起，商业银行、城市信用社贷款利率浮动区间为基准利率的［0.9， 1.7］；农村信用社贷款利率浮动区间为［0.9， 2］。以人民银行2008年12月23日的基准利率为例，一年期贷款利率是5.31%，其四倍为21%，商业银行最高可上浮至35.7%。若以利率较高的年份为参照计算（如1996年5月1日的基准利率为13.1%），最高的法定允许利率可以是89.08%（13.1%×1.7×4）。
[13] 郑孟状等：“论放高利贷行为”，载《中外法学》1993年第3期。
[14] 第2条规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为”。算是对最高法院“民发【1991】21号解释”的补充。
[15] 实践中也有典当行超过该管理办法收取利息的情形，见“北京海洋港国际大饭店有限公司与北京都市典当有限责任公司典当纠纷上诉案”（北京市第二中级人民法院民事判决书，（2009）二中民终字第14968号）。
[16] 从目前对德国民法典第138条第2款的解释看，通常在超过市场利率一倍（Grenze des Doppelten）时，会被认为满足了暴利（Wucher）的客观要件。Münchener Kommentar-Mayer/Armbrüster， 2001， § 138 Rn. 114 BGB.
[17] 当然，也有经济学者怀疑区别消费借贷和企业借贷的可能性。如Gleaser指出，若法律对企业借贷的利率管制较松，而对消费借贷的利率管制较多，则多数意图获取高利贷的人可能会选择迂回规避的办法，最终结果是以“消费者借贷”获取借款的人的数量降低。Glaeser et al.， “Neither a Borrower nor a Lender Be: An Economic Analysis of Interest Restrictions and Usury Laws”， 41 Journal of Law and Economics 1， 4 (Fn. 11) (1998).
[18] BGH NJW-RR 89， 1068; BGH NJW-RR 90， 1199; BGH 104， 105， 110， 338.
[19] BGH NJW 1982， 2767; Helmut Koziol， Sonderprivatrecht für Konsmentenkredite?， AcP 1988， 183， 186; BGHZ 80， 161.
[20] BGH WM 80， 597; BGH NJW-RR 90， 950; BGH WM 75， 327.
[21] LG München NJW-RR 89， 197.
[22] AG Eltville FamRZ 89， 1299. 相比而言，以3075马克提供25次婚姻介绍则不成立。LG Nürnb. BB 73， 777.
[23] 罗马帝政时期，Diocletianus皇帝和Maximianus皇帝决定，在不动产的价金低于其价值的一半时，遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。优帝一世将这项限制扩大适用于所有的买卖，推定在价金不足标的物价值（市价）的1/2时，出卖人表面上是自愿的，实际上是受了压迫，并非出于真心，故该买卖可以被撤销。周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第694页；徐涤宇：“非常损失规则的比较研究”，载《法律科学》2001年第3期。
[24] 实际上，当时日耳曼法上也有类似非常损失规则的内容，只是当事人可以通过约定排除其适用，与罗马法上的原本意义上的非常损失规则仍有所区别。Motive zum BGB-Entwurf II 321.
[25] Palandt-Heinrichs， § 138 BGB Rn. 68 ff.
[26] RGZ 150， 1. 此时，纳粹已经掌握政权，并且表现出了强烈地反对高利贷的态度，不过帝国法院还是坚持了其对主观要件的要求而没有仅依客观要件断案。
[27] BGH WM 1969， 1255; Staudinger-Sack， § 138 Rn. 182 BGB.
[28] BGH NJW 2002， 3165.
[29] BGHZ 104， 102. 在该案例中，原告从作为银行的被告处获得共30000马克的借款。该款项将在71个月内还清，月息为1.2%，中介费为1500马克，手续费为945马克，到期总共应归还59661马克。整体计算下来，年息为29.79%。原告为三口之家，作为男主人的原告每月的退休金为1400马克，女主人没有收入，他们的女儿每月收入为1400马克（女儿随时可能独立生活，带走全部收入）。按照法院的计算，当时的市场利率为16.22%，因此本案中的利率高出市场利率达83.72%。
[30] Flume， Zur Anwendung der Saldotheorie im Fall der Nichtigkeit eines Grundstücks-Kaufvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB wegen verwerflicher Gesinnung des Käufers， ZIP 2001， 1621 f.
[31] Bork， Anmerkung zu BGH 19.1.2001， JZ 2001， 1138， 1139.
[32] Winner， Wert und Preis im Zivilrecht， Springer， 2008， S. 215.
[33] 在一个案例中（BGHZ 128， 255），某建筑师高价融资租赁了一台传真机，出租人购买该传真机的价格为1750马克，但租给该建筑师的每月租金为145马克，租期为60个月。经过核算，本合同中的租金高于市场利率近90%（该租赁合同项下的年利率为27.76%，而同期市场利率为15.49%）。对此，法院认为鉴于承租人为建筑师，为自由职业者，经济上并未处于弱势地位，经验上也不欠缺，因此，应由其证明出租人有“可谴责的态度”。后来的类似案例，参见BGH NJW 2003， 2230.
[34] BGH NJW 2002， 55; Koziol， AcP 188， 183， 201.
[35]，在Daktari案中，某电视节目制作商拥有制作某系列剧的许可使用权。根据约定，在被许可人将使用权转让时，许可人有权获得50%的转让所得。许可使用合同签订若干年后，被许可人与许可人约定，向许可人支付1万马克以买断其获得未来转让所得50%的权利。在该约定签订不久后，被许可人将该许可使用权以830万马克的价格转让给第三人。许可人请求撤销以一万马克放弃未来转让所得的约定。BGH支持了其请求，不过法院并没有以许可人遭受特别损失作为理由，而是将二者长期以来因合作共事而形成的特别信任关系作为其判决的依据。BGH MDR 1979， 730.
[36] Martin Winner， aaO.， S. 46-48.
[37] 实际上，1863年的《德意志普通商法典》（ADHGB）中也早有类似规定（第283条），排除非常损失规则在商事交易中的应用。Martin Winner， aaO.， S. 187.
[38] Koziol et al.， Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Kommentar)， Springer， 2005， § 934 Rn. 2.
[39] OGH JBl 1988， 449.
[40] 后来，OGH也发展了一些例外规则，例如对某些因长期的交易而有市场价格的艺术品。Martin Winner， aaO.， S. 57.
[41] 详细论述，见徐涤宇：“非常损失规则的比较研究”，载《法律科学》2001年第3期。
[42] Winner， aaO.， S. 182 ff.
[43] 见前注9所引注的相关法律规定。
[44] 崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第109页。崔建远老师认为，这样的解释有利于显失公平制度与乘人之危制度相协调，最终使“两个可撤销原因的界限清晰，法律适用明确”。认为《民通意见》第72条可以被“视为对显失公平类型的列举，而非定义。”见崔建远：“合同效力探微”，载《政治与法律》2007年第2期。韩世远老师则考察了我国显示公平的立法史，认为现行民法通则与合同法上对显失公平的主客观要件未做任何规定。合同法在制定过程中曾采纳过二重要件说的见解，但后来又被抛弃，这清晰地表明了立法者的（仅要求客观要件的）立场。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年，第2版，第173-174页。
[45] 许德风：“论私法上财产的定价——以交易中的估值机制为中心”，载《中国法学》2009年第6期。
[46] 实际上，即便是罗马法上的非常损失规则，也并未完全放弃对主观要件的考量。见颜炜：“显失公平立法探讨”，载《华东政法大学学报》2002年第4期。
[47] “Historically， a contract was considered unconscionable if it was ‘such as no man in his senses and not under delusion would make on the one hand， and as no honest and fair man would accept on the other.’” Hume v. United States， 132 U.S. 406， 411 (1889); 38 Eng.Rep. 82， 100 (Ch. 1750). 该规则源于普通法，后被规定在统一商法典第2-302条，美国合同法重述（第二版）第208条。Dawson教授认为该条与德国民法典第138条最为接近。John P. Dawson， “Unconscionable Coercion: The German Version”， 89 Harvard Law Review 1041， 1046 (1976). 从内容上看，我国法上与其最接近的制度当为“民通意见”第72条所定义的“显失公平”。
[48] 93 Ky. 582， 20 S.W. 781.
[49] Dawson et al.， supra note， p. 686.
[50] 121 U.S.App. D.C. 815， 350 F.2d 445; Burton， Principles of Contract Law， 3rd. Edition， West Publishing Co.， 2006， pp. 244 ff.
民法典民间借贷案例篇5
一、民间借贷的概念及其法律性质
（一）民间借贷的概念
“借贷”一词，在中国古代就已经存在，它主要是指非金融机构的社会个人、企业及经济主体之间进行的以货币资本为标的的价值让渡及本息还付[1]。随着人们在日常交往中的日益频繁、密切，这种约定俗成的习惯也逐渐上升为法律。现如今，中国《合同法》中就有相关借款合同的规定。在国内外的学术著作中，我们也可以看到学者们对“民间借贷”的相关研究，但对于“民间借贷”的认识却是各不相同，主要有以下几种：（1）部分国外学者认为[2]：“民间借贷”是游离于正规金融体系之外的，不受国家信用控制和中央银行管制的存款、贷款以及其他金融交易，民间借贷和正规金融在同一国家中同时并存又相互割裂。它与正规金融不同之处在于，民间金融是在国家信用和相关金融法规的控制之外存在，正规金融则是处于国家信用和相关金融法律法规的控制之下，另外，二者在利率、借款条件等方面也不尽相同。（2）部分国内学者中则认为民间借贷是公民之间，未经国家金融行政主管机关批准或许可，依照双方约定所进行的关于资金借贷的民事法律行为。也有学者认为，民间借贷是公民与非金融机构的法人、其他组织之间、公民之间所进行的借贷货币、和其他财产借贷的行为。
（二）民间借贷的法律性质
民间借贷在本质上为法律行为，其是当事人之间基于借贷的意思表示而进行的行为，能够引起出借人与借款人之间民事法律关系的产生、变更与终止，符合法律行为的特性，故应定性为民事法律行为。但随着中国市场经济的不断发展，民间借贷的性质已经不仅仅局限于私法领域的法律行为上，其对公法领域的金融市场亦产生了较大的影响，因此其在性质上又兼具了公法性质。
二、中国内地民间借贷的形式及现状
（一）中国内地民间借贷的形式
中国民间借贷从最初的实物借贷到现在的资本融通，已走过千年历史。现目前，中国内地的民间借贷形式主要有三：一是中小企业为谋求发展，在向正规金融机构融资出现困难的情况下，转而向民间筹措资金。但由于民间融资利率要比正规金融机构高，期限也较长，在无法律规制与保护的前提下就有形成非法集资的趋势；二是发放高息借贷。资金相对比较宽裕的个体户和中小企业主，在暂时没有新的资金投向的情况下，为了给闲置资金寻求新的“出路”，向一些资金匮乏且又急需资金的企业及个人提供高息借贷；三是亲朋好友之间的借贷，这种情况在民间借贷中最普遍。
（二）中国内地民间借贷的现状
2012年5月21日浙江省高级人民法院经重新审理后，对原浙江本色控股集团有限公司法人代表吴英以犯集资诈骗罪作出终审判决，这起因吴英涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕，经历了一审、二审、重审的涉及民间融资的案件终于暂落帷幕。而我们从这起不断改变定性的案件背后，也不难看出中国民间借贷的现状与困境：（1）法律制度滞后。据中国农村固定观察点对2万多农户的调查数据显示，2003年的农户借款中，银行信用社贷款占32.7%，私人借款占65.97%，其他占1.24%。可见，中国民间借贷仍是如今乃至今后相当长时期内国民借贷资金的主要来源，但是作为主要来源的民间借贷形式在法律法规上却没有任何合法地位，更没有一部专门性的法律法规进行规制。而且，中国内地民间借贷与非法集资的边界十分模糊，判案时常分歧不断。（2）随着民间借贷逐渐呈现全国蔓延的趋势，风险亦无可避免，市场上更多次爆出民间借贷危机、担保公司资金链告急或民间高利贷面临破产等新闻。
因此，建立完善的法律法规对中国内地民间借贷进行规制，既能优化市场经济配置，也能消除金融风险，促进和谐社会的发展。
三、香港民间借贷的形式及其操作模式
民间借贷亦在香港历史悠久，其民间借贷形式多样、模式繁多。不仅包括民间投资担保公司、小额借贷公司等 “地上组织”，也有高利贷、网络借贷等民间金融“地下组织”，在民间借贷体系中，其作为正规金融的补充，它们共同造就了香港经济的活跃。从1980年起，香港便出台了专门规制民间借贷的法律——《放债人条例》，对小额信贷加以监管，在《放债人条例》中，对“放债人”、放债业务等都有专门性的规定，至2012年，香港持牌放债机构已达600多家。香港放债人不吸收公众存款，仅仅经营放债业务[3]，主要包括：（1）个人及商业信贷；（2）按揭；（3）汽车、办公设备、重型机器、工厂租赁；（4）信用卡融资、期票贴现；（5）中小型企业贷款；（6）抵押贷款；（7）银团借贷等。
（一）高利贷
在香港，高利贷形式也形式多样，主要有高利贷邦会、地下钱庄等。
1.高利贷邦会。这种邦会组织是以个人、个体经营者等自发组织起来的一种高利贷形式。由亲朋好友、邻居同事等汇集起来，少则数十人、多则数百人，定期交纳一定的会金，由邦会的发起人作为“会主”或“会首”，负责高利贷的发放、回收和账务管让，其他入会的人叫“会员”、“会子”、“会脚”，定期分红或用高利贷赚来的资金扩大会金。这种邦会组织在香港民间十分广泛。
2.地下钱庄。地下钱庄多以“典当行”（俗称“当铺”）的形式出现。典当行，以物换钱是其本质特征和运作模式，主要是以财物作为质押进行有偿有期借贷融资的非银行金融机构。在典当行中，当户把自己具有一定价值的财产，交付典当机构实际占有作为其债权担保，从而换取一定数额的资金使用，当期届满，典当公司通常有两条营利渠道：一是当户赎当，收取当金利息和其他费用营利；二是当户死当，处分当物用于弥补损失并营利。港澳的典当业全盛时期可以分为“当”、“按”和“押”三种，三者中以“当”的经营资金及规模最大及最雄厚，“按”的经营资金则次之，“押”的资金最小，现时港澳地区主要采用“押”的模式经营。
（二）网络借贷
个人网络借贷这一新型金融商业模式逐渐成为居民投资理财新方式，个人网贷也称P2P（Peer to Peer）网络借贷，是利用网络平台，需要资金的人在平台上面借款的信息，借出人利用网络平台，将自己的资金有偿地借给需要资金的人。整个交易过程都是“个人”对“个人”之间的交易，网站只提供一个双方交易的平台，本身并不参与借贷。网络借贷已然成为居民投资理财的新方式之一。比起民间贷款的其他形式，个人网贷的优势较为明显，网贷平台的收益率比较高，而且门槛低，很便利，有一点点闲钱就可以投资。P2P平台将有闲余资金的人群引向有融资需求的中小额度借款人。目前，在欧美乃至亚洲，已经出现一批这样的P2P借贷公司，足有几十家之多，其中部分企业已经有了上市的计划。中国内地也出现了此类公司，如拍拍贷、宜信等。
（三）民间投资担保公司
民间投资担保公司是指个人将资金借贷给经过担保公司严格考察、审核过的，并以房产、汽车或其他资产作为抵（质）押物的具备较强还款能力的借款人。投资担保公司作为中介，对借款人资金使用及回收情况进行全程监控并提供担保，使投资人获得安全、稳定、较高收益，同时民间担保公司收取一定的担保服务费。总而言之，投资担保公司是为中小企业融资担保以赚取利润差价而赢利的中介性公司。共分小、中、大型三种。投资担保公司只是个中介加担保的盈利机构，目前《放贷人条例》规定除了银行以外，任何个人、单位没有经过批准都无权进行资金放贷，担保公司只是收取相应的中介加担保的费用，手续费根据项目的风险情况都不同。担保公司是不能够融资的，但可以进行增资，这是公司的内部增资。
（四）小额借贷公司
佣金、经纪业务，以及孖展借贷（又称：保证金借贷）业务一直是香港券商盈利的主要来源。2011年下半年以来，港股市场的萧条以及佣金减价战的局面，让不少香港本地券商将业务转向为企业经营提供贷款。香港上市公司向内地中小企业小额放贷年利率40%。当内地中小企业仍为资金紧缺而烦恼时，香港上市公司向内地中小企业提供小额信贷业务的市场渐成规模。“粗略估计，目前业务涉及小微贷款的香港上市公司不少于30家。” 香港资深股评人蔡清伟指出，小微贷款的高额收益率吸引了不少资金富足的上市公司。如果在香港的非银行金融机构募集资金，普遍需要付出超过30%的年利率。如果借方对贷方抵押品不满意，年利率一般不会低于35%。
四、香港对于民间借贷的规制模式
（一）《放债人条例》
1980年12月香港颁布《放债人条例》，规定了贷款协议内容和形式的要求，并对贷款机构利率水平进行限制，目的是为了保护借款人免受不道德的贷款手法影响（如高利贷）。①条例共分五大部分，三十六条。第一部分：放债人注册处处长及其监管职能、保密等。第二部分：经营放债人业务的限制、牌照申请、牌照有效期、牌照撤销及暂时吊销、牌照转让。第三部分：放债人的交易，包括协议形式、放债人向借款人提供资料的责任、放债人向保证人提供资料的责任、借款人提早还款、非法协议等。第四部分：过高利率的禁止。第五部分：对放债广告的限制、注册处长及警方调查的权力、罚则及取消资格、举证责任等。香港不接受存款的贷款机构不受香港金管局监管，但必须向法庭申请发债人牌照，称为放债人。放债人须在《放债人条例》的框架内运作。
1.对放贷利率的确定。香港对小额信贷利率的规定比较宽松，更多地是遵循市场利率，允许小额贷款机构根据成本、供求等因素制定合适的利率水平，使其利息收入在覆盖了运营成本和呆账损失之后还留有盈余。香港《放债人条例》规定，除例外情况，①任何人（不论是否持牌放债人）以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，均属违法，关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该等协议或贷款而提供的保证，如其实际利率超逾年息百分之六十，则不得予以强制执行。利率小于60%大于48%是否合法，要取决于法官的判断，这个区间法官有自由裁量权。
2.对非吸收存款类放贷人的监管。香港《放债人条例》中明确规定了对于小额贷款的监管部门。②申请牌照的放债人必须同时向注册处处长和警务处处长提交申请，在监管过程中，注册处处长和警务处处长均有权提出异议。形成完整的监督机制，达到监管过程中的公平公正，防止“一权独大”。
3.关于准入门槛的限制和规范措施。香港 《放债人条例》并未对民间金融机构准入门槛的具体金额有所规定，但其对不愿进入 “合法化”门槛的民间金融机构却有规定进行规范。在该条例中明确规定，③任何人经营放贷业务而：（1）没有牌照；或者（2）在其牌照内指明的处所以外的任何地方经营该业务；或者（3）不按照其牌照内所列条件经营该业务；或者（4）在牌照被暂时吊销期间经营该业务，均属违法行为。
（二）关于香港自律组织
在香港，与《放债人条例》同时规制放债人权利义务的，还有放债人自律组织“持牌放债人公会”制定的自律规则——《放债人营运守则》。
1.自律组织：香港持牌放债人公会。香港持牌放债人公会是香港放债行业的同业组织，成立于1999年12月，会员超30余个。其职责为：（1）维护和保障持牌放债人的整体利益，制订行业业务的营运守则；（2）鼓励放债人同业间的相互交流和合作，提高和促进放债人的业务操守与自律精神；（3）在现行法律和《放债人条例》下就放债业事务到政府及有关机构进行游说、磋商，目标是争取成为一个有公信力及具影响力、权威性的代表和咨询团体，提高放债业的社会地位。
2.自律规则——《放债人营运守则》。2002年，香港持牌放债人公会自律性的业务运作指引——《放债人营运守则》，其主要包括对借款人知情权、数据隐私及平等信贷机会等消费者权益的保障，对信贷风险的评估以及对放债人雇用的追债公司行为的约束等。
五、香港模式对中国内地民间借贷合法化的启发
香港《放债人条例》是规范民间融资的成功立法例，其对促进中国内地民间借贷合法化，制定相关立法具有借鉴价值。
（一）明确专门监管机构，规范民间借贷秩序
香港《放债人条例》在“放债人的领牌事宜”中规定，牌照申请人必须同时向注册处处长和警务处处长提出申请。两者在监管过程中相互监督，均有权对申请提出异议。而在中国内地现行法律中，并没有明确民间借贷的监管主体，因而经常使民间借贷处于无人监管或重复监管的状态。据《中国人民银行法》的规定，中国人民银行的主要职能在于宏观调控，而不是对具体金融机构的监管。同样，据《银行业监督管理法》的相关规定，银监会只负责对全国银行业金融机构及其业务活动进行监督管理，其也没有明确对非正规金融机构的监管职权。因此明确监管部门，规范民间借贷，能更好的维护社会安定和金融秩序。中国内地可以考虑中国人民银行、银监会、工商管理等部门共同加强对民间借贷的监督管理，在监管过程中，既能加强各部门之间的协调和联系，也能避免“一权独大”的现象出现。
（二）设置适当放贷利率，优化借贷市场配置
香港对小额信贷利率规定比较宽松，更多的是遵循市场利率。香港《放债人条例》规定的放贷利率上限为60%，也就是说，任何人（不论持牌放债人与否）贷款或者提供贷款，其利率如超过年息六分，均属违法。因此，制定较为灵活的，设置或高于商业商业贷款但低于高利贷的利率，使利息能覆盖所有成本并有一定盈利空间，就能为融资困难的个人、中小企业等在法律规定的范围内提供有力的资金支持，也使得更多的民间机构愿意加入到规范化进程中，进而优化借贷的市场配置。
（三）设立放债人门槛，规制放债人行为
由于中国各地域经济发展不平衡，设立单一的具体数额为放债人门槛势必会带来立法困扰，对此中国内地在设立放债人门槛时可以采用原则一致，数额弹性处理的方式，分别考虑中西部地区与东部经济发达地区的放债人门槛，以此来更好地提高目前民间借贷的积极性。另外，从规制放债人的角度出发，中国内地应借鉴香港规制经验，将监管的重点从规范借款人的角度转向对资金供给方，用法律明确保障借款人或者保证人对与贷款相关的任何权利，促进放贷行为的规范化，促使监管内容的具体化、明确化。
参考文献：
民法典民间借贷案例篇6
（一）银行仍然是支持小微企业发展的主力军
在调查的20户小微企业中，2015年三季度通过银行、民间借贷及其他渠道发生的企业融资金额累计达16620万元。从本次调查结果来看，金融机构贷款余额15520万元，较上季度减少2305万元，下降12.93%；民间融资余额1100万元，较上季度减少1600万元，下降59.26%。民间融资占比继续缩小，为融资总额的6.62%，较上季度下降6.53个百分点。辖区企业没有通过互联网金融公司借入或借出资金的情况。
（二）民间融资利率略有下降，融资成本依然偏高，全为短期融资
2015年三季度，民间融资利率略有下降，融资成本依然偏高，平均月利率为14.25‰，较上季度下降0.82个千分点。其中，工业类企业民间融资成本为月利率17‰，较上季度上升0.1个千分点，融资成本仍高于平均值。所有融资皆为短期借款，融资期限有延长的趋势。累计发生融资5笔，其中，2笔借款期限在1个月以内，3笔借款期限为1～6个月。借入渠道更加分散，依次主要从“民间融资中介”、“股东或内部”、“其他个人”和“其他民间融资”获得借款，占比分别为40%、20%、20%和20%。全用于“过桥资金”和“流动资金”所需，分别占60%和40%。
（三）民间借入资金协议形式、担保方式分别以借据、合同和财产、第三方保证为主
从民间融资的协议形式来看，主要为正式合同和借据。调查显示，2015年三季度民间融资协议形式为正式合同、借据、口头约定的笔数占比分别为60%、20%和20%，各协议融资量占比分别为29.17%、58.33%和12.5%。从民间融资的担保形式来看，主要为财产担保和第三方保证，本季度民间融资担保形式为“第三方保证”、“财产担保”和“无担保，仅凭信用”，分别占比40%、40%和20%。
（四）民间融资偿还情况与上季度不变，还款潜在风险上升
从企业民间融资还款情况来看，辖区企业民间融资40%的能够“全部按期偿还”，20%的为“尚未到期等其他情况”，20%的为“有过延期情况，但大多能按期偿还”，20%的为“大多不能按期偿还”。总体还款情况与上季度基本不变。因多数民间融资企业当前经营状况不佳，加上融资成本上升、融资成本承受力下降，且经营困境短期内不会改变，民间融资还款潜在风险有上升趋势。再因企业融资过桥资金所需居多，且辖区已有个别投融资公司出现不能按约支付民间融资本、息的情况，密切防范一旦资金链吃紧企业还贷风险和融资偿还风险加倍显现的紧迫性日益突出。
二、当前A市民间借贷存在的主要问题
调查显示，民间借贷具有独特的融资优势，诸如借贷方式简便、借贷条款约定比较灵活、民间借贷利率的高收益集聚了大量社会闲散资金，使资金需求者向社会寻求资金支持成为可能。但是，民间借贷也存在着一些不容忽视的问题，亟待加以规范。
（一）民间借贷案件数量快速递增
随着民间借贷的蓬勃发展，民间借贷诉讼案件发案数量快速递增。民间借贷多发生在熟人之间，借款合同多采用普通借条、口头协定的方式，借贷合同规范性不强，加之利息较高，还款压力较大，一旦借款人信用意识不够强，极易产生民间借贷纠纷。我们在A市中级人民法院，随机抽取了2013年的26个民事裁判文书作为样本，发现26起民事案件中民间借贷纠纷案件有6起，占民事案件的23%。由此可见，民间借贷诉讼案件所占民事案件的比重较大。
（二）易导致非法集资活动
民间借贷利率一般高出银行贷款利率2-3倍，有的甚至超出4倍。由于缺乏民间借贷相关法律规范，高额的利息收入促使很多人假借融资之名，进行非法集资。由于非法集资的手续不规范，且涉及人员较多，金额较大，一旦不能到期偿付，容易引发突发性，极大地危害了正常的金融秩序。今年以来，A市陆续收到有关单位的情况报告，同时从舆情监测中了解到多则可疑信息，并就此开展了融资担保公司全面的风险排查和专项整治，目前正在处置“中盛投资”事件。
（三）外部监管难度加大
一是资金监测难度较大。民间借贷活动的当事人，如农户、个体工商户、企业、典当行和投资公司，一般都不愿意向外界透露民间借贷数量和方式。农户和个体工商户是不想透露自己的隐私，企业是怕影响和银行之间的信贷关系，典当行和投资公司则是为了逃避监管，从而导致监管部门难以及时掌握民间借贷的真实情况。二是监管措施有待完善。调查显示，A市地方各级政府及有关部门尚未出台涉及民间借贷健康发展与阳光化运作的规范性文件和重大措施，尚未成立民间借贷登记服务中心、民间融资服务中心和及类似组织，因此，有关部门往往只能被动地处理违约事件，难以及时、有效地发现、控制和化解民间借贷风险。
三、对策建议
（一）完善民间借贷法律法规
关于民间融资，我国并没有专门的立法加以规制。《民法通则》、《合同法》、《刑法》以及一些司法解释都有涉及，较为零散而不成体系。因此，建议借鉴国际经验，加快制定和完善相关法律制度，明确民间借贷的定义、主体、资金来源、最高限额、利率、监管部门、法律责任等内容，使赋予民间借贷的合法地位，清晰界定合法活动的范围界限，使其在法律的框架内健康发展；同时，严厉打击非法融资和金融诈骗活动，维护债权人的合法权益，保证金融市场和社会秩序的稳定。
（二）有序引导民间资金“脱虚入实”
民间借贷风险的积聚，很大程度上源于虚拟经济的过渡膨胀。从长远来看，民间借贷“正能量”的有效释放，关键在于“脱虚入实”，在实体经济中找到合适的投资渠道。随着国家稳增长政策的出台，相关行业和领域相继对民间资本放开了限制。建议下阶段人民银行加强与地方政府经济、金融等相关部门的沟通与合作，共同规范、引导民间资本有序发展，充分调动民间资本的积极性，进一步激发经济增长的内生动力，使目前正在暴露风险的民间借贷资金转化为有益的产业资本。
（三）切实完善中小微企业金融服务
中小微企业融资难题与民间借贷问题的交织重叠，导致了民间借贷风险的进一步加剧。负债率高的中小微企业一旦发生资金链断裂，就很可能成为民间借贷的典型案例。因此，对于众多亟需资金支持的中小微企业而言，一方面坚持在信贷资源配置上继续给予适度倾斜，通过金融产品和服务方式创新满足其多样化的资金需求；另一方面加快推进中小企业集合票据等直接融资业务发展，促进民间资本与民营企业的有效对接。
民法典民间借贷案例篇7
从规模来看，由于民间借贷具有的隐蔽性，陕西目前也尚未成立民间借贷的相关监测部门，因此，较为精确的陕西民间借贷规模尚难测算。据人民银行榆林分行估计，2013年仅榆林一地的民间借贷规模就达到700-1000亿元，陕西民间借贷规模可见一斑。
从利率来看，笔者通过对全省36家民间借贷金融机构（其中关中15家，陕北15家，陕南6家）的抽样调查发现，民间借贷市场价格并不统一，各子市场之间的利率价格差距很大。小额贷款公司的放贷利率接近20%，企业法人之间的普通借贷利率约为15%-18%，民间借贷中介机构的放贷利率为25%-30%左右。
从分布特征上看，陕北与关中的民间借贷规模整体高于陕南。关中和陕北地区又以西安、榆林和咸阳的民间借贷活动最为活跃。榆林民间借贷活跃是由于当地油气资源的开采积累了大量闲置资金，西安和咸阳是陕西省中小企业最为密集的区域，旺盛的资金需求使得大量民间资本聚集。
（二）陕西民间借贷组织概况
1.小额贷款公司
陕西省作为中国人民银行确定的全国5个小额贷款公司试点省份之一，于2005年5月开始试点工作。2009年陕西首家小额贷款公司成立，至今的5年间小贷公司呈现扩张式发展，目前已在全省10个地市陆续成立并开展业务。据统计，截至2014年9月末，全省经正式注册的小额贷款公司共计227家，较去年同期增加23家，是2011年的3倍；各项贷款余额195.75亿元，同比增长22.8%，是2011年的近5倍。从省内空间分布来看，陕西的小额贷款公司主要集中在西安、榆林、汉中、渭南，约80%的小贷公司分布在这4个民间资本较为活跃的城市，这充分说明了小额贷款公司在民间借贷中的重要作用。
2.典当行
从企业数量看，截至2013年底，陕西典当法人企业数共计151家，典当总额183349.46万元，仅占全国典当累计发放金的0.78%，同比下降2个百分点，远低于全国23.2%的平均增速。从注册资金来看，大多数典当行的注册资金在200-600万元，总体规模较小，抗风险能力不强。从业务结构看，近年来动产质押、房地产抵押、财产权质押三项主营业务比重基本保持在1：2：1，总体结构较为稳定，这也说明了陕西典当行的业务创新能力不足，在调研中发现，陕西典当行业的业务模式仍为传统典当模式，“典团贷”、“股权典当”、“典贷通”等新型典当产品尚未在我省实践。
3.准贷款互助组织
带有互助色彩的新型民间借贷合作组织包括传统合会、商会、企业家俱乐部、各类企业协会等，以商会为例，陕西目前的商会可分为两类，一类是由同一地域的企业组成的商会。如陕西浙商商会、陕西户县商会等；另一类是同一行业的企业组成的商会。如陕西工商联房地产商会、陕西工商联出租汽车商会等。这些商会主要通过为会员企业搭建融资平台进行资金撮合，并充当一定的信用担保角色。在内部融资对接中，商会通过收集会员企业的资金信息，将有融资需求的企业与有闲置资金的企业进行对接，类似于金融机构的同业拆借。在外部融资对接中，商会通过与银行合作对会员企业进行商会联保融资。如陕西浙江商会与中信银行签订的战略合作协议采取的就是这种方式。还有商会通过成立专业化的投融资平台，为会员企业提供多层次、多元化的金融中介服务。如陕西省江苏商会日前成立的投融资中心即为民间借贷金融服务的专业化机构。
4.民间借贷中介机构
目前，陕西以投资或信息服务等名义存在的民间借贷中介机构，业务模式主要有以下几种：一是抵押借款模式，这一模式的核心即做资金中介机构，既不吸储，也不放贷。其以信息资源的搜集、积累、利用与输出使借贷双方需求达成对接，并提供一定的抵押物。二是担保贷款模式。其通过在以往业务中积累的接待信息，突破单纯的担保业务，撮合借贷双方直接对接，并由其担保签署三方合作协议。三是“中介+担保”，即由中介公司与担保公司合作，由中介公司提供借贷信息，借款人向中介公司提供实物资产抵押，由第三方担保公司提供担保，并将抵押物进行司法公证。从发展动向来看，第三种方式呈增长态势。
5.P2P网络借贷平台
陕西目前较为典型的P2P网络借贷平台是由陕西金融控股集团与国家开发银行陕西省分行于2012年共同发起设立的陕西金开贷金融服务有限公司。其为全国首个国有独资P2P借贷平台，已于2014年4月正式通过审批验收。该网络平台在试运营将近一年的时间里，已有上千余名投资者在平台注册，完成了34笔总金额达11050万元的融资项目，这34笔融资全部为中小微企业经营性借款。金开贷的成功运行填补了陕西金融业的空白，为陕西P2P行业发展开拓了规范化发展路径
二、陕西民间借贷规范化发展存在的问题
（一）缺乏自上而下的统一监督管理机制
一直以来，陕西民间借贷的规模、利率、资金来源及走向等现实性问题存在“数量不明，界限不清”的情况。管理层及学者对于陕西民间借贷的规模大多以测算、估算等方式获得，这对于准确把握陕西民间借贷现状，出台针对性管理、扶持政策具有消极影响。此外，对除小贷公司、典当行等类金融机构以外的民间借贷组织缺乏明确的行为界限，许多民间融资活动游走于非法边界干扰我省的金融秩序。目前，陕西尚未成立对民间借贷的统一管理机构，民间借贷的监督管理基本在各级政府的的金融办公室，但金融办公室目前一般为各级政府办公厅（室）的内设机构，人员编制非常少，专业能力也不够强，职权不够明晰，很难完成民间借贷的统计、监督及管理工作。
（二）民间借贷的金融基础设施缺失
“从信息经济学上看，金融业本身是一个信息行业，贷款活动可以看作是收集信息、分析比较信息、处理信息、跟踪信息变化的一套处理信息的过程”。目前，陕西对民间借贷机构的金融基础设施支持较为薄弱。一是小额贷款公司、典当行等类金融机构均未接入征信系统，更不用说融资性担保公司、投资公司以及各种无牌照民间借贷中介组织。二是目前陕西的民间借贷机构在通存通兑、支付结算等方面均与正规金融机构存在较大差距。此外，陕西的联网核查系统、反洗钱系统、信贷查新系统、支票影像交换系统等辅助性金融基础设施也均未向民间借贷机构开通，信贷数据无法在线监测，难以满足监管部门的风险管控要求。
（三）“玻璃门”与“弹簧门”现象不同程度存在
2012年以来，国家虽出台了一系列支持民间借贷阳光化发展的利好政策，但“玻璃门”、“弹簧门”现象在政策的具体实施过程中仍不同程度地存在。根据中国银监会的《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》，部分条件成熟的小额贷款公司可以转为村镇银行，但从实行该规定以来，陕西小贷公司目前尚没有一家改制为村镇银行；自“金融国十条”正式放闸民间资本进入金融业以来，陕西民资申办银行的热情高涨，但目前尚未有一家得到官方确实的反馈。
三、陕省民间借贷规范化发展的对策与建议
（一）积极审慎地探索成立民间借贷登记服务中心，吸引各类投融资机构入驻，规范开展业务；发展针对民间金融的律师、会计、担保、资产评估等专业配套服务产业
在各地探索金融改革的进程中，温州、广州、成都、长沙等地均通过成立民间借贷登记服务中心这一途径规范民间借贷、促进民间借贷阳光化。陕西省可参照这一成功经验，依托即将建成的“西安民间金融街”成立陕西民间借贷登记服务中心。这一过程中应避免简单复制，要在充分掌握陕西民间借贷规模、特点、利率等基本情况的基础上，明确借贷服务中心的职能定位、业务范围及运营形式，并提早培育、引进会计、审计、法律、资产评估、资信评级等相关专业配套服务企业，为入驻中心做好准备。建议陕西省金融办一是要协调统计部门，对陕西目前民间借贷的基本情况作详细调查与统计，摸清家底，准确决策；二是要搭建指数采集合作机制，与温州市政府签署“温州指数”协作采集合作备忘录，借助已有的指数平台反映我市民间融资市场运行状况。待借贷服务中心成立后，可转变协作检测机制为联合检测机制。
（二）关注无牌照民间借贷机构，结合《温州市民间融资管理条例》（后称《条例》）中对民间金融组织及经营范围的界定，引导和扶持我市合规民间借贷机构正规化发展，使其和小贷公司、典当行等民间借贷“正规军”形成错位的市场定位，实现互补
《条例》创新设立了三类民间融资专业服务机构，并对这些机构的组织形式、经营范围作出了清晰界线。这标志着原本处于灰色地带的民间借贷机构正式走上法制化道路。对此，建议陕西省各市区（县、开发区）依据《条例》对各自辖区内各类以投资或信息服务等名义存在的无牌照线下民间借贷中介进行摸查。对变相吸收存款的非法机构进行清理；对触碰监管底线的中介业务进行整顿；对已经形成的行之有效的合规业务模式给予充分尊重，并结合发展村镇银行、小额贷款公司所积累的经验教训，探索民间借贷的创新形式。并且，金融办可协调工商部门对经营规范、发展良好的民间金融组织进行注册登记或特许经营备案，使其转变为合法的金融中介机构，为培育民间资本管理公司、民间融资信息服务公司等新型民间融资服务主体提供储备。
（三）按照“非禁即入”原则，鼓励包括P2P网贷在内的民间金融有益创新，支持利用新技术和新手段发展新型的民间金融形态，推动互联网金融集聚创新发展
P2P借贷作为互联网金融领域中的代表，其用户是普惠金融的重点关注对象——中低收入人群，小微企业主和个体工商户。因此，陕西发展普惠金融、规范民间借贷不能绕开P2P网贷。目前P2P网贷行业尚无行业准入标准，建立平台成本相对较低。建议市金融部门按照“非禁即入”原则，在新型民间融资服务主体储备中，选取居间业务良好、有开展线上业务意愿的民间借贷中介机构进行P2P业务试点，支持互联网企业依托互联网技术和线上线下资源优势在我市发起或参与设立第三方支付、移动支付、众筹融资等配套机构，抢占新一轮互联网金融发展先机。在对P2P网贷行业的管理方面，可通过民间借贷服务中心予以规范，以公司形式引导P2P平台入驻，将有关交易数据登记备案，对P2P业务进行监管。
民法典民间借贷案例篇8
以上两种意见均有一定道理。
实践中，审判人员对最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定存在一种错误的认识，就是认为如果牟取的非高利，就可以将利息计入本金，计入本金后的利率未超出第六条规定的限度就应当保护。人民法院在审理此类案件时，经常出现审判人员没有把计入本金的利息提出来，重新计算利率，而是以含有利息的本金作为计算利率的本金，把含有复利的利率作为衡量是否高利的标准的错误做法。对该条款应当如何理解，当事人实际履行的利率应当如何计算，《人民法院公报》的编辑马群祯认为：从该条款的文义上分析，将利息计入本金是法律的禁止性规定。在审理此类案件时，应当将计入本金的利息提出来，利息归利息，本金归本金地计算一下实际利率究竟是多少。如果超出第六条的标
准，对超出的部分不予保护。 最高人民法院原副院长李国光在2000年10月28日全国民商事审判工作会议上的讲话中，谈到人民法院在审理金融纠纷案件时，对委托贷款合同中逾期归还贷款是否计算复利的问题，各地作法不一，应当明确。逾期还款是违约行为，应当依法制裁，但在确定制裁数额时要合情合理，对于借款人的违约行为，在人民法院判定还款时间后，只计收罚息即可，不宜再计收复利。
随着实践的不断发展，人们的认识也随之不断深入。在市场经济条件下，合同自由原则是合同法的灵魂的观念已经深入人心，计划经济体制下国家对合同的过多干预已经成为过去。现行《合同法》对合同无效作了严格的限制，只有当事人签订的合同违反国家利益、社会公共利益时，国家才进行干预。当事人在借款合同中约定计收复利与否，既不影响国家利益，也不危及社会公共利益，只要当事人意思表示真实，可以适当予以保护。这个问题在最高人民法院《关于审理借款合同若干问题的规定》（草稿）第六部分关于部分无效的借款合同的规定第28条规定：“在金融信贷合同、资金拆借合同、委托贷款合同、信托贷款合同中，当事人约定计收复利的，除中国人民银行明文规定可以计收复利外，该约定无效，复利不予计算。”该《规定》第30条规定：“本规定第28条所指的允许计算的复利，其计算结果超出中国人民银行公布的法定利息五倍的，人民法院可以根据当事人的请求予以降低。”由此可见，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的“出借人不得将利息计入本金谋取高利”到《关于审理借款合同若干问题的规定》（草稿）中的有关规定精神在复利是否应予保护问题上认识正在发生变化。
关于复利应否予以保护的问题，笔者认为，不宜一概而论。具体案件情况不同，审判人员要根据不同情况作相应的处理才能确保具体案件的妥当性。首先，要区分是民间借款合同还是金融机构为出借人的借款合同；其次，要以当事人的约定为原则；第三，还要看借款人在诉讼中是否就利息问题提出异议或者就复利问题提出抗辩；第四、对复利要予以适当保护。
在民间借款合同中，当事人就复利问题作出约定的，至债权人时产生的利息总金额不超出法定利息的四倍时，可以予以保护；超出法定利息四倍的部分，不予保护。需要特别说明的是，保护的其实并非复利，而是法律允许民间借款合同可以约定的适当高于银行利息的部分。
在一方为金融机构的借款合同中，当事人对复利问题作出明确约定的，只要属于中国人民银行《利息管理暂行规定》第十八条规定的企业流动资金贷款和技术改造贷款，人民法院可以对债权人所诉的复利予以保护；当事人在合同中没有明确约定的，不予保护。
民法典民间借贷案例篇9
对此，特约研究员、辽宁亚太律师事务所董毅智律师认为，微商游离于法律界定之外，当消费者与微商运营者产生消费纠纷、产生质量问题，会出现投诉无门，维权成本过高。
2016年“央视315晚会”曝光了网络刷单的黑幕，其中淘宝、大众点评、美丽说、百度钱包等是刷单滋生地，而近日挂牌新三板的爱尚鲜花竟自曝刷单，刷单已成为行业从业者众所周知的潜规则。为此，报告将“南京网络恶意刷单第1案”作为典型案例入选。一名淘宝店主为打击竞争对手，雇人疯狂购买对方产品，恶意“刷单”1500多次，最终触发淘宝自动处罚机制，造成对手蒙受损失19万余元。
对于该案例，特约研究员、辽宁亚太律师事务所董毅智律师认为恶意刷单案被定为涉嫌破坏生产经营罪起诉，属于相应的特殊客体案件，但也反映出很多行业的潜规则，职业差评师等群体已形成相应的产业链。在具体罪名上可能涉及敲诈勒索、可能涉及破坏生产经营、也可能涉及诈骗。
“乐视919发货门”事件为电商行业典型的促销欺诈案，2015年9月19日，乐视商城开展“黑色919乐迷节”，因认为乐视未按约定履行合同、其行为构成欺诈，33名消费者对乐视提起诉讼。特约研究员、山东同济律师事务所曲延兴律师直言道“本案经营者即使不构成消费欺诈，仍构成合同违约，应承担违约责任。”
记者注意到，在十大典型案例中，仅互联网金融类案例就有3例，众筹、P2P均被点名。2015年互联网金融跑路等问题频发，其中“浙江首例P2P被判集资诈骗案”为典型的非法集资案受到记者关注。翁某、杨某通过“雨滴财富”P2P平台虚假的借款标的，以月息2-3分的高息为诱饵，吸引全国各地网民参与“投资”，截至案发，“雨滴财富”P2P平台共注册账户565个，吸收资金达5100余万元。
民法典民间借贷案例篇10
覆盖面广，参与者众。在典型调查的 30 个企业样本中，有 80%存在民间借贷行为，而在调查的 300 户个人样本中，有过民间借贷经历的达到 90%。由此可见，民间借贷仍是县域经济体内中小企业、“三农”经济融资的重要渠道，而且发展速度加快。
总量扩大，用途广泛。抽样调查显示，截至 2009 年 2 月末，典型调查样本民间借贷总额为6281 万元，比上年底增长 34%。民间借贷的用途主要是生产经营。调查发现，2008 年个人民间借贷资金用于生产经营性支出和农业生产资料支出的金额占比为 85%。
期限趋短，利率攀升。民间借贷主要适应民间资金“短、频、快”的特点，期限越来越趋于短期化，最短的几十天甚至几天，期限在 6 个月至一年（含）的占 59.97%。而不约定期限的融资呈逐步扩大之势，要引起大家的关注。
手续简便，信誉度强。当前民间借贷与银行贷款相比，手续简单得多。个人民间借贷多为信用或者担保方式，一般采用标准的一张白纸，视为合约，上面注明借贷双方姓名、借贷日期、金额、利率、期限、签名和手印等内容。
当前欠发达县域民间借贷的新特点
民间借贷的替代效应明显。在欠发达的县域农村，广泛存在的民间借贷与正规金融之间的替代效应正逐步增强。从调查样本看，民间借贷除了投向当地的资源型行业企业外，其余主要投向了房地产业和高耗能企业。民间借贷股权化趋势迅速。调查发现，民间融资方式呈现多样化，除了借贷、集资等方式之外，还出现了以实物为媒介的融资。比如，一些资金较为富裕的民间投资者开始转“债权式融资”为“股权式融资”，把借贷资金折算成股份或以合伙形式投入到各类项目，共享投资与利润。
民间借贷催生职业借贷人和中介人出现。随着民间资本的扩大，一些专业放债人和中介人在赣州城乡出现。一些资金富裕的个人在民间借贷过程积累了一些经验之后，开始退出生产经营领域，进而专门从事放贷收息，成为职业放债人。民间借贷的区域性变化明显。从调查情况看，民间借贷的区域性特点非常明显。一是工矿业经济发展较快的县域，民间借贷自然十分活跃；二是种养殖业发达和个体私营经济繁荣的县域，民间借贷也异常频繁；三是经济较为落后的县域，资金需求量相对较小，民间借贷行为相对较少。
民法典民间借贷案例篇11
利率问题，目前我国限制为同类银行贷款利率的4 倍。1991 年最高人民法院颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称为《借贷案件审理意见》) 第 6 条规定: 民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。自此4 倍利率成为民事、刑事司法判断中的标尺。1999 年出台的《合同法》借贷合同部分并未对民间借贷的利率重新规定，仅在该法第211 条的第2 款规定自然人之间的借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，以此进一步强化4 倍利率。
4 倍利率产生有其背景。十一届三中全会之后，国家的投资和贷款不能满足农村经济改革所需的资金，于是民间的自由借贷便开始盛行，由此产生的突出问题是农村自由借贷利率偏高，一般为月息二、三分， 也有高达八、九分，甚至一角， 超过了国家银行贷款利率的好几倍，甚至十几倍。上个世纪90 年代我国金融业出现了单位或个人乱集资、乱批设金融机构、乱办金融业务的金融三乱现象，为维护金融秩序，打击违法民间借贷，1991 年最高人民法院《借贷案件审理意见》，对民间借贷予以详细规定，4 倍利率就在其中，并一直延续至今。
(二)民间借贷利率现行规定的不足
1.4 倍利率是一刀切的管制模式。一刀切的规制模式难以满足我国各地区借贷现状。民间借贷的利率与地区经济发展水平、社会闲置资金、地区资金需求量以及民间金融发达程度有关。人民银行温州市支行课题组通过对温州地区民间借贷的监控发现，就温州是来看，正规金融机构多、金融生态环境好、产业集聚度高的区域，由于当地民间资金雄厚，供求关系相对平衡，因此借贷利率相对较低; 西部山区以及一些欠发达地区，民间资本实力较弱，产业聚集度较低，在较小规模的借贷环境下借贷利率就相对高于对于产业发达地区。就全国而言，2013 年广东、江苏、山东GDP 总量均在50000 亿以上，而海南、宁夏、青海、西藏却不足5000 亿，地区经济发展程度、民间资本状况相差极大，因而4 倍利率这一管控范围能否适应全国不同地区的利率需求是值得商榷的。此外，一些高风险、期限短的借贷项目的风险成本较高，利率略高于国家管控也是情理之中，若一概认定为非法则会打击民间借贷的活跃性，甚至会逼迫民间借贷转入更加隐蔽的地下交易，届时的管制将更加困难。不可否认的是，一刀切的司法模式对于当时国家利率调控和提高司法效率有一定的意义，但是此种僵硬的模式对于地区经济发展极度不平衡的我国的现状来说却是不合理的。
2. 我国法律未给利率上限以强力保护。《借贷案件审理意见》规定的民间借贷利率要受4 倍利率限制，并规定超出部分的利息不予保护。除《合同法》第211 条第2 款对4 倍利率进行简单回应之外再无其他法律对此进行规定。仅仅不予保护对高利借贷几乎没有威慑，现实生活中出贷方总是以收取高额手续费、不写明利息、预先扣息(砍头息)、通过虚假诉讼强制转移财产所有权等一系列安排，以排除法律介入。有学者认为，民法视域下的民间借贷应当贯彻意思自治，充分发挥市场作用，让借贷双方协商确定利率。笔者对此不予赞同，从民间借贷对社会、经济的影响以及国内外的借贷危机来看，高利借贷是能够威胁国家经济安全、社会秩序和道德风尚的资本活动，如此，缺乏国家调控的借贷难以确保社会的和谐稳定。世界上其他国家或地区，如美国、香港等已经将高利借贷纳入了刑罚处罚的范畴，相比之下，我国仅在《刑法》中规定了不存在针对性的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪，低廉的违法成本使借贷者为了高额利润，敢于突破法律的既有规定。
二、民间借贷利率规制路径之学说及其批驳
(一)民间借贷利率之市场决定论 利率之市场决定论是指民间借贷利率不需要固定利率予以规制，利率之高低应当充分发挥市场的自主性，由市场决定。中国人民银行于2004 年出台的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》解除了城乡信用社外的正规金融机构贷款利率上限，继而就有学者主张，在正规金融机构利率市场化的同时民间借贷利率也应当市场化。
笔者不赞同市场决定论的观点，理由如下:第一，借贷利率的市场化不利于国家经济的稳定。美国在20 世纪中后期推行金融自由化，放松了对金融的监管，特拉华州、南达科他州等部分地区便趁势取消利率的限制，尽管美国政府随后出台了《反犯罪组织侵蚀合法组织法》以约束高利借贷，但是利率市场化仍在美国次贷危机的诱因中占据重要地位，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。第二，市场具有逐利性、盲目性的特点。我国有数额惊人的民间资本，在利率管制下的今天尚且有众多的借贷崩盘，若有市场决定便会如脱缰的野马，环环借贷的链条一旦出现危机，将会对社会经济、治安稳定造成巨大创伤。第三，民间贷借是刻有地域性烙印的借贷方式。这种地域的封闭性往往会使当地一个或者几个借贷集团操控整个地区的利率变化，借款人对资金需求的紧迫性会迫使其不得不接受高昂的利息，加之一些民间借贷通常会伴随着暴力势力的拥簇，这些隐形的不平等会使民间借贷与公平正义相差更远。将民间借贷与商业银行在利率市场化方面相提并论更是不妥，商业银行在经营过程中要接受中央银行、银监会等国家机关的监督，并且商业银行管理的正规化、业务的精细化、对金融风险的敏感度是从事民间借贷的自然人、法人或其他组织无法比拟的。
(二)民间借贷之个案判断论个案判断主要是指国家不事前公布借贷利率，借贷双方的借贷行为是否为高利借贷由法院决定。采取此种方法的国家主要有德国、英国、加拿大魁北克省等地区。《德国民法典》第138 条第1 款规定违背善良风俗的法律行为无效 第2 款规定特别是当法律行为系趁另一方处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而其产生的利益与给付显然不对称，该法律行为无效。 英国《消费者信贷法》规定了高利贷交易，该法第137140 条规定高利贷协议是指总体上价款过高或者违反了公平交易原则的协议，并规定债务人可随时要求法院对高利贷交易进行审查。英国《破产法》规定了自然人、法人在破产程序中可以申请法院撤销其破产前3 年内所进行的高利贷交易。加拿大魁北克省《民法典》第2332 条规定：在金钱借贷的情形，如一方当事人遭受显失公平的待遇，法院在权衡风险及全部情节后，可以宣告合同无效，裁定削减产生于合同的债务，或按它决定的方式修改履行债务的期限和条件。
毋庸置疑，此种路径下借款方的利益在理想的状态下可以及时、甚至是最大限度地得到保障，但是在现阶段的我国却没有生存空间，原因在于: 其一，法的正义要求法律规则必须具备明确性，个案判断多体现的公平正义、公序良俗在我国是法的基本原则，缺乏法律规则、语言、文字的明确性，因而具有不同的教育背景、生活经历的法官并不能就此达成一致，这会导致在实践中司法不一。其二，有资料显示，2013 年1 月至4 月，全国新收借款类案件461865 件，占合同类案件的34.46%，约占民商类案件的17%，全国接收的一审案件为1421.7 万件。我国各级法院案件众多，部分地区司法资源严重匮乏，而大多民间借贷案件极其复杂，若依此路径对民间借贷予以规制，不仅会堵塞借贷纠纷的解决渠道，而且会加大各级法院的审判压力，难以保证案件的审判质量。其三，民间借贷往往有经济强势的一方，尽管近些年来司法环境相对较好，但我国仍然不具备支撑法官自由裁量的外部约束条件，权力与腐败总是有一定的联系，通常出贷方相对于借贷方来说往往有较强的经济实力、广阔的人脉，在这种双方地位失衡的状况下，难以保证司法人员都能刚正不阿。
三、民间借贷利率规制之应然选择
完全市场化的利率和个案判断的利率均有其弊端，客观化的市场利率可能是最好的选择。笔者认为，目前我国应采取软上限与硬上限相结合的利率规制模式。所谓软上限是指在具有合理理由的情况下借贷双方就利率约定可突破之利率上限。所谓硬上限则是指任何约定超过此利率之规定的均无效的利率上限。软上限和硬上限的典型代表是我国香港地区，香港地区的《放贷人条例》第24 条所规定：任何人(不论是否为放贷人)以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。此外，第 25 条规定: 关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超于年息48%，则为本条施行，但凭该事实即可推定该宗交易属于敲诈性。第24、25 条中的年息48%就是软上限，年息60%就是硬上限。
(一) 软硬上限相结合之优势 软硬上限相结合就是国家在规制民间借贷利率中也设定软上限与硬上限。在此，软上限可认为推定性质的规范，硬上限为强制性规范，没有可能推翻。这一规制模式的主要优势在于: 第一，尊重当事人意思自治。在软上限范围内当事人双方可就资金用途、借用时间、有无抵押等重要事项依据市场行情或者双方的意思达成协议。第二，严格不失人性。软上限是在民间借贷中出现法律规定的某种特殊情况时可以突破软上限之规定，以期实现实质公平，体现法之人性 硬上限则为民间借贷之红线，绝不允许在任何情况下予以突破，否则将受到惩罚，既照顾到了市场交易的自由，又防止金融秩序的混乱。第三，可充分考虑我国民间借贷之地区差异。我国地区经济发展不平衡这一客观情况表明地区之间资金需求与社会闲置资金之数量的不同，采取软硬上限的模式可以依据地区经济状况拓宽或压缩地区民间借贷利率浮动空间，有利于民间资金的合理流动。第四，提高司法效率，预防司法腐败。公知的软硬上限是构建约束法官自由裁量的外在机制，在法规范围内法官可公正司法，行为人也可以预见其行为的法律效果，减少可避免的借贷纠纷，节省司法资源。
(二) 软硬上限相结合之具体化
1. 维持4 倍利率作为软上限。现阶段，4倍利率是否合理问题一直存在争论，笔者认为4倍利率本身较为为合理，理由是: 首先，4 倍利率总体来说不是过低利率。总的来看，主要国家和地区的借贷利率上限介于12%30%之间，呈现一定的差异性，总体在20%上下浮动，与其他发达国家相比，我国的民间借贷利率并不低。其次，4倍利率已被社会广为接受。实务中的借贷利率一般都在4 倍利率限度之内，在民间借贷十分活跃的温州地区，2003 至2010 年民间借贷利率也一直维持在1317%， 2011 年前6 个月的利率尽管达到24%，但也基本在4 倍以内，只有极少情况达到50%，鄂尔多斯等地的情况亦是如此。最后，过高的利率有引导全民借贷之嫌。民间借贷阳光化是必然的发展趋势，在民间借贷合法的同时，本已远高出银行存款利息的民间借贷必将引起民间资本大量流动至借贷市场，民间借贷的现状是资本实际用于实体经济生产不到50%，存在大量资金的空转现象，击鼓传花式的资金链条极不稳定，一旦某个环节遭到破坏，不仅对地区经济是严重打击，更对社会的稳定造成重大隐患。
软上限在何种情形下适用，在制度建设中应当着重考虑。为防止软上限虚设，应对软上限的突破采取较为宽泛的列举与概括相结合的立法技术，例如一些用期短、风险高、借贷人信用差等情形需予以列举明示。针对我国各地区经济发展不平衡的状况，可依据概括规定依法享有突破软上限的权利，但其突破应当有一套严格的批准、审核和监督程序。
民法典民间借贷案例篇12
Key Words:credit system,lose credit of the none typical,redress mechanism
中图分类号:F820.4 文献标识码:B文章编号:1674-2265(2010)03-0045-04
一、引言
1990年,我国开始建设企业信用信息基础数据库;2006年,个人信用信息基础数据库正式运行。企业和个人信用信息基础数据库的建立与运行,在很大程度上解决了金融机构与借款人之间的信息不对称问题,实现了信息共享;通过征信系统所形成的守信激励、失信惩戒的机制,让全社会都来自觉建立和维护自身的信用记录,客观上促进了全社会信用意识的提高,进一步优化了社会信用环境。在个人信用信息基础数据库运行之初,人们对新制度、新规则有一个逐渐适应的过程,但制度的规范性和一般性要求却常常与人们的认知、适应能力形成冲突,一些普遍存在的善意失信行为也同样承受了与恶意失信一样的信贷惩罚结果。因此,需要建立一个对刚性制度进行事后缓冲、矫正和消除的机制,以弱化信贷惩罚对非典型善意失信造成的效率损失。
二、非典型失信案例
所谓典型失信,就是企业或个人为了追逐和攫取利益,从主观事实上恶意逃逸责任或债务,导致违反征信管理制度的失信行为。典型失信的特征包括主观意识上的故意性(包括合同关系成立或法律判定后的主观)、失信行为的破坏性、信贷资产的风险性和自身利益的损失性。而非典型失信则是企业或个人因信息不对称、受客观因素阻挠、主观意识大意等造成违反征信管理制度的失信行为。非典型失信的特征包括认知度上的偏失性、信贷资产的潜在风险性以及自身利益的损失性。不难看出,尽管典型失信和非典型失信都有失信和得不到征信制度认可的事实结果,但两者的基本动机有主、客观上的本质差别。本案例研究的重点是非典型失信。
(一)非典型失信情形
张某是一家私营乡镇企业的老板。作为企业所有者和管理者,他平时一直推崇诚信理念,生产经营规模和效益逐年提升,其企业多年被当地政府评为重合同守信用企业。2006年,张某以个人房产为抵押到建设银行贷了期限为10年的20万元的贷款。几年来,他从来没有忘记还贷,即便在企业生产经营旺季暂时忘了还款,也会在次月将上月的还款打进还款账户。2009年7月,因一笔巨额订单的生产急需50万元流动资金,再次向银行申请贷款,银行审核符合贷款条件并给予办理,但最后查询征信系统时发现有大量的不良信用记录而拒绝给予贷款。征信系统查询结果显示,张某在3年时间内总共有6次不良信用记录:(1)2007年初,张某在广州联系业务6个月后顺便去海南旅游,回来后虽马上将所欠贷款打入还款账户,但已形成了连续7次逾期还款的记录。(2)2008年1月在银行贷款利息调整加息后,张某仍按原来的贷款利率和月供金额将款项存进还款账户,导致账户留存不足,银行无法扣款,造成违约10个月。(3)张某拥有3张信用卡,虽一直没有使用,但始终未付信用卡年费;且因一信用卡遗失未及时挂失,被人恶意透支,导致信用卡交易不良记录。张某的这些不经意行为,虽然不属于故意的或恶意的道德风险性质,但已被征信系统记录在案,不仅生产急需的50万元贷款被银行拒绝,而且,按照现行征信管理制度规定,他在长达7年时间内,都很难再从任何一家银行获得贷款。
(二)非典型失信的普遍性及其经济后果
张某非典型失信的情况并非特例,类似的问题在个人信用征信中普遍存在。据莘县征信中心工作人员反映,自2006年个人征信系统运行以来,有将近五分之一的人具有逾期记录,其中善意违约记录人数占所有逾期记录人数的85%以上。利用企业(个人)征信系统,3家商业银行拒绝高风险客户信贷申请共780余笔,涉及金额2030多万元。另外,针对非典型失信的特殊情况,3家商业银行利用信贷征信系统将因非典型失信所形成的不良贷款转换为正常业务,共计200余笔,金额400多万元;涉及资产保全的业务143笔,涉及金额350万元。但非典型失信的普遍程度可能比暴露的情况要严重得多,据对莘县40家单位的2000名居民调查,80%以上的居民不愿意主动去银行查询自己的征信记录,只有当自己有信贷意向时,才愿意去银行查询个人征信记录。
个人非典型失信大致有这样几种未曾留意的情形:一是借款人及其配偶在其贷款行曾有多次严重逾期;二是借款人及其配偶在其他贷款行有多次逾期;三是借款人月供不足;四是借款人信用卡使用中的过失;五是借款人担保牵连;六是借款人将还款日期错位等。对非典型失信的事后处理,即便事实上不存在任何风险,银行都要求其出具按时还款保证书,强调今后如出现银行规定的最低逾期数,银行将强制回收贷款。有的银行还相应增加了贷款抵押物,或采取增加首付比利、提高利率、将准贷记卡额度降为零额度等措施予以预防。非典型失信蒙受着典型失信同样的信贷惩罚。
三、征信制度刚性与非典型失信
(一)现行征信制度的刚性特征
征信制度是规范征信活动主体权利义务关系的有关法律规范的总称,其规范性表现在通过立法的形式,对个人数据和企业资质认证提供适当的保护,从而确保信用评价过程的客观、公开和公平。通过提高信贷市场信息共享制度,降低贷款机构收集信息的成本,缓解信贷市场信息不对称问题,提高信贷市场效率,防范金融风险,促进经济增长和全社会诚信水平的提高。
按现行征信制度要求,对于借款人(企业)信用,征信系统应用显示借款人普遍存在的以下不良信用记录导致不能获取银行贷款:(1)在除贷款行以外的其他行留有不良贷款记录;(2)在他行有贷款到期未偿还,没办理相应的展期手续,形成不良信用记录;(3)有拖欠贷款利息的情况;(4)借款人对外担保较多,超过净资产的1.5倍以上;(5)借款人法人代表有巨额贷款出现超过70多次逾期记录,虽然贷款还清,但仍存在潜在的信用风险的;(6)借款人法人代表在其他行有个人贷款上百万元,贷款卡透支有逾期还款记录,信用卡有瑕疵;(7)借款人与关联企业往来较多,且关联单位在他行有大额的不良贷款;(8)借款人现有的两笔贷款5 级分类均为可疑;(9)借款人存在环境违法行为,被环保部门处罚,有不良记录;(10)借款人因超标排放污物被经济处罚过;(11)借款人存在诉讼信息,曾与某城市信用社发生经济纠纷;(12)借款人存在拖欠农民工工资情况。
通常情况下,交易双方通过对对方信用信息进行分析,衡量和判断对方履约能力和履约意愿,从而决定是否与其进行交易。征信制度的作用机制,对交易各方的履约能力和履约意愿进行真实记录,由此成为交易决策的基本依据。正是由于这种对履约能力和履约意愿的真实记录,才确立了征信制度的正向激励守信行为和规避处罚典型失信行为的真正意图。征信制度作为一种制度规范,具有一般性和宽范性特征,对于所有共同受其约束的企业和个人都是具有强制性的,其对象是一般人而不是特定的人,所有被纳入征信系统的企业和个人都要受到征信制度的规范;它所搜集的信息,既可以是一些与债权债务关系履行承诺和实践有关的信用交易信息,也可以是一些与债权债务关系履行承诺和实践无关的强制搜集信息,因而无法从技术上来区分和甄别哪些是主观故意的典型失信,哪些是无意识的非典型失信。
(二)非典型失信成因分析
在我国,信用产品尚处于推广阶段,被纳入征信系统的企业和个人尚未明确自我位置划分,没有充分意识到社会信用行为在征信系统中被约束和信用报告已成为“第二身份证”的重要性,社会信用主体的信用意识仅停留在道德范畴。据对莘县40家单位的2000名居民调查,有1358人虽不愿意查询自己的信用报告,但五分之一以上都有非典型失信的不良信用记录。造成非典型失信普遍存在的原因主要有两个方面:一是人们不熟悉征信系统信用记录生成原理。由于社会主体信用知识缺乏,居民个人只注重还款结果,忽视还款过程。一部分人对还款过程出现的逾期(违约)情况,没有引起重视。二是征信系统维护者――银行服务缺位。由于金融机构存在注重个人按揭贷款和信用卡业务的拓展,而忽视了配套服务水平。如贷款利率调高后,没能及时通知贷款人增加还款额,致使贷款人不足额还款形成逾期(违约)。如本案例中张某于2008年12月出现贷款违约10个月的不良信用记录,主要是因为贷款利息调整加息、银行通知不及时导致的。由此可见,在我国征信体系运行初期,居民个人还不太适应,信用意识淡泊和对征信作用机制不熟悉等,导致出现了大面积无意识的善意失信行为。
(三)非典型失信的矫正及其效率损失
根据相关规定,有下列情况之一的即为不良记录:分期还款拖欠贷款本金或利息连续3期(含)或累计6期(含)以上的;到期一次还本拖欠贷款本金或利息时间在90天(含)以上的。这些不良信用记录往往成为商业银行信贷决策的基本依据,在多数情况下,非典型失信同样蒙受了典型失信拒绝贷款的惩罚。但多数居民因自己的无意识或疏忽大意导致非典型失信,并且受到商业银行信贷惩罚感到委曲甚至不满。所以,在实践层面上,商业银行实行了有限变通,对客户的“善意违约”和“恶意违约”进行区别对待,在确认贷款人属于非典型失信的前提下,通过提出警告、要求,降低贷款数额和限定贷款期限,或与司法部门联合认定后,通过增加担保措施等进行适当矫正;有些商业银行对于连续拖欠期数少于3期、累计拖欠期数少于6期,或无连续拖欠和累计拖欠者,贷款行给予正常授信处理。
四、政策建议
征信系统要以适应现代经济的需要来发展征信,在政府推动和市场机制相结合的基础上,以方便公民在更大的范围内从事经济金融交易为准则,在帮助每个人积累信用财富的同时,激励人们养成守信履约的行为习惯,进而推动社会信用的整体优化。但征信制度在非典型失信上所形成的效率损失,需要建立一个系统的矫正机制,以有效甄别、缓冲、纠正和消除典型失信和非恶意拖欠,切实防范信用风险,推进信贷业务健康发展。征信制度的矫正机制可从如下四方面着手建设:
(一)建立错误信息筛选机制
在征信系统的应用过程中,许多个人信用卡或贷款逾期情况的产生,由于消费者个人真实存在的行为造成的客观记录,系统无法进行原因甄别,不能修改记录。因而征信系统的管理者和使用机构应建立错误信息的筛选机制,通过对错误信息的筛选,经综合评判合理分析非恶意拖欠的不良记录,如通过核对商业银行“个人信贷系统”查询所得明细或原贷款行打印的还款明细,对于连续拖欠期数少于3期、累计拖欠期数少于6期,或无连续拖欠和累计拖欠者,就确认为非恶意累计拖欠的不良记录。通过建立错误信息的筛选机制,在有效释放信用风险的过程中,从严控制贷款。
(二)建立不对称信息缓冲处理机制
因银行贷款利率调整,以致借款人每月未足额还款(有的借款人只注意偿还较大的整数金额而忽略尾数或零星金额,造成长期未足额还款的情况),此情形中,借款人虽负有因对贷款利率调整缺乏了解和掌握而未及时调整相应还款金额的责任,但贷款行一方也存在管理未跟进,未及时告诫借款人的疏忽,实际上借款人并无拖欠之意(如今商业银行基本上都为客户开通了手机短信理财等业务,规避了上述问题发生)。因而该情形应确认为非恶意累计拖欠的不良记录,并在本次办理信贷手续时,对借款人提出警示和要求。其他因拖欠期数的时点性统计口径原因,形成累计拖欠的不良记录,不仅与借款人还款时间滞后有关,而且还与该银行未进行提醒性管理有关,而事实上借款人确实在本月或次月全额还款,根本无拖欠之意,同样可采取缓冲处理,在本次办理贷款时应确认为非恶意累计拖欠,对借款人提出警示和要求。
(三)建立非典型失信纠正机制
因意外事件和不可抗拒原因,借款人在相应的被拖欠金额和期数范围内,无法正常行使民事行为能力,形成拖欠的不良记录。该情况经司法部门认定后,可确认为非恶意连续拖欠或累计拖欠的不良记录。人行征信系统按照有关政策规定,同意解除借款人已有的不良信用记录或超过不良信用记录的公开期限,并未出现新的不良信用记录的,都应确认为非恶意拖欠的不良记录。
(四)建立不良信用记录事后消除机制
对于信用报告中的信息需要展示多长时间,我国目前还没有正式出台明确的相关规定。所以在正式出台相关法规条例之前,信用报告中的信息会一直展示。对于信用信息的保留时间,其他国家的普遍做法是保存5-7年,对于那些因破产、倒闭、逃废债务等因素导致的违约记录,象美国等一些征信管理较为成熟的国家规定保存10年,我国目前也在进行这方面的研究。
通过以上机制的建立,银行在分析信用现状、信用条件和信用预期等信用分析基础上,采用科学掌控贷款准入、增加担保措施、降低贷款成数、缩短贷款期限、增加优质客户第三方担保措施等方法,审慎掌握。对于借款人因外部因素引起或过去信用意识不强等因素影响而造成“原生性”、“暂时性”和“间隙性”违约,在诚信和法制不断健全、完善的今天,进行引导、修复和重生信用,使企业和个人与银行在征信业务的活动中实现良性互动,从而改善信贷及商业决策,鼓励偿债和履行各项义务,降低信息需求机构的成本,在征信系统的使用中达到利益最大化,在最大限度维护既得利益的前提下推动社会诚信建设,进而提高全社会的信用意识,增强守信观念,珍爱信用记录,享受幸福人生。
参考文献:
[1]银行信贷登记咨询管理办法(试行)[S],1999年.
[2]中国人民银行[2005]3号令.个人信用信息基础数据库管理暂行办法[S].2005年8月18日.
[3]汪路.努力建立科学的研发工作机制,不断推动征信系统建设暨征信中心各项工作持续发展[J].中国征信,2009,(6).
民法典民间借贷案例篇13
典当行可以理解为短期项目，主要就是利用其短、平、快的特点帮助企业打通资产负债，因此其重点应该定位在“过桥”上。过桥贷款的含义是： 当企业的流动资金所需的银行短期贷款到期时， 银行通常要收回， 企业则需要再申请下一时期的短期贷款。在这两个时期之间， 有一个较短的贷款空白时期。企业为解决这个空白期的流动资金需求，不得不借助于临时应急贷款， 即过桥贷款， 才能度过这个空白期。
我们所调研的这个典当行在当地属于发展较好的企业，现金流充足和典当结构比较合理――30% 是小额名品、30% 是房地产、其他占40%。当票的开票量在江苏省排名第一。这家典当行在投融资领域拥有多年经验，中国人民银行无锡市中心支行、无锡银监局、无锡市金融办联合发文，将其作为一个过桥资金续转的专业平台。一般银行有需要都会来找它，此外它还可以做些居间业务，比如拍卖居间、典当居间等。
基于业务考量，如果中小微企业的股权和负债是真实的，没有“表外”的内容，那么我们基本可以认定其股权就是资产，其股权就可以质押给典当行做为一个授信，典当行可以依此随时对其发放短期过桥贷款。有时银行在接到企业的贷款请求时，会主动将这种过桥贷款介绍给典当行。但是， 如果企业的股权不真实，比如经营不善、缺乏现金流、资产有虚假，甚至是皮包公司，一旦银行收回贷款后，典当行发放的这种临时贷款就收不回来了。实际上这种行为是银行转嫁风险，被调研典当行就这样损失了3000 万。
在调查中我们发现，当地某银行支行行长的人脉资源和社会关系是导致被调研典当行上当的关键，他的身份让典当行充分相信了他。事实上，那家银行有很多不良贷款，只是这些信息都被隐藏起来了。去年4、5 月份，他还在省行工作会议上说，该贷款项目资产是全覆盖的，肯定没有问题。但当他被撤换，由新任行长接班后才发现银行都是坏账，涉案金额达到九十多亿，目前还在诉讼程序中。
这种情况如今在基层还有很多。比如近来年无锡的钢贸产业发展受阻，江阴、宜兴等很多地区的业务都停滞了，产业整体在收缩和调整， 因此出现了大量的此类问题。近期无锡成立了一个转贷基金，就是专门帮助企业去银行贷款，贷款到期后帮企业转贷。
第二个是河南担保公司案例
现在还有一个较突出的问题，就是银行与借款企业联合起来骗担保公司。某些银行通过这种方式来转嫁不良贷款。银行知道企业没有能力偿还贷款，而担保机构又是弱势群体，因此银行就找到担保公司说：你来做担保吧，一个月后我把这个钱贷出来时，你就解保了。当担保机构接单后，银行就将担保机构在银行账户里的担保金划走。遇到规模较大的担保机构，可能一次就不是100万、200 万的问题， 而是1000 万、2000万。河南某担保公司两笔大业务的起因都是这个。其中一次涉及3000 万的担保，贷款企业崩盘后，银行在担保时点上将担保公司的钱划走了。因为当贷款企业无法偿还贷款时，担保公司要承担100%的责任，替企业代偿。
这就是银行和借款企业的联合骗保，这样的案例很多，大额的一次可能涉及几千万，小额的也有几百万。不管是政府的、还是民间的担保公司，都出现过被银行骗保的情况。
这是由于担保机构和银行在贷款风险上没有一个比例分担机制，在他们的合作中，银行不承担任何责任，出现逾期贷款，也不会进入黑名单；而处于弱势地位的担保机构要承担100% 的责任，包括本金和利息都要偿还。
在金融市场上，银行特别是国有大型商业银行，通常处于强势地位。他们利用自己的声誉优势和地位优势，吸引了众多非银行金融机构为其做配套。后者为了开拓市场，只能依附着银行提供各种风险分担的服务。当经济景气、市场走势向上时，银行与各种担保公司或典当行往往会处于双赢状态，一旦经济状况不好，银行就会把风险转嫁出去，担保公司或典当行首当其冲的成为受害者。
例如， 南京一家著名的鑫信担保集团， 现在濒临崩溃， 几年对外担保总额近40 亿。如今，随着“4 万亿政策”的退潮和经济增速放缓，数百家客户陷入困境，多家企业破产倒闭或者老板跑路。三年来，客户中有十几人死亡、30 多人跑路。鑫信担保公司不断替客户还贷，在付出近4 亿元现金后，如今也被拖入了资金枯竭的困境，接近200 人的企业只剩下7 名员工。此外，据悉， 温州地区由于房价下跌， 银行把风险全部转嫁担保公司， 后者损失惨重。
这是典型的市场强势者对弱势者的利益侵占，表明了风险分担机制的不合理。这样不公平的风险分担机制只有在具有强势市场力量的控制下才有可能，对于弱势的金融机构来说他们只有依附于银行的配套而别无选择，而银行一旦出现道德风险，那么， 可想而知， 结果在银行与这些非金融机构之间，形成前者可以转嫁全部风险的不公平机制。
国有银行在金融市场上不仅具有强势市场力量，而且其行为也通常作为市场表率。倘若他们滥用这种市场地位，进行不公平交易，甚至欺骗易，这就会导致道德风险在金融市场泛滥，结果会形成一种信用危机，人与人之间，企业与企业之间，都需要相互提防，失去了最基本的信用安全感。在这样的市场上，信用成本会大大提高，正常的交易会越来越难以实现。中小微企业本来面临的高成本融资困境就会雪上加霜，愈益困难。
据悉，去年宜兴法院那里还在处理着前年的不良资产，大量涉及坏账的案件尚来不及受理。同样，惠山法院的这类案件也剧增，人手完全不够用，法院都叫苦不迭。据反映，当地民间的某较大的金融集团也已涉案， 它们都是具备一定规模的公司， 其下属有证券营业部、典当行、期货公司、担保公司、拍卖行等等系列。
在市场上，贷款企业的需求并不都是假的。但因为银行违反合同、突然收贷，民间融资借贷的利率又太高，企业的正常经营收益根本无法覆盖成本，不想办法企业必死无疑。基层企业家对我们说，现在到处是骗局，银行骗其他金融机构、贷款企业骗银行、贷款企业与银行一起骗其他金融机构，甚至是政府不按时还贷，也在骗银行与其他企业。很多资金的套牢，就是多重欺骗的结果。在有些城市，连法院和公安局对这种“套路”都了如指掌，对此类案件不予受理。
