民法现代化论文篇1

一、中国民法现代化的话语背景

英国历史学家托尼曾写道:“‘现代化’是一种通用却又意义不明的表达”。[1]实际上,英语Modern一词早就存在,文艺复兴以来的欧洲历史学家将君士坦丁堡自1453年陷落之后的历史称之为“现代史”,用以将他们的时代与他们所称的“黑暗中世纪”相区别,说明历史的进程。十月革命后,苏联历史学家认为开始了一个新时代,于是把1640年英国资产阶级革命开始后至十月革命前的历史称之为近代史,而将十月革命后的时代称之为现代。1949年后的中国学者也如此这般地(以鸦片战争和“五四”运动为界限)使用了近代和现代这两个概念。可见,西方学者对历史的划分以及对Modern一词的使用并没有作太细的区别,也可以说,他们所用的Modern包含了我们通常所说的近代和现代的意义。[2]因此,对于现代化,即英文Modernization的翻译和理解,也就因对现代意义的不同运用以及意欲表达的意思甚或对不同时期的强调而略有侧重,也因此出现不太一致的表述,有的用“现代化”,也有的用“近代化”,还有用“早期现代化”等来表述的。因此,从广义上理解,有人认为现代化一般“指整个世界从传统农业社会向现代工业社会的过渡过程,它从16世纪开始,到现在还没有结束。由于这一过程很长,不妨对其作更细的划分,其中较早的阶段可以叫做早期现代化,也可以叫做近代化”,[3]据此,不妨认为狭义上的现代化仅指相对于近代化而言的距今天更“近”的时期的“现代”社会的发展。其实,这种过细的划分似乎并不利于对社会发展过程的全面观察。同时,权威的现代化研究者认为,“现代化”是从西欧开始,然后向世界传播的。[4]更重要的还在于“现代化”和“近代化”,二者从其根本意义和价值取向上说并没有太大的差别,甚至就是对同一事物的不同的表述,所以,我们视其为同义语也未尝不可。而且,现代化不单是社会经济等某一领域的发展,更表征着社会在现代科技革命的冲击下,也已经历或正在进行的转变过程,是涉及社会的各个层面的变化和发展[5]。所以,笔者倾向于把现代化作为一个相对和发展且含义广泛并与近代化同义的概念来理解,将其看作是“一个发展的动态过程和现实活动,相对于传统在时间和空间上的差异”[6]。易言之,现代化首先是一个发展的范式,[7]是社会由传统到现代进步并体现现代性的不断变革的趋势和过程。它是指社会不可避免的全面转型和发展,是自给自足的自然经济向市场经济逐渐发展,市民社会逐渐形成并日益与政治国家相分离的过程;是由诸法合体、民刑不分但刑事强制规范占主导地位的礼俗社会向法律在社会生活中具有至上性,诸法分离且民事授权性规范占主要地位的法理社会的演进的过程;是体现理性精神的科学技术从神学桎梏中解放出来,并不断以其历史前进的杠杆的革命性力量,推动人类文明从农业社会向工业社会又向知识社会演进的过程;是平等、自由、民主、开放、竞争、科学、人文精神逐渐深入人心,成为人们的“牢固成见”,人的素质不断提高,人不断占有现代精神的过程[8]。所以,我们通常并不一定在时空意义上对其作严格的区分。至于那种“绝对”意义的在政治、经济、文化及其它社会生活方面达到某个共同指标,则将其视为某一阶段现代化的状态、程度或目标,由于该种指标反映和表征了现代社会的属性和特征,故又可名之曰某个阶段社会所具有的现代性。其实,此所谓“绝对”的意义也是相对的,不同阶段的各项指标会随社会的发展而调整,呈现出不同的内容和特征,恰如今天的电子化、信息化与19世纪20世纪的工业化的重大差异。

现代化不仅是社会的转变的过程,从学术研究的角度,它还是一种研究的范式,是与本土化、后现代化(Postmodernization)或后现代主义(Postmodernism)等范式相联系但又显然存有区别的研究进路。所谓本土化或本土范式,人们认为其往往多从“后现代主义”的历史观出发,反对从传统到现代的社会发展之单线发展观,而强调社会发展中传统与现代的平面化共存。[9]似乎它并不认同传统与现代二者的截然分别。对此,笔者认为,社会的发展不可能是简单地划分为若干对立的路径和样式,总是呈现出某种程度的复合与多样性,在很多时候,二者其实是很难截然分别的。我们放眼当今世界,会发现“现代化”如欧美诸国者,仅就其经济和社会发展而论,我们似乎应该承认其已经充分发展而“现代化”了,然而,如果具体考察将会发现,在其大公司与现代技术称雄世界的同时,仍然存在为数不少的规模不大的手工作坊,这种手工作坊也许早已“古”不堪言了,但是,我们绝不会因为有小作坊的存在就否认其经济与社会的现代性,况且此小作坊与彼小作坊所具有的意蕴和存在价值也是不可简单化而等量齐观的。换言之,传统与现代应是相比较而言而不是决然的对立的划分,我们似乎更应从相对的和总体的意义上对其进行认识,看到其由低而高,由落后而发达的发展和演进态势———尽管时间的推移并不就一定意味着发展。如果从这个意义上说,传统与现代的共存又未尝不可。在笔者看来,本土化不是一般意义的对现代化的反动,而是从不同的角度和立场对发展所做出的另一种解读和诠释,似乎也不是通常的所谓后现代化的话语。被我国学界不少人认为是“本土化”代表的朱苏力先生就曾表达过这样的观点,他说人们很多时候对他的观点多有误解,其实,他不过是不大愿意重复那些大家都已经接受的东西罢了,因为那已经是讨论的前提了。苏力先生不认为,讨论本土资源会走向封闭。[10]在这里,我们显然不能忽略苏力先生所谓本土化所蕴含的趋于发展的态度和取向。其实,本土化无非是更加注重与本土因素(或“本土资源”)的结合及其对发展的影响罢了。不过,联系我国社会总体上还不发达的现实,从整体的以及更宽的视野,我们似乎应立足于社会各方面全面的吸纳、建构和发展,而不仅限于本土化。因此,现代化相对于本土化的研究范式,可能更具包容性和积极意义而少误读。

至于后现代化的思潮或曰后现代话语,也确实影响着人们对一些问题的分析。我个人认为,在大多数时候,学界对后现代思潮作了简单化的理解。其实我们不应简单地将后现代主义一般的理解为解构(deconstruction),相反,如果说它更多地是从现代化的缺陷出发所作的批评和反思,也许更具积极意义。就我的理解来说,它虽然是对现代性的反动,但它不是要完全否定现代化,而是要纠正启蒙理性所标示的现代性的狂妄自大、傲慢与偏见,以另一种极端方式使现代化更趋“绿色化”。[11]其实,所谓后现代是否真正的“后”于现代了也不无疑问。李泽厚先生曾把艺术领域的后现代看成是“极度现代”(extremelymodern),而不看作是“后现代”(postmodern),认为“它们恰好是‘现代’的极度扩张和直接伸延,这种扩张和伸延表现为某种‘普及化’”,而真正意义的“后现代”离我们为时尚远[12]。因此,我认为,面临后现代化话语的流行,我们不应视而不见,反思固然重要但更应立足于中国社会的实际,诚如有学者所言,应自说自话[13]。我们不应不加分析地认为后现代主义就是挑战一切、摧毁一切、战胜一切,它是有前提的,其前提是国家与社会的“现代化”,是在此前提之下的反思、怀疑与反对。如果一个国家和社会连基本的现代文明水准都不具备,“现代化”尚且不及,何谈后现代与后现代化?正如因营养过剩而肥胖的人们可能会大叫控制食物的过量摄入而挑剔饮食,要求减肥,但对于饥饿的人来说最为急迫的问题是解决食物的供应一样。前者是对的,后者也是对的。对于各方面还远未发达到“现代化”的国家来说,应该关注的更多的是诸如解决食物供应的问题而不是需“减肥”而挑剔食物的问题,应将目光更多地投向发展以实现经济和社会的现代化,而不是人云亦云地跟着时髦而似乎已后现代化了。在这种意义上,我们就很容易理解,为什么后现代主义在西方工业化社会产生而没有在落后国家萌芽了。因此,我不认为现代化与后现代化之不可区分和调和。在我国当下的社会现实面前,我们应更多关注的似是现代化这一颇具意义的现实话语对我国社会及其法制和法治的积极作用,恰如哈贝马斯所坚信的“启蒙与现代性是今天尚未完成但值得继承的事业”。[14]在我国这也正是当务之急。

二、中国民法现代化何以可能

基于上述理解和分析,如果我们不是过度苛求现代化理论所作的诠释,立足于建设而少批判,我们将会发现,现代化的过程在我国确乎正在发生,社会面临转型也是不争的事实。尽管从清末以来我国社会就开始了转型,正如“五四”以来“启蒙与救亡的双重变奏”,而救亡总是又一次压倒启蒙一样,[15]百余年的中国历史负载了太多的不幸,现代化的过程充满了太多的痛苦和坎坷,至今仍在并不轻松地进行着。我们知道,在这个过程中,作为社会管理和社会控制的手段,法的价值是通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式,尽可能有效地建筑社会结构,以最小的阻碍和浪费,最大限度地满足人们的利益需求。[16]在社会与法律的关系中,是社会决定法律而不是法律决定社会。因此,伴随着社会的现代化,法制也必然发生从传统向现代的转变,亦即实现法制的现代化。换句话说,法的现代化是社会之全面现代化的应有之义。其实,从现代法治思想与制度的肇始与发展,据伯尔曼的研究,在工业革命前就随着市场经济的产生发展与社会的变革,即开始了从中世纪向现代化的发展历程,“从11世纪后期和12世纪起,除了革命变革的某些时期,西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久,每一代都在前代的基础上有意识地进行建设”;“这种持续发展的自觉过程被认为(或曾经被认为)不仅仅是一个变化过程,而且也是一个有机发展的过程。甚至过去巨大的民族革命,……最终也都放弃了对这些革命或革命的某些领导人所曾试图摧毁的法律传统的攻击”。[17]如果这个思路能够成立,我们当然也可以说,随着我国社会的转型,中国社会也将逐步经历一场由身份到契约的变革,由以往的熟人社会渐次迈向“陌生人”社会,作为调整市民社会关系并为市场提供一般规则的民法,也当然应该而且必须与社会及其法制的发展同步,当然地应该实现其现代化。鉴于此,我们可以做出如下结论,民法现代化作为民法发展与变革的基本范式,是民法发展的概念,借以反映民法的发展与变革而体现现代社会的特点并适应现代社会需求的过程。从操作层面,也就是不断地制定、修改和完善我国的民法,使其从内容、形式到观念体现现代市民社会的基本规律,满足日益复杂多样的权利保护的需求,逐步建立健全科学、合理的民法体系。明乎此,民法现代化与法制的现代化一样,不仅意味着中国民法为适应社会发展的变革与创新,而且也体现着人们基于社会全面发展对法律进化的认同以及不断探求和推陈出新的价值取向,是中国民法发展的必由之路。它当然不仅仅是一个自然的历史过程,更应该是一个能动的变革的过程。

然而,这仅仅是逻辑(或理论的)推演,现实是否真的如此?理论与实务界是否对此都认同呢?换言之,民法现代化之说真的可能吗?这是不得不认真思考的问题。北京大学法史学教授李贵连先生说,法律现代化和民法现代化是不一样的,因为中国古代没有民法,后来我们仿造德国民法典制定大清民律草案,德国民法典本身就是现代化的,怎么过了100年又来说现代化呢?所以,“我对中国民法现代化的概念是不接受的,是接受不了的。我觉得中国没有什么民法现代化的问题”。[18]应该说李贵连先生的观点在学界具有相当的代表性,也有其道理。其实,就中国古代是否存在有民法、今天是否存在民法现代化之说,似乎并不是什么新问题。较长时期以来,由于论者所持立场和标准不同,似乎使这一问题成了无法完全达成共识且颇具争议的难题。[19]如果一定要以现代西方民法的观念来衡量,诚如谢怀先生指出,即便在西方,连“古代民法”、“中世纪民法”等提法都不恰当,奴隶社会、封建社会都没有民法。因为近代民法是市民社会的法。但如果说近代民法中有的制度在罗马法中就有了,这还可以。[20]因此,我们不能不加区分的笼统地说我国古代是否有民法,但是我们仍然可以就此进行探讨。如果说以确立权利为基础的体系化的成文的民法在中国古代确实不存在,但自古却存在着财产关系与人身关系和相应的法律调整,[21]存在着在特定情况下解决当事人之间的利益纠纷的具体方法和规则即民事法律规范,应当没有疑问。如果在此意义上认为,中国古代的户婚、田宅、钱债等是古代中国的民法规则也应该是可以的,只是这种规则由于中国特定的历史条件的限制,实在不算发达而已,其表现形式也颇具“中国特色”。正如梅仲协先生所言,“礼为世界最古老最完备之民事法规也”,至唐时,“惜乎民刑合一”,在最完备的“中华旧法”中,“其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概耳”。[22]这些既存的固有制度不可否认也是民法的具体表现,而且其对后来改制和立法颇有影响。当然,由于它是农村“熟人社会”的产物,其内容的传统性和保守性当无异议,且不具形式理性这一现代社会(至少在具有法典化传统的社会)对民法的诉求,因而,我们把中国民法在其既存的规范基础上适应社会的进步而转型与发展的进程名之为现代化,应该可以吧?如果按照梅因的说法,从一个社会刑事法律与民法的比例即可以判断其文明与开化的程度,“法典愈古老,它的刑事立法就愈详细、愈完备”。[23]我们更能合符逻辑地得出民法现代化的结论。虽然我们不能简单认为梅因的说法就是真理,但其确是反映了一定的社会现实。从刑法社会到民法社会演进发展的过程也表明社会发展的过程,从诸法合体与民法的落后到民法的逐渐发达,是社会发展的一个重要表现。甚至我们可以说,私法(民法)文明是法治文明乃至社会文明的核心。中国今日之需要民法调整是无可争辩的事实,而我国民法之落后又使其发展变得极为急迫。因此,我国古代民法的不发达不但不是否定民法现代化的理由,恰是我国民法之需要现代化的原因。同时,近代以来,虽然我们在文本形式上引进了当时的“现代民法”,但其只是文本而已,而民法绝不仅仅是一个文本,它是一个动态和发展的系统,具有其独特的精神意蕴。当我们引进现代民法的文本之时,现代民法的价值和精神并未能被同时引进。由于社会条件的不成熟,以及文本本身不是由经验而来,自然有一个将其与中国之社会现实结合并适应不断发展着的社会现实而向前的发展过程。人需求的无限性以及社会发展的广延性,使民法的发展呈一个自然的社会历史过程,此过程不也可称为民法的现代化过程么?总之,我们从宏观和民法与中国社会关系的视角似乎已经明了,社会的发展需要民法的发展,社会的现代化进程是一个包括民法现代化的法制现代化在内的全面现代化的过程。易言之,民法现代化乃社会发展的必然要求,[24]虽非不证自明的公理,但其确是符合逻辑与社会现实的客观需求。可见,我们如此这般坚持和强调民法的现代化,不是出于任性,而是对现实的尊重和对于民法现代化的相对和发展的意义的理解。试看当初被人们认为不朽的民法典不也经历了诸多的演进么?因为这种演进,我们认为已经现代化了的各国民法,由于种种社会条件的变化也面临着新的挑战和发展的机遇,[25]其因势而变的现展我们当然可以称之为民法的现代化。没有不变的绝对的现代化的民法,即便此时是现代化的民法,彼时亦未必还可谓现代化。从发展的角度讲,“法,唯有法律家的每日力求阐明之、改善之,始能恒久存在”。[26]其实,对法的阐明和改善,远不止由法律家所为。三、中国民法现代化的意义

通过上述分析,笔者认为,中国民法现代化不仅是民法发展的态势与事实,也是民法研究的基本进路,是民法学者不能回避的问题。对其涉及多方面的问题,笔者拟另作研究。这里需强调的是,现代化的民法发展模式与研究进路,在我国当下具有重要意义。

第一,民法现代化强调了民法的发展进步与社会发展的适应性,为民法的发展提供了充分的背景和素材。我们把民法现代化置于社会的发展视野之中,不是说将其视为不证自明的当然的理论预设(尽管从宏观上看似为不可抗拒的趋势),而恰恰是想说明,民法的现代化与社会之任何现代化事业一样,都必须有其历史、文化和日常经验的根基。历史是不能被割断的,文化更是以其强大的力量影响着人们的思想和行为,日常经验则是人们经过长期试错取舍而形成的习惯,它们无一不对民法的这一与人们生活悠关的法律的发展产生影响。不管是通过立法的抑或司法的过程而实现的民法现代化,它都不可能是突兀而至的,相反,是由其社会历史背景和现实的社会需求促成的。现代化的理论正是要使人们对社会之重要规范的民法及其作为调整私人社会关系的法律与社会之间的互动联系的了解,从而对民法及其发展有明确的观察路径,正确理解传统与现代的关系。

第二,民法现代化理论通过对民法与社会关系的揭示,刺激人们对民法现代化的系统性的关注,即民法现代化不仅是民法制度的现代化,而是一个系统的工程,是民法观念、制度、形式及其方法的系统的变革。作为规范体系的民法,当然是制度化构造的,但制度以什么样的形式才能构成一个合乎逻辑的体系,有限的成文法靠何种方法进行诠释才能使其因应社会的发展而达到其规范社会而至秩序化社会的功能,民法需要何种思想观念为基础才能发挥作用,等等,无不相互关联,缺其一民法现代化将无以为继。因此,讨论和探究民法的现代化,不仅要关注制度现代化,更要重视形式与方法的现代化,还必须强调民法观念的培植与更新,并以此成熟民法的社会心理基础与客观环境。第三,渊源于社会现展的民法现代化,揭示了法律发展进程中确定性与变革性的关系,为民法发展提供了观念上的先导。“法律必须稳定,但不能一成不变”。[27]法律的确定性的意义自不待言,但如拉德布鲁赫指出,“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现,否则民众生活就会拒绝服从它;一项法律只有在其实际运用于大多数情况下都能指望切实可行时,才会‘产生效力’”。[28]也就是说,如果社会生活已发生改变,但法律若非随之而改变的话,它将不被人们所认同和遵守,此时其存在的意义就近乎为零。因此,在坚持民法对规范社会生活的确定性的同时,必须适时而主动的变革民法,使其适应丰富多彩的社会生活的需求,起到“市民社会”的作用,也因之使民法的“立”、“废”、“改”成为人们的自觉而理性的行为。

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注释:

[1]〔美〕芮玛丽.革命在中国.〔M〕.耶鲁大学出版社.1973.31.转引自钱乘旦,陈意新.走向现代国家之路〔M〕.成都:四川人民出版社.1987.11.

[2]钱乘旦,陈意新.走向现代国家之路〔M〕.成都:四川人民出版社.1987.10.

[3]〔日〕依田喜心家.日中两国现代化比较研究〔M〕.北京大学出版社.1997.译者前言.3

[4]〔日〕依田喜心家.日中两国现代化比较研究〔M〕.北京大学出版社.1997.译者前言.338.

[5]〔印度〕A·R·德赛.重新评价“现代”概念〔A〕.载〔美〕塞缪尔·亨廷顿等.现代化:理论与历史经验的再探讨〔M〕.罗荣渠主编(译).上海译文出版社.1993.28.

[6]公丕祥.法制现代化研究〔M〕.南京师范大学出版社.1995.173.

[7]对现代化的理解,可谓众说纷纭。参见C·E·布莱克《现代化的动力》,四川人民出版社,1988年版,第11页;G·罗兹曼主编《中国的现代化》,江苏人民出版社,2003年版,第3-4页;M·J·列维《现代化的后来者与幸存者》,知识出版社,1990年版,第2页。至于现代化与近代化的概念,由于其基本含义和取向所具有的相通性,原则上将其作为同义语使用而不加区分,参见罗荣渠《现代化新论》,北京大学出版社,1993年版,第3-8页。

[8]程宗璋.关于民法与现代化的思考〔J〕.内蒙古工业大学学报(社科版).2001(1).

[9]黄文艺.当代中国法律发展研究〔M〕.长春:吉林大学出版社.2000.20.

[10]苏力教授浙大对话实录〔EB〕.Law—/detail.asp?id=1363.

[11]这种看法也许与通常意义上人们的认识是有重大差异的,对此笔者拟另文加以阐述。同时参见陈弘毅《从福柯的〈规训与惩罚〉看后现代思潮》,《法理学的世界》,中国政法大学出版社,2003年版。

[12]李泽厚.关于“后现代”〔A〕.李泽厚.走自己的路(杂著集)〔C〕.北京:中国盲文出版社.2002.250—251.

[13]朱景文.当代西方后现代法学〔M〕.北京:法律出版社.2002.508—537.

[14]陈弘毅.从哈贝马斯的哲学看现代性与现代法治〔A〕.法理学的世界〔C〕.北京:中国政法大学出版社.2003.77.

[15]李泽厚.启蒙与救亡的双重变奏〔A〕.中国现代思想史论〔C〕.北京:东方出版社.1987.

[16]〔美〕庞德.通过法的社会控制法的任务〔M〕.沈宗灵等译.商务印书馆.1984.71.

[17]〔美〕哈罗德·J·伯尔曼.法律与革命〔M〕.贺卫方等译.北京:中国大百科全书出版社.1993.6.

[18]中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集〔C〕.北京:法律出版社.2003.484.

[19]这一问题由来已久,国内学者中历来有肯定说者与否定说者;一些外国学者如滋贺秀三、寺田浩明等也对此发表过见解,近来又有新说。参见俞江《关于“古代中国有无民法”问题的再思考》,《现代法学》,2001年第6期。另外,李显冬博士的研究也显示,中国古代肯定没有形式意义上的民法典,但不可能没有实质意义上的民法,这是颇为中肯的见解。参见李显冬《从〈大清律列〉到〈民国民法典〉的转型———兼论中国古代固有民法的开放性体系》,中国人民公安大学出版社,2003年版,第321-330页。

[20]谢怀拭.外国民商法精要〔M〕.北京:法律出版社.2002.3.

[21]张晋藩.清代民法概论〔A〕.载梁治平编.法治在中国:制度、话语与实践〔C〕.北京:中国政法大学出版社.2002.20.

[22]梅仲协.民法要义〔M〕.北京:中国政法大学出版社.1998.15—16.

[23]〔英〕梅因.古代法〔M〕.沈景一译,商务印书馆,1996.207.

[24]虽然民法的现代化所体现的进步性不及科学与技术进步所带来的社会生活的革命性变革那般直观和富有直接的财富意义,甚至有的制度因其本身合乎人类理性而长久地为人们所推崇似乎掩饰了民法现代化所展现的进步意义,但这种进步所体现的民法因应社会生活的变化而具有的社会适应性则是无可争议的。回顾刚刚过去的20世纪的激越和动荡,我们可以清晰地看到其对民法的深刻烙印。于是才有了在19世纪理性主义的法典化基础上的深刻反思,才有了相应的民法方法论上的转向和制度的一系列变迁,也才有了所谓从近代民法到现代民法的的民法现代化。参见梁慧星《从近代民法到现代民法》,《民商法论丛》,7)。虽然法国民法典、德国民法典历经风雨依然傲然存在,但其通过“诚实信用”等一般条款及相关判例以及直接进行的对相关内容所作的修改等,对民法典的发展则是有目共睹的。至于德国债法现代化法的出台及其对德国民法现代化的意义,似乎只观其名,即可一目了然。

[25]在当今这个急速发展和变化的社会,民法面临的问题和挑战是多方面的,由马俊驹教授和舒广先生所总结的环境问题对民法的冲击,即可见一斑。参见马骏驹、舒广《环境问题对民法的冲击与21世纪民法的回应》,载《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》,法律出版社,2003年版。

民法现代化论文篇2

法律是对现有生存环境进行维护的权威，隶属上层建筑，是社会发展需要最直观的反映。这些年，随着经济体制的改革和改革开放不断推进，我国市场经济日益激烈，人们开始越来越多的关注民商法，民商法是针对市场经济而生的法律，具有极其的针对性。然而，随着经济的发展，我国对社会发展也提出了新的要求，构建可持续发展和和谐社会，民商法对于这一要求而言存在一定的局限性，过度对个人主义进行保护。本文将深入分析现代民商法文化的先进性、局限性及其解决措施。

一、现代民商法的先进性

（一）现代民商法文化所体现的社会文化的进步性

上层建筑的是建立在经济基础的基础上的，同样作为上层建筑的民商法也是在其独特的经济发展情况下产生的。在经历社会分工变化下，社会分工逐渐细化和明确，为了调节不同社会分工的人们之间的关系，保障社会发展有序进行，民商法就应运而生了。所以，民商法产生之初的使命是为了让人与人之间的关系和谐顺畅，因此，民商法的价值体系中是推崇个人自由的，并且严格把关市场竞争中的平等精神的。在这些之外，合作精神与责任精神也是民商法推崇的内容之一，民商法的价值体系中平等竞争具有很重要的地位，随着市场经济逐步复杂化，安全性的观念也被提到了很重要的地位。民商法的这种价值体系是符合时展潮流的，与传统市场中的欺诈行为对比而言，民商法的平等、公平竞争以及安全理念都是与时俱进的，体现了民商法的进步。

（二）现代民商法体现了一种很强的适用性

市场经济具有很强的开放性，准入门槛较低，内容也是包罗万象，市场经济最重要的特点之一就是竞争，市场熙熙皆为利来，甚至为了获取利润，一些不法竞争手段也越来越多。为了更好的维护正常的市场秩序，民商法将需要具备技术性。这里所说的技术性主要是指民商法要具有严密的逻辑思维，不能存在漏洞，让犯罪行为有隙可乘。除此之外，民商法是极其细致和周到的，对各种经济行为都进行了明确的定义和规定，能应对各种突发的情况和行为。所谓无奸不商，为了应对各种商人的精明，甚至投机取巧，民商法必须具有很强的适用性，才能完美的应对各种经济行为。所以说，民商法的适用性也是其先进性的一种表现。

（三）现代民商法是一种先进的文化

现代民商法极为明显的彰显了一种自由、平等的价值观，并且民商法具有严密的思维逻辑以及精准的定义，这二者都体现了民商法的社会文化得先进性。民商法的者两个特征不是互不关联的，而是紧密相关的，民商法的者两个特征都体现了对个人利益的保护，而民商法的这一目标，也让民商法在表述和定义上更加严密和精准，也就能更好的维护市场竞争的平等。因此，民商法是一种先进的文化，是对市场竞争秩序维护的一把利器，为促进经济健康发展做出了重要贡献。

二、现代民商法的不足之处与解决措施

综上所述，民商法具有明显的先进性，但是随着时代的进步和发展，社会民商法也会逐渐出现其局限性，就要想出一些解决措施去进一步完善现代民商法的不足之处。

（一）现代民商法局限性的原因

上层建筑取决于经济基础，民商法的发展是建立在我国经济发展的现状的基础上的，但是，我国的经济体制仍不健全，存在一定的问题，那么与之对应的民商法也难免会存在缺陷。市场经济的竞争是自由的，极具开放性，民商法的存在就是维护了这种自由，那么在自由竞争下市场秩序瞬息万变，各种不法行为也会滋生。所以，在市场经济体制仍不健全的时候，在其基础上建立的民商法也是存在缺陷的。

（二）现代民商法局限性的体现

现代经济体制崇尚自由竞争，民商法维护这个自由竞争基础上产生的个人利益，维护市场竞争机制正常运行，在这种情况下，会存在富人越来越富，穷人越来越强的情况，这就会导致贫富差距过大，影响社会安定团结，我国经济的贫富差距指数在逐渐加大，逼近世界贫富差距指数的标准。此外，这种财富的集中会导致一家独大，造成垄断，垄断者随意玩弄市场价格，造成市场经济秩序的不稳定。

另外，个人财富的分配会存在分配不公的现象，而民商法对个人财产的保护就会存在这种对分配不均的保护，那么在财富分配过程中受到不公正待遇的弱势群体就缺乏保护，只能越来越贫穷，本身的权益得不到保护。

（三）现代民商法局限性的克服办法

通过上文可以看出，民商法对个人自由和利益是极度关注和维护的，却无法估计到弱势群体的利益。所以，我们要对民商法进行完善，在保护个人利益的同时，也能兼顾弱势群体的利益，甚至是公众利益，使得民商法的涵盖范围更加全面，能够更好的维护经济的发展，也能够推动和谐社会的构建。

三、结语

一直以来，我国实行 “依法治国”，依法治国的前提是有法可依，这就需要不断对法律进行完善，以使其满足社会发展的需要。民商法是建立在现有经济基础之上的，经济的发展瞬息万变，民商法在具备其先进性的前提下，也难免存在于市场经济不适用的情况，为了更好的推进依法治国，就要加强对民商法的关注和研究。

参考文献：

[1]王政.浅析现代民商法文化的先进性与局限性[J].法制博览，2017，（01）：271

民法现代化论文篇3

政治学是一门与社会政治生活紧密关联的学科。它不是书斋中的智慧游戏，也不是纯粹的求知活动。从一定意义上说，政治学研究就是政治的一部分。所以美国政治学说史专家乔治·萨拜因正确地把政治理论家称为“超级政治家”。①从历史上看，政治学的主题总是时代要求的产物。当一个政治文化辉煌的时代即将逝去时，政治学家总结了这个时代，为后世留下不朽的理论遗产。在新旧时代转换的变革关头，政治学家们把握着时代的主旋律，站在时代潮流的前头，以他们的理论指导了一个时代。当一个新时代即将到来时，政治学家们体察到时代的深层脉动，以其理论准备着一个时代。政治学随时代的要求而转换着主题，政治学的研究因为和入政治生活的主旋律才显示出其价值和生命力。

在上个世纪的转折点上，以康粱为代表的维新派和以孙中山为代表的民主派清醒地认识到了世界历史的潮流，把握住了中国政治变革的趋向。中国传统政治学向现代政治学的根本转变是从他们开始的。今天，世纪的转折点与时代的转折点又不期而遇，我国的政治发展进入了特殊的历史转型时期。在我们这一代政治学者的心头，需要有沉重的历史责任感和光荣的历史使命感。我们需要严肃地思考，时代对我们提出的要求是什么？我们如何把握政治学的发展方向和主题，从而开创政治学发展的全新时代？

二

21世纪是全球化时代，它要求我们用全球化的新思维来把握时代的脉动。应该看到，亨廷顿所称的当代世界“第三次民主化浪潮”已经给我们提出了严峻的挑战。自1974年起，这股民主化浪潮从欧洲南端涌起，葡萄牙、西班牙和希腊这三个资本主义欧洲最后的权威主义政权垮台。70年代末，民主化浪潮漫延到拉丁美洲，一个接一个的军人政权还政于民。到80年代末，这片大陆已经基本实现了民主化。80年代中期，民主化浪潮涌入亚洲，菲律宾、韩国等权威主义国家实现了向民主的过渡。80年代末90年代初，它又迅速席卷了前苏联和东欧地区，使这些国家相继走上了西方式的议会民主道路。与此同时，敌视西方文化的“中东—伊斯兰教”世界也开始受到民主化浪潮的强劲冲击，多数国家进行了自由化或半民主化改革。进入90年代，多党民主风潮登陆黑非洲，一党制政体或军人政权兵败如山倒，仅在二、三年间，绝大多数黑非洲国家转向了多党民主。除了由权威主义向民主政体的转变外，还有许多权威主义政权实行了民主化的改革，或松动了权威主义的统治。有的国家处于强大的民主运动与权威主义政权的紧张对峙之中。

这股强劲的民主化浪潮的影响遍及全球。从文化类型上看，它涵盖了各种文化：基督教文化、儒教文化、伊比利亚文化、伊斯兰教文化、黑非洲文化等无一例外；从经济发展水平上看，它既包括了作为超级大国的前苏联，实现了经济腾飞的韩国，也将一系列最不发达国家裹挟其中。经过它的冲击，世界的政治版图已经大大改观，一种新的时代精神已经形成。环顾今日之世界，欧洲、北美洲、拉丁美洲、大洋洲都已经成了民主的大陆。在非洲，权威主义政权成了民主化浪潮中的孤岛。在亚洲，它也只剩得残破的半壁河山。这意味着，进入21世纪的时候，我们将生活在一个民主政治占统治地位的世界里。时代潮流和世界大趋势已经把建设公民文化的任务紧迫地摆在我们这一代政治学工作者面前.

三

中国改革的发展趋向和世界政治变革的潮流告诉我们，新世纪中国政治学的历史使命就是为构建健全的民主制度做理论上的准备和为培育成熟的公民文化提供理论支持。我们知道，公民文化是民主制度的隐结构，只有公民文化发育到一定程度，民主制度才能建立，也只有得到公民文化的支持，民主制度才能得到巩固和健康运作。与制度上的成功设计相比，推动公民文化形成的任务更为重要，也需要政治学界予以更多的关注。

诚然，政治学界仍然需要关注改革过程中的政治稳定、秩序和效率等问题，但是从整体上说，现代国家权力制度化的阶段已经过去，我们需要在构建公民广泛参与的政治结构的大目标下来解决上述问题。在当代社会，政治权威要获得合法性和有效性，必须使社会上具有政治参与要求和能力的部分参与到政治体系和决策过程中来;政治稳定的实现和政治秩序的建立，有赖于社会各种利益得到制度化的代表和表达，社会的多元势力能够进行公平合法的竞争；提高政治效率的关键在于建立一种机制，保障公民能够对政府及其公职人员进行有效的选择和监督。总之，在当代社会，解决上述问题的根本出路在于建立健全民主的政治结构。政治学的研究只有立足于此，才能有高屋建瓴的眼光，才能跳出以往过于单纯执着地追求稳定、秩序和效率等目标，结果却难以奏效甚至产生负面效应的被动循环。

四

政治学研究能够为公民文化的发育成熟做些什么呢？

我们知道，现代公民文化是多种因素综合作用的结果，其基本要素的形成在很大程度上属于一种自然发育的过程。政治学界不能过高估计自己的作为和影响力。但是，我们也应该看到，由于我国政治现代化进程是西方政治文化冲击的结果，现代公民文化并不能由本土文化自然生成，它需要移植、嫁接和融汇外来文化，所以它又是衍生型的，是一种人为的建构。这决定了现代中国式公民文化的诞生和成熟要经历传统政治文化的断裂和创造性地转型、中西政治文化的冲撞与融汇的复杂过程。是一项艰巨复杂的文化工程。这使政治学的研究对公民文化的成长发育具有特殊的引发和启动作用、催化作用、助生作用、杠杆作用、指引和模塑作用。它需要政治学家以创造性的工作来积极参与重构现代中国式公民文化的理论设计。

市场经济及其相应的经济发展是公民文化形成的基本驱动力，发达的市民社会是公民文化孕生的摇篮。但是，适宜的社会经济条件只能孕生公民意识的某些潜在要素。没有理论的先导，其它一些因素难以生成;没有理论的提炼和升华，这些潜在要素也只是处于自在状态，不能获得自觉的理性形式。公民文化作为一种自觉的理论建构首先在政治思想家或政治学家的头脑中形成，他们对粗糙、零散、模糊的和具有一定盲目性的公民的自我意识、欲求、期望、态度，以及直观的感觉和自然的情感予以提炼和" 升华，作出系统的阐释和解说。通过理论的环节，公民意识才能上升为社会主流意识形态，定型为政治制度和法律。而占主导地位的意识形态，政治制度和法律以及在这种制度和法律规范下的经常性的公民生活，都会成为公民教育的有效手段，反转来塑造公民的政治态度，内化为公民的心理素质和心理结构。经过公民理论的中介，成熟的公民文化才能真正形成。

可见，政治思想家和政治学家在中国当代公民文化的形成中具有特殊地位。所谓政治思想家，我们这里指的是哈耶克所说的“原创型思想家”。他们是人类政治思想和政治智慧的活水源头。政治发展的转型时代呼唤着具有宏观视野和深刻洞察力的政治思想家来把握政治发展的路向，创建中国式现代公民文化的巨大文化工程也需要具有贯通古今的政治知识和融汇中西的政治智慧的政治思想家，为现代中国式公民文化奠定根本原则和理论框架。

在政治思想家周围是政治学研究者群体。他们为社会提供政治学的专业知识，从而在各个具体领域里丰富公民理论。作为政治领域的专业工作者，他们通过收集和鉴别事实材料，进行整理分析，形成对政治现象的客观描述和因果分析，对政治问题的价值评判或选择。他们的专业技能和知识使其在社会公众中享有天然权威，其理论具有理性和逻辑的力量。特别对深层政治问题和宏观政治现象的认识，社会依赖专家，公众也能够服膺专家的意见。借助这个地位，政治学工作者制造和引导舆论，创造文化氛围和环境，指导和矫正公民的政治认知和政治评价，影响公民的政治情感和态度。也就是说，政治学家所创造和阐述的民主理论会内化或积淀为公民文化。

一些发展中国家民主化的经历告诉我们，衍生型公民文化的形成依赖两种重要的公民教育手段。其一是民主政治结构及民主政治生活；其二是民主理论。有的韩国学者认为，韩国实现民主化的一个重要因素就是长期的公民教育促进了公民文化的形成。由于韩国建国之初就确立了民主宪法，民主价值获得了合法性。即使在权威主义统治之下，民主理论仍然是合法的，学校里一直在灌输民主价值。随着民主观念的广泛传播，权威主义政治被越来越多的人所厌弃。③

在由传统政治文化向现代政治文化转型时期，具有先导性的理论发挥着启蒙作用，塑造着时代精神。一种政治秩序和政治制度的合法性是由公民的政治态度来量度的，而其合理性则取决于知识界对它的描述、分析和判断。合法性要得到合理性的支持才能巩固，而合理性也会转变为合法性，或加强合法性。一种制度如果不能从理论上说明其合理性，失去知识界的支持，它很容易失去合法性。而一种获得了合理性的价值体系很容易在公民的态度中获得合法性。

18世纪启蒙运动为我们提供了政治学家对政治秩序合理性的解说影响公众关于政治秩序合法性的态度的生动例证。启蒙思想家们以理性论为武器，对现存政治秩序的合理性作出评判，并对新秩序作出描述，他们的思想深深影响了公民的政治态度，从而也改变了政治秩序的合法性。通过启蒙运动，整整一代人改变了思想观念，由臣民转变为公民，从而形成法国政治文化上的断裂。正是启蒙思想哺育的一代公民创建了公民社会。启蒙理论对于推动由臣民文化向公民文化的转型起到了有力的杠杆作用。

五

为了创建现代公民文化，政治学应该强调发展政治哲学，重视规范理论的研究，关注价值问题的探讨。

我国政治学恢复以来，一方面，由于在基本的规范理论领域一时还不能有实质性的突破，政治学者在这个领域里还难有大的作为；另一方面，我们面对着战后西方政治学发展起来的令人眩目的大量新理论和新方法。这样，政治学界特别是青年一代以极大的热情介绍和研究西方政治学的研究成果。于是就出现了一种奇特的现象：一方面，一些不适合改革开放时代要求的理论没有得到清理，政治学在基本理论方面很少创新；另一方面，却引进大量西方最时髦的理论、方法和概念来装点陈旧的政治学理论体系。结果是两者杂揉并蓄，政治学成为一种奇特的理论与概念的拼盘。

应该看到，当代西方政治学的主题与我国当代政治学的主题完全不同。战后的西方社会已经确立了民主制度，公民文化发育成熟。西方有的学者在50年代甚至认为，西方社会意识形态的对立和冲突已经终结。在这个大背景下，政治学弱化了它的文化职能而强化了其科学职能，其重心由政治哲学转向政治科学，其关注的焦点由政治制度和政治价值转向政治行为。而我国在改革开放以后才进入公民文化的创生时期，我们正在进入的这个阶段是西方人早已越过的阶段。所以我们在引进西方政治学理论时，必须记住中西政治发展的“时差”，不能冲淡或模糊了我国政治学的主题。

西方近代公民文化生成的历史可以给我们一些启示。在中世纪西欧，占统治地位的是封建的臣民文化。15—17世纪中叶，随着封建主义的衰落和资本主义生产方式的出现，传统的臣民文化开始转向近代型的“臣民—公民”文化。在这个时期，国家权力实现了制度化(世俗化、统一集权、职能分化等)，臣民仍然没有政治权利，国家权力对臣民的控制甚至超过了中世纪，但是，臣民对国家权力的义务和忠诚不再指向君主私人，而是指向抽象的公共权力和制度化的权力。权威主义政权只是作为一种必要性而得到认同，由于公民尚没有足够的参与能力而享有暂时的合法性。这时期的西方人在社会经济领域里已经获得了独立和自由，但在政治领域里，他们只满足于得到法律上的安全与保障，要求部分地影响和参与政治决策。

17—18世纪是西方臣民文化向近代公民文化转型时期，也就是公民文化奠基时期。在这个时期，市场经济已初步形成，以市民资产阶级为主力的第三等级成长起来，萌发了强烈的参政意识，全面提出了自己的政治要求。也就是说，公民意识出现了。专制主义完成了它的历史使命，同时也开始丧失其合法性。

这个时期政治学的历史使命就是为公民文化的形成提供理论支持。重新定义国家和国家权力，重新审视个人与国家和政府的关系，确认公民的政治权利，阐述民主政治的基本原则，并规划出公民参与制度的基本轮廓。以洛克为代表的自由民主主义思想家自觉地承担了这一使命，创建了近代公民文化的理论建构。在他们的理论中，理性论和自然法理论为政治生活提供了全新的理论基础和终极标准；契约论确认了公民的独立、自由和平等，将国家和政府权力建立在民意的基础上；民主理论将公共权力交给公民集体，授予公民平等的参政权；人权理论则规定了国家权力与个人权利的界限，等等。

可见，公民文化的理论建构有它特定的主题和内容：它需要将公民的自我意识升华为一般理论，按公民社会的标准重新定义国家和公共权力及其与个人的关系。总之，它应该是表达公民的意识、欲求和期望的新的价值体系。

西方公民文化创生时期，古典时代公民文化丰厚的理论遗产是他们现成有效的文化资源。近代公民文化不是无中生有，而是表现为古典时代公民文化的发现、复兴和再生。是西方人站在近代的基点上对古典文化的再创造。我们的政治传统中没有这样直接可用的资源，所以就需要借用西方的思想成果，包括古典时代、近代和当代的思想成果。其中近代的思想成果更为贴近我国当代的现实。当代西方政治学研究成果对我们的意义在于，它使我们掌握了更科学的理论和方法，大大深化了我们对政治问题的认识。但是，我们需要记住，当代西方政治学只是给我们提供了有效的认识手段和理论工具，而不是改变了我们面临的主题。借鉴西方政治学的成果只能是为了更好地完成我们的历史使命。

六

我国公民文化的理论建构需要清理两种政治文化和理论遗产" ，即传统的臣民文化和现代由“革命理论”所代表的“群众文化”。所谓政治文化的“转型”，就是实现这两种文化向公民文化的创造性转换。

臣民文化是我国古代社会留下的遗产。近代以来，它在理论层面已经基本被抛弃，但它仍然是民族心理特征，并以改头换面的形式顽固地存留和体现在现存政治制度、政治行为和政治理论中。

在从整体上谈到传统的臣民文化时，人们往往强调它与现代公民文化的不适应性和不可兼容性。但问题还有它的另一面。

我们知道，当代中国的公民文化不是以西方公民文化替代中国传统的臣民文化，而是中西文化的融合。无论我们是否愿意，数千年的文化积淀是不可能被连根拔除的。现代公民文化只能通过在传统文化主干上嫁接西方公民文化而形成，而不是完全另起炉灶。所以，我们需要分析新旧文化的可融性因素和不可融性因素，据此制定我们的政治文化战略。

传统臣民文化中的某些要素有可能与当代公民文化相融合，从而使中国式的公民文化具有与西方不同的特征。比如，它可能不像西方人那样过份突出个人的独立以及个人与国家的对立，在个人与国家的关系上，寻求偏向集体主义的平衡点；它可能会相对淡化社会利益的分化、对立、冲突和多元竞争，强调社会整体利益，以及社会合作与和谐的价值；它虽然肯定积极参与的价值，但不大可能有西方人那样的参与热情，在某些领域宁愿满足于对政治权力的消极监督；它更可能在对权威实现控制监督的同时，多几分对权威的尊重服从，等等。传统的臣民美德的酵素融入当代的公民文化，有可能使我国建成和谐的而不是冲突的现代民主。

“革命理论”在我国理论界数十年中居于主导地位。它从理论层面上替代了传统理论，至今仍然是我国政治学理论的基本范式。同时，经过数十年的岁月，它也在一定程度上内化为公众的心理结构。

“革命理论”的主题是在传统政治权威的合法性丧失之后，摧毁传统秩序，重新整合社会和国家，在新的合法性基础上实现政治权威的高度组织化和制度化。所以，在这一理论中，国家被解释为阶级统治和压迫的工具而不是公民分享权利义务的共同体;国家权力不是公共权力而是阶级权力;政治的主体不是公民个人而是阶级;政治关系不是利益和权利的合法竞争，而是阶级间水火不容的斗争，等等。

我们可以把“革命理论”与西方近代公民理论和中国传统政治理论的逻辑结构进行比较：

西方近代公民理论的逻辑结构是：自然状态——社会契约——公民社会（civil society，国家）。公民社会是其归宿。

而中国传统政治理论的典型逻辑结构是：乱世——圣人出（设立政长）——君臣秩序。其归宿是臣民社会。

“革命理论”的逻辑结构是：阶级社会——无产阶级专政(半国家)——无国家社会。缺失了公民社会这一环节。

所以不难理解，许多作为公民文化基本心理要素的价值不能从“革命理论”那里得到理论支持。诸如对理性、宽容和妥协的政治态度的支持，对个人和个人权利的肯定，以及对和平合法的利益竞争手段和讨价还价的政治竞争方式的承认等。所以当我们进行公民教育时，它就会显露出其贫乏和不适应。

“革命理论”属于“群众文化”的理论建构。“群众文化”是介于传统的臣民文化与当代的公民文化之间的一种过渡型的政治文化，它兼具两者的特征。因而也可以称之为“臣民—公民文化”。

“革命理论”以具有现代性的“群众”概念取代了传统的臣民概念，这是一大进步。④但它同时也以“群众”概念模糊和部分地替换了“公民”概念，这又使它不能适应公民社会的需要。在“革命理论”范式里，“群众”已经不像臣民那样属于君主私人，它具有公的身份，但其中每个分子还没有获得独立人格，他在共同体中的地位还没有明晰化。个人和个人权利是公民社会的基石，但在"群众"概念中个人还不能凸显出来。在人们的观念中，“群众”是一个外延模糊而内涵笼统的整体，个人被淹没和虚化于其中。“群众”（或“人民”）被笼统地承认为国家的主人，但由于具体的政治参与权利没有得到落实，所以，虽然在理论上它是政治权力的主体，政治参与的主体，但是在具体操作层面上，它仍是权力的客体，处于政治生活的边缘，成为政治动员的对象，沦为消极被动的一群。所以，不可避免地，在现实政治生活中，"群众"的角色总是隐于背后，作为陪衬，处于前台的总是他们的代表.

作为承载丰富的政治文化意蕴的符号，“群众”不等于公民，也不等于公民共同体。在我们的日常政治生活中，“公民”一词很少使用，即使偶而使用时，也显得勉强和生硬。至于“公民”的另一代名词“选民”则只有在谈到选举的场合才使用。当选的公职人员的脑海里难以浮现“选民”概念，他们经常想到的是“群众”。想到"群众"时，总是产生居高临下的感觉和联想。从中我们也可以看到当代政治文化与公民文化的差距，也可以发现“革命理论”与公民文化的理论建构间的不同。可以说，“群众文化”属于臣民文化向公民文化的过渡环节，它承袭了传统臣民文化的许多特征，也涵蕴着公民文化的要素。从整体上说，它还不是公民文化。而作为“群众文化”理论建构的“革命理论”对建设公民文化也有严重的不适应性。

总之，建设公民文化是今后数十年中国政治发展的主题，也是我们这一代政治学工作者的历史使命。迈向21世纪的中国政治学只有自觉地服务于公民文化建设的伟大工程，才能充分展现它的社会价值，其学术发展才能步入光明之境。

注释：

民法现代化论文篇4

现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。

在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。从思想渊源上看，这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。

二、法律的定义：一元论—多元论

现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。

现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律国家制定或认可的规则。

这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。

本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。

本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。(苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71页。)

从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第8-10页。)

三、法律的功能：积极论——消极论

在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。

在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：《法官•法律•社会》，《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。

三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。

本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。

在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第6页。)

四、法律发展的历史观：现代化-平面化

法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。

现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。)

现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出，人的发展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系”阶段，自然经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“自由个性”阶段，产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为，从第一种形态向第二种形态的过渡转变，就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。(参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中，传统法律文化与现代法制的相互排拒性，是显而易见的。这是因为，古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的，它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征，它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥：《中国法制现代化面临的四大矛盾》，《探索与争鸣》1995年第3期，第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良：《论法律文化的要素与结构》，《社会学研究》1989年第2期，第105页。)

在这种传统—现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权利，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。(公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。(蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，(梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代桑??上执??即从?法文?向私法文?的嬗变?程?周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。(邱本等：《从身分到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。(谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。(张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。

现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。

后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。(参见苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。)因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存，而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的能发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。

五、法律发展的途径：建构论-进化论

在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义－激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。

伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。

现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。

本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。(梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。)

六、法律的知识论：普适性知识-地方性知识

如果从广义的知识-人们对事物的认识-来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。

现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《中国法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。

七、法律发展的主体：政府推进论—民众主导论

在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。

现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)根据现代化论者的分析，政府在法制现代四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。)

本土化论者对政府推进论指提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。

本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通??反复博弈?发?的合作中???因此?必定是一个?史的演??程。强调民众的主导作用?也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的?时又鄙视、轻视中?民众以?们的实??体现出来的创造力?不可高歌平等的?时又把中??包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。)从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

八、法律发展的资源：外来资源论—本土资源论

民法现代化论文篇5

随着我国法制现代化的不断发展，民法现代化已经成为现代法律体系构建中一个核心的问题，那么，什么才是真正的民法现代化就成为人们非常关注的话题。所谓民法现代化就是指中国民法为了适应当前的先进水平而进行各种运动发展的过程，简单来讲就是说我国民法与时展、世界发展共同进步，时刻保持自己处于时代和世界的发展前列。

从上面来看，我国民法的现代化最根本的问题就是先进性的问题，而这一问题最重要的体现就是民法与时代和社会之间的关系。民法与时代之间的关系就是指民法与时代保持共同发展，时刻保证自身的先进性，这也要求民法时刻与时代的先进水平保持一致，并随之发展而改变；民法与社会之间的关系就是指民法要与世界范围内的其他民法共同进步，时刻保证自身处于先进行列，并代表着世界先进民法的趋势。

作者认为，中国民法的现代化大体可以分为广义和狭义两个方面的含义，从狭义的角度来看，我国民法的现代化就是体现在中国民法典的制定和实施，主要体现在一种形式的层面上。而从广义的角度来看，所谓中国民法现代代主要是指民法文化层面上的现代化，它包含了民法制度现代化、民法思想现代化、民法意识和价值观的现代化等多方面内容，它体现了民法的活法化和平民化的思想，这也是当前被普遍认可的一种民法现代化含义，是一种最重要的现代化体现。在对中国民法现代化的认识过程中，中国民法典的制定是其认识的基础和最重要部分，但总的来讲这一现代化过程实际上是一次民法文化运动，更深一层来讲是一次思想文化建设。对于民法现代化而言，它离不开相关制度规范以及民法体系的建立，但是这些制度规范以及体系的建立并不能完全代表民法的现代化，因为，民法现代化最重要的本质应该是民法法治的现代化，这就需要大量的实践活动来证实和推动，并不能简单的依靠一部民法典的制定和完善来进行体现，这也无法真正的表现处现代化的真正意义。法治的实现，除了要有完善的法律法规外，最重要的就是要有相应的守法人，人们的守法行为并不是因为法律的存在而受到约束，而是应该自身具备相关的守法意识和判断，这也是一种法律文化的重要体现。

二、中国民法现代化的意义

中国民法现代化是民法未来发展和进步的必然趋势，其发展的基本过程和路径对我国社会的现代化建设以及国家的发展有着非常重要的作用和意义。

首先，民法现代化进程中注重民法与社会的共同发展及其相互之间的适应关系，因此，我们可以将民法的现代化放在社会发展的大环境中，在这里并不是为了想表明民法现代化与社会之间的某种必然关系，只是想说明，民法现代化过程就像社会中其他事业的现代化一样，都需要建立在自身原有的历史、文化以及经验的基础之上。历史本身有着自己独特的延续性，文化因为自身强大的内在力量对人们的日常行为和思想产生影响，而经验是人们通过长期的生活实践经过对错的取舍而形成的生活习惯，这三者对民法这一与人们生活息息相关法律的发展变革有着非常重要的影响。民法的现代化无论是通过立法还是司法的过程得到实现，它都不可能突然之间就出现，民法的现代化的实现都需要相应的社会历史背景以及社会现实需求的促使。民法现代化理论最重要的目的就是要人们对民法这一重要的社会法规以及相关的调整人与社会之间关系的法律与社会之间存在的相互内在关系进行一定的了解，只有这样才能够使人们对民法的现代化有一个明确的观察路径，并对传统与现代之间的实际关系进行正确的理解和判断。

其次，民法现代化的理论利用民法与社会之间关系的阐述，引起人们对民法现代化的普遍关注，也就是说，民法现代化并不单单是简单的制度现代化，它涉及到民法观念、制度、形式以及方式的变革，是一项关系内容非常广泛的工程。民法这一规范体系也是由各种各样的制度相互组合构成的，但是各种制度之间如何才能形成一个合理的制度体系，各种死板的条文规定利用何种方式进行阐述才能真正适应社会的发展，进而实现它对社会的规范和秩序作用等等，这些问题之间都是相互关联，互相影响的。所以在对民法现代化进行研究和探讨时，除了对相关制度和规定进行现代化改进外，还应该注重各种方法和形式的现代化，此外，对广大人民群众的民法观念培养和更新也有着重要的影响作用，它是民法现代化重要的思想和环境基础保证。

三、中国民法如何现代化

这是一个关于中国民法现代化实施路径的问题，有的相关学者指出，我国在清朝末年开始的民法现代化过程中，人们陷入了一个认识上的误区，那就是将我国的民法现代化简单的认为是国外先进法律体系的移植过程，实际上，民法的现代化过程最重要的是法律文化的建设，同时现代化过程还要充分结合自身的实际特点，并对原有的文化进行合理的重新塑造。随着时间的推移，到了上个世纪的中叶，我国社会上对民法现代化的认识并没有太大的改变，仍然沿用着传统的思维和方式，很多传统的文化和思想并没有在法律中得到很好的体现。在推行我国民法现代化的进程中，加强对法律文化的建设已经被人们所普遍认可，但按照何种方式进行法律文化的建设成为当前最为迫切的问题，结合以往的经验以及国际上的惯例，按照西方民法文化的中国化方式是我国民法现代化的最佳途径。因为，在我国以往的法律发展建设过程中，并没有独立的民法文化，现在的民法文化主要是建立在西方民法文化的基础上，因此，我国民法现代化最有效地途径就是西方民法文化的中国化方式，以西方民法文化为基础，在我国重新建立一个新的法律文化的过程，因此，根本不能是一个以传统法律文化为基础的，简单的按照西方民法文化的改造过程。也可以这样理解，那就是这是一个关系我国民法文化现代化的主体和目标的方向性问题，关系到我国采用何种法律价值来重塑何种中国现代民法文化。在以往，我们解决这一问题通常采用的是在不得不西方化的背景下，坚持一种原有的本土观念和文化，潜移默化中将传统法律文化与西方民法文化设立在一个对立面上，没有采取开放和包容的方式去理解民法文化的本质和现代化路径，这样做的结果必然是在我国坚实的传统文化基础上，盲目的照搬照抄西方民法文化，从而形成一种所谓的中国民法现代化。在我国的历史发展过程甚至是现在一些特殊的民事立法过程中，仍然存在着一些有关民法文化的问题，而这些问题直接影响着我国民法的现代化，与我们真正需要的民法现代化的民法文化有着较大的出入，

这些恰恰体现出的是民法文化中非现代化的弥足文化，严重背离了我国民法文化的现代化要求。所以，在进行中国民法文化现代化的过程中，应该时刻防范这种以所谓中国化和民族化为伪装的保守和陈旧思想，这一问题也是中国民法文化现代化进程中需要解决的最大问题。

还有的学者提出了实现我国民法现代化的三条途径：我国传统法律文化的继承、西方现代法律文化的吸纳以及时代法律文化的创新。从理论上讲，这三条途径都是正确和可行的，但是我们经过仔细的分析就会发现，这其中也存在一个问题，那就是如何正确的理解和运用其中的“继承、吸纳和创新”。如果出现偏差也会给现代化路径造成误导。比方说对于怎样开展我国传统法律文化的继承问题上，流行一种通过我国传统的集体本位思想来替代我国民法现代化中的社会本位思想的观点。我国传统法律文化中的集体本位思想在原来很长一段时间里被抛弃在一旁，但是从当前民法现代化的发展动向来看，这一点与其有着非常的相似点。所以，我们应该对现有的社会本位思想进行重新塑造，将其重塑为一种传统集体本位与现代观念相结合的文化，然后将这一文化通过合理的方式融合到民法中去，最终实现民法对个人和社会双重利益的共同维护和均衡保护。在我国传统思想中的集体本位思想与现在的社会本位思想有着明显的区别，我国传统的集体本位思想实际上是一种公权专制思想，它是对个人人格的全面忽略和否定，从当前民法现代化的思想来看，它是一种违反当前社会文化的思想，与当前流行的民法现代化有着根本的区别，也可以说是一种对立的思想，这种思想的最终目的并不是使民法的现代化更加实际，相反的它会将我国现代的民法朝着原来传统的、落后的方向发展。由此可见，在开展中国民法现代化的过程中，不管是我国原有文化的继承和发展，还是积极主动的吸收西方先进的民法现代化思想，其最主要的问题还是如何处理好传统与现代之间的关系，这也是我国民法现代化过程中面临的主要问题，对于这一问题如果不能很好的进行解决，那么最终的结果就可能是实现一种在现代化外衣掩盖下的民法传统化或西方化，而无论是哪种结果对于我国民法的现代化都是非常不利的。

民法现代化论文篇6

政治学是一门与社会政治生活紧密关联的学科。它不是书斋中的智慧游戏，也不是纯粹的求知活动。从一定意义上说，政治学研究就是政治的一部分。所以美国政治学说史专家乔治·萨拜因正确地把政治理论家称为“超级政治家”。①从历史上看，政治学的主题总是时代要求的产物。当一个政治文化辉煌的时代即将逝去时，政治学家总结了这个时代，为后世留下不朽的理论遗产。在新旧时代转换的变革关头，政治学家们把握着时代的主旋律，站在时代潮流的前头，以他们的理论指导了一个时代。当一个新时代即将到来时，政治学家们体察到时代的深层脉动，以其理论准备着一个时代。政治学随时代的要求而转换着主题，政治学的研究因为和入政治生活的主旋律才显示出其价值和生命力。

在上个世纪的转折点上，以康粱为代表的维新派和以孙中山为代表的民主派清醒地认识到了世界历史的潮流，把握住了中国政治变革的趋向。中国传统政治学向现代政治学的根本转变是从他们开始的。今天，世纪的转折点与时代的转折点又不期而遇，我国的政治发展进入了特殊的历史转型时期。在我们这一代政治学者的心头，需要有沉重的历史责任感和光荣的历史使命感。我们需要严肃地思考，时代对我们提出的要求是什么？我们如何把握政治学的发展方向和主题，从而开创政治学发展的全新时代？

二

改革开放以来，以计划经济向市场经济的转变为基本驱动力，以对外开放为催化剂，带来我国政治结构和政治文化的解构与变迁。九届人大又开始迈出了重要一步，改革与计划经济相耦合的政府体制，建立与初步形成的市场经济相适应的政府模式。我国经济改革的大势已经不可逆转，它将指向成熟的市场经济。按一般发展中国家的经验，在市场经济条件下，社会经济发展与民主化有着正相关的联系。大体上，发展中国家人均国民收入达到1000—3000美元，就初步具备了向民主政治体制过渡的条件，公民文化开始生成。②人均收入在3000—6000美元间，就具备了建立法治社会和民主制度的社会经济基础，同时公民文化也趋于发育成熟。瞩望21世纪初到中叶，我国的经济发展将进入这个时期。也就是说，构建健全的民主制度，培育成熟的公民文化，是今后数十年我国政治发展的方向和目标，也是我国政治学研究的主题。

21世纪是全球化时代，它要求我们用全球化的新思维来把握时代的脉动。应该看到，亨廷顿所称的当代世界“第三次民主化浪潮”已经给我们提出了严峻的挑战。自1974年起，这股民主化浪潮从欧洲南端涌起，葡萄牙、西班牙和希腊这三个资本主义欧洲最后的权威主义政权垮台。70年代末，民主化浪潮漫延到拉丁美洲，一个接一个的军人政权还政于民。到80年代末，这片大陆已经基本实现了民主化。80年代中期，民主化浪潮涌入亚洲，菲律宾、韩国等权威主义国家实现了向民主的过渡。80年代末90年代初，它又迅速席卷了前苏联和东欧地区，使这些国家相继走上了西方式的议会民主道路。与此同时，敌视西方文化的“中东—伊斯兰教”世界也开始受到民主化浪潮的强劲冲击，多数国家进行了自由化或半民主化改革。进入90年代，多党民主风潮登陆黑非洲，一党制政体或军人政权兵败如山倒，仅在二、三年间，绝大多数黑非洲国家转向了多党民主。除了由权威主义向民主政体的转变外，还有许多权威主义政权实行了民主化的改革，或松动了权威主义的统治。有的国家处于强大的民主运动与权威主义政权的紧张对峙之中。

这股强劲的民主化浪潮的影响遍及全球。从文化类型上看，它涵盖了各种文化：基督教文化、儒教文化、伊比利亚文化、伊斯兰教文化、黑非洲文化等无一例外；从经济发展水平上看，它既包括了作为超级大国的前苏联，实现了经济腾飞的韩国，也将一系列最不发达国家裹挟其中。经过它的冲击，世界的政治版图已经大大改观，一种新的时代精神已经形成。环顾今日之世界，欧洲、北美洲、拉丁美洲、大洋洲都已经成了民主的大陆。在非洲，权威主义政权成了民主化浪潮中的孤岛。在亚洲，它也只剩得残破的半壁河山。这意味着，进入21世纪的时候，我们将生活在一个民主政治占统治地位的世界里。时代潮流和世界大趋势已经把建设公民文化的任务紧迫地摆在我们这一代政治学工作者面前.

三

中国改革的发展趋向和世界政治变革的潮流告诉我们，新世纪中国政治学的历史使命就是为构建健全的民主制度做理论上的准备和为培育成熟的公民文化提供理论支持。我们知道，公民文化是民主制度的隐结构，只有公民文化发育到一定程度，民主制度才能建立，也只有得到公民文化的支持，民主制度才能得到巩固和健康运作。与制度上的成功设计相比，推动公民文化形成的任务更为重要，也需要政治学界予以更多的关注。

诚然，政治学界仍然需要关注改革过程中的政治稳定、秩序和效率等问题，但是从整体上说，现代国家权力制度化的阶段已经过去，我们需要在构建公民广泛参与的政治结构的大目标下来解决上述问题。在当代社会，政治权威要获得合法性和有效性，必须使社会上具有政治参与要求和能力的部分参与到政治体系和决策过程中来;政治稳定的实现和政治秩序的建立，有赖于社会各种利益得到制度化的代表和表达，社会的多元势力能够进行公平合法的竞争；提高政治效率的关键在于建立一种机制，保障公民能够对政府及其公职人员进行有效的选择和监督。总之，在当代社会，解决上述问题的根本出路在于建立健全民主的政治结构。政治学的研究只有立足于此，才能有高屋建瓴的眼光，才能跳出以往过于单纯执着地追求稳定、秩序和效率等目标，结果却难以奏效甚至产生负面效应的被动循环。

四

政治学研究能够为公民文化的发育成熟做些什么呢？

我们知道，现代公民文化是多种因素综合作用的结果，其基本要素的形成在很大程度上属于一种自然发育的过程。政治学界不能过高估计自己的作为和影响力。但是，我们也应该看到，由于我国政治现代化进程是西方政治文化冲击的结果，现代公民文化并不能由本土文化自然生成，它需要移植、嫁接和融汇外来文化，所以它又是衍生型的，是一种人为的建构。这决定了现代中国式公民文化的诞生和成熟要经历传统政治文化的断裂和创造性地转型、中西政治文化的冲撞与融汇的复杂过程。是一项艰巨复杂的文化工程。这使政治学的研究对公民文化的成长发育具有特殊的引发和启动作用、催化作用、助生作用、杠杆作用、指引和模塑作用。它需要政治学家以创造性的工作来积极参与重构现代中国式公民文化的理论设计。

市场经济及其相应的经济发展是公民文化形成的基本驱动力，发达的市民社会是公民文化孕生的摇篮。但是，适宜的社会经济条件只能孕生公民意识的某些潜在要素。没有理论的先导，其它一些因素难以生成;没有理论的提炼和升华，这些潜在要素也只是处于自在状态，不能获得自觉的理性形式。公民文化作为一种自觉的理论建构首先在政治思想家或政治学家的头脑中形成，他们对粗糙、零散、模糊的和具有一定盲目性的公民的自我意识、欲求、期望、态度，以及直观的感觉和自然的情感予以提炼和升华，作出系统的阐释和解说。通过理论的环节，公民意识才能上升为社会主流意识形态，定型为政治制度和法律。而占主导地位的意识形态，政治制度和法律以及在这种制度和法律规范下的经常性的公民生活，都会成为公民教育的有效手段，反转来塑造公民的政治态度，内化为公民的心理素质和心理结构。经过公民理论的中介，成熟的公民文化才能真正形成。

可见，政治思想家和政治学家在中国当代公民文化的形成中具有特殊地位。所谓政治思想家，我们这里指的是哈耶克所说的“原创型思想家”。他们是人类政治思想和政治智慧的活水源头。政治发展的转型时代呼唤着具有宏观视野和深刻洞察力的政治思想家来把握政治发展的路向，创建中国式现代公民文化的巨大文化工程也需要具有贯通古今的政治知识和融汇中西的政治智慧的政治思想家，为现代中国式公民文化奠定根本原则和理论框架。

在政治思想家周围是政治学研究者群体。他们为社会提供政治学的专业知识，从而在各个具体领域里丰富公民理论。作为政治领域的专业工作者，他们通过收集和鉴别事实材料，进行整理分析，形成对政治现象的客观描述和因果分析，对政治问题的价值评判或选择。他们的专业技能和知识使其在社会公众中享有天然权威，其理论具有理性和逻辑的力量。特别对深层政治问题和宏观政治现象的认识，社会依赖专家，公众也能够服膺专家的意见。借助这个地位，政治学工作者制造和引导舆论，创造文化氛围和环境，指导和矫正公民的政治认知和政治评价，影响公民的政治情感和态度。也就是说，政治学家所创造和阐述的民主理论会内化或积淀为公民文化。

一些发展中国家民主化的经历告诉我们，衍生型公民文化的形成依赖两种重要的公民教育手段。其一是民主政治结构及民主政治生活；其二是民主理论。有的韩国学者认为，韩国实现民主化的一个重要因素就是长期的公民教育促进了公民文化的形成。由于韩国建国之初就确立了民主宪法，民主价值获得了合法性。即使在权威主义统治之下，民主理论仍然是合法的，学校里一直在灌输民主价值。随着民主观念的广泛传播，权威主义政治被越来越多的人所厌弃。③

在由传统政治文化向现代政治文化转型时期，具有先导性的理论发挥着启蒙作用，塑造着时代精神。一种政治秩序和政治制度的合法性是由公民的政治态度来量度的，而其合理性则取决于知识界对它的描述、分析和判断。合法性要得到合理性的支持才能巩固，而合理性也会转变为合法性，或加强合法性。一种制度如果不能从理论上说明其合理性，失去知识界的支持，它很容易失去合法性。而一种获得了合理性的价值体系很容易在公民的态度中获得合法性。

18世纪启蒙运动为我们提供了政治学家对政治秩序合理性的解说影响公众关于政治秩序合法性的态度的生动例证。启蒙思想家们以理性论为武器，对现存政治秩序的合理性作出评判，并对新秩序作出描述，他们的思想深深影响了公民的政治态度，从而也改变了政治秩序的合法性。通过启蒙运动，整整一代人改变了思想观念，由臣民转变为公民，从而形成法国政治文化上的断裂。正是启蒙思想哺育的一代公民创建了公民社会。启蒙理论对于推动由臣民文化向公民文化的转型起到了有力的杠杆作用。

五

为了创建现代公民文化，政治学应该强调发展政治哲学，重视规范理论的研究，关注价值问题的探讨。

我国政治学恢复以来，一方面，由于在基本的规范理论领域一时还不能有实质性的突破，政治学者在这个领域里还难有大的作为；另一方面，我们面对着战后西方政治学发展起来的令人眩目的大量新理论和新方法。这样，政治学界特别是青年一代以极大的热情介绍和研究西方政治学的研究成果。于是就出现了一种奇特的现象：一方面，一些不适合改革开放时代要求的理论没有得到清理，政治学在基本理论方面很少创新；另一方面，却引进大量西方最时髦的理论、方法和概念来装点陈旧的政治学理论体系。结果是两者杂揉并蓄，政治学成为一种奇特的理论与概念的拼盘。

应该看到，当代西方政治学的主题与我国当代政治学的主题完全不同。战后的西方社会已经确立了民主制度，公民文化发育成熟。西方有的学者在50年代甚至认为，西方社会意识形态的对立和冲突已经终结。在这个大背景下，政治学弱化了它的文化职能而强化了其科学职能，其重心由政治哲学转向政治科学，其关注的焦点由政治制度和政治价值转向政治行为。而我国在改革开放以后才进入公民文化的创生时期，我们正在进入的这个阶段是西方人早已越过的阶段。所以我们在引进西方政治学理论时，必须记住中西政治发展的“时差”，不能冲淡或模糊了我国政治学的主题。

西方近代公民文化生成的历史可以给我们一些启示。在中世纪西欧，占统治地位的是封建的臣民文化。15—17世纪中叶，随着封建主义的衰落和资本主义生产方式的出现，传统的臣民文化开始转向近代型的“臣民—公民”文化。在这个时期，国家权力实现了制度化(世俗化、统一集权、职能分化等)，臣民仍然没有政治权利，国家权力对臣民的控制甚至超过了中世纪，但是，臣民对国家权力的义务和忠诚不再指向君主私人，而是指向抽象的公共权力和制度化的权力。权威主义政权只是作为一种必要性而得到认同，由于公民尚没有足够的参与能力而享有暂时的合法性。这时期的西方人在社会经济领域里已经获得了独立和自由，但在政治领域里，他们只满足于得到法律上的安全与保障，要求部分地影响和参与政治决策。

17—18世纪是西方臣民文化向近代公民文化转型时期，也就是公民文化奠基时期。在这个时期，市场经济已初步形成，以市民资产阶级为主力的第三等级成长起来，萌发了强烈的参政意识，全面提出了自己的政治要求。也就是说，公民意识出现了。专制主义完成了它的历史使命，同时也开始丧失其合法性。

这个时期政治学的历史使命就是为公民文化的形成提供理论支持。重新定义国家和国家权力，重新审视个人与国家和政府的关系，确认公民的政治权利，阐述民主政治的基本原则，并规划出公民参与制度的基本轮廓。以洛克为代表的自由民主主义思想家自觉地承担了这一使命，创建了近代公民文化的理论建构。在他们的理论中，理性论和自然法理论为政治生活提供了全新的理论基础和终极标准；契约论确认了公民的独立、自由和平等，将国家和政府权力建立在民意的基础上；民主理论将公共权力交给公民集体，授予公民平等的参政权；人权理论则规定了国家权力与个人权利的界限，等等。

可见，公民文化的理论建构有它特定的主题和内容：它需要将公民的自我意识升华为一般理论，按公民社会的标准重新定义国家和公共权力及其与个人的关系。总之，它应该是表达公民的意识、欲求和期望的新的价值体系。

西方公民文化创生时期，古典时代公民文化丰厚的理论遗产是他们现成有效的文化资源。近代公民文化不是无中生有，而是表现为古典时代公民文化的发现、复兴和再生。是西方人站在近代的基点上对古典文化的再创造。我们的政治传统中没有这样直接可用的资源，所以就需要借用西方的思想成果，包括古典时代、近代和当代的思想成果。其中近代的思想成果更为贴近我国当代的现实。当代西方政治学研究成果对我们的意义在于，它使我们掌握了更科学的理论和方法，大大深化了我们对政治问题的认识。但是，我们需要记住，当代西方政治学只是给我们提供了有效的认识手段和理论工具，而不是改变了我们面临的主题。借鉴西方政治学的成果只能是为了更好地完成我们的历史使命。

六

我国公民文化的理论建构需要清理两种政治文化和理论遗产，即传统的臣民文化和现代由“革命理论”所代表的“群众文化”。所谓政治文化的“转型”，就是实现这两种文化向公民文化的创造性转换。

臣民文化是我国古代社会留下的遗产。近代以来，它在理论层面已经基本被抛弃，但它仍然是民族心理特征，并以改头换面的形式顽固地存留和体现在现存政治制度、政治行为和政治理论中。

在从整体上谈到传统的臣民文化时，人们往往强调它与现代公民文化的不适应性和不可兼容性。但问题还有它的另一面。

我们知道，当代中国的公民文化不是以西方公民文化替代中国传统的臣民文化，而是中西文化的融合。无论我们是否愿意，数千年的文化积淀是不可能被连根拔除的。现代公民文化只能通过在传统文化主干上嫁接西方公民文化而形成，而不是完全另起炉灶。所以，我们需要分析新旧文化的可融性因素和不可融性因素，据此制定我们的政治文化战略。

传统臣民文化中的某些要素有可能与当代公民文化相融合，从而使中国式的公民文化具有与西方不同的特征。比如，它可能不像西方人那样过份突出个人的独立以及个人与国家的对立，在个人与国家的关系上，寻求偏向集体主义的平衡点；它可能会相对淡化社会利益的分化、对立、冲突和多元竞争，强调社会整体利益，以及社会合作与和谐的价值；它虽然肯定积极参与的价值，但不大可能有西方人那样的参与热情，在某些领域宁愿满足于对政治权力的消极监督；它更可能在对权威实现控制监督的同时，多几分对权威的尊重服从，等等。传统的臣民美德的酵素融入当代的公民文化，有可能使我国建成和谐的而不是冲突的现代民主。

“革命理论”在我国理论界数十年中居于主导地位。它从理论层面上替代了传统理论，至今仍然是我国政治学理论的基本范式。同时，经过数十年的岁月，它也在一定程度上内化为公众的心理结构。

“革命理论”的主题是在传统政治权威的合法性丧失之后，摧毁传统秩序，重新整合社会和国家，在新的合法性基础上实现政治权威的高度组织化和制度化。所以，在这一理论中，国家被解释为阶级统治和压迫的工具而不是公民分享权利义务的共同体;国家权力不是公共权力而是阶级权力;政治的主体不是公民个人而是阶级;政治关系不是利益和权利的合法竞争，而是阶级间水火不容的斗争，等等。

我们可以把“革命理论”与西方近代公民理论和中国传统政治理论的逻辑结构进行比较：

西方近代公民理论的逻辑结构是：自然状态——社会契约——公民社会（civil society，国家）。公民社会是其归宿。

而中国传统政治理论的典型逻辑结构是：乱世——圣人出（设立政长）——君臣秩序。其归宿是臣民社会。

“革命理论”的逻辑结构是：阶级社会——无产阶级专政(半国家)——无国家社会。缺失了公民社会这一环节。

所以不难理解，许多作为公民文化基本心理要素的价值不能从“革命理论”那里得到理论支持。诸如对理性、宽容和妥协的政治态度的支持，对个人和个人权利的肯定，以及对和平合法的利益竞争手段和讨价还价的政治竞争方式的承认等。所以当我们进行公民教育时，它就会显露出其贫乏和不适应。

“革命理论”属于“群众文化”的理论建构。“群众文化”是介于传统的臣民文化与当代的公民文化之间的一种过渡型的政治文化，它兼具两者的特征。因而也可以称之为“臣民—公民文化”。

“革命理论”以具有现代性的“群众”概念取代了传统的臣民概念，这是一大进步。④但它同时也以“群众”概念模糊和部分地替换了“公民”概念，这又使它不能适应公民社会的需要。在“革命理论”范式里，“群众”已经不像臣民那样属于君主私人，它具有公的身份，但其中每个分子还没有获得独立人格，他在共同体中的地位还没有明晰化。个人和个人权利是公民社会的基石，但在"群众"概念中个人还不能凸显出来。在人们的观念中，“群众”是一个外延模糊而内涵笼统的整体，个人被淹没和虚化于其中。“群众”（或“人民”）被笼统地承认为国家的主人，但由于具体的政治参与权利没有得到落实，所以，虽然在理论上它是政治权力的主体，政治参与的主体，但是在具体操作层面上，它仍是权力的客体，处于政治生活的边缘，成为政治动员的对象，沦为消极被动的一群。所以，不可避免地，在现实政治生活中，"群众"的角色总是隐于背后，作为陪衬，处于前台的总是他们的代表.

作为承载丰富的政治文化意蕴的符号，“群众”不等于公民，也不等于公民共同体。在我们的日常政治生活中，“公民”一词很少使用，即使偶而使用时，也显得勉强和生硬。至于“公民”的另一代名词“选民”则只有在谈到选举的场合才使用。当选的公职人员的脑海里难以浮现“选民”概念，他们经常想到的是“群众”。想到"群众"时，总是产生居高临下的感觉和联想。从中我们也可以看到当代政治文化与公民文化的差距，也可以发现“革命理论”与公民文化的理论建构间的不同。可以说，“群众文化”属于臣民文化向公民文化的过渡环节，它承袭了传统臣民文化的许多特征，也涵蕴着公民文化的要素。从整体上说，它还不是公民文化。而作为“群众文化”理论建构的“革命理论”对建设公民文化也有严重的不适应性。

总之，建设公民文化是今后数十年中国政治发展的主题，也是我们这一代政治学工作者的历史使命。迈向21世纪的中国政治学只有自觉地服务于公民文化建设的伟大工程，才能充分展现它的社会价值，其学术发展才能步入光明之境。

注释：

①乔治·萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆，1986年，第6页。

民法现代化论文篇7

一、引论 如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性；一方面，10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。 本文无意于分析当代中国法学的法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路，即当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式：现代化范式和本土化范式。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式进行比较分析。 二、法律的定义：一元论——多元论 现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。 现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律乃是国家制定或认可的规则。 这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。 本土化范式所坚持的法律多元论（又称法律多元主义）观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。 本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律 格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为”近“，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、 7、268—291、19、21、6—22页。） 从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。 在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》 1998年第1期。） 三、法律的功能：积极论——消极论 在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具，这是法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。这是法律功能问题上的消极论。 在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目 标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观： 一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。（注：参见蒋立山：《法官??法律??社会》，《中外法学》1994年第1期。）正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革。 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。 三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。 本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社 1996年版，第64、66、71、7、268—291、19、21、6—22页。）法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。 在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序：频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”（注：苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。） 四、法律发展的历史观：现代化——平面化 法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的，解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。 现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现 代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）具体来说，由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4 期。） 按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。虽然现代化论者强调要继承和挖掘传统法律文化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。 在这种传统——现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为 11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权力，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。（注：公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期； 《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。）有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。（注：蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。）有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，（注：梁慧星：《市场经济与法制现代化 ——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。）或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代社会的法律文化是私法文化，法律现代化即从公法文化向私法文化的嬗变过程。（注：周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。）有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身份到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。（注：邱本等：《从身份到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。）有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。（注：谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。）有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。（注：周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。）有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。（注：张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。） 现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度 性法律文化相协调”。（注：刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。）“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。 后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291 、19、21、6—22页。）因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通和共存，而不是一方对另一方的压制、曲解和征服。 他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。 五、法律发展的途径：建构论——进化论 在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义——激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义——保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。 伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。 现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度 上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人——抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人——的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。 本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、 71、7、268—291、19、21、6—22页。）本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。他们认为，在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，以家庭为基本生产单位的经营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家庭联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。（注：梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。） 六、法律的知识论：普适性知识——地方性知识 如果从广义的知识——人们对事物的认识来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。 现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。有人称这一发展趋势为“法律趋同”。（注：参见李双元等：《法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。）从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。 针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合 ，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作放之四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。 七、法律发展的主体：政府推进论——民众主导论 在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。 现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4 期。）中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。（注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。）根据现代化论者的分析，政府在法制现代化中的主导作用主要体现在四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。（注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》， 《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。） 本土化论者对政府推进论提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样使法律有效约束国家权力。 本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类许多行之有效的制度，并不 是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博奕而发生的合作中产生，因此它必定是一个历史的演进过程。强调民众的主导作用，也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践而体现出来的创造力，不可高歌平等的同时又把中国人（包括古人）的实践智慧和理性视为糟粕。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291、 19、21、6—22页。）从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。 八、法律发展的资源：外来资源论——本土资源论 任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本土正式的或非正式的制度。 现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植外国的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。因为“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”（注：王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期。）走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民族都无法拒绝这一文明成果，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”（注：见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期。） 现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。（注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期。）“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”（注：王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。）其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以来，现代世界各国法律制度都不是封闭地、不与其他国家的法律制度交往而自我发展的。……当代世界法律制度中，法律移植不仅发生在同一法律集团（无论指法的历史类型还是法系）内部，而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。比如，所谓西方两大法系之间趋同就是这一现象的反映。 在资本主义社会与社会主义社会的法律制度之间相互借鉴、利用对方的某些制度、规则、经验的现象也是人所共知的。 ”（注：孙国华主编：《法理学教程》， 中国人民大学出版社1994年版，第122页。）其三，法律移植有助于加快法律现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。（注：以上观点参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。）另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。（注：参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期。） 本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。 本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓 “本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、 268—291 、19、21、6—22页。） 九、总结 长期以来，我们受形而上学的思维方式的影响，总是习惯性地认为一个问题只有一个唯一正确的真理性认识。其他认识不是错误的认识，就是肤浅的认识。因此，在对待理论上的各种争论和分歧时，我们也总是习惯于用谁对谁错这种简单的标准来衡量。这种思维既不符合主体把握客观对象的认知规律，也不符合思想发展的历史规律。从认知规律来看，客观对象往往是内含多重要素和属性的复合结构体，而人们对客观对象的认识总是有视角和视域限制的，因此任何理论认识都不可能构成穷尽客观对象全部方面的终极真理。而且，任何理论都必须具有一定的逻辑自洽性和首尾一贯性，而客观对象往往呈现出截然不同甚至相互对立的属性和规律，因此一种理论认识一般只能从某一或某些方面把握客观对象的属性和规律。从人类的思想发展史来看，思想史并不是某一代表绝对真理的思想的发展史，而是多种思想通过相互争鸣和影响而发展的历史。那种宣称某一思想为绝对真理而禁锢其他一切思想学说的时代，如西欧的中世纪、中国的秦代，恰恰是学术衰败、思想倒退的时期。正因为如此，我们对待各种理论争鸣不能简单地肯定一方 或简单地否定一方，而应当把握各方的基本立场和认知角度，区分各方在理论上、方法上的优势、长处和缺陷、弊端。 基于这样一种认识，我们可以认为，现代化范式和本土化范式正是从不同的立场和角度出发，来认识和把握极为复杂的中国法律发展问题，在理论和方法上各有优劣短长。从建设性的意义上说，这两种范式与其说是对立的，不如说是互补的。譬如，在法律发展的主体问题上，现代化范式比较全面地揭示了国家（或政府）在法律发展中的地位和作用，而本土化范式比较全面地揭示了社会（或民众）在法律发展中的地位和作用。将这两方面的合理性认识合在一起，我们就能比较清楚地了解国家（或政府）与社会（民众）这两种主体各自在法律发展中的地位和作用。

民法现代化论文篇8

一、范畴界定

（一）语词与正名:“民法现代化”

在分析讨论民法现代化的内涵之前，一个必须回答的问题是，“民法现代化”这一提法本身是否有问题?北京大学法史学教授李贵连先生认为，法律现代化和民法现代化是不一样的，因为中国古代没有民法，以后仿造德国民法典制定了大清民律草案，而德国民法典本身就是现代化的，因此，“我对中国民法现代化的概念是不接受的，是接受不了的。我觉得中国没有什么民法现代化的问题”。[3]其实，李贵连先生的观点在学界具有相当的代表性。如果“民法现代化”问题本身不存在，则诸如民法现代化的内涵、目标、评价标准以及与民法现代化相关的中国古代有无民法等一系列相关课题就不再具有学术意义和研究价值。这里，问题的关键是如何认定“民法”，进而如何认定“法”。对法和民法内涵的不同认知，导致了对上述问题的不同回答。[4]笔者认为，中国古代存在民事关系，存在解决民事纠纷、维护生产生活秩序的民事规则，却不存在对民事规则、民事权利和民事关系等民事现象的“确认机制”和“区分规则”，没有开展对民事现象进行归纳、总结、梳理的工作。简言之，中国古代没有产生过知识学意义上的民法学特别是民法方法论。[5]而近代以来，虽然我们制定了一系列的民律草案、民法典，但由于如李泽厚所言的“救亡压倒启蒙”的历史潮流的影响，现代私权利意义上的民法一直没有深入民间、生根成长;[6]建国后，一系列的原因导致了中国民法发展进程的再次中断。直到改革开放和社会主义市场经济建设的全面展开，中国民法才得到了全面发展，而此时得到全面发展的中国民法在历经近百年的坎坷以后，却又面临各种各样的困难和更加严峻的挑战，此时，民法的现代化就顺乎历史发展逻辑的成为当代中国经济社会发展现实的诉求。也因此，“民法现代化”的提法是有其存在意义的，这一概念本身的存在在不断正当化民法学人的研究的同时，也在不断推进着整个中国法治的现代化。

（二）“民法现代化”的涵义

在确定了“民法现代化”这一提法的科学性、必要性之后，就亟需对“民法现代化”的涵义加以具体把握。如前所述，现代化是一个庞大、系统和不断演进的世界性历史进程，它涵盖了一个国家、社会的方方面面。民法现代化仅仅是这一历史进程中的一部分。因此，对民法现代化涵义的阐明离不开现代化的语境。同时，民法的现代化也离不开中国语境，离不开当代中国的国情，离不开正全面推进的社会主义市场经济建设。在此基础上，我认为，中国民法的现代化是一个伴随着社会主义市场经济的不断发展而不断演进、逐步完善的过程，是当代中国社会整体变迁的必然;同时，民法现代化又具有相当程度的自觉，它服务于当代中国社会的平稳转型与和谐进步，发挥着调整社会关系、稳定社会秩序、实现社会正义的功能。它既为建立和谐社会所不可或缺，又是现代法治得以实现的重要标志之一;它既要顺应市场经济的内在规律性要求，又要照顾长期浸润于中华文化的独特的价值观念和伦理系统;既要适应当代中国的语境，又要积极参与当代中国语境的重塑;既要有助于法治的统一，进而促进国内市场的统一和健全，又要对各种具有存在合法性的“地方性”规则、习惯、惯例保持一种“同情的理解”;它既要有效解决现实生活中纷繁复杂的人身纠纷和财产纠纷，又要担负起现代法治启蒙的重任;既要遵循理性，又要重视经验;既是我们面对的现实，又是永远值得我们追求的理想。正是诸种悖论的相互磨合以及悖论之间的相互交织构成了当代中国民法现代化的时代背景，而对诸种悖论的不断超越则合乎逻辑的成为当代中国民法现代化的题中应有之义。一句话，中国民法的现代化是一个长期的历史演变、理性沉淀和制度经验不断累积的过程，是一个工具理性与价值理性、历史与逻辑相统一的过程，以及，是一个传统与现代、普遍性与地方性相互竞争、借鉴、融合并最终完成创新，诞生新的“中国特色”的过程。

然而，历史似乎总是在永远的相对与暂时的绝对之间的冲突中徐徐前行。民法的现代化同样如此，它既是一种奋斗、追求的目标，又更是一个———从更加宏观的实现社会福祉的视角透视———实现工具和途径。然而，万里之行毕竟始于足下，所有这一切的实现都还需要我们民法学人、甚至是关心中国法治进程的每一个人在长期、平凡、琐碎的工作中的点滴累积，毕竟我们更加需要的是，关注眼前不太遥远的路。

二、悖论与挑战:中国民法的现代化

近代以来民法现代化的实践始终是在中国追求现代化的历史语境中构成的，[7]并在此过程中打下了这一具体历史时空情景的印记。然而，近代以来的“历史时空情景”有一个几乎是贯穿始终的特征:政治、经济、文化发展的不平衡。[8]这一基本的现实国情决定了中国民法现代化的路径选择和实现方式，以及在此过程中已经并且可能还会遇到的严峻挑战。在当代中国，这一特征的表现十分明显，也正是在这一背景下，中国民法在不断走向现代化的过程中，出现了一系列悖论，遭遇了一系列挑战。而我们民法学人需要直面这些悖论现象和挑战，通过对各种冲突的分析和理解，找到问题的解决办法，以此来推进中国民法的现代化。本文不打算对所有的矛盾冲突进行全面的分析，那将是非几本专著不足以阐述清楚的庞大课题。我将主要从纠纷解决与制度供给、法律与立法、普遍性与地方性三个角度，切入对民法现代化进程中的悖论与挑战的分析。

（一）悖论一:纠纷解决与制度供给

在当代中国，随着市场经济的发展、人口流动的频繁、城市化进程的加速以及随之引起的人们价值观念的变化等，民法范围内的人身纠纷与财产纠纷正日趋增多、复杂化，婚姻问题、赡养老人问题、家庭财产的继承、未婚男女同居引起的人身和财产纠纷问题、合同与经济纠纷、交通事故和侵权纠纷等已经成为近年来群众普遍关注的问题，这就需要纠纷解决机制的及时、合理、有效供给。就正式的纠纷解决机制而言，需要健全、完善的民法制度，否则，一方面整个社会可能失去和谐、缺乏稳定、甚至是陷入无序，而这对于任何一个社会来说都是危险的;另一方面，则会引起各种体制外纠纷解决机制的滋生，如黑恶势力的兴起，私力救济和个人报复的蔓延等，这些都会同时造成对正常社会秩序的有力冲击，从而对整个社会的安定、发展构成潜在威胁。[9]事实上，近年来群众反映比较多的社会问题，都多少从某个侧面反映了民法制度供给的不足。然而，与此相悖的是制度本身的演化和形成则是历时性的，它的发生、形成和确立都需要在时间的流逝过程中完成，它并不遵循学者建构的理性逻辑，而是在各种力量的反复博弈与结构的不断调整中逐步定型。[10]这样一来，当代中国民事纠纷的大量出现和急剧增多就同民事纠纷解决的制度供给之间产生了一种内在的紧张。而这种紧张本身构成了对中国民法现代化最直接的挑战。同时需要注意的是，中国自古以来缺乏对民事关系的概念性、学理性的系统总结，没有真正知识学意义上的民法传统，民众的私权利意识淡薄，有的只是解决民事纠纷的实践智慧，在这种“实用道德主义”处世哲学的影响下，各种可以解决纠纷的调整机制都被充分调动，一切都带有强烈的目的论色彩。而这样一种久远的传统在民法制度有效供给不足的当代中国，必然会以各种形式重新出现，从而削弱正式的民法制度的地位，不利于法治的进步。[11]此外，我们还需要注意的是，在正式的民法制度供给不足的情况下，在当代中国是否存在其他的“有效替代”?就整体而言，由于当代中国政治、经济、文化发展的不平衡，各地区在市场化的深入程度、地理交通、价值观念等方面存在或多或少的差异，这就使得各种传统的非正式纠纷解决机制在各地区的生存状况大不相同;[12]考虑到自建国以来，各种非正式纠纷解决制度在新的宪政体制下，已失去存在的合法性基础，因此，就宏观而言，可以肯定，在当代中国并不存在对正式民法制度的有效替代。

简单来说，因民事关系的复杂化和民事纠纷的急剧增多而出现的对合理有效的民法制度的需求，与当代中国正式的民事纠纷解决制度的供给不足之间的矛盾，构成了中国民法现代化的最直接挑战。

（二）悖论二:法律与立法

近百年的中国民法史上，一个显著的特点是大规模的立法活动，尤其是改革开放以来，民事立法的规模、速度、数量都急剧膨胀。然而，一个社会的生活是否在规则的统治之下，社会的运转是否有序，民众的私权利意识是否强烈，都并不必定需要以立法的完善程度作为衡量标准。因为，任何制定法以及有关法律机关的活动，即使非常详细、公正，也只能对社会生活的主要方面做出规定，并以国家强制力来保证实现;[13]同时，一个社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范从来都是一个社会秩序构成中的必要部分，它们都在以各种方式辅助或是保证正式法律规范的实现。如果没有这些非正式制度的配合、支撑，国家正式的法律制度也就缺乏坚实的基础，普遍、长期的社会正常秩序就很难建立和维持。[14]因此，社会生活的秩序在任何时候都不应当与国家的制定法相等同，民事立法的巨大进步也并不等于民众私权利意识、维权意识和社会经济秩序的进步、和谐。

其实，也正是在此意义上，哈耶克提出要区分法律和立法的概念，以澄清人们对法律的误解。在对社会规范与社会秩序的分析中，他指出了立法的潜在危险，这就是对立法者理性的过分迷信和盲从，将法律等同于立法，同时将社会自生演化的习惯、惯例等排除在外，从而破坏社会秩序正常维持的深层基础。[15]在当代中国，民事立法的长期目标已经确立，物权法草案也已经过多次审议、修改，有望在近期顺利通过，民法典的其他部分也在加紧制定。民法学人对物权法、侵权行为法等部门法以及民法典的颁布实施倾注了大量心血，我也同样期盼着中国民法典的早日诞生。但是，同样让人关切的是民法制度赖以生存、生长的土壤，是中国社会主义市场经济建设的现实，以及未来民法如何有效的发挥其解决纠纷、调整社会关系、稳定社会秩序的“世俗”功能，从而更好的实现“民法的活法化”。[16]一句话，我们要避免把民事立法等同于民事法律，把民法典和成文法等同于社会规范和秩序。否则，一方面是民事立法的大量制定、颁布，执法机构的增加和膨胀，法律运行成本的增大;[17]另一方面是成文法的难以通行，难以为民众、社会所接受，难以形成真正的规则，难以发挥规范社会经济生活、协调社会秩序的作用;同时还会不断改变、甚至是破坏社会中已经或是正在形成的规则，从而破坏人们的预期。其结果往往造成“不断立法”、“不断加强法治”而法律越来越多、越来越让人无所适从的恶性循环。

（三）悖论三:普遍性与地方性

在现代市场经济条件下，要实现生产要素的自由流动，促进市场经济的发展，实现国内市场的统一，就必须清除各种形式的“封建性”因素和“地方保护主义”。正是在此背景下，现代法治逐步确立了一项基本原则，它要求除了某些法律认可的特定群体外，在一个国家内，人们必须遵循大致相同的规则和原则，这就是法律的一般性原则，也是法律面前人人平等的原则。换句话说，现代法治内在的要求法律的普遍、统一。

从中国现代化和市场经济发展的要求来看，消除各种“地方性”，实现法律的统一与普遍适用是一个必然;而从目前我国单一制的国家结构形式来看，也要求法律的统一、普适。但是，法律适用的过程又是具体的，它需要在面对纷繁复杂的社会生活过程中，通过与具体生活细节和个案的有机融合来体现出自己的生命力，也因此，这一过程又是大量“地方性”的。中国是一个大国，各地区政治经济文化发展不平衡，尽管经过近30年的经济建设，已经极大地改变了中国的面貌，然而中西部地区的落后、中西部地区各种熟人与半熟人社会的大量存在依然是不争的事实，在中西部的农村和小城镇，[18]民事纠纷的大量解决依然靠的是基层行政部门、村庄精英和邻里的非法律运作以及与社区舆论的某种结合。[19]同时，中国又是一个历史悠久、文化底蕴深厚的国家，各个地方的文化观念存在差别，风俗习惯也不尽相同，这就决定了中国在实现民法现代化、统一法制的过程中，必须兼顾各个地方的特殊情况，在地方性知识和传统以及各种具有存在合理性的习惯、惯例与法治的统一之间保持审慎，寻求平衡。此外，还要看到中国是一个多民族的国家，尽管汉族占据了人口的绝大多数，但这并不意味着民事立法可以无视少数民族的生活风俗、传统、信仰和惯习，相反，在民事立法和法律适用的过程中必须兼顾少数民族的利益，尽管对法治的统一来说，这是一种妥协、甚至是挑战，但它有利于国内市场的真正统一和社会秩序的安定、良好运行。[20]既然是大国，就不存在“船小好掉头”的优势，就需要多方权衡，需要更多调查研究，因而我们对中国民法的现代化就需要更多的理性、宽容和耐心;既然是大国，就不存在因具有国内同质性较高的优点而有利于民法规范实施的优势，就需要兼顾统一法治的实现与各种地方性、民间性规则的合理存在，就需要更多的审慎和“实践智慧”，因而我们在实现中国民法现代化的过程中就需要不仅注重民事立法，更注重民事法律的实现过程。

尽管中国民法现代化面临着上述三个宏观方面的悖论与挑战，然而，更多的矛盾、冲突和挑战都来自大量、平凡、琐碎的日常生活，来自全国各个基层法院的民事审判。世俗、现实的社会生活引起了诸种矛盾的普遍存在，然而，也正是在平凡生活的不断重复和演进过程中，诸种矛盾得到了某种程度的解决，社会秩序得以维持，社会生活得以继续。我们不可能确切地把握未来的生活秩序，我们能做的仅仅是从不太遥远的眼前出发，不断建构，不断修正，“摸着石头过河”。[21]毕竟，实践的逻辑不等于逻辑的实践，而社会生活的历史也永远不会如理论与逻辑那般或完美自洽或片面偏激，它充满的更多是妥协和矛盾。也正是从这个意义上来说，当代中国民法现代化的推进与实现需要更多对正在当代中国发生的各种现实生活情境的理性认知，需要更多对生活的体悟，需要更多理性与经验的交锋和磨合。

三、中国民法现代化的前景

细心的读者在阅读完上面的论述之后，也许多多少少会有一种说不出的别扭，觉得本文似乎是跑题了，似乎没有就民法的现代化论民法的现代化。对这种可能的疑问，我将从方法论的角度加以解说，以期至少获得一种“同情的理解”。

在现代社会，社会科学的发展呈现出高度分化与高度整合相互交织的趋势。一方面，学科、专业的分工越来越细密，新兴学科不断涌现;另一方面，学科、专业的相互渗透不断加深，对某一社会问题从交叉学科的角度进行研究越来越普遍。[22]学科专业分工的细密化是为了更加的深入微观，而学科的交叉与整合，则是为了力求尽可能更加全面的把握事物的整体。当分化、细密到了一定程度，必然要求跨学科的整合性研究，而实现跨学科的高度整合必然要求精微、牢固的微观研究。然而，无论学科专业的分化与整合程度如何，它都是人类认识世界、认识事物、认识社会生活的一个视角、一种便捷的方式，也因此，再完美的理论也是对社会生活的一种裁剪、一种格式化，因而总是存在这样那样的缺陷;也正是社会生活和世界的无限多样与复杂，才有了学科的分工与合作。相对于各种各样的理论而言，社会生活总是生动、具体、充满着神秘与未知。这就要求我们在分析和研究问题的过程中，始终立足于社会生活本身，在对生活事实有了相当把握的基础上，充分运用各种理论和分析工具，来展开对问题的“解构”，从而找到尽可能合理、完美的解决问题的办法。只有建基于社会生活之上的社会科学研究和理论才是有价值、有生命力、有普适性的研究和理论。

当代中国的民法建构是建立在“法律移植”的基础之上的。由于时间短，缺乏学术传统，学术积淀不深厚，缺乏真正学术意义上的交流与批评，中国民法尚未形成自己的知识话语体系，没有方法论的传承，更遑论形成学术流派并互相争鸣。也因此，中国民法在现代社会生活中发挥作用的空间是相当广大并亟需拓展的。也正是在这里，方法论的革命性作用再一次凸显出来。只有通过分析视角和研究方法的革新，中国民法的进一步发展、繁荣才有可能。事实上，经过多年的经济建设、法律移植，中国民法的现代化已经初步成形，它既有自己的特点，也有西方与中国传统的成分;既有相当明确的道德价值观念，也有相当明确的实用性认识方法;既有历史遗留的成分，也有中国革命的传统。所有这些，看来似乎是个大杂烩，显得杂乱无章，却又暗含着中国特色民法的最初轮廓。在此过程中，民法学界的注释性研究和微观制度性研究起到了至为重要的奠基性作用，当代中国民事法律体系的初步建立在相当程度上也要归功于这些方法论的全面运用。然而，多年的注释性、微观制度性研究，也造成了当代中国民法学研究的“自说自话”和“自我封闭”，而这在社会科学飞速进步的今天，无疑是致命的。[23]它在奠定中国民法基础的同时，也造成了中国民法研究视野的狭窄，限制和降低了中国民法学术交流的能力和水平。因此，当代中国民法的发展亟需打破这种沉闷的局面，加强与其他部门法学、甚至是法学以外的其他学科如经济学、社会学、人类学等学科的交流与对话，积极吸收其他学科的方法论和分析工具;在立足本学科基本原则的基础上，开展交叉性的学科研究，通过引入其他社会科学理论，来巩固、加深民法的理论基础，在更加关注生活、关注民事司法的基础上，努力推进民法理论和制度的完善;同时，当代中国的民法还需要开展方法论层面的研究，在继承前一时期学术传统的基础上，努力实现民法学研究范式的多样化。简单地讲，中国民法现代化的前景在很大程度上取决于民法方法论的转型与更新。只有这样，当代中国的民法才能够真正发挥其应有的作用，中国民法的现代化才有可能。也许这样一个交流和开放的过程会伴随着或多或少的论争、甚至产生某些不快，但是从一个学科的长远发展来看，对每一个关心中国民法现代化进程的人而言，这既是短暂的，也是必然的，更是微不足道的。

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注释:

[1]关于“现代化”问题，著名历史学家罗荣渠先生有较为深刻、细致的论述。可参见罗荣渠著:《现代化新论》，商务印书馆2004年版，尤其是第1章的第一至二节。

[2]“民法”一词语义众多，既有实质意义的民法，也有形式意义的民法;既有法律规范层面的民法，也有学科意义上的民法;既有狭义的民法，也有广义的民法;既有普通民法与特别民法之分，又有民法典意义上的民法与民法通则意义上的民法之别。“民法”这一称谓在本文中，主要是从社会规范与制度以及实质意义和民法学科的角度，区分论述重点加以使用。

[3]参见《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》，法律出版社2003年版，第484页。

[4]因为，就内在逻辑而言，探讨民法现代化所无法回避的一个更深层问题，涉及对中国古代有无民法的判断，“民法现代化”的提法仅仅是这一深层问题的概括、集中体现。而中国古代有无民法的问题则由来已久，国内学者历来有肯定说和否定说;一些国外学者如戒能通孝、滋贺秀三等对此也发表过见解。由于本文论述侧重点的限制，在此不可能对这一问题进行全面的论述，同时由于对此问题进行论述的文献资料较为丰富，故不在此浪费笔墨。可参见俞江:《关于“古代中国有无民法”问题的再思考》，载《现代法学》2001年第六期。

[5]尽管如此，在漫长的中国历史中，产生了大量的以解决民事纠纷为最终目的的纠纷解决方法，并形成了多种纠纷解决机制。如村规乡约、社区舆论、伦理道德、宗教、礼、习惯、官方敕令等等。而古人在纠纷解决过程中展现出的智慧、经验和“实用道德主义”（黄宗智语）又确是值得我们深思的。

[6]在南京国民政府时期，尽管涌现出不少杰出的法学家，但他们大都受到了当时在西方国家法学领域出现的“社会化”思潮的影响，忽视了当时中国的现实国情而提倡民法的社会本位，诚如眭鸿明所言，中国民法在走向现代化的早期即出现了价值选择的误区。参见眭鸿明:《中国民法现代化的发端及价值选择误区》，载《江海学刊》2006年第2期。

[7]关于中国民法近代化的研究可参见朱勇主编:《中国民法近代化研究》，中国政法大学出版社2006年版;同时苏力对当代中国法治进程的分析，也可以引出更多关于中国民法现代化的思考。可参见苏力著:《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第20至37页。

[8]尽管毛泽东在上世纪20年代对当时的中国国情做出了这样的判断，但是我认为这一判断在今天依然具有生命力，依然是为任何中国社会科学研究所不能遗漏的一个重要视角。参见毛泽东著:《中国革命战争的战略问题》，载《毛泽东选集》（卷一）人民出版社1991年第2版，尤其是第三章第二节。

[9]尽管并非所有的纠纷解决机制都具有这种恶性的破坏作用。然而就构成对正式制度、体制及其权威性的冲击而言，则其实质效果大致是

[10]正是在此意义上，弗格森、门格尔、哈耶克都称制度是人类行动的产物，是演化的产物。可参见哈耶克著:《个人主义与经济秩序》，三联书店2003年版;苏力著:《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版。同时，黄宗智对中国婚姻制度形成过程的分析也有助于说明制度形成的逻辑。参见黄宗智:《中国法律的现代性?》，tecn.cn/homepage/huangzongzhi.htm，最后访问时间:2007年1月25日。

[11]对此必须加以限定。我所说的“久远传统”在当代中国的重新出现，完全是从实用道德主义的处世和思维方式出发，对各种问题的解决，此种方式大致说来更加注重问题的解决，而较少注意（当然是与解决问题的目的论意义相对的）解决问题的方法、方式。这种偏重结果的认知、思维方式往往会引发各种非正式问题解决方式的出现，从而对法治的统一构成潜在的挑战。也因此，我是在抽象意义上加以阐述的。

[12]对此，许多社会学研究者的大量调查研究材料极具说服力。可参见贺雪峰著:《新乡土中国》，广西师范大学出版社2003年版;吴毅著:《村治变迁中的权威与秩序》，中国社会科学出版社2002年版。

[13]即使在声称对公民权利保护最为重视的国家，其宪法也只规定了人们的基本权利，而没有规定每个人的每一项权利。之所以如此，实在是因为人类理性的局限和成文法的局限使然。对此一个非常具有参考价值和说服力的例子是有关民法基本原则的规定和相关论述。参见徐国栋著:《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2004年版。

[14]对此，中国经济学界和法学界一些学者的见解相当深刻。可参见汪丁丁:《谈谈市场经济的道德基础》，载《东方》1996年第5、7期;苏力著:《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，尤其是第七章。

[15]可参见F.A.Hayek，New Studies in Philosophy，Politics and Economics，and the History of Ideas，University of Chicago Press，1978，pp.8-9.

[16]就我有限的阅读视野而言，民法学者韩世远最早就民法现代化进程中的民法活法化问题进行了专门论述。参见韩世远:《论中国民法的现代化》，载《法学研究》1995年第4期。

[17]对法治运行成本的详细分析可参见游劝荣著:《法治成本分析》，法律出版社2005年版，尤其是第三章。

[18]需要强调的是，当代中国的很多民法学人较少注意中国农村对法治的迫切需求。而这种状况在中国各基层法院对民事案件的受理和判决中有较多反映。中国优秀法官金桂兰的办案情况和事迹就很能说明问题，参见:opinion.people.com.cn/GB/8213/54436/.最后访问时间:2007年1月24日。

[19]对此，大量社会学的实证研究和调查极具说服力。可参见彭艳崇:《当代中国村法初探》，载郑永流主编:《法哲学与法社会学论从》第4卷，中国政法大学出版社2001年版;曹锦清著:《黄河边的中国》，上海文艺出版社2000年版。

[20]对此，清代政府在协调边疆少数民族与国家统一法制的关系问题上的做法，很值得我们深思。尽管该书研究的是经济法问题，然而，该书对清代经济法律制度问题的研究进路具有普遍性，对当代中国民法的现代化极具借鉴意义。可参见张世明著:《中国经济法历史渊源原论》，中国民主法制出版社2002年版。

民法现代化论文篇9

Key words:Chinese civil law modernization model civil law value goal private power autonomous

作者简介：程超（1982―），男，重庆人，湖南工业大学法学院教师，硕士生，主要从事民商法学方面的研究。

【中图分类号】D913 【文献标识码】A 【文章编号】1004-7069（2009）-06-0026-02

一、中国民法现代化范式

民法现代化的具体内涵是什么？这是我们探讨问题的开始。现代化是一个庞大、系统和不断演进的世界性历史进程，它涵盖了一个国家、社会的方方面面[1] ，民法现代化是这个进程中的重要组成部分之一。李双元把民法的现代化内涵概括为“民法观念的现代化、民法原则的现代化以及民法制度的现代化”[2];韩世元认为“中国民法现代化不单是民法制度的现代化，同时还应是文化的现代化；中国民法的现代化不单是民法的法典化，同时还应是民法的科学化、民法的活法化”[3]。中国法学在改革开放30年来所做的贡献，可以说成就了一个时代。[4]但随着我们研究的深入，中国民法现代化范式中的各种问题也浮出水面，其中有几个亟待解决悖论：一是西方法律价值的普适性与中国民法发展的独特性；二是法典化与乡土化的中国社会的冲突；三是送法下乡的普法性要求与纠纷解决的非法律化倾向的对决。

当下我们的问题已不是“中国民法现代化有没有理论基础，而是我国民法现代化理论所面临的二律悖反：一方面是中国民法现代化最大障碍源于私权理念的缺乏；另一方面是中国现实迫切需要对私权的合理干预”[5]。由此可见，我们关注中国民法现代化的各种问题的关键在于厘清私权自治。

二、民法的价值目标学说评析

（一）关于民法价值目标的学说

1、自由说

本学说认为，民法的精神和终极价值在于自由，即“承认个人有独立的人格，承认个体为法的主体，承认个人生活中有一部分不可干预，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分”。[6]

2、个人自由与社会正义统一说

该学说认为，现代民法的价值目标应为个人自由与社会正义的统一；现代民法以个人自由为核心价值取向，同时应体现社会正义，实现两者的和谐统一，并以此为中国民法典的指导思想。[7]

3、平等与自由统一说

该学说认为，平等和自由是讨论民法价值问题时最低限度的价值共识，在论证中“在没有足够充分且正当的理由的前提下，应坚持强势意义上的平等对待”；“在没有足够充分且正当的又有的情况下，不得主张限制民事主体的自由”。[8]

（二）确立部门法价值目标的准则及民法价值目标学说评析

1、确立民法的价值目标的准则

（1）必须坚持以最广大公民利益为价值主体的立场。

法的价值的复杂性体现之一，即由于主体立场不同产生对法的价值不同认识。[9]在现实生活中，由于人们所处的物质环境与精神环境的不同，必然导致对法的价值目标有不同的认识。但立场不同产生的认识差异，并不必然得出这样的结论，即对民法价值问题不可能达成任何共识。恰恰相反，最广大公民利益之立场应该是作为该论题的隐含前提所包含其中的。

（2）民法之价值目标必须由民法体现，具有该部门法的特征，不能将法的一般价值等同于民法的价值目标。即任何将民法的价值目标归结为一个法理范畴，如正义、秩序等，都是不合适的。

（3）必须反映民法的总的价值追求，是对民法精神的整体抽象，而不能将民法的子部门法的价值目标作为民法的价值目标。如《公司法》强调对效益的追求，但不能认为效益是民法的总的价值目标。另外，民法的价值目标应与其他部门法的交叉与协调中，保持自身的部门法个性。如社会公共利益的维护主要由第三法域（社会法）调整和实现。同时民法中亦体现对公共利益的维护（如公序良俗、权利不得滥用、诚实信用等原则），但并不能因此认为民法的价值目标在于公共利益的维护。

2、民法价值目标学说评析

（1）上述诸学说将民法的价值目标或归于自由或归于一个二元结构，其相同之处在于均以法理学的范畴界定之。正如本文前段1―（1）所述，这种归结虽然在理论深度上值得称道，且已经感悟到民法之精神所在，但却失去了民法作为部门法的个性，民法之特色不得彰显。

（2）“个人自由与社会正义统一说”及“平等与自由统一说”以一种二元结构的方式界定民法价值目标，在笔者看来，这也是不合适的。诚然，民法之目的性价值是一个多元素体系，但作为民法的终极价值追求，应体现为一个元素，尽管该元素在社会发展中会有所变化，但在讨论该论题的特定时期内，它仍是价值系统的顶点。若追求全面而分散的民法价值，只能导致认识上的模糊、定性上的犹豫以及指导作用的弱化。

三、民法的价值目标

（一）民法价值目标

揆诸史实，从罗马法“神和人的事务的知识”到罗马法复兴、文艺复兴、宗教改革人脱离神而成为民法之主体，“人格” 最终取代“神格”；“近代民法从身份到契约之进步运动，其实际即表现为平等人格理论之塑造，其实际内容则表现为对社会财产之分配深化为对等性或交换性分配。”从该意义出发，判定近代民法之原始起点始于人格理论建构当不为过。[10] “在前现代社会和法律中，对个人和社会的关系的解决方式是社会本位的，用社会来说明个人；在现代社会和法律中，对个人和社会关系的解决方式是个人本位的，用个人来说明社会”。[11]从制度层面考察，保障财产之合法性或合理性始终为历史发展之主流。[12]财产保障之价值延伸在于“所有权所以合理，不在于满足需要，而在于扬弃人格的主观纯粹性”，“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西，人具有这种权利作为这种实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我的意志中获得它的规定和灵魂的”，“从自由（笔者注：在民法中亦私权自治）的角度看，财产是最初的定在，它本身是本质的目的”。[13]

那么，就民法而言，其“对人的关怀”是以何价值目标为出发点和归宿呢？在我国现阶段，民法的价值目标有何特征呢？

本人认为，现代民法之价值目标在于私权自治，即自由之于作为部门法的民法的具体体现，是人文主义关怀的民法化。主要理由如下：

1、“人永远是目的”，体现在民法价值目标界定中即表现为私权自治。相较于“平等” 的基础意义而言，自由更体现目的性；相较于社会正义而言，虽然在社会的发展进程中，绝对的私权自治加入了社会正义的限制成分。

2、相较于将“自由”界定为民法的价值目标，私权自治更体现民法作为私法的部门性质，更能突显民法作为部门法的价值追求。因为自由不仅是民法的追求，亦是刑法、行政法的应有价值追求。若将民法的价值目标界定为“自由”，不但可能引起部门法价值理念的认识模糊，对民法的实践亦难以期盼有太多的指导。

3、私权自治作为民法的核心内容在我国一直未得到应有的彰显，这与我国民法发展过程中对私权与公权的界定有很大关系。我国民法一直有国家本位主义的传统，这在一定程度上抑制了民法私权自治的发挥，这不符合民法现代化的发展。所以有必要把私权自治作为民法现代化的价值目标提出来，使之真正服务我们经济的发展需要，这才符合民法现代化的发展趋势。

（二）中国民法中的私权自治

“私法自治是法律赋予公民的一种自治空间，在这种自治空间内，公民可以通过法律行为自由地为自己设定权利与义务，实现自己的私法利益。”[14]我国民法现代化范式面临的各种问题根源于我国民法制度设置中对个人权利切实保护措施的缺位。去年发生的“三鹿奶粉事件”体现了我国法律对公民切身利益关注的力度还不够，陷入了有“私权自治”而不实行的尴尬境地，“免检制度”的形成是我们把私权虚位的一个产物。“食品和药品安全问题，乃是中国当下所面临的一种我所谓的‘活的’、日常的、无时不刻都在关乎人之身体健康和生命安全问题”[15]，从根源上解决食品和药品安全问题呼唤我们对民法价值目标的重新定位。除此之外，“城市私拆迁的具体实施过程中存在着一些具体问题，诸如：私法自治应有的地位被被行政管理所取代，民事主体意思自由被限制、虚假公益等。”[16]这些问题在当今中国体现得格外突出，除了我国民法发展的历史原因外，其中最为重要的是我国私权自治的理念有名无实，我们没有配套的制度使这一理念付诸于实践。但目前急需解决的问题是厘清民法的相关理念，把私权自治作为民法的核心价值目标确定下来。只有在此基础上，才能使我们构建的各种制度发挥实效，继而为实现一种更具理性、更有品格、更令人满意和更具人文关怀的公民的私的生活奠定基础。

参考文献：

[1] 参见薛焱：《现代化进程中的中国民法现代化》，载《探索与争鸣》2007年第5期。

[2] 参见李双元、傅强、李剑男《中国民法现代化的几个问题》，载《法学家》1997年第4期

[3] 参见韩世元《中国民法的现代化》，载《法学研究》1995年第4期

[4] 参见邓正来：《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代论纲》，商务印书馆2006年版，第51页。

[5] 参见李石山、彭欢燕《法哲学视野中的民法现代化理论模式》，载《现代法学》2004年4月第26卷第2期

[6] 参见谢怀：《从德国民法百周年说到中国民法典问题》，载《中外法学》2001年第1期。转引自王轶：《民法价值判断的试题论证规则――以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。

[7] 参见李少伟：《现代法的本体价值及其对我国民事立法的启示》，载《河北法学》第24卷第9期

[8] 王轶：《民法价值判断的试题论证规则――以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。

[9] 参见李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年12月版，第58页。

[10] 刘云生：《道德祛魅与人性张扬：民法人格价值论纲》，载《西南民族大学学报"人文社科版》2004年第3期。

[11] 同前引10

[12] 同前引10。

[13] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1991年版，第50～55页。转引自李龙主编：《西方法学名著提要》，江西人民出版社1999年版，第308～328页。在笔者看来，黑格尔所谓“人格权本质上就是物权”，同近代民法学所称“无财产即无人格”，不能做人的异化之理解，而应解读为财产之于人格的重要意义，体现在制度上即为通过对私人财产的保护保障人格。人格较财产具有更高性。

民法现代化论文篇10

我国古代文明博大精深，封建文化源远流长，封闭的地理环境和位置，传统的手工业和农业经济，中央高度集权体制，使我国几千年来形成了一元化儒家文化的格局，制约着我国近现代化发展进程。近代战争、洋务运动、和改革开放，打破了我国一元文化的格局，欧洲、美国、苏联等欧美文化以及日韩文化涌入中国，开启了中国多元文化发展的新局面。随着当今世界全球化、信息化、现代化格局的形成，多元文化成为知识经济时代的重要特征。中国和世界多元文化格局初步形成，一方面显示了多元文化的生命力和时代潮流，另一方面也显示了一元文化的局限性。家庭教育作为一切教育的基础和关键，作为一个国家或民族的文化基础，如何适应知识经济时代多元文化发展和世界全人教育思潮，实现家庭教育由传统向现代化的真正转变，已成为我国政府和社会各界日益关注的重要课题。因此基于中国一元文化的历史和世界全球化、多元化发展的格局，在多元文化的视野下，探讨家庭全人教育，具有重要的时代意义和现实意义。

就多元文化文献而言，国内有许多论文或著作探讨与多元文化相关的多元文化教育、多元文化理论、民族教育、多元文化课程研究、学校教育以及民族文化传承等问题。例如《美国多元化文化教育五十年：回顾与前瞻》一文偏重于美国多元文化教育五十年发展与展望，倡导种族平等和社会公平，重点探讨多元文化教育问题。还有王侠的《西方多元文化教育理论的解释》（2005），刘智力《美国多元文化教育研究》（2005），龙藜《中美多元文化教育研究的比较分析》（2006），陈艳宇《多元文化教育的历史发展与价值取向（2006）》，陈月、明丹《多元文化教育视野下的校本课程研究》（2004）等。葛丽芳在《人品教育与多元文化》一书中将多元文化引入人品教育，总结公办和民办小学人品教育的成功经验。《多元文化背景下家庭教育与少数民族文化传承问题》一文试图从家庭教育中探寻在多元文化背景下少数民族文化传承的问题。齐阿娜尔《多元文化教育视野下少数民族地区课程改革的现状研究》研究多元文化教育下的少数民族教育。《浅谈中国和美国、加拿大家庭教育的对比》一文间接探讨多元文化下中国与发达国家的家庭教育，透视了中西文化和家庭教育的差异。但是在多元文化视野下专门研究家庭教育的论文很少，而这方面的研究在台湾和韩国较多。《德州市家庭幼儿多元文化教育的实证研究》一文就家长对幼儿多元文化教育的态度以及家长的幼儿多元文化教育知识与技能进行调查发现：绝大多数的家长对儿童未来的生活环境有正确的认识，有84%（124人）的家长极同意或同意幼儿应接受多元文化教育，利用地方文化、传统节日以及英语教育等进行多元文化教育，建议父母应端正态度、丰富知识、提高技能。2005年11月，由台湾嘉义大学家庭教育研究所承办的第八届（2005）两岸家庭教育学术研讨会重点研讨了家庭教育与多元文化，2005年第八届两岸家庭教育学术研讨会会议综述《家庭、族群与多元文化：挑战与机会》一文站在时代性和前瞻性的高度，将多元文化与家庭教育问题结合起来，在多元文化下探讨家庭教育理论与实践问题，面对挑战，审视现状，寻找机遇与出路。这些研究要么基于多元文化进行民族文化研究和学校教育研究，要么基于直接或间接进行多元文化视野下的家庭教育探索，缺乏多元文化视野下家庭教育与世界全人教育思潮结合的时代特色。在多元文化家庭教育实践方面，台湾推行新移民多元文化家庭教育和多元文化家庭教育课程，韩国推行向多元文化家庭提供教育方案与咨询、教育支援、医疗支援，这些教育实践虽然具有现代家庭教育的多元文化教育特征，但仍缺乏知识经济时代家庭教育与全人教育的统一，家庭教育与多元文化教育的统一，这对于现代家庭教育发展来说无疑是一大缺感。而且无论在网络搜索，还是在研究文献中，都无法找到这一方面的综合研究，致使多元文化视野下家庭全人教育的探索处于空白研究领域。因此顺应世界现代教育改革和发展的潮流，借鉴多元文化理论以及全人教育思潮和理论，在多元文化的视野下探讨家庭全人教育，科学构建现代家庭教育模式，具有重要的时代意义和现实意义，这是本文研究价值所在，也是本文的问题研究所在。

二、探讨多元文化理论和家庭全人教育的关系

1.多元文化理论

多元文化的概念最早由美国学者卡兰在1915年提出，是所谓的平等和自由的权利。1924年哲学家霍勒斯・卡伦所首创文化多元主义思想，导致多元文化主义直接兴起。20世纪60、70年代美国出现黑人民权运动――“黑色旋风”，致使多元文化主义表现出反对民族歧视、要求平等和民权，要求重新认识少数民族文化、尊重民族独立性和民族感情，实现社会多样化和一体化等基本理念。20世纪80年代以后随着全球化和科学化、信息化的发展，在美国、加拿大、澳洲、欧洲等国家和地区，多元文化主义在政治、教育、文艺等方面得到发展和应用，表现多元文化主义政策、多元文化主义教育、多元文化主义文学等。多元文化主义体现为多元文化的文化观、历史观、教育理念和公共政策，其核心为文化的多样性和良性互动。当前比较流行的多元文化概念，即多元文化是指在人类社会越来越复杂化，信息流通越来发达的情况下，文化的更新转型也日益加快，各种文化的发展均面临着不同的机遇和挑战，新的文化也将层出不穷。此概念蕴含着复杂社会结构和背景下文化具有多样性、丰富性、发展性和平等性的特征以及多元化文化服务于全球化发展。由此可见，多元文化的概念不断演变，并成为人们分析和解决现代社会问题的新视角和新的方法论。

多元文化理论作为在世界全球化浪潮的重要理论，是国际文化交流和合作频繁发展的必然需要。它包含了多元文化主义理论、多元文化理论和多元文化教育理论等丰富内容。多元文化主义理论包含多元文化主义的基本理念以及受其影响的多元文化的文化观、历史观、教育理念和公共政策。多元文化理论包含多元文化的基本特征和动力、多元文化与全球化、多元文化冲突与融合以及多元文化发展（即文化合作与交流）等。世界全球化、科技化和信息化是多元文化的动力和源泉，文化的民族性与多样性、平等与发展是多元文化的基本特征。

多元文化教育理论适应了世界全球化和全人教育思潮的发展，是多元文化理论和多元文化主义在教育方面的理论运用。它的理论内容包含以下几点：（1）权力分配不公导致文化差异；（2）文化差异是力量和价值之源；（3）教师和学生应接受和欣赏文化的多样性；（4）社会歧视和偏见成为弱势群体学生学习成绩低的主要原因；（5）教师、家长、社会共同支持和创设多元文化教育环境；（6）学校教会弱势群体学生获得取得社会地位平等所需的知识和技能。它的核心是文化多元化和教育平等，是人类社会文化的尊重民主和共同发展。它的实践理论包括多元文化整合类型理论和文化/组织类型理论。作为多元文化教育的主要创始人詹姆斯・班克斯将多元文化教育定义为一种变革性教育运动，把种族、民族、阶级、性别的观点带入各学科，以多样化视角进行教学。他的多元文化整合类型理论提出四种多元文化课程改革方法，即贡献法、添加法、转化法和社会行动法，它们将文化构成内容、民族英雄、民族节日加到节日活动中；将有关概念、观点、课题及内容加进课程中；改变课程结构和目标，使学生从不同文化、民族、种族及群体的角度，观察各种社会事务和问题；使学生通过课程学习掌握社会活动技能，影响所处的社区。斯里特总结了五种多元文化教育的实施方法：人类关系法、对特殊和不同文化背景学生的不同教学法、单一群体的学习法、多元文化教育（文化民主）法和多元文化及社会重构法，并认为后两种是最为理想和有效的方法。以上这些理论为探讨全人教育思潮下的家庭教育提供了新视野和方法论。

2.全人教育思潮和理论与家庭全人教育的关系

全人教育思潮作为西方现代社会一整套教育思想，是一场全球性的全人教育改革运动。作为一种教育思潮，它注重在联结、整体性和存在三个基本概念和原则的基础上，强调人的整体发展、个体的多样性以及经验和个体之间的合作，不仅要实现个体在智力和职业能力方面的发展，而且要实现个体在生理、道德、伦理、社会、精神、创造性等各方面共同发展，重视教育过程中经验、选择和合作。全人教育的核心思想在于转变教育培养目标，倡导教育要培养完整的人，教育使人在身体、知识、技能、道德、智力、精神、灵魂、创造性等方面都得到发展，使人成为一个真正有作为、具有尊严和价值的人。全人教育思潮是以促进人的整体发展为主要目的的世界性教育思潮，是对20世纪末全球化经济体系和全球文化发展的反映，是一种对制度化教育危机和社会危机的反思，并试图通过人本化教育手段解决教育和社会发展的问题。

全人教育理论是全人教育思潮的新发展和具体化，是适应中国社会转型和教育转型的现代教育理念，是对当今中国制度危机、社会危机和教育危机的反思，是将欧美现代教育理论、全人教育思潮与中国文化和教育理论的高度综合，也是东西方社会文化融合和发展的多元化教育理论。此理论将个人本位教育和社会本位教育结合起来，以人性、人本和社会本位为基础，以人的全面发展和科学发展为目标，遵循民主科学、合作实用、快乐自由以及人的社会化发展等基本原则，通过情商、智商、理商、德商、财商、社会商和习惯培养的全人教育模式，强调人的早期教育、全面教育和全面发展，使人成为人格健全、全面发展、适应社会的完整人。

家庭全人教育是全人教育思潮和理论在家庭教育方面的具体运用，涵盖了全人教育理论和全人教育模式以及家庭教育现代化，是受全人教育思潮影响的全人教育在家庭教育方面教育理论和教育实践的综合。它是基于全人教育思潮和全人教育理论视野下的现代家庭教育，是将全人教育思潮和理论的精髓、全人教育模式和家庭教育的有机融合。家庭全人教育既体现了世界全球化、文化多元化、世界全人教育的发展，又继承了马克思人的全面发展学说的精髓，实现了家庭教育现代化和全人教育家庭化的有机结合。同时，家庭全人教育也是对传统功利教育、灌输教育、片面教育的反思，也是对中国家庭教育危机的思考，还为社会转型时期儒家文化圈的家庭教育研究提供了新的视角，促进我国家庭教育积极适应世界全人教育改革运动发展的潮流，推进我国家庭教育现代化发展。

3.多元文化理论和家庭全人教育的关系

多元文化理论和世界全人教育运动都适应了世界全球化和多元化发展的需要。多元文化理论是跨文化研究的重要理论，适应了世界多元化的各种文化交流与合作的需要，也为现代教育提供新的研究视野，特别在家庭教育、学校教育和社会教育方面。世界全人教育运动顺应世界多元化的发展需要，为人的全面发展和综合素质提高提供了途径，不仅为学校教育提供了新的视觉，而且也为现代家庭教育提供了新的视野。因此，家庭教育就成为多元文化教育和世界全人教育的结合点，家庭全人教育成为多元文化视野下的现代家庭教育新模式。

家庭全人教育作为现代家庭教育的重要模式，不仅是多元文化教育的主要形式，而且也是全人教育运动的重要形式。家庭全人教育作为多元文化教育和现代家庭教育的重要模式，既将多元文化教育理论和全人教育思潮与理论运用到家庭教育理论中去，又将多元文化教育实践理论和全人教育模式运用到家庭教育实践中去，实现了多元文化理论、全人教育理论和家庭教育理论的融合，推动多元文化教育、全人教育和家庭教育的共同发展，加快了我国家庭教育现代化的进程。同时家庭全人教育重视儿童情商、智商、理商、德商、社会商等方面的全面教育和全面发展，重视儿童的多元社会文化教育，增长儿童的多元社会文化知识，提高儿童的多元文化的情感与技能和社会适应能力，既为21世纪我国家庭教育发展指明了方向，又顺应了世界现代教育改革和发展的总趋势。

三、探讨多元文化理论在家庭全人教育中的运用

多元文化理论在家庭全人教育中的理论运用，不仅具有重要的家庭教育理论价值，而且具有重要的家庭教育实践价值。多元文化理论主要包括多元文化理论、多元文化主义理论和多元文化教育理论等。多元文化理论为家庭全人教育提供了多元文化的科学认知，为实施家庭全人教育提供了文化冲突与融合、合作与交流等社会文化互动的理论借鉴，通过家庭多元文化教育促进全球化和多元化的文化发展，促进多元文化彰显其民族性与多样性、平等与发展的基本特征。多元文化教育理论适应了全球多元化和全人教育思潮的发展，通过家庭全人教育，使儿童获得多元文化教育的知识和技能以及科学态度、文化情感，提高儿童的多元文化社会适应能力，使儿童获得民族平等和文化平等的民主意识以及反对种族歧视与民族偏见的文化意识。多元文化主义理论为家庭全人教育提供了多元文化的基本理念以及文化观念、历史观念、政治观念和教育理念，同时要求家庭教育遵循多元文化主义的基本理念和教育理念，促进儿童从幼儿教育开始获得多元文化主义的民族教育和文化教育、品格教育，促进儿童社会化发展。综合三个多元文化理论在家庭全人教育方面的理论价值，可以发现：多元文化理论不仅对家庭全人教育具有重要的理论价值，而且对多元文化下的家庭全人教育具有重要的指导作用。

在多元文化实践价值方面，詹姆斯・班克斯提出的四种多元文化课程改革方法，对于家庭全人教育的社会商、德商、理商、情商和智商等方面具有方法论价值和教育实践价值。例如台湾的新移民多元文化家庭教育和多元文化家庭教育课程，就具有全人教育视野下多元文化家庭教育的实践意义。斯里特提出了五种多元文化教育的实施方法。家庭全人教育通过使用这五种方法，使儿童获得处理社会事务、社会问题的能力和社会活动技能，加速儿童社会适应和社会化发展。例如韩国的多元文化家庭教育方案与咨询、援助、支持等，都具有重要的教育实践意义。综合多元文化教育多方面的实践价值，以上四种多元文化课程改革方法和五种多元文化教育方法，不仅对于家庭全人教育具有重要的方法论价值，而且具有多元文化家庭教育的实践价值。

四、构建多元文化下的现代家庭全人教育模式

1.科学认知多元文化理论和全人教育思想与理论，为现代家庭教育模式的构建提供理论基础和理论支持。多元文化理论以及全人教育思潮和理论为构建现代家庭教育提供先进的教育理论，同时还要学习其它先进教育理论如民主教育、科学教育、合作教育、快乐教育、实用教育、早期教育以及全面发展等，借鉴家庭全人教育，为现代家庭教育模式提供丰富的教育理论。这些科学的教育理论成为现代家庭教育模式的理论指导，并为现代家庭教育模式的构建提供理论基础和理论支持。

2.建立家校合作教育组织和制度规范，实现家庭教育与学校教育、社会教育的有机整合，为现代家庭教育模式提供组织框架和制度保证。建立家校合作教育组织和制度规范，是现代家庭教育模式的重要组成部分，也是实现家庭、学校和社会三者合作教育的重要条件。家校合作教育组织如家长委员会、家长协会、家长教师联合会、学校理事会、校务委员会以及儿童协会、母亲协会等。这些合作教育组织的建立以及合作教育的制度规范，实现现代家校合作教育，一方面有助于保护家长和儿童接受教育的权益，规范家长教育行为，加强家长培训，提高家长教育素质，提高家长对家庭教育和合作教育重要性的认识；另一方面有助于规范学校和教师的教育行为，传播先进教育理念，有助于政府和社会对教育的监督，保护学校和教师的合法权益，为现代家庭教育模式的构建提供组织保证和制度规范。

3.在教育内容方面，现代家庭教育不仅包含儿童全人教育、多元文化教育等，而且包含家长素质教育。现代家庭教育不仅重视儿童的多元文化教育、民族教育、历史教育、品格教育等，而且重视儿童情商、智商、理商、德商、财商、社会商以及习惯培养等方面的全人教育，更重要的是重视儿童接受全面教育、得到全面发展以及家长教育素质的提高，强化家长在教育观念、教育方式等方面的素质教育和社会教育，提高家长教育技能和教育素养。现代家庭教育克服传统功利教育、灌输教育、片面智力教育的缺陷，促进家庭教育民主化、科学化和合作化。

民法现代化论文篇11

    本文：

    丸山真男是当代日本学术界对民族文化关心最多的史学家之一。他从解析传统积淀、解读精神构造入手，分析日本近世以来政治、社会形态与结构特质，开展政治思想研究。他研究日本儒学、国学与徂徕学相互间的关系，论述日本传统如何“自己”走向现代化，对“西方中心说”取审视与批判的态度。他的“工具”是西方的，所站的位置却在文化民族主义一边。他对传统在现代化文化建设中所起的作用表示了足够的关心与重视。

    一、西学与文化民族主义的协调组合

    丸山对什么是民族主义有自己的独特认识，认为：民族主义发生的原始土壤只是一种“乡土爱”，是人们对生于此长于此的乡土的眷恋情怀，一种本能的情感意识。这样的初始感情“也不能很快成为创造政治性民族的力量”，只是对 “自己之外事物的习惯性依存”，如此而已。因此乡土感情要发展为民族主义还需要某些条件的催化，其中一个必要条件是跨越狭隘的乡土局限，将这种情感放射到更广阔的国家范畴去，扩大为民族感情。民族感情既可以转化为政治民族主义，也可以在文化上促成“民族道德”的形成。因此民族感情、民族道德、政治民族主义、文化民族主义等概念在丸山那里被归入同一个大范畴，即民族主义，各自表现自己的特殊含义，而民族道德、文化民族主义则受到特别的关注。

    有关“民族道德”的论述从明治中期开始在政治家与教育家中被广泛地强调，到“大正时代”，则更顽固生存下来，成为保守阶层的特殊意识形态用语。丸山承认在正面意义上，这是维新后日本面对西欧化浪潮袭击，为保持民族统一性在道德层面上所做的努力， 意在保持日本精神文化与道德的“统一”。 当时一般知识分子中也都主张将道德重心放到儒家思想中来。他们被称为“民族道德论者”，明治时代的井上哲次郎就是代表人物之一。

    然而必须看到的是，当这样的 “民族道德”走过了头，即出现时代的谬误。丸山意识到这点，明治时代直至二战，有人鼓吹回归儒教、佛教与神道，以培植“帝国臣民应遵守的新道德”， 建立日本的“新国教体系”。结果，这样的“努力”竟与专制化“绝对主义”相连接，在思想史学上留下负面的记录。

    是否应该将儒家思想确定为日本的道德原则，丸山的态度是保留的。他评论福泽《脱亚论》时有以下的一段话：

    针对对儒教的教义本身，不如说是针对被歪曲为体制意识形态的“儒教主义”这个病根。其在国内表现为父子君臣等上下关系的绝对化，对外方面表现为区分“华夷内外”的等级性国际秩序观。正是政治权利与儒教在结构上的这种结合，使中国的体制的停滞和腐败不断地重复出现。

    他是福泽谕吉思想的宣传者，解读过《文明论概略》。与福泽相同，他对儒家思想中的非理性因素作过尖锐批评：旧儒学只知道美化古代，不知道变通与进步，将尧舜的世界视为理想境界，而无视后世人类的进步，实在是一种“堕落史观”。 他同意福泽谕吉的意见，孔子创造了一种“模范主义”的教育模式。为什么要尊师，是因为“师”总是“模范”的体现，因此学生只有作模范生的份，永远无法超过老师，这又是倒退主义的教育观。丸山说如果中国文王是先生的话，以后的贤人智者也总是文王的 “学生”，永远不可能超越老师，孔子眼中的历史是倒退、无进步、一代不如一代。他叹息这种“模范主义”的教育模式在现代日本依然盛行，产生很大的消极影响，民族思想中消极的“划一主义”，源出于此。 丸山鼓励人们发扬怀疑与实验的精神，以促进文明与学问的进步，他认为儒家思想无法给人这样的启迪，与现代化绝缘，无法成为日本新道德的精神内核。不过他又补充说如果儒学发生解体与重构，情况也许会发生变化。这样日本文化现代化过程中发生重要作用的将是“新儒学”（如更新后的朱子学），而不是旧儒学。不过这样的“更新”也必须有日本本土文化的参与才行，历史上徂徕学、国学的出现是儒学更新的重要条件。

    他说当一个人具有“普遍的理性”，就已具备了应有的“启蒙”精神。什么是普遍的理性呢？这就是人类的平等意识以及基于这种精神的“个人主义”。唯有使自己成为这样一种个人，才能成为一一个“近代的自我”。这样的理论无疑与福泽早年思想一致，表现出丸山式的自由主义倾向。

    丸山是一个“自由主义”与“民族主义”兼顾的人。他努力将民族主义与个人主义调和起来。他说：当从“个性”的意义理解“个人主义”， “个性”的个人主义是“唯一性的个人主义”，这种思想在民族问题上的投影则为“现代”民族主义。按丸山的意思，个性的“个人”，组合成“个性的民族”，一个民族一旦找到它的“个性”，并将“个性”体现殆尽，“民族主义”即得到最大发扬，从这个意义上说民族主义是民族的“个性主义”。

    他认为日本的武士不是“个人主义者”。在他们的身上找不到个人的独立性。他们从外表看象是快活不羁，但却有很大的荣誉心，这样的荣誉心与他们所依附见重的主君、先祖、家名有很大关系。这些都是独立于他们之外的社会存在。他们为这些外在的“社会存在”而“存在”；他们的名誉心也以这些“外在”为基础。 这样，一个国家的主体人群既然不具备“个性”，这个国家与民族也就非“个性”的，由“个性”决定的“民族主义”也就无从说起。

    日本战败后丸山曾写过《超国家主义的论理与心理》，这篇文章的发表使丸山在日本思想界初露锋芒。文章中他针对当时接受审判的日本战犯的心理作了评判。德国法西斯战犯在接受审判时一般直率地承担自己应该负有的战争责任。然而日本战犯总表现出转嫁责任的姿态。他以此批判了日本权利体制中固有的“无责任构造”。由于这样的的“构造”的存在使得 “全体主义”成为民族的思想模式，个人主义受到压抑。加藤尚武说：丸山的日本文化 “无责任构造的基调”论说明日本还没有实现一种“自主性的确立”，因此还处在近代化的“过程”之中。当然丸山也不同意近代化就是将日本文化“卖身”给西方，实现彻底的“西欧化”，他反复说日本存在着近代化的“草根”即思想基础。加藤先生的评论应该说是中肯的。

    显然，丸山毫不留情地批评儒家，肯定个人主义，且又解说“民族主义”是个人主义在民族问题上的放大，并对民族主义作必要肯定，如此则试图将自由主义与民族主义这两个原本不和谐的概念合为完璧。从这里似乎可以把握丸山的基本学术观点，以及他研究问题的基本出发点。

    二、“历史古层”史观与文化“现代化”

    丸山在论著中，多次提到“现代”这个概念。他注目日本传统演化的问题，意在说明日本思想如何“自我地”走向“现代”。“现代化”问题是一直吸引丸山的重大主题意识。

    1912年无政府主义者大杉荣等人创办《现代思想》杂志，较早提出“现代”概念。60年代以后，日本召开一系列有关“现代化”的演讲会与讨论会。8 0 年代后日本学界一时聚集人气的“国际化”问题讨论，其实质也是一场现代化问题的讨论。

    战时日本出现过“现代超克论”（“近代超克”）思潮，主张对“现代”概念做再诠释。认定西方“现代”文化，虽曾有过世界规模的优越性，但至现代已经“分崩离析”，“取而代之的将是新文化”， “新文化”的诞生地是东方。那时候言说这种观点的不仅有依附军部的喉舌，也有从左翼转化过去的知识分子。日本整个舆论界似乎发出同一个声音：知识分子的真正使命，是打倒英、美、法腐朽的自由主义观念。

    超克论者认定：明治以后的日本“已经”实现了现代化。现代日本的最大病患是由于沾染了“过分吸收西欧近代文化和制度而诞生出的毒素”。 “现代”的病态已经浸透明治后日本所有的领域，迫切要做的是将西方形态从日本思想界驱除干净。日本被“近代”思想“污染”以前，国学、儒学以及其他优秀思想，相互融和，已经形成优秀的“美的传统”。将“美的传统”从“现代”的“污染”中解救出来，“这才是日本应该对‘世界新秩序’建设所应作的贡献”。这样关于“现代”的讨论已经不再是学术之争，而是一个政治问题，表现日本实现“思想齐一化”的决心。

    丸山写作本书之际，恰是知识界“现代超克论”甚嚣尘上的时刻。丸山对“现代”有自己的解释，认为它不仅是一个时代概念，还泛指文艺复兴后的西欧学术、艺术、技术、产业乃至政治组织的新型面貌与特质。丸山自称所写论文的观点总与现代超克论抗诘，而表达出自己特有的风貌。他直言：超克论越是成为最大的社会课题，“日本就越是不能现代化”。 不过他在说出这番话的同时，又指明：日本古代思想一直发生内在的进步，实现着“现代”化。

    加滕周一在与丸山真男对谈录：《历史意识与文化的样式》中，赞同丸山有关“历史的古层”的说法。这种“古层论”还可以说成是“历史的持续底音”论。此论以为日本存在着历史的“持续底音”。历史的旋律随不同的时生变化，而“历史的底音”不会因外界思想介入发生“根本”的变化，且会对外界思想作适合本国情况的改制。即使强有力的文化诸如西洋思想进入日本，历史的“持续底音”还在继续演奏。

    他在《日本的思想·历史思想集》的《解说》第一章《历史意识的古层》中专门说了这个问题：在《古事记》与《日本书纪》中有神代史部分，潜藏着日本历史意识的“古层”。 神代史观念认为：西方文化中人与宇宙被客观之物（如上帝）造成（つくる），而日本，人与宇宙乃自然生成（なる）。西方文化是他造的文化（或说是“他变”），日本文化是自然生成的文化，即自我主体的文化，分别为“つくる的文化”与“なる的文化”。 而这正是日本“古层”的基本思维特质。丸山这个观点与他一贯的文化现代化论表述一致：既然已经论证日本文化是自然生成的的文化，而且这样的文化特质作为历史的古层，绵延不绝，成为“持续的底音”，那么现代西方思想输入对日本文化变动的作用就不值得夸大，日本文化现代更新的根本原因就不是西学东渐而是日本思想自身的演化。 他在这方面所作的实证工作，主要从朱子学与徂徕学“持续的底音”研究开始。

    三、朱子学、徂徕学的内在变化与文化现代化的途径

    《日本政治思想史》是丸山的一生力作。其中第一章和第二章关系特别密切。第一章是《日本近世儒学发展中徂徕学的特质及其同国学的关系》。第二章是《日本近世政治思想中的“自然”与“制作”——作为制度观的对立》。两章内容相互补充，共同主题是：封建的正统世界观如何从内部走向崩溃。作者将儒学视为日本德川社会重要的价值资源与精神矿藏，通过开掘这样的“矿藏”，探悉日本政治思想演化的“日本式”特质，了解日本“最稳定的精神领域和‘最抽象性的’思考范式”如何解体，由内部崩溃。目的是要找到一个“检证”。有了这个检证，“那么同更加流动性、更加政治性的现实相连接方面的解体过程以及同经济基础的关联就比较容易把握住”。

    为此，他似乎不主张从经济的视角研究思想史学，因为 “前现代社会中，还看不到现代社会那种机能的分化，所以在这里，纯经济或纯政治的范畴本身，自然也不能产生。”这样意识形态与经济基础“大体上也不能分开，他们本质上相互纠缠在一起”。他认可卢卡奇的命题：在前资本主义社会中，“法的诸形态结构性地介入到经济的诸关联中”，“经济的以及法的范畴，在本质和内容上，都相互不可分地交织在一起”。

    丸山受过西学思想洗礼，思想工具是“西学”，对“现代”概念的理解也是西方式的。但他研究的最终目的如前所说，却要证明日本思想如何 “自己”走到“近代”（现代）。这样做自然会在表述上遇到困难，交织出许多纷乱的纠葛。正是这一点，引起日本乃至中国学术界的某些不解与疑惑。

    丸山认识到，理学在日本近代思想史上起过积极的作用，曾是日本输入西学的精神桥梁。他举例说丁韪良有汉译的霍伊东的《万国公法》。这本书使用了“天地公道”、“万国普通之法”、“宇内的大道”这样的概念，引发人们连想理学中的“天道”观。

    丸山说，关于《万国公法》，1868年瓜生三奄将这本书用日文再翻译了一遍。本书序言中译者云：天地人物皆有其“性理之所赋”。此“性理”进而施于日用万物之间，也可称之为“道”。 小松带刀《万国公法和解》题辞则云“弱肉强食之祸蔓延，乃愿去私欲而存公法”。丸山感到，这里“天理”与“私欲”正是朱子学中两个对应的概念，是否可以说他将中国的儒家思想作了过滤与再解释，而用于对世界新事理的解析。

    1853年，俄国时节来日，横井小楠在送川路圣谟的《夷虏应接大意》中说：应接外国使节，只以此天地仁义之大道即可。凡与外国相接，有其国是，其不过是与有道之国相通而拒绝无道之国。丸山评论：尽管这里还是使用了“外夷”的概念，但已将“夷”限定为“无道之国家”。 日本的一般古学者，视西方为“夷”，痛恨排斥。相形之下，华夷论旧义在横井小楠那里发生了现代性变化。更耐人寻味的是这样的变化并没有摆脱儒学规范，而是以儒家之“道”重释儒家之华夷观，即以儒释儒。

    丸山还指出朱子学的现代转型离不开日本历次思潮的推动。 下面的一句话显示了他已经实践了的研究计划与思想路径：

    因此，我们就从向徂徕学过渡的山鹿素行和伊藤仁斋的学说开始，并进一步再到与古学派抗争，晚年却又怀疑朱子学的贝原益轩那里，依此来探寻一下半个世纪以来朱子学思维方法的解体过程。

    丸山就是依着上面的顺序开展朱子学解体与“现代”转型研究的。

    他说山鹿将“‘人欲’的消极性加以积极的转化，并从这一方向对宋学合理主义进行批判”。另外伊藤仁斋则试图纯化儒学的原典思想，复归原始儒学。丸山说，研究日本儒学现代转型时，应该对伊藤仁斋有特别的注意，与山鹿不同，伊藤仁斋一生远离政治，他基本上是一个讲学于山林的醇儒。他对朱子学的释明更接近儒家原来的境界。仁斋明确地区分天道 、人道、天命、理、仁义、礼智、性等范畴，目的是将儒学从静观的 “堕落”中解脱出来，强调其实践伦理的性格。由此出人意料地“明显地促进了朱子学连续性思维”。与宋学的静观的、理性的自然观不同，仁斋的宇宙观带有很强的动态色彩。在仁斋那里，“理” 明显地断绝了与“天”的绝对联系。天被限制为“物理”。他说：“圣人曰天道，曰人道，未尝以理字命之”。  丸山说在中国哲学，尤其是宋学，天命的概念被单纯地与天道、天理的概念等同起来。这样，本来独立的人格就被淹没在一种泛神论中了。然而在仁斋那里，天命不管是与人性还是与天道都被完全区分开来。

    丸山认为仁斋在理论上所作的最大贡献不是宇宙论与天命论，而是道德论、人道论。仁斋说：“凡圣人所谓道者，皆以人道而言之。至于天道，圣人所罕言。而子贡不可得闻之所以也”。道即人道，而非天道。孔子“罕言”天道。这看来偏激的言论说明仁斋决意将“道”限制在“人道”的范围之中。丸山说这体现仁斋追求人道的“热烈意欲”，他鼓吹“人外无道，道外无人”目的也在于强化日本（也包括中国与整个东亚----笔者）业已稀薄化的人性论与“人伦性”，用丸山的话来说就是人格的独立性。仁斋的人格性还表现在他对人的自然欲望抱着宽容的态度。“苟有礼义以裁之，则情即是道，欲即是义”，这样就使人想起本居宣长所说过的：“世之儒者，以不忧身之贫贱，不求富荣、不求快乐为之佳事，此乃非人之实情。多贪名伪作也。无意中与本居宣长的思想拉近了距离。

    丸山在开展仁斋与朱子学关系研究的同时，又将目光转向徂徕学。他论证一方面朱子学“自己”走向来现代化，另一方面徂徕学在促进儒学作现代化转化的过程中发挥了不可忽视的作用。他讨论徂徕学的特点说：徂徕学的方法论离不开对古代文辞学的诠释与思考。在徂徕学看来为了正确理解圣人之道，首先必须懂得古文辞。这是因为语言随着历史不断变化，不懂得古文辞也就无法理解古典的意义。徂徕说：世载言以迁，言载道以迁。道之不明，职是由之。宋儒的问题就在于他们用今日的语言解释古文辞原义，昧于语言不断变化的道理，因此他们对典籍的理解也就难免偏颇。徂徕认为，宋儒总想一鸣惊人，故言孔论儒家，参杂了过多的主观成分，从而丧失了必要的理念客观性。

    徂徕学认为旧儒家首论“治己之心”，而后推之为治国平天下，“乃佛老之绪论”。即使治心修身，将自己的品行修行得如同无瑕之玉，但无关人民的疾苦又有何益。丸山说，显然徂徕将道德看作了政治的手段，君主、士子即使注意自身修养，也不过为了在下有所敬信，否则命令不行。“然而不可推及修身以治民之道”， 修身不能代替治国，一个好的统治者最终还要将注意力放在治国上，这样就必须将伦理的儒家还原成政治的儒家。丸山说照徂徕的意见，“为了安民这种政治目的，不合道理亦可”。这是对儒家道德作了大胆的价值转换，使人不由地想到马基雅维利的《君主论》理论。丸山说，将政治从个人伦理的束缚中解放出来这一点看，《君主论》远比《太平策》彻底。这是被两个不同的社会情况所决定的。但是还是可以说，如果将 《君主论》视为近代欧洲政治学的始祖，“则可以把日本德川封建制度下的‘政治’发现，归功于徂徕学”。  在做了以上对徂徕学思想的介绍之后，丸山总结性地说：在徂徕学那里，“道”不仅是普遍性格与总括性的东西，还是客观性与具体性的东西。徂徕所说的“离开礼乐刑政别非所谓道”，就显示了这一点。

    总之正如学界所认同的那样，丸山真男的学说使人们看到江户儒学发展的底蕴：作为正统思想的儒家思想，在经过山鹿素行、伊藤仁斋的古学，及至荻生徂徕的古文辞学，受到巨大刺激而向“现代”的方向转进。这是丸山对学界做出的重要功绩。当然即使这样说，人们还是发问，是不是宇宙间的一切“转化”都无须更广阔外界的帮助。伊藤仁斋与荻生徂徕固然推进了儒学的更新，但必然还是“内部”的，那么西学对日本思想的“外部”促进，处在什么位置呢？

    余言

    丸山不是一个马克思主义者，但他接受过马克思主义的思想影响。此后又从他的导师南原繁那里则受到自由主义的熏陶，思想主线最终与福泽谕吉发生密切交织。应该说，他的思考方法是西方的。他接受西方现代化理论，对什么是现代化的表述，与西方语境并无两致。他与国粹、国学者或真正的“醇儒”都保持着不小的距离。然而不管他自己是否承认过，他对日本乃至东亚现代化论中的“西方中心说”显然抱否定的态度。他采用精神考古的方法以丰足的资料与雄辩的说理，描述现代化在日本固有文化中“自行”演化的历程。

民法现代化论文篇12

“历史古层”

文化“现代化”

本文：

丸山真男是当代日本学术界对民族文化关心最多的史学家之一。他从解析传统积淀、解读精神构造入手，分析日本近世以来政治、社会形态与结构特质，开展政治思想研究。他研究日本儒学、国学与徂徕学相互间的关系，论述日本传统如何“自己”走向现代化，对“西方中心说”取审视与批判的态度。他的“工具”是西方的，所站的位置却在文化民族主义一边。他对传统在现代化文化建设中所起的作用表示了足够的关心与重视。

一、西学与文化民族主义的协调组合

丸山对什么是民族主义有自己的独特认识，认为：民族主义发生的原始土壤只是一种“乡土爱”，是人们对生于此长于此的乡土的眷恋情怀，一种本能的情感意识。这样的初始感情“也不能很快成为创造政治性民族的力量”，只是对 “自己之外事物的习惯性依存”，如此而已。因此乡土感情要发展为民族主义还需要某些条件的催化，其中一个必要条件是跨越狭隘的乡土局限，将这种情感放射到更广阔的国家范畴去，扩大为民族感情。民族感情既可以转化为政治民族主义，也可以在文化上促成“民族道德”的形成。因此民族感情、民族道德、政治民族主义、文化民族主义等概念在丸山那里被归入同一个大范畴，即民族主义，各自表现自己的特殊含义，而民族道德、文化民族主义则受到特别的关注。

有关“民族道德”的论述从明治中期开始在政治家与教育家中被广泛地强调，到“大正时代”，则更顽固生存下来，成为保守阶层的特殊意识形态用语。丸山承认在正面意义上，这是维新后日本面对西欧化浪潮袭击，为保持民族统一性在道德层面上所做的努力， 意在保持日本精神文化与道德的“统一”。 当时一般知识分子中也都主张将道德重心放到儒家思想中来。他们被称为“民族道德论者”，明治时代的井上哲次郎就是代表人物之一。

然而必须看到的是，当这样的 “民族道德”走过了头，即出现时代的谬误。丸山意识到这点，明治时代直至二战，有人鼓吹回归儒教、佛教与神道，以培植“帝国臣民应遵守的新道德”， 建立日本的“新国教体系”。结果，这样的“努力”竟与专制化“绝对主义”相连接，在思想史学上留下负面的记录。

是否应该将儒家思想确定为日本的道德原则，丸山的态度是保留的。他评论福泽《脱亚论》时有以下的一段话：

针对对儒教的教义本身，不如说是针对被歪曲为体制意识形态的“儒教主义”这个病根。其在国内表现为父子君臣等上下关系的绝对化，对外方面表现为区分“华夷内外”的等级性国际秩序观。正是政治权利与儒教在结构上的这种结合，使中国的体制的停滞和腐败不断地重复出现。

他是福泽谕吉思想的宣传者，解读过《文明论概略》。与福泽相同，他对儒家思想中的非理性因素作过尖锐批评：旧儒学只知道美化古代，不知道变通与进步，将尧舜的世界视为理想境界，而无视后世人类的进步，实在是一种“堕落史观”。 他同意福泽谕吉的意见，孔子创造了一种“模范主义”的教育模式。为什么要尊师，是因为“师”总是“模范”的体现，因此学生只有作模范生的份，永远无法超过老师，这又是倒退主义的教育观。丸山说如果中国文王是先生的话，以后的贤人智者也总是文王的 “学生”，永远不可能超越老师，孔子眼中的历史是倒退、无进步、一代不如一代。他叹息这种“模范主义”的教育模式在现代日本依然盛行，产生很大的消极影响，民族思想中消极的“划一主义”，源出于此。 丸山鼓励人们发扬怀疑与实验的精神，以促进文明与学问的进步，他认为儒家思想无法给人这样的启迪，与现代化绝缘，无法成为日本新道德的精神内核。不过他又补充说如果儒学发生解体与重构，情况也许会发生变化。这样日本文化现代化过程中发生重要作用的将是“新儒学”（如更新后的朱子学），而不是旧儒学。不过这样的“更新”也必须有日本本土文化的参与才行，历史上徂徕学、国学的出现是儒学更新的重要条件。

他说当一个人具有“普遍的理性”，就已具备了应有的“启蒙”精神。什么是普遍的理性呢？这就是人类的平等意识以及基于这种精神的“个人主义”。唯有使自己成为这样一种个人，才能成为一一个“近代的自我”。这样的理论无疑与福泽早年思想一致，表现出丸山式的自由主义倾向。

丸山是一个“自由主义”与“民族主义”兼顾的人。他努力将民族主义与个人主义调和起来。他说：当从“个性”的意义理解“个人主义”， “个性”的个人主义是“唯一性的个人主义”，这种思想在民族问题上的投影则为“现代”民族主义。按丸山的意思，个性的“个人”，组合成“个性的民族”，一个民族一旦找到它的“个性”，并将“个性”体现殆尽，“民族主义”即得到最大发扬，从这个意义上说民族主义是民族的“个性主义”。

他认为日本的武士不是“个人主义者”。在他们的身上找不到个人的独立性。他们从外表看象是快活不羁，但却有很大的荣誉心，这样的荣誉心与他们所依附见重的主君、先祖、家名有很大关系。这些都是独立于他们之外的社会存在。他们为这些外在的“社会存在”而“存在”；他们的名誉心也以这些“外在”为基础。 这样，一个国家的主体人群既然不具备“个性”，这个国家与民族也就非“个性”的，由“个性”决定的“民族主义”也就无从说起。

日本战败后丸山曾写过《超国家主义的论理与心理》，这篇文章的发表使丸山在日本思想界初露锋芒。文章中他针对当时接受审判的日本战犯的心理作了评判。德国法西斯战犯在接受审判时一般直率地承担自己应该负有的战争责任。然而日本战犯总表现出转嫁责任的姿态。他以此批判了日本权利体制中固有的“无责任构造”。由于这样的的“构造”的存在使得 “全体主义”成为民族的思想模式，个人主义受到压抑。加藤尚武说：丸山的日本文化 “无责任构造的基调”论说明日本还没有实现一种“自主性的确立”，因此还处在近代化的“过程”之中。当然丸山也不同意近代化就是将日本文化“卖身”给西方，实现彻底的“西欧化”，他反复说日本存在着近代化的“草根”即思想基础。加藤先生的评论应该说是中肯的。

显然，丸山毫不留情地批评儒家，肯定个人主义，且又解说“民族主义”是个人主义在民族问题上的放大，并对民族主义作必要肯定，如此则试图将自由主义与民族主义这两个原本不和谐的概念合为完璧。从这里似乎可以把握丸山的基本学术观点，以及他研究问题的基本出发点。

二、“历史古层”史观与文化“现代化”

丸山在论著中，多次提到“现代”这个概念。他注目日本传统演化的问题，意在说明日本思想如何“自我地”走向“现代”。“现代化”问题是一直吸引丸山的重大主题意识。

1912年无政府主义者大杉荣等人创办《现代思想》杂志，较早提出“现代”概念。60年代以后，日本召开一系列有关“现代化”的演讲会与讨论会。8 0 年代后日本学界一时聚集人气的“国际化”问题讨论，其实质也是一场现代化问题的讨论。

战时日本出现过“现代超克论”（“近代超克”）思潮，主张对“现代”概念做再诠释。认定西方“现代”文化，虽曾有过世界规模的优越性，但至现代已经“分崩离析”，“取而代之的将是新文化”， “新文化”的诞生地是东方。那时候言说这种观点的不仅有依附军部的喉舌，也有从左翼转化过去的知识分子。日本整个舆论界似乎发出同一个声音：知识分子的真正使命，是打倒英、美、法腐朽的自由主义观念。

超克论者认定：明治以后的日本“已经”实现了现代化。现代日本的最大病患是由于沾染了“过分吸收西欧近代文化和制度而诞生出的毒素”。 “现代”的病态已经浸透明治后日本所有的领域，迫切要做的是将西方形态从日本思想界驱除干净。日本被“近代”思想“污染”以前，国学、儒学以及其他优秀思想，相互融和，已经形成优秀的“美的传统”。将“美的传统”从“现代”的“污染”中解救出来，“这才是日本应该对‘世界新秩序’建设所应作的贡献”。这样关于“现代”的讨论已经不再是学术之争，而是一个政治问题，表现日本实现“思想齐一化”的决心。

丸山写作本书之际，恰是知识界“现代超克论”甚嚣尘上的时刻。丸山对“现代”有自己的解释，认为它不仅是一个时代概念，还泛指文艺复兴后的西欧学术、艺术、技术、产业乃至政治组织的新型面貌与特质。丸山自称所写论文的观点总与现代超克论抗诘，而表达出自己特有的风貌。他直言：超克论越是成为最大的社会课题，“日本就越是不能现代化”。 不过他在说出这番话的同时，又指明：日本古代思想一直发生内在的进步，实现着“现代”化。

加滕周一在与丸山真男对谈录：《历史意识与文化的样式》中，赞同丸山有关“历史的古层”的说法。这种“古层论”还可以说成是“历史的持续底音”论。此论以为日本存在着历史的“持续底音”。历史的旋律随不同的时生变化，而“历史的底音”不会因外界思想介入发生“根本”的变化，且会对外界思想作适合本国情况的改制。即使强有力的文化诸如西洋思想进入日本，历史的“持续底音”还在继续演奏。

他在《日本的思想·历史思想集》的《解说》第一章《历史意识的古层》中专门说了这个问题：在《古事记》与《日本书纪》中有神代史部分，潜藏着日本历史意识的“古层”。 神代史观念认为：西方文化中人与宇宙被客观之物（如上帝）造成（つくる），而日本，人与宇宙乃自然生成（なる）。西方文化是他造的文化（或说是“他变”），日本文化是自然生成的文化，即自我主体的文化，分别为“つくる的文化”与“なる的文化”。 而这正是日本“古层”的基本思维特质。丸山这个观点与他一贯的文化现代化论表述一致：既然已经论证日本文化是自然生成的的文化，而且这样的文化特质作为历史的古层，绵延不绝，成为“持续的底音”，那么现代西方思想输入对日本文化变动的作用就不值得夸大，日本文化现代更新的根本原因就不是西学东渐而是日本思想自身的演化。 他在这方面所作的实证工作，主要从朱子学与徂徕学“持续的底音”研究开始。

三、朱子学、徂徕学的内在变化与文化现代化的途径

《日本政治思想史》是丸山的一生力作。其中第一章和第二章关系特别密切。第一章是《日本近世儒学发展中徂徕学的特质及其同国学的关系》。第二章是《日本近世政治思想中的“自然”与“制作”——作为制度观的对立》。两章内容相互补充，共同主题是：封建的正统世界观如何从内部走向崩溃。作者将儒学视为日本德川社会重要的价值资源与精神矿藏，通过开掘这样的“矿藏”，探悉日本政治思想演化的“日本式”特质，了解日本“最稳定的精神领域和‘最抽象性的’思考范式”如何解体，由内部崩溃。目的是要找到一个“检证”。有了这个检证，“那么同更加流动性、更加政治性的现实相连接方面的解体过程以及同经济基础的关联就比较容易把握住”。

为此，他似乎不主张从经济的视角研究思想史学，因为 “前现代社会中，还看不到现代社会那种机能的分化，所以在这里，纯经济或纯政治的范畴本身，自然也不能产生。”这样意识形态与经济基础“大体上也不能分开，他们本质上相互纠缠在一起”。他认可卢卡奇的命题：在前资本主义社会中，“法的诸形态结构性地介入到经济的诸关联中”，“经济的以及法的范畴，在本质和内容上，都相互不可分地交织在一起”。

丸山受过西学思想洗礼，思想工具是“西学”，对“现代”概念的理解也是西方式的。但他研究的最终目的如前所说，却要证明日本思想如何 “自己”走到“近代”（现代）。这样做自然会在表述上遇到困难，交织出许多纷乱的纠葛。正是这一点，引起日本乃至中国学术界的某些不解与疑惑。

丸山认识到，理学在日本近代思想史上起过积极的作用，曾是日本输入西学的精神桥梁。他举例说丁韪良有汉译的霍伊东的《万国公法》。这本书使用了“天地公道”、“万国普通之法”、“宇内的大道”这样的概念，引发人们连想理学中的“天道”观。

丸山说，关于《万国公法》，1868年瓜生三奄将这本书用日文再翻译了一遍。本书序言中译者云：天地人物皆有其“性理之所赋”。此“性理”进而施于日用万物之间，也可称之为“道”。 小松带刀《万国公法和解》题辞则云“弱肉强食之祸蔓延，乃愿去私欲而存公法”。丸山感到，这里“天理”与“私欲”正是朱子学中两个对应的概念，是否可以说他将中国的儒家思想作了过滤与再解释，而用于对世界新事理的解析。

1853年，俄国时节来日，横井小楠在送川路圣谟的《夷虏应接大意》中说：应接外国使节，只以此天地仁义之大道即可。凡与外国相接，有其国是，其不过是与有道之国相通而拒绝无道之国。丸山评论：尽管这里还是使用了“外夷”的概念，但已将“夷”限定为“无道之国家”。 日本的一般古学者，视西方为“夷”，痛恨排斥。相形之下，华夷论旧义在横井小楠那里发生了现代性变化。更耐人寻味的是这样的变化并没有摆脱儒学规范，而是以儒家之“道”重释儒家之华夷观，即以儒释儒。

丸山还指出朱子学的现代转型离不开日本历次思潮的推动。 下面的一句话显示了他已经实践了的研究计划与思想路径：

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因此，我们就从向徂徕学过渡的山鹿素行和伊藤仁斋的学说开始，并进一步再到与古学派抗争，晚年却又怀疑朱子学的贝原益轩那里，依此来探寻一下半个世纪以来朱子学思维方法的解体过程。

丸山就是依着上面的顺序开展朱子学解体与“现代”转型研究的。

他说山鹿将“‘人欲’的消极性加以积极的转化，并从这一方向对宋学合理主义进行批判”。另外伊藤仁斋则试图纯化儒学的原典思想，复归原始儒学。丸山说，研究日本儒学现代转型时，应该对伊藤仁斋有特别的注意，与山鹿不同，伊藤仁斋一生远离政治，他基本上是一个讲学于山林的醇儒。他对朱子学的释明更接近儒家原来的境界。仁斋明确地区分天道 、人道、天命、理、仁义、礼智、性等范畴，目的是将儒学从静观的 “堕落”中解脱出来，强调其实践伦理的性格。由此出人意料地“明显地促进了朱子学连续性思维”。与宋学的静观的、理性的自然观不同，仁斋的宇宙观带有很强的动态色彩。在仁斋那里，“理” 明显地断绝了与“天”的绝对联系。天被限制为“物理”。他说：“圣人曰天道，曰人道，未尝以理字命之”。 丸山说在中国哲学，尤其是宋学，天命的概念被单纯地与天道、天理的概念等同起来。这样，本来独立的人格就被淹没在一种泛神论中了。然而在仁斋那里，天命不管是与人性还是与天道都被完全区分开来。

丸山认为仁斋在理论上所作的最大贡献不是宇宙论与天命论，而是道德论、人道论。仁斋说：“凡圣人所谓道者，皆以人道而言之。至于天道，圣人所罕言。而子贡不可得闻之所以也”。道即人道，而非天道。孔子“罕言”天道。这看来偏激的言论说明仁斋决意将“道”限制在“人道”的范围之中。丸山说这体现仁斋追求人道的“热烈意欲”，他鼓吹“人外无道，道外无人”目的也在于强化日本（也包括中国与整个东亚----笔者）业已稀薄化的人性论与“人伦性”，用丸山的话来说就是人格的独立性。仁斋的人格性还表现在他对人的自然欲望抱着宽容的态度。“苟有礼义以裁之，则情即是道，欲即是义”，这样就使人想起本居宣长所说过的：“世之儒者，以不忧身之贫贱，不求富荣、不求快乐为之佳事，此乃非人之实情。多贪名伪作也。无意中与本居宣长的思想拉近了距离。

丸山在开展仁斋与朱子学关系研究的同时，又将目光转向徂徕学。他论证一方面朱子学“自己”走向来现代化，另一方面徂徕学在促进儒学作现代化转化的过程中发挥了不可忽视的作用。他讨论徂徕学的特点说：徂徕学的方法论离不开对古代文辞学的诠释与思考。在徂徕学看来为了正确理解圣人之道，首先必须懂得古文辞。这是因为语言随着历史不断变化，不懂得古文辞也就无法理解古典的意义。徂徕说：世载言以迁，言载道以迁。道之不明，职是由之。宋儒的问题就在于他们用今日的语言解释古文辞原义，昧于语言不断变化的道理，因此他们对典籍的理解也就难免偏颇。徂徕认为，宋儒总想一鸣惊人，故言孔论儒家，参杂了过多的主观成分，从而丧失了必要的理念客观性。

徂徕学认为旧儒家首论“治己之心”，而后推之为治国平天下，“乃佛老之绪论”。即使治心修身，将自己的品行修行得如同无瑕之玉，但无关人民的疾苦又有何益。丸山说，显然徂徕将道德看作了政治的手段，君主、士子即使注意自身修养，也不过为了在下有所敬信，否则命令不行。“然而不可推及修身以治民之道”， 修身不能代替治国，一个好的统治者最终还要将注意力放在治国上，这样就必须将伦理的儒家还原成政治的儒家。丸山说照徂徕的意见，“为了安民这种政治目的，不合道理亦可”。这是对儒家道德作了大胆的价值转换，使人不由地想到马基雅维利的《君主论》理论。丸山说，将政治从个人伦理的束缚中解放出来这一点看，《君主论》远比《太平策》彻底。这是被两个不同的社会情况所决定的。但是还是可以说，如果将 《君主论》视为近代欧洲政治学的始祖，“则可以把日本德川封建制度下的‘政治’发现，归功于徂徕学”。 在做了以上对徂徕学思想的介绍之后，丸山总结性地说：在徂徕学那里，“道”不仅是普遍性格与总括性的东西，还是客观性与具体性的东西。徂徕所说的“离开礼乐刑政别非所谓道”，就显示了这一点。

总之正如学界所认同的那样，丸山真男的学说使人们看到江户儒学发展的底蕴：作为正统思想的儒家思想，在经过山鹿素行、伊藤仁斋的古学，及至荻生徂徕的古文辞学，受到巨大刺激而向“现代”的方向转进。这是丸山对学界做出的重要功绩。当然即使这样说，人们还是发问，是不是宇宙间的一切“转化”都无须更广阔外界的帮助。伊藤仁斋与荻生徂徕固然推进了儒学的更新，但必然还是“内部”的，那么西学对日本思想的“外部”促进，处在什么位置呢？

余言

丸山不是一个马克思主义者，但他接受过马克思主义的思想影响。此后又从他的导师南原繁那里则受到自由主义的熏陶，思想主线最终与福泽谕吉发生密切交织。应该说，他的思考方法是西方的。他接受西方现代化理论，对什么是现代化的表述，与西方语境并无两致。他与国粹、国学者或真正的“醇儒”都保持着不小的距离。然而不管他自己是否承认过，他对日本乃至东亚现代化论中的“西方中心说”显然抱否定的态度。他采用精神考古的方法以丰足的资料与雄辩的说理，描述现代化在日本固有文化中“自行”演化的历程。

民法现代化论文篇13

传统文化现代化就是要把传统文化运用到社会主义现代化建设中，实现传统文化和社会主义现代化实践的结合，推进社会主义现代化各项事业的发展。如何实现传统文化的现代化？实现传统文化的现代化必须以正确的原则为指导，在科学合理地评价中国传统文化的基础上，在理论和实践层面展开，通过理论和实践的双向互动，推动传统文化现代化的进程，在操作上，应当借鉴他国的经验，区分不同层面的传统文化现代化，把传统文化现代化和建设中国特色社会主义文化紧密结合起来。

一、传统文化现代化的基本原则

首先，传统文化的现代化必须坚持实践原则。所谓坚持实践原则，就是从当前的社会实践需要出发，使传统文化的现代化能够起到推动经济、政治和文化发展的作用，具有当代社会实践价值。传统文化现代化的出发点和落脚点是社会主义现代化建设实践。是否符合社会主义现代化实践的需要是衡量传统文化现代化成败得失的客观标准。传统文化的现代化的目的不是为了维护和保持传统文化在理论上的完整性，也不是为了使传统文化具有在更高的理论层面上的有用性，或者符合现代某种理论的需要，其根本目的是为了当代社会实践需要，是为了解决当代社会实践提出的新的理论和实践课题。传统文化的现代化在内容上是对优秀传统文化的现代化，只有优秀的传统文化才有可能起到推动现代社会实践发展的作用。

传统文化现代化必须服从和服务于中国特色社会主义文化建设的总体目标和基本要求，不能脱离中国特色社会主义文化建设。传统文化现代化既不是对传统文化的简单保留，也不是对传统文化的抛弃，其结果是通过对传统文化的现代化改造使传统文化成为当代社会主义文化的基本要素，因此，建设中国特色社会主义文化的总体目标和基本框架规定了传统文化的现代化必须和中国特色社会主义文化建设相结合，符合建设中国特色社会主义文化的目标、任务，体现其基本要求。我们不能在建设中国特色社会主义文化之外来搞传统文化现代化。

其次，传统文化的现代化必须坚持用正确的理论指导的原则。传统文化的现代化必须实现在理论上对传统文化的现代化改造，使传统文化的优秀成分和现论结合，以现代的理论话语和理论模式来重新组合、诠释传统文化。传统文化的现代化虽说是一个创造性的活动，但是，也不是在现代化的理论之外去建构一个全新的理论框架，然后再把传统文化整合到新的理论框架中，实现理论上的双重超越，既超越传统文化理论，又超越所有的现论，形成一种全新的理论。

我国传统文化现代化的历史开始于近代。随着近代西学东渐，西方的理论传入我国，我国的传统文化面临全面挑战，开始了与西方现论相结合的现代化进程。马克思主义和所有的西方理论不同，它传入中国之后，就同中国的实际相结合，指导中国人民取得了民主革命和社会主义革命的胜利，并在社会主义现代化建设中取得了辉煌的成就，而且在与西方资本主义的各种现论的论争中，也显示了其理论的正确性和具有的顽强的生命力。在与中国革命和建设实践的结合过程中，马克思主义也开始了其与中国文化相结合，不断被中国化的过程，作为这一过程的最伟大的成果――思想和中国特色社会主义理论体现了中华民族的时代创造和民族精神。因此，传统文化的现代化必须以马克思主义为指导。这是因为，马克思主义是现论，具备现代的理论形式和科学的内容，而且它具有其他现论所不具有的优势，它和中国的实践相结合并经过了实践的多次检验。马克思主义具有联结理论和实践，现论和中国传统文化的特点，并且其本身也是不断发展的理论，因此，最有资格成为传统文化现代化的指导思想。我们所说马克思主义不是教条的马克思主义，是与中国的实践和文化相结合的中国化的马克思主义，在这个意义上，中国化的马克思主义也是中国传统文化现代化的最大成果。以马克思主义为指导并不排斥用现代西方理论对传统文化进行现代化转换的尝试。在传统文化现代化的过程中，也出现了现代西方的哲学理论如黑格尔哲学、新康德主义、新实在论、新黑格尔主义等，对传统文化进行解构、重组、整合的多种尝试，并产生一些理论成果，如“新理学”“新心学”，对传统文化的现代化做出了贡献。

马克思主义的指导地位是在实践中确立的，同样也要在实践中得到巩固。是否坚持以马克思主义为指导不仅是一个理论问题，更重要的在于它还是一个实践问题，它既关系到传统文化的命运，也关系到马克思主义和中国现代化的命运。只有坚持不断发展着的马克思主义科学理论的指导，才能对中国传统文化进行全面科学地甄别、选择、更新和转化，从而使中国传统文化真正现代化。正如邓小平所说：“属于文化领域的东西，一定要用马克思主义对它们的思想内容和表现方法进行分析、鉴别和批判。”

二、传统文化现代化的方法论

坚持正确的方法论是实现传统文化的现代化的保证。学术界对于采用什么样的方法来实现传统文化的现代化的看法并不一致，有人主张运用超越、整合的方法，有人主张运用分解、重构的方法，也有人主张运用综合创新的方法，不一而足。采用什么方法对传统文化进行现代化的转换，主要取决于两个因素：其一，是传统文化本身的特点；其二，是我们所选取的现论框架。

我们认为运用辩证的方法，既符合传统文化本身所具有的特点，也符合以马克思主义为指导的原则。从传统文化本身来看，中国传统文化充满了辩证法的思想，尽管这种辩证法的思想处于朴素的发展阶段，但是运用辩证的方法对传统文化进行现代化的转换符合传统文化的基本方法论指向。传统文化的成分复杂，学派众多，积极的和消极的并存，良莠混杂。从内容上看，中国传统文化既有关于自然的，又有关于社会人文的、政治的、经济的、科学技术的等。从时间上看，中国传统文化有古代的传统文化，近代的传统文化和现代的传统文化。从学派上看，有在先秦时期就产生的儒、墨、道、法、阴阳、名、兵、农等诸子百家，也有上述学派在发展中经过彼此会通、融合和衍化而形成的新道家、新法家、新儒学及佛、道宗教文化，等。从哲学派别和方法的角度来看，有唯物主义的传统和唯心主义的传统，有辩证法的传统和形而上学的传统等。从文化层面上看，有哲学的、道德的、科学技术的、文学艺术的等不同层面。只有运用辩证的方法，才能够对传统文化进行合理的、科学的现代转换，把传统文化中的积极成分和当代价值融入现代化的理论框架中，使传统文化在现代社会实践中有效地发挥作用。马克思主义的辩证法是辩证法发展的最高阶段，其辩证法的本质是“革命的和批判的”，我们所说的作为传统文化现代化转化转换的方法论基础的辩证法就是马克思主义的唯物辩证法。以马克思主义为现论框架来进行传统文化的现代转换要求我们必须坚持和运用马克思主义的辩证原则辩证法，从传统文化本身的辩证特点出发，全方位、多角度、多层面、完整系统、具体深入地进行分析研究，既不能把传统文化中的各种成分等量齐观，也不能主观地夸大某些文化成分，更不可以偏概全。

传统文化的现代化是对中国传统文化从形式、内容、作用等多方面进行挖掘、整理、阐释、转化，以实现传统文化形式的现代化、内容的现代化和作用的现代化，从而使传统文化构成中国特色社会主义文化的一个有机组成部分。传统文化的形式转换是传统文化在表达方式的转换，即把中国传统文化中语言、概念、范畴转换为现代的语言、概念和范畴。传统文化中的有些语言、概念和范畴，现在已经不用的，变成了死的东西，有些仍被使用，还有生命力。传统文化的形式转换，首先要分出传统文化中的哪些语言、概念、范畴是死的，哪些是活的，区分的标准，就是看其是否符合今天人们社会生活的需要，是否符合社会进步和观念更新的要求。传统文化的内容转换是将传统文化中的一些命题、观点、理论进行新的诠释，赋予其新的时代内容，使其富有新的内涵和意义。传统文化的一些命题、观点和理论由于社会历史条件的限制和古典理论形式的制约，内容陈腐，落后于时代，有些内容具有明显的阶级局限性，但是，通过我们把新的社会历史内容和时代精神注入这些命题、观点和理论中，仍然可以为今天所用，并且继续体现和保持文化的民族传统。对于传统文化中体现和表达民族精神和惩恶扬善，注重人的道德修养的伦理精神和奉献家庭和社会的人生价值观念等内容可以进行现代化的转换。传统文化的作用转换是从现实的需要出发，通过对传统文化中积极的形式和内容的系统转换，寻求传统文化中的思想智慧，吸取其经验教训，为解决当代的重要社会问题，提供思想方法、历史借鉴，用来补充与丰富我们解决现实所面临的各种问题的经验、理论和智慧。换言之，也就是使中国传统文化的精华，经过新的诠释，赋予新的时代内容之后，在现实社会中重放异彩，发挥其应有的作用。

我们也要虚心学习、借鉴其他民族和国家在传统文化现代化方面所创造的经验。传统文化现代化不但对于有着悠久文化历史的民族、国家来说是一个共同的课题，而且对于已经完成现代化的民族和国家来说，如何利用传统文化资源来解决所遇到的社会问题，推动文化和社会的发展也具有重要的借鉴意义，并且这些国家和民族在现代化过程中在对待传统文化方面所积累的经验和取得的教训，反过来给正面临着传统文化现代化的国家和民族提供了很好的借鉴。在传统文化现代化的问题上，我国不能搞关门主义。这与体现和保持中国特色并不矛盾。我们所说的中国特色是建立在对世界文化的学习、借鉴、融合、创造基础上的特色，而不是闭目塞听、自我陶醉、自我欣赏、自我吹嘘。

参考文献：