民法典应用案例篇1
在我国近代民事立法中，有一个对照鲜明的现象，即1949年之前的民法典或者草案大多规定法例规则，而1949年之后，不论是历次民法草案还是《民法通则》以及2002年民法草案，都没有规定法例规则。在制定民法典总则编时应当进一步讨论这个问题，确定是否应当规定法例规则。本文对此采肯定意见。
一、法例的概念及民法总则规定法例的作用
在我国民法百年发展史上，《民国民法》第一章规定了法例。其第1条规定了“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理”;第2条规定了“民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限”。向前推展，《民国民律草案》没有规定法例，是从“人”的规定开始的;再之前的《大清民律草案》则规定了法例，主要内容是三条：第1条规定“民事本律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，依法理”;第2条规定“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”;第3条规定“关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意”。向后推展，“伪满洲国民法”没有规定法例，关于通则的规定中有两个条文属于法例：第1条规定“关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理”;第2条规定“权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之”。再向后，即现行《民法通则》没有规定法例，2002年民法草案也没有对此作出规定。
在各国民法典中，尽管没有明文规定称之为“法例”，但大多数民法典都有关于法例即法律适用规则的内容。在我检视的20部外国民法典中，明确规定法例内容的有10部，即法国、瑞士、韩国、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奥地利、智利以及纽约州民法典草案;规定有相关内容的4部，即路易斯安那民法典、俄罗斯联邦、越南和蒙古国;完全没有规定的6部，即朝鲜、埃塞俄比亚、巴西、加拿大魁北克、德国和荷兰。再加上我国《澳门民法典》对此作了规定，在21部民法典（包括草案）中，规定法例内容的有15部，没有规定的为6部，前者占71.4%，后者占28.6%。
什么叫法例？梅仲协教授在他的《民法要义》中说：“法例者，民法适用之通例也。现行民法法例章，计五条，不特于全部民法，可以适用，基民法法典以外之各种民事特别法规，亦应受其支配”，“关于现代民法事上之基本原则，如权利滥用之不受保护，行使权利与履行义务之应依诚实与信用方法，善意第三人之应受保护，与夫法院裁判，须一本公平观念。凡此诸端，颇有规定于法例中之必要”[1]（P57）。所谓通例，一是指一般的情况，常规，惯例，二是指较普遍的规律。[2]（P1303）因而法例即民法适用的通例，或者称之为民法适用的一般规则。
民法总则规定民法适用的一般规则，是大多数民法典总则编的编纂通例，其价值是在司法实践中用以指导民法的具体适用。
为什么我国第一部民律草案和第一部民法典，在规定法律适用规则时使用国外没有使用过的“法例”概念呢？梅仲协教授指出：“法例一语，由来旧矣。李悝法经，称为具法，魏因汉律，改具律为刑名第一。晋贾充等增损汉魏律，于魏刑名律中，分为法例律。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并刑名法例为名例，后周复为刑名，隋因北齐，更为名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指法律适用的一般规则，最早使用法例者为魏律，及于后世五代律令。可见，我国第一部民律和第一部民法设置“法例”章，源于我国法律的传统，实在是我国民法的特色，是源于中国、发展于中国的典型中国特色。
但是，100多年来我国民事立法的这一中国特色，被1949年以后的民事立法所中断。不仅在1950年《婚姻法》中没有规定法例，即使在1986年《民法通则》以及2002年民法草案中，也都没有规定法例。其后果是，直至今天的民事司法，绝大多数民事法官不敢引用习惯或者法理作为补充民事立法不足的法源作出判决，经常出现法院对没有法律明文规定的民事纠纷案件推出门了事的情形。这样的现象不能再继续下去了。
至于我国《民法通则》和2002年民法草案为什么不规定法例，没有看到明确说明。依照我的推测，应当主要是受《苏俄民法典》的影响，不仅1922年《苏俄民法典》、1961年《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法立法纲要》以及1964年《苏俄民法典》没有规定法律适用一般规则，而且1994年《俄罗斯联邦民法典》也没有规定系统的法律适用一般规则。这可能是我国《民法通则》以及2002年民法草案没有规定法例的主要原因。
二、民法典总则编规定法例究竟应当规定哪些内容
与我国民法立法和民法草案对法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建议稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》[3]、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由?总则编》[4]、徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所谓2.0版的《民法典?总则编》建议稿1，都规定了与法例相关的内容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原则”中规定，王利明教授稿是在第一章第一节中规定为“民事法律规范的适用”，徐国栋教授稿规定在“预备性规定”的“基本原则”中。在本人的建议稿中，直接规定了“法例”一节，恢复了我国民法典历史的中国特色。
民法总则规定法例，究竟应当规定哪些内容，先作一些比较法的研究。
（一）其他国家和地区民法典的规定
1. 《法国民法典》关于法律适用规则的规定比较简明。第4条：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”第5条：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第6条：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。”
2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”第2条规定了诚实信用，滥用权利不受保护;第3条规定善意推定;第4条规定法官自由裁量权。
3. 《韩国民法典》第1条规定法律适用规则，即无法律规定依习惯法，如无习惯法依法理;第2条规定信义诚实原则，权利不得滥用。
4. 《意大利民法典》第一章“法源”规定，法律、条例、行业规则、惯例，均为法源;第二章“法律适用”的内容，规定了法律的效力、法律解释以及禁止类推原则。
5. 《阿根廷民法典》在“各序题”的第15条规定：“法官不得借口法律未作规定、不明确或者不完备而拒绝裁判。”之后规定法律解释，规定习俗和惯例的适用规则。
6. 《纽约州民法典草案》第1条规定了一般性规定和结构;第2条规定法律是州主权机关制定的财产与行为规则;第4条规定习惯法是法源。
7. 《葡萄牙民法典》第一编“法律、法律之解释及适用”，第1条规定法律是法之直接渊源，第2条规定判例，第3条规定习惯，第4条规定衡平原则;第二章“法律之生效、解释及适用”，第8条规定法院不得拒绝审判，不得借口排除法律的适用，第9条规定法律解释，第10条规定法律漏洞。
8. 《日本民法典》第一章“通则”第1条规定基本原则，私权必须适合公共福祉，权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之，权利不得滥用;第2条规定本法须以个人的尊严及男女两性平等为宗旨解释。
9. 《奥地利普通民法典》序编第6条及以下规定法律解释，第9条规定法律保持其效力，法律规范的其他形式，第10条规定习惯，第11条规定省的法规，第12条法院判决。
10. 《智利共和国民法典》“序题”第一节“法律”，第1条规定法律的界定;第2条规定习惯仅在被法律承认的情况下构成法律;第3条规定法律的解释原则;第4条规定特别法规定优先于本法典而适用;第5条规定法院应当向总统汇报法律漏洞。
11. 《路易斯安那民法典》首编第一章“总则”，规定法律渊源是立法和习惯，规定了法律的溯及力、效力;第二章规定法律解释;第三章规定法律冲突。
12. 《俄罗斯联邦民法典》总则编第3条规定民事立法和含有民法规范的其他文件即特别法，第5条规定交易习惯的效力，第6条规定民事立法的类推适用。
13. 《越南民法典》第14条规定：“在法律无规定且当事人各方未约定的情形，可适用习惯或类似的法律规定，但不得违反本法典规定的原则。”
14. 《蒙古国民法典》第2条规定“民事法律规范”，第1款规定民事法律规范的范围，第2款规定法院不得适用违反宪法、本法典的基本原则的其他法律，第4款规定民事立法无溯及力。
（二）我国历史上的民法及草案的规定
在我国历史上的民法草案以及民法典中，规定法例的情况是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1条规定，民事本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理;第2条规定，行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法;第3条规定，关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意。《民国民法》第一章“法例”，第一条规定，民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理;第2条规定，民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限。“伪满洲国民法”第一章总则第1条规定，关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理;第2条，权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之。我国澳门特别行政区现行《澳门民法典》对此规定的内容较多，包括法源、习惯之法律价值、衡平原则之价值等。
（三）我国学者编纂的民法典草案建议稿有关法例的规定
梁慧星教授主持编纂的《中国民法典草案建议稿》，第8条规定了禁止权利滥用原则;第9条规定法律适用规则：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”
王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》总则编第一章“一般规定”第二节规定“民事法律规范的适用”，相当于法例，第9条规定：“对于民事纠纷案件，人民法院不得以法律没有规定为由拒绝受理或者裁判。”第10条规定：“对同一法律关系，法律中的新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但法律事实发生之时旧法尚不失效，且更有利于保护当事人权利的，仍从其规定。”第11条规定：“对同一法律关系，本法和同位阶的其他特别法律都有特别规定的，应当优先适用其他特别法律的规定;本法的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”第12条规定：“本法和其他法律都没有规定的，应当依据习惯;没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。”“前款所称习惯，不得违背法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。”“依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时，人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”
徐国栋《绿色民法典草案》第一题“预备性规定”第二章规定“基本原则”，第12条规定了法律补充原则：“法官审理民事案件，有法律的适用法律，无法律的，依次适用如下法律补充渊源：1.习惯;2.事理之性质;3.法理;4.同法族的外国法。”
（四）比较法研究结论
综合比较起来，在民法总则中有关法例的规定，有以下几点特别值得重视：
第一，在大多数民法典中，都规定了法例或者法律适用规则。事实上，这是民法总则必须规定的内容，用以指导法院在司法实践中具体适用民法以及其他民法特别法，对案件进行裁判。而法例的称谓为我国民法所特有，继受中国古代法律的概念，具有中国特色。我国学者建议稿虽然不都称之为法例，但都规定了相应的内容，意见是一致的。
第二，在法例的具体规则中，最为重要的是关于法源的规定，即规定民法的表现形式，特别是要规定数种法源适用的先后顺序，即有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理。这是说，民法之渊源为二，一是制定法，二是非制定法，后者包括习惯法和法理。[6]（P25）目前在我国民事立法中，最为缺少的法例就是这个规则。对此，各部民法典建议稿的意见也是一致的。
第三，法例规定对法官自由裁量的限制，明确法官不得借口法律未作规定，不明确或者不完备而拒绝裁判。更为甚者，《法国民法典》第4条还把拒绝审判规定为犯罪行为，对拒绝审判的法官予以刑事追诉。法国最高法院第三民事庭1970年4月16日认为，两人各自都主张对一宗不动产享有所有权，法官在承认该财产必定属于其中一人的情况下，不得借口任何一方当事人都不能证明其权利的占先地位，并且鉴定资料也不能证明将证书适用于该土地，进而一并驳回双方当事人的诉讼请求，属于拒绝审判。[7]（P32）对此，我国民法建议稿多数意见一致。
第四，有些民法典规定了其他一些民法适用规则，例如公序良俗原则、法律冲突的法律适用，法律解释规则等。对此，应当根据我国立法习惯，在民法总则中分别规定于法律原则或者法律解释部分之中。
三、我国民法典总则编应当规定法例及规定的主要内容
（一）我国民法典总则编应当在“一般规定”中规定法例规则
法例，为全部法则的总括规定，为适用于民法全部的法则，应规定于第一编的编首。民法若无法例的规定，而以应规定的法则分列于民法各编中，组织上固不完备，即有总括的规定，其位置不列于第一编的编首，系统上亦有欠缺。[8]（P79）这一论述说得十分精当，表达了民法总则编应当规定法例，且应当规定在总则编“编首”的必要性和确定性。
反观1949年以后的我国民法，无论是草案还是《民法通则》，都没有规定法例，将我国西法东渐以来确立的、具有中国特色的民法法例制度弃之如敝屣，十分可惜。正是由于立法没有规定法例，使我国民事司法无视于法律适用的基本原则，绝大多数法官不敢适用习惯法，更不敢适用法理以补充立法之不足，却敢于以法律无明文规定而拒绝审判。如果我国《民法通则》规定了民法的法源及适用顺序，规定了法官不得拒绝审判的原则，就不会出现目前大量存在的“告状难”问题。同时，关于民法规范在发生冲突时的法律适用规则，在法官中基本上是口口相传，并无法律依据，如果明确规定了法律冲突适用规则，也不会出现较多的法律适用错误。
因此，本人强烈建议，我国民法典总则编必须在第一章“一般规定”中规定法例，将民法适用的一般性规则公之于众，既便于法官适用法律，也便于当事人依法行使权利，对抗法院的拒绝审判行为，还便于人民群众监督法院依法裁判。
（二）我国民法典总则编在法例部分应当规定的主要内容
1. 法源及适用顺序
法源指法的渊源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特别法。但是，市民社会的民事生活极其广泛，即使制定了再复杂的民法典，也无法囊括所有的民事现象，故必须对民法规范不足部分补充其他法源，以适应市民社会的实际生活需要。因此，民法法源就不仅指制定法，也包括习惯法和法理即非制定法。只有这样，才能够保障当事人的民事权利得到充分而必要的保护，不至于被置于法院的大门之外。民法典总则编规定法例，首先就要规定法源及适用顺序：“人民法院审理民事案件，应当依照本法以及依据本法制定的其他法律中的民事法律规范进行;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。”
民法典总则编作出这样的规定并不存在大的障碍，因为《物权法》就规定了相邻关系应当适用习惯法填补法律空白的规则1，《合同法》规定了交易习惯可以作为裁判依据。2在司法实践中，引用习惯法和法理作为裁判依据者，并不鲜见。最为典型的，就是江苏法院在裁判人体冷冻胚胎权属争议案，一审判决和二审判决对人体冷冻胚胎的法律属性，都适用法理予以确定。3
2. 法院不得拒绝裁判
法官不得拒绝裁判民事案件，是各国民法典规定法例的一般性规则，具有重要意义。自《法国民法典》于1804年规定了这个法律适用原则之后，受到普遍重视，为多数国家的民法典所采纳。法国法院认为，拒绝审判不仅是指拒绝“回答”（由当事人提出的）诉讼请求，或者怠于审理已经达到审理状态（审判阶段）的案件，而且从更广泛意义上说，还统指国家没有尽到司法保护个人（权利）之责任的所有情形。[7]（P32）这样理解，法官不得拒绝裁判原则的含义显然更为宽泛。
法官不得拒绝裁判原则的法律基础，在于民法已经确认了民法的法源及适用顺序。既然如此，法官就没有理由拒绝当事人要求法院裁判的理由，必须作出裁判，否则就是法官或者法院违反职责。
这样的法律适用原则，对于我国司法实践具有更为重要的意义，因为我国法院的拒绝审判行为比较常见，更需要这样的规则予以规范。由于我国是法院独立审判，因而不应当称为法官不得拒绝裁判，而应称为法院不得拒绝裁判。故我国民法典总则编应当规定：“对于民事案件，人民法院不得以法律没有明文规定为由，拒绝受理或者裁判。”
3. 法律的适用方法
规定民事法律的适用方法涉及两个问题：一是出现法律冲突时的法律适用方法，二是总则性规定的适用方法。对此，民法典总则编应当分别规定法律适用方法。
首先应当规定，当出现新法与旧法规定不一致、特别法与一般法规定不一致的法律冲突时，必须明确法律适用规则，否则就会出现法律适用的混乱。民法典总则编应当规定，对于同一法律关系，新法与旧法的规定不一致的，应当适用新法的规定;同位阶的特别法与一般法不一致的，应当适用特别法的规定。这就是所谓的新法优于旧法、特别法优于一般法的法律适用规则。
民法典应用案例篇2
基金项目：国家社会科学基金重大项目“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”，项目编号：14ZDC008
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）04-0084-06
在我国近代民事立法中，有一个对照鲜明的现象，即1949年之前的民法典或者草案大多规定法例规则，而1949年之后，不论是历次民法草案还是《民法通则》以及2002年民法草案，都没有规定法例规则。在制定民法典总则编时应当进一步讨论这个问题，确定是否应当规定法例规则。本文对此采肯定意见。
一、法例的概念及民法总则规定法例的作用
在我国民法百年发展史上，《民国民法》第一章规定了法例。其第1条规定了“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理”;第2条规定了“民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限”。向前推展，《民国民律草案》没有规定法例，是从“人”的规定开始的;再之前的《大清民律草案》则规定了法例，主要内容是三条：第1条规定“民事本律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，依法理”;第2条规定“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”;第3条规定“关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意”。向后推展，“洲国民法”没有规定法例，关于通则的规定中有两个条文属于法例：第1条规定“关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理”;第2条规定“权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之”。再向后，即现行《民法通则》没有规定法例，2002年民法草案也没有对此作出规定。
在各国民法典中，尽管没有明文规定称之为“法例”，但大多数民法典都有关于法例即法律适用规则的内容。在我检视的20部外国民法典中，明确规定法例内容的有10部，即法国、瑞士、韩国、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奥地利、智利以及纽约州民法典草案;规定有相关内容的4部，即路易斯安那民法典、俄罗斯联邦、越南和蒙古国;完全没有规定的6部，即朝鲜、埃塞俄比亚、巴西、加拿大魁北克、德国和荷兰。再加上我国《澳门民法典》对此作了规定，在21部民法典（包括草案）中，规定法例内容的有15部，没有规定的为6部，前者占71.4%，后者占28.6%。
什么叫法例？梅仲协教授在他的《民法要义》中说：“法例者，民法适用之通例也。现行民法法例章，计五条，不特于全部民法，可以适用，基民法法典以外之各种民事特别法规，亦应受其支配”，“关于现代民法事上之基本原则，如权利滥用之不受保护，行使权利与履行义务之应依诚实与信用方法，善意第三人之应受保护，与夫法院裁判，须一本公平观念。凡此诸端，颇有规定于法例中之必要”[1]（P57）。所谓通例，一是指一般的情况，常规，惯例，二是指较普遍的规律。[2]（P1303）因而法例即民法适用的通例，或者称之为民法适用的一般规则。
民法总则规定民法适用的一般规则，是大多数民法典总则编的编纂通例，其价值是在司法实践中用以指导民法的具体适用。
为什么我国第一部民律草案和第一部民法典，在规定法律适用规则时使用国外没有使用过的“法例”概念呢？梅仲协教授指出：“法例一语，由来旧矣。李悝法经，称为具法，魏因汉律，改具律为刑名第一。晋贾充等增损汉魏律，于魏刑名律中，分为法例律。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并刑名法例为名例，后周复为刑名，隋因北齐，更为名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指法律适用的一般规则，最早使用法例者为魏律，及于后世五代律令。可见，我国第一部民律和第一部民法设置“法例”章，源于我国法律的传统，实在是我国民法的特色，是源于中国、发展于中国的典型中国特色。
但是，100多年来我国民事立法的这一中国特色，被1949年以后的民事立法所中断。不仅在1950年《婚姻法》中没有规定法例，即使在1986年《民法通则》以及2002年民法草案中，也都没有规定法例。其后果是，直至今天的民事司法，绝大多数民事法官不敢引用习惯或者法理作为补充民事立法不足的法源作出判决，经常出现法院对没有法律明文规定的民事纠纷案件推出门了事的情形。这样的现象不能再继续下去了。
至于我国《民法通则》和2002年民法草案为什么不规定法例，没有看到明确说明。依照我的推测，应当主要是受《苏俄民法典》的影响，不仅1922年《苏俄民法典》、1961年《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法立法纲要》以及1964年《苏俄民法典》没有规定法律适用一般规则，而且1994年《俄罗斯联邦民法典》也没有规定系统的法律适用一般规则。这可能是我国《民法通则》以及2002年民法草案没有规定法例的主要原因。
二、民法典总则编规定法例究竟应当规定哪些内容
与我国民法立法和民法草案对法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建议稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》[3]、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由・总则编》[4]、徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所谓2.0版的《民法典・总则编》建议稿1，都规定了与法例相关的内容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原则”中规定，王利明教授稿是在第一章第一节中规定为“民事法律规范的适用”，徐国栋教授稿规定在“预备性规定”的“基本原则”中。在本人的建议稿中，直接规定了“法例”一节，恢复了我国民法典历史的中国特色。
民法总则规定法例，究竟应当规定哪些内容，先作一些比较法的研究。
（一）其他国家和地区民法典的规定
1. 《法国民法典》关于法律适用规则的规定比较简明。第4条：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”第5条：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第6条：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。”
2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”第2条规定了诚实信用，滥用权利不受保护;第3条规定善意推定;第4条规定法官自由裁量权。
3. 《韩国民法典》第1条规定法律适用规则，即无法律规定依习惯法，如无习惯法依法理;第2条规定信义诚实原则，权利不得滥用。
4. 《意大利民法典》第一章“法源”规定，法律、条例、行业规则、惯例，均为法源;第二章“法律适用”的内容，规定了法律的效力、法律解释以及禁止类推原则。
5. 《阿根廷民法典》在“各序题”的第15条规定：“法官不得借口法律未作规定、不明确或者不完备而拒绝裁判。”之后规定法律解释，规定习俗和惯例的适用规则。
6. 《纽约州民法典草案》第1条规定了一般性规定和结构;第2条规定法律是州机关制定的财产与行为规则;第4条规定习惯法是法源。
7. 《葡萄牙民法典》第一编“法律、法律之解释及适用”，第1条规定法律是法之直接渊源，第2条规定判例，第3条规定习惯，第4条规定衡平原则;第二章“法律之生效、解释及适用”，第8条规定法院不得拒绝审判，不得借口排除法律的适用，第9条规定法律解释，第10条规定法律漏洞。
8. 《日本民法典》第一章“通则”第1条规定基本原则，私权必须适合公共福祉，权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之，权利不得滥用;第2条规定本法须以个人的尊严及男女两性平等为宗旨解释。
9. 《奥地利普通民法典》序编第6条及以下规定法律解释，第9条规定法律保持其效力，法律规范的其他形式，第10条规定习惯，第11条规定省的法规，第12条法院判决。
10. 《智利共和国民法典》“序题”第一节“法律”，第1条规定法律的界定;第2条规定习惯仅在被法律承认的情况下构成法律;第3条规定法律的解释原则;第4条规定特别法规定优先于本法典而适用;第5条规定法院应当向总统汇报法律漏洞。
11. 《路易斯安那民法典》首编第一章“总则”，规定法律渊源是立法和习惯，规定了法律的溯及力、效力;第二章规定法律解释;第三章规定法律冲突。
12. 《俄罗斯联邦民法典》总则编第3条规定民事立法和含有民法规范的其他文件即特别法，第5条规定交易习惯的效力，第6条规定民事立法的类推适用。
13. 《越南民法典》第14条规定：“在法律无规定且当事人各方未约定的情形，可适用习惯或类似的法律规定，但不得违反本法典规定的原则。”
14. 《蒙古国民法典》第2条规定“民事法律规范”，第1款规定民事法律规范的范围，第2款规定法院不得适用违反宪法、本法典的基本原则的其他法律，第4款规定民事立法无溯及力。
（二）我国历史上的民法及草案的规定
在我国历史上的民法草案以及民法典中，规定法例的情况是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1条规定，民事本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理;第2条规定，行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法;第3条规定，关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意。《民国民法》第一章“法例”，第一条规定，民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理;第2条规定，民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限。“洲国民法”第一章总则第1条规定，关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理;第2条，权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之。我国澳门特别行政区现行《澳门民法典》对此规定的内容较多，包括法源、习惯之法律价值、衡平原则之价值等。
（三）我国学者编纂的民法典草案建议稿有关法例的规定
梁慧星教授主持编纂的《中国民法典草案建议稿》，第8条规定了禁止权利滥用原则;第9条规定法律适用规则：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”
王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》总则编第一章“一般规定”第二节规定“民事法律规范的适用”，相当于法例，第9条规定：“对于民事纠纷案件，人民法院不得以法律没有规定为由拒绝受理或者裁判。”第10条规定：“对同一法律关系，法律中的新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但法律事实发生之时旧法尚不失效，且更有利于保护当事人权利的，仍从其规定。”第11条规定：“对同一法律关系，本法和同位阶的其他特别法律都有特别规定的，应当优先适用其他特别法律的规定;本法的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”第12条规定：“本法和其他法律都没有规定的，应当依据习惯;没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。”“前款所称习惯，不得违背法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。”“依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时，人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”
徐国栋《绿色民法典草案》第一题“预备性规定”第二章规定“基本原则”，第12条规定了法律补充原则：“法官审理民事案件，有法律的适用法律，无法律的，依次适用如下法律补充渊源：1.习惯;2.事理之性质;3.法理;4.同法族的外国法。”
（四）比较法研究结论
综合比较起来，在民法总则中有关法例的规定，有以下几点特别值得重视：
第一，在大多数民法典中，都规定了法例或者法律适用规则。事实上，这是民法总则必须规定的内容，用以指导法院在司法实践中具体适用民法以及其他民法特别法，对案件进行裁判。而法例的称谓为我国民法所特有，继受中国古代法律的概念，具有中国特色。我国学者建议稿虽然不都称之为法例，但都规定了相应的内容，意见是一致的。
第二，在法例的具体规则中，最为重要的是关于法源的规定，即规定民法的表现形式，特别是要规定数种法源适用的先后顺序，即有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理。这是说，民法之渊源为二，一是制定法，二是非制定法，后者包括习惯法和法理。[6]（P25）目前在我国民事立法中，最为缺少的法例就是这个规则。对此，各部民法典建议稿的意见也是一致的。
第三，法例规定对法官自由裁量的限制，明确法官不得借口法律未作规定，不明确或者不完备而拒绝裁判。更为甚者，《法国民法典》第4条还把拒绝审判规定为犯罪行为，对拒绝审判的法官予以刑事追诉。法国最高法院第三民事庭1970年4月16日认为，两人各自都主张对一宗不动产享有所有权，法官在承认该财产必定属于其中一人的情况下，不得借口任何一方当事人都不能证明其权利的占先地位，并且鉴定资料也不能证明将证书适用于该土地，进而一并驳回双方当事人的诉讼请求，属于拒绝审判。[7]（P32）对此，我国民法建议稿多数意见一致。
第四，有些民法典规定了其他一些民法适用规则，例如公序良俗原则、法律冲突的法律适用，法律解释规则等。对此，应当根据我国立法习惯，在民法总则中分别规定于法律原则或者法律解释部分之中。
三、我国民法典总则编应当规定法例及规定的主要内容
（一）我国民法典总则编应当在“一般规定”中规定法例规则
法例，为全部法则的总括规定，为适用于民法全部的法则，应规定于第一编的编首。民法若无法例的规定，而以应规定的法则分列于民法各编中，组织上固不完备，即有总括的规定，其位置不列于第一编的编首，系统上亦有欠缺。[8]（P79）这一论述说得十分精当，表达了民法总则编应当规定法例，且应当规定在总则编“编首”的必要性和确定性。
反观1949年以后的我国民法，无论是草案还是《民法通则》，都没有规定法例，将我国西法东渐以来确立的、具有中国特色的民法法例制度弃之如敝屣，十分可惜。正是由于立法没有规定法例，使我国民事司法无视于法律适用的基本原则，绝大多数法官不敢适用习惯法，更不敢适用法理以补充立法之不足，却敢于以法律无明文规定而拒绝审判。如果我国《民法通则》规定了民法的法源及适用顺序，规定了法官不得拒绝审判的原则，就不会出现目前大量存在的“告状难”问题。同时，关于民法规范在发生冲突时的法律适用规则，在法官中基本上是口口相传，并无法律依据，如果明确规定了法律冲突适用规则，也不会出现较多的法律适用错误。
因此，本人强烈建议，我国民法典总则编必须在第一章“一般规定”中规定法例，将民法适用的一般性规则公之于众，既便于法官适用法律，也便于当事人依法行使权利，对抗法院的拒绝审判行为，还便于人民群众监督法院依法裁判。
（二）我国民法典总则编在法例部分应当规定的主要内容
1. 法源及适用顺序
法源指法的渊源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特别法。但是，市民社会的民事生活极其广泛，即使制定了再复杂的民法典，也无法囊括所有的民事现象，故必须对民法规范不足部分补充其他法源，以适应市民社会的实际生活需要。因此，民法法源就不仅指制定法，也包括习惯法和法理即非制定法。只有这样，才能够保障当事人的民事权利得到充分而必要的保护，不至于被置于法院的大门之外。民法典总则编规定法例，首先就要规定法源及适用顺序：“人民法院审理民事案件，应当依照本法以及依据本法制定的其他法律中的民事法律规范进行;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。”
民法典总则编作出这样的规定并不存在大的障碍，因为《物权法》就规定了相邻关系应当适用习惯法填补法律空白的规则1，《合同法》规定了交易习惯可以作为裁判依据。2在司法实践中，引用习惯法和法理作为裁判依据者，并不鲜见。最为典型的，就是江苏法院在裁判人体冷冻胚胎权属争议案，一审判决和二审判决对人体冷冻胚胎的法律属性，都适用法理予以确定。3
2. 法院不得拒绝裁判
法官不得拒绝裁判民事案件，是各国民法典规定法例的一般性规则，具有重要意义。自《法国民法典》于1804年规定了这个法律适用原则之后，受到普遍重视，为多数国家的民法典所采纳。法国法院认为，拒绝审判不仅是指拒绝“回答”（由当事人提出的）诉讼请求，或者怠于审理已经达到审理状态（审判阶段）的案件，而且从更广泛意义上说，还统指国家没有尽到司法保护个人（权利）之责任的所有情形。[7]（P32）这样理解，法官不得拒绝裁判原则的含义显然更为宽泛。
法官不得拒绝裁判原则的法律基础，在于民法已经确认了民法的法源及适用顺序。既然如此，法官就没有理由拒绝当事人要求法院裁判的理由，必须作出裁判，否则就是法官或者法院违反职责。
这样的法律适用原则，对于我国司法实践具有更为重要的意义，因为我国法院的拒绝审判行为比较常见，更需要这样的规则予以规范。由于我国是法院独立审判，因而不应当称为法官不得拒绝裁判，而应称为法院不得拒绝裁判。故我国民法典总则编应当规定：“对于民事案件，人民法院不得以法律没有明文规定为由，拒绝受理或者裁判。”
3. 法律的适用方法
规定民事法律的适用方法涉及两个问题：一是出现法律冲突时的法律适用方法，二是总则性规定的适用方法。对此，民法典总则编应当分别规定法律适用方法。
首先应当规定，当出现新法与旧法规定不一致、特别法与一般法规定不一致的法律冲突时，必须明确法律适用规则，否则就会出现法律适用的混乱。民法典总则编应当规定，对于同一法律关系，新法与旧法的规定不一致的，应当适用新法的规定;同位阶的特别法与一般法不一致的，应当适用特别法的规定。这就是所谓的新法优于旧法、特别法优于一般法的法律适用规则。
其次应当规定，在民法分则以及其他民事法律规范中具体规定阙如时的法律适用方法，即民事法律规范有具体规定的应当适用具体规定，没有具体规定的，应当适用民法总则的一般规定。例如，对于被继承人遗留的人体冷冻胚胎，如果继承法编没有明文规定其为遗产，就应当适用民法总则编关于人体变异物属于特殊物的规则，确认其为遗产，其继承人有权予以继承。1
4. 法律不溯及既往
法律不溯及既往，一般认为属于民法的时间效力问题，但其更重要的含义是法律适用原则。即使一部法律没有规定时间效力，也不能违反法律不溯及既往的一般性规则。因此，法律的时间效力是具体规定，而法律不溯及既往是法律适用的一般规则，显然后者的价值更高，具有更大的法律适用指导意义。因此，我国民法典总则编在法例中应当规定这个原则，即“民事法律的效力不溯及既往，但法律另有规定的除外。由法律规定的溯及力，不得损害宪法保障的权利”。
参 考 文 献
[1] 梅仲协：《民法要义》，上海：昌明书屋，1947.
[2] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，2012.
[3] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，北京：法律出版社，2003.
[4] 王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由・总则编》，北京：法律出版社，2005.
[5] 徐国栋主编：《绿色民法典草案》，北京：社会科学文献出版社，2004.
[6] 余げ：《民法要论》，朝阳学院，1931.
[7] 《法国民法典》（上册），罗结珍译，北京：法律出版社，2004.
[8] 周新民：《民法总论》，华通书局，1934.
[9] 王泽鉴：《民法总则》（修订版），台北：三民书局，2008.
Necessity of Legal Example Regulation in the Compilation of
General Principles of Civil Law in Our Country
YANG Li-xin
民法典应用案例篇3
一、“典型案件”的界定
“典型案件”在中国大众语境中通常可以指已经发生的、具有特别意义的案件。如到每年的年底，政府有关职能部门、司法机关就会向社会公布本年度发生在其管辖领域的“十大典型案件”，以作警示、教育之功用。因此，典型案件可以用在新闻报道中，也可以用于人们日常交流的语言中，至今法律还没有正式赋予它特别含义。但是，本文所论的“典型案件”却具有特别意义。这种具有特别意义的“典型案件”源于最高法院以一定形式向社会公布，并赋予其在下级法院审理案件时具有参考、指导作用。根据现有的“典型案件”形成制度，笔者将它分为两种模式：
第一种“典型案件”是地方各级人民法院作出的裁判，经最高人民法院审判委员会讨论通过的，并在《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称《公报》）上刊登的案例。它的依据是《人民法院改革五年纲要》（1999-2003）。该《纲要》规定，从“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考” .（5）由于这类案件的原始材料源于地方各级法院的裁判文书，所以笔者将其称之为“地方法院典型案件”。
地方法院典型案件形式上有“裁判摘要”和“案件事实”两部分构成。“裁判摘要”是典型案件判决的核心理由，由最高法院根据案件的内容提炼而成。如在“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”中，最高法院将其判决的核心理由表述为“行政机关在依法实施具体行政行为时，仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款，且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，构成违法，应予撤销” [2]（p434-473）。这部分内容可以看成是“典型案件”所确立的一般规则。“案件事实”取材于地方法院的判决书。如果它是一起两审终审的案件，则由最高法院在两个行政判决书的基础上作必要的取舍后，形成案件内容，如“再生源公司诉上海市卫生局行政强制决定案” [3]（P518-522）。这部分内容可以看成是“典型案件”所确立的案件事实，在法院比较是否属于类似案件起识别的作用。在地方法院典型案件中，最高法院不公布其案号。如地方典型案件来源于一审判决的，则在最后说明一下本案是否已生效的情况。
第二种“典型案件”是由最高人民法院作出的“具有典型意义、有一定指导作用的案件的”裁判文书，并在《公报》上刊登的案例。它的依据是《最高人民法院裁判文书公布管理办法》。这类裁判文书的公布，并不需要最高人民法院审判委员会讨论通过，而是由“办公厅对拟公布的裁判文书进行审核。必要时，报主管院领导审核” .（6）笔者将其称之为“最高法院典型案件”。
最高法院典型案件形式上由“裁判摘要”和“最高人民法院行政判决书”两部分构成，如“中国光大银行诉武汉市人民政府不履行法定职责案” [2]（P291-295）。 “裁判摘要”部分与地方典型案件相同，它以简洁的语言表述本案的判决核心理由。而“最高人民法院行政判决书”则记录了法院认定的“案件事实”，保留了判决书的原貌。它不仅有案号，而且连合议庭组成人员也不删除，想必这是原汁原味的《行政判决书》。由于最高法院在公布裁判文书时，已经明示了“裁判摘要”，故笔者认为它在形式上符合“典型案件”的要求。“裁判摘要”和“案件事实”的功能与“地方法院典型案件”相同。
除此之外，最高法院“对有重大影响的案件的裁判文书，商请人民日报、法制日报等报刊予以公布” .（7）这类案件公布的目的不在于它对下级法院的“指导作用”，更多地是一种教育、宣传的意义，一般也没有“裁判摘要”。另外，由最高法院行政庭编的《行政执法与行政审判》，迄今已公布了29份“最高人民法院行政判决书” .（8）由最高法院行政庭编的《行政审判指导》，迄今已公布了3份“最高人民法院行政判决书” .（9）在形式上与《行政执法与行政审判》公布的行政判决书相同，但其中若干《行政判决书》已经在《公报》上公布过。依照其第1辑中的“卷首语”称：“随着行政诉讼制度的不断完善和行政审判实践的不断丰富，《行政审判指导》将会更好地发挥业务指导刊物的积极作用。” 因为它们没有在最高法院《公报》上公布，所以这三种方法公布的裁判文书，笔者没有将其列入“最高法院典型案件”范围予以讨论。
二、“典型案件”的基本功能
根据《人民法院五年改革纲要》（1999-2003）和《最高人民法院裁判文书公布管理办法》的规定，典型案件的基本功能是“供下级法院审判类似案件时参考”和“具有典型意义、有一定指导作用”。显然，最高法院希望通过“典型案件”的司法实践不断积累经验，待条件成熟时嬗变成为一个判例法制度。这一“静静的革命”如能谋划成功，那么最高法院对中国法治事业贡献将是功德无量。从最高法院文件中所确定的“典型案件”之基本功能，我们可以作如下三个方面的展开：
1.典型案件适用于下级法院。这意味着除了最高法院外，下级法院在审理行政案件时，需要关注最高法院已经公布的典型案件中所形成的一般规则与认定的案件事实，同时，也意味着其他任何下级法院都不宜公布“典型案件”。但在实务中，有的地方高级法院也在通过典型案例指导下级法院审理案件，以在本区域内统一法律的适用 .这种做法能否在现行典型案件制度下获得认可，是一个可以讨论的问题。当然，以正常途径如在法院网站上公布裁判文书供公众查阅，则不要禁止之列。但是，需要解释的问题是，一个初级法院所判决的案例，如被最高法院以“地方典型案件”公布之后，为什么对该初级法院的上级地方法院也有“参考”、“指导”之作用呢？有学者以如下理由提出了否定性的观点：“既然判例可以来源于各级法院，下级法院的判决被上级法院遵守，在法理上是否说得通？判例制度存在的基础之一是上级法院尤其是最高法院权威的树立，判例只能约束本级法院和下级法院，这是判例制度的基本规则。即使下级法院的判决经最高法院确认、公布、编纂，也难以改变判例的来源是下级法院的事实，这样在实践中必定会造成判例权威和约束力的流失，判例制度的功能和价值也就无从发挥了。”[4]笔者认为，这一观点是值得商榷的。下级法院裁判案件所阐述的理由，经过最高法院审判委员会的讨论决定作为“典型案件”公布后，已经形成了具有最高法院意志的判决理由，当然适用于所有下级法院。另外，典型案件是否约束最高法院？笔者以为，从法的稳定性、可预测性之功能要求看，最高法院也应当尽可能地遵守已公布的典型案件所确立的一般规则。如果最高法院否定“典型案件”适用于它正在审理的案件，应当给出充分的否定性理由。
2.典型案件适用于“类似案件”。典型案件所具有的“参考”、“指导”作用，限于与典型案件“类似”的案件。由于典型案件所提供的是处理类似案件的 “一般规则”，所以，这里的“类似”应当是事实问题和法律问题的类似。一位我想不起是谁的哲人说过，世界上没有相同的案件，如同没有相同的树叶一样。这是一句真理成份很高的法谚。但是，世上没有相同的案件，并不等于没有相似的案件。西方国家经久不衰的判例法制度，不正是一个最好的佐证吗？不过，对于我们来说，今天如需要典型案件在行政诉讼中发挥指导作用，那么我们是否已经获得了一种类似案件的区别方法。通过这种方法，我们可以找到相类似的典型案件，适用典型案件所确立的一般规则。
在判例法制度中，这种方法称为“区别技术”（distinguishing technique）。“区别技术是对含有先例的判决中的事实和法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法。”[5]在这种区别技术的指导下，我们可以找出正在审理的案件与典型案件之间的异同，以及这种异同是否达到了足以适用或者不适用典型案件所确立的一般规则。比如说，虽然勒令退学的事由不同，但是对于被处分者来说都是失去了受教育的权利。因王惠民诉郑州大学勒令退学处分案与田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书决定案之间具有类似性，所以，河南省郑州市二七区法院认为，勒令退学涉及到被处分者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处分决定的单位应当将该处分决定直接向被处分者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。郑州大学没有按照上述程序办理，忽视了当事人的申辩权利，属程序违法。最后，法院认为被告郑州大学对原告王惠民作出的处分决定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，程序违法。故法院依法判决撤销被告郑州大学2004年9月23日对原告王惠民作出的处分决定，判令被告郑州大学让原告王惠民返校学习[6].如果我们熟悉田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书决定案，那么我们可以清楚地看到，二七法院这一判决理由直接来自于此案[7]（686-689）。应当说，这是一起识别类似案件比较成功的案例。
3.典型案件对类似案件具有参考、指导作用。“参考”、“指导”意指典型案件对法院审理类似案件时具有一种说服力，即通过法官的认知确信典型案件所确立的一般规则最适合于本案的处理时所形成的一种遵从效力 .（11）典型案件显然是具有法律意义的资料，当它通过一定程序由最高法院加以认可之后，足以对下级法院审理类似案件产生具有一定权威性的法律影响。因为，“借其说理的内容，法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响。假使其系正确的裁判之主张确实，那么对未来涉及同样法律问题的裁判而言，它就是一个标准的范例。”[8]对于当事人来说，在行政诉讼中基于典型案件的判决理由进行的抗辩或者反驳，并不当然具有约束法院审判权的效力，但它具有一种影响力。如果案审法官给出了自己的理由以排除典型案件在本案中的适用，也并不为法律所禁止。但是，由于审级制度可能会使其所判案件被提交到上级法院甚至最高法院，在这种情况下，法官不可能完全将典型案例弃之一旁。在审级制度的压力下，法官可能会尽可能地考虑典型案件所确立的一般规则，即使不适用典型案件所确立的一般规则，也可能不会让自己作出的判决离之太远。当然，从严格意义上说，我国的“典型案件”不是比较法上的“判例法”，但是，从功能意义上说，它今天在中国正起着事实上的法源作用。这种事实上对法院判案产生的拘束力，如“参考”、“指导”作用并不表现为它对判决理由的实质性支持，而是对判决理由的强化、稳定，从而提升判决的正当性。
三、“典型案件”生成的制度性修正
“典型案件”是在不改变现有法院体制的前提下内生的一项制度，尽管如此，它仍然需要现行的法院体制作出适当的回应，以满足“典型案件”生成的需要。“典型案件”本质上是有限地承认司法创造一般规则，在当法的理念与我们现有所奉行的认识有一定的差距，当我们的认识还没有达成一种共识之前，对现有法院体制进行根本性的改革，诸如建构判例法之类的动作，只会导致我们的法院体制原地打转，甚至可能后退一大步。基于这样的认识，笔者以为以下三个方面可以作为现行制度适应“典型案件”生成的优先方案：
（一）适当扩大“典型案件”的核准权限
中国之大引生的地域性差异是否可以接受由最高人民法院统一核准的“典型案件”？基于法制统一性的基本要求，在法理上肯定这一问题的难度并不大。但问题是我们如何处理因地域差异性和法制统一性之间凸生的实质不平等性。如果我们没有匹配的制度强行抹平这种不平等，由此生成的社会问题可能会成为法治社会形成的重大障碍，甚至可能成为冲击当下社会秩序的一种破坏性力量。因此，基于这样的考虑，是否可以将“典型案件”的核准权下放至高级法院，而最高法院则行使“典型案件”备案的事后审查权 .（12）
凡因适用地方性法规、自治法规和地方政府规章而引起法律审的行政案件，它的法律审法院为高级法院，其它法律审的行政案件为最高法院。当然，最高法院保留对高级法院核准的“典型案件”的撤销权。后者的事后撤销权主要是保障高级法院在核准“典型案件”时，应当将自己的行为限制在法制统一原则可以容忍的范围内，不至于走得太远而背离法制统一原则的精神。当然，最高法院可以在具体案件的审理中，否定高级法院核准的“典型案件”，并以自己的“典型案件”取而代之。
通过修改诉讼法设立法律审是“典型案件”通向判例法的程序之路。在法律审下，申请人只能以原审判决法律错误为由提出申请，而是否启动法律审程序的决定权在于具有法律审的法院（高级法院和最高法院）。这样的制度安排是基于如下考虑：当法律审法院在审查申请人的申请之后，认为其所提出的法律适用问题具有一定的普遍性，且法律规范的不确定性需要作出统一的解释，从而确保法律规范的安定性、可预测性。
（二）废除案件请示制度
附有具体个案背景的请示制度源于解放之初人民司法制度的不完善，确认于上个世纪80年代 ，（13）规范于90年代 .（14）案件请示制度因为被人指责为变相剥夺当事人的上诉权而长期为人所诟病，但是，它对法制统一所起的积极作用也是不容否认的。当然案件请示的启动、附有具体个案材料的取舍以及下级法院在请示中所表现出来的倾向性意见，从公正程序的角度看，这种“犹抱琵琶半遮面”的做法也并不是无可挑剔。一方面请示制度不断被强化的原因与下级法院规避因判决所带来的风险责任有关，另一方面也涉及到法官解释不是注释法律的能力、方法与技术的欠缺。前一个问题其实是如何考察法官业绩的政策问题，稍作调整在现行制度的架构内也不会产生多大的波折；后一个问题则随着大量受过法学院系统训练的法官逐渐成熟并成为业务骨干，也不是一个需要在制度上有多大突破方能解决的问题。所以，废除案件请示制度，以“典型案件”代之的主客观条件已基本成熟。
（三）合并“典型案件”形成方式
依现行制度，“典型案件”有两种方式产生：一种是地方法院终审的案件，经最高人民法院审判委员会讨论通过后，以“案件”的方式公布于《最高人民法院公报》；另一种是由最高人民法院终审的案件，在最高人民法院办公厅审核后，以“裁判文书选登”的方式公布于《最高人民法院公报》。“典型案件”具有创制一般规则的功能，从现有法院制度的安排看，应当由人民法院的审判委员会统一“典型案件”的核准权，并以统一的文号公布。高级人民法院公布的“典型案件”亦同。
虽然外人一般很难了解《中国案例指导》出台的背景，但以这种方式落实《人民法院改革纲要》（2004-2008）第13 条的规定并不妥当。尽管它是由“两高”联合编辑，尽管它在前言中表达了“虽然这些案例不能作为裁判的直接法律依据，但是法官、检察官和律师可以作为裁判理由或者法辩论理由引用……公布和研究这些案例，可以引导类似案件的同案同裁判” [9]（P1）。但是，由一个“编辑委员会”而不是“审判委员会”统一审核“典型案件”，显然欠缺权威性。与最高人民检察院联合编辑，从“典型案件”所具有的“创制一般规则”的功能要求看，显然是不妥当的。这样的书籍可以出版，但不能替代《人民法院改革纲要》中提出的“建立和完善案例指导制度”。
结 语
从“典型案件”是否走向“判例法”，似乎不宜由今天的我们作出肯定还是否定的回答，顺其自然的发展对于我们来说可能是一个最好的选择。只要成文法的先天性缺陷不能从其自身获得克服，那么，作为弥补其漏洞的补充性创造一般规则——无论是“典型案件”还是“判例法”——都具有存在的正当性。
注释：
[参 考 文 献]
[1] 沈宗灵。当代中国的判例[J].中国法学，1992，（1）：32-37[Shen Zongling， Cases in Modern China， China Legal Science No.1， 32-37（1992）。]
[2] 最高人民法院办公厅编。中华人民共和国最高人民法院公报（2004年卷）[M].北京：人民法院出版社，2005.[ Office of Supreme Court， Supreme
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[3] 最高人民法院办公厅编。中华人民共和国最高人民法院公报（2005年卷）[M].北京：人民法院出版社，2006.[ Office of Supreme Court，
Supreme Court Gazette of the People‘s Republic of China （2005），
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[4] 王霁霞。行政判例制度研究[J].行政法研究，2002，（4）：46-52.
[Wang Jixia. Administrative Case Study[J].
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[6] 最高人民法院公报编辑部编。中华人民共和国最高人民法院公报全集（1995-1999）[M].北京：人民法院出版社，2005.[ Editor Room of Supreme
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Republic of China（1995-1999）， Beijing： People‘s Court Press， 2005.]
[7] 井长水等。“起哄”学生告赢郑州大学[N].法制日报，2005-11-16（7）。[Jing Changshui， et al. Troublesome Student
Defeats Zhengzhou University[N]. Legal Daily， 2005-11-16（7）。]
[8] 卡尔？拉伦茨。法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003.[ Karl Larenz， Legal Methodology， Chen Ai‘e （Translator），
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[9] 最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》编辑委员会。 中国案例指导[M] .北京：法律出版社，2005.[ Edition Committee of China Cases Guidance of Supreme Court and Supreme
People's Procuratorate， China Cases Guidance，
Beijing： Law Press， 2005.]
注释：
（1） “一位法国行政法学家用生动的语言说，如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。”参见王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第19－20页。
（2） 关于“自发社会秩序”的意义，参见[英]哈耶克《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版。
（3） 英国19世纪著名诗人阿尔弗雷德？丁尼生的诗，转引自李克强等译的《法律正当程序》代译序，法律出版社1999年版，第5页。
（4） 之所以笔者在这里不使用“判例”，是因为我们并没有“判例”制度，只有与“判例”相类似的“典型案件”。当然，我希望通过“典型案件”发展成为比较法意义上的判例法。
（5） 《人民法院五年改革纲要》（1999-2003）（最高人民法院1999年10月20日）。
（6） 《最高人民法院裁判文书公布管理办法》（2000年6月15日）第3条第5项。
（7） 《最高人民法院裁判文书公布管理办法》（2000年6月15日）第2条第1项。
（8） 《行政执行与行政审判》由法律出版社出版，总1-4辑为《行政执法与行政审判参考》，现已出版18辑。
（9） 《行政审判指导》由人民法院出版社出版，现已出版4辑。
（10） 2005年12月28日至29日在杭州召开的，由最高人民法院、亚洲开发银行主办，由浙江大学公法与比较法研究所承办的“WTO与司法审查制度的改革”学术研讨会上，北京市高级人民法院行政庭副庭长程琥博士在发言中提到：“北京市高级人民法院这几年将一些典型的、新类型的行政案件，由行政庭作案件评析之后，发给下级法院在审理类似案件时作参考，取得了比较好的效果。”
（11） 郭道晖教授把这种作用称为“参照”，参见《提高判例的法理质量》，载珠海市非凡律师事务所编的《判例在中国》，法律出版社1999年版，第72页。笔者认为，在行政诉讼中因存在“参照规章”的法律规定，为了两者之间有适当的区别，对于典型案件暂且还是用“参考”、“指导”作用为好。
（12） 当下司法实务中已有这样的尝试，如江苏省高级人民法院的《参阅案例》是该院审判委员会主办的内部资料性月刊，经《参阅案例》的典型案例，全省各级法院在审判相同或类似案件适用法律时可以参照。
民法典应用案例篇4
美国联邦最高法院前大法官霍姆斯有言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”鉴于法学的实践性特点，蕴含丰富司法实践的典型案例，便是形成此类经验的重要源泉。作为法学专业本科教育核心课程之一，劳动法和社会保障法具有突出的“社会法”属性，教师应当结合其学科、教学特点，高度重视典型案例在该学科教学中的功能。
诚如知名民法学者王泽鉴先生所言，法学教育不仅要传授法学知识，还要担负起培养学生各类法学技能，使其成为能胜任实际法律工作的“法律人”的重任。[1]在英美法系国家，“判例法”制度得以普遍采用，其是指法官依据一般习惯、司法实务之原理、同一法域之上诉法院或最高法院的先例[2]，对下级法院判案具有法律效力。因此，案例的作用不言而喻。在中国，将典型案例贯穿于劳动法和社会保障法教学之中，加强案例教学的研究对于完善社会主义法治体系，提高法律适用技术和司法裁判质量，促进法学教育同样具有重要的作用和意义。[3]
一、劳动法和社会保障法的教学特点
不同学科、课程的教学特点一般决定了其教学方法的采用。正是劳动法和社会保障法的教学特点，决定了典型案例在该学科教学中应有的功能。
（一）教学内容上，强调知识性与制度性的统一
劳动法和社会保障法的教学内容，不仅应包含法学知识的讲述、传授，还应包含对该领域现行法律规则、制度的分析和阐述。后者只有结合典型案例，通过鲜活个案的讲解，才能够展示出具体法律规则、制度在司法实践中的体现，既丰富了课堂教学内容，又能达到教学上有的放矢、言之有物的目的。
（二）教学方法上，强调理论性与实践应用性的统一
劳动法和社会保障法的实践性特点决定了在其教学中应贯穿理论性与实践性统一的方法。在教学中，教师既要按照传统方法讲授有关劳动权、劳动关系等理论性内容，更要通过课堂研讨、专题报告、“诊所式”教学等多种教学方法的创新和组合，强调这些理论、规则和制度的实际应用价值；通过典型案例指导学生理解、掌握应用方法，提高实践技能。
（三）教学目标上，强调规范作用与社会作用的统一
规范作用与社会作用的统一是法的固有特点[4]，对于社会作用的强调，应是劳动法和社会保障法教学的重要目标之一。劳动法和社会保障法的产生就是为了解决劳动引发的社会问题，其根本目的是通过倾斜保护，平衡劳动者和用人单位之间的地位，实现劳动关系的和谐，进而促进整个社会的和谐，因而它是以维护和实现社会利益为本位的。[5]可见，劳动法和社会保障法独特的社会作用，使得有行业、社会影响力的典型案例具有突出的地位和功能。
二、劳动法和社会保障法典型案例的范围
典型案例因其独特的内容、作用和价值而获得了教学上的重要意义，成为深化课堂教学内容，训练、提升学生法律思维能力与法律实践技能的有效素材。教师如何从丰富大量的司法案例中，选取出符合“典型”特征的案例，为教学所用，可以在以下三种案例范围内综合考虑。
（一）司法机关的各类典型、指导性案例
根据中国现行案例指导制度，最高人民法院会不定期从各级人民法院的判例中，选取符合法治精神、具有典型意义的案例，作为某一部门法领域的指导性案例公开，作为各级人民法院审理、裁判类似案件的参考。其中包括实践中较为新颖或疑难的劳动法和社会保障法领域案例。
（二）具有法律解释、适用方面特殊功能的案例
大陆法系国家的成文法，往往比较抽象，容易导致局限性，通过司法案例可以有效地解释法律原则、规则的内涵，统一法律适用方面的标准，从而不断赋予成文法新的活力。在中国，在法律解释、适用方面具有特殊功能的案例因其上述功效，不仅应当得到高度重视，还应当通过教学，进一步充实劳动法和社会保障法有关理论和规则。后文详细阐述的有关职工工伤认定的案例便属于此类。
（三）具有较高行业、社会影响力的案例
在劳动法和社会保障法等社会属性较强的部门法领域，一些司法案例在回应社会关注、化解社会纠纷方面具有重要意义，它们往往具有较高的行业、社会影响力，如乙肝病毒携带者就业歧视、航空公司飞行员集体“跳槽”、用人单位违法约定违约金等案例。此类案件的裁判通常经过了严格的斟酌和程序，为处理类似案件提供了预测和指引。
三、典型案例在劳动法和社会保障法教学中的主要功能
在选取出典型案例的基础上，应结合劳动法和社会保障法有关知识点，通过多样化的课堂教学，充分发挥其主要功能，以实现良好的教学效果。以下笔者就结合有关典型案例来具体讨论。
民法典应用案例篇5
指导性案例，之所以能对其他类似案例产生指导意义，这与指导性案例典型性、复杂性、突破性、先决性分不开的。在入选标准方面，确定为指导性案例的应至少具备下列条件之一：（1）易发、多发案件，适用法律精当、有典型代表意义；（2）疑难复杂案件，裁量准确、有突出借鉴意义；（3）新类型案件，正确运用法律原则裁判，裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义；（5）其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。要从纷繁复杂的各类案例中抽丝剥茧，去伪存真查找具有指导性的案例，需要一定程度法律素养，劳动强度之巨也是难以想象的，仅靠少数法官和审判委员会委员来发掘是完全不够的，笔者认为：首先应该建立一套下级法院向高级人民法院、最高法院上报指导性案例的机制，而这些指导性案例上报程序，与当前法院系统内部案例上报体制相比还是有着更高的制作标准和程序要求的，如所报案例必须附有判解意见，典型意义和指导性案件范围，以及需通过本院审委会讨论通过等；其次，最高人民法院和高级人民法院也可就亟待解决的法律适用问题或典型复杂、疑难案件情况进行分类汇总，确定案例指导的重点，向下级法院征集相关案例，有针对性地研究确认哪些案例能够成为指导性案例；再次，作为指导性案例发现方法的补充，各法律院校、律师团体及其他法律职业者，也可就指导性案例进行推荐，从而进一步拓宽指导性案例选送渠道。
2、审查机构
肖扬同志曾经在全国法院司法改革工作会议上强调：“最高人民法院建立推广案例指导制度；高级人民法院可以案例指导办案，但不宜同最高人民法院的案例相抵触”，由此可见，指导性案例的主体应限于最高人民法院和各高级人民法院。而指导性案例决定机构应该是最高人民法院和高级人民法院审判委员会，因为审判委员会的职责就是“总结审判经验，讨论重大或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。近年来，理论界对法院审判委员会的质疑之声不绝于耳，然而，绝大多数的质疑集中于审委会只重视这三大职能中的第二项，即“讨论重大或者疑难的案件”，而忽略了审判委员会“总结审判经验”，“讨论其他有关审判的问题”这两项极其重要的职能，而相对于指导性案例而言，有可能是重大或者疑难案件，更重要的是研究如何将这些具有指导、示范意义的案件上升到审判经验，便于今后类似案件的具体操作。这就必须由审判委员会去发挥后两项被弱化的职能，实际操作中可采取如下模式：在日常事务性工作方面，可增设新的机构如“指导性案例编纂委员会”，并由一、两名审判委员会专职委员负责指导性案例的初步遴选工作，由其初步审定后，再由其提交到审委会讨论决定。
3、确定程序
在入选程序方面，各级人民法院可将已生效的符合上文中实体条件的案例逐级上报，但是所有报送候选的案例应由该级法院的审判委员会讨论通过，报送案例应按规定的格式撰写，并附有判决书，如前所述，对于审判实践中重大疑难问题与亟需解决的问题，最高人民法院也可以向各人民法院和社会上法律界人士如：律师、检察官、学者征集相关案例，从中择优选取。作为指导性案例上报的案例到达高级法院后，各高级人民法院应予以严格审查把关，有利于提高指导性案例的质量，并提高最高人民法院的工作效率，相应地最高人民法院和地方各高级人民法院也可以设立指导性案例方面的专职审委会委员的以减轻其他审委会委员的工作压力，讨论程序上指导性案例必须由最高人民法院和各高级人民法院的审判委员会多数通过。
4、撰写内容及框架
在美国，每一个判例，一般都由以下几部分组成：第一部分是判例的标题，例如：“××诉××”或者“关于××的破产案”等等，在标题后，便概述法院判决意见的概要，间或也包含律师的论据摘要，或案例报告人对事实的陈述，之后便是正文部分，这部分是法院的意见阐述，也就是法官对案件所阐发的判决理由，以及法律观点的分析，这些是判例中的权威性部分，核心要素，最后是判决的结论，如维持原判、反判、发回重审等等。至于我国指导性案例的撰写形式，笔者认为，现行最高人民法院公报所公布的案例形式较为可行，但重心和着眼点应落实在三个方面：一是裁判要旨必须突出裁判所衍生出的法律规则；二是突出裁判说理；三是要提炼出案件的关键词，尤其是案由和技术性语言，便于检索和查询。此外，应按照案例指导性的不同，区分类型，并根据情形不同区别编纂：如系法律法规整理的，将案例案号附于相关法律条之后；如系案例汇编的，可根据时间，相关法条秩序等方法予以汇编。但不管采取何种体例，其目的应只有一个，即为便于检索、援引。
二、指导性案例的推广应用
如前所述，案例指导制度在我国已具备了法律土壤和制度基础，最高法院和各地法院也在不断地探索案例指导制度从应然走向实然之路。如何实现指导性案例的内在价值，就成为了编纂者们最为迫切的内心需求。从目前我国法院的现状来看，法官对如何适用法律，已经轻车熟路，法官对各种法律规定与司法解释奉之为“金科玉律”，甚至沦为了工匠般的“法律奴婢”，这是大陆法传统“演绎推理”的负面效应在裁判方法上的体现，然而，在最高法院和各高级人民法院审判委员会将各类型典型案例进行提炼，升华为指导性案例后，如何又将指导性案例指导于具体实践，笔者认为应从以下几个方面革新。
1、载体
指导性案例既然要指导实践，要将规范作用延伸至各个司法层面和领域，就必须有更为广阔的平台。笔者认为，除保留目前的以最高法院公报以及各高级法院编纂案例汇编外，还应将有关指导性案例，以专栏的形式在最高人民法院官方网站（）和中国法院网（）及各省高级人民法院官方网站上进行刊载以便律师、学者、广大法律学习者、普通群众能随时查阅最具权威的指导性案例动态，进而指导法律实践工作。据了解，最高人民法院官方网站及中国法院网上虽然都有典型案件栏目，但明显不能适应指导性案例的要求，问题表现在：一是这些网站只是简单地将典型案例上传到网站上，并未标明这些案例是否有指导实践的意义，即是否有拘束力，使得这些典型案例成为可有可无，可参考也可规避的普通案例；二是的案例不符合相关格式要求，不论是最高法院官网还是中国法院网均出现仅反将案件判决书原封不动的复制到网络上，少数案件的判解讲评不够详尽、细致、说理部分欠缺论据，不能形成公信力；三是时间严重滞后，极少进行及时更新，最高法院官网的典型案例最新上传时间为2005年7月19日，也就是说，最近3年没有新的典型案件上传，典型案件几乎处于停滞状态，中国法院网出现相似情况，最新更新的案例也是在2007年6月25日上传的，其他各地高级人民法院网站上也鲜有指导性案例的定期机制，以致于网络科技迅猛发展的今天，法官和法律工作者却无法利用网络资源来了解新类型案件的最新进展，公众对指导性案例了解渠道相对闭塞造成了法治进程速度与社会经济高速发展极不协调。
2、识别与援引
案例的援引必须面对识别问题，即指导性案例何以可被援引为后案的裁判标准。在判例法系国家，判例的识别援引取决于系争案件与法定案型（或判例）之间的“类似性”程度的判断。笔者认为，由于案例指导制度主要焦点在于法律适用的合理性论证，其事实与结论之间的联结要求不如判例法要求那么严格，因此，在“类似性”的判断上不应存在较大的识别困难。
民法典应用案例篇6
1、注意案例最后提出的问题 4
2、请求权的法律依据 5
3、注意抗辩权与请求权的竟合 7
4、书面的结构与推理 7
三、案例解析推理举例 9
一、阅读与分析案例的一般方法
通常，在解析案例时我们一般使用相关的法典、法典评论集及学说与判例。此外，任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕，同时应该用三分之二的时间解析案件的难点，也就是说对难点用学说与判例作深入的解析。经调查定下的案情，应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力，教学案例视为已定论的案情，但必须注意这儿指的是教学案例，而不是在法院的争诉之中的案例。对在法院的争诉中案情的确定是十分复杂的，因为各方律师均会提出一些不同的案情细节，其中均有不同的法律含义。在教学案例中学生不能随便增加案例没有提供的细节，教学案例中没提供的细节就推定为没有此细节，而案情中提供的细节必带有一定的法律含义。比如，〝五岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗，玻璃窗碎了〞。这儿玻璃窗碎了，不能再去探究，五岁的孩子掷出的皮球能否真的打碎玻璃，因为教学案例的细节是设计而成的，必须定格，否则案例的解析就会处在不稳定之中。尤其是不能用法律的构成要件去引导及补充案例提供的细节，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就凭这一点推定作案者无责任能力，并依次将解析答案引向错误的方向，但事实上，一个酒醉的细节的本身并不能成为无责任能力的必然结果，这里有作案时并没醉的情况，或者明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己喝酒的情况。
但在阅读案例时也会出现不同的难题。我在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽的细节（这在司法实际上也常常出现）。这种案情细节上的漏洞有时是故意设计的，有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情，从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析，以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致差异隐含差不同的法律适用的后果，或隐含不同的法律含义，并且一不小心就会误导你进一步对案情正确解析，这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就够了，而不要琐鐀地先加以推理与鉴定，这样你就可以比较清晰的思路，而不会因不同的但又相似的案情细节而在法律上作出错误的判断。
最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中作出明确的回答，你常常必须去不同的法学理论与观点之间作出选择，或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规则作出选择，你不能给读者两个答案，让别人去判断应该用哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。
从方法上看，案例解析报告与案例解析考试在论述的结构上没有原则区别。唯一的区别在于：案例解析报告须用学说与判例的资料来详细论证案例报告中所出现的争论难点。这些争议难点往往是在判例中出现的争议的交点。你必须对学说进行研究，在这儿所说的学说是指与案例的争议有直接关系的学说，因此不能将用在违反合同后的附随义务的学说（PFV, PVV）用缔约前的过去（c. i. c）上去。此外，不必将这直接有关的多种学说详尽地加以陈述，而是只要将不同的观点用精炼的语言概括出来，并针对争议的难点进行判断与分析就行了。过多地对相关学说进行论述固然是多余的，而仅仅以其中一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也是不够的，而仅仅冠以〝通说认为……〞更是难以让人信服，因为有时少数派的理论更切合具体案情中出现的争议解析，不经过比较与解析只能降低通说的说服力。在解析中不能害怕表达自己独立的理由，要有重点地逻辑地排列所要论述的问题，加大在法律上解析案情的穿透力，给人一个明晰的思路，这一都是教授在设定案例时所期待的。
为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向，你应该先阅读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时，一般均将法典评论视为他们的法律圣经。在德国，世界著名的法典评论有：民法方面主要看Palardt的民法典评论，Kurt Rebmann 与我的博导柏林大学的Franz Juergen Saecker教授的慕尼黑民法典评论集，还有Standinger的民法典评论集，Soergel-Bearbeiter民法典评论集;刑法方面主要看Schönke/ Schroeder的刑法典评论集及我在基大的教授Horn与Samson的Systematischer Kommentar刑法评论集，宪法可参阅Bonner Kommentar（波思基本法评论），Maunz/ Oürig的基本法评论，Schmidt-Bleibtreu/ klein的基本法评论，v Münch/ Bearbeiter的基本法评论，商法可阅读Heidelberger Kommentar，GroBkommentar zum HGB，Ensthaler的 Gemeinschaftskommentar zum HGB，竞争法可看Baumbach / Hefermehl的竞争法评论，Bechtold的卡特尔法评论，v. Gamm的反不正当竞争法评论，Immenga / Mestmaecker的GWB，Koehler / Piper的UMG，Müller-Hennenberg的反限制竞争法与欧洲卡特尔法评论。公司法典的评论主要看：Baumbach / Hopt的 HGB，Baumbach / Hueck的GmBH-Gesetz，BGB-RGTRK的BGB-Kommentar，Hachenburg的Grosskommentar zum GmBH，Heymann的 HGB，Lutter / Hommelhoft的GmBH-Gesetze Kommentar，Schlegelberger的HGB，Scholz的 GmBH-Gesetze，Staub的HGB-Grosskommentar。当你阅读了相关的章节后，然后将注意力集中在法典评论中提供的、对案情解析直接有关的文献的陈述上，这些文献陈述往往涉及专著、论文及判例的见解，在理解这些详细陈述后，你必须首先将不可能省略的陈述以及对案例鉴定直接有关的陈述在你的案例鉴定中加以引用。这儿注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔而是要对问题的概貌心中有数，能在这种练习中培养自己区分（对案例解析而言）重要的文献与非重要文献的能力。在练习中，对特定案例中出现的问题的不同见解的冲突，要以案例中考核的问题为标准来进行取舍，反之不必展开。如在案例解析时，所有的理论的运用结果均得出同一结果的话，那幺不必再就这理论之间的不同展开评析，因为在对所解析的案例而言并无必要，因而是多余的了，这样能做能增加鉴定的清晰度。如果这些理论的运用会产生不同的结果，那幺必须非常小心顾及各种理解中所包含的赞成与不赞成的理由，顾及他们的细小区别，因为对于这样的案例鉴定；不允许提供两个答案。你必须根据具体的案情先分析哪些理论不能适用或在此有其局限性，从而最后得出一个结论。当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。
二、对案例鉴定的规则
以上基本是阐述阅读理解案例时应注意的地方，既使涉及到解析与鉴定的问题，也是从阅读与理解案例的角度来论及的。以下则主要论述对案例鉴定的规则：
1、注意案例最后提出的问题
比如甲是否必须承担损定赔偿责任？在民商中，尤其在民法中，案例最后的提问一般是按请求权来作出的，也就是他是否有这种要求别人作为或不作为的请求权（参阅德国民法典194条第1款），有时案例后的提问非常大，比如：请分析其法律状况（Rechtslage），此时所有参与人的请求权均须一一解析。当然有时这个“请分析其法律状况”受到前句的限制，比如：“A想知道，他有否损害赔偿的请求权，请分析其法律状况”，那幺你不必将所有参与人的请求权均作一解析。
2、请求权的法律依据第一个问题在案例中可以找到，如有多数人，先要分出二人关系，然后每一边再加上参与的人，比如：可分出甲向乙提出请求权，乙向丙提出请求权。你只要在纸上写上甲®乙，乙®丙就可以了。此外，从经济上角度，应先将那些可以互相平衡的请求权加以审核。知道了请求权条款后，我们才开始去寻找案例中须适用的请求权条款。在寻找之中，你可以从案例的提问中去找，比如：“甲知道，他是否因此买卖合同而有义务支付货款＂，那幺这个请求权条款就非常明确了。但有时案例的问题是“此案的法律状况（Rechssflage）如何”？此时一般需先从民法典设定的特别合同关系出发，比如买卖合同、租赁合同，如不合适，就去寻找未设定的合同关系条款，如不符合，再寻找物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款。
但有时你在民法典中找不到相关的法条，那幺你就需使用类推（Analogie），你必须寻找是否有相似或者相应的条款可以适用，这种做法，我们称为“法条的类推”（Gesetzesanalogie），或者从各种法条中能否找到一个能适用于具体案件的原则，比如对合同的附随义务的损害（Positive Forderungsverletzung，缩写为PFV或positive Vertragsrerletzung缩写为PVV）。这样的做法我们称之为“法学类推”。
这样顺序有利于清晰地划定逻辑的推理关系，如你解析无因管理，那你必须先否定没有一个委托合同，否则当你解析无因管理时，即发现，原来有委托合同。此外，在你分析返还请求权条款时，必定在分析构成要件时涉及到占有权（澳门法1183及1184条，尤其是德国民法典986第一款第一句），而占有权也可以从合同或无因管理中产生，所以要先分析合同与无因管理。对于初学者来说，他们往往会错误地先入为生地认定一个请求权条款进行解析，没有全面地将可能的所有条款均列出来，并按次序解析，而没有发现在这个问题前还需要解决的问题。
当然在案例要求提供了两个不同的解析答案时（只有在案情本身就具有多义性时才有可能）更需要理顺思路。如案情本身具有多义性，就必须非常小心地提供不同的解析答案。
3、注意抗辩权与请求权的竟合
在解决案例时必须注意时效的抗辩以及其它的抗辩权，比如澳门民法典第579条及德国民法典第404条债务人的抗辩就涉及到债务人在债权让与的当时所能对抗辩债权人的抗辩有可能是同时履行抗辩（澳门民法第422条），不安抗辩权（澳门民法第423条）。另外在商法也有不少抗辩权（如德国支票法第22条）。这些在推理时必须认真核查。
对于法院的司法的实践，法官如认定甲有一个请求权，就给予甲此请求权，至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。但对律师而言，在咨询中，律师可以告知甲有哪些请求权。作为学生而言，必须找出所有的请求权，而且并不因为此请求权已成立，而不再审核彼请求权是否成立。在法理上，我们将出卖人对瑕疵负担保责任的情况处理是：买受人可以要求取消买卖合同（解约）或减少其价金（减价）。这种情况我们称为请求权的选择竟合（alternative konkurrenz），而将一个规范排除另一个规范（比如：具体的条款排除通用的条款），这时我们称之为法条竟合（Gesetzeskonkurrenz）或者消融式竟合（konsumierender konkurrenz）
4、书面的结构与推理
当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。
根据以上的请求权的排列及草图，我们就可以进行推理（subsumtion, 德文此词来自于拉丁语subsumere）。一方面是确认案例中的事实，另一方面对法规的构成要件理解透彻，然后将二者进行对比，看看是否能将相应的关系确定下来，也就是能否将法律规范具体化于案例的事实（Die Feststellung eines Entspre chungsverhältnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion），当然这是以在前事找到一个具体的确定的请求权条款为前提的。比如案例是：甲将一乙的“宝马”轿车给毁了，这样我们可以找到具体的确定的请求权条款（澳门民法典第477条第一种情况，德国民法典823条第1款），下面我用草图先将法规的构成要件与案例的事实作一简单对比：
1. 谁 = 甲
2. 他人的财产 = 乙的宝马车
3. 损害 = 给毁了
4. 违法 = 乙没有正当理由
5. 故意 = 乙明知这样做的后果，仍然去毁了宝马车
此外，法律中出现的概念加以说明，然后再证明案例的细节说明其符合这个概念的含义，比如：德国民法第823条第一款中的“过失”，必须要说明“过失”的含义。这在解析案例时不能跳过，比如说“因A在马路上踢球结果将一B的金饰店的贵重的玻璃打碎了，A就是没有顾及通常要注意的义务，因而有过失”。这样推理还不够，因为读者不明白你怎么结合案例的细节加以确认的，所以必须先说明法规中的“过失”一词是指没有注意通常交往中的注意义务（如有法定的定义，必须指出立法者给与的定义，比如德国民法典276条第一款第二句），而A在X金饰店符近的马路上踢球这一事实是没有顾及通常交往中的注意义务，因而主观上有过失。这样才使法律规范具体化于案例的事实。
在对案例的事实及所选的具体的请求权条款构成要件的互相闸明过程中会出现许多概念，这些概念有些已经有了立法的解释，有的没有立法解释。在没有立法解释时，就必须从判例及学说中找到相应的解释。如果没有司法判例与学说解释，那么就必须按通常所用的解释原则加以解释。比较权威的办法是参阅德国法学家拉伦茨的《法学方法论》第350页下
如果你将请求权条款，也即将有一连串互有关联及顺序的请求权条款构成要件与案例的事实构成──互相印证，并明确哪些印证是失败了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析请求权条款的不同次序进行，那么原则上就能得出正确的结果。
三、案例解析推理举例
下面我举已最简单的例子（就一个请求权举例），仅为了说明这种解析案例的特征：
一、案例S返回K车行时发现同一款标价180万之黑色房车已卖掉。最后S唯有前往第三间车行L以230万购买黑色同一型号之房车。
请解析此案
二、解析提纲（本题以《德国民法典》及德国学理解决）
A、I对S
1、 I可能可以以民法典第433条第2款要求S付款220万买下该黑色房车
1） 首先视乎是否具有有效合同存在
a. 有效买卖合同的成立以要约与承诺为前提，合同的要约中，I在车行内仅标出价钱，但“不指向特定对象”，故属“要约之邀请”。
b. 反之，当S进入车行之时，指明在车行内有标出价的黑车，故此时S作出了要约d. 合同成立。
2） 问题是合同是否又被撤销了
撤销(Anfechtung)合同要具备以下条件：
a、 明显声明撤销合同，I没说要撤销合同，但是案例中I表示不出售该黑色房车，即虽无明显声明撤销合同，但已以行为而为之。此条件符合。c、 声明撤销合同须对相对人为之（第143条第1款所指之相对人）。I以已行为对相对人S为撤销的表示。
d、 撤销的条件中，亦要符合第121条所指之“及时”，而撤销权人I在知悉其价格错误时要立即(不迟延地)撤销。由此可见撤销合法。2、 结论：由于I作出意思表示撤销合同，故合同自始无效，所以I无权要求S支付220万购下黑色房车。
B、S对I
因为此合同已被I撤销，所以I不必交付120万的黑轿车前提条件是：
民法典应用案例篇7
新中国成立之前，民法典的编纂历经了清末的《大清民律草案》、北洋政府《中华民国民律草案》、国民政府《中华民国民法》三部法典的编纂、实施。新中国成立以后，曾于 1954- 1956 年、1962- 1964 年、1979- 1982 年三次起草民法典，并于2002年由全国人大常委会审议民法典草案，组织民法学者进行了大量的编纂工作。目前学者在民法典采用哪种模式、哪种编排，民法典应具有哪些内容和相关内容如何先后排列，体例上是采取德国五编制还是采用法国三编制，是否设立债权总则，人格权是否独立成编，知识产权是否纳入民法典，涉外民事法律关系是否继续保留等问题上，凡此种种，还存在着争论。
中华法系中虽无“民法”或“民法典”这样的法律术语出现，并不表明民事法律关系不存在，诸如户婚、田土、钱债之类的事也广泛存在于传统社会中，但对其进行调整却主要依靠民事习惯而不是国家制定法。
清末新政引进西法后，中国放弃了旧有的法律体系，完全采用了西方的法律体系，长期以来官方法律中“重刑轻民”以及法条中“刑民不分”被打破。作为全新的部门法体系中的民法，从法典名称到内容体例，从章节安排到基本原则理念，几乎全仿西法。恰恰因为我国现用的是一套西方的法律术语，无法从传统社会中民事法律制度寻找渊源，由此产生困扰，中国应引进什么样的民法，以及引进的程度和体例如何，如何与中国现实社会进行完好的衔接。在这之前，搞清民法在中国的嬗变尤为重要。
1908年，清末修律，沈家本奏请朝廷延请日本法学家编纂民法典，得到批准，四年后《大清民律草案》形成，大清民律草案是中国第一部民法典草案，对以后的民法立法有一定影响。草案由沈家本、伍廷芳、俞谦三主持的修订法律馆起草，自1907年正式着手，一方面聘请日本法学家松冈义正等外国法律专家参与起草工作；另一方面则派员赴全国各省进行民事习惯的调查。
《大清民律草案》条文稿共分总则、债权、物权、亲属、继承五编，共1569l。其中，总则、债权、物权三编由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量西方资产阶级民法的理论、制度和原则。而亲属、继承两编则由修订法律馆和礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法律精神，仍没有超出"中学为体、西学为用"的思想格局。
在《大清民律草案》完成后仅两个月，辛亥革命爆发，清王朝的腐败统治随即迅速崩溃。因此，这部民律草案并未正式颁布与施行。
民国元年（1912年），北洋政府立法机关通过决议：民律草案，前清时并无宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，仍应照前清现行律中规定各条办理。1915年法律编查会曾将《大清民律草案》存在的问题如亲属编加以修订，1922年又开始全面修订民法典。1926年，北洋政府修律馆完成民国《民律草案》的编纂工作，向各学术机构、各级司法机关分发草案以征求意见，但因战乱使该草案未能成为有效法律。1928年，南京国民政府在形式上统一全国，再次开始了《民法典》编纂工作。到1931年5月5日，《民法典》的总则编、债编、物权编，亲属编及继承编相继完成并颁布施行。与此同时，一系列单行的商事法规也相继制定颁布，中国第一次有了以《民法典》为主体，配置以相应的商事单行法规的较为完整的民商法体系。南京国民政府的民法典是第一部在全国范围内颁布施行的民法典，当时中共的根据地除极个别的民事法律由自己制定外，基本援用了此民法典。
1949年，国民政府在大陆的统治崩溃。1942年2月22日《中共中央关于废除“六法全书”和确定解放区司法原则的指示》的颁布标志着这一民法典寿终正寝。
对于清末及民国政府三次制定《民法典》，公认的评论是他们是一脉相承的：一是带有强烈的封建立法精神，二是抄袭德日等国立法，又带有买办性。但“六法全书”的全盘废除并不符合新民主主义的方针，造成了我国在相当长的一个时期并没有系统的调整民事法律关系的民事法律体系存在。
在新中国成立后，尤其是在社会主义改造完成后，当时社会将私有制和商品经济限制在一个很小的范围。在此基础上产生的民事法律，切断了与旧有社会的一切联系。新中国民法只能转而学习、照搬社会主义性质的苏联民法。因此这一时期的民法特点是：与以往旧中国民法相比，他是社会主义性质的民法；与改革开放后的民法相比，他是以公有制为主体，并绝对限制乃至取消私有制和商品经济的民法。
1957年反右斗争扩大化后，大量优秀知识分子因言获罪，导致了法律虚无主义的蔓延，削弱、毁弃了1949年以来稍有起色的制定民法典的理论与社会基础。法律虚无主义的思潮于的期间达到了高潮。
新中国建立以后，立法机关曾几次推动民法典的制定，以实现我国民事立法的系统化。1954年，全国人大常委会组成专门的班子开始民法典起草工作，于1956 年12 月，完成民法草案，该草案主要借鉴了前苏联的民事立法经验，分为总则、所有权、债、继承四编，共525 条。但在该草案完成后，由于1957 年的反斗争和1958 年的等政治运动，致使民法的起草工作被迫中断。1962 年，中共中央开始纠正经济工作中的左倾错误，对国民经济采取了“调整、巩固、充实、提高”的政策，根据主席发出的“不仅刑法要，民法也需要”的指示，全国人大组成专门的班子，负责民法的起草工作，1964 年7 月完成了民法第二次草案。草案共包括： 总则、所有权和财产流转三编，共262 条。此后，由于社会主义教育运动和的到来，民法的起草工作再次夭折。
结束以后，中共中央召开了十一届三中全会，开始纠正左倾错误，并实行改革开放政策。1979 年11 月，全国人大常委会开始第三次民法典的起草工作。经过3 年努力，于1982 年5 月先后草拟了四个民法草案，其中第四个草案也就是现在通常所说的“民法典第四稿”，共分为八编，465 条。但由于当时我国刚刚开始实行改革开放，市场经济体制尚未形成，社会关系处于转型期，尚不稳定，这就导致该草案在当时很难通过。
1986 年的《民法通则》是我国第一部调整民事关系的基本法律。它是我国民事立法发展史上的一个里程碑。其颁布实施，是完善市场经济法制、建立正常的社会经济秩序的重大步骤。《民法通则》为民法典体系的构建奠定了坚实的基础，2002 年12 月17 日，全国人大法工委提交给常委会审议的第一次民法草案，其体例包括：第一编“总则”，第二编“物权法”，第三编“合同法”，第四编“人格权法”，第五编“婚姻法”，第六编“收养法”，第七编“继承法”，第八编“侵权责任法”，第九编“涉外民事关系的法律适用法”。其特点主要表现在：第一，从总体上看，借鉴了《德国民法典》的经验，设立了总则，而不是像《法国民法典》那样仅仅设立序编的模式。而且区分了物权和合同，并将继承单独设编。第二，结我国《民法通则》的立法经验，基本上按照《民法通则》第五章关于民事权利的规定所确立的体系，参考《民法通则》所确立的权利顺序进行排列。草案关于总则的规定，基本上照搬了《民法通则》的相关规定。总结了我国民事立法的经验。考虑到合同法、婚姻法、收养法等已经作为独立的法律颁布，并且多年的适用已经产生了较好的效果，因此将已有的立法吸收进来，作为民法典草案的组成部分。第三，草案将人格权法和侵权责任法独立成编，并且将涉外民事关系的法律适用也独立作为一编进行规定。这是对传统大陆法系民法典体系的突破，也是对潘德克顿体系[]的发展。
自2002 年《民法典草案》在全国人大常委会第一次审议以后，
立法机关决定对民法典采取分阶段、分步骤制定的方式，而首先进行的是《物权法》的制定。之所以采取分段制定民法典的方式，其原因在于：一方面，无论是理论的准备，还是立法力量的配备，采取一步到位的方式都不现实。另一方面，根据民法典所包含的不同部门法的发展成熟程度，而在不同阶段先后制定不同部门的法律，这样使得法律具有更强的针对性和更高的成熟程度。
对民法典编纂的主流观点
（一）肯定态度的观点
1.松散式汇编的思路 现有的2002年底出台的民法典草案，以江平教授的观点采取松散式罗列的方式汇编的民法典，不赞成大陆法系严格的体例，主要的理由在于民法典的编纂不是一劳永逸的工程，在实践领域民法的修改和补充是不可避免的，逻辑性和严格的体例会给今后的民法典修改带来“牵一发而动全身”的难题，采取松散式的汇编方式利于民法典的编纂活动也方便民法领域的实践操作。
2.新人文主义的编纂思路 厦门大学的徐国栋教授的新人文主义思路编纂民法典的方式，认为德国民法典最大的缺点考虑人少而重物，要求回归罗马法，赞同法国民法典，强调以人为主体，突出实体，突出人。徐国栋教授分析了“物文主义民法观”对我国民法典产生的影响，物文主义是一种民法调整对象理论和立法实践，作为一种理论，它基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释为经济法，忽略民法的社会组织功能，并且要把民法的一切与财产法无关的内容都排斥出去。物文主义的思想出自对民法理论研究的过分偏执，对民法的一种简洁主义思想，是理论界过分追求民法科学性的结果，其后果是缩小民法对私权领域的调整范围，我国学者在论证部门法是否应该回归民法典的问题上也有物文主义的倾向，对民法典编纂产生的影响是不利的。
3.德国民法典模式的编纂思路 梁慧星教授坚持以德国五编制为模型，出发点是我国国民的习惯和法官的素质以及法学教育的现实，认为中国民法典必须按照大陆法法典制定的模式，坚持民商合一，以德国五编制为基础。梁慧星教授对民法学界存在的民法典编纂的方式、编纂的体例、是否保留物权债权的概念、人格权法是否单独成编、知识产权和涉外民事关系等方面分歧都一一作了详尽的分析，阐述了自己的观点，形成了自己特有的理论体系。
综合上述观点，笔者认为江平松散式、联邦式的思路并不适合中国的国情，而徐国栋的“人文主义”更有天然的痼疾。松散式立法不能适应中国商品经济发展的大势所趋，不符合人们对民法调整的严密逻辑性的固有感知，各部分各自为政，不能协同作战，导致了调整日益复杂的民事法律关系乏力。而徐国栋的“人文主义”思潮的泛滥则盲目复古，追寻几千年前颁行的罗马法的脚步，过分说明人身关系的重要性。法国民法典三编制的体例也过于简略，太过理想化，因此赞成者寥寥无几。
梁慧星先生的现实主义思路有广阔的市场，亦得到了笔者的赞同。首先他切合了我国地大人多，法官水平参差不齐的特点，此外还考虑到我国新颁布的合同法采取的是大陆法系中德国法系的一套概念、原则、制度体系。其次参考了其他国家立法经验，对21世纪经济社会科技文化的进步及其引发的问题作出了回应。
结合中国的立法现实与传统，再借鉴其他国家的立法经验，笔者认同民法典应采用民商合一的体例。应除制定统一的民法典之外，就具体的商事关系制定若干单行商事法律，作为民法典的特别法。民商合一适应了商品经济的发展，反映了社会大生产的需求，且随着特殊商行为失去了其特殊性，民事行为与商事行为的界限难以划分，民法与商法的融合已势成必然。
民法典应用案例篇8
一、诉讼证据制度应包括在民事诉讼法框架之中，但应充实和完善其内容，并独立成编
如上所述，现行民事诉讼法关于证据的规定过于简陋，有关证据的规定总共只有十二个条文，无论多么高度概括，也无法体现证据的特点，满足不了司法实践的需要。制订证据规则，完善证据立法确实是非常迫切的任务。在此背景下，关于制定独立的证据法的呼声很高，而且目前理论界和实务界都在紧锣密鼓地进行证据法的起草工作。比较完善的中国证据法草案和立法理由书已经问世[4].但笔者始终认为，民事诉讼法中不能不包括证据制度。其理由有以下几个方面：其一，证据制度是民事诉讼法的核心内容之一。民事诉讼的整个过程就是收集提供证据、运用证据、认定证据，并根据证据证明的事实做出民事裁判的过程。证据与民事诉讼的许多程序、制度是密切相关、不可分离的，许多主要诉讼程序本身就是证据运用过程，如：审理前准备程序和审判程序，就包括证据交换、质证、认证等活动。如果将证据制度从民事诉讼法中完全分离，制定独立的民事证据法，或者并入统一的证据法中，则不仅会降低民事诉讼法作为基本程序法而存在的价值，导致民事诉讼法的内容空洞，体系断裂，而且将会产生民事证据法与民事诉讼法及其他有关法律中的证据规则之间如何协调的新问题，在适用法律上也必然会因为理解或解释歧义而产生新的矛盾。其二，证据作为“单行法”不利于当事人和社会成员学习和运用法律，也将给诉讼活动带来不便[5]且不说何时能列入立法规划，即使是单行立法，采用哪一种立法模式也是一个难题。如果制订跨三大诉讼的统一证据法，则很难反映民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼在证据收集、举证责任、证明标准等等问题上的种种特色，且不利于社会公众掌握和法院准确适用；如果分别制订民事诉讼证据法、刑事诉讼证据法、行政诉讼证据法，则又会大大增加立法成本，并造成内容重复。其三，证据内容充实不会引起民事诉讼法体例的不协调。因为民事诉讼法要全面修改，其他许多程序制度内容也必然充实或变化，法条定会增多，加上证据条款，整体上应该说是协调的。[6]其四，域外虽有将证据单独立法的体例，但为数不多。我国民事诉讼法在传统体例上均以大陆法系为蓝本，而在大陆法系国家，几乎没有独立的民事证据法。以日本为例，《日本民事诉讼法》证据规定在第二编中的第一审程序第三章（第一百七十九条至二百四十二条），共64条。当然，国外立法例只是一种参考，必须根据本国实际情况。调整或重新建构我国民事诉讼法的体例，既要尊重传统，又要大胆创新；既要立足本土，又要充分借鉴；既要着眼现实，又要适度超前。因而，对于证据制度，主要应是充实、完善其内容，而不是分离出去。在体例结构上应独立成编，排在总则之后，以确保法律的实用性、可操作性与体系化、科学化相结合。
二、适当调整法典结构，突出民事诉讼法典以当事人诉讼活动与法院审判活动为重点、以审判程序为中心的特点，将执行程序和企业法人破产还债程序分离出去
现行民事诉讼法在体例上将执行程序作为第三编。这种立法体例虽然有一定的合理性，但其不足之处也较明显，主要是执行条文过于简单，规定过于原则、笼统，可操作性不强。对一些重要的执行制度和措施都未作规定，对执行机构、执行管辖、执行异议等规定也不够严密和规范，导致实践中难执行和滥用执行权的现象发生。要改变这种状况，首先应从体例上入手，采用审、执分立的立法体例，将执行程序从民事诉讼程序中分开，单独制定与社会主义市场经济发展相适应的《执行法》。因为民事审判程序和民事执行程序的不同性质、作用和不同的调整对象，决定了民事强制执行法不可能在民事诉讼法典内得到完善。制定单独的民事强制执行法，使之与一系列民事、经济、行政法规配套，可以更好地发挥民事诉讼法和民事执行法的作用，以保证实现司法公正，司法效率，也有利于我国社会主义法律体系更加合理与科学[7].
关于企业法人破产还债程序，1991年在民事诉讼法中加以规定，主要是一种满足临时需要的权宜之计，因为当时只有适用于全民所有制企业法人破产的《中华人民共和国企业破产法（试行）》，而社会上其他类型的企业法人破产则无法可依，所以在民事诉讼法典中加了这么一章，解决非全民所有制企业法人的破产问题。由于破产程序有其自身特点，在程序启动、程序规范内容等方面与民事诉讼程序都有区别，因此，根据经济发展的需要，将其并入统一的破产法当中更为科学，有利于破产法体系的完整。
另外，海事诉讼本是民事诉讼的组成部分，属于民事诉讼中的专门诉讼。鉴于海事诉讼特别程序法已经作出了单独规定，并且海事诉讼有其自身的特点，单独立法具有可行性，因而可以保持现行立法状态。
三、将审判程序一分为二，分为通常诉讼程序编和特殊诉讼程序编
所谓通常诉讼程序，是指一般民事案件适用的程序。严格意义上的民事诉讼程序是指民事权益争议的各种案件适用的程序。从相对意义上说，特殊民事案件和非讼案件适用的程序称为特殊诉讼程序，也可以说是通常诉讼程序以外的民事审判程序。通常程序有一套完整的程序体系，适用所有的民事权益争议案件；特殊程序则由众多的程序组成，分别适用不同的案件，相互之间没有衔接性和连续性。通常程序包括第一审程序（普通程序和简易程序）、第二审程序、第三审程序[8]、再审程序。同时应注意的是，修改民事诉讼法时要把审判监督程序正名为再审程序，厘清二者的关系。我国现行民事诉讼法中的审判监督主要体现在法院依职权实行内部监督，以及检察机关以抗诉方式行使监督权，是法院和检察机关为纠错而发动再审程序。现行民事诉讼法典关于审判监督程序的规定存在的主要缺陷，一是认识有偏差，混淆了审判监督程序与再审程序的概念，忽视了再审程序的独立地位。二是把特别程序排列在审判监督程序之前，逻辑混乱。三是程序的启动体现了强烈的职权主义色彩，有违背民事诉讼的基本原则－一处分原则之嫌。另外，将法院作为发动再审程序的主体，与审判权的性质相矛盾，有悖于民事诉讼“不告不理”的基本理念。因此，为保证当事人自由行使处分权，体现民事诉讼自身的特点，应将审判监督程序正名为再审程序，在体例和内容上重新规范再审程序的发动主体、再审时限（即由当事人在法定期限内以法定事由提出再审）。可借鉴西方国家的立法经验，进一步规范再审事由和再审管辖法院等。并置于特殊审判程序之前，以便从体例上保证通常诉讼程序的逻辑连贯性。在特殊诉讼程序中设立人事诉讼程序和票据诉讼程序。即特殊诉讼程序包括人事诉讼程序、票据诉讼程序和非讼案件审判程序等。人事诉讼是关于人的身份关系的诉讼。人事诉讼的称谓来源于德国、日本的法律及其相关法学理论。我国现行民事诉讼法在体例上没有设立专门的人事诉讼程序。主要原因在于我国传统审判方式的超职权主义因素较浓，国家积极干预民事纠纷的处理，对有关身份关系的案件和有关财产纠纷的案件采取相同的诉讼原则，这类案件都适用于普通程序。此外，由于社会化生产程度相对较低，公民个人财产的极度有限，与财产所有人的身份关系没有多大财产上的意义。随着改革的深入和社会结构的变化，身份关系的稳定而简单的状态发生了很大的变化。一是婚姻家庭关系呈现出复杂化的倾向，各种身份关系的纠纷不断增多，而且日益复杂。二是公民个人财产的数量和范围都较以往大大增加。身份关系具有了重要的经济意义。所有这些因素都会使人事诉讼案件呈上升趋势。因此，为适应社会发展客观需要，有必要在特殊程序中设立人事诉讼程序。包括婚姻关系、收养关系和亲子关系等案件。非讼程序包括督促程序、公示催告程序以及现行民事诉讼法典中关于宣告失踪，宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力，限制民行为能力、认定财产无主等案件。不过，其中婚姻家庭关系等方面的案件实行两审终审制度。如前所述，人事诉讼是一类特殊的诉讼，主要是身份关系的争议，与一般民事权益争议案件的主要区别在于其处分权受限制，宜适用职权进行主义原则，因而可以列在特殊程序中。人事诉讼与一般的财产纠纷有所不同，这种诉讼的特殊性，反映在诉讼法上就是适用不同的法律原则和具体程序。[9]
主要包括：采用职权探知主义并限制当事人处分权；适用直接言词原则，排除或限制缺席判决；审判非公开原则、注重调解原则等。上述原则的贯彻实施，使人事诉讼程序与普通程序相比，呈现出很大的特殊性和差异性。基于上述原因，有必要从体例上将人事诉讼程序从通常诉讼程序中分化出来，成为一类独立的特别程序。此外，特殊程序中还包括“选民资格”案件等非讼性质的案件。涉外民事诉讼程序，因其本身是民事诉讼程序的有机组成部分，不是独立的诉讼程序，只是因一些特殊因素而需要特则，本来可以分别规定在相关条款中，不一定独立成编。但根据我国立法习惯，仍可保持原体例不变。
注释
[1]江伟、孙邦清：《 ＜中华人民共和国民事诉讼法）修改建议稿（初稿）》 ，2003年诉讼法学研究会年会论文
[2]何文燕、李喜莲：《 关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》 ，2003年诉讼法学研究会年会论文
[3]赵钢、刘学在：《 关于修订＜民事诉讼法）的几个基本问题》 ，载《 法学评论》 2004年第1 期
[4]江伟主编：《 中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》 ，中国人民大学出版社2004年1 月版
[5]何文燕、李喜莲：《 关于调整民事诉讼法典结构的几点建议》 ，2003年诉讼法学研究会年会论文
[6] 江伟、孙邦清：《 ＜中华人民共和国民事诉讼法）修改建议稿（初稿）》 ，2003年诉讼法学研究会年会论文民诉讼法修改建议稿有400 余条，据悉还要增加；江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004 年1 月版证据法草案162条，放在民事诉讼法典中，一共也只有700 余条，并不显得“臃肿”。
[7]常怡、崔婕：《 民事强制执行立法研究》 载《 湘江法律评论》 第4 卷338 页
民法典应用案例篇9
(二)民商分立与民商合一
在民法 经济 法之争偃旗息鼓之后, 中国 民法学界又面临着民商分立与民商合一之争。所谓民商合一,是指制定一部民法典统一适用于各种民商事活动,不再单独制定一部商法典;所谓民商分立,则意味着严格区分民法与商法,在民法典之外再制定一部独立的商法典。[29]
民商合一已经成为中国民法学界的主流观点。[30]学者们认为,民商合一的主要论据是:其一,商法独立于民法主要是 历史 形成的,并非基于 科学 的理论 总结 。[31]其二,即使在民商分立的国家,也难以确立划分民事行为与商事行为的界限,民法典与商法典的并存导致 法律 适用上的困难和混乱。其三,我国自民国政府,乃至1949年以来,一直采用民商合一。[32]但也有些学者指出,民商合一并不意味着将纷繁万端的民商法包容在一部民法典之中;民法典应立足于商法化,充分体现商法色彩。[33]民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则规定于各个民事特别法。[34]
主张民商分立的学者认为,民法与商法不仅在指导思想、价值等理念方面具有根本的区别,而且在具体的法制制度方面,也是格格不入的,因此,应当民商分立。[35]有学者认为,商法把营利性主体的营利作为自己特定的调整对象,并采用与之相适应的特殊调整规则,表明其区别于民法和经济法而独立存在。[36]也有学者分析了民商分立产生的原因并认为,民商分立是我国市场经济立法模式的最佳选择,因为:第一,从我国经济体制改革的进程看,民商分立是适应社会主义市场经济 发展 需要的立法模式。第二,从我国现实立法状况看,民商分立模式有利于我国民法和商法的发展,有利于早日建立起适应社会主义市场经济体制需要的法律体系。[37]
(三)民法典的编纂体例
制定民法典的首要问题即是民法典的编纂体例问题。关于民法典的编纂体例,在世界上主要有两种:一种是罗马式,又称法学阶梯式,分为三编:第一编人法,第二编物法,第三编诉讼法;一种是德国式,又称潘德克顿式,分为五编:第一编总则,第二编债权,第三编物权,第四编亲属,第五编继承。中国民法学界就此展开了激烈的争论,至今未休。[38]全国人大法工委和王利明、梁慧星、徐国栋教授等领衔的课题组分别提出的民法典建议草案,体例结构均不相同。全国人大法工委主持的民法典草案的编纂思路是“编纂+汇编”[39];王利明主持的民法典草案的编纂体例是围绕着民事法律关系展开,其认为,潘德克顿学派是将整个法律关系的理论运用到法典里面去,构建了一个完整的民法典体系结构[40];梁慧星主持的民法典草案的编纂体例是以德国的五编制为基础加以修订而成,梁教授认为,德国的五编制体例具有较强的体系性和逻辑性,便于人民了解和掌握法律,也便于法官操作和判决案件,能够保障裁判的公正性和统一性[41];徐国栋主持的民法典草案在编的层次上延续了古罗马“法学阶梯”人———物———讼的三编制模式,其认为,三编制模式科学地反映人与客观世界之间的关系,是对民法调整对象的科学认识。[42]
民法典的编纂体例除了上述总体的编纂思路以外,中国民法学界还就是否设立“人格权”编、“债法总则”编、“侵权行为”编以及是否将知识产权的内容纳入民法典展开了激烈的争论。所有这些均无定论,留待学界继续讨论。
注释:
[1]《马克思、恩格斯选集》第4卷,第87页。
民法典应用案例篇10
一?刑事判例的涵义
判例一词，通常在两种含义上使用：判例和判例法。在英文中有case和precedent两个词。Case作判例讲时主要指对整个案情的叙述和报告，侧重于法官对法律问题的阐述。Precedent作判例时主要指先例，是在法律渊源的意义上对以后相同或类似案件具有约束力的判决。布莱克法律词典这样解释：“一项已经判决的案件或法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前的案件中确立的的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的法律原则。②这说明：判例是由一定司法机关?通常是最高法院?公布的要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循的具有典型性或制作良好的判决。这种判例的约束力通常有两种：一是规范性约束力，另一种是事实上的约束力，即只供参考，它之所以有拘束力，是在出现类似的案件如果不按照判例断案，就有可能遭到上级司法机关的否定。
先例的识别、适用规则、判例集的汇编、出版、援引制度，以及相关的法院审级、管辖制度等构成先例制度?precedent system?，也称为判例制度?case system?。③刑事司法过程中运用判例的原则、方法等构成刑事司法判例制度。
何谓刑事司法判例?有人定义为：刑事判例是法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴、甚至遵循④。该定义明确了刑事判例的创制主体和判例效力。但存在不足：首先，作为刑事判例创制主体的法院，是只限于最高法院，还是包括高级法院在内?还是包括基层人民法院在内的各级人民法院的判决和裁定都可以成为判例?尚不明确?该问题将在刑事判例的创制一节探讨?。其次，判例既然能够创立法律原则，就法理言，创立了法律原则的这一判例就应该具有法律拘束力。如果对于以后审理的同类案件只能是参考、借鉴的话，判例的存在就没有实际价值。刑事判例应当成为法的渊源之一，不如此，判例所确立的原则就不可能被遵循。不赋予法律拘束力、不作为先例来使用的刑事判例只能是徒有虚名。判例法本身不是法，而是运作法律的方法。离开判例制度， 判例法就无法存在；没有判例法，判例的存在就无价值。判例制度与判例法是同在的。建立一种判例制度，而不采用判例法?我国当然应当是成文法和判例法共同构架的法律模式?的想法是不符合逻辑的。
我们认为，刑事司法判例是特定刑事司法机关创制的，旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的，具有一定拘束力的判决、裁定。这一定义具有如下特点：?1?刑事司法判例是刑事司法活动的产物，它区别于民事判例、行政判例等；?2?刑事司法判例由特定司法机关创制，而非一切司法机关都有创制权；?3?刑事判例的存在价值是为以后出现的类似案件的处理提供法律上的依据；?4?当刑事判例成为先例时，一般情况下应当具有法的拘束力；?5?刑事判例的价值只有在判例制度建立、判例法与制定法一样成为法源之一时，才与西方法中的判例为同一概念，东西方的刑事判例制度才具有可比性。
二?刑事判例与刑事司法解释及最高人民法院颁布的“典型案例”的界线
在我国，刑事司法解释通常指最高司法机关?包括最高人民法院、最高人民检察院?对刑事司法工作中具体应用刑事法律所作的解释。它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。但由于我国法律规定的过分原则、概括，立法解释又难以跟上社会实际发展的需要，而实际生活中又出现了一些非处理不可的案件，所以不得不以司法解释的方式弥补一些急需解决的问题，因而超越司法解释权限的司法解释的出现就在所难免。立法的原则和概括是司法解释存在的必要前提。纵览我国已有的司法解释，多数仍是不很具体、不很明确的。我国刑法曾以“情节严重”、“情节特别严重”、“其他”等术语的充斥为特色。当时的司法解释理应对这些模糊概念予以阐明，作出具体的解释。遗憾的是，司法解释中仍然存在“情节严重”等诸如此类的笼统术语。
用判例解释法典和司法解释的关系如何?有人说：判例解释制定法从性质上看仍是一种司法解释，因为它也是由司法机关就审判过程中如何具体应用法律问题进行的解释。不同的是，它是把案件的事实同抽象的条文结合起来，形成判例，一改过去司法解释所采用的批复等传统办法。我们认为，刑事判例和刑事司法解释都是司法解释的方法，但二者关系表现为：?1?性质各不相同。刑事判例和刑事司法解释分属于司法解释的两个层面。前者是规范性司法解释，后者是个案性司法解释。即前者是针对法律规范的静态的解释，后者是法官在审理具体案件过程中，就本案事实，以及本案与先例的比较所作的解释。?2?功能互为弥补，刑事判例的运用可以弥补刑事司法解释的不足。首先，刑事判例能够提供具体的、普遍的、可重复适用、鉴别的判决标准，而刑事司法解释往往是笼统的、粗浅的，也不针对具体案件，因而可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法条文的字面含义，可以根据案件的具体情况对条文作符合实际的，扩大或缩小的解释，也可以援引一般原则，抵销个别条文的效力。这一过程实际上是在不违背法律精神的前提下创制法律规则的过程。再者，传统的刑法司法解释只能是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化。如果建立刑事判例制度并充分发挥其作用，在遇到新情况时，就可通过“区别技术”来修改、解释?发展?判例。
我国的司法实践中曾经存在判例性质的司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这四个案例的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。按语还指出“由于过去在审判实践中对属于这种情况的案件，可适用刑法第181条，在理解上不够明确，当时未予定罪的，现在不必重新追究刑事责任。今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的，应当适用刑法第181条的规定予以判处。”很明显，这四个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强。缺点是可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予它司法解释的效力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。
二、建立我国刑事判例制度的初步构想
一?刑事司法判例的地位
刑事判例制度建立后，如何处理判例法同制定法的关系，理论界有分歧意见。一种观点认为，判例的效力应低于制定法，制订法失效时，相应的判例也自然失效。判例法不应该成为与制定法平行的另一法律渊源。⑤第二种观点认为，判例法的地位应次于制定法，以判例法弥补制定法的漏洞。⑥第三种意见是最高人民法院审议、批准、颁发的判例，具有普遍约束力；高级人民法院选编的本辖区内的案例汇编，对下级法院具有参考价值，但不具有法律约束力。⑦
我们认为，作为刑法渊源之一的刑事判例是基于先例基础上的规范，其效力低于制定法，与司法解释处于同一地位。因为传统的刑事司法解释和我们这里所说的刑事判例实质上都是刑事审判机关在刑事审判过程中就有关情况所作出的解释和说明，二者都是刑事司法解释，只不过一类是特定审判机关?最高人民法院?制发的能够在某一地域范围内适用于某一类案件的具有类别特征的普遍性的刑事司法解释，有人称之谓“规范性刑事司法解释”；另一类是法官在审理案件过程中对某一特定案件具体适用法律问题所作的解释，也叫“个案刑事审判解释”或称“刑事判例”。
二?刑事司法判例的创制主体
界定刑事判例的创制主体即解决刑事判例创制权的归属问题。
1、刑事司法判例创制权界说
刑事判例创制权是判例制度的一项重要内容。建立刑事判例制度，必须首先明确刑事判例创制权的归属。由于我国对判例制度的研究刚刚起步，对其创制权的研究还没有得到足够的重视。我们认为刑事司法判例创制权是特定刑事司法机关把刑事审判过程中产生的典型判决、裁定加以汇编、整理、并通过适当程序颁行，使其对以后出现的类似案件具有普遍约束力的权力。
它包括刑事判例的制作权、认可权、公布权、修改权、废止权。如同立法权不仅仅是创立法律规范的权力，它是一套符合权能，包括法的制定、修改、废除的权力。刑事判例的制作权是制定刑事判例的权力；认可权是指刑事判例由有权机关选编后，经由特定机关予以认可的权力；公布权是获得认可的判例经由有权机关或部门采取一定的形式?如以最高人民法院或高级人民法院刑事判例集为载体?向社会；修改权是指先例应随社会的发展变化而呈现相应的变化，通过对新旧案件?这里的“旧案件”实指先例中确立的法律原则，即先例?分析新案件之后，对先例进行一定程度上修改、补充，从而确立新的刑法规则；废止权是新案件中的情况与先例在概念上是同一的，但随时代变迁，含义已完全不同。譬如，?如果我国也采用了判例法的话?原刑法关于投机倒把罪的判例，随“投机倒把”这一概念涵义的变化和新刑法中投机倒把罪罪名的分解，已不能再适用。随着有关机关对投机倒把罪涵义的重新界定，原有的关于投机倒把罪的判例实际上已自动失效，但为保持司法实践中该罪罪名的正确性和量刑的综合平衡，有判例创制权的机关应明确宣布依原刑法该条产生的判例予以废止。
2、刑事判例创制权的归属
刑事判例创制权的归属，即享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应由哪些机关制作。这一问题，学界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否有创制刑事判例的权力，则有不同意见：一种意见认为，创制刑事判例的主体只限于最高人民法院。第二种意见认为，各级人民法院都有权创制刑事判例。第三种意见认为，高级人民法院和最高人民法院拥有刑事判例创制权。第四种意见认为刑事判例的创制权归属于最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院。
我们认为，确定刑事判例创制权的归属，必须首先区分两个概念，刑事判例创制主体和刑事判例来源主体。研究刑事判例创制权的归属实际上就是明确刑事判例的创制主体，要确定哪一级人民法院有创制刑事判例的权力。刑事判例的来源主体，是指成为判例的终审判决是由那一级人民法院作出的。这显然是两个不同的概念。就通常被一些学者误认为是判例的最高人民法院选编公布的典型案例而言，这些案件的终审法院通常不是最高人民法院，而是由地方人民法院作出终审判决的、最高人民法院认为是典型的案件。在普通法国家，并非任一级别的法院都有创制判例的权力，只有高级法院才有此权力。在英国，只有上诉法院、上议院的判决才可能成为判例。
各级人民法院都有刑事判例创制权吗?就理论而言，当如是。因为在我国的四级审判体系中，各级人民法院都有按各自审级和辖区审理刑事案件的权利和义务。各级人民法院所处理的刑事案件都有可能在以后出现类似情况。基层法院判决的案件可能在中级、高级以至最高法院都未曾出现过。这种情况下，不管该案是一审发生了法律效力，还是二审判决生效，该判决结果都可以作为判例存在。这在判例法国家是存在的。但在中国，由于审判质量普遍不高，现有条件下，赋予基层人民法院创制刑事判例的权力，显然是一种悖论。适用判例法是有条件的：“一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群”⑧。“在最高法院的刑事判例自上而下的指导下，通过各级法院创制的刑事判例，自上而下逐步地分层次地实现统一，最后达到刑法适用的全国范围的统一”⑨是我们追求的目标。目前条件下，“在我国法律体系中一般地使用判例和局部地创造判例法是可行的。所谓一般的使用判例，是由最高人民法院在全面核查的前提下，对各种犯罪分门别类地颁布一些典型的判例，使司法人员在掌握法律条文精神的同时，有一个具体感性的类比样板，并得以正式援引；所谓局部地创造判例法，是在某些尚无成文法律的领域，用判例的形式来完善立法，用判例来指导全国的司法工作，从而在局部领域实行判例法。”⑩
高级人民法院应否成为刑事判例创制主体?有关的论文多持肯定意见，理由有二：?1?如果只有最高法院一家创制刑事判例的话，刑事判例的数量不可能很多，难以适应司法实践中大量案件的需求；?2?最高法院的职能和地位决定了其事务的繁多，也不可能有足够多的时间和人力制颁刑事判例。我们认为，高级人民法院不宜创制刑事判例，这是因为随刑事犯罪而来的刑罚剥夺的权益较之对民事权利的剥夺更为重大，刑事判例的创制不同于民事、商事等领域判例的制作，刑法圈的划定必须体现谦抑原则?刑法经济性原则?，在实现刑法社会保护功能的同时实现刑法的人权保障功能。
刑事判例应由最高司法机关作出，是仅限于最高法院，还是包括最高检察院在内，尚无一致意见。这里要探讨最高人民检察院是否应该享有刑事判例创制权。肯定说认为《中华人民共和国人民法院组织法》和《关于加强法律解释工作的决议》规定，我国的司法解释机关只限于最高人民法院和最高人民检察院。司法解释可以适应客观情况的变化，赋予法律条文以新的含义，但这种解释权如果放的过宽，势必影响到法律的严肃性和法制的统一。司法解释权是归最高人民法院和最高人民检察院两家共有，还是应当归最高人民法院一家独有，近年来曾有过激烈的争论。主张两家共有者认为：?1?全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》以立法的形式规定两家都有司法解释权，是法律依据，应当贯彻执行。?2?司法实践中，最高人民检察院单独或与最高人民法院联合的司法解释，对司法实践起到了很好的指导作用，应当予以坚持。主张最高人民法院独有者认为：?1?全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》是在1981年6月的，当时的社会状况和今日大不相同，而且人们的法律意识、司法机关的执法水平都有了很大程度的提高。所以决议的内容并非不能改变。?2?综观世界各国，检察机关有权解释法律的现象几乎没有，我国也应顺应世界法制发展的潮流。?3?用最简单的道理来说，如果告状的人可以解释法律，那么世界上可能不存在有被告的无罪之人。?4?检察机关解释法律与自己担负的法律监督职能不符，也不利于公、检、法机关互相配合、互相制约原则的贯彻落实。?5?检察机关解释法律，无法贯彻到人民法院的司法实践之中，人民法院不能在裁判文书中引用最高人民检察院的司法解释作为裁判的法律依据。
我们认为，最高司法解释权和最高效力的刑事司法判例创制权都应当由最高人民法院独家行使，最高检察院不应该成为最高效力的刑事判例的制作主体。主要理由有二，其一、有关决议的精神实质在于，最高人民法院解释审判工作中有关适用法律、法令的问题；最高人民检察院解释有关检察工作中适用法律、法令的问题。其二、最高检察院的刑法解释仅属当事人解释，是为满足刑事诉讼的需要而出现在刑事诉讼过程中。检察机关所做的解释，如同被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样，只代表当事人一方的意志，检察机关可以据以审查确定相关案件是否应当提讼、以何种罪名指控被告人，但审判机关却不能据此制作刑事判决。
综上，刑事判例的创制主体应是最高人民法院，并且只能是最高人民法院。严格控制创制刑事判例的权力，是防止滥发、滥用判例，确保法律统一实施的必然要求。授权最高人民法院创制判例的权力，它所颁发的判例必须经过最高人民法院审判委员会的讨论通过，由最高人民法院公报正式颁发，一旦公布，就具有普遍约束力，各地人民法院今后再遇到相同或类似的案件，均应比照执行，不经正当程序，不能作出与之相反或不一致的判决。
应当明确的是，创制刑事判例的权力只授权最高人民法院并不排除高级人民法院可选编本辖区的案例汇集，提供下级法院作参考，但不具有法律约束力。除此，还应当要求各级法院都应注意积累典型案例，总结审判经验。各省?市、自治区?高级人民法院应将本辖区的典型案例和有争议的疑难案例，随时报送最高人民法院，以便最高法院能够及时掌握全国的审判情况，发现问题，并从中有选择地审议和颁发判例。
三?刑事司法判例的制作过程
可由最高人民法院先进行广泛的调查研究，把全国各级法院所作判决?指97刑法生效前所作的判决中对新刑法依然适用的内容以及97刑法生效后的判决?进行比较筛选，选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决，加以整理，汇编后下发各级司法机关，充分征求意见后，赋予这些判例一定的法律效力，作为各级司法机关办案的依据。具体案件的判决如果是参照某一判决作出的，在判决书中应当写明所参照的判例。
刑事司法判例的制作应当成为一项经常性的工作，最高法院应根据社会发展的需要，及时研究新的判决，下发新的判例，形成系统的定罪量刑的参照标准体系。最高法院前几年曾经过一些典型判决，对各级司法机关处理同类案件确实起到了指导作用，但由于的判决数量少，覆盖面低，远不能满足司法实践的需要；同时，也没有明确这些判决的效力。在现实中，这些判决的作用没有得到充分发挥，也没有公开地把它们作为定罪量刑的标准。因而我国现有的典型判决并非真正意义上的判例。
四?刑事判例的效力
刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否应具有拘束力?有人认为无论立法机关还是司法机关都不必强行规定判例的拘束力。因为判例法的方法坚持法律发展的自然过程，一切问题在审理过程逐步明确。颁布判例使之成为法的作用本身就不是判例法的方法。诚然，司法机关?尤其是最高法院?没有必要象立法机关那样去颁布“判例法”，遵循严格的规则，但赋予判例以拘束力，则是一种必然。正象上述观点的持有者所述，判例法的实质问题不是判例的拘束力，而是法律的拘束力。法律规则一旦从判例中产生，就在一定的时间和范围内具有拘束力。判例法和成文法都是作为一般意义上的法而具有拘束力，并不因为采取了不同的形式而在效力上有强弱之分。可见，判例法不具有拘束力的观点难以自圆其说。在判例法的拘束力这一问题上我们赞同一位西方学者的观点：“在大陆法有关判例法的效力，法律的发现机能以及法学家影响的理论中，具有互为影响的连锁循环。鉴于判例法在理论上并无拘束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来指导接触判例和协调判例彼此之间以及案例与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的真正原则难以实行。”11
如何赋予判例以拘束力?我们认为，应按照以下方式：首先，创制法源意义上的刑事判例的权力应由全国人民代表大会作出宪法解释或以专门决议的形式赋予最高人民法院。其次，最高人民法院和它授权的各高级人民分别负责编发他们认为案件典型、判决合理、理由充分的判决。这些判决不一定是该编发机关作出的终审判决。作为刑事判例的最高人民法院的终审判决对各级人民法院都有拘束力，高级人民法院制作的判例对该省?或自治区、直辖市?辖区范围内的各级人民法院具有拘束力。再次，同级人民检察院对同级人民法院创制的刑事司法判例或适用的?即作为判决合理性根据的?先例有疑义时，可以向更高一级的人民法院提出“抗辩”或“抗诉”的权力。最高人民检察院向最高人民法院提出抗诉的，最高人民法院审判委员会应当重新考虑。
五?刑事判例的汇编
最高人民法院应当以“刑事判例汇编”的形式公布它所创制的刑事判例。应当按时间顺序，同时依照刑法典的内部构造，即总则和分则的顺序加以排列，便于查阅，在积累了经验之后，可考虑按刑法典的条文顺序把刑法典、刑事司法解释、刑事判例汇集为一个整体。
六?刑事判例的备案审查制度
在刑事判例制度的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度是必要的。初步设想如下：全国人大常委会设置专门的判例审查机构，专门负责最高法院颁发的判例合宪性的审查；负责解决刑事判例与刑事司法解释之间的冲突。此外，刑事判例审查机关的职能还包括刑事判例创制主体、程序、约束力、修改、废止程序、监督等方面的内容以及各省高级人民法院以及经最高人民法院批准的省高级人民法院在该省辖区内的疑难判例的协调。
①《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983版，第530、531页。
②参见《布莱克法律词典》，英文版，第1059页。
③毛国权：《英国法中先例原则的发展》，载《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第35页。
④陈兴良主编：《刑事司法研究—情节•判例•解释•裁量》，中国方正出版社1996年版，第214页。
⑤孔小红：《判例：比较与审思》，载《学习与探索》1988年第1期。
⑥高贞：《运用判例之我见》，载《法学评论》1988年第5期。
⑦崔敏：《判例法是完善法制的重要途径》，载《法学》1988年第8期。
⑧武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。
民法典应用案例篇11
民法典应用案例篇12
二、新中国成立前我国案例（或判例）制度的历史沿革
我国历史上并没有判例制度的传统，但是将案例作为制定法的辅助法渊源却从未间断过。从秦朝的"廷行事"，到汉代"决事比"，到唐朝时的"律令格式、典赦比例"，再到明清时"比附判例、律例并行"，可以说在中国历史上"律"走过的路程，"例"也留下了相应的足迹，通过固定的法典与可变的案例共同维护法律的稳定性和社会的稳定性，是中华法系的特点也是优点。[1]又如，荀子在《王制》中"有法者以法行，无法者以类举"的判案原则，《非相》中的"以类度类"，《正名》中的"有循于旧名，有作于新名"等涉及到的类推或者模仿，都具有强调审判方法和案例指导的意思。然而，我国真正的判例制度始建于大理院。[2]正如曾任台湾地区最高法院院长的王甲乙先生所说:"我国判例制度创始于大理院。民国初始，成文法典未及颁行，而社会秩序之维护，经济活动之运作，须臾不能或缺，大理院遂逐案酌采欧洲法理，参照我国习惯，权衡折衷，以为判决，积聚多年，选取精华，编为判例，于民国八年创行大理院判例要旨，开判例创设法律先河。"[3]北洋政府时期，政局动荡、战乱频繁，由于当时既没有大规模的立法，又不能沿用清末的法律，故司法实践困难重重。迫于政治统治的需要，当时的大理院（即最高法院）创制了大量判例，并成为各级法院处理案件时必须遵循的"先例"。"下级法院遇有法无明文规定的案件，依据习惯、法理、政府政策或社会道德进行审判时，需请示大理院，得到明确答复后进行判决。"此后，判例得到了广泛的运用。据不完全统计，北洋政府大理院时期汇编的案例有3900多件，并且北洋政府《法院编制法》明文规定："凡大理院所作出之判词，都具有法律效力，下级法院不得争论。"[4]1927年政府在南京成立，改大理院为最高法院，当时虽然制定了大量的成文法律，但鉴于"科学日新月异，社会进化迅速与法学思潮之推陈出新，有限之成文法典，诚不足以适应裁判之需要，为保持法律秩序之安定与统一，决定编纂判例，供全国各级法院遵循，始足以适应时代要求。"并成立判例编撰委员会，其判例每六个月编纂一次印行。判例的标准是，从该院受理诸多案件所作的裁判中，"择其内容有创新意义，在补充法律之未备，及阐明法律之真意，并有抽象规范之价值者，著为判例，以为嗣后裁判之规则。"[5]同时行政法院也编有《行政法院判例要旨汇编》（从1933年-1999年2月，共载有判例2142则，分为实体和程序两个部分），这些判例要旨所提示的法律见解具有拘束各行政机关的效力，其判例更为下级法院法官审理案件时所遵循，具有统一法律适用的功能。
三、新中国成立后最高人民法院行政案例指导的实践探索
我国的行政法秉承了大陆法系的成文法传统，只有立法机关、行政机关制定的成文法才对审判活动具有约束力。然而，随着现代行政领域的拓展，行政事务大量增加，单一的成文法制度已经难以应对这种复杂的局面。自新中国成立以来，为弥补我国成文法自身的缺陷，最高人民法院通过颁布司法解释、作出司法批复和刊登典型案例等方式，指导各级法院开展审判活动。我国案例指导制度的实践活动大体上可以分为以下几个阶段：
民法典应用案例篇13
民商法中沉默的法律含义 – 教学案例解析 范剑虹[内容提要]本文分导言、文献、案例与研究。在导言中，本文指出在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练的重要性；在文献中，列出了与下列教学案例有关的论文与教科书以及法典评论；在案例与分析中，主要是演示推理的一般做法；在研究中，主要界定民商法上的沉默的问题。[Zusammenfassung] Der Aufsatz beinhaltet Einleitung，Schrifttum und Sachverhalt sowie Falloesung. In der Einleitung wird die Subsumtion bzw. die Faehigkeit der Feststellung eines Entsprechungsverhaeltnisses zwischen Tatbestand und Sachverhalt betont. Zu der Falloesung sind im Schriftum die elevanten Aufsaetze, Lehrbuecher sowie Kommentare ausgewaehlt. In dem Fallbeispiel ist die gutachtliche Subsumtionstechnik dargestellt. Zur Vertiefung der Fallloesung wird die Abgrenzung des Schweigens im Zivil-und Handelsrecht indiziert. [Stichwoeter] Falloesung, Subsumtion,Schweigen im Zivil-und Handelsrecht一、导言在德国大学的民法练习课（Uebungen）中，学生通常需要从各个角度对一个案例进行分析，并且给予一个法律鉴定。在解析民法案例时，我们借助于民法典（BGB）。至于法典评论集(比如Palandt以及Muenchener Kommentar-BGB) 及学说与判例（BHGHZ等等）一般不能在笔头考试时使用，仅在考试之外，也即在撰写案例研究报告时使用。如果学生在简单的实践课（Allgemeinschaft）中, 得到的仅是对简短的案例中的特定理论问题所作出的回答，那么在专门的案例课中（Uebungen fuer Anfaenger und Fortschrittene），学生必须在案例解答时, 找到特定的法律观点，并作出系统地推理（subsumieren）。在此，困难在于案例不会局限于一个法条，或者局限于一个法规中的一部分，它可能涉及到不同的法条与法规。在案例解析中，主要是让学生了解各个法条与各个法规的关系，并且在法律理论上去阐述案例。在此，学生必须将以往学到的或者储存的知识在方法上重新加以构建与过滤，从中找出对案件具有重要意义的知识。但是，以往在教科书以及专著中所学到的知识, 不可以大幅度地在解析案例中重新展示给读者，而是需要针对具体的问题去用具体的知识去解决具体的利益冲突。尤其是需要明确如何在法律上以及法学上做出具体的明确的结论。因此这样的解析就要求避免回答在案例中没有提出的问题，避免堆砌与案例解析思路无关的知识。案例解析不是以传递教科书上的知识为主要目的，而是要学会如何结合案情的细节，构造与完成法律鉴定。案例解析不能代替教科书，同样在教科书中也无法给予学生案例解析中的“法律思维”的具体修炼。这样的案例解析练习是为了提高学生的分析与解决问题的能力，检验是否学到了活学活用的知识，从而加深对德国式的法律人训练的重要性的认识。它是一种以案例为基准的知识传授（Fallorientierte Wissensvermittelung）。获取它的办法就是不断地、年复一年地解析案例，仅靠阅读几十本翻译的教科书或者专著是无法真正把握其中的精细的。学生必须从大学的入学开始就加以训练，从而具备如同王泽鉴教授借鉴德国法学教育而提倡的法律人的能力，也即：具备在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力，而不仅仅在抽象与抽象之间进行演绎推理，也不是在具体与具体之间进行类比（归纳）推理。这个能力是法律人毕业后能够留下的能力，而其他的知识往往会忘记，需要从新通过图书馆与咨询的便利而恢复，而法律人的这种能力不是通过查阅与记忆能够恢复的 。德国的这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练，对每一个行业的法律工作者均非常重要，尤其作为法官、律师、法律顾问而言，将来的极大部分的工作就是做出一个法律上能够成立的决定。他们必须有能力将已存在的，而通常又是抽象的法条适用到几乎每天都会以新的面目出现的案情之中去，创设判例的平台，对于律师更多的就是正确预见法律的后果，并通过法律上的努力得到一个预设的判例。然而其中必须有精确、不能忽视细节的专业能力，同时也有快捷、经济的专业风格。而这些就可以在平时的案例解析以及三个小时的案例解析考试中得到训练。德国法律工作者极为重视这样的训练，在德国的所有学分考试几乎均与这样的训练有关，没有这种训练，学到的东西无疑是难以活学活用的，难以终生受益。这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练在德国大学的法学院已极为普及，并已在法学方法教育史上具备重要的意义。下面仅举一个一年级学生在民法初级阶段的案例来做一个分析，它与简单的实践课（Allgemeinschaft）相似，并就此案例中“沉默”在民法与商法上的不同理念作一个简单的区分。以后将会给与更为复杂的案例解析。二、文献（一）、教科书、专论l Medicus,Dieter, BGB-AT, C.F.Mueller Verlag, Heidelberg 1997l Fabricius, “Stillschweigen als Willenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。l Honsell/Holz-Dahrenstedt, Grundprobleme des Vertragsschlusses (《合同缔结的基本问题》)，in：JuS（《法律教育》）1986， 969（1986年，第969页）。l Kramer， ＂Schweigen als Annahme eines Antrages＂（《合同承诺中的沉默》），in: Jura(《法学教育》)， 1984，235（1984年，第235页）。l Lessmann, Die wesentliche Gestaltung von Rechtsverhaeltnissen im BGB(《民法中法律关系的意思构造》)，in: JA(《法律工作报》)，1983，341，403（1983年，第341页，403页）。l Schwung, die Zusendung unbestellter Waren(《寄送非预定的货物》)，in：JuS（《法律教育》），1 985，449（1985年，第449页）。l Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im Buergerlichen Recht(《民法初学者案例及解答》), 6.Aufl.,1988l Canaris,Claus-Wilhelm, Handelsrecht（《商法》）, 23.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000l 范剑虹：缔约上的过失，转载于《海外法学》2009年第12期，人民大学资料中心。（二）、法典评论l Palandt, Kommentar zum BGB, 58 Aufl.,C.H.Beck,Muenchen 1999l Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 30.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000（三）、判例、判例评论l BGHZ 11,1ff.l BGHZ 66,1070f.l BGH NJW 1972,45, 829f. l BGHZ 40,42l OLG Koeln,OLGZ 1974,8ff.l BGH NJW 1965, 965l BGH NJW 1965,965l BGHZ, 54,236,240l BGHZ 18,212 ff.l BGHZ 74,991 ffl BGH NJW 64,951,1223,1224,1270l BGH NJW 1990,386l BGH NJW 1972,820三、案例自然人布劳克先生在十月份突发奇想：寄给一位在柏林的马丁太太一封信，此信中附有一份详细的关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的自制广告。在附言上，布劳克先生提及了前一次马丁太太已购买了同样品牌的蓝色的纯羊毛衫，因而认为李太太还是对此有兴趣的，并说如果李太太没有在两周中回复的话，那么就可以被认为李太太已经同意买下这件“雪豹”紫色羊毛衫。五个星期以后，马丁太太收到了一件“雪豹”紫色羊毛衫，价格为80元欧元。马丁太太将此寄回，并附言说：我仅需要一件纯羊毛衫就够了。而布劳克先生认为，马丁太太应该在声明的两个星期中回绝才有效，而马丁太太没有在此期限中回复，因而布劳克先生认为合同成立，并以此要求马丁太太接受此羊毛衫并支付80元欧元。四、解析一、布劳克先生（以下简称B）要求支付80元欧元以及要求马丁太太（以下简称M）接受此羊毛衫的请求权基础是民法典第433条第2款。1、 B对M的请求权的前提是双方之间有一个有效缔结的买卖合同。这样的买卖合同包括M有义务接受此羊毛衫并支付80元欧元。而买卖合同与其他合同一样，需按照民法典第145以下条款的规定，通过一方的要约与另一方的承诺而成立。a)、 合同要约是一个需要接受的意思表示。一个人通过它表示愿与另一个人缔结一个特定的合同。这个意思表示需要内容确定（标的物明确、价格明确），同时还要求：如果对方承诺，那么要约人愿意受此要约的拘束力。这样的要约必须到达，也即需要接受的。根据案例，B寄给M的一份关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的广告，并在以后将此纯羊毛衫寄给了M，其定价为80元欧元，并愿与M订立合同。因此B的一系列行为包含了一个内容确定的，并愿意以此内容与M缔结有拘束力的买卖合同的意思表示，而这样的意思表示M已经收到，也就是说要约已到达。所以，这个意思表示是一个有效的要约。b) 对要约的承诺同样是一个需要接受的意思表示。是受要约人不受限制地同意要约的实质性的内容，并受其拘束。M没有就B的要约做出明确同意的表示。然而，对购买羊毛衫要约的承诺是没有形式上的限定的。因而，需审核M是否用行为表示了对B要约的承诺。对此我们必须借助于民法典第133条的规定来确定M是否在事实上以任何方式表示愿意购买B提供的羊毛衫，并愿支付80欧元。M在B限定的两个星期中没有对B的广告和附言等做出反应。M不作为（沉默）在此并不能作为一个意思表示。相反，B在M不作出承诺时，将这种沉默看作为是一种承诺。但是B的要求与期待并不代表对方的承诺。原则上，在民法中，接受者对一个针对他的已到达的要约的沉默不能理解为一种承诺，而应该按照民法典第146条及第148条的规定视为要约的消失。但是有疑问的是：这里是否存在一个已约定的沉默（normiertes Schweigen）。如果按照诚实信用的原则并顾及交易的习惯，这种沉默按照诚实信用的原则并顾及交易的习惯已可认定为一种承诺，那么合同就有可能成立。这样的已约定的沉默一般表现为：双方长期有业务来往，并以这种沉默的方式缔结了多种买卖；抑或，事先约定对要约的沉默视为承诺。对照案例，双方之间仅进行了一次买卖，双方也没有约定沉默可作为对要约的承诺。而在B的要约之中，虽然申明将沉默视为承诺，但是B的单方要求不能视为是M的义务。B不能将M的沉默视为是一种约定的沉默。因而，针对B的要约，不存在一个约定的沉默，进而也不能视为承诺。但是又有疑问的是：民法典第151条涉及承诺是否需要到达的问题，那么是否意味着M的沉默不需要到达。由于以上已证明，这样的沉默不能视为约定的沉默，一个这样的承诺就已经不存在了，那么没有约定的沉默按照交易习惯也不存在省略到达的问题。然而，问题是：不是所有的民法上的沉默一定会被视为拒绝。民法典在第416第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句规定：沉默可视为接受。但是按照案例，这种法律上的情况不适合于此类案例。因而，M没有对B的要约表示承诺。合同没有成立，所以，B不能按照民法典第433条第2款要求M付款以及接受“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫。但是问题是：如果合同没有成立，那么B是否可以用民法典第311条第2款以及241条第2款的缔约上的过失（culpa in contrahendo）要求M承担信 任损害赔偿呢？也就是说B本期待着对方会缔结合同，但是对方没有履行通知的义务，而是用沉默代替通知。第311条第2款的适用需要有合同磋商的开始阶段，也即：要么双方之间有长期的商事往来，要么双方已正式进入谈判阶段。而M既没有与B开始谈判，也没有与B有长期的商业往来，因而不符合缔约过失的第一个要件, 因而B不能按照民法典第311条第2款以及241条第2款要求M承担信任损害赔偿。五、研究此案例中涉及到民法中的沉默的法律含义，对此民商法有不同的规定：（一）、民法在民法中，沉默视为拒绝的有：民法典第108条第2款第2点、第177条第2款第2点、第415条第2款第2点。对于非完全行为能力人的沉默，也适用民法典第131条。只要承诺需要法定人的追认，此前非完全行为能力人的沉默没有意义。但是不等于所有在民法上的沉默一定视为拒绝。民法典在第416第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句规定：沉默可视为接受。这里需要注 意的是，民法典第119条的因意思表示的错误而撤销的规则不能适用于这样的沉默。虽然沉默者可以说：“我对被法律认可的沉默的含义发生误解”，但是意思表示因错误而撤销的规则，是为了使真实的意志（Wille）有效，但是沉默不能完全等同于意思表示（Willenserklaerung），也不等同于意思表示的内容错误（Inhaltsirrtum der Willenserklaerung）。而民法典第119条因意思表示错误而撤销的规则仅适用于没有非议的意志与意思表示错误相矛盾的情况。而法律之所以给与沉默一个法律后果，不是以沉默人的真实意志为基础的，它是法律的另一种拟制，也即通过法律使沉默人在这几种情况下受权利外观的拘束。当然，在因欺诈与胁迫而沉默一般可以加以撤销，但是由于粗心阅读或者理解错误而沉默，是否可撤销的问题有不同的看法。而同意这种情况，也即因粗心阅读包括因理解错误而沉默，以后再提出撤销的情况，并不符合笔者的观点，实际上也不符合通说。至于沉默人根本没有阅读要约而主张撤销的话，那么沉默人因为不了解要约内容而被推断为不存在内容错误的前提条件，因而不能适用民法典第119条的意思表示撤销规则。从沉默的归责角度看，如果权利外观责任与过错责任规则相冲突，两者就不能在同一体系中合并适用。在此只能用权利外观规则，因而在此只能采用风险责任规则，而不能用过错责任规则。民法典第151条实际上讲的是有关意思表示到达的例外问题，这一条同样不能使沉默绕过免于意思表示到达而使合同有效，因为这里必须首先满足意思表示的条件，而沉默不具备这样的条件。但是如果法律仍然要坚持承诺的意思表示必须针对要约人，并且要求到达要约人，那么意思表示的规则就需要适用；而民法典第663条条款是与拒绝的义务有关，它与意思表示没有关系，因而它不适用民法典第104条以及第106条以下的意思表示的条款。而违反这种义务需负损害赔偿责任。对此民法典第275条以下有相应的规定。（二）、商法1、商法典第362条中的沉默商法中关于商人对要约的沉默在一定条件下被视为同意。对此商法典第362条与民法典第663条完全不一样。这里民法典第663条的条款是与拒绝的义务有关，而商法典第362条与法律的规定有关，也就是说与法律对沉默人的外观约束有关。外观权利责任的规定也同样出现在商法典第75h条（不知欠缺权）和第91a条（欠缺权）中，也即将沉默视为同意；反之，在民法典第177第2款（无权人订立合同）则有相反的规定，也即将不追认视为拒绝。但是，这儿又涉及到一个粗心的商人没有认真阅读，以致于对内容的意义发生了错误的认识。那么这样的沉默是否可以撤销呢？Flume试图在商法典第75h,91a和362条之外增加一个可抱怨的理由，也就是当商人认真阅读了要约后仍然没有发现错误，就可以撤销。而Canaris在《商法-教科书》（Handelsrecht-Ein Studienbuxh）第23版中认为，这种粗心阅读的误解可以撤销。Medicus认为Flume的理由在实务上是无法证明的，而本人按照Medicus理论的启示认为Canaris的观点不符合法律所隐含的目的，而仅是希望减轻商人的过失。对于上述问题，Medicus 更倾向于上述法条中的不延迟地回答（unverzuegliche Antwort）的条件，从而使对方知道商人的无过错也是可能的。Medicus认为，至于一个沉默人的有过错的错误（ein schuldhafter Irrtum），不能在沉默中加以撤销。否则的话，沉默人在不对其过失负责的情况下，又将本已经在某种程度上证明是同意的表示又取回了。而更不能回避的是：这也不符合法律需要保护商人交易的稳定性的目的，不符合法律其他人对商人应该了解商事惯例的信任度的目的，从而也不符合权利外观责任拘束的目的。法律这样做使得商事惯例与交易习惯不但对明示有意义，而且对推定行为也有意义了。以上也是Canaris所同意的。2、 对商人确认函的沉默如果商人收到确认函后，没有不延期地表示异议，那么沉默的结果就是：无异议的确认函所指向的合同内容已成立。但是合同的谈判以及合同中的其他诸多问题：比如是否合意、是否涉及合同的实质性内容、是否涉及内容上的变更、是否有权、是否是特定的交易类型等等是非常复杂的。那么放弃异议（沉默）如何能使合同成立或者如何能使合同的内容改变得到确认？为此，我们需要了解对商人函的沉默的法律后果的前提条件，这样的前提条件应该看作为衡量确认函法律后果的标准，对此Dedicus与Canaris依据司法判例，均提出大同小异的观点，先举例如下：A、 确认函的接受者必须是商人。商人的含义在此要求不严。甚至科隆高等法院（OLG Koeln）在其判例中（OLGZ1974,8ff）认为确认函的接受人可以是建筑师。B、 对寄送确认函的人没有特别严格的要求。联邦高等法院民事庭判例（BGHZ 40，42ff.）仅要求寄件者像商人那样参与商事活动而已。甚至商法典第362条显示，每个人都可以作为寄件者。此外，联邦高等法院判例（BGHZ 40,42ff.）又隐含地要求寄件者必须知道与相信或者应该知道与相信：确认函具体包括了协议的内容。或者，我理解的是，即使偏离了协议的内容的话，这样的偏离不涉及合同的实质性内容，也不涉及对方已表示的不能接受的非实质性内容，而仅是涉及对方能接受的非实质性的内容。联邦高等法院判例（BGHZ 40,42ff.）更明显地要求：对于寄件者的知道以及相信的要求也对其人有效，也就是说：如果人没有做到这点，那么责任归于被人，其后果极可能是确认函不具有确认函的含义。C、 由于确认函应该是最终的确认，因而在这之前必须有谈判的阶段出现，也就是说，不能马上就出现确认函。如果开始是口头、长途电话或者电报方式订立合同，那么又有可能有一些不清楚的地方出现，使得确认函有其用武之地。如果是书面缔结合同，一切均已确定在纸上，那么确认函就不一定需要了。举例：如果一方（称为A）提供的是一种电话的邀请要约（invitatio ad offerendum）,而另一方（B）回复的是电话要约，然后A回复的是承诺。这里，如果确认函的寄送者（B）认为承诺已符合要约的内容，合同成立，那么确认函的余地就没有了；相反，如果确认函的寄送者发现要约与承诺两者之间不相符合，尤其有民法典有第150条第2款的那种对要约的扩张、限制等。我理解，就是有如同联合国国际货物销售合同公约第19条那样的解释的情况，那么这里的B就需要及时反对合同的缔结，这个反对也不是确认函。再举例：只有当这里的B认为，承诺没有对电话的要约完全加以承诺（比如，承诺仅是“可以”两字），那么B就需要发出确认函最终加以确认。但是至少在确认函之前需要有谈判的阶段。D、 如果在一定期限对沉默函没有表示异议，那么合同就成立了。在此，判例（RGZ105,389f）甚至认为：如果在确认函到达之后8天内没有提出异议就是一种违背商法典第362条中的“不延迟”的要件。这里接受者是否出门在外不予考虑。在此，出门者本可以安排转发信或者人就可以解决。与上述论述一样，一个沉默人有过错的错误同样不能撤销，而且这样的错误是有过 错的，而法律已规定“不延迟”的要件家以代替。本文原发表在《德国法研究》2009年12月第1期[ g, Heidelberg 1997l Fabricius, “Stillschweigen als Willenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。l Honsell/Holz-Dahrenstedt, Grundprobleme des Vertragsschlusses (《合同缔结的基本问题》)，in：JuS（《法律教育》）1986， 969（1986年，第969页）。l Kramer， ＂Schweigen als Annahme eines Antrages＂（《合同承诺中的沉默》），in: Jura(《法学教育》)， 1984，235（1984年，第235页）。l Lessmann, Die wesentliche Gestaltung von Rechtsverhaeltnissen im BGB(《民法中法律关系的意思构造》)，in: JA(《法律工作报》)，1983，341，403（1983年，第341页，403页）。l Schwung, die Zusendung unbestellter Waren(《寄送非预定的货物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449页）。l Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im Buergerlichen Recht(《民法初学者案例及解答》), 6.Aufl.,1988l Canaris,Claus-Wilhelm, Handelsrecht（《商法》）, 23.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000l 范剑虹：缔约上的过失，转载于《海外法学》2009年第12期，人民大学资料中心。（二）、法典评论l Palandt, Kommentar zum BGB, 58 Aufl.,C.H.Beck,Muenchen 1999l Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 30.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000（三）、判例、判例评论l BGHZ 11,1ff.l BGHZ 66,1070f.l BGH NJW 1972,45, 829f. l BGHZ 40,42l OLG Koeln,OLGZ 1974,8ff.l BGH NJW 1965, 965l BGH NJW 1965,965l BGHZ, 54,236,240l BGHZ 18,212 ff.l BGHZ 74,991 ffl BGH NJW 64,951,1223,1224,1270l BGH NJW 1990,386l BGH NJW 1972,820
