民法学论文篇1

环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内，是我国法律体系的重要组成部分，基于中国法律体系的构成，其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征，因此，环境法学与民法学之间是以共性为基础的，因此，实现民法学与环境法学的对话，只是基于学科设置不同而进行的分领域研究。

2.二者的历史渊源

二者的历史渊源表现在环境问题最开始的解决途径：在我国尚未出台环境法时，关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。因此，从根本上讲，环境法学与民法学有着内在的关系，从某种层面上讲，环境法学是民法学的继承者与进化者。而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现提供了可能性。但是，民法学与环境法学之间也存在着冲突，其区别与独特属性使其构成了不同的法律学科，这在当前的法学研究学科的划分中也已经给予判定。因此，在环境法学与民法学探讨共同理论问题时，需要给予明确的界分。

3.二者之间的冲突的实质是选择

针对民法学与环境法学之间的冲突问题，其根源并不属于正确与否的判定，而仅仅是在二者中的选择问题。构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力量以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战，从而在完善各自的基础上，进一步解决环境问题。因此，在解决问题时所面对的是民法与环境法，解决时所面临的是选择谁的问题，是到底以何种法律手段来确定解决问题方案的抉择。

(二)环境法与民法对话的必要性

二者实现对话的必要性总体来讲是为了更好的应对当前“挑战与危机”，其挑战是来自当前社会环境问题的严峻形势，而其危机则是来自于民法学危机与环境法学危机。对于其所应对的挑战是实现二者对话的根本动因，而关于二者所存在的危机的本质为理论研究范式危机。

1.理论范式概念所谓的范式指的是

由从事某一特定学科研的学者们在这一领域内所达成的共识以及基本观点，是一个学科的共同体在研究准则、概念体系等方面的某些共同约定。当前，在国内学术界对于范式的应用非常广泛，因而其内涵已经远远的超出最初库恩所赋予的定义，具体来讲，当前范式所指的是涉及到一个学术共同体时，学者们所构建的共有知识假设、研究模式、研究方法、价值标准，还包括了人们理解世界的知识体系。

2.环境法学范式危机理论范式概念的诞生来衡量

我国法学理论学科，能够充分的反映出当前其尚未建立属于自身的理论研究范式，这就证明了环境法学范式危机的存在。之所以说当前中国环境法学尚未构建自身的理论研究模式，可从以下实例找到原因：蔡守秋教授提出“调整论”在环境法学界引起轩然大波，对整个中国的法学界的影响也非常大。此理论的提出就充分的证明了中国环境法学尚未形成理论范式体系。但是，并不能因为中国环境法学尚未建立自身的理论范式，就片面的认为中国的环境法学就是弱势学科，事实上，范式危机存在于当前中国各法律学科中。

3.民法学范式危机

中国的民法是继承于大陆法系司法制度的成果，而大陆法系的民法制度又是以个人主观观念为基础建立的，在20世纪的私法公法化的呼声中，此观念的危机凸显，因而，民法由此开展了一系列的修正工作，在其完善的过程中又不断的承受着来自各新法律部门的挑战，进而危机四伏。中国民法在继承大陆民法制度的同时，也相应的继承成了大陆民法的理论体系，而这种民法法律体系的继承，使其陷入被动的地位。因此，如果用理论范式来恒定我国的民法学，在当今的改革阶段，显然其所承担使命的完成任重而道远。但是，不能因为当前我国的民法体系的不规范，就认为其要将其作为全部任务与使命，全身心的致力于此，这并不属于我国民法学的主要任务。因此，作为我国法律全局性的范式危机，只能说明我国的法律还过于“年轻”，只要一定的时间其必将能够茁壮成长。

4.范式的整合实践作为理论存在的根本

是理论得以存在与发展的根本动力因素。因此，不管对范式危机承认与否，都应该使理论还原于实践，通过实践来验证，并通过实践来使其“羽翼丰满”，只有直接的应对社会真实问题的挑战，才能促使理论体系的日趋成熟。环境问题当前就是社会中的一大问题与挑战，正是因为环境问题的存在才成就了环境法学的诞生，而同样是因为环境问题的日趋加剧，致使法学“绿化革命”的出现，这就充分的显现出传统的范式理论无法满足当前的需求，而全新的理论范式正在发展过程中。因此，构建环境法学与民法学对话，是理论打破重重危机并构建全新范式理论的最好方式。实现二者之间的对话，能够使环境法学与民法学对各自的观念、立场等问题进行明确的界定，从而实现二者理论重构的目标，也就是实现环境法学与民法学的范式整合与重构。

二、环境法学与民法学对话的目的与功能

(一)环境法学与民法学对话的目的环境法学与民法学对话的目的在于：使二者能够明确界定自身的观念、价值等，从而实现民法学与环境法学各自的理论范式的整合与重构。

(二)环境法学与民法学对话的功能民法学与环境法学对话的功能为：拓展双方的视野、转换双方当前的传统思维模式、更新双方的方法、实现各自价值的重构。在二者对话的过程中，各自将原有秉持己见的思想意识进行转变，从而更新自身甚是问题的立场与角度，协调二者之间的对话，进而以对话互动的形式来促进各自的发展与完善。也就是在对话中，环境法学与民法学实现了换位思考，通过转变自身原有思维来实现对原有未知问题的发现与解决，从而也就形成了环境问题上的理论范式重构。此外，在实现对话的过程中，能够有效的实现环境法学与民法学对各自观念、立场以及价值等的重新认识与界定，从而在协调二者之间关系的过程中，也就实现了对环境法学与民法学的范式整合。

三、环境法学与民法学对话的内容与现状

(一)环境法学——以民法力量实现对环境问题的解决

环境法的形成与发展的理论根源是民法，在最初的环境法学中，其所用来解决环境问题的法律依据便是民法以及刑法，因此，民法对环境法的重要影响是不言而喻的。尤其是当环境法面临着某些环境难题时，以环境法的思维方式很难寻找到解决的途径，而转换到民法上，很多时候会“另有一番天地”，这就是民法学对环境学的影响。这种现象产生的根源在于政府强调自身的主导作用，因此，促使环境法也具备了相应的行政法特点，因此，其在表现上通常以禁止性的规定或者强制性的规范为主，从而使自身局限于其中，因此，“行政主导与市场机制相结合”的立法模式成为当前中国乃至全世界环境法立法界的共同呼声。而其中关于引进市场机制的观念，就是在环境法制度的制定上将民法的思维理念引入，以借助民法学的个人主义理论来实现环境法学理论范式的重构。

(二)民法学——环境问题给民法以及民法学理论

所带来的机遇与挑战环境问题给民法学所带来的挑战主要表现在其理论上的个人主义，而在民法典制制定过程中，“绿色民法典”的呼声致使此挑战也成为了民法发展的机遇。因此，当前加强二者之间的对话，能够推进民法典制定以及民法学理论构建的进程。当前，民法学理论已经踏上了重构之路，只是尚需时间来实现深入研究与汇总。比如民法中关于物权法与合同法的理论：当前，在民法中关于物权法领域，如何实现物权法理论的生态化，成为了当前民法学者所关注的焦点。由于物权的社会化，致使将公法的支配与公法的义务融于物权概念中，从而展现了当前物权对社会群体利益的充分重视。因而，如果以此为思维意识出发点，就有学者提出了将环境保护融于物权理论中，从而构建生态物权；也有学者在研究农林牧副渔权的基础上，提出准物权理论的构建思想。在合同法领域中，同样存在着将合同法生态化的思想理论，即所谓的“环境合同”。

四、实现环境法学与民法学范式整合的途径

公序良俗原则“公序良俗原则”在当前民法中占据着重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原则”。当前关于公共安全秩序原则，相关学者对其进行了总结，大致分为十种，其中关于“危害国家工序的行为”的原则需要对其进行进一步的概念解释。事实上，这一原则的实质便是个人主义理论范式接受整体主义范式观念修正的链接，因此，环境法与民法的关系也在此“公序良俗”原则中得以体现。为了更好的适应当前的发展形势，民法学理论也自觉的承担起社会化、生态化的重任，结合自身理论框架的实际，最大程度的来实现对社会化与生态化的理论实践。而当社会化与生态化在民法中发展到一定程度后，必然会出现民法无法再调整现象，因此，这也是环境法学产生的原因之一，也正是基于以上原因，环境法等法学理论从诞生起便以社会法自居，其所注重的是强调对社会的公益性。基于此，民法与此类“社会法”之间不但在理论上、还在实际规范性上存在许多必然的关联性，而且其在调整的过程中在内容上也呈现出一定的承接关系，也正是基于这一意义，民法学者梅格库斯提出了经济法、劳动法与传统的商法等是一样的，都是“特别司法”。先忽视此种断论的正确与否，其观点已经表明了所谓的“社会法”—环境法，在内容的调整上与民法存在着必然的联系与承接关系。事实上，将“公序良俗原则”作为民法与“社会法”的内容调解分工上的分界，可以将其视为当前法律体系的一种新的思路。

民法学论文篇2

(二)西北政法大学倡导理论与实践高度结合的民法研习风气，倡导并支持教师积极投身法律实践活动，锤炼了教师的法律技能，也为教师开展案例教学提供实践支撑与积累

西北政法大学民商法学院教师中很多都是法律事务所的兼职律师(还有一些教师兼任西安市仲裁委员会仲裁员)有着丰富的从事案例处理及诉讼的经验，并在律师实务及工作中积累了大量有切身体会而且生动、具体的典型案例。典型案例的积累使民商法学院的教师能够有的放矢地针对实务问题进行案例教学及司法实践经验的传授。此外，西北政法大学积极与法院、检察院等司法实务部门联合，推行了选任青年教学担任法官、检察官及其助理的制度，进一步为青年教师积累司法实践案例进行案例教学创造了实践条件。西北政法大学民商法学院下设有民商事判例法研所，专门从事民商事案例的收集与研究工作，并广泛联系法院与检察院等司法实务部门，组织实践调研及典型、疑难案例的探讨等活动，为案例教学的展开创造了理论与实践对接的平台。

(三)西北政法大学在教学中注重民法的实践导向，开展多层次、多方式、多参与的民法案例教学，全面注重提升学生的法学素养及应用能力

在民法基础课程的学习阶段，针对学生刚刚接触民法，对民法的理论及司法实践均比较陌生的特点，我们注重针对学生的特点采取相对简单的编写性案例来启发学生的思考、激发学生民法学习兴趣、传授学生法律思维方法并锻炼学生应用民法基本理论来解决现实问题的初步能力。在民法教材编写方面，韩松研究员主编的《民法总论》与《民法分论》教材中都针对相关民法问题撰写了大量的民法案例，以便学生能够从理论到实践以及从实践到理论的相互对应，避免出现抽象地向学生灌输民法理论的倾向。案例教学法具有和其他教学方法相结合从而组合生成新的教学方法的优势。案例教学法根据其实际应用的目的和方式不同可以细分为案例实例列举论证教学法、案例评析教学法、案例讨论教学法、案例模拟实务教学法以及案例实训教学法。案例实例列举论证教学法是指在传授理论的同时，应用短小精悍的案例对理论进行讲解或者进行论证，对民法的基本理论进行说明以增强学生的理解及应用能力。案例评析教学法是指通过对一个或者几个民法案例进行评析，讲解案例的分析过程及分析思路，让学生通过学习来学会民法思维的应用。案例讨论教学法是指在学生掌握了民法案例的基本分析方法以后，让学生通过分组讨论等方式来进行案例学习，从而全面提高学生的协作、法律思维与法律应用能力。案例模拟实务教学法是指让学生通过模拟法庭辩论等案件处理的实际过程并从中学习。案例实训教学法是指让学生在课余时间直接实际参与教师正在处理的案例过程中，与教师平行参与案件的相关处理工作，并让其通过与教师实际处理结果及文件的对比来学习相关案例处理的实际技巧。目前各类案例教学方法在西北政法大学的教学实务中都在被不同程度的采用，笔者将结合自己从事民法学及合同法理论与实务的授课实际探讨案例教学法在民法教学实践中的实际效果。

二、案例教学在民法基础课程教学中对学生能力提高的状况实证分析

(一)我们开展了民商事案例的收集整理及理论分析工作，采取一定的形式进行案例呈现，全方面提升学生的技能

案例教学的展开，需要有丰富的案例资源储备。目前大量的法律案例节目为视频案例的收集提供了条件。笔者与学生一起搜集了《中国法庭》、《律师说法》、《今日说法》、《法律讲堂》、《经济与法》等节目相关中的民商案件的视频案例，并对相关案例采取视频方式进行呈现，引导学生对相关民商事法律问题、诉讼实务法律问题及社会问题进行思考;同时，笔者与康达律师事务所西安分所、北京盛庭律师事务所等律师事务所合作开展了具体实务案例的整理及总结工作，对具体实务案例进行分析整理，为民法教学积累实证案例素材。在案例的整理中，我们以民法法律关系为基础对相关案例进行分类处理，将涉及相同法律关系或者案由的案例归为一类。在案例教学中，笔者往往会同时要求学生对一类案例进行视频观看、诉讼文书及判决文书阅读并对相关问题进行思考。例如对于目前司法实践中多发的民间借贷纠纷案件，笔者会要求学生观看并阅读一组案例，在此基础上针对民间借贷纠纷中的举证及证据认定问题、高利贷问题、涉及刑事案件中的民间借贷问题的处理等问题进行思考。

(二)在民法学基本理论学习过程中，案例教学法可以作为传统讲授教学法的补充，达到引起学生的兴趣、思考，深化学生对民法基本理论的理解与掌握的目的

民法学是法科学生重要的必修课程，但其高度概念化、抽象化、逻辑化的特点往往会让初学者望而却步。在这种情况下，要使学生理解与应用民法学的知识必须要将其还原为现实的生活原型，让学生从现实的视角来理解复杂而抽象的民法概念与原理，并在此基础上实现对民法理论的应用。目前西北政法大学法学本科生的民法学总论课程一般在一年级下学期开设，学生们在此以前一般仅仅学习过法理学导论、宪法等法学课程，对法学基础知识掌握不多，也缺乏相应的民法生活经验积累，在这种背景下更需要进行案例说明论证，增加学生的感性积累并提升学生的学习兴趣。从现实生活中的案例娓娓道来，如同讲故事一般让学生将民法学基本理论与具体案例结合起来，让学生在愉悦的生活中感受无处不在的民法的非凡魅力，对于学生建立起对民法乃至法学的兴趣至关重要。案例是导入民法课堂基本知识，引导学生带着问题学习与思考的重要手段。在民法基本理论教学中，通过民事案例进行导入可以达到更好地引起学生兴趣、好奇心，甚至思考与质疑的目的。例如笔者在讲解自然人的民事权利能力时，通常会给学生提出一个简单的假设案例:一位富有的老妇人与一只狗相依为命，老妇人在临死之前留下遗嘱，死后将其名下一千多万财产全部赠归狗所有，问该狗可否成为千万富狗?如果不能，老妇人可以通过怎样的制度设计达成心愿?该案例引导学生对权利能力概念的思考，因为狗不具有权利能力，不能成为法律关系主体，所以不能成为千万富狗。同时，第二问启迪学生去思考法人制度构造的实际应用。实践证明，通过该案例导入自然人权利能力等教学内容，很容易达到教学目的。在确认成果掌握阶段，举出恰当的实际案例(司法考试案例)并通过提问、回答及追问的方式进行交流，可以达到巩固教学成果并深化相关理论问题的效果。

(三)案例教学法不但可以提升学生分析问题解决问题的能力，而且能够提升学生表达、协作及其理论研究方面的能力

针对实际案例，学生需要掌握寻找案件争议关键点，并就案件争议关键点进行法律分析与相关观点论证，最后得出结论的案件处理方法。《中国法庭》具体运用了这一案件的处理方法，展现了法庭审理的具体过程并且通常伴有专家点评，适宜于作为案例教学入门材料。在合同法理论与实务的课程中，本人一般会要求学生利用课上及课后的时间观看《中国法庭》的若干案例，逐步掌握寻找案件关键点，并对关键点进行法律分析的案例分析方法，并在此基础上面向实践逐步加深。此后，本人会先后给学生呈现一些真实发生的法院判决案例，让学生研读法院判决的事实经过及其相关关键点分析，在此基础上写出案件问题的评论，最后得出结论并与判决作比较。如果在就案例的相关观点出现争议后，就展开学生与学生之间的探讨争辩，由学生最终评选出一个恰当的观点，再由教师进行评析。“教师在评述各组答案之后，或者给出自己的答案，或者仅只指出学生观点的错误及不足之处，并提示学生继续思考与探究”。民事案例的特点使民事案例教学可以很好的和小组教学相结合，甚至可以实现辩论教学。民法分论课的学习过程，本人鼓励学生自己或者几个人组成一个小组，寻找自己感兴趣的案例，分析该案例的争议点及其法律关系、制作幻灯向其余同学展示并讲解该案例，最后由教师对该案例进行补充与评论。在案例教学中，让学生分小组去寻找案例，讨论案例，并作成幻灯片去讲解自己采集到的感兴趣的案例，这可以全面锻炼学生团队协作、法律思维分析、口头表达等能力，提高学生的参与度与相互之间的认同度。在此以后，教师针对学生讲解中的关键性问题进行评议、补充，更能加深学生的印象，有利于学生更加清晰全面把握问题的关键及分析思路。现实的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色还需要撰写不同的法律文书，参加到法庭辩论的不同阶段。因此，通过案例的提供要学生扮演相关角色投入辩论中就顺理成章。在案例小组教学及其争辩的实际中，本人在课堂中采取了将教室的位置划分为原告及人组、被告及其人组、法官评议组，每一组在教室位置固定的方法，固定学生的身份及其思维视角，让学生长期从一个视角进行思考，长期强化同一职业的思维方式。“案例教学更接近法律实务，在教学的互动中更能仍学生们接触到与学习到法律实务中的各种技巧与方法，这将促使他们更快地融入到社会实践中去，无形中也增加了他们的竞争力。”实证课堂展示，在案例的小组讨论及辩论中，学生的思维力、独立性、创造性及集体认同性都得到了发展。

民法学论文篇3

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一级标题要另起一页，正文与标题要空一行。

一级标题 三 宋体、3号字、加粗、居中

正文部分 内容论述 宋体、小4号字

(6)图、表标注格式：

图标注由图号及图名组成，置于图的正下方，用宋体小4号字。

表标注格式：表标注由表号及表名组成，置于表的正上方，用宋体小4号字。

例如：表2-1 污染物浓度测定值 表示第二部分第一张表

(7)结论：

民法学论文篇4

由于各方面因素的制约，目前很多民办高校法学教育仍然过多地强调理论教学，与司法考试严重脱节，导致了学生独立面对司法考试时茫然无措等现象，具体来说存在问题有：

2.1教学理念与学校定位不一致

教学理念是选择教学模式的前提。当前，很多民办高校无视应用型高校的教学定位,只在形式上强调运用型的法学人才培养,但实际操作中仍然更多地强调法条教学，这种教学理念显然与应用型人才的培养目标相悖。

2.2课程设置依然只强调理论知识

在课程设置上更多地强调法学理论知识的传授，法理学、法哲学以及法律发展史等课程占有很大的比例，这在很大程度上限制了学生接受法律实务的机会。这种重理论教学、轻实践教学的课程设置,导致学生在经过几个学期的学习之后连最基本的分析能力都无法建立，更不要说法律思维的培养。

2.3教师业务能力单一

法学学科要求教师在教学过程中做好实践指导者的角色。然而民办院校由于师资力量薄弱等各方面的原因，教师需要承担的教学任务比较重，在很大程度上限制了教师参与法律实务。承担法学教学的教师自身尚且缺乏实务能力，怎能要求其在教学中指引学生提升法律运用能力，培养掌握法律实务知识的人才呢?

2.4实践活动的开展不够深入

案例教学法、诊所式法律教育和模拟法庭等都是培养法律运用型人才的有效方法。美国等国家在法学教育中采用案例教学法，如开设相应的技巧课程培养学生实务操作能力。很多民办高校对法学教学同样都要求教师在课堂教学的基础上开展实践活动，比如模拟法庭，案例讨论、分析等。但教师囿于教学资源的不足和自身实务经验的缺乏，很难在具体的实践教学中指导学生故而更倾向于传统的教学模式，实践活动的开展流于形式、不够深入。

3以司法考试为导向实现民办高校法学专业教学改革的途径

黄河科技学院法学专业教学通过课程体系、教学模式、校企合作、教学质量评价等环节充分与司法考试结合，大四学生司法考试通过率始终在30%以上，远高于全国的平均通过率，更有学生取得449分的高分，大大提升了人们对三本院校学生的印象，而这样的成果得益于该校法学专业以司法考试为导向的教学改革。

3.1明确应用型人才的培养目标

培养目标是专业培养方案及课程设置等的前提。为实现学生充分就业的目标，民办本科法学专业的培养目标就应当定位为应用型人才，所以司法考试就是法学教学的一场必须面对的考验。3.2参考司法考试充实教学内容、优化课程设置围绕着司法考试，教学内容中不但要有基础理论，更要在课程体系中增加伦理与职业、法律知识与技术相结合的富有人文基础的课程，讲授中要引入历年司法考试试题，要增加实务课程以提高学生分析推理能力、语言表达能力、文书写作能力等，以期具备法律职业能力。

3.3建立激励机制，培养双师型教师队伍

教师缺乏实务经验,最直接的体现就是在教学中无法以第一手资料指导学生分析、解决问题，教学更容易停留在从理论分析到法条分析的阶段。应在绩效考核中建立激励机制支持法学教师参与法律实务活动,把案例材料带到课堂，以培养学生分析案例、发现问题、提出方案的能力。

3.4丰富实践课堂的教学方式

民办高校应根据自身的教学、师资力量等条件，选择对话式教学、判例教学、实务培训、成建制实习以及项目式教学等实践教学方式，提高学生解决实际问题的能力、表达能力以及作出准确判断的能力。同时建立教学质量督导机制，督促实践教学的落实。

3.5改革考核方式，强化教学过程管理

民办高校应加强教学过程的管理，以保证教学质量。要摒弃“轻视过程、只重结果”的做法，要加大对学生平时作业、案例评析等实践环节参与程度、律所等第三方评价结果的考核力度，进而提高学习质量。

民法学论文篇5

一、导论：思维的抽象与财产权利体系的形成 物权与债权的区分，构成了大陆法系近、现代民法上财产权利制度的“脊梁”。依照通说，物权为静态财产支配关系的法律表现，债权为动态财产流转关系的法律表现。二者的结合或者衔接，完成了民法财产权利体系的基础构建：任何一项处于流转过程中的财产，均为债权的标的物；而任何一项财产在流转之前、流转之中以及完成流转之后，均为物权的标的物。因此，物之成为债权的标的，具有暂时性：债权永远是取得财产的手段，而物权（物权的设立及变动），则表现了取得财产的结果。因此，物权被认为是债权发生的起点和终点，正如从阳极出发的电流，无论历经何种曲折，终将回到阴极。这种把债权作为物权运用或者实现物权的手段的简单论断，本来就值得推敲。但无论如何，在任何场合，债权事实上从未被视为一种纯粹依附于物权的、暂时的或转瞬即失的法律现象：借助于一种超然的想象，债权独立于物权而存在：虽然财产在流转过程中须臾不可离开物权的支撑，即使物权在因交付或登记而发生变动的一瞬间，也不允许留下一丝物权虚位的空隙，但在学者的眼中，当这种流转发生时，物权悄然隐匿，财产似乎仅仅扮演着债权标的物的角色。这样一来，我们便能清晰地分辨财产在不同的法律关系中的作用，而设定于同一财产的不同的法律关系的严格区分，亦即物权与债权的严格区分，便使我们能够如此清晰地观察和分析不同权利的不同品格，从而为之设置不同的制度。而这一工作的完成，必须归功于一种严谨的科学抽象。 同样作为财产性质的权利，物权和债权并无根本的不同，至少在计算财产数额时，物（物权）和债权同样属于“积极财产”。但是，如果对两者进行比较，学者会指出许多重大的区别。而如予之以整体观察，则会发现： 以契约权利为核心的债权所表达的社会关系易于感知：倘言及债权，首先便想到相对而立的“双方”当事人，亦即想到一种既抽象、又具体的人际关系。所谓抽象，是此种关系中，形形色色的人被概括表达为债的“主体”，林林总总的财产被抽象为债的“标的”。但是，在经过这种高度抽象之后形成的毫无特色的关系中，却仍然可以感觉到强烈的“具体”。这种具体，不仅表现为债权关系的双方总是特定的个人（债权人）与个人（债务人）；而且表现为这些特定的个人在这种特定的、也是具体的人际关系中所张扬的个人的意志：债权的抽象性主要来源于对无数个别的交换行为或交换关系的抽象，但对这种即使为一般概括的结论的确切说明，最终也须还原为个别的典范才能清楚地表达（如果不借助于买卖、租赁、承揽等具体行为的阐述，债权关系是无法说清楚的）。而一当涉及财产交换关系，强烈的、具体的人际关系便得以凸现，这种人际关系，直接表现为具体的人的活动、行为，赤裸裸地展现着具体的人的具体的意志（正因如此，被认为最能表现民法之基本性质的“私法自治”原则，事实上也只有在契约关系中，才能最好地被理解和想象）。 而在物权关系中，居中心地位的、作为认知物权之出发点的，似乎并不是人（具体的人的行为以及由此而展示的具体的人的意志），而是物：当把一物确认给某人时，法律着重考虑的，似乎更多的是该物的特性、来源及其法律地位，并不更多地考虑该某人的意志（例如，所有权原始取得的任何一种方式，均系社会意志对个人意志的彻底覆盖；而其继受取得的典型方式中，动产交付、不动产登记、被继承人的死亡之所以能够转移财产所有权，也完全不是基于当事人的意志）。同时，与实际上作为相对纯粹的人际关系的交易关系不同，物权关系直接表现的是人与物的关系：尽管有众多的责难甚至于批判，但不可否认的是，物权规则的基本目的，事实上就是确定“人”对“物”的支配关系。至于因人与物的这种支配关系而“产生”的人与人的关系，完全只是我们的想象。因此，债权关系屏幕上的“人与人”的图象是如此清晰、生动和鲜活，而物权关系屏幕上的“人与人”的图象却是如此模糊、死板和呆滞（我们能够真实、具体地看到物权人，但却只能凭想象去寻找和感知物权的义务人即“任何人”）。可以说，债权关系无论处于常态或是非常态，人与人的关系总是明白无误；而物权关系如为常态，则只能看见人与物，只有在其处于非常态时（物权被侵犯时），人与人的关系方才凸现。然而要命的是，此时的物权却顿然隐匿，显现在我们眼前的，仍然是债权！但是，正因为有了对物权所表现的人际关系的想象，物权法律关系的本质和特性才获得了准确的表达，物权和其他私权才能在同一个理论体系结构之中和谐相处。而这一工作的完成，同样必须归功于一种严谨的、科学的抽 象。 不过，倘若从更广阔的社会角度观察物权和债权，另一个重要的现象不可忽视：可以说，没有一场社会革命，是直接由于交易不自由引起的，而绝大多数社会革命，在革命者的政治主张的核心部分，都可发现关于物（即财产，特别是土地）的所有权主张（众所周知，中国革命本质上就是农民革命；而农民革命，本质上就是土地革命）。因此，物权问题从来就不仅仅是一个纯粹法律技术的问题。物权不仅反映了人与自然界的关系，不仅反映了人与其他“任何人”的关系，而且从根本上反映了人与国家、社会的关系。在物权问题上，汇聚了人们对于人类社会的经济、政治乃至道德、宗教、文化等一切方面的最重要的基本看法。 事实上，无论对于立法者还是民法学者，较之债权，物权从来就有一种神秘感。这种神秘感也许首先源于其法律技术的高深莫测（必须花费很大的气力，才能真正理解和追随创立物权理论体系的德国人独特的理性思维），但真正令人望而生畏的，却有可能是物权所负载的社会经济、社会政治、社会哲学以及整个社会生活中那些深刻而重要的思想。 因此，物权法的研习必须同时完成两项任务：一是对物权法理论构造的技术性研究；二是对物权法所记载的社会生活的实质性的研究。而决定其研究效果的关键，首先是研究的方法。 二、近代物权法与概念法学 历史上，创设完整的物权法理论体系和立法体系的功劳，为德国民法学者所独享。虽然在古罗马法学上便有“对物权”（iura in rem）的概念，后来的法国民法典也对各种具体的物权作了十分明确的规定，但“对物权这一概念的明确使用，发现各种物权的内在逻辑并将各种物权按这种逻辑规定为一个完整的体系，是《德国民法典》的一个创造”。德国民法理论以及《德国民法典》的形成，可以说是概念法学最为辉煌的成果，而物权法的理论及其立法实践，则可以说是德国人在《德国民法典》中所使用的抽象技术所达之极致。我们今天所研习的物权法理论，实际上主要来源于德国法。然而，概念法学的“丑陋”，却又常常是人们争论物权理论问题时被用来致敌于死地之最为犀利的武器。 倘言及物权法，则不可不言及《德国民法典》；倘言及《德国民法典》，则不可不言及概念法学；倘言及概念法学，则不可不言及法学的方法论。 （一）关于法学方法的基本认识 德国当代学者Karl Larenz在其所著《法学方法论》一书的“引论”中一开始就提出：每一种学问都必须采用一定的方法，或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学，为一种以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限，籍以探求法律问题之答案的学问。当然，以法秩序为研究客体的学问还有其他，如法史学及法社会学。法史学运用的是历史学的方法，而法社会学运用的是社会学的方法。但法学（狭义的法学）在研究法秩序的过程中，采用的是一种什么样的方法呢？ Larenz认为，每一种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段所作的反省。法学方法论也就是某一特定法学（成文法或判例法）的方法论，在一定程度上甚至是特定法体系的方法论。法学方法论的特征就是：以解释学的眼光对法学作自我反省，发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作解释学上的判断。此外，法学方法论还要考量法秩序本身对法院的活动的要求，确定法官在裁判过程中的地位和思想方法等。法学方法论会导向法哲学（即对于“法”这样一个事物的特有性质为论题的学问），而每一种方法论都有其相适应的法哲学。 Larenz进一步指出：大概在100年以前曾经有那么一个时代，那时，不论就法律事件的解决，或是就研究整个现行法而言，法学家们根本不怀疑他们拥有适当的方法，他们相信，以对于法学的要求为标准，他们的方法相较于其他学问的方法毫不逊色。而在今天则不然，大家会提及“法学思考的确信之丧失”。[12]所谓“法学思考确信之丧失”，显然是一种比较悲观的看法（令人不禁想起一句话：“人类一思考，上帝就会发笑”。并且由此延伸出另一句话：“法学家一思考，上帝笑得更厉害”），其认为任何人所提出的任何一种法学方法，都不可能获得普遍的承认。因此，法学家选择何种方法来进行其研究多少具有任意性：由于根本不存在完全适当的方法，由于谁也无法证明某一种方法的完全适当性，所以，人们在方法的选择上，只能采用“大致可以接受”的标准。有些法学家甚至认为，法学本身已 经不能提供其研究所需的知识，只有社会学才能满足这一需求。 导致对于法学方法之科学性的信念动摇的原因固然很多，但其中一个重要原因在于，人们越来越发现，在有关的法律判断中，实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断：法律判断本来应当是事实判断，即依据客观的、科学的方法去分析事物的进程并得出符合逻辑的结论。很多时候，法律判断也显得确实是事实判断：比如，依据侵权法的过错责任原则，“有过错即有责任，无过错即无责任”。即判断侵权行为人是否承担责任，以判断其是否具有过错为条件。而对侵权行为人有无过错的判断，显然应当是一种事实判断。但事实上，在很多情形，法学家（或者法官）在认定侵权行为人有无过错时，并不是、也不可能完全是根据所谓客观事实，而主要根据的是法学家（或者法官）本人内心的公平正义信念，亦即其对行为人过错有无的判断并非从对有可能构成过错的那些客观事实的观察出发，而是从法学家（或者法官）自己所理解的“既定”的社会正义分配方案出发，“决定”行为人是否有过错，然后再予以论证（现代侵权法在维持过错归责原则的前提下就有关“弱者保护”而建立的全部规则，无不表现了这一点）。此种情形，对于侵权行为人过错的认定至少便是以价值判断为基础。而一般认为，任何价值判断均为判断者个人信念及确信的表达，对之无法以科学的方法予以审查：价值判断非如事实判断一样以人们感官的知觉为基础，故不能以科学的观察及实验的方法加以证明。[13]事实就是，当人们谈到科学方法时，常常谈到逻辑推理的科学性，但是，“假若推论过程中包含有一些以价值判断为基础的前提，那么正确的逻辑推论也不能保证结论在内容上的正当性”。[14] 因此，20世纪以来，法学的方法论问题呈现一种复杂化的特征，这一方面是由于法学方法所涉及的问题本身的复杂性。因为，不管是那一种法学方法论，均须建立在对法的理解基础之上，而法是一种极为复杂的研究对象，它不仅是前面提到的不同学科研究的客体，而且是哲学研究的客体（以哲学的方法研究法学者，即所谓“法哲学”）。而法哲学和法学方法论具有密切的联系，“如果不考虑法哲学，就根本无法研究法学方法论”。[15]然而，法哲学本身所涉及的问题就异常复杂，从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。比如，法学方法论应当回答的问题之一，是法官作出司法裁判的基本准则：对于法官而言，在裁判案件时，是只须“正确”地适用即定规则呢，还是应当尽最大努力去作出一项“正当”的判决？如果答案是法官应当尽力作出“正当”的判决，那么，我们又凭借什么来决定裁判的“正当”性？这就涉及法哲学必须解决的一个核心问题：什么是“正义”？而关于“正义是什么”，我们所无比信仰的法哲学家们告诉我们的是：“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”；[16]另一方面，前述“法学思考之确信”的丧失，也是导致法学方法论之复杂化特征的重要原因。 总的说来，正如Larenz所言，“由于被提出见解的多样性，现代的法学方法论呈现一种纷乱的景象。”但这并不等于说法学家可以恣意妄为，可以不依循任何一种方法来处理问题，也不等于说曾经使用过的法学方法都应当被扫进历史的垃圾堆。虽然法学上之结论的可靠性及精确性“决不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度”，但只要把“学问”理解为一种“为获得知识而进行的、有计划的活动”，则法学仍然是一门学问。“与其不假思索地将一种——对于其他学科而言或者是恰当的——狭隘的学术概念转嫁到法学上，进一步因其不能满足此概念的要求而否定法学有获得知识的能力”，倒不如象Friedrich Müller评论Hans Kelsen的法理论时所说的那样，“尝试由法的特质出发，来确定法学的特征”。[17] （二）概念法学及其历史功绩 前述Larenz所提到的“100年以前的那么一个时代”指的是19世纪，其为法学家自信法学象其他学科一样，拥有无可挑剔的方法的时代，而这一时代其实就是概念法学（Begrifts jurisprudenz）盛行的时代。概念法学作为一种法学思潮，同时作为一种民法学的方法，对于近代大陆国家民法的形成产生了巨大的、决定性的影响，这种影响在现代民法中继续存在。 我们知道，近代民法学的形成， 是以历史法学派的兴起为标志。而民法作为完善的立法上的制度,尤其是民法的法典化,应当归功于概念法学。概念法学有两个主要来源:一是法国以1804年《法国民法典》为出发点而兴起的注释法学派。二是德国的潘德克吞法学派。[18]对于概念法学，后来对之进行批判的人总结其具有五个主要特征：1．在法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是法典，视其为唯一的法源，奉行法典崇拜；2．强调法律体系具有逻辑自足性，认为无论社会生活中发生何种案件，均可依逻辑方法从现在的法律体系获得解决；3．对于法律解释注重于形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释方法；4，对于法官的司法活动，强调法官只能对立法者所制定的法规作三段论的逻辑操作，遇有疑义时也应以立法者意思为依归；5．对于法学家的活动，认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，只要严格遵循形式逻辑的推理，就会推导出正确的结论，在推理过程中或者对于结论，无须进行价值判断。[19]很明显，上述对于概念法学的描述多少带有漫画特点，但无论概念法学的批判者是否有所偏颇，前述五个特征的揭示至多仅能说明概念法学的具体表现，其并未阐明概念法学的本质。 实质上，就方法论的角度而言，概念法学倡导的是所谓“法律的逻辑形式理性”。这种理论极为强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善。依照这种理论而建立起来的一个科学的法律体系的形成过程应当可以这样简单地予以描述：在这样一个法律系统中，首先必须对各种事实高度抽象出概念，而把各种概念组合起来，就形成规范；这些规则及其结构按严密的逻辑体系排列，达到完整而和谐，通过逻辑演绎推理，就可以对任何一个法律问题提供确定的答案。[20]概念法学的主要特点在于建立和形成一种抽象的概念体系，其以一些比较特殊的概念隶属于另一些适用范围较广、表达内容较少的概念之下为构成原则。“它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置，也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下”。[21]依马克斯·韦伯(Max Weber)的评价，这种思维模式已经达到如此成熟的程度，它“表征着一切经过分析得出的法律判断的统合，这些法律判断的统合方式构成逻辑清晰的、内在一贯的、至少在理论上是非产个严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况都必须逻辑上被包含在其中，以免他们的秩序缺乏有效的保证”。[22] 而近代民法的法典化，首先正是借助于法律形式理性主义的推动。 历史上，法律形式化过程开始于罗马法。“罗马法中公私法的划分、法律的分类、法典的编撰、采用抽象的方法对于各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定、赋予各种实际的财产权利以观念性的原则、并注重程序法的地位等，使罗马法所确立的各种私法法律关系的概念、制度、原则和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性”。[23]近现代西方理性法律实际上就是在罗马法的形式化运动的影响之下成长起来的。18世纪，欧洲兴起了法典化运动，产生了包括法国民法典在内的各种法典。而同时代的德国处于分裂状态，一批私法学家继续沿用概念化和系统化的研究方法，研究罗马法渊源，研究现实问题，形成所谓潘德克吞法学派（）。而法律形式理性在崇尚理性思维和擅长抽象思辩的德国人那里，得到极致的发展，由此产生了博大精深的德国民法学和《德国民法典》。以后的《瑞士民法典》虽然有了一些批判概念法学的新思维，但仍然非常注重形式理性；至于《日本民法典》，则可以说基本上是《德国民法典》的复制品（日本在法典化过程中直接承袭了法律形式理性的方法论。对此，茨威格特和克茨在《比较法总论》中有精彩的评价：“很难解释为什么日本民法典在起草过程中钟摆最后偏向了德国法……。日本人根本没有觉察出德国民法典的深奥学理与概念主义与他们的民族性格不相契合：实际情况恰恰相反。正如随着时间推移所表现出来的情况那样，日本法学家越来越热衷于系统化的理论思考，而德国法典则充分满足了这样的兴趣。”[24]）至于台湾民法典，诚如王泽鉴所言，“因继受德国法而科学化”。 总之，概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的、根本性的影响。对此，一些重要的学者作了深刻的评价。马克斯·韦伯将欧洲的法律的特征总结为“具备逻辑形式理性”；而艾伦·沃森则在《民法法系的演变及形成》一书中引用特鲁伯克的话对韦伯的上述表达之含义进行了具体的阐释：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那 么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高度的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[25]很显然，如果没有概念法学如此高度的抽象思维，就不可能形成物权的清晰概念和物权法的规范系统；如果没有物权与债权在理论体系上的严密划分，《德国民法典》就不可能成为今天的模样。 但在20世纪以后发生的一场经久不息的对概念法学的批判，导致其不断衰落。 毫无疑问，概念法学是一个相当封闭的体系，其以对人之于一切社会现象具有充分的、无可置疑的认识能力的自信为基础。如果说，这种骄傲的自信在19世纪尚有存在的合理性的话，那么，当人类社会发展的车轮滚入20世纪以后，面对日益加快的历史进程，面对日益动荡的社会现实，这种自信（即Larenz所言之“法律思考之确信”）的丧失当属必然。于是，法典化成文法的局限性逐渐成为众矢之的，而所谓自由法运动由此兴起并导致概念法学在现代法中的衰落。 所谓自由法运动，包括德国学者耶林为代表的“目的法学”；以奥地利学者爱尔里希为代表的“自由主义法学”；以德国学者赫克（Philipp Heck）为代表的“利益法学”，以及以法国学者撒莱（Raimond Saleilles）和惹尼（Fran?ois Gery）为代表的“法国科学学派”等。上述学派或者强调法的目的高于逻辑推理；或者主张自由地或科学地探求社会生活中的“活”法，以填补制定法的漏洞；或者认为利益衡量（赋予特定利益以优先地位）才是法律的根本，[26]但其批判锋芒无一例外地指向概念法学及由其代表的法律形式理性。 20世纪后期，在法学领域更是学派林立，概念法学似乎已经被五光十色、纷繁复杂、犬牙交错、莫衷一是的各种学说淹没了。 三、现代物权法与概念法学的超越 但是我们必须首先回到概念法学。 在对概念法学展开批判的各种具有代表性的学说中，我们看到了科学理性的耀眼闪光，也感觉到了某些情感毕露的学术偏激。但无论怎样丑化概念法学，潘德克吞学派的法学家们通过《德国民法典》而展示的法律技术和理论成果，却是一百年来使大陆法系各国民法受益无穷的智慧宝库。尤其是德国法中的物权理论和立法体系，即便是对于《德国民法典》中运用的抽象技术大张挞伐的人，也极少予以攻击和否定。我们所熟知的几部重要的民法典（1898年《日本民法典》、1907年《瑞士民法典》、1929年中国旧《民法典》乃至于1923年《苏俄民法典》），其对物权概念和理论的采用以及物权部分的立法体例，均源于《德国民法典》。[27]甚至在法国，虽然基于对《法国民法典》的历史尊重，法国人无意将此“主要反映法国农业社会生活风貌”的古老法典供奉于历史博物馆并重新制订一部新的法典，但早在德国人创设物权概念之前，法国学者便已经试图在古罗马人的“对物权”的基础上区分物权与债权（例如，法国18世纪著名的法学家波帝埃-J.Pothier便指出：“对于商业活动中的物，人们将之归于两种类型的权利：人们在物上所享有的权利，被称为‘对物权’-jus in rem；人们相对于物而享有的权利，称为‘受领物的给付的权利’-jus ad rem。”[28]）。而在20世纪以后的法国民法理论中，“物权”（droit réel）、“主物权”（les droit réels principaux）与“从物权”（les droits réels accessiores）、“担保物权”（droit réel de garantie）等概念已经被广泛运用。[29]至于属法国法系的一些主要国家如意大利，其于1939年颁布的民法典虽然仍未采用《德国民法典》的总则体例，但依然将物权独立成编。由此可见德国民法物权理论的影响之深远。 总之，必须承认概念法学所代表的法律形式理性对于大陆法系民法法典化以及物权法制度的形成所发生的巨大作用，同时也必须承认，无论指导民法理论的法学方法发生多大变化，这种法律形式理性至今仍然是大陆法系民法学者思考和研究问题的基本方法。 中国至今没有民法典，而物权法的制订，也许是通向编撰中国民法典成功之路的最后一道难关。中国民法法典化的障碍很多，但其中之一便有可能是中国不存在法律形式理性主义的历史传统：中国古代法律不是形式主义的法律，“而是 实质的伦理法——追求道德上的正义性而非规范的法律”。[30]1949年以后，中国实行法律虚无主义，在计划经济的体制下，民法理论并无基本的生存空间，因此，我们严重缺乏概念法学的熏陶和训练。80年代以后，民法的法制建设开始启动，但百废待兴，中国的民法法学家来不及循序渐进、从从容容地地对大陆法系民法的基本概念和基本理论进行透彻研习，便须跃马横刀，拼搏疆场。而我们在理论功底、研究方法以及信息获取途径上的缺欠，于物权法的研究中显露尤其充分：80年代以来，研究合同法的著作已是汗牛充栋，但直到90年代中期，依笔者之了解，中国大陆就没有一本系统介绍、研究物权法的专门著作（即便是教科书）。众所周知，在70年代末到80年代末，曾有一场持续十几年的与物权法有关的学术论争（国营企业财产权的性质），不知耗费了多少人的学术青春。这场论争对于推动中国的经济体制改革也许产生了不可估量的巨大作用，但对于物权法的理论建设所起的作用，最多只能算是启蒙而已。由于在法律形式理性训练上的缺课，由于对传统的经典理论学习和研究不足，民法理论和民事立法技术、民法制度设计等方面，漏洞、谬误便不可避免（例如，当对传统民法中的法律行为理论和制度尚缺乏深入研究时，1986年颁布的《民法通则》就贸然改变了“法律行为”的性质，将之定义为当然合法有效的行为，同时，自以为是地以“民事行为”去替代原本意义的法律行为，以至一定程度上破坏了法律行为理论和制度之严密的逻辑体系，成为有可能无法纠正的历史性错误[31]）。因此，锻炼逻辑思维能力，培养严谨科学的治学风格，当属必要。近些年来,中国民法学理论研究获得突破性发展，物权法领域也涌现多种高质量的研究文章和著作，此种进步，固然首先决定于中国市场经济体制的初步建立，决定于新老民法学者坚忍不拔、孜孜以求的长期努力，但日趋娴熟的研究技巧的把握，日渐清晰的研究方法的领悟，不能不说是重要原因之一。 自1999年3月，中国物权法的起草正式揭开了帷幕，与此同时，中国民法典的起草也开始启动。自此以来，物权立法成为民法学界关注的重点。中国的民事立法和理论研究，无疑进入了新的高峰期。与其他一些学者的看法有所不同，我不认为我们已经就物权法及民法典的制订作好了完全充分的理论准备。但是，倘若历史需要中国物权法及民法典的出台，则我等学界后辈除不遗余力作些微小贡献之外，别无他途。至此，一部好的物权法需有强大的物权理论的支撑，而强大的物权理论产生于科学的研究方法，而物权法研究方法的寻找，首先必须回到概念法学。 另一方面，我们研究物权法的目的是要建立现代中国的物权法律制度，为此，概念法学的弊端不可不重视。就方法论的角度看，概念法学的弊端主要在其将法律形式理性的作用绝对化。其所倡导的“逻辑万能”，将抽象和推理的过程完全技术化，忘记了法律技巧运用的目的即法律所担负的社会责任和历史使命，使民法理论研究脱离社会现实，成为学者沙龙里进行的概念游戏。应当看到，较之债权法，物权法具有更高的抽象性,而19世纪的德国法学家在创设物权法的基本体系时，出于对抽象思维的偏爱，事实上不可能不将法律形式主义在物权理论的某些方面推向极至。由此，以《德国民法典》中的物权法为代表的传统物权理论完全有可能具有保守及封闭之特性。在研究物权问题时，如果将德国人的物权法理论奉为圭臬，亦步亦趋，绝对注重形式的完美及逻辑体系的严密，纯然采用形式逻辑的方法推导结论，毫不注意研究目的对于设置理论推演之逻辑前提的重要意义，忽略对具体问题的实证分析，忽略对结论的实质性审查，则无法让我们在这种研究中获得真正有益的、新的科学知识。 概念法学是法典化民法的基本方法，它的弊端不在于它所代表的法律形式理性，而在于它所主张的逻辑崇拜，逻辑万能。时代的发展要求我们吸收新的理论和思想，要求我们超越概念法学。但超越的前提，首先是对它的掌握和理解，尤其忌讳以歪曲它的办法去批判它，更为忌讳用极端化的概念法学的方法去批判概念法学。无论承认或不承认，无论自觉或不自觉，一个无庸置疑的事实是，我们今天的民法理论研究所使用的基本方法仍然是概念法学的方法，而且极有可能不甚地道。因此，必须注重纯法律思维即形式主义的训练，培养严谨务实的学术品格。同时，我们也不能迷信逻辑推理，须小心运用逻辑演绎之法，还须避免对于以逻辑方法推导出来的结论之盲目自信，盖因我等为进行推理而设置的逻辑前提本身有可能是错误的。惟强调学说研究之目的，关注中国社会之真实需求，物权法的研究方可获 得实质性的进步。 编者注：尹田老师为北京大学法学院教授、博士生导师，本文为其撰写的《物权法理论评析与思考》一书的序言，在此感谢尹教授惠赠本文。 （法国） Jean Carbonnier,Droit civil,Tome 3,Les biens,15e éd,PUF.1992,Paris,p.38. 在现代经济社会，当债权或具有债权性质的权利（如股权）已经越来越广泛、经常地作为“财产”的一种主要表现方式，当债权越来越多地被直接作为一种标的用于交易、担保从而日益“物权化”时，债权的“手段”性质便予减弱，而其“目的”性质便予以增强。 参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第26-30页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第10-17页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年4月版，第14-17页。 参见拙著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年9月版，第18页。 作为所有权变动的法定方式，不动产所有权变动经登记而发生、遗产所有权变动由被继承人死亡而引起，对此种法律规定，当事人不得以约定或者遗嘱加以排除。至于动产所有权变动在“交付”这一法定条件之外，当事人得约定其他事由（如合同成立或者付清价款），但动产因交付而转移所有权，仍然是动产所有权变动之常态。 基于对物权性质的不同理解及对物权所下定义的不同角度，早期德国学者就物权之本质展开过激烈争论，形成种种学说。其中，由中世纪的注视法学派提出的所谓“对物关系说”（即债权为人与人的关系，而物权为人与物的关系，因而物权应定义为人直接就物享受其利益之财产权利）曾首先获得德国学者邓伯格（Dernburg）等人的支持和积极倡导。但此种学说后来遭到萨维尼（Savigny）和温特夏德(Windscheid)等学者的反对，他们提出所谓“对人关系说”以为对峙（一切法律所明定的权利均为人与人之间的关系，债权如此，物权也如此，故物权应定义为具有排斥任何人侵害之消极作用的财产权利）。而由于（或者有可能由于）“对人关系说”刚好与马克思批判普鲁东的财产权社会观时所发表的关于“实物是为人的存在，是人的实物存在，同时也就是人为他人的存在，是他对他人的人的关系，是人对人的社会关系”这段哲学意味极浓的话（《马克思恩格斯全集》第2卷，第52页）及另一段政治意味极浓的话“经济学所研究的不是物，而是人和人之间的关系，归根到底是阶级和阶级之间的关系”（《马克思恩格斯全集》第2卷，第123页）相吻合，因而在70年代到90年代初受到中国学者的普遍支持（估计支持率达100%），与此同时，将“对物关系说”作为“资产阶级掩盖法律的阶级本质”的典型来痛加批判，成为同一时代几乎每一本民法教科书论述民事法律关系理论和所有权理论（当时，物权制度尚未被“发现”）时的“必修课”。 物权被侵犯时，或者发生债权请求权（损害赔偿），或者发生物权请求权（返还原物、排除妨害等）。但即使是物权请求权，我认为其本质上也是一种债权。 引自孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第19页。 如陈华彬在其《物权法原理》（国家行政学院出版社1998年版）中批评物权行为无因性理论时，首先介绍了德国学者郝刻（Heck）的观点：“郝刻说，所谓物权行为的有因性、无因性，并不是一个论理上的问题。德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会功用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调，这就在一定程度上赤裸裸地暴露了概念法学的真面目。”（注：因此段话中“郝刻说”后面未加引号，同时，其末尾也未加注，所以，不知道如此充满仇恨的、与中国文革中大批判文章之日常用语如出一辙的表达是否真正出于郝刻之口？）然后郑重发表自己的结论：“应当肯定，郝刻的这些批判对于我们今天正确认识及揭开物权行为无因性之面纱、认清其真面目，并防止把这一日薄西山、气息奄奄和为各国（包括德国人自己）学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国的土壤上，莫不具有其重要的警示意义！”（引自该书第135及137页）此处的“真面目”，当然指的是万恶的概念法学。 参见Karl Larenz：《法学方法论》（陈爱 娥译），台湾五南图书出版有限公司1999年7月版，第1页。 参见Karl Larenz：《法学方法论》（陈爱娥译）， 第3页。 [12] “法学思考的确信之丧失”为G.Haverkate于1977年所发表著作之书名（参见Larenz :《法学方法论》，第3页之注释1）。 [13]例如，某宾馆大门为透明的玻璃门，为防发生视觉错误，在门上贴有一些彩条。某日，有顾客因急事出门，情急之中将关闭的门误为已开启，一头撞去，头破血流，玻璃门也撞碎。顾客诉求宾馆赔偿医疗费等，宾馆则反诉顾客赔偿门毁之损失。此案依一般侵权纠纷处理时，关键在确定加害人与受害人的过失情况：损害结果或者因加害人过失造成，或者因受害人自己的过失造成，或者加害人与受害人双方均有过失。而过失之有无及过失之大小，则是分配损失的根据。按理说，过失之有无或大小为一法律事实的判断，应采客观标准并以科学方法予以验证（例如，实地勘察并确认玻璃门的透明度、彩条粘贴的位置及在一定距离、一定光线亮度、一定视力程度、一定行进速度的条件下，受害人对大门之开启或者关闭能够或者应当作出的判断，等等）。但是，现代社会的法官根本不会考虑借助精密的科学仪器和测量方法去测定受害人或加害人“能否预见损害后果的发生”，而是根据“侧重保护弱者”的法律政策，首先凭借“公平”观念判定此种情形“损失由加害人承担更为妥当”，然后再确定加害人的过错（玻璃门太透明，彩条不够醒目，宾馆大厅光线不够明亮，等等）。而法学家则会理直气壮地指出宾馆的过错在于“未尽必要的注意义务”，至于注意义务的标准如何，则通常无须指明；倘有指明者，言语中则透出一股霸气：“只要发生损害而非受害人故意造成，则意味着加害人未尽注意义务。”此话翻译过来，便是“倘有损害，即有过错；倘无过错，则无损害”，端的一副“欲加之罪，何患无词”的架势。“有损害即有过错”，那里还存在什么事实判断？！ [14] Karl Larenz：《法学方法论》，第1页。 [15] Karl Larenz：《法学方法论》，第3页。 [16] （美）E.博登海默：《法理学. 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第252页。 [17] Friedrich Müller:Normstruktur und Normativit?t.1966.S.19.以上引自：Karl Larenz：《法学方法论》，第2-4页。 [18] “概念法学”为德国学者耶林所命名。耶林是德国潘德克吞法学派的嫡系，但在其后期著作中，对概念法学痛加批判。对于依靠法律构成技术的潘德克吞法学，耶林在其匿名发表的论文集著作《法学的扯淡与认真》中，讥讽为“概念法学”，其由此得名。（引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第页） [19] 引自梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第112页 [20] 参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》，《中外法学》2001年第1期 [21] Karl Larenz：《法学方法论》，第46页。 [22] Max Weber,Economy and society,p.656,转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [23] 引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [24] K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，贵州出版社，第263页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [25] 艾伦﹒沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1981年版，第306页。转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [26] 参见梁慧星：《民法解释学》，第114页。 [27] 日本曾于明治23年（1890年）聘请法国人泼松纳德以《法国民法典》的模式编撰并颁布了一个民法典草案，但该法典仍以“物权”作为第二编（财产编）之第一部的篇名，规定了所有权、用益权、使用权、地上权、占有等具体内容，本身已相似于《德国民法典》。而后，日本人“ 将钟摆最终摇向了德国人”，在德国民法典草案第二稿颁布之际，立即重组立法班子，重新模仿《德国民法典》的体例编撰其民法典。而经过修改的物权法部分，几近成为《德国民法典》的复制品。而旧中国民法典（台湾民法典）深受德国法影响，其编撰基础为《德国民法典》草案第三稿，不仅采纳了《德国民法典》的“五篇章”式体系结构，而且在物权法的规则中，规定了物权行为。至于《瑞士民法典》，其编撰体例及某些内容虽与《德国民法典》相异，但其独立设置的物权编，却仍与之极为相似。而由列宁主持制订的1923年《苏俄民法典》，则完全采用了《德国民法典》的立法体例，其独立成编的物权部分，包括了所有权、建筑权、财产质权、流通及加工中的质权等具体内容。（参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第41页） [28] Pothier,Traité du droit de donmmaine, éd.Bugnet,no 1. [29] 尽管这些概念的运用并不意味着法国物权法理论体系相似于德国法，或者如有的学者根据法国学者茹利欧·莫兰杰尔在其所著《法国民法教程》第二编“基本物权”所言之法国人“对物权以及物权体系的理论表述也非常接近于德国法学家的表述” （载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第225页）因而得出“物权概念的创设和物权体系理论终于为法国法学家普遍接受”的结论。事实上，法国民法理论无论在内容及体系上并没有完全接受德国物权理论，例如，“物权”的概念虽然被普遍用于概括所有权及其他物权，但法国民法理论中至少在形式上并无完全独立的“物权法”的理论体系，其有关物权的理论，被纳入“财产法”（les bians）之更为广泛的领域；又如，法国物权法中并无“他物权”的清晰概念，“用益物权”的抽象概念根本不存在（在法国物权理论中，地上权、地役权、用益权、使用权以及居住权等，被作为所有权的“派生”（démembrements）权利而纳入“主物权”的范围；而作为从物权的担保物权，因被视为非直接对物的权利而仅仅是一种对于物的经济价值的权利，在理论体系上被排除出“财产法”的范围，与其他担保形式另成一体。（以上参见拙著：《法国物权法》，法律出版社1998年版） [30]公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1988年版，转引自刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》。 [31] “法律行为”为一类表意行为的抽象概括，而“民事行为”应当是相对于“行政行为”等的用语，其范围比原本意义的法律行为更为宽大，根本无法表达后者的本意。此种“创设”的原因是由于当时的学者望文生义，毫无根据地断定“法律行为”即“本质上符合法律规定的行为”，然后拉出“民事行为”去填补“法律行为”被肢解后留下的缺位。而迄今为止，根本无人能够给“民事行为”定义：如果将之定义为“民事活动中当事人实施的一切行为”，则“民事行为”的概念只能相对于“行政行为”等才具有意义，因其完全无法揭示法律行为以意思表示为要素的特征，故其在法律行为制度中殊无价值；如果将之定义为“表意行为”，则民事活动中的非表意行为便无所归属。问题还在于，传统的法律行为概念是对各种合同行为以及单方行为的概括抽象，并非对各种“有效”合同或单方行为的概括抽象，法律行为制度不仅要确定有效法律行为的规则，而且要确定无效法律行为的规则。如果将法律行为定义为当然有效的行为，则民法典中的“法律行为”制度便自然必须更名为“民事行为”制度，或者相反，如果坚持“法律行为”制度，则民法典中的“合同制度”便必须更名为“有效合同之制度”，否则在逻辑上就会发生冲撞，无法相互衔接。……仔细想下去，倍觉荒唐。而《民法通则》实施十几年，民法教科书印行千万册，“民事行为”早已深入人心，相沿成习，积重难返，岂敢再言悲哀？！

民法学论文篇6

作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。

两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。

一、对话的前提

对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：

其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。

其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。

其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。

二、民法学与宪法学对话的必然性

民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：

（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求

1、宪法学的自醒和自觉意识

宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。

2、民法学对自身不能完全自足性的认知

相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。”并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]

两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。

（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性

“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。”[⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。

另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。

尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。

（三）民事立法的现实需要

由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。

如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。

简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。

（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择

各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。

当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。

三、民法学与宪法学对话的话题

话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。

（一）民法与宪法的地位之争

在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]

那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]

实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。

（二）公法、私法的属性归类

在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。

在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]

在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。

（三）保障公民权利的方式上的不同

民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。

（四）经济制度与经济成分的法律地位

经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。

（五）公权私权的协调

公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。

公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。

（六）学科研究方法比较

民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念与立法技术

民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。

（八）违宪判断标准

这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。

（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。

四、如何评价对话

评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。

应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。

对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。

互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。

应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]

我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”

参考文献：

1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。

2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。

3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版。

4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。

5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版

6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。

7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。

8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

15、周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

注释：

[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

[②]周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。

[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。

[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。

[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。

民法学论文篇7

公证主要是一种证据制度，它与民法典有何关系？大陆法系国家的立法实践表明：公证法是民法典的配套法规。一国的公证立法往往分为两部分，一部分是公证法典或公证人法，这是公证机构的组织法和公证程序法；另一部分是民法典、公司法、民事诉讼法、证据法中关于公证之运用的各项规定，这些是公证机构的活动法，这两部分内容综合起来才构成一个国家的完整的公证法制，任何部分的残缺都将造成公证制度的“跛脚”状态。我国正在制定民法典，探究公证制度与民法典的关系，对于在未来民法典中参照国际惯例为公证机构的活动法留出空间，正确处理这一部分法与公证机构组织法和公证程序法的关系，具有重要的理论意义和实践意义。 一、对3个国家和地区的公证法与民法典中关于公证的规定的关系的考察 进行如题考察要求我同时拥有被考察国的公证法和民法典，而这两个立法都为我掌握的国家和地区只有意大利、阿根廷和魁北克，因此，我只以这3个国家和地区为考察对象。3个国家和地区都是拉丁公证国际联盟的成员国,它们在被考察领域采用的做法应能反映上述联盟的一般状况，而且对于已加入这一联盟的我国来说，上述做法具有更直接的借鉴意义。 （一）意大利 意大利于1913年2月16日颁布了《公证法》，经多次修改适用至今。其基本内容分为6章。第一章是“一般规定”，涉及公证人的性质、对公证人的专职要求、公证区的划分、公证人的数目限制等内容；第二章是“公证人”，涉及公证人的任命程序、履行职务方式等事项；第三章是“公证文书”，内容关于公证文书的制作程序、效力、保管、副本和抄本等事宜；第四章是“公证人协会和公证委员会”，涉及公证人的社团与自律；第五章是“公证档案馆”，涉及公证文书的保管与存档；第六章是 “对公证人、公证委员会和公证档案馆的监督、检查”，涉及对公证活动的他律以及对违规行为的制裁③。从以上内容来看，意大利《公证法》是公证机构的组织法和公证程序法。 1942年的《意大利民法典》共2969条，其中17个条文涉及公证，占条文总数的约0.57％，分别关系到如下问题：（1）公证的一般规定。在证据制度，尤其是书证制度的上下文中规定了公证书的概念（第2699条）；公证书的效力（第2700条）；公证书的转换（第2701条）；公证书的复印件的效力（第2714条，第2716条，第2717条，第2718条）；（2）关于须公证或可以公证的法律行为的规定。它们有：a、设立社团和财团（第14条）；b、设立协议共有财产制（第210条）；c、设立家庭财产基金（第167条）；d、赠与（第782条）；e、设立股份公司（第2328条）；f、设立有限公司（第2475条）；g、设立合作社（第2518条）。这些涉公证条文反映出《意大利民法典》的“公证点”为：其一，设立社团或财团的行为。这种行为涉及的法律关系复杂，而且一旦完成产生综合性的后果，要求其在实施时伴以公证的形式，可促使当事人冷静考虑是否实施以及如何更好地实施，避免纠纷；其二，单纯让一方得利的法律行为，如赠与，由于这种行为的当事人双方的利益失衡，设立公证程序，可促使利益丧失方冷静思考；其三，易生争议的法律行为，例如设立协议共有财产制、设立家庭财产基金，课加公证程序可防止纠纷于未然。 《公证法》第二章和《民法典》第2699条、第2700条都是关于公证书的规定，但两者并不重复。《公证法》第二章规定的是制作公证书的程序；《民法典》的上述条文规定的是公证书的定义和效力，两者结合起来，正好可以让人完整地了解公证书的方方面面。这一事实恰可以证明意大利公证立法的两分性和两者的互补性。 （二）阿根廷 阿根廷于1947年7月25日颁布了《公证人法》。其内容分为5编。第一编是“公证人”，规定了公证人的任职条件，其职业登记和住所等事项；第二编是“公证事务所”，规定了公证人以集体形式进行的职业活动；第三编是“公证人职业的管理与规则”，规定了公证人的渎职责任、他们承受的法院监督、公证人会等内容；第四编是“惩戒方法”，规定了渎职的公证人要承受的处罚；第五编是“补充规定”，它包含一些适用于新法和老法的过渡期的规定等④。从以上内容来看，阿根廷的《公证法》只涉及公证人的组织事宜，甚至不涉及办理公证的程序，因此，只是公证机构的组织法。 公证机构的程序法和行为法体现在现行的1871年《阿根廷民法典》中，它共有4051条，其中涉及公证的有87条，占条文总数的2.15％，远远高于《意大利民法典》这方面条文在总条文数中占的比例。重要原因在于《阿根廷民法典》包括了《意大利民法典》不包括的公证程序法，关于制作公证书程序的条文多达9个（第997条，第998条，第1000条，第1001条～第1005条，第3370条）。除公证程序法外，上述涉公证条文主要涉及如下内容：（1）在“法律行为的形式”标题下的关于公证的一般规定。规定了公证书的意义和效力（第973条，第979条，第996条）；包括公证书在内的公文书的证人资格；公证书副本的交付及其效力（第1006条～第1010条）；公证书的保管（第1025条）；追索公证费的时效（第4032条）；公证遗嘱的订立和开启程序（第3651条～第3707条）；公证人的禁绝购买关系财产的义务（第1361条）；（2）规定必须公证的法律行为以及违反强制公证的后果（第1184条，第1223条，第1225条，第1229条，第1241条，第1810条；第2071条，第2753条，第2932条，第3128条，第3135条，第3345条）。这类法律行为包括涉不动产的合同、非经法院程序分割遗产的行为、民事合伙合同及其延展和变更、婚姻财产协议和嫁资的设立、终身定期金的设立、遗产权利的让与、拒绝或抛弃；一般的或特别的诉讼授权书、管理财产的授权书、针对不动产达成的和解、对产生于公证书中载明的行为的诉权或权利进行让与、以公证书形式制定的合同的一切从属行为、对公证书中载明的债务所为的清偿（但部分清偿以及对利息、年金或租金的清偿除外）、价值超过1000比索的赠与、不动产赠与、定期金或终身定期金的赠与、土地划界协议、设立抵押、抛弃价值超过1000比索的遗产；违反强制公证的后果是行为无效；（3）规定可选择公证的法律行为（第2006条，第3622条），包括订立保证合同的行为和订立遗嘱行为；（4）规定公证人的证明活动，包括证明社团的职权机构的设立和委任（第46条）；发生于公海的出生（第81条）；父母授予的解除亲权（第131条）；承认子女的意思表示（第248条）；父母为子女的监护人指定（第383条）；和解的成立（第838条）；妻子归夫管理的财产的存在（第1305条）；不动产的占据状态（第3936条）；（5）规定公证人的其他活动，包括公证争讼诉权的让与（第1455条）；参与制作遗产清单（第3541条）；制作动产清单和不动产现状书（第2847条）；将在海外订立的或战死沙场的军人订立的遗嘱登记入册（第3637条，第3677条）；保管遗嘱（第3649条）；担任遗嘱执行人（第3848条）⑤。显然可见，《阿根廷民法典》中的“公证点”涉及：以重要财产（例如不动产、价值超过一定金额的财产）为标的的法律行为、使行为人自己丧失利益的行为、涉及重要的人身关系的行为、易生争议的行为等，这些“公证点”的安排都是为了预防纠纷，但《阿根廷民法典》还规定了一系列公证人的事务性活动。全部规定具有两个特点：第一，把公证程序法规定在民法典中；第二，在规定法律行为的形式的部分而非在规定证据的部分规定公证的一般问题，由此试图完成一种对公证性质从证据到法律行为形式的转移。 《阿根廷民法典》关于公证的多且细的规定都是该国的《公证人法》未规定的。离开了《民法典》中关于公证的规定，这部《公证人法》就像没有子弹的枪一样毫无意义。 （三）魁北克 加拿大魁北克省于2000年11月23日通过了《公证法》，它分为6章。第一章是“魁北克公证协会”，规定了公证管理机构；第二章是“公证人职业”，规定了公证人资格的取得、执业资格、非法执业等问题；第三章是“非法执业”，规定了对假冒公证人为公证的行为及其制裁；第四章是“公证证书”，规定了公证书的制作、格式、保存、复制或摘要、登记等问题；第五章是“条例”，规定了公证管理机构制定规章的权力及其范围；第六章是“修改和最后条款”，涉及《公证法》与其他立法的协调等问题⑥。显然，这部《公证法》完全是一部公证机构的组织法和公证程序法，规定公证机构的行为法的任务被分配给民法典承担。 1991年的《魁北克民法典》共3168条，有59条规定公证事项，占条文总数的约1.86％，涉公证条文数在被比较的3个国家和地区中占第二位，它们主要涉及如下内 容：（1）在证据法的上下文中的关于公证的一般规定，包括公证书的性质和效力（第2814条，第2819条）；公证人签名的法律效力（第2988条）；公证人的回避，例如，公证人为遗嘱人的配偶、三亲等以内的直系或旁系血亲、姻亲或民事结合的亲属的，不能公证他对之有利害关系的遗嘱（第723条）；公证人公证了某一遗嘱的，遗嘱人对他本人及其第一亲等的亲属所为的遗赠无效（第759条）；公证人不得取得讼争的权利，否则买卖绝对无效（第1783条）；（2）关于要公证或可公证的法律行为，重要的法律行为须公证并应将公证书保存在公证人处，称“保存于公证人处的公证书”，不遵守这一程序的行为无效，它们包括婚姻契约（第440条）；解除民事结合的共同声明（第135条第2款）；放弃分割家庭财产的意思表示（第424条）；放弃继承或接受继承的意思表示（第646条第2款，第649条第2款）；遗嘱（第716条及以下数条）；赠与（第1824条第1款）；人身照管委任（第2166条）；设立抵押（第2692条）；对地藉修正的同意（第3044条）；涉及物权的法律行为（第3110条）；作为登记申请替代物的“概要”（第3005条）；登记申请（第3009条）；（3）关于公证人的其他活动。包括证明财产清单（第1327条）；证明提示交付（第1575条）；起草文件，如起草解除民事结合的共同声明（第129条第2款，第521条附12条）；召集亲属会议（第224条第1款）；主持结婚仪式并收取这方面的费用（第366条；第376条第1款）；证明兼保存文件（例如第423条第2款）；无偿担任遗产清算人（第724条）；核实当事人的身份、资格和行为能力（第2991条）；公示权利（第2998条第1款）：核实通知内容的准确性（第2999条附1条第3款）⑦。《魁北克民法典》包含的公证点涉及如下内容：第一，涉及人身关系的重要法律行为；第二，单纯使行为人丧失利益的行为；第三，涉及物权的行为。另外规定了一些公证人的事务性活动，如关于公示权利的规定就很有新意。对提示交付的证明功能也是未见于其他被考察的民法典的。 显然可见，《魁北克民法典》关于公证的59条规定与该省的《公证法》的规定并不交叉，两者共同构成魁北克的公证制度。 或问：能否把上述3部民法典中关于公证的规定都统合到有关国家和地区的公证法中，从而形成统一的公证立法，避免现在的“两分制”或“多分制”（考虑到商法或公司法、民事诉讼法、证据法还要规定公证时这么说）立法的麻烦？答曰不可！因为公证制度的理论基础并不在公证法本身，而在民法典中规定的民事证据制度或法律行为形式制度以及权利证明制度。 先说民事证据制度。我国学者普遍把证据当作一种程序法的问题认为应将其规定在实体法之外，但将证据规定在民法典中，在世界范围内都是一种普遍的做法。1838年的《荷兰民法典》第四编（同时包括关于时效的规定）；1869年的《奥斯曼民法典》第十五编（还包括宣誓）；1889年的《日本民法典草案》第五编；1943年的《多米尼加共和国民法典草案》第六编；1931年的《北圻民法典》第四编都是如此，1804年的《法国民法典》第三编第三题第六章也是如此，不过将之专门化为“债务及清偿的证明”而已；1866年的《下加拿大民法典》第三编第三题第九章也是如此。基于这一传统，《意大利民法典》第六编第二章分别规定了书证、证人证言、推定、承认和宣誓。书证又分为公文书和私文书。公证书是公文书的一种。因此，小而言之，意大利的公证制度从属于民法典中的书证制度；大而言之，它从属于民法典中证据制度，它们构成公证制度的“总则”，一国的公证法不过是落实这个总则的“分则”，后者离开了前者就变得不完整。对这一命题，还可以《魁北克民法典》的例子来证明。它处理公证问题的方式与《意大利民法典》更类似，设第七编专门规定证据，该编的第一章规定书证，包括法令副本、公文书、准公文书、私文书、其他书证、书证的介质和技术中性、因移转生成的文件和副本等内容，其中的“公文书”部分规定了上文介绍过的《魁北克民法典》关于公证的一般规定，它显然是包括该省的《公证法》在内的公证制度的基础。 次说法律行为形式制度。这是《阿根廷民法典》为该国的公证制度设立的总则，它把公证问题从属于第二编“民事关系中的对人权”（实际上就是债权）中的第二题“法律行为的形式”，确定这些形式包括书面文件、证人证明、公证人或公务员签署的书面文件、由所在地法官 参与制定的书面文件（第973条）。此条构成了阿根廷公证制度的“总则”。在同编的第三题、第四题、第五题中，又把第973条涉及的书面形式细分为公文书、公证书和私文书，中者包含了上文介绍的《阿根廷民法典》关于公证的一般规定。《阿根廷民法典》的如此安排，可能基于立法者对在一部实体法典中专门规定程序性的证据问题感到的不顺，于是把证据问题转化为法律行为的形式问题以摆脱上述窘境。这样的安排与我国的民法理论传统更加吻合，因为在我国的民法教科书中没有专门论述证据问题的章节，公证问题往往作为“法律行为的特别书面形式”之一得到谈论。在《绿色民法典草案》中，公证的一般问题也是在“法律行为的形式和证明”的标题下得到规定的 。 最后要说的是大陆法系国家民法典中的权利证明制度。这一制度基于任何权利都需要证明的观念。在财产法领域，它把债权和物权分开处理，对于前者的存在及其清偿，主要以包括公证在内的证据制度证明之，例如《法国民法典》第三编第三题第六章（第1317条～第1321条）的规定；对于后者，主要以登记制度证明之，例如《法国民法典》第三编第十八题第四章的规定，两种证明制度构成有关民法典的述事“隐脉络”。因此，如果我们承认物权登记的必要性，就难免不回过头来想债权证明的必要性问题，从而在民法典的设计上做出以公证为主要内容的制度安排。此等安排也构成公证立法的主要基础。 从上可知，尽管在处理上略有差异，如上3部民法典都确立了各自利用的公证制度的基础。 或难曰：在公证法与民法典中关于公证的规定的关系处理上，为何我们一定要采取大陆法系国家的上述解决模式，难道我们就不能坚持现在的“二合一”的路径？我个人倾向于回答“不可”。理由一，在主要规定公证机构的组织和公证程序的公证法中规定公证机构的活动类型，难免脱离开展公证活动的具体情境，导致规定过于简单或缺乏可操作性，试图规定公证行为法的现行的《公证暂行条例》第4条以及《公证法（草案）》第10条～第11条的过于简略提供了证明如上论断的实例，因为公证是民事活动的形式，民事活动是公证的内容，只有在民法典规定民事活动的过程中规定相应的公证活动，并设定后者为前者的效力前提，形式和内容才能融为一体，避免“两张皮”状况的出现；理由二，上面介绍的处理两者关系的模式是拉丁公证国际联盟国家普遍采用的模式，目前我国已加入这一联盟，自然应考虑在公证立法模式上与该联盟接轨，采用上述模式是完成此等接轨的具体步骤。 或又难曰：上述理由以民事证据法包含在民法典中规定为前提，如果民事证据法独立出民法典，则可以在证据法典中规定公证的前提制度，如此，公证法就不是民法典的配套法规，而是证据法的配套法规了。此论有部分的真理性，因为无论是毕玉谦等的《中国证据法草案建议稿及论证》，还是肖建国、章武生主持的《民事证据法》（建议稿），都有包含关于公文书的规定“书证”一章可以作为公证制度的基础，但我们要记住：第一，对公证在民法典中的位置，不仅可作证据法的处理，还可以作法律行为的要式形式的处理，后一种处理更加符合我国的民法理论传统；第二，即使退一万步讲，在民法典中的证据法和法律行为形式法中可以不规定公证制度，但权利证明制度仍是要在民法典中规定的，否则推定等制度都失去了存在的依据，整个民法典的述事脉络都将崩断。因此，即使在证据法独立于民法典的立法条件下，民法典中关于公证的规定仍然要作为整个公证立法的“那一半”存在。二、对我国的公证法与民事单行法中关于公证的规定的关系的考察 考察完3个欧美国家和地区处理公证法与民法典中关于公证的规定的关系的模式，现在考察一下我国处理同一问题的模式。我国尚无民法典，因此在实在法方面，只能以其总和涵盖面相当于民法典的11个单行法关于公证的规定为考察对象。 但先看我国的公证法这一头。我国尚无公证法，只有1985 年3月6日颁布的《公证暂行条例》，它共有6章。第一章是“总则”，规定公证的一般问题；第二章是“公证处的业务”，仅一个条文（第4条），规定了公证处的证明、保全、保管、代书等职能，立法者的意图显然是把这一章、这一条作为公证机关的行为法；第三章是“公证处的组织和领导”，是公证机构的组织法；第四章是“管辖”，涉及不同地方的公证处的业务划分；第五章是“办理公证的程序”，其内容如题目所示；第六章是“附则”，规定一些杂类事项。不难看出，这一条例除了第二章相当于公证机构的 行为法外，其他内容与上述3个国家和地区的同类立法无大异。 《公证法（草案）》（2009年8月12日法制办送审稿）的基本结构对上述《暂行条例》有所调整。第一章是“总则”；第二章是“公证机构”，其第11条和第12条规定了经扩大了的公证机构的业务活动范围，也是立法者试图将之作为公证机构的行为法的部分；第三章是“公证员”，规定了公证员的任职条件等；第四章是“公证程序”，其内容如题所示；第五章是“公证效力”；第六章是“公证员协会”，规定了公证员的社团的组织及相应的职能；第七章是“法律责任”，规定了伪证、错证的后果等；第八章是“附则”，规定了我国驻外使领馆的准公证机构地位以及可以确定公证收费标准的机构。可见，《公证法》（草案）对于《公证暂行条例》的调整在于增加了关于公证员的规定；关于公证效力的规定；关于公证员协会的规定，以及关于法律责任的规定，比较接近国际上的相应立法了，但关于公证效力的规定，在上述3个国家和地区是民法典的内容。这种安排连同在《公证暂行条例》和《公证法（草案）》中，立法者都以一个或两个条文规定公证机构的行为范围的做法，都表现了起草者建立统一的而非二元的公证立法的愿望。 正由于我国立法者长期受上述愿望的支配，我国相当于民法典的11个单行法中关于公证的规定非常薄弱。我国尚无民法典，《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》、《婚姻法》、《收养法》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等构成我国民事立法的基本框架，它们共有1260条，只有6条涉及公证，占条文总数的0.48％。这一比例比上述3个国家和地区都低。《合同法》在赠与合同问题上有两个条文涉及公证（第186条，第188条）；《继承法》有一个条文承认了公证遗嘱的可能（第17条）；《担保法》第43条规定了公证部门为抵押的登记机关。《收养法》有两条关于收养公证的（第15条，第20条）。其他单行法无任何关于公证的条文，而在大陆法系国家的民法典中，公司法、合伙法、婚姻法恰恰是公证人活跃的舞台。如上考察的结论只能是我国的公证立法在相当程度上呈现出“跛脚”的状态，换言之，我国的公证立法主要体现在公证法中，相当于民法典的单行法中关于公证的规定非常萎缩。 如果说上述11个单行法对公证的漠视可归于历史的原因，那么，经受新的法学思潮洗礼的学者起草的民法典草案对公证的态度又如何呢？ 首先让我们看较早出版的梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》。它共有1924条，涉及公证的条文数为9条，占全部条文的0.468％。它们分别涉及如下问题：（1）规定经公证的给付请求权的诉讼时效（第198条第1款第9项）；（2）规定须公证的法律行为，它们包括企业担保的设定行为（第563条）；（3）规定可选择公证的法律行为，它们包括赠与（第982条）、收养的设立和解除（第1773条，第1783条）、订立遗嘱（第1868条，第1869条）；（4）规定公证送达可作为贷款人向借款人传送催收通知的方式（第1107条）；（5）规定公证人在遗赠事宜上的回避义务（第1876条）。对上述涉公证规定可以进行的分析是：第一，数目偏少，比我国单行法中公证条文占条文总数的百分比还低（0.48％∶0.468％）；第二，没有关于证据制度或书证制度的一般规定，也没有公证作为要式法律行为的一种形式的规定，因此，未为整个的公证制度设定“总则”；第三，安排必须公证的法律行为太少，只有一项，显得非常突兀：如果根据重要性来安排某个交易是否应被设定为必须公证，与企业担保之设定重要性相当的法律行为不知凡几，而草案的起草者偏偏只安排了企业担保之设立作为必须公证的交易，显得其头脑中根本无公证意识，第563条仅仅是一个偶然的安排（譬如关于企业担保的条文恰恰是从一个为之设定了必须公证的程序的外国立法借鉴的）；第四，由“第三”决定，草案在一些常见的“公证点”上未设定公证，例如第842条关于合同形式的规定；第1515条及以下数条关于保证合同的规定；第1688条及以下数条关于约定夫妻财产制的规定；第1895条及以下数条关于遗赠扶养协议的规定等。尽管如此，该草案关于公证的规定分布比较均衡，这恰恰是王利明教授主编的民法典草案的弱点。 王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及说明》共有2056条，只有5条涉及公证，占条文总数的0.243％ ，比梁慧星教授主编的民法典草案的相应数字还低，甚至比民法典草案出现之前的我国主要民事单行法中涉公证条文数目的百分比还低。上述5个涉公证条文都集中在第四编“继承”中。第551条规定了遗产管理人应将遗产清册交公证机构公证；第596条规定了公证遗嘱是遗嘱的一种形式；第598条规定了制作公证遗嘱的形式；第606条规定了公证遗嘱的优先效力；第629条规定了公证遗嘱有缺陷时的后果。在该草案的其他6编，无任何涉及公证的条文。在一些民法典中传统的“公证点”上也无公证人的踪影。这些点有：第1311条关于合同形式与合同效力的关系的规定很容易包含合同的公证形式却未包含；第1402条及以下数条关于赠与合同的规定是传统的公证人活动的舞台，甚至在我国现行《合同法》中也未见这一规则的例外，但在王利明教授主编的这一民法典草案中，这一例外出现了。第1793条及以下数条关于保证合同的规定；第七编第37章关于和解合同的规定，都因为其一定的损己利人的性质易生争议，从而有公证的必要并因此成为传统的“公证点”，遗憾的是，上述民法典草案又成了规则的例外。该草案把侵权行为法设为专编，对各种侵权行为作了相对细化的规定，然而，对公证界广泛讨论的错证赔偿问题却未著一字。原因者何？在王利明教授主持的民法典草案中，我们不难发现，在传统的“公证点”上，都有登记、核准、批准等字样的存在——例如在关于合同生效要件的第1311条中就是如此——能够为此等行为的，都是国家机关，它们当然比作为社会中介机构的公证机构更值得崇拜。因此，选择运用国家权力机关还是公证机构采取不同的手段预防可能发生的争议，在某种意义上是在政治国家与市民社会之间作出的选择，我们应该看到的趋势是：市民社会不断扩大自己的地盘，取代了许多过去由政治国家占据的空间。因此，仍然迷恋政治国家的行政手段落后于时代潮流。 在最后说但并非最不重要的是我主编的《绿色民法典草案》，它共有5333条，其中有56条规定公证，占条文总数的1.05％，是3部民法典草案中最高的。它们涉及到如下方面：（1）在法律行为的形式和证明的上下文中规定了作为公证制度“总则”的公文书问题（序编第152条），经公证的私文书向公文书的转化（序编第161条），私文书的存在得到公证书的证明之日为它取得确定的日期之日（序编第168条）；（2）规定了公证人在遗嘱处分事项上的回避（第四分编第12条，第86条）；（3）规定了必须公证的法律行为，它们有分居协议（第二分编第126条）、继承合同（第四分编第508条）、对撤销继承合同的同意（第四分编第513条）、债权让与（第七分编第61条）、5000元以上的赠与（第八分编第301条）、对新信托受托人的指定（第八分编第370条）、信托受益人接受此等身份的表示（第八分编第372条）；（4）规定了可以公证的法律行为，它们有合同在这方面的一般规定（第八分编第60条）、信托参与证书的发行（第八分编第383条）、农地使用权合同（第八分编第1269条）；（5）规定了公证人的证明活动，它们有：对签名的公证及其效力（序编第166条）；证明自然人的年龄（第一分编第23条－第25条）；证明监护人和保佐人资格（第一分编第45条）；证明被保护人财产清单和用益财产清单的制作（第一分编第91条，第五分编第471条）；证明遗嘱的开启（第四分编第148条，第150条，第151条），证明不可抗力（第八分编第128条），证明开标（第八分编第222条，第223条）。（6）规定了制作公证遗嘱、盲人遗嘱、灾变遗嘱过程中公证人的活动（第四分编第83条，第85条，第88条，第90条，第91条，第93条，第95条，第110条，第112条，第136条）；（7）规定了公证人备案自书遗嘱、在外国订立的遗嘱和灾变遗嘱的功能和保管遗嘱的功能（第四分编第102条，第116条，第137条，第152条，第153条）；（8）规定了公证人登记动产抵押、权利出质的功能（第七分编第275条，第五分编第567条，第623条）；接受提存的功能（第五分编第624条～第625条）；监管期房买卖的进行的功能（第八分编第269条）；监督射幸合同的运作的功能（第八分编第1350条）；（8）规定了经公证的债权的优先效力（序编第78条，第八分编第338条）。显然可见，《绿色民法典草案》选择《阿根廷民法典》的公证制度总则确立模式，惟一地规定了法律行为的形式和证明制度作为公证制度的前提，比较符合拉丁公证国际同盟国家的传统。它对公证制度的广泛运用表明了起草者的公证意识以及防范纠纷的愿望 （对公证的忽视客观上意味着对预防纠纷的忽视，谑言之，有为法院提供案源以增加其诉讼费收入之嫌），由此它成为3部民法典草案中至少在公证方面规定最完善的一个，完全可以跟正在起草的《公证法》配套形成完备的我国公证制度。尽管如此，它仍有公证规定分布不均衡，在第二分编“法人”中无一个公证条文，在不动产移转合同上未设置任何涉公证条文的缺陷。 三、简短的结论 本文的主要目的，是证明一个大陆法系国家的公证立法并非仅仅由该国的《公证法》或《公证人法》组成，而是由这一立法和民法典中关于公证的规定共同组成，甚至外加商法典、民事诉讼法典和证据法典中关于公证的规定共同组成。而民法典中关于公证的规定，因为它们规定了作为公证制度的属制度的证据制度、权利证明制度或法律行为形式制度，成为单行的公证法的基础，形成公证制度的“根”在公证法之外的状况。这种状况的必要性尚未被我国的实际立法者和多数民间立法者认识，形成一元制公证立法的不成功尝试以及相当于民法典的民事单行法或民法典草案中涉公证规定萎缩、在传统的“公证点”上公证人缺位的不合理状况，影响了公证制度预防纠纷、增加行为成本、促使当事人慎思是否进行行为之功能的正常发挥。为了在将来正式制定的民法典中消除这种状况，除了要促使立法者获得对公证制度的立法二元性的认识、对传统的“公证点”的认识，从而增加公证意识外，还要吸收公证人参加民法典的制定。在这方面，法国为我们提供了好的先例。在1945年开始的重新起草法国民法典的活动中，法国政府任命了教授、法官、律师（含公证人）各占三分之一的起草者队伍。公证人得到了参与民法典制定的机会，可以把他们的职业只是运用于起草，从而保持公证规定在民法典中的合理存在并保持与其他制度的良好衔接。我有幸参加全国人大法工委于2009年8月4日至9日召开的物权法草案专家研讨会，其中有教授、法官、律师和仲裁机关的参与，但没有公证人的参与，这很容易作为我国民事单行法中公证规定薄弱的理由，希望这一理由及早消亡。事实上，作为民法典的一部分的物权法从来是公证规定高发部门，而梁慧星教授的民法典草案在其物权法中只有一条涉及公证，王利明教授主持的民法典草案中无一条涉及公证，这种状况已经引起了学者的不满，汤维建教授的“公证立法与物权立法的交错——应重视公证在物权法中的地位和作用”一文，姬英敏的“不动产物权变动中的公证制度”一文，李玉文的“建立不动产契约公证制度的意义”一文，都可以作为这种不满的证据。

民法学论文篇8

一、问题的提出 经过几十年的努力，我国民族法制建设成绩斐然，现已初步建立了具有独特调整对象、立法原则和立法程序的民族法规体系。我国宪法奠定了民族立法的基础，而民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治的基本法。从全国性民族立法工作看，全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的347个法律和有关法律问题的决定，有87个含有关于民族方面的规定。如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《婚姻法》、《兵役法》、《森林法》、《草原法》等，都有保障民族平等权利，保护少数民族权益的条款。在国务院制定的810个行政法规中，有关民族问题规定的行政法规达163个，还有专门关于民族问题的行政法规。到目前为止，全国民族自治地方共制定和颁布了自治条件129件、单行条例209件、变通规定和补充规定64件。另外12个辖有民族自治地方的省颁布了实施民族区域自治法的若干规定或办法，15个省市制定了有关散居少数民族工作的地方性法规和规章①。1991年6月，中国法学会民族法学研究会在北京宣告成立，该学科包括三个方面的研究范围：一是原始社会的法，二是中国特色的民族区域自治法律制度，三是中国法律在少数民族地区的实施②。但是从现在看来，民族法学研究与他部门法学研究相比仍然显得施展不开手脚，至今还有人认为，以民族法律为研究内容的民族法学不能构成一个独立的部门法学，民族法学只能作为一个独立的综合性法学学科，甚至认为民族法学不可能成为一个法学学科，它只能是宪法学中的一部分。对于这些认识上的问题，北京大学法学院苏力教授的一段话可能是最好的答复：“我们必须承认每个有序的社会中都有其一定的法律规则，为人们所沿用，成为人们日常生活的一部分了，它之所以不为人们所见，只是由于我们已经接受的关于法律的标准造成了我们文化视觉上的盲点”。③西部大开发的号角已吹响，怎样才能推进、深化民族法学的研究，打开民族法学的新局面呢？ 江泽民同志在今年初召开的全国宣传部长会议上明确指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废。法治属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们应始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。”江泽民同志的这一重要论述，为我们民族法学研究的发展提供了新的动力。 二、以德治国是发展民族法学的指针 在社会和经济的变革中，变革所带来的成本和痛苦往往由弱势人群来承担，比如说因历史上原因形成的少数民族地区贫困落后的局面，而对弱者的保护规则总是在各种利益的冲突中缓慢地凸现出来。市场的规范运行依靠的是法律的规制，然而当市场发展到一定程度后，市场运行机制的作用将逐渐减退。例如当资源集中到少数人手中和局部地区时，市场的竞争的机制就不会发挥作用，这时，法律往往成为保护强者的有力武器。然而，在最需要法律的地方，我们往往看不到制度发挥其统筹规范的作用，因为法律总是在各种利益的冲突和妥协中诞生，而这需要一个过程。在这些滞后的法律面前，少数民族的利益受到损害已经成为无可回避的事实。例如云南西双版纳州森林覆盖率已由50年代的70%下降到不足30%，贵州省多民族的毕节地区，其水土流失面积占总面积的52 5%；四川岷江上游森林破坏十分严重。类似的情况在民族自治地方不同程度的存在，甚至还有继续恶化的趋势。 在建立社会主义市场经济体制过程中，国家对少数民族地区原有的一些优惠和照顾政策或自然消失，或被国家对东部沿海地区的优惠政策所抵消，民族自治地方被迫处于同沿海发达地区“平等竞争”的地位。在这种情况下，让民族地区和发达地区在市场上“过招”，显然是不公平的。有些人还强调要绝对运用市场经济自由竞争规则，那么，如果存在不平等的事实与规则，会有平等的自由竞争与发展吗？既然我们不能依赖市场本身为我们提供社会发展的推 动力，我们当然也无法保证法律自然地保护少数民族的利益。新中国建立以后，毛泽东同志曾经提出了“我们要诚心诚意地积极帮助少数民族发展经济建设和文化建设”④的方针。周恩来同志也曾指出：“我们对各民族既要平等，又要使大家繁荣。各民族繁荣是我们社会主义在民族政策上的根本立场。”⑤在新的历史时期，党和国家始终坚持和贯彻这一原则，把帮助发展少数民族的经济和文化作为整个国家利益的重要组成部分。这一原则在我国现行的宪法中又得到了充分的体现。与此同时，如果我们重视道德的力量，可以使弱势群体在市场中取得与优势群体相对平等的竞争地位，也会使法律的制定者和适用者就制定、实施法律达成共识。 毛泽东曾经说过：“我们说中国地大物博，人口众多，实际上是汉族‘人口众多’，少数民族‘地大物博’，至少地下资源很可能是少数民族‘物博’。”⑥毛泽东还明确指出：“少数民族居住的地方比汉族居住的地方面积要宽，那里蕴藏着的各种物质财富多得很。我们国民经济没有少数民族的经济是不行的。”⑦西部大开发，可以说就是民族地区的经济大开发，是落实宪法规定的加速民族自治地方经济发展的一项重大决策，也是以德治国，改善民族关系和加强民族团结，缩小地区差别的表现。道德的观念是多元化的，道德的规则也是非强制的，但关注道德，实际上是关注人本身，它会使市场运行得更有理性，也会使法律更加具有可操作性，这也会使民族法学在西部大开发中的研究方向更明确，方法更符合实际。江泽民同志指出：“要通过加强法治，推动西部地区形成适应发展社会主义市场经济要求的充满活力的开发机制和良好社会环境。特别是要坚持深化改革，积极探索和实行有利于促进西部大开发的新思路、新机制、新方法。要按市场经济规律和客观规律，依法开展西部大开发的各项工作，保证在西部大开发中实现经济效益、社会效益和生态效益的共同提高，促进西部地区经济和社会的协调发展。”西部地区主要是少数民族聚居的地区，少数民笔的风俗习惯、道德传统，在西部大开发的过程中，需要一个与外来文化接纳、融合与进化的过程。它首先是需要尊重，然后才能融合、进化，最后与国家法的规制和谐相处。可见，民族法学对少数民族地区的法制论题，还面临着相当艰巨而广泛的任务。在这样的背景下，重提道德的力量，并且将以德治国作为研究民族法学的指针就至关重要了。因为这是对市场经济运行机制进行校正，也是为民族法学提供了一个坚实的理论基础。 三、德治应该作为民族法学研究的理论基础 市场经济理论的奠基人之一，经济学的开山鼻祖亚当·斯密曾经从醉心研究市场“看不见的手”中抽身，探究自己的本行———伦理问题，这位著有《国富论》和《道德情操论》的经济学家提出了“经济人”与“道德人”的理念。亚当·斯密认为，人性具有两重性：作为“经济人”，自爱是基本动机，人趋于利己；作为“道德人”，仁爱是其行为的准则，驱使人为他。但是资本主义的发展事实打破了“经济人”与“道德人”和谐的企图，对社会的存在构成严峻的挑战，比如法国，目前由于其文化失去凝聚力，整个民族感到极端的寂寞。而中国文化数千年来都能一脉相传的证据表明，只是以法制国是不够的，治理现今的中国仍必须强调伦理价值、人际关系与家庭关心等层面。罗杰·科特威尔曾经说过：“法律不论如何总是更经常用来巩固大众的惯例，而较少加以改变。……违背民德的法律就好似一堆废纸。”⑧ 1.道德研究对民族法学的重要性 几十年来中国法学界一直强调法律的强制性，而忽视法律应该是多数人自愿遵循的规则，民族法学也依然没有从这个教条中得到解放。然而，人类的历史一再证明：法律如果没有深刻的社会基础，即使是由国家制定颁布并赋予其极大的强制力，这样的法律都将注定是无效率的和短命的。大多数人对法律的认同和信仰，是法律存在的基础。 历史上我国少数民族就不主张采取苛法酷刑，很多民族没有死刑或很少施用死刑，这种做法符合世界刑法发展的大趋势。民族习惯法的实施更多的是依靠传统道德力量的约束，实行教育的感化，把教育感化作为刑罚的目的，这无疑比刑罚目的问题上的报复、惩罚主义进步得多。在法的宣传和普及上，民族习惯法寓理于法，贴近群众的日常生活。少数民族议定、宣讲、执行习惯法的活动，已成为一种习惯法文化，并熏陶、教育各民族成员，如苗族的大 议榔活动、侗族的款组织活动等。这些具体的潜移默化的法律宣传活动，以特有的方式代代相传，是民族地区“普法”中不容忽视的重要环节。在此我们应该强调的是，道德是守法的基础，它具有内在控制力，可以拘束人们的内在心理，而外在的法律规范必须转化为大多数人的内心自觉。当大多数人对某一法律不屑一顾时，就会出现“法不责众”的局面，法律则成为一纸空文。 人类法制发展的历史已明确地告诉我们，自古以来统治者在立法时，总是尽力地把社会中最基本的道德规范挑选出来，通过立法程序将其演变为法律。从这一点来说，统治阶级的道德不仅是立法的基本原则，而且许多法律规范也是由道德规范转化而来，法律是一种具有强制性的道德。因此，我们应该充分重视对民族法中习惯和道德的研究，因为“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分”⑨。

民法学论文篇9

论文摘要： 德国民法界在解释行为的本质时，一般采代表说，认为人发出意思表示，被人直接承受意思表示的法律后果。本文的作者对此通说提出了批判，认为并非人之效力及于他人的行为，而是被人的自我行为，是被人借助于人的表示辅助行为从事的间接的自我行为。人仅仅是被人的表示媒介人。此外，作者进一步指出，《德国民法典》第166条第2款与第166条第1款之间，并非规则与例外关系。第166条包含了三条分属于不同调整范围的规定，它们之间的逻辑关系应重新调整。 一、间接的自我行为还是效力及于他人的行为？ 根据《德国民法典》（以下所引法律条文，如无特别注明，都是指《德国民法典》——译者注）第164条第1款第1句的规定，某人在其享有的权范围内以被人的名义发出的意思表示，效力直接由被人承受。然而法典的这一规定并没有澄清相关的法律问题。例如，究竟是谁发出了意思表示？是人还是被人？谁有权撤回意思表示，谁又有权撤销意思表示？人是否必须具备行为能力？在意思表示有瑕疵时，应以谁的意思瑕疵为准？在根据权利表见取得权利的情况下，谁必须是善意的？是被人，还是人，抑或两者都必须是善意的？要回答这些问题，必须首先确立一种清晰的理论。 1.几种可以考虑的思路 在制定《德国民法典》第164条及相继条款以前，学术界对于如何从理论上解释通过人从事私法上法律行为的问题，展开过激烈的争议。以意思表示作为一个整体为着眼点，可以考虑三种可能的方案。 (1)意思表示不是由被人，而是由人发出的，但是意思表示的法律后果直接及于被人（效力及于他人的意思表示说）； (2)被人自己并不发出意思表示，但是法律拟制由人发出的意思表示是由被人自己发出的（意思表示之拟制说）； (3)被人自己借助于他的人发出意思表示（表示媒介说）。 第二种解释方案和第三种解释方案非常接近，但最终获得胜利的是第一种思路。人们称这种方案为代表说(Repraesentationstheorie)，此说主张在人自己的法律行为意思与以被人名义发出的表示之间作出区分。代表说一般被描述如下：“从事法律行为的人仅仅是人，而不是被人。在意思表示中，反映了人的法律行为意思，只是法律行为的法律效果，由被人承受。”（注：具有代表性的著述如帕兰特／海因利希斯(Palandt/Heinrichs)：《德国民法典评注》，1998年第57版，第164条之前的引言，边号2以及第166条边号1。） 今天，学术界大多数人都持这种代表说。但是，人们对法律行为学说方面的一些基本问题依然有不同的看法，而这方面的分歧又反映在对制度的理论解释上。因此，有必要对通行的代表说作出批评。 2.本人说与代表说之间的历史争端 根据19世纪占主导地位的意思说，法律行为上的意思表示之所以会对表意人产生效力，是因为表意人自己形成了作为意思表示基础的效果意思。而某人能够为他人从事法律行为的想法，与这一“个人意思说”(Personales Willensdogma)似乎是不相吻合的。不过，由于在当时的条件下，就已为一个劳动分工型的经济制度所必需，所以要努力避免出现“意思上的”(Stellvertretungim Willen)这种概念上错误的提法。当时两种对立的理论，都以自己的方式努力维系私法自治的原则。不过两种理论都半途而废，未把自己的主张贯彻到底。本人说（注：此说由萨维尼(Carl Friedrich von Savigny)创立，见其著作《债法作为今日罗马法之部分》，1853年，第二卷，第57章，第59页。）将人的意思排除在外，把人理解为被人私法自治意思的载体，人是以被人的名义并且以被人的计算从事法律行为的，只有被人才想在法律上从事人行为。 与本人说相反，至今仍占主导地位的代表说（注：此说由布林兹(Brinz)创立，见《潘德克吞教科书》第四卷，1892年第2版，第577章，第333页以及第581章，第360页以下。此说的主要代表人物是温德沙伊德(Windscheid)（《潘德克吞法教科书》第一卷，1879年第5版，第 73章，第193页）。当然，他们都没有使用今天才通行的“代表”(Repraesentation)这一概念。）则认为，只有人才形成其法律行为上的意思。人不过是把以他人名义发出的意思表示的法律后果转移给被人而已。无论是法律行为上的权，还是法定的权，都肇源于被人，由此被人方面的私法自治原则能够得以维护。 这也即是说，根据本人说，被人要想从事法律行为。而根据代表说，人要想从事法律行为。无论如何，都是由人为被人发出意思表示。 在这两种学说（注：媒介说(Vermittlungstheorie)试图走出一条第三条道路。此说认为，“并非人单独地，也并非被人单独地和排它地在法律上从事行为，而是人与被人一起从事行为，他们都是法律行为的生产者”（米特埃斯(Mitteis)言，《学说》，1885年，第110页；德恩堡(Demburg)也持此说，见《潘德克吞》第一卷，1892年第3版，第117章）。此说的正确之处是，在行为中，人与被人在法律上处于相互作用的关系之中。不过媒介说无法解释法定。在法定中，被人自己没有行为能力。而人们应该把制度作为一个整体加以研究。参见下文三3。）的背后，存在着这样一种观念，那就是只存在对表示的，而不存在对意思的。因此，两种学说都试图消除对意思的。这种对意思和表示进行区分的做法，依然以不同的形态，出现在弗卢姆(Flume)的法律行为学说（注：参见下文三4。）中。 二、意思自由与意思归属 个人意思说仅在有限的范围内为《德国民法典》所采纳。由于意思表示的发出通常都构成一项社会交际行为，因此法典把交易保护这一方面补充了进去。法律应当考虑第三人应受法律保护的社会利益。这一点反映在意思归属和知情归属的原则中。一项意思表示，并非在表意人所想赋予的意义上发生效力，而是在受领人所理解的意义上发生效力。此即为客观表示价值说。如果一项需要受领的意思表示已进入受领人的控制领域，而且受领人在通常情形下可以知悉其内容，则受领人就知道了该意思表示的内容（到达原则）。 法律行为上的私法自治制度，乃基于对社会利益的平衡。表意人之所欲，以其可能者为限（意思实现）；社会之典型期待，以其必要者为限（意思归属和知情归属）。 三、人行为在法律上被归属为被人自己的意思表示 1.意思表示的归属作为共同的事实构成 民法上的意思归属和知情归属，对理论起着反作用。如果法律行为上的意思不仅可以自身形成，而且还可以在法律上进行归属，那么对意思上的提出的主要异议（即违反了个人意思说）也就不攻自破了。 这样就提出了一个问题，那就是各种古老的学说是否已经过时了。特别是代表说还有什么用处？此说细加探究，就会发现其异常复杂。它没有回答“代表”的具体所指，也没有指出“代表”概念与“”概念之间的区别。此外，代表所指向的对象也是不明确的。究竟是仅指在意思上代表本人（注：参见舒尔茨／封•拉索尔克斯(Schultze/von Lasaulx)：《德国民法典》，第一卷，1967年第10版，第164条之前，边号9。）呢，还是也指在表示上代表本人？人究竟是仅仅在意思上“代表”本人呢？还是人在表示上“”本人？ 《德国民法典》的制定者虽然采纳了代表说的思路（注：《立法理由书》第二卷，第226页：“草案采纳第一种看法，行为是人的行为；只是行为的后果指向被人。），但是“代表”这个概念本身没有进入法典。有人认为：“代表原则”（注：Repraesentationsprinzip。使用这一概念的有帕兰特／海因利希斯(Palandt/Heinrichs)：《德国民法典评注》，1998年第57版，第164条之前的引言，边号2；施陶丁格／狄尔希尔(Staudinger/Dilcher)：《德国民法典评注》，1979年第12版，第164条之前，边号32。）反映在法律的内容中。不过这一点殊成疑问。对于第164条第1款第1句这条法方面的重要规定，可以作出多种解释。（注：有关《德国民法典》第166条之规定，参见下文三2。）该句规定“某人”以被人名义“发出意思表示”。这说明，人从一开始就说明，不是他自己，而是另外一个人才是本人。也正因为 这样，人发出的意思表示，才会在法律交易中“直接为被人的利益和对被人的不利益产生效力”（第164条第1款第2句）。既然一项意思表示作为一个整体，亦即在其所有的要素方面，并非完全由本人决定，它何以能直接对本人产生效力？本人要想成为合同当事人一方，难道不是非得由他最后发出意思表示才行吗？人实施的法律行为，不是要经过被人自始至终的亲自首肯才合法吗？而无论是授予人的权，还是人依法享有的权，抑或是其依职权享有的权，难道不仅仅是一种旨在将行为的法律后果转移给被人的法律技术上的手段而已吗？ 所有这些问题都表明，对于第164条第1款第1句，不一定非得在坚持二分思想（人发出意思表示，被人承受法律后果）的代表说的意思上作出解释。毋宁说，从本人说角度来解释164条第1款第1句（在行为中，是由本人自己在发出意思表示），也可以得出合理的结论。 从本人说出发来解释，则被人就不仅仅是承受人意思表示所引起的法律后果的人。被人也不是被视为是他自己发出了意思表示一样。（注：关于此种表示拟制的不必要性，参见下文三2。）毋宁说，被人在法律交易中自己借助于他的人发出了意思表示。人发出的意思表示，在法律上作为被人自己的意思表示，全部归属于被人。据此原则，权利主体既可以亲自发出意思表示，也可以让人来发出意思表示。 人虽然发出了一定内容的东西，但是由于他是以他人的名义从事行为的，因此他的表示行为对他来说并不是意思表示。只有在人以自己的名义，并针对于自己发出意思表示时，才存在人自己的意思表示行为。而在行为中，人从事的恰恰不是这种行为。在行为中，人明显地是针对着另一个人从事行为，人不过是被人的表示辅助人而已。 2.与给付媒介的比较 如上文所叙述的法上的表示辅助行为，对于私法制度而言并不陌生。给付媒介可以表明这一点。（注：参见博伊庭(Beuthien)文，载《法学家报》1968年，第323页以下。）接受债务人指示的人，相对于债权人并不履行自己的给付。虽然被指示人转移了给付对象（商品或金钱）上的所有权，但是他只是发出指示的债务人的给付媒介人。从法律上来说，债务人是在借助于被指示人，向债权人为给付。在被指示人方面，他是在向指示人为给付，虽然被指示人实际上并没有向指示人履行合同约定的给付行为（参见第362条第2款，第185条的规定）。（注：此种给付媒介行为的特点是涉及到整个给付事实构成，亦即扩及至财产流转。这里所称的财产流转，是指被指示人与债权人之间实际完成的价值流动。因为不存在无财产流转的给付，因此发出指示的债务人也是财产给予者。） 3.作为表示媒介 与上述情形相适应，人可以被理解为被人的表示媒介人。作为表示媒介人，人并不表达自己的意思表示，而是（因为他是以被人的名义从事行为的）表达他人的（并非仅仅是效力及于他人的）意思表示。法律意义上的表意人是作为本人的被人。 依此解释，人为被人从事行为，而被人则是通过人从事行为。这不是一种概念上的对立，而是从两个方面描述了同样一个过程。这即是说，不是人之效力及于他人的行为，而是被人借助人的表示帮助，间接从事的自我行为。 从这个角度观察行为，虽然人在形成效果意思，人在构建意思表示的内容并将意思表达出来，但是他形成的和表示的不是自己的意思表示，而是一个在法律上属于他人的意思表示。因此，对于第164条第1款第1句，可以作出如下解释：由人表达出来的意思表示，由于是由人以他人的名义发出的，因此从法律上来说，自始就是被人的意思表示。或者，至少也可以这样解释：由于人发出的意思表示为被人的利益和对其不利益产生效力，因此该意思表示依法成为被人的意思表示。（注：第一种解释在概念上要比第二种解释简单些。第二种解释中，包含了一种类似“逻辑秒”的想法。） 这样，我们不再需要用表示拟制（注：上文一。）之方法来说明问题。因为拟制是一种法律技术上的权宜之计。拟制作为概念上的最后的应急措施，只有在找不到思想上更为简便、更符合法律体系以及实质上更为明白易懂的解决方案的情况下，才能考虑适用。而表示媒介说正是提供了这样一种简便的、符 合体系的和易懂的解决方案。它要比令人捉摸不透的，把意思、表示和表示效力割裂开来的“代表原则”清晰明了。所以，至少就第164条第1款第1句的法律后果而言，我们完全可以舍弃代表说来解释。（注：关于代表说对《德国民法典》第166条的必要性，参见下文五。） 对一种现代的理论而言，重要的是在理念上不再在意思上的和表示上的之间作出区分，而是要把由人在法律交易中作出意思表示作为一个统一体，即作为一个法律行为上的整体事实构成，归属于被人。由于意思表示是由意思和表示组成的，因此第164条第1款第1句所称的意思表示的，理应包含了意思上的。 除此之外，通过这种方式，我们可以将法律行为上的（第167条）、法定（条1626条第1款）以及依职（第1793条，第1909条），归结到这一法理上统一的法律制度中去。（注：米勒—弗赖恩弗尔斯(Mueller-Freienfels)（《法律行为中的》，1955年，第342页以下）对法中是否存在这样一种统一的基本结构表示过怀疑。）正是因为表示媒介说将意思上的包含在内，因此此说不问被人自己能否有效地形成或表示出由人表达出来的意思。 4.与弗卢姆法律行为学说之比较 弗卢姆（注：《法律行为与私法自治》，载《德国法律生活一百年——德国法学家大会一百周年纪念文集》1960年，第135页以下（第160页以下）；《民法总论》，第2卷法律行为，1979年第3版，第43章第3节，第755页。）为了克服源于个人意思说的困难，区分了作为表示行为(Erklaerungsakt)的意思表示以及作为通过该表示行为而形成的规定(Regelung)的法律行为。他把意思上的称为“神秘主义”（注：《德国民法总论》第43章第3节，第755页。），认为这种提法在法律上是站不住脚的。因此他想通过这一区分，避免意思上的。他认为，由于人是从事法律行为的行为人，因此只有由人达成的法律上的规定(Regelung)，才能归属于被人。 意思表示的概念，既可被理解为表示行为，也可被理解为表示结果，这一点应该是显而易见的。在民法的财产法中，还存在着其他包括多重含义的概念。我们可以根据概念的文义、规范目的、体系关系以及形成历史，对概念进行解释，得出这个概念在有关规定中的具体意义。最常见的例子是给付的概念。根据法律规范所属的不同体系，给付既可以解释为给付行为，也可以解释为给付结果。 很明显，第164条第1款第1句的规定并不涉及到意思表示的发出，而是涉及到已经发出的意思表示。因此，此条规定所调整的并非是作为表示行为的意思表示，而是作为具有法律意义的表示结果的意思表示。第164条第1款第1句正是旨在将这种表示结果转移给被人。因此，在“意思上的”和“表示上的”之间作出区分，在过去和现在都是没有意义的。应该把意思表示作为一个整体，在法律上归属于被人。（注：《德国民法典》第164条第1款第1句的文意就已经说明了这一点。该条规定并未区分意思和表示，而是把由人“发出的意思表示”全部归属于被人。有关第166条的规定，参见下文五。）在法上，既必须将意思归属于被人，又必须将表示归属于被人。这也即是说，我们无法在不同时将他人的意思归属于被人的情况下，将他人的表示行为归属于被人。 恰恰是由于人是从事法律行为的人，亦即是人发出了意思表示，（注：这也是弗卢姆的出发点！）并在订立（注：弗卢姆（《民法总论》，第43章，第3节，第755页》所言“在履行法律行为时的”(Vertretung beim Vollzug eines Rechtsgeschaefts)易生误解。因为，仅仅为他人订立法律行为者，并非履行该法律行为，特别是该人并不实施该法律行为。）法律行为的时候了被人，因此，由人表示出来的意思进入到了法律行为中去，而该法律行为作为规定(Regelung)，应该归属于被人。所以，认为以上面的方式可以避免“意思上的”的提法的人，（注：这方面的所有努力都是无用的。有关这些尝试的精神上的各种表现形式。参见温德沙伊德(Windscheid)：《潘德克吞教科书》，第73章，注16b（第194页）。特别是在意思与表示之间作出区分的做法，如坎斯坦(Canstein)在其载于《格林胡特(Gruen huts)杂志》第三卷第684页中所为，完全是徒劳无益的。根据这种看法，之“要旨在于：人并非代替被人欲为，而是人代替被人表示出被人的意思”。但是，如果存在一项意思表示（而要使法律行为成立，必须存在此项意思表示），那么总有某一个人欲为之。被人要么无法欲为（如在法定情形），要么（根据制度之劳动分工意义）授予他人权。这即是说。利他的意思形成，只能产生于人处（《立法理由书》第二卷第227页谓“人之意思行为”，这是正确的）。）得出的结论是错误的。 此种对（应归属的）意思上的的畏惧，是完全没有必要的。这种畏惧是法律生物学思维方式残留下来的对概念把握的困难。根据法律生物学思维方式，由于从自然科学来看，只有一个自然人才有能力欲为，因此在法律上，由另一个人来代替此本人，为此本人欲为其自身之事，是完全不可能的。然而，既然在私法上，不仅自己事实上所为之行为有效，而且归属于自己所为之范围的行为亦有效，那么，上面所说的困难也就不再存在了。这一困难从概念上就消除了。为此，我们不需要一种新的行为学说。（注：弗卢姆（文载《德国法学家大会纪念文集》，第162页）认为法在这里“具有范例性”。如本文所示，这一看法并非恰当。此外，在合同订立过程（第145页以下）中，法律行为还包含合同对方当事人发出的意思表示。该意思表示毋须在法上特别归属于人。合同之所以生效，源于拘束双方当事人的合同订立行为（第305条）。合同的订立，仅需双方当事人发出意思表示。故此，弗卢姆提出的原则性批评（民法典第164条第1款第1句不应使用“意思表示”，而应使用“法律行为”的概念），是扑了个空。） 3.撤回权和撤销权的归属 如果把被人视为本人，即被人不仅是欲为者，而且是表意者，则我们就不难解释，为何被人可以根据第130条第1款第2句行使撤回权，根据第119条及相继条款行使撤销权，而不是由人来行使此类权利。因为，这些情形中涉及的意思表示是被人自己的意思表示，被人有权撤回意思表示，因为他作为本人不愿意受应对他产生效力的意思表示的约束；被人有权撤销意思表示，因为他在借助于其表示媒介人从事表示行为的时候搞错了或者对其表示产生了误解。被人有权撤销意思表示，因为他在他的人方面（也即是间接地在他自身方面）受到了欺诈或胁迫。（注：关于知情归属，详见下文五4。） 依代表说，人发出的是自己的意思表示。这样，被人就必须撤回或撤销他人的意思表示，才能避免自己承担该意思表示的法律后果。这种解释，不免牵强附会。 6.与授权之界定 （第164条第1款）与授权（第185条）之间的区别，不仅仅在于人是以他人名义从事行为，而被授权人是以自己的名义从事行为的（二者都是为他人的计算从事行为）。除此之外，授权仅仅涉及到某项他人的权利客体；而权则依据的公示性原则（第164条第1款第2句），涉及到被人自身。与此相适应，与授权情形中的本人是不同的。在授权情形，本人是被授权人，他根据自己的意思处分某项他人的客体。由于他是以自己的名义从事行为的，因此他发出的是自己的意思表示。而在情形，由于人是以他人的名义从事行为的，因此他只是媒介了他人的意思表示。所以，本人是自身承受法律行为后果的被人。 而如果采纳代表说，认为人是法律行为上的行为人（虽然其行为是指向另一人的），并且由人发出自己的、法律行为上的意思，（注：如帕兰特／海因利希斯(Plandt/Heinrichs)（同注1，第166条，边号1）所认为的那样。）那么与授权之间的界限就变得模糊不清了。 7.与传达人的界定 传达人与人不同，他仅仅是传达他人的意思表示而已，而并不参与对他人意思表示内容的构建。人们批评本人说模糊了人与传达人的界限，因为此说将人的意思归属于被人自己的意思；与此相反，代表说则认为人具有自己的意思。然而，这一讨论是一种无谓之争，因为人与传达人显而易见地承担着不同职能。人为被人构筑意思表示的内容，人是被人的表示辅助人(Erklaerungshelfer)。相反，传达人只是帮助被人转达内容已经确定的意思表示，传达人只是被人的到达辅助人(Zugangshelfe r)而已。由此看来，我们完全可以从二者承担的不同的任务角度，对和传达作出明确的区分。我们毋需采用代表说。 四、与国家法意义上的代表的区别 在国家法中，“代表”(Repraesentation)是一个与“本体”(Identitaet)相对应的概念。在这里，我们并不是将代表机构的意思作为被代表的群体的意思归属于后者，而是由代表机构的意思来代替被代表的群体的意思。（注：详见施特恩(Stern)：《德意志联邦共和国国家法》，第一卷，1984年第2版，§22Ⅱ5，第963页；伊森西／基尔希霍夫(Isensee/Kirchhoff)，《国家法手册》，第二卷，1987年，§30Ⅱ1，边号第19；齐贝柳斯(Zippelius)，《国家学说通论》，1994年第12版，§24Ⅱ1。）所以，议会的意思既不是人民的意思，也不能等同于人民的意思。毋宁说，议会是自负责任地代替人民作出决定。这样的机制是必要的，因为人民的意思并不是统一的，而且在个别情况下也很难查明；至于那些放弃选举权的人民的意思则根本无从探知。因此，在国家法上，代表人的意思可以迥异于被代表人的意思（如在制定某些法律的时候）。 在私法交易中，被人作为本人（尤其是作为合同当事人一方），他自身在法律上是无时不在的。这即是说，私法上的被人异于国家法上的被代表的人民，他在法律上并非缺席，而是在场的（代表其自身）。（注：因此，不能对被人作出缺席判决（《民事诉讼法》第330条）。）被人作为本人，借助于他的人发出意思表示（意思上和表示上的代表）。在此意义上，民法上的任何一种学说都必须以“由人代表被人”的思想作为依据。 私法上的代表(Repraesentation)，实际上是(Stellvertretung)的另外一个概念。它与国家法意义上的代表之间存在着本质的区别。私法上的与国家法上的代表相比，同个人及个人意思之间的联系紧密得多。它总是指向一个特定的个人或若干特定的人。在授权情形（第167条），私法上的通常涉及某项特定的法律行为或某类特定的法律行为；即使在商法上的经理权(Prokura)或代办权(Generalvollmacht)情形，其范围也是征得了被人的概括同意的。（注：与此相反，选民并非事先就对一切表示了同意。只不过选民必须把代表人之包括所有国家权力领域的决定当作议会的意思加以接受，这种接受有时经常是不情愿的。）意定的基础，是一项原则上随时可以通过撤回予以剥夺的权，而并非像国家法上的代表权那样，基础在于一项在选举期间不可撤回的总括授权。私法上的被授权人必须接受被人指示的约束。即使是法定人，也必须根据此类的照料性质（第1626条第1款，第1793条，第1909条），在可能的范围内，尽量顾及被人的个人想法、愿望和要求（参见第1626条第2款）。与此相反，国会议员不受任何委托和指示的约束（《基本法》第38条第1款第2句后半段），他仅需听从其良心亦即其自己的呼唤。 私法上的，与国家法上的代表之一般性相比，要特别得多。在法上持“代表说”(Repraesentationstheorie)学者认为，既然在意思上本人(Vertretung des Vertretenenim Willen)在理论上是不可设想的，那么用“在意思上代表本人”(Repraesentation des Vertretenen im Willen)这一看上去影响效力逊于“”的概念，可以取代“意思上本人”的提法。关际上，这只能说明代表说本身在实质上的不适当性。所以，“代表”(Repraesentation)这一概念，在私法之法中是很容易引起误解的。此外，由于第164条第1款第1句将法律行为全面地、无任何限制地归属于被人本身，因此“代表”这一概念也是多余无益的。（注：关于“代表”概念在第166条中的必要性，参见下文五。） 五、知情归属与意思瑕疵 1.调整的问题 本人说和代表说争议的焦点，并非仅仅局限于其理论在私法上的合法性、如何从理论上解释行为以及行为产生法律效力的方式等问题。两种学说之间展开的争论，也还具有其实际的意义，诸如：就人实施的法律行为的生效要件而言，应以被人作为判断标准呢，还是应以人作为判断标准。本人说着眼于被代 理人的效果意思，因此原则上主张以人作为判断标准。而代表说则从人的效果意思出发，认为应以人作为判断标准。（注：参见施陶丁格／狄尔希尔(Staudinger/Dilcher)：《德国民法典评注》，第164条之前，边号第11以下。）这里涉及的是现行民法典第166条中调整的法律问题。 通说认为，立法者在第166条第1款（以人为判断标准）中采纳了代表说，但在第166条第2款中规定了一项重要的例外。适用第166条第2款之例外规定的条件是，人根据被人的指示从事了行为。（注：持此说典型者如：雷曼／休布纳(Lehmann/Huebner)：《德国民法典总论》，第一卷，1966年第16版，§36Ⅰ1；埃内克塞鲁斯／倪佩尔代(Enneccerus/Nipperdey)：《德国民法典总论》，第一卷，1960年第15版，§182Ⅱ1；拉伦茨(Larenz)：《德国民法总论》，1989年第7版，§30Ⅱc，第609页。） 但是若仔细观察就会发现，立法者在这里并没有明确表示采纳此说或彼说，而是努力找寻一种实际可行的折衷方案。在立法者看来，“法律行为有效和生效的条件”，必须在被人那里具备，而就“意思瑕疵”言，则应以人为判断标准。（注：《立法理由书》第二卷，第226页以下。）由此，第166条第1款与第166条第2款之间，根本不存在那种规则和例外关系。毋宁说，第166条包含了三条规定：即第166条第1款第1种情形、第166条第1款第2种情形以及第166条第2款。它们调整的是各不相同的实体对象。从总体上看，这三条规定也并非代表说的“符合逻辑的结论”（注：在这个意义上表达得特别明显的作者有施陶丁格／席尔肯(Staudinger/Schilken)：《德国民法典评注》，1995年第13版，第166条，注1：“符合逻辑的结论”。）。相反，我们不采用代表说，也能在对相关利益（注：米勒—弗赖恩费尔斯(Mueller-Freienfels)：《法律行为中的》，1955年，第390页，正确地以利益作为评判标准。他写道：“并非逻辑的问题，而是合目的性问题。”）作评价的基础上对这三条规定之间的关系作出解释。 只要我们分析出这些规定不同的保护宗旨，并将第166条第1款和第166条第2款规定的顺序作出一些符合实质的调整，我们就可以对这些规定作出适当的解释。诚然，经调整后的法律规定的顺序，与现行法是有所不同的。 在内容上，第166条第2款与第166条第1款第2种情形是联系在一起的。第166条第2款规范的是被人的知情和应该知情，第166条第1款第2种情形规范的则是人的知情或因疏忽而不知情。此两条规定相互之间具有排它性。第166条第2款因以被人自己的非善意为判断标准，故该条款与人之代表行为毫无关系。因此，规定由人代表被人者，唯有第166条第1款。而即便在第166条第1款中，代表说作出之贡献，亦少于表面所示。 这一点在第166条第1款第2种情形表现得特别明显。诚然，在法律交易中，知道或应该知道某些情况，会引起特定的法律后果，或者阻碍特定的法律后果的成就。但是，只有在罕见的情况下，知情或应该知情才会真正影响人的效果意思——而代表说恰恰是以人的效果意思作为判断标准的。民法典第460条、第538条、第540条、第634条第4款和第637条是这方面的典型规定，它们的法律后果都是基于补充性的法律规定而产生。在因权利表见取得权利之情形，代表说的弱点就更加明显了。在这里，善意或者恶意并不是处分行为的内容。因此，在这些情况下，知情或因过失而不知情不会影响到人的效果意思。 只有第166条第1款第1种情形所称之人的意思瑕疵，才明确无误地涉及到人的意思表示，因而属于代表说可以完全适用的范围。 2.被人的知情或应该知情（第166条第2款） 由于被人作为本人，从人从事的法律行为中获得利益，因此必须防止出现下列情形：在因权利表见取得权利的情况下，被人派遣一名善意人实施行为，自己虽属恶意却仍可从非权利人那里取得权利。否则，从事劳动分工式经营的主体，会比单独实施行为的主体获得不正当的优待。第166条第2款的规定，旨在防止被人以此方式滥用权。当然，第166条第2款仅规定了一种极端的情形，即人根据恶意的被人的指示从事了 行为。如果我们拘泥于该条规定的字面意思，那么，只要被人未向人指示，而只是让其在未知中行为，则被人的恶意不会给自己产生什么不利影响。司法判例很早就认识到，这种结果是一个不适当的法律保护漏洞。因此，法院着眼于该条规定的保护宗旨，对“依指示行事”作出扩张解释（注：《帝国法院民事裁判集》第161卷，第153页（第161页），固定判例。）。据此，被人向人授予权时，不一定非得再另外发出特定的指示不可。只要被授权人在权的范围内从事了某项特定的法律行为，而授权人正是想要被授权人从事此项行为，即可认定被授权人是在依指示行事。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第38卷，第65页（第8章），附有其他说明。）如果被人虽然知悉情况并且可以采取措施，但是他却袖手旁观，则视作他向人发出了指示。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第50卷，第364页（第368页）。）这种情况，即如被授权人在授权人在场的情况下订立法律行为，而授权人对此不表示任何异议。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第51卷，第145页。） 如果将理解为利他的表示媒介行为，那么这种对第166条第2款的扩张适用就是不言而喻的。不仅如此，即使是这种扩张适用，也还是不符合法律政策所要求的程度。因为，既然被人是本人，那么他自己就不得是恶意的。 罗马法就是正确地以上述原则为出发点的。在罗马法中，知情与否并非仅仅以人为判断标准。（注：参见弗利茨•舒尔茨(Fritz Schulz)：《古典罗马法制度中的知情、恶意和错误》(Scienta,Dolus und Error bei der Stellvertretung nach klassischem roemischen Recht)，载Sv.-Z Rom.Abt.33(1912)，37(40f)。作者在这篇文章中反对温德沙伊德在《潘德克吞》第一卷，第73章，注18中的观点。）遗憾的是，在制定《德国民法典》过程中，在对法典草案进行审议时，人们在精神上受代表说影响甚深，而完全忽略了罗马法中的上述本是毋庸置疑的结论。代表说主张原则上应以作为辅助人物的人为判断标准，而不是首先着眼于作为主要人物的被人。根据德意志帝国法院所提出的正确的看法，第166条第2款“旨在防止通过给不知情的第三人授予权，而规避法律行为有瑕疵之法律后果”。（注：帝国法院判例，载《法学周报》1916年，第318页。）但是，《德国民法典》的立法者在未加具体说明的情况下，（注：《立法理由书》的评价结论（“因此，被人的知悉和应该知悉，必须与人的知悉和应该知悉具有相同的效果”）是正确的，但之后就突然出现了一个转折：“将此条规定扩大适用至所有情形……殊有疑虑，并且实际上也不存在此种需要（《立法理由书》第二卷，第227页）。相反的结论才是正确的。）就错误地认为，这一目的通过下列规定就可以达到了：只有在人依被人的指示行事时，被人的知情或应该知情才具有决定性的意义。立法者的目光显然是过于狭窄了。事实上，第166条第2款所称的“指示”，仅仅是被人具有恶意的一种特别严重的事例。就此而言，以第166条第2款的规定，是无法实现其更为广泛的保护目的的。立法者的想法和理由，仅当它们具有实质上的说服力时，才能拘束人们的法律适用活动。所以，我们不应把第166条第2款理解为第166条第1款第2种情形的例外。第166条第2款是一条独立于第166条第1款第2种情形的规定。（注：参见下文五3。）司法判例理所当然地未受第166条第2款所谓的例外性质的影响，超越了该款规定的字面意思，将其准用于法定的情形，而且准用的范围也与意定的范围一样广泛。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第38卷，第65页（第68页）。） 衡诸第166条第2款之规范宗旨，该款规定不应被理解为是一条封闭性的规定，而应视为是一条具有扩大适用能力的规定。这里的关键并不是被人发出的指示，而是通过发出指示反映出来的本人的非善意性。因此，即使被人没有发出具体的指示，其知悉或应该知悉其些情形仍然可以构成恶意，致对自己产生不利的法律影响。第166条第2款规定应在此上意义上准用，至少也应在此意义上作出法律上的扩大解释（如果法院不敢作出扩大适用）。 综上所述，第166条第2款应该是知情归属方面的基础性规范，因此它应属于第166条规定之首位 ，亦即应规定在第1款中。 上述分析尤其表明，代表说在有关排除被人的恶意方面无能为力。与此相比，本人说的思路要清晰得多。 3.人之知情或应该知情（第166条第1款第2种情形） 第166条第1款第2种情形旨在防止另一种可能出现的对权的滥用。它要防止出现这样的情况：被人为了不使自己成为恶意，自身远离法律行为，而派遣其人从事行为，但人虽然获知了法律交易中可致人恶意的数据，或者因疏忽而不知这些数据，却不向被人作报告。显然，如果允许被人以此种方式使自己人为地处于不知情状态，他就可以从劳动分工式经营中获取不正当的利益。如果被人自己参与业务交易，他必然会（因知悉有关数据而）使自己本身成为恶意。第166条第1款第2种情形，即是通过知情归属的方式，防止被人做出这种把他人推向前台而自己则两耳不闻窗外事的事情来。这样，人知悉或应该知悉的事，被人也必须作为自己知悉的事或因疏忽而不知悉的事归属于自己。 第166条第1款第2种情形作为一种知悉归属规范(Wissenszurechnungsnorm)，与第278条第1句规定相类似。人的恶意，作为被人自己的恶意，归属于被人，就如同法定人或履行辅助人的过错，作为债务人自己的过错，归属于债务人一样。第178条第1句与第166条第1款第2种情形一样，基于同一个归属理由。这就是本人不仅应当从劳动分工式经营中获取利益，而且还应当承担与此相关的风险。如果债务人自己履行了给付或者从事了谈判，那么债务人本身同样也会发生错误的。 第166条第1款第2种情形之规定，与第166条第2款规定相比，涉及的情况更远离实际，因此其位置应处在第166条第2款规定之后。在第166条第1款第2种情形，虽然被人作为主要人物并非恶意，但他必须将人的恶意当作自己的恶意归属于自己。（注：第166条第1款第2种情形的意义，并非在于使人的善意产生有利于被人的后果。因为只要人并非恶意，那么被人具有善意就足够了。根据权利表见取得权利，在物权法上毋需一种双重善意，即被人和人都是善意的。这里只要被人是善意的就足够了。第166条第1款只有在人的意思瑕疵方面才具有利他宗旨，参见下文七。）被人之所以必须这样做，是因为他在法律交易中，借助于其人发出意思表示，或者借助其人受领意思表示。所有这些都说明，我们用源自本人说思路的表示媒介理论，完全可以解释第166条第1款第2种情形，我们在这里也不需要代表说。 4.人的意思瑕疵（第166条第1款第1种情形） 第166条第1款第1种情形，是一条在结果上与第166条第2款、第166条第1款第2种情形完全不同的规定。第166条第2款以及第166条第1款第2种情形，旨在防止被人滥用行为从中获取利益。而第166条第1款第1种情形旨在保护被人免受行为可能产生的不利后果。与第166条第2款、第166条第1款第2种情形一样，第166条第1款第1种情形旨在使从事劳动分工式经营的被人，处在与他自己亲自从事行为时一样的地位。如果本人是亲自从事法律行为的，那么他就会受到第三人的恶意欺诈或非法胁迫（第123条第1款）；他也可能会在实施意思表示行为时搞错（第119条第1款第2种情形）、误解其意思表示的意义（第119条第1款第1种情形）或者对人或物或某项交易中被认为重要的性质发生错误（第119条第2款）。因此，本人不应该因为使用人来从事法律行为，而在撤销权方面遭受什么不利后果。这一思想，类似于第166条第2款和第166条第1款第2种情形旨在防止被人从劳动分工式经营中获得不适当利益的观念。两者都是为了保证：本人自己从事行为与通过劳动分工从事行为，在法上具有一样的地位。 在这里，我们同样不需要任何旨在避免“意思表示上的”之提法的代表说。毋宁说，第166条第1款第1种情形的法律后果源自第164第1款第1句的归属效力本身。既然第164条第1款第1句在法律上将由人以他人名义发出的意思表示归属于被人，那么被人就是以由其人发出意思表示的方式发出了自己的意思表示。这也就是说，被人发出的意思表示可能是有意思瑕疵的。人的意思瑕疵，不应该产生不利于被人的后果。因此，第166条第1款第1种情形仅仅具有澄 清第164条第1款第1句的功能。（注：如果人在被人不知情或不该知情的情况下，对谈判对方当事人进行了恶意欺诈或非法胁迫，则毋需考虑适用第166条第1款第1种情形，因为被欺诈者或被胁迫者可以根据第123条第1款，相对于被人行使撤销权。人是表示媒介人，他参与了法律行为的订立，因此他并非第123条第2款第1句意义上的“第三人”（《立法理由书》第二卷，第227页以下；《联邦最高法院民事裁判集》第20卷，第36页，第39页），被人也不是第123条第2款第2句意义上的“其他人”。

民法学论文篇10

法（包括法律、法学和法制）应该是规范的、科学的。但是从古至今，从外到中，从内容到形式，从内涵到外延，法的不规范、不确定、不科学，随处可见，比比皆是。体系结构上随意搭配，标准不一，概念术语中相互交错，界限不清。诸如广义上、狭义上；实质上、形式上；积极意义上、消极意义上……使内行人困扰，外行人摸不着头脑。在学术探讨争论中也常常是概念不统一，争论无边际，“你打你的鼓，我吹我的号”。读别人的书和文章不求甚解，浅尝即止，望文生义，断章取义，自己树靶子，自己再打倒，任意批评，以讹传讹，没完没了！常使人感到所谓“偏见比无知离真理更远”确是至理名言。争论的最终解决不是靠实践检验正误，不是依国情评判是非，而是唯古、唯外、唯书和唯上。 近几年出现的“商法热”和由此引发的争论，再一次使我们感受到我们法律、法学和法制建设，确实存在着多方面不确定、不规范、不科学的因素，试述之。 一、商法这一概念确切的内涵和外延是什么？是指古代商法、近代商法、还是现代商法；是指大陆法系商法，还是普通法系商法（在英美法中没有大陆法意义上的商法，甚至没有民法，也没有经济法）；在大陆法系中是指民商合一的商法，还是民商分立的商法？外国对商法的理解如此不统一，我们该唯哪一头？目前，我国多数民法界同志选择民商合一，其根据是什么？是讲科学性，还是策略性？ 二、如果确认我国民商合一，那么，民商是一个整体概念，还是两个概念？如果是两个概念，二者有何异同，各指什么？特别是这种情况下“民”又指什么？是否仅指将盈利法人排除在外的民事主体？甚至是否仅指公民、自然人？如果说商法是民法的特别法，那么商法那些制度，特别是主体制度（商个人、商合伙、商公司……）民法是否就不再包容？行为方面如把许多交易行为都视为商行为（如商事买卖行为），许多民事合同都视为商事合同……民法债的部分如合同还有多少？ 因此，民商法合一的概念从实际上观察，也是两层皮，与民商分立并无二致。 三、如果认可民商分立，上述理论上的后果更会立即发生。我们的民法将矮化（缩化）为以自然人为主的公民法。试问民法界会同意和接受这一后果吗？当然不会。但为什么极力倡导民商分立的一些代表人物（多属原来的经济法界人士），民法界同志却能与之“和平共处”。对其民商分立这一足以毁掉民法根基的主张，竟然视而不见，不置一词，而且常常仍是民法界会议的座上客，亲密一家。这只能让人理解为，他们不仅是“同路人”，而且存在着“联盟关系”。倡导民商分立的同志主张“民商分立是虚”，主张“经商分离是实”（或者不客气地说主张民商分立是假，主张经商分离是真，不管这些同志主观上并无此意，但实际上是“小造反，大帮忙”）。民法在与经济法争论中最后抓着“商法”这一“重磅炸弹”，左右逢源，“打击”经济法。不论民商合一，还是民商分立，都同样会达到给经济法以重击的目的，所以何乐而不为。而且民法同志心中也很清楚民商分立最终也不会成气侯的，再折腾也跳不出如来佛的手心，到头来仍是民法的特别法。可见，民商分立的锋芒始终和主要是对着经济法的。按佟柔教授的一贯观点，民法是商品经济的法。因此，“民”不应简单地理解为“民”，而无“商”的含义。佟老倘若仍在世，他不大可能会用“民商法”这种含混不清的概念的。 四、既如此，我认为我们经济法界对此应有清醒的认识。不是我们不容商法，不是忘掉我们作为新兴部门法受排挤的过去，去对待新冒出的“商法”（其实它不新，也从来不是真正独立的部门法），而是要看到它的出现，对将要定型的民法与经济法的关系和体系，又造成混乱和冲击。我们对商法的批评其实也是在维护着民法已经定型的科学体系的。 有人说商法是经济法界播种和培育的种籽并开花结果，我对此毫无自豪感！有些经济法界同志的转向，后果如何，让实践去检验吧！ 五、商法的体系是什么？按近代商法，一般认为包括公司法、票据法、保险法、破产法、海商法五个。这些资本主义生产方式初始时期的商法体系是作为民法的特别法的，时至今日，这一体系仍被奉为圭皋，似乎不可触动。很少人去深究这一体系究竟有多少科学性。法律、法学的滞后性一至于此！我们现就此提出一些问题： （一）首先看公司法。如果商法属于民法，那么就应适用民法调整对象，《民法通则》第二条规定民法主要调整平等主体间的财产关系，但是公司法并非如此： 1、它主要不是调整财产关系，而是主要调整组织管理关系； 2、它主要 不是调整外部社会关系（即它不是调整人际关系平等主体间的关系）而是主要调整内部治理结构关系； 3、它调整着诸多实质上的不平等关系（股东会对董事会，董事会对经理）。 4、它很大部分由强制性规范构成。 时至现代社会和现代市场经济，社会个体与社会整体之间的关系以及社会个体之间关系都更为密切，相互依赖。个体的行为在许多情况下已不是纯粹的私行为，社会整体利益要求“私法公法化”，“后院变为前院”，公司法正是这一立法趋势的最集中最生动的体现，是民法社会化的表现。因此，尽管公司法仍是主要规定社会个体的法，从此看应属民法；但从其立法精神、调整范围和具体规范看，许多都已是经济法，再完全把它纳入纯粹私法的民法似乎牵强。 经济法界都在讲资本主义经济法产生过程中的“私法公法化”、“后院变为前院”，其典型表现即公司法，为什么经济法界一些人却不认同公司法是“公法与私法的结合”呢？ （二）票据法和保险法问题。票据法是工具法，根本不能完全涵盖公司企业的经济行为（如合同关系，竞争关系）。保险法有平等主体间财产关系的一面，但在现代社会，突出的是它稳定社会经济的职能，因而具有公法的性质和意义。不能只看到其平等主体财产关系的一面，就抹煞它的公法和经济管理的一面。它是我们金融体系中三业的一支（另二支为银行和证券），是国家调节经济生活的重要一环。既如此，把它和票据法从金融法体系中提出来，孤零零地贴到商法体系上，有多少科学道理？如果不唯古，不唯外，不固执成见，试问一声，票据法和保险法，与金融法体系更具亲合力呢？还是与商法更具有亲合力？它们与商法的其他组成部分更具有共性呢？还是与金融法的其他子体系（银行、信贷和外汇）更具有共性？ （三）至于破产法和海商法，纳入商法体系，也存在问题。企业破产法并非单纯的程序法和私法，它是企业公司法的配套法；对破产的处理日益讲究“社会责任”，如何摆其位置须考虑；海商法与相邻法（国际经济法）等关系也说不清。 还要说明： （一）商法的上述“体系”不完整，或者说构不成完整的体系，中间有缺损，不能复盖市场主体和市场行为。 （二）在我国，商法有日益膨胀扩大的趋势，仅抓着一些法的某些体现“私”的一面，就都往商法体系中推，这没有多少科学道理。如由于商业很行要按公司法设置就认为商业银行法应属商法。照此办理，我国将出现世界上最大的商法。有些人更扩展为商品经济的法或市场经济的基本法则更不妥。 六、现行大学法律本科的十四门课程体系不科学，表现出众多矛盾和混乱。多数民法同志主张民商合一，但又同意分民法与商法两门课。两者在概念、制度上相互冲突，让学生无所适从。法律系本科学生在学习着直接矛盾着的两门课程，这在教育方针上是不允许的。理论混乱，误人子弟。出于学派偏见和“斗争”需要，竟容忍如此设置！有些经济法界同志也同意这“14间房子”，很让人费解。我们法学的科学性何在？！ 中国人民大学法学院·刘文华

民法学论文篇11

实践证明，教学方法改革的目标是要求教师通过一定的教学手段的运用，潜移默化地引导学生树立起法律工作者应当具备的追求真理、维护公平的人生观，崇尚和捍卫法律的职业观。教学方法的改革不是要全盘否定原有法学教育中系统教育的传统，而是要改变实现系统教育的方法，其实质是变教师系统讲授的方法为教师引导学生系统学习的方法。通过理论法学课堂教学，学生应当能够初步掌握运用法律命题解决现实生活中有关问题的基本思维方法和技巧。充分采用启发式教学和问题式教学方式，同时引入案例教学等新方法，使纯粹抽象的理论基础课讲授得生动活泼，富有强烈的思辩性与现实针对性。理论内容的革新同样要求对教学方法进行相应的变革。[2]时下，全国不少法学民族院校都一改当初把法学基础理论放在大学一年级讲授的做法，而是要放到有一定部门法基础的大学三年级学生中开始讲授。这种做法本身说明了理论的学科地位受到了更高的重视――它不仅是关于部门法的基础理论，同时还是法学专业学生必须接受的一种法学研究方法训练，还是一门有着相当专业素质的专门课程，这当然是令人欣慰的。但当前我国法学理论研究的现状，也为独立院校法学理论的教学提出了新的课题。

二、法学理论课堂教学的方法观

民族院校法科学生大多反映课程深奥难懂、理解乏力，不能将学习兴趣坚持到底，要提高学生的学习质量，关键在于提高教师的法学理论课堂教学质量。而提高教师的课堂教学质量，其关键又在于课堂教学方法的改革与创新。笔者认为目前对独立院校的学生主体课堂教学，特别是这种纯法学理论的课堂教学方法有必要改进。

（一）开放式教学法

传统的课堂教学模式，以向学生灌输确定性的知识为特征。不仅自然科学的讲授运用着这种模式，而且人文社会科学的讲授也是如此，当然法学理论概莫能外。中国历史上的律学，以及西方法学发展史上的“潘德克顿”学派都属此类――它们以注释法律条文作为自己的主要“学术”目标，社会的发展和时代的进步已使人们逐渐认识到了这种方法的局限性。十九世纪，以倡导利益法学著称于世的德国法学家赫克就曾对所谓的“概念法学”进行了尖锐的批判。当前中国理论界在“百花齐放，百家争鸣”的大背景下，这种传统的理论法学教学方法因此也显得更不合时宜了。鉴于目前理论界观点众多的现状，教员在讲授该课时宜以一本教材为主，同时将其它主要的学术观点进行必要的说明。这种教学方式要求教员在讲述某些观点时尽量不要带有感情色彩――其目的在于让学员自己有更广阔的思维空间。经过半年的理论教学，我发现大学生对讲述这种不确定性理论知识的教学模式不仅认可，甚至可以说是非常欢迎的。当然，与这种教学模式相伴而来的是考核的问题，理论观点的多元性决定了考核标准的不确定性，因此传统的考核方式亦应进行相应的改革。因为这种考核模式无疑会让大学生思考对法学理论课堂教学的乐趣。[3]

（二）互动式教学法

现代法学理论界认为，法学理论教学是一种双边活动，是教与学相互作用的过程，以期达到提高学生整体素质，发展学生创造潜能的终极目的。教与学既对立又统一，这对矛盾中，双方都是积极因素，把两者的积极因素充分调动起来，以教促学，以学促教，以学促学，使整个教学过程处于共振、互动和合作之中，这就是所谓的“互动式”理论教学模式。[4]

1.充分发挥教师主导作用的能动性。教师在教学过程中所扮演的角色，应是组织者和指导者，在“互动式”教学模式的实施过程中主要发挥协调和指导作用。教师的教学服从于学生的学习，教为了学，以教带学，以教导学，以教促学，只有教师的能动作用的充分体现，才能保证“互动式”教学的有序地紧凑地进行。当然，教师的教学服务于学生的学习并促进学生的学习，主要有两大功能，即导向功能和调控功能。要发挥教师的导向功能作用，一是“导向”，通过精心设计教学提纲，指导学生感知教材和理解教材；二是“调控”，通过创设问题情境，培养学生创新潜能。问题的设计要立足教材，体现知识的综合运用，拓展思维空间，培养解决问题的创新精神。

2.凸显学生积极参与的主动性。学生是学习的主体对象，处于“互动式”教学过程中的中心地位。要使学生成为有独立行为的人和有自觉的、有意识的人，才能在学习中具有自主性和主动性。学生自觉主动参与学习的程度将直接影响和制约整个教学过程的发展和教学的结果。要落实学生学习主动性，必须在“我要学习”——“我能学习”——“我会学习”几个环节上下功夫。

（三）案例式教学法

理论法学是一门以静态的实在法作为其研究对象的学科，这也决定了它应该坚持“从部门法中来，到部门法中去”的研究策略。案例教学法是实践性很强的教学方法，可以根据需要任意选择使用，也可以任意组合使用，也可以全部使用。[5]每一种方法的目的和具体操作各有其特点：

1.讲评案例法。讲评案例法是指教师为了帮助学生理解某一教学内容而对某一案例进行深入剖析，从中挖掘出比较深刻的东西，并通过讲评案例使学生掌握教学内容。比如，在讲民事法学理论中普通程序的各个阶段时，教师可以讲“王XX诉李XX损害赔偿一案”，从王XX如何起诉，李XX如何应诉，到法庭如何审理等。这就可以使学生明确民事诉讼普通程序的起诉和受理、审理前的准备、开庭审理（法庭调查、法庭辩论）等各个阶段。当然，也可以进行电化教学，播放民事审判的录像片，边看边讲评，这样的效果更好。

2.讨论案例法。为了加强学习印象，巩固学习效果，检验学习水平而组织学生进行讨论案例。这一方法要求教师必须事先准备好有一定针对性和难度、有不同意见和结论的案例。这类案例必须具备主要情节和细节，教师在介绍案情后，提出有关问题，要求学生运用所学的法学理论和有关法律规定解决实际问题。可分小组讨论，也可以大班讨论；可以先合后分，也可以先分后合。要让每一个学生都有表达自己见解的机会。最后教师还要对学生中出现的不同意见进行一一评析，给出参考答案并说明理由。培养学生分析问题、解决问题的能力，这是运用讨论案例法的关键和目的。

3.实习案例法。实习案例法就是搞模拟法庭。当学生在学习诉讼法这一程序法，既具备实体法的知识、又熟悉程序法的内容后，教师就可以发动、组织学生进行实际操作，充分利用模拟法庭，由学生亲自当法官审理案件或参加庭审，全面掌握和理解程序法和实体法的法律规定解决实践问题，提高学习兴趣，树立学习自信心实习案例法是一种具备综合内容的学习方法。它不但可以掌握知识，更可以培养学生分析问题、思考问题、解决问题的能力，提高学生的思维能力口头表达能力、书面语言的表达能力以及组织和创造能力，培养学生的非智力因素。

（四）漫画式教学法

这种方法令人耳目一新。不仅可以丰富课程的学习内容，也增强了教学的灵活性、多样性。在课堂上，教师不是单纯地讲授知识，而是利用讲授这种形式，通过启发诱导学生，使其产生学习的兴趣，主动地发现问题，教师或解答学生的疑问，或适时组织学生开展讨论，使学生在教师的指导、引导下不断发现问题和加深对问题的认识和理解，并使他们对问题的探究活动能够延伸到课后。课堂讲授的内容丰富、鲜活、深刻。[6]反映出从事本课程的教师具有较高的研究水平，因而能够保证课堂教学获得既能激发学生学习研究兴趣又能获取丰富知识的良好效果。在课堂上积极引入典型案例分析、课堂讨论以及“诊所式”法律教育模式等教学方法，从而丰富了教学手段、活跃了课堂、拓宽了学生的视野。

（五）诙谐式教学法

这种方法深入浅出，分析问题细致入微以及相得益彰的多媒体演示，使教学方式生动活泼。教师能够及时地将最新理论研究成果和个人的研究体会及实践中出现的新问题融入教学之中，将深奥的理论知识用很直观诙谐的漫画表示，使复杂的学术理论很容易被学生接受。在课堂讲授方面，教学内容重点突出，详略得当，讲述准确且深入浅出，语言生动活泼，注重对一些重点疑难问题的分析和挖掘，并适当介绍国内外理论界对重要问题的研究现状，以培养学生的学习研究兴趣，开阔了他们的视野。

（六）教材教学与经典教学相结合法

一是教师在讲授教材内容时，穿插相关经典著作的背景和内容介绍，引导学生去阅读经典，激起他们对经典的兴趣；二是给学生开出经典书目，供学生选择阅读，要求学生至少阅读3本以上的经典著作。三是开设选修课《法学经典著作导读》，由资深教师带领学生阅读经典，深受学生欢迎。经典教学的目的，在于培养学生的理论思维和理论感悟能力，增强学生的历史感，提高其理论素养.

（七）点评式教学法

这主要针对实践教学和学生作业采用的教学方法，教师一般以作业的形式布置学生撰写相关问题的分析报告，教师选择2-3个进行点评，首先由学生点评，教师引导，最后由教师进行总结性点评和分析。目的在于帮助学生改进提高，培养其分析问题和解决问题的能力。通过点评式教学，教学主体在教学过程中对言语形式之“异”不断有所察觉、发觉，然后进行揣摩、玩味，进而发现、发掘一些东西。因而，在这一过程中，应引导学生精耕细作、细嚼慢咽。教师的基本任务应是对学生容易出现的“盲点”进行及时的“点化”，促其“觉悟”、“开窍”。如果说，“读”、“悟”更多的是对言语的感受、感知，是一种感性的心领神会的话，那么“评”则要求将感知结果清晰化、条理化，并在一定程度上文字化。它既是“探究”的一种具体方式，也是“发现”的外显成果。[7]

（八）立体化教学法

我们改变了传统的教材教学模式，试图立体化教学。它能使学生在学习书本知识的同时，有着深厚的现实与人文情怀，增强其关心社会的情感和适应社会的能力。我们的立体化教学由五部分组成：一是课堂的知识与理论教学，以增长知识为主；二是影像教学，即通过播放影像资料进行点评式教学，以培养学生的现实关怀为主；三是讨论教学，让学生有思考、发言和论辩的机会，以训练思维为主；四是实践教学，包括模拟法庭、庭审观摩、社会调查、实习等，对重要案件的庭审观摩，要求学生写出评论报告。实践教学以培养技能和分析现实问题的能力为主。五是互联网教学，我们通过网络指导学生的课外阅读，回答他们提出的问题。

民法学论文篇12

〔摘要〕考察宪法与民法之间的关系,可以有多个角度,但是从规范等级体系理论考察,对于一国的法律实践更有现实意义。在规范等级体系中,宪法是具有最高法律效力的根本法,民法作为普通法律从属于宪法,其效力不得与宪法相抵触。但是民法作为调整私法领域的基本法,也有自己的个性,两者只有互相配合才能实现对私的领域的完整保护。 〔关键词〕规范等级体系,宪法,民法 一、规范等级体系中的宪法 由凯尔森提出的规范等级体系理论,主要是就一国的实在法体系而言的。他认为,法律规范之所以有效力,是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的,后一个规范是前一个规范的效力的理由,它们之间的关系用空间比喻来说,就表现为高级和低级的一种关系,其中决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,被创造出来的那个规范是低级规范,而这个高级规范的创造又为更高的规范所决定,“这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体”。(1)根据这种理论,凯尔森认为,在一个国家的法律秩序等级体系的结构中,“由于预定了基本规范,宪法就是国内法中的最高一级”,这里的宪法指的是实质意义上的宪法,“它是由调整一般法律规范的创造,尤其是创造法律的那些规则构成的”,这种实质的宪法“不仅可以决定立法的机关和程序,而且在某种程度上,还可以决定未来法律的内容,宪法可以消极的决定法律必须不要某种内容”,“在这种消极的方式下,不仅是法律的内容,而且还有这一法律秩序的所有其他规范的内容,包括司法和行政的决定,都可以由宪法所决定”,同时,宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容。(2) 二、作为根本法的宪法与民法 这种根据法律规范创造方式形成的规范等级体系,便于一个国家法律体系的建立,同时,这种体系强调宪法在该体系中的最高地位和所具有的最高法律效力。这与西方国家所主张的宪法至上的观念相符,也契合苏联和我国所赞同的宪法为根本法的特征。因此,这种理论不但为我国,也为其他国家所接受。根据这种学说,宪法是具有最高法律效力的基本规范,而民法则属于法律效力源于宪法的一般规范,这种认识具有一定的合理性。现代法律体系的形成与民族国家的建立有密切联系,民族国家的建立必然要求国内法律制度的统一,以宪法为最高法来建立本国的法律体系恰好适应这种需求。同时,强调宪法的最高法律效力也与近代民族国家所主张的人民主权原则相适应,近现代国家的宪法都是由各国的制宪会议或者人民代表大会制定的,而这些机关在国内都是最高权力机关,它们所制定的宪法当然应该赋予最高法规范的地位。 在我国,宪法因其具有最高法律效力的特征被称为“根本法”,但这种根本法的特征应该主要是相对于国家权力的行使而言的。宪法作为具有最高法律效力的规范,约束一切国家权力的行使,包括立法、司法和行政。就立法权而言,对于包括民法规范在内的其他法律规范的制定都要遵循宪法规范,比如在民法规范的制定中,为维护宪法规定的人的尊严,要规定各种人格权;为体现法律面前人人平等的宪法原则,民法中要规定权利能力平等制度;为保障宪法中规定的人格自由发展的规定,民法中要规定意思自治原则等。如果民法规范中有与宪法原则相违背的地方,在设置违宪审查制度的国家,可以通过违宪审查程序修改或者废除与宪法不一致的条文。就司法权而言,宪法主要关注的是司法机关是否正确适用了民法规范,如果司法机关严重歪曲、误解民法规范以至于给个人基本权利造成严重损害的,违宪审查机关也必须对司法机关适用民法规范的行为进行审查。 三、作为“母法”的宪法与民法 对宪法具有最高法律效力的另一种表述是将宪法视为“母法”,其他普通法律则被视为“子法”,这种观点认为宪法规定的都是一国的立法原则,立法机关只能根据这些立法原则制定普通法律;同时宪法也只能规定立法原则,不能代替普通立法,因此,宪法是法律之法律,是母法。(3)这种观点虽然在一定程度上揭示了宪法相对于普通法律的最高法地位,但如果把这种认识加以绝对化,就可能导致产生这样的观念:“宪法通常只规定一国的立法原则,为此,其功能只在于为立法机关的日常立法活动提供立法依据;并且因为宪法只能规定立法原则,所 以不能代替普通立法,也不能像普通立法那样具有司法适用性。”(4)这种观念否认了宪法的司法适用性,是导致我国宪法在司法实践中难以被适用的一个重要原因。此外,从逻辑上讲,“既然可将作为立法基础的规范称之为‘母法’,而将以此为依据制定的法律规范称之为‘子法’,那么,‘母法’的用语就不应成为宪法的特定称呼,相反,任何一般法或授权规范都可视之为‘母法’”;同时,母法与子法的划分实际上是比较法研究中的术语,主要是用于法律移植或继受的情形,继受他国的立法而制定的法律被称之为“子法”,被继受的国家的立法则被称之为“母法”。因此,“将此用语延用于称谓宪法,则未必完全确切。尤其从宪法与民法在规范意义上的关系来看,更是如此”,因为“民法主要调整的是私人主体之间的法律关系,宪法则主要是调整公民与国家之间的关系,民法中的许多规范都很难在宪法上找到直接的依据。而‘母法’的概念,又恰恰模糊了公民对峙国家的宪法秩序结构。”(5)因此,两者调整的社会关系不同,调整的方法不同,前者主要是限制国家权力,后者主要确认和保护民事权利,用母法与子法的分类来看待宪法与民法之间的关系并不恰当。 四、法规范意义上的宪法与民法 从规范意义上来讲,由于宪法是人民主权原则的体现,是一国最高权力机构制定的根本法,它规定了一个国家的基本的政治、经济、文化制度,为其他法律制度的制定和适用奠定了基础,其他法律制度的制定和适用都不得逾越宪法所框定的国家的基本架构。从这个角度来看,包括民法在内的一般法律都要受到宪法的制约。由于宪法主要是规范国家机关的行为,包括立法机关和司法机关的行为,因此,宪法可以直接用于制约民事立法行为和民事司法行为,这是宪法对民法的直接影响。 在日本,也有学者着重从法规范体系的角度来认识宪法的性质及其与民法之间的关系。尽管有人认为民事立法不过是国家将社会中形成的法上升为国家承认的法而已,但“立法、裁判等国家行为对个人之间相互关系的介入这一基本事实并没有根本的变化”,如果“只强调国家对社会中形成的法的简单承认这一点,并以此否定民法作为国家法的性格,进而无视民法受宪法的制约,认为民事立法是不受违宪审查的神圣领域”,(6)这是现行宪法体系所不容的。因此,就民法也具有国家法的性格这一点来讲,民法要受到作为国家基本法的宪法的约束。在日本,尽管基于法规范的角度,民法要受宪法的约束,但民法也有自己的个性;宪法中虽然规定了各种基本权,但这些基本权要依靠部门法才能获得实现和保护。宪法所要求的基本权保障体制,在私法领域只能靠民法来完成,民法是私法领域的基本法。民法这种“基本法”的性格表现在以下两个方面:一是构成私法领域外在体系所需概念的基本框架只能由民法来完成;二是作为私法领域内在体系的基本原理的创设也是由民法来完成的,民法正是根据作为国家和社会基本法的宪法所采信的自由主义原理,创设了传统的民法基本原理,即权利能力平等原则、所有权绝对原则、私的自治原则等。(7)由此看来,民法一方面将宪法作为自己的出发点,同时又具有不受出发点限制的个性存在,基于私的领域自身的特点创制了以私的自治为根本原则的民事基本法。 注释: 〔1〕〔2〕〔奥〕凯尔森.法与国家的一般理论〔M〕.北京:中国大百科全书出版社,1996.141-143. 〔3〕吴家麟.宪法学〔M〕.北京:群众出版社,1983.22. 〔4〕〔5〕林来梵.从宪法规范到规范宪法〔M〕.北京:法律出版社,2001.306,307. 〔6〕〔7〕渠 涛.从日本民法的历史看民法在当今社会中的地位与作用〔A〕.中日民商法研究(第1卷)〔C〕.北京:法律出版社,2003.158.

民法学论文篇13

【内容提要】多数决原则把保护作用与效率融为一体，所以常常被选定为代表机关的最合适的议决规则，它不仅使多数人的意志得到贯彻和执行，同时还意味着对少数人意志和权利的平等尊重和保护。多数决原则在实践中有着不同的模式与变异；一个国家采用何种类别的多数规则，要看其要求何种程度的效率与保护才能确定。我国表决议案一律由代表机关全体成员的过半数通过，这是我国民主的广泛性和真实性的具体表现，但又存在着值得改进之处。【英文摘要】The principle of decided-by-majority combines protection and effciency a nd is always taken to be the suitable principle in decision-making of repr esenting agencies.The principle enables the will of majority be carried ou t and implemented,and also means that minority’s will and rights are res pected and protected.This decided-by-majority rule has some changed patter ns and deviations.What forms of majority rules a state adopts is decided b y the degrees of protection and efficiency it seeks.The over-half rule in our county’s representing institutes indicates the wide and true particip ation in our democracy and improvement needed. 【论文关键词】民主市场/代表机关/多数决原则/少数人权利/democracy market/representing institute/decided-by-majority/minority’s rights 【正文】 公共选择理论把“经济人”的假设和交易理论引用到政治实践领域，认为政治过程就是政治市场中的交易过程，参与这一过程的人和参与市场交易过程的人一样，都是理性地追求效用最大化的个体；国家不是公共利益的代表者，而是参与政治活动者相互交易的市场。显然，作为近代民主制度最重要标志物的代表机关，为各利益集团和政治家之间的交易和买卖提供了一个合法的物理空间场所，其运作过程综合体现着民主市场的交易规则。 一、民主政治的基石：多数决原则 参与政治市场交易的各方，无论是议员、政治家、政府官员，还是选民、纳税人，他们作为经济人都要对交易中所发生的个人的成本与收益进行衡量，以使成本最小化和效用最大化。由此，公共选择理论指出任何公共决策不存在“公共利益”的根据，在与公众有关的决策中，找不到“根据公共利益”进行选择的过程，而只存在各种特殊利益的讨价还价、相互妥协的“缔约”过程。(注：周毅之：《对经济合理性论证的政府不经济的思考》，载《江苏行政学院学报》2009年第1期。)然而，这种讨价还价、相互妥协的过程不可能无限期地拖延下去，交易各方必须在一定的期限内、按照一定的规则及时成交。因此，代表机关的议事过程有其顶点，即在经过普遍的参与、充分的讨论、认真的审议之后，总是要求在适当的时间内以适当的方式形成一定的决定。这样，议事活动中的一个重要问题就是确立作出决定时所应遵循的规则。 理性的市场交易要求进行数学公式化的精确计算，要求严密周全的簿记方式。同样，在民主政治之下，议事规则几乎都毫无例外地规定了需要参与者中的多大比例的同意才能决定所要处理的问题，这样，就在一定程度上把各政治利益集团的妥协与合作量化成了一种可以通过数理模型运算的交易过程。把复杂多义的社会状况通过数字计算的方法进行形式上的处理，增强了民主市场运作规则的技术合理性，并可以简化认识过程以减少许多摩擦和不确定性，从而及时终结议事过程以避免议事机关把宝贵而有限的时间和精力都耗费在无谓的争论之中。但要求作出决定时的通过率过高或过底可 能都不符合民主的要求，如何选择最后的议决规则以使代表机关既能富有效率地及是作出决定，又能使最后作出的决定具有合理的可接受性，这的确需要高超而富有技巧性的政治斟酌权衡艺术。美国学者科恩为此提出了评价民主社会任何议决规则的两项标准：第一，这一规则的倾向是为社会成员提供保护的，使决定不伤害他或对他有利的影响；第二，这一规则的倾向是便于作出决定而且高效地作出决定来实现社会意志的。所以，在评价民主议决规则时，必须权衡其保护作用与效率。(注：[美]科恩著，聂崇信等译：《论民主》，商务印书馆1998年版，第65页。) 遗憾的是，这两大标准之间存在着颇为紧张的冲突与对立。代议机关作出决定时所要求的赞成票的百分比愈高，保护作用愈大，民主程度也愈高，但受到不利影响的少数派也就越容易集中所需的票数来阻止多数采取行动、形成决定，从而妨碍效率；如果走向另一个极端，把决定权集中于少数人甚至一个人手中，则可以避免争论不休或拖延迟误，但多数人就失去了保护，无法限制少数人或独裁者滥用权力，这显然与民主的本义背道而驰。而多数决原则将保护作用与效率融为一体，所以常常被选定为最合适的折衷办法。它把多数人的选择与判断推定为合理的、可以被普遍接受的选择与判断，把多数人的利益抉择视为代表着社会的利益，把多数的主张作为占统治地位的主张，使最后作出的决策取决于多数、以多数人的意志和愿望为转移，亦即少数服从多数。只有这样，才能尽可能地兼顾个人意志与人民意志，使民主与效率得以高度和谐。当然，多数未必事事正确，多数的决定也并不必然代表着真理，但多数人的意见之正确的概率，毕竟要高于少数人的意见；而且经多数人同意作出的决定，显然更容易得到贯彻执行。因此，决议的作出、法律的制定总是要尽可能与多数人的意志相一致而与少数人的意志相背离。可以说，多数决原则虽然存在一些缺憾，但在民主历程中，迄今为止还找不出比其有更少缺点的其它可行方式。这一原则已成为议会政治和民主议事规则中的一项不可动摇的基本原则。甚至可以说，如果抽掉了“多数裁定”这一基石，整个民主的大厦就会坍塌。 多数决原则不仅是对个人专断的否定，同时它与全体一致通过也是不相容的。(注：参见郭道晖：《中国立法制度》，人民出版社1988年版，第94-97页。)从理论上讲，全体一致决定是最为民主的表决方式，这可以保护每一个成员，使他们能够反对有损他们利益的任何决定。但这在政治实践中又是不可能的。因为，社会之所以需要作出决定或者形成法律规范，就是因为有人对此持不同的意见；对于所有成员都一致赞成、自愿接受的事项，根本就没有必要用法律或命令的形式去强制。其次，片面追求全体一致实际上等于赋予个人或少数人以绝对的权力，他或他们可以通过投出一票或少数几票就可以否定其它绝大多数人的选择、阻挠法律的通过或决议的形成，尤其是在反对者基于其个人特殊的身份、地位、威望而能对他人施加特别影响的情况下，这些少数人或个人更有可能在很大程度上以自己的意志去左右议事的过程和议决的结果，使多数人以少数人的意志为转移，从而演变为少数人的寡头政治乃至形成个人独裁的局面。因此，从这种意义上讲，全体一致决定与个人专制并非两种对立的决策规则，其内在实质是完全相同的。再次，全体一致通过要求在全体同意的基础上才能作出决定，它追求的是最终达到意见一致，而不是用清点人头的方式迅速解决问题、作出决定。这样为了求得每一个参与者的赞成，就不得不反复协商、妥协，这就很容易形成议而不决、议而无决的局面，使社会几乎无法采取任何行动。这对全体成员来说将是难以忍受的负担。当然，也可能为了求得所谓的一致通过，而不得不折衷调和，照顾到方方面面，结果使形成的决定或法律规范含糊不清，甚至无原则地迁就个别人的不合理的要求。因此，“全体一致通过”是一种形而上学的民主观，是对民主实质的背叛。新中国成立以来，我们党和国家政治生活中的几次大的失误不都是在几乎“全体一致通过”的情况下作出决定的吗?我们大可不必仅仅凭通过率百分比的高低对比来获得一种心理上的安慰与满足，或者以此来显示社会主义国家的高度民主、高度团结。其实，即使在社会主义国家也不能抹杀共性中的个性，人民代表的人民性使他们在许多根本问题上能够取得共识，并担负着全社会所赋予的共同使命，但这并不意味着他们在共同的目的之下就没有或不可能追求自己所代表的某些特殊利益；代表们在议事过程中有不同的利益追求并形成多数与少数是完全正常的现象。尤其是在我国现阶段，利益分化是市场经济发展的必然规律，不同的利益选择已成为社会主体的自觉行为，多元 利益格局已经形成并正在朝纵深方向发展。这种经济结构的变化必然会在代表机关的议事活动中反映和体现出来，并由此成为健全和完善人民代表大会制度的契机与强大的内在驱动力；人民代表也会由此而获得其本来意义上的性质与身份地位，即真正成为不同利益阶层的代表者。近年来，在我国代表机关的议事活动中，反对票与弃权票已屡见不鲜，全体一致通过的情况已成为历史的陈迹。这是国家政治生活正常化的表现，是民主政治建设的实质性进展。 二、对多数的约束：变动的多数和保护少数 多数决原则决不意味着多数会或应当凭一时的冲动或任性而肆意行事。“每个赞成民主的人……以及民主的每一种善意的定义，都包含着约束多数的思想。”(注：Robert A.Dahl,A Preface to Democratic Theroy.Chicago:University of Chicago Press,1956,p.36.)人类的政治实践史一再证明：多数决定并不能永远证明真理，也不能创造真理，多数未必时时、事事都比少数更为正确、合理，多数的权利并不等于多数正确，“一千万人的无知加起来也不等于一点知识”；(注：H.Taine,Origines de la France Contemporaine(1875),Preface.实际上，“整个中世纪以及后来，‘较多的那部分人’的概念从未同‘较优秀的那部分人’的概念分开过。可以说，自洛克之后，多数标准开始以我们今天知道的意义出现，即它是一个摆脱了质量特征的数量标准。”([意]乔.萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社1998年第2版，第154页。))而且，多数统治仍有产生暴政的危险，即多数人的合法专制。我们不能排除多数权威利用合法的多数进行合法专制的可能性。(注：托克维尔和穆勒曾经都对多数专制所可能带来的精神专制的危险表示了强烈的担忧。托克维尔说：“多数一旦对一个问题作出不可更改的决定，便对这个问题不再进行讨论——为什么——多数对思想的精神影响——民主的共和制不依物质力量进行专制。……它让身体任其自由，而直接压制灵魂。”(托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1991年版，第292-294页。)穆勒也说：“当社会本身就是暴君，社会集体地统治着组合为社会的分散的个人时……它就是在实践一种比许多政治压迫更为可怕的社会专制。因为……它几乎没有留下逃脱的手段，它更深地侵入生活的各个角落，奴役着灵魂本身。因此，仅仅有针对统治者专制的保护是不够的；还需要有针对占上风的舆论和民情的专制的保护，以防止社会……把自己的想法和行为当作行为规则强加于同其看法不同的人……强迫一切人按其方式行事的倾向。”(转引自萨托利前引书，第151页。))理性的分析告诉我们，即使是完全理想的民主体制，也不能保证多数人的意见必然是正确的意见。虽然人们可以希望并相信多数会谨慎而有节制地行事，但多数有能力修改和调整合法性的标准，多数给自己施加的限制也可以随时由它自己予以取消。故而，史匹兹告诫人们不应受这种“自我牺牲、自我克制性的限制的蒙蔽，认识不到多数派事实上有能力控制政府的一切，包括控制立法扫和行政权，以及在必要的时候控制司法权，从而控制政治所及的一切事物。”(注：Elaine Spitz,Majority Rule.Chatham,N.J.:Chathm House Publishers,1984,p.203.)因此，民主发展到今天，其含义已不仅仅是要在政治生活和社会生活中坚定不移地遵循多数规则，使多数人的意志得到执行和贯彻，同时还意味着必须对多数派有所约束。多数裁定原则从来都“只是有限制的多数裁定原则的一种简化了的提法，指尊重少数人权利的有约束的多数裁定原则。”(注：Giovanni Sartori,The Theory of Democracy Revisited.Chatham,N.J.:Chatham House Publishers,1987,p.221.)在当代社会，对多数的约束主要表现为两个方面：一是多数必须是变动不定的多数；二是对少数人意志和权利的平等尊重和保护。这应该是多数决规则的题中应有主义，因为： 首先，在任何一个健康的民主社会中，都必然会形成一种惯例上的平衡，即多数应当是周期性变动不居的多数，在某一问题上作出决定的多数，不一定就是其它许多问题上作 出决定的多数；这一时期是多数派的成员，另一时期可能就是少数派的成员。因此，“问题的关键不是多数是否应当统治，而是何种多数应当统治。”(注：[美]詹姆斯.M.布坎南、戈登.塔洛克著，陈光金译：《同意的计算》，中国社会科学出版社2000年版，第272页。)“真正有最后裁定权的不是多数而是成员经常改变的不同的多数”。如果一直是稳定不变的持续性多数，就可能形成特定的多数永远统治特定的少数的“多数专制”。显然，真正民主的社会所要求的必然是一种不断变动的多数和少数，亦即多数和少数是相互渗透和不断转化的。在这种情况下，“民主社会中每一个善于为自身利益打算的公民，一定会认识到在多数裁定原则下权力的不稳定性，如果他滥用权力，在另一问题上或另一时期，会给他带来何种后果。”(注：[美]科恩著，聂崇信等译：《论民主》，商务印书馆1998年版，第75-76页。)这种情况显然一定会使多数克制自己在掌握权力时压制别人的倾向，并懂得承认和尊重少数的重要性。 其次，少数与多数是相互依存的。少数是多数存在的前提和条件，没有少数，就无所谓多数；没有少数承认和尊重多数的权利，多数亦不复存在。因此，从有多数存在的那一刻起，少数便有了存在的价值和意义。“自其本身的定义言之，多数预先假定着少数的存在。因此，多数的权利，即包含着少数存在的权利。……如果任何少数被排除于创立法律程序之外，虽然这种排除也是为多数所决定，那不仅是反乎多数的原则，而且也是反乎民主政治的。”(注：[美]汉斯·凯尔逊著，雷崧生译：《法律与国家》，台湾正中书局1976年版，第354页。)所以，在议事过程中，少数不仅应该有服从多数的义务，而且更应该享有受法律保护的、为多数所承认、尊重的权利；如果没有一种使少数能够直抒胸臆、免除畏惧的环境和气氛，就不会有民主政治进一步发展的原动力。而且，代表机关在审议问题时出现不同的甚至相反的观点，这是民主的表现也是正常的现象，少数并不意味着错误，既使少数人的意见不一定正确，也不应该否认他们的存在，因为，如果程序参加者完全缺乏立场上的对立性和竞争性，就会使讨论变的钝滞、问题的不同方面无法充分展示，从而影响决定的全面性和正确性。 第三、从多数决原则的具体运作来看，虽然最后作出的决策要以多数人的意志为转移，少数只能放弃或保留自己的主张而按多数的意志采取行动，但这必须以议事程序中对少数的平等保护为前提的，他们与多数在程序上应当有同样的权利和均等的机会而不能被排除在议事过程之外。这表现在：在讨论、审议议案时，少数同样有自由地表示自己的意见和态度、阐明其理由的权利；其意见、观点和主张同样应受到重视并记录在卷，提供给人民选择和判断；少数并且有权批评、说服多数，以赢得多数的支持并有成为多数的机会；表决时，多数票和少数票的数目都应明确宣布，以尊重少数的表决权；表决结果取决于赞成人数与反对人数之比，不能仅以一方赞成的态度而定夺。因此，少数同样参与了整个决策过程，并充分行使了作为平等一员而享有的各项民主权利。他们的参与在一定程度上可以防止多数的绝对任性和对少数人意志与利益的漠视与压制，并有助于把少数派所拥有的那部分道理也吸纳进来，特别是在有着激烈的、势均力敌的权力斗争的情况下，往往为了争得少数的支持而必须接受少数的意见。这时少数人的意志可以有效地影响乃至左右多数人的意志，从而使最后形成的决定渗入了少数派的意志，成为多数与少数合意的产物。 对少数的尊重和保护已成为民主国家的基本信念。在这一信念之下，忠诚的反对派观念得到承认，表达不同意见的自由受到宪法的坚决保护，政治信仰的冲突以及影响甚至决定着这些信仰的利益的冲突被视为正常的政治秩序的一部分。 三、多数决原则的各种类型 多数决原则已经成为代表机关议事程序中的一项基本定律，然而，“多数”一词的意义并不确定，在不同的情况下、针对不同的问题，往往对“多数”有着不同的标准和要求。 首先，占有多大比例，始可称为多数?一般而言，多数是指在一定范围内的“超过半数”(majority)，即简单多数或普通多数(半数加一的多数)。但有时也可能指一群内最多的一部分，而不论是否超过半数，即相对多数或比较多数(Plurality)。比较多数规则允许整体中明显的少数作出决议。相比之下，普通多数能保护更多成员的利益，但效率则较低。就某些特殊问题而言，普通多数所保护的范围可能还不够大，于是就要求2/3、3/4、4/5的赞 成票方可作出决定，这就是特别多数。对于特别重大的问题，如修改宪法，采用特别多数规则是完全必要的，因为，特别重大的问题需要特别多数的支持，才是郑重的、可行的。 其次，是什么范围的多数?也就是表决的计票标准问题。总的来看，世界各国代表机关对议案的表决主要有三种计票标准： 1.多数为“出席且参加表决人数”(number present and Voting)的多数。出席而不参加表决(如弃权或投白票)的不计算在内。如出席会议的有50人，其中10人弃权，40人参加正反两方的投票，按普通多数规则，则法案获得21票赞成即可通过。这种计算方法被称为“出席表决比例例”。这种计票方式不将弃权票计算在内，可能会出现“一人赞成、无人反对、余者弃权”，致使议案获得通过的不正常局面。 2.多数为“全体出席且参加表决人数”(quorum-the numbers present)的多数。即以全体出席人员为计票基准，而不问其参加表决与否。如同是50人出席，10人弃权，40人参加正反两方投票，按普通多数规则，议案需要26张赞成票始能通过。这种计票方式被称为“出席会议比例制。” 无论是出席且参加表决的多数，还是全体出席人员的多数，如果不对出席人数作最低要求的话，都有可能造成在大批成员缺席的情况下，代表机关以多数原则作出的决定不一定代表全体成员中的多数，甚至少数人就可以作出决定。为减少这种危险，规定开会的法定人数便是必要的。所谓法定人数，就是议事机关举行会议时，所必须达到的最低限度的出席人数；达不到所要求的最低限度时，便不能采取正式行动。开会的法定人数通常是全体议员的过半数，如美国宪法规定，每院议员的过半数构成议事的法定人数。意大利宪法规定，如出席的议员未超过半数，每一院或议会之决议无效。也有的国家规定少于半数，如日本国会两院开会的法定人数为议员总数的1/3。当然，到会的议员是否达到了法定人数，在一般情况下并不为人们所关注，只是在需要确切地统计表决结果时，才可能有议员要求议长清点出席者的数目。由于不足法定人数便不能表决，因此，有时议员提出这一要求只是为了阻止表决的进行。 在我国，根据有关议事规则的规定，全国人大会议有2/3以上的代表出席，始得举行；全国人大常委会会议必须有常委会全体组成人员的过半数出席，才能举行。绝大多数地方的议事规则也都要求省人大会议须有2/3以上的代表出席，始得举行；常委会会议须有全体组成人员的过半数出席，才能举行。 3.多数为“全体成员”(entire membership)的多数，而不问是否出席或参加表决。这种计票方法为“全体成员比例制”，它强调代表机关组成人员应尽可能到会并参加表决，否则议案的可决率将大大降低。 从以上分析可以看出，多数决原则在实践中十分灵活而宽泛，有着不同的模式与变异，从具有高度保护作用而缺乏灵活性的特别多数、全体人员比例制，到比较简便但有风险的比较多数、出席表决比例制之间，可以有多种多样的组合。一个国家采用何种类别的多数规则，必须看它要求何种程度的效率与保护，以及它能容忍多大程度的低效率与风险才能确定。许多国家一般并不单纯地采用一种计票方式，而往往根据议案的性质和重要性不同而采用不同的计票方式。在表决某些重要问题，尤其是在表决宪法修正案时，一般都以全体成员为计票标准，而且要求全体成员的特别多数同意才能通过。这体现了把宪法提升到神圣不可侵犯地位的价值理念。如我国宪法的修改得由全国人大以全体代表的2/3以上的多数通过。日本宪法的修改必须由各议院全体议员2/3以上的人数赞成，由国会创议，向国民提出，并得其承认。显然，采用全体成员的特别多数规则具有很大的保护作用，只有在国家的根本法不会被轻率地修改、不会在得不到绝大多数人民代表同意的情况下被修改，人民的安全和利益才能得到比较切实的保障。但是，很显然只有对于不需要过多地修改的议案、而且修改时速度与效率均非主要考虑因素，甚至无须考虑时，这种规则的存在和适用才有正当性。在多数情况下，人们更愿意在对合法投票者的法定最低人数作出要求的前提下，选择使用普通多数规则。因为它既能防止少数人代表整体采取行动，也能防止少数人阻碍整体采取行动。比较多数规则难以达到前一目的，而特殊多数规则则难以达到后一目的。“对于一项法案的通过而言，任何要求超过简单多数的规则都将允许一个少数阻止多数提出的行动。”(注：[美]詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔济克著，陈充金 译：《同意的计算》，中国社会科学出版社2000年版，第284页。)阻止采取行动的权力，在某种程度上与采取行动的权力同样重要，拥有这种权力的少数可以阻止代表机关作出重大的决策，迫使社会处于停滞状态。“实际上，维持事物的原状就等于少数派统治。”(注：布坎南前引书第285页。当然，采取行动的权力与阻止他人采取行动的权力之间存在着重大区别，例如，从经济学的角度看，“它代表着把外部成本强加给他人的权利与防止被人强加外部成本的权力之间的差异。”)因此，普通多数规则显示出独一无二的优点，从而在大多数民主社会中被认为是最简单、最公平、也最可行的规则。(注：[美]科恩著，聂崇信等译，《论民主》，商务印书馆1998年版，第69-73页。)所以，在许多国家，在表决普通议案时，往往要求只需符合法定人数要求的出席者中的简单多数赞成便可通过。如日本宪法规定，两议院议事，除有特别规定的外，由出席议员的过半数决定。德国基本法也规定，除另外规定的外，联邦议院的决议必须以投票的过半数表决。 四、我国表决制度中的计票基准问题 在我国，国家权力机关表决议案，除宪法修正案外，一律由全体代表或常委会全体组成人员的过半数通过。这种计票方式对于保证所通过的议案的权威性和严肃性有重要意义，是我国民主的广泛性和真实性的具体表现。但是，这种表决方式也存在问题。突出表现在，这种计票方式使缺席者、出席会议但弃权者无法体现出其本来意义。弃权是表决者在表决时表示自己态度的一种方式，或者是因为对所要决定的问题不了解，或者是因为对所要决定的问题不感兴趣，因此，既不赞成，也不反对，保持中立、沉默，听凭别人去作出决定，它具有独立的法律地位，应该受到尊重。未出席会议者或是无法行使表决权，或是自愿放弃表决权。但无论是弃权还是缺席，这些人的态度不一定就是反对，而如果以全体人员为计票标准，凡不是赞成票，其余的反对票、弃权票、缺席者，实际上都成了反对票。例如，全国人大常委会有155名组成人员，因此，表决时，不管有多少弃权者、缺席者，都必须有78张赞成票才能获得通过。假如有120人出席会议，77人赞成，23人反对，20人弃权，法案便不能通过。显然这是少数人否决了多数人的意志。这不仅不符合民主的要求，也不见得符合弃权者的本意。一个典型实例是：1999年4月29日，九届全国人大常委会第九次会议在表决公路法修正案草案时，常委会组成人员125人出席会议，表决结果是赞成77票，反对6票，弃权42票。这样，这一法案以一票之差未获通过。我们很难找出6票否决77票的合理根据。显然，只有以出席人员为计票基准，同时把弃权票排除在计票范围之外，才能真实客观地反映投票结果，也才是合理的。因为表决的目的就是了解赞成者和反对者的多少，以赞成与反对之比来决定议案能否通过。当然，把弃权者和缺席者不计算在内，可能会出现少数或个别议员作出决定的情形。如美国某州议会在一次表决某一法案时，只有一人赞成，其余人都不表示反对。于是主席宣布：“一人赞成，无人反对，赞成者占多数，本案通过。”后来有人诉诸法院。法院判决说：会议记录证明，出席人员已过半数，无人有异议，会议是合法的。至于只一人赞成，其余均弃权，这些弃权票应等于未出席，此时这位赞成的一人为绝对多数，法案应予通过。(注：参见郭道晖：《中国立法制度》，人民出版社1988年版，第99-100页。)为避免此类情况的发生，应采取措施，一方面要提高会议的出席率，另一方面要尽量使投票者表示明确的态度，以防止投票率过低对民主的损害。前一方面的问题可以通过我们前边所说的对出席会议的法定人数作出规定而加以解决；对于第二方面的问题同样可可以规定弃权者达到一定比例，如1/6、1/5，表决无效。当然要减少弃权票和提高出席率的根本途径在于增加表决议案的透明度，减少投票者的盲目性，使表决者对议决事项有真正的了解；同时，要增强议事活动的公开性，如代表是否出席和如何投票，都时刻处于选民和社会舆论的监督之下，想必他们一定会尽心尽力地去履行自己的神圣职责的。 有人可能会担心，在我国，由于代表实行多层次间接选举和会议的公开性有限，没有形成对代表或委员的直接监督，而且代表和委员大多是兼职的，有的还年老多病，影响到会，致使人大会议的缺席率较高。在这种情况下，如果以出席人数为计票基准，可能导致人大通过议案的民主性大大降低。这种担心有一定道理，但并非那么严重。因为我国对出席会议的法定人数比其它国家有更高的要求，即人大会议不是一般的过半数，而是全体代表的2/3以上；虽然 常委会举行会议的法定人数是过半数，但从实际情况看，对出席会议有严格的要求，如《全国人大常委会组成人员守则》第5条规定：常委会组成人员必须出席常委会会议。因病或其它特殊原因，不能出席常委会全体会议的，应通过常委会办公厅向委员长请假；不能出席常委会分组会议的，应向分组会议召集人请假。每次会议由办公厅将会议出席情况印发常委会组成人员。第8条规定：常委会组成人员必须参加对议案的表决。许多地方也都有类似的规定。这表明，出席会议和参加表决是常委会组成人员的一项义务。代表法也明确规定，代表未经批准两次不出席本级人大会议的，其代表资格终止。在这样严格的纪律约束之下，出席率一般是可以得到保证的。因此，以出席人员作为计票基准，不会对民主有多大损害。当然对于一些特别重要的问题，仍应以全体成员为计票基准。如修改宪法，仍应强调以全体代表的特别多数通过；但对于其它普通议案，在保证出席率和降低弃权率的前提下，则可以由出席人员过半数通过即可。