土地使用权法律篇1

    对于上述规定,多年来,不惟民法、行政法学界对应如何理解“无偿收回土地使用权”众说纷纭、莫衷一是[3],而且对看似清楚明了的“征收土地闲置费”问题,行政法学界也各执一词、分歧较大[4]。如此林林总总的解释意见,不仅会妨害法律的适用,而且非常不利于立法的改进。之所以造成这种结果,根本原因在于,依现行法看,按约定期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务兼具公、私法双重属性,以不同路径进行法律解释皆存在可能。此语并非仅仅想提示说,是否能够获得相对合理的解释意见,关键在于找到合适的解释路径;而是旨在引出一个更为关键但一直被视而不见的问题:公法与私法是两种几乎完全异质的规范体系,按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法属性?是不动产法律制度的特殊性使然,还是源于更为复杂的因素?在本文看来,只有解决了这两个问题,才能真正找到合理解释违约行使土地使用权之法律后果的方法。本文拟在梳理违约行使土地使用权的基本类型的基础上,通过深入探析现行法将按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务规定为公、私法义务的根本原因,对违法行使土地使用权的法律后果,尤其是无偿收回土地使用权这个后果,作出系统分析,并对如何进一步完善现行法提出具体意见。

    一、违约行使土地使用权的基本类型

    由现行法律、行政法规和司法解释看,违约行使土地使用权主要有如下三个类型:

    (一)违反动工开发期限

    国有土地通常由耕地征收而来,为防止闲置、荒芜耕地,1987年1月1日施行的《土地管理法》第19条明确规定,未经原批准机关同意,连续二年未使用国有土地的,经县级以上人民政府批准,土地管理部门应收回土地使用权。时隔不久,当国有土地有偿使用制度建立后[5],土地使用权无偿取得方式(划拨)受到严格限制,以有偿(出让)方式取得土地使用权,成为开发、利用国有土地的常规形式。为合理利用有限的土地资源,土地出让方在土地使用权出让合同中明确约定,土地使用权设立后,土地使用者必须在约定日期之前完成地上建筑面积不少于可建总建筑面积一定百分比的建筑工程量。为保证该约定得到实施,1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《土地使用权出让和转让条例》)第17条第2款特别规定,未按合同规定的期限开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。之后,1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第25条又规定:以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。《土地管理法》于1998年8月29日修订时,除新增“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的规定外,确认了《城市房地产管理法》的上述规定(第37条)。

    (二)擅自改变土地用途

    《土地使用权出让和转让条例》按用途将城市建设用地划分为如下几种:居住用地,工业用地,教育、科技、文化、卫生、体育用地,商业、旅游、娱乐用地,综合或者其他用地。不同用途的土地使用权,不仅在城市规划上担负着不同的社会或经济功能,而且在存在时限上也差别较大。受此影响,同样区位的土地使用权,在出让时定价截然不同。因此,除出让合同约定,土地使用者必须按约定用途使用土地外,现行不动产法律、行政法规无不规定:土地使用者必须按照约定的用途利用土地;土地使用者需要改变约定的土地用途时,必须取得出让方和城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,并相应调整土地使用权出让金[6]。土地使用者如不按规定的用途使用土地,依《土地管理法》第80条的规定,经县级以上人民政府批准,土地管理部门责令土地使用者交还土地,并处以罚款。从法理上讲,责令交还土地,必须以提前收回土地使用权为前提,否则,在权利存续期限内收回土地,构成侵权。由于该条未提及在交还土地之时是否退还出让金,所以,责令交还土地实际上包含着无偿收回土地使用权之意。

    (三)不遵照规划条件

    国有土地的开发、利用具有很强的外部性,尤其是城市规划区内的建设用地,其开发、利用常常涉及城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理等与公共利益紧密相关的一系列问题[7]。为协调私人利益与公共利益之间的冲突,提高土地利用的综合效益,土地出让方通常会以义务的形式将利用土地的法定限制订入出让合同中。例如,土地使用权人在出让土地范围内兴建建筑物时,应在建筑容积率、建筑密度、建筑限高等方面满足规划管理部门提出的用地要求。{1}104为促使土地使用者严格遵照规划条件进行建设,2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第39条特别规定,规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该合同无效;土地使用者此后如违反规划条件,根据《城乡规划法》第64条的规定,城乡规划主管部门可根据违法情节,或责令停止建设;或责令限期改正,并处罚款;或没收实物或者违法收入,可以并处罚款。

    其实,早在1990年,《土地使用权出让和转让条例》第17条第2款即明确规定,未按合同规定的条件开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。

    在以上三种违约用地类型中,因在实施收回行为时,土地使用权的使用期限均尚未届满,所以,所谓“无偿收回”,实际上指不负任何代价地提前收回土地使用权。由于《土地使用权出让和转让条例》第39条规定,土地使用权因提前收回而终止,所以,无偿收回实际上包含两层含义:一是不顾出让合同的约定和法律的特别规定[8],提前终止土地使用权;二是终止土地使用权时,不退回先前一次性收取的土地使用权出让金。显而易见,无论哪一种含义,均会严重影响土地使用权人的权益。基于此,无偿收回之规定是否合理,在法律、行政法规规定的违法行使土地使用权的各种法律后果中向来最受关注,关于违约行使土地使用权的诸多研究,绝大多数由此而引发。{2}183不过,从现行法关于违约用地的具体规定来看,无偿收回土地使用权实际上仅为违约用地的法律后果之一。如果仅仅立足于这一点而不能从关于违约用地法律后果的整体规定着手,实际上很难得到合理的解释意见。而整体分析违约用地之法律后果的关键,在于必须首先澄清按动工期限、批准用途、规划条件利用土地等三项义务为何能兼具公、私法双重属性。

    二、土地使用者所负三项义务的本质属性

    作为一种基于合同产生的他物权,土地使用权自然应受出让合同的约束。如我国台湾地区“民法”第836条所作规定,地上权应受到地上权人按期支付地租之义务的严格约束[9]。另外,作为一种由土地所有权派生出的定限物权,公法对土地所有权所加限制,毫无疑问会延伸到土地使用权之上。{3}53概括地讲,合同和公法对土地使用权的限制,主要表现为土地使用者须负容忍义务、不作为义务、作为义务等三类义务。但是,因私法与公法旨趣迥异,土地使用权所受两种限制,在判断标准上自应泾渭分明。具言之,合同上的限制旨在保护土地所有权人的私人利益,而公法上的限制则为了维护社会公共利益。{4}157-161因此,土地使用者在权利行使上所负的某种义务,不可能同时在公法与私法两方面皆可找到正当性依据。

    按上述结论,要想解答按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法之双重属性这个问题,必须破除常规、常理,将视线集中到我国国有土地利用制度的独特性上来。国有土地利用制度与权利行使紧密相关的非同寻常之处,莫过于土地使用权出让合同了。

土地使用权法律篇2

1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。

2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）

3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。

4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。

5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页； 楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1 ）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性， 不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。

二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质

然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5 章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。

（一）土地使用权的土地法律关系

讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。

（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位

土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。

罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1 ）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制， 所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之， 日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2 ）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。 ）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。 ）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、 草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。 ）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人， 得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4 ）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。

（三）论地上权与土地使用权关系

地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6 月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。 ）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年 月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。 王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式， 然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。

1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。 《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。 房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。

2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广， 地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。

3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。 刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。 ）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。

4.主张土地使用权乃大陆物权种类特色，没有必要与地上权比较。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》第150—151页。）学者认为土地使用权是大陆土地权利体系中基本的组成要件，担负着重要的职能，是地上权不能比拟的。土地使用权制度的形成乃在特定历史条件下成就的，是社会主义土地制度发展和改革的产物，虽然某些方面土地使用权与地上权有类似之处，但不表示其本质一致，也非引进地上权制度才改造成的土地使用制度，故没有必要参照地上权制度。笔者认为大陆土地使用权系为独创，在方法上应该运用不同法律体系功能比较的架构。本说提出一个新的思考空间，亦即不局限在大陆法系的物权架构。

土地使用权法律篇3

第二种观点认为，担保法第三十六条两个“同时抵押”的规定，系法定抵押权的规定：以房屋登记设定抵押权的，当然发生其占用范围内的土地使用权同时设定抵押权的效力；以出让土地使用权登记设定抵押权的，当然发生其附着的房屋同时设定抵押权的效力；两种情况下均无须对后者进行登记。据此，两个抵押合同和抵押权的设定都有效，但属于“一物二押”性质的重复抵押，应以登记时间先后确定抵押权的顺位。

上述两种观点，有一个共同的理论前提，就是认为我国法律禁止房、地分押。因此，或是认为分押无效，或是曲为解释，认为“同时抵押”的规定系法定抵押权的规定。两者共同的缺陷是，均无视当事人的真实意思表示，无视经济生活的现实，对法律的倡导性规范作了刚性的理解和解释。

笔者认为：上述两个抵押均有效，但不是重复抵押，而是房、地分押。房、地分押是当事人的真实意思表示，与我国法律规定的房地一体化原则并不矛盾。理由如下：

一、根据我国现行法律规定，土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离，但土地使用权与建筑物所有权在主体归属上应当保持一致。

这一原则，被称之为土地使用权与建筑物所有权一体化原则。其原因在于，房屋与其占用范围内的土地在物理上不能分离，为了维持既存建筑物的完整与经济价值，“土地使用权转让时，其地上建筑物及其他附着物所有权随之转让”（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条）；反之亦然。需要注意的是，此种一体化应是归属主体一致意义上的一体化，而不是权利客体附合意义上的一体化。古代罗马法实行地上物属于土地的附合原则，建筑物属于土地的一部分，其所有权应归属于土地使用权人。德国继受罗马法地上物属于土地的附合原则，视建筑物为土地的重要成分（德国民法典第94条）。按照物权法物之重要成分不得独立成为权利标的的原理，物的整体与其重要成分随同转移。因此，此之所谓“转移”既包括转让，也包括设定抵押。这是因土地及其附着物被视为同一权利客体所必然具有的法律效果，也就是权利客体附合意义上的一体化必然具有的法律效果，是“一物一物权”原则的体现。

与此不同的是，我国现行法律实行的是土地所有权与附着于土地的建筑物所有权可以相互分离的原则。宪法规定，土地所有权实行国家所有和集体所有（宪法第十条）；但同时规定公民个人享有房屋所有权（宪法第十三条）。即法律承认建筑物与土地构成相互独立的物权客体。并且，我国实行国有土地使用权出让转让制度。这意味着我国现行法律恰恰是通过鼓励土地所有权与土地使用权的分离来实现土地效用的商品化和市场化目标的。作为其法律效果的自然延伸，当然就进一步强化了房屋所有权与土地所有权的分离。因此，现行法律所要求的一体化，不再是土地吸收其附属建筑物等附着物的“一物一物权”意义上的一体化，而是为了维持土地与其附着的建筑物的完整与经济价值，实行土地使用权与附着于土地的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化。通俗所谓“房随地走”、“地随房走”，就是这种房、地（地上权）应当维持其主体归属一致性的一体化原则的形象表达。显然，在此意义上，房屋与其附着的土地使用权的一体转让并不意味着两者应同时向同一主体抵押。因为只有将房屋视为土地的附合物，土地使用权抵押时，才必然导致其附着的地上建筑物同时抵押；而将建筑物等地上附着物视为土地的附合物，是与我国宪法确认的土地所有权和房屋所有权可以相互分离的财产权制度相冲突的。如果从主体归属一致的意义上来看，则土地与其附着的建筑物同时抵押并无逻辑的必然性，也没有法律和经济上的必要性，还因目前不动产登记制度的二元并存，徒增实务中的混乱和困扰。

二、现行法律实行土地使用权与其附着的建筑物所有权在归属主体上保持一致的一体化原则

意味着土地使用权转让时，其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之转让；反之亦然。但在逻辑上，并不能必然推出土地使用权或者建筑物所有权抵押时，也要适用同样的规则的结论。这是因为：第一，抵押权所支配的是抵押物的交换价值，而非抵押物本身。抵押权的实现，其效果是抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿。无论土地使用权与建筑物所有权同时抵押或者分别抵押，并不妨碍两者归属主体的一致性。分别抵押的，依法向同一主体转让，与一并抵押的向同一主体转让，其效果并无不同。第二，担保法第四十条明确禁止流抵押契约，抵押合同订有流抵押约定的，其约定无效。这就表明，分别抵押并不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有权分别归属的结果。对不同物权客体交换价值的分别支配，与其在法律上的统一归属，是可以和谐并存的。第三，担保法第五十五条规定：抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。这实际上表明，法律所强调的是土地及其附着物的同时转让（实质是在同一归属主体的意义上进行转让）；而对不同物权客体的交换价值的支配，则是完全可以根据经济上的必要性和可能性，区分不同的法律事实而相互分离的。超级秘书网

三、现行法律将土地使用权及其附着物的一体化转让

延伸到一体设定抵押权，意在维持既存建筑物的完整与经济价值，简化权利关系。但转让的一体化足以实现这一法律政策目标，将该约束延伸到抵押权的设定，并无法律实益。事实上，由于我国不

土地使用权法律篇4

3，收回国有土地使用权补偿程序及标准

【摘要】土地是不可再生的自然资源，由于我国采取最严厉的耕地保护制度，建设用地的供应与需求的矛盾日益突出，特别是具有财产属性的国有建设用地更显紧缺。因城镇化、工业化的发展在国有建设用地的出让、转让、收回等方面不停得进行转换，形成了土地交易市场，土地价格便随找市场的形成而形成。土地出让、转让市场法律法规比较全面，可以说有章可循。但是，针对政府收回土地程序、理由、补偿等却不完善，特别是有关收回土地补偿问题几乎是法律空白。政府收回国有土地使用权如何补偿、补偿标准既无规范的程序法又无保障使用权人获得公平合理的补偿的救济途径，可谓是政府单方市场。为了维护土地使用权人的合法权益，笔者依照现行法律法规的规定，结合法理和具体情况就收回国有土地使用权补偿程序、标准等问题提出几点浅薄的看法，与同行共同切磋。

【关键词】收回土地 土地使用权 土地补偿

收回国有土地使用权是市县人民政府及其土地行政主管部门的一项法定职责。收回的行为本身属于行政行为，该行为还可能引发民事行为、犯罪行为等。因此，不是一种简单的行政行为。

一、收回国有土地使用权行为的法律属性及方式

由于我国实行社会主义公有体制，土地所有权实行国家所有和农民集体所有，国有土地所有权由国务院代表国家行使，土地使用者只能获得国有土地使用权，所有权与使用权分离制度使得土地物权也同时分离。因此，所谓收回土地使用权既收回物权，依据物权法原理，物权非法定原因不被剥夺。因此，依据现行法律规定的收回国有土地使用权法定事由归纳以下几种收回的法律属性及方式。

（一）行政处罚性“收回”方式

行政处罚性“收回”方式，是指因土地使用权人违反法律法规禁止性强制条款的规定，由市县人民政府依照法律法规的规定决定收回土地使用权的行为。该方式的法律依据是：

1、《土地管理法》第37条第1款“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”。

2、《城市房地产管理法》第25条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府，政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。

3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚” 。

（二）土地使用权使用期满“收回”收回方式

国有土地使用权在与使用权人签订使用权出让合同时就依法约定了土地使用年限，当使用年限期满前使用权人没有申请续期的，或者虽申请续期但未获批准，政府将土地“收回”的行为。该方式的法律依据是：

1、《土地管理法》第58条第1款第3项：土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

2、《城市房地产管理法》第21条第2款“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回”。

3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记”。

（三）法定事由“收回”方式

依法定事由的“收回”，是指土地使用者在没有违反法律法规禁止性规定的情况下，因发生某种法律法规规定应当收回土地使用权的事件，而被土地行政主管部门收回土地使用权。这里需要说明的是，首先，土地使用者没有违反法律法规的行为，其次，发生的事件，可能是土地使用者自己的原因，如单位迁移、解散、撤销、破产，也可能是国家方面的原因，如为了公共利益，或者为了实施城市规划。该方式的法律依据是：

1、《物权法》第148条：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

【备注】第42条 征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

2、《土地管理法》第58条第1款第1、2、4、5项；《土地管理法》第58条第1款：“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：

（1）为公共利益需要使用土地的；

（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；

（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；

（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

3、《城市房地产管理法》第19条、“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。

4、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条第1款 “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”。

5、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让”。

6、《城乡规划法》 第50条：“在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后，因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。

经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。

二、收回国有土地使用权补偿程序及标准

行政处罚性、使用期限届满“收回”方式，依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》的规定均属于“无偿”收回土地使用权的情形，是否补偿应区别对待，法定事由“有偿”收回方式应当给予补偿。

（一）土地补偿标准及构成

1、征地补偿费。根据《土地管理法》第47条第2款，征地补偿费由土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费组成。它是在将土地由原集体所有征为国家所有的过程中，支付给被征地村和被征地农民的补偿性和安置性费用。因此，征地补偿费的性质，是土地所有权“转权”时政府应当依法承担的费用，如有“转嫁”土地使用者行为，在补偿时应计算在补偿成本中。

2、拆迁补偿费。根据相关法规，拆迁房屋，应对被拆迁人进行补偿安置。对被拆迁人来说，拆迁补偿费是其失去房屋和土地使用权所得到的补偿；对用地单位来说，拆迁补偿费是为获得土地使用权而支付的费用。因此，拆迁补偿费的性质，是土地使用权“易手”并因土地使用权“易手”而支付给被拆迁人的补偿费。该费用属于政府出让前应承担的开发费用，如有“转嫁”开发商行为，在收回土地补偿计算成本时应当给予补偿。

3、征地规税费。征地规税费由耕地开垦费、耕地占用税、新菜地建设基金、水利建设专项资金、新增建设用地有偿使用费、征地管理费等六项费用组成。这些资金是因土地由“农用地”转变为“建设用地”从而转为国家所有的费用，由报批的地方政府向省和中央政府缴纳的费用。如有“转嫁”土地使用人行为，在收回补偿成本核算时应计算在补偿成本中。

4、土地出让金。土地出让金是土地使用者向国家支付的一定年限的土地使用权费用。“有偿”收回土地使用权时应退还剩余年限的土地使用费既土地出让金，是土地出让合同属性决定的。退还不是补偿属性，是返还财产属性，土地使用人发还土地使用权，代表土地所有人一方的市县政府返还土地出让金的交换是履行土地出让合同的表现，因此，不能将退还土地出让金视为对土地使用人的补偿。依据《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”这里的42条是关于房屋征收的规定，因此提前收回国有土地应依照征收房屋程序给予补偿“并”退还相应“剩余年限”的土地出让金。

5、土地使用权价值。土地使用权在使用中由于开发强度、投资大小、区域变化、土地供求状态的因素影响。土地使用权可能增值，而且有的增值幅度很大。增值的主要因素是使用权人因使用土地而产生。因此。《国务院城市拆迁条例》规定，拆迁城市房屋时按照拆迁时点的房地产市场价格进行评估给予补偿，这里的“房地产市场价格”就包含于土地使用权市场价格，市场价格就体现出“物”的价格属性。物权的价值属性既包括“增值”又包括“贬值”属性。“有偿”方式收回国有土地使用权的应按照收回土地时间节点依法评估确认其价值，按照市场实际价格确定补偿标准。“无偿”收回国有土地使用权的依据处理原则分别处理。

（二）补偿程序及法律依据

依据现行法律法规的规定，“有偿”收回国有土地使用权的程序应当采取：先行征收房屋及地上附着物，补偿到位后再实施“收回”国有土地使用权。“无偿”收回国有土地使用权的程序应当采取：先行收回国有土地使用权，需要补偿的给予补偿再拆除或没收房屋及地上附着物，不需要补偿的直接拆除或没收房屋及地上附着物。没有地上建筑物、构筑物的直接收回土地。

1、“有偿”收回国有土地使用权程序

第一步：修改规划

依据《城乡规划法》第47条规定：有下列情形之一的，组织编制机关方可按照规定的权限和程序修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划：1、上级人民政府制定的城乡规划发生变更，提出修改规划要求的；2、行政区划调整确需修改规划的；3、因国务院批准重大建设工程确需修改规划的；4、经评估确需修改规划的；5、城乡规划的审批机关认为应当修改规划的其他情形。

组织编制机关修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划前，组织编制机关应当对原规划的实施情况进行总结，并向原审批机关报告；修改涉及城市总体规划、镇总体规划强制性内容的，应当先向原审批机关提出专题报告，经同意后，方可编制修改方案。没有《实施情况总结》或《专题报告》组织编制机关不得编制修改方案。

组织编制机关为本级人民政府。

第二步：报批规划

规划的审批因规划内容和规划级别不同，审批的权限不同，依据《城乡规划法》第13、14、15、16条规定，国务院、省级、市级、县级均有批准权限：

国务院负责审批的有：省、自治区人民政府组织编制省域城镇体系规划、直辖市的城市总体规划、省、自治区人民政府所在地的城市总体规划、国务院确定的城市的总体规划（由省、自治区人民政府审查同意后报国务院审批）。

省级政府负责审批的有：省级政府管辖的行政区域除省会城市以外的城市总体规划。

城市政府负责审批的有：城市辖区内的县政府所在地镇的总体规划。

县级政府负责审批的有：除县政府所在地镇以外的镇的总体规划。

省级政府组织编制的省域城镇体系规划，城市、县政府组织编制的总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经本级人民代表大会常务委员会审议。镇政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人民代表大会审议。

第二步：公示规划

城乡规划直接涉及公众生产、生活，财产权益等问题。因此，《城乡规划法》第26条规定，城乡规划报送审批前，应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。第8条明确规定，城乡规划组织编制机关应当及时公布经依法批准的城乡规划。

第三步：实施立项

市县镇府为实施总体规划还应制定五年近期规划，依据城乡规划及土地利用规划，根据本级财政投资能力和上级财政支持政策水平，编制项目建议书或项目条件交给有关单位或公司实施。

第四步: 拆迁许可

项目承接单位或项目公司，按照《城市拆迁条例》规定有关拆迁程序办理拆迁行政许可，获得许可后及时公告。

第五步：补偿安置

按照城市拆迁条例的规定，经有资质的房地产评估公司对房屋和土地依法按照市场交易价格进行评估，依据评估确定的标准签订补偿协议，给予安置。《城市拆迁条例》第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。” 需要迁移的被拆迁企业还应当为其提供迁移场地，因迁移营业损失还应补偿。

有偿“收回”方式的，征地补偿费、拆迁补偿费、征地规税费和剩余年限的土地出让金，应该由政府返还，其价格标准则应区别情况处理：因国家方面的原因，如为了公共利益、实施城市规划而收回土地使用权的，应按现时市场价格计算、返还四项费用，土地的增值归土地使用者所有，以体现“有偿”收回的法律规定。

第六步：拆除收地

实施补偿完毕后，由国土资源部门将土地收回，注销登记。政府再依据新的规划确定土地用途，以招拍挂方式向社会公开出让土地，原使用人仍然有权参与招拍挂，但必须按照新的土地出让条件使用土地。

2，、“无偿”收回国有土地使用权程序

第一步：查处违法用地立案

国土资源部门依据职权或举报，发现土地使用人：1，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的；2，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。满二年未动工开发的；3，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地情节严重的。应当按收回国有土地违法案件立案调查。

第二步：处罚前履行告知、听证

无偿收回国有土地是一种严厉的行政处罚行为，因此应依据《行政处罚法》规定的程序，处罚机关履行告知、听证等法定义务，确保处罚的公正性。

第三步：下达无偿收回行政处罚决定

在履行了法定处罚程序的前提下，依法由市县人民政府作出处罚决定，决定收回国有土地使用权，同时就有关补偿事项作出决定。

第四步：执行决定收回土地

下达决定后，告知被处罚人行政争议的救济途径。处罚决定在法定期限内被处罚人没有提出行政复议或行政诉讼，或者经复议或诉讼维持了处罚决定的，处罚决定生效。生效后被处罚人拒不履行的申请法院强制执行。

（三）“无偿”收回补偿原则

1、行政处罚性“收回”方式，作为对土地使用者违法行为的惩罚措施，从理论上讲，不应向其支付任何费用，即“无偿”收回。但如果土地使用者在取得土地使用权前单独替政府承担了征地补偿费、征地规税费的，笔者认为；因为这些费用依法应由政府承担，因此，应按土地使用者已经支付的费用标准由政府返还。而拆迁补偿费、土地出让金在行政处罚性“收回”土地使用权方式下，不应返还。

2、土地使用权期满的“收回”，由于是依据《土地使用权出让合同》的约定收回土地使用权，且土地使用者原支付的各类土地成本已在其数十年的土地使用过程中折抵完毕，即土地成本的现值为“零”，因此不应向其支付任何费用。然而，土地成本的现值为“零”并不等于土地没有价值。在土地增值并可能是现时价值数倍于原土地价值，且房屋仍有实际价值和使用价值的情况下，虽然《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”，但是，对因购买商品房而取得土地使用权的购房人来讲，该规定显然与现行《物权法》有抵触，依据《物权法》规定属于“自动续期”的使用权人，不应无偿收回应给予补偿。 参考文献

1， 中华人民共和国土地管理法；

2， 中华人民共和国物权法；

3， 中华人民共和国城市房地产法；

4， 中华人民共和国行政处罚法；

土地使用权法律篇5

其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。

最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。

有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。

之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。

二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？

最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。

笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有“等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。

2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。

这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。

3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。

综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财产。

三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？

[案例]国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议》履行还款义务，乙遂至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。

笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：

1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。

转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。

2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。

《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。

3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。

结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。

注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。

②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。

土地使用权法律篇6

出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性。③这是长期以来的通说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是，这一命题却是经不起推敲的。

首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。

其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。

最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。

有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。

之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。

二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？

最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。

笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有“等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。

2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。

这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。

3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。

综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财产。

三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？

[案例]国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议》履行还款义务，乙遂至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。

笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：

1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。

转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。

2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。

《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。

3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。

结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。

注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。

②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。

土地使用权法律篇7

土地使用权抵押主要是从开发商取得土地使用权开始至建设工程开工止。在这个阶段开发商能够用来抵押以获取贷款的只有土地使用权。按照通常的担保法理论，房产与地产是两个独立的不动产，各自应可以独立作为贷款的抵押物，因而就有房产抵押贷款和地产抵押贷款之分。但是，当房产与地产结合在一起时，就具有不可分割的属性。单独抵押或分别抵押就会造成无法处理抵押物和无法实现抵押权的后果，故《担保法》和《城市房地产管理法》的有关规定都体现了“同时抵押”原则。但在取得土地使用权阶段，开发商尚未在其土地上新建房屋，故只能单独用地产进行抵押以获取贷款。

根据《担保法》第三十四条和第三十六条的规定，我认为，能够单独用于抵押的只有两种土地使用权：第一种是抵押人通过出让方式取得的国有土地使用权；第二种是抵押人依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩的集体土地使用权，除上述两种土地使用权外，其他国有或集体的土地使用权，诸如以划拨方式取得的土地使用权，乡（镇）、村企业的土地使用权等都必须同地上房产同时抵押，而不得单独抵押。另外，《担保法》第三十七条第二项特别列举了耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，《城市房地产管理办法》也列举了权属有争议的用于教育、医疗、市政等公共福利事业的；被依法查封、监管的地产不得设定抵押。应当注意，虽然法律允许这两种土地使用权抵押，但因其有悖于同时抵押原则，因此，如果土地使用权已全部单独抵押，对今后土地上新增的房屋的出售或房产开发过程中再设定其他抵押都会带来冲突和矛盾。因此，银行对此类以土地使用权单独抵押贷款的要特别重视并加强监管。

二、有关土地法律规定问题分析

（一）以出让方式取得的土地使用权的抵押问题

根据《担保法》的规定，以出让方式取得的土地使用权是可以抵押的。但是，国有土地使用权人作为抵押人，当他承担抵押责任时，其以出让方式取得的国有土地使用权可能被依法拍卖、转让等方式处理，这时所得的价款还不能全部用于清偿抵押债务，必须先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人才有优先受偿权。因此，银行在放贷时要注意审查，抵押人是否缴清了土地使用权出让金。否则抵押权人有可能不能完全享有优先受偿权。

（二）以划拨方式取得的土地使用权的抵押问题

划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式无偿取得的土地使用权，这是国家在一定条件下对特定单位的一种优惠。如果允许土地使用者将划拨的土地使用权未经开发建设就设定抵押，不仅会造成房地产抵押上的混乱，而且还可能造成国有资产的流失。因此，银行如果遇到开发商要求单独以划拨的土地使用权设定抵押以获取贷款的，应予以拒绝。

如抵押人以划拨土地上的房产设定抵押的，也应注意这种抵押虽符合我国城镇《国有土地使用权出让和转让暂行条例》中关于“地上建筑物，其他附着物抵押时，其作用范围内的土地使用权随之抵押”的原则，但是这种抵押的抵押权人的“优先受偿”权是受到限制的。《城市房地产管理法》第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。这一规定明确要求抵押权人在优先受偿之前，须从拍卖所得中缴纳与土地出让金相当的款额，这就要求在设定抵押贷款的数额时必须充分考虑土地出让金的因素，若有疏忽，则抵押权人难以优先受偿，优先受偿就要打折扣。银行在办理此类抵押贷款时，要充分考虑这一问题。

（三）以集体土地使用权设定抵押的问题

在房地产开发时，开发商有时会将依法承包的农村集体土地使用权或乡办、村办企业的厂房等建筑物及在集体土地上建造的住宅作为抵押物进行贷款。农村集体土地不同于国有土地，因而在设定抵押时应注意：

土地使用权法律篇8

我国现行法律中与农地使用权相关的法律规定散见于《土地管理法》、《农业法》、《担保法》等中。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第81条正式规定了农村土地承包经营权，并将该权利编排于第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之中，而通常我们认为该节实际上是对物权制度做出规定。①同时，于2003年3月起施行的《中华人民共和国土地承包经营法》也承认了土地承包权的物权性质。但《农业法》13条中规定“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转让所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者，承包期满，承包人将原承包的土地、山岭、荒原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”可见我国《农业法》是将承包经营权作为债权保护的，与《民法通则》的规定存在冲突，并且由此导致土地承包经营权人的处分权受到限制，土地承包经营权流转方式较为单一。《担保法》第34条第三项、第五项，第37条第二项的规定表明：耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权，除了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押外，其他均不可抵押。简言之，除“四荒”外，农地使用权不得作为抵押权的标的。

由上述内容可见，现行法律关于我国农地使用权流转的规定存在以下缺陷：

（一）、就其性质而言，《民法通则》上的物权性质规定原则但是抽象，而《农业法》、《担保法》中的债权规定是具体的并且有较强的适用性和可操作性。由此，诸法的规定的不一导致了实际运用中的诸多不便。

（二）、土地承包经营权人对农地使用权的处分受到过分限制。因为《农业法》规定，只有在发包方同意的前提下，承包权人才可转包或转让土地承包经营权。

（三）、承包人于承包期内死亡，其继承人不是以继承方式取得该承包经营权，而只能以继续承包方式取得该权利。

（四）、目前法律许可的农地使用权流转的方式仅限于转包、转让等几种，流转方式单一，对于现实生活中常见的出租、入股、抵押等未予以详细确认和规范，表现出了一定的滞后性。

（五）、对承包地的分割转让过于放任，易造成农地在转让过程中越分越细，不利农村稀缺资源优化配置，不符合农业现代化、产业化趋势。

以上缺陷均需在今后我国相关土地立法中予以完善。

二、从法律上完善农地使用权流转制度的理论基础与现实意义

（一）、农地使用权流转具有深刻的理论基础

1、产权经济学认为，土地作为农业发展不可或缺的生产要素，不仅是宝贵的自然资源，还是一种资产，具有商品属性。农地使用权的流转是市场经济的内在属性和基本要求，因为只有流动起来才能实现最优配置，只有进入市场才能产生交换价值。产权若不能流通转让，则产权效益实现的交易成本就会提高，同样土地若不能合理流转，则土地的配置效率就难以提高。国内外经济发展的历史表明：一切稀有资源优化配置的主要途径是流通转让。②

2、根据哲学上的唯物辩证法，稳定是相对的，流转是绝对的，稳定是流转的前提，流转是稳定的存在和实现方式。二者对立统一于土地资源的优化配置当中。

地权的稳定性固然会影响农民对土地的投资，但这种影响并不是最明显的，而且有时会集中表现为产权的其他方面，例如拿产权证抵押贷款等等。所以，不能夸大地权稳定性对投资的影响。③

3、再者，众所周知，土地对农村人口有很强的保障功能。但这种功能不光只能通过提供粮食来实现，还应该可以通过土地出租获取租金或者其它方式来实现。④

（二）、推动和促进农地使用权流转符合我国的现实需要和发展趋势。随着我国农村经济的发展，第二、三产业的兴起，农村城市化的推进，农村剩余劳动力转移，种地不再是一些农户的唯一依靠，农户对土地的依存关系逐渐发生变化。推动农地使用权流转可以实现物尽其用，避免耕地的闲置浪费。其次，在一些地方，农户仍按传统方式经营，效益低下、农业生产率不高，农业收入甚至连年下降，不少农民愿意把承包地租给业主而收取租金，促进了农地向种田能手集中。再者，随着我国进入WTO后，要提高我国农业竞争力，必须促进规模经营，加快农业产业化，而这需要首先加快农地使用权的流转，促进土地集中。

由上可见，无论是理论上还是现实需要或者发展趋势上都客观要求加快农地使用权的合理流转。法律作为社会的调节器，应当尽快完善相关规定，避免其滞后性，调整新的社会关系，在明确所有权、稳定承包权、保护收益权、尊重处分权的基础上，推动农地使用权的流转。

三、与农地使用权流转相关的问题的法律制度的改革

农地使用权流转的法律制度完善问题，实际上具有不系统性，其涉及到许多相关的配套改革。下面将从土地承包经营物权化，赋予农民长期而稳定的承包经营权和完善农村社会保障机制、改革户籍制度等三个方面来进行具体分析。

（一）土地承包经营权物权化的法律改革是农地使用权流转的基础，作为法律上的明晰的物权是土地进入市场的条件。

1、如前所述，土地承包经营权的性质仍未达到统一。本文认为赋予其物权性质的观点应得到支持。如果土地承包经营权只是一项债权而债权本身进入流转过程是要受很多限制的，如需发包方同意，制约了流转关系，为集体土地所有者用行政手段、准行政手段干预留下了余地。承包经营权物权化使得权利人所享有权利的性质、内容、种类具有法定性。并且，作为一种绝对权、支配权，物权人处分其权利无须征得土地所有权人的同意，从而有利于农地使用权的合理流转。⑤

2 、明确了农村土地承包经营权物权化这一趋势后，我们需要解决如何实现其物权化的问题。对此，我国学者有许多争议。如土地使用权说、土地承包经营权说、永佃权说、农地用益权说和耕作权说等，其中争议较为集中的是“农地使用权说”与“土地承包经营权说”。前一种观点以梁慧星为代表，梁慧星研究员领导的物权法起草小组于99年10月完成的《中华人民共和国物权法草案》中第四章使用了“农地使用权”这一概念；后一种意见以王利明教授等为代表，其在《中国物权法草案建议稿及说明》中使用了“农村土地承包经营权的概念”。本文较为赞同前一种意见，认为农地使用权应作为土地承包经营权物权化后的适当形式。

首先，基于过去法律规定的不统一以及多数人对土地承包经营权的性质、内容的传统认识，土地承包经营权物权化后若继续使用“承包经营权”这一概念，可能会从其名称上导致对这项权利的性质、内容的误解。为了避免与债权法上的“承包经营”相混淆，从而使得土地承包经营权物权化这一立法初衷得以实现，故有必要提出“农地使用权”这一概念。第二，农地使用权这一概念的提出是“所有权、承包权、使用权”三权分离的结果。其目的、内容和性质都可以从农地使用权这一概念中得到体现，明确易懂，注重土地的价值，具有科学性。而“土地承包经营权”这一概念，无法清晰表明三权分离的关系。再者，“农地使用权”这一概念的提出，有利于法律体系的完整性与协调性。因为“土地使用权”这一概念早已为先行立法和实务所接受，在这一概念基础上提出“农地使用权”这个子概念具有合理性。同时与“宅基地使用权”、“国有土地使用权”等概念相互协调，有利于建构我国的法律体系。而“土地承包经营权”则容易导致法律体系的混乱。可见，农地使用权是土地承包经营权物权化的适当形式。物权化后，农户具有明晰的物权。“农地使用权”作为一种物权，除包括占有、使用、收益权外，还包括了一部分处分权，如转让、入股、抵押、出租等，由此也为其流转提供了可能。

（二）从法律上赋予农户长期而稳定的农地使用权是农地使用权流转的保障。

我国《土地承包经营法》规定“承包期限至少30年”。目前，基层干部用行政手段调整承包地频繁，这样做的缺点是农民没有稳定的预期和信心，不敢做长期性投入，不利于提高生产水平；每次调整表面上解决了一些人地矛盾，但又会产生新的不公平；另外，频繁调整承包地为一些干部提供了谋取私利的机会，加剧了农村社会的不稳定。⑥而且承包期内的经常行政性调整，阻碍了土地使用权流转制度的发育。道理很清楚：由于承包期内发生人地关系、就业方向上的变化，使农地使用权流转的条件才开始，但还未等农民自愿、依法、有偿开始转让，就发生用行政手段调整，就不可能再有农地使用权流转了。如果土地承包关系是不断调整的，农地使用权的转让就是很不确定的，使人不敢转入也不敢转出，流转机制必然发育不起来。承包期限过短，转让权、抵押权等农地使用权的诸多权能也将难以付诸实施。

但这里需要我们注意的是赋予农民长期而稳定的农地使用权与土地权利的流转并不矛盾。关于这点，本文在前第一部分中关于“稳定”和“流转”的辨证关系中已做了阐述，此处不再重复。

当然，承包期内不调地是一般情况，在自然灾害毁损土地时，经县级政府批准可以适当调整。坚持“增人不增地、减人不减地”的政策，法律给予起点公平，今后出现人地矛盾，可通过土地流转、发展二、三产业健全农村救济制度、建立农村社会保障制度方法予以解决。⑦

（三）完善农村社会保障制度、农村救济制度、户籍制度等相关的制度，解决农户对农地使用权流转的后顾之忧。

长期的城乡二元经济结构，抑制了农村剩余劳动力脱离土地的可能性，现行的户籍制度、社会救济制度等对农户脱离土地进入城市形成障碍。建立和完善农村社会保障制度、改革现行的户籍制度，赋予农民“迁徙自由权”，实现城乡的自由流动，城市居民与农村人口的就业平等，社会保障权利平等，才能免除后顾之忧，从而有利于农地使用权的流转。

可见，农地使用权流转的法律制度的完善需要以上三个方面相应的配套法律制度改革的支撑和促进，才能形成健全完整的农地使用权流转制度。

四、我国未来立法中关于农地使用权流转需要完善之处

（一）流转的客体应由债权性质的农村土地承包经营权转变为物权性质的农地使用权。物权模式下，农地使用权的排他性能防止他人滥用征地权，限制基层政权和乡村干部滥用土地处置权。有效的保护农地使用权人的合法权利；有利于农地使用权的自主流转。农地使用权的可让与性有利于农地使用权的流转机制的建立，使农地使用权作为一项财产在不同主体间合理流动，实现物尽其用。

（二）农地使用权流转的法律原则“自愿、合法、有偿、有序”。

自愿即在农地使用权流转中，应尊重确保农户的主体地位，尊重农民意愿，不得强迫、阻碍承包方依法进行的农地使用权流转，乡村组织不可，也不可撒手不管，应积极引导、规范、管理。农地使用权物权化后，农户拥有的农地使用权作为一种支配权、对世权，不受他人非法干预，即使发包方作为土地所有人，也必须尊重农地使用权人依法进行的农地使用权流转，不得非法进行行政手段、准行政手段的干预。也就是说，自愿原则是由农地使用权的物权性质决定的；合法即农地使用权的流转必须依法进行，包括主体资格合法、程序合法、内容合法、形式合法；有偿即农地使用权流转中必须注意保护和弥补农户利益，其进入市场进行依法流转应当市场经济的等价有偿原则；有序即农地使用权的流转不可一蹴而就，应坚决杜绝以规模经营的名义，使农民失去土地。流转应当循序渐进地进行。

（三）农地使用权流转的形式应由单一化向多样化发展，具体形式应包括转让、出租、抵押、入股等。法律不仅应对现行的农地使用权的流转方式予以确认规范使之有章可循，并且在未来土地立法中应对农地使用权的流转形式规定一个弹性条款，使法律具有前瞻性和灵活性。本文将对以下几种形式进行具体分析。

1、农地使用权的抵押

农地使用权的抵押指在不转移土地占有的前提下，债务人或第三人将依法享有的农地使用权向债权人提供担保，承诺若债务人在合同期限届满仍不履行债务时，债权人有权将农地使用权拍卖、变卖、折价抵偿。我国现行《担保法》规定：除“四荒地”外，农地使用权不可抵押。这样的立法目的是考虑到土地承包经营权抵押后，农民万一不能按期偿还贷款，银行难以处理土地，而且农民可能因此失去土地和生活保障。⑧本文认为立法的此项规定不妥，立法者的考虑也是值得商榷的，原因如下：

（1）允许农地使用权抵押是土地承包经营权物权化的必然要求，物权法意义上的农地使用权是农地使用权人自主支配标的物并排除他人干涉的权利。内容上不仅包括占有权、使用权、收益权，也包括一定的处分权，而抵押也属处分权的范畴，承认抵押设定权是赋予农地使用权物权保护的必然结果，也能充分发挥农地使用权作为一种用益物权的价值。（2）允许抵押与保护耕地，保障农户基本生存条件，以及防范银行金融风险等立法政策并不矛盾。立法上可以在允许抵押的同时，对抵押的土地的用途加以限制，规定作为抵押物的农地使用权的受让人不得改变农地的农业用途；对抵押人利益的保护可通过规定在抵押人丧失农地使用权后对该土地享有优先承租权来实现；银行的金融风险可在技术操作上加以防范。（3）允许农地使用权抵押可以融通农业资金，特别是农业中长期发展资金，解决投资资金不足问题。在发展资金相对匮乏的农村，没有理由不采取此机制。（4）目前世界上许多国家都普遍建立了农业土地抵押为特征的农地金融制度。如德国的土地抵押合作社、公营的土地银行和中央土地银行；日本的劝业银行、农工银行及北海道拓植银行等。对此我国可借鉴参照国外法律制度方面的先进经验，建立符合我国国情的农地使用权流转制度。⑨

故，未来的土地立法中应将抵押作为农地使用权的流转方式之一。

2、农地使用权的入股

农地使用权的入股指农地使用权人将量化为股份的农地使用权用于出资，实行土地股份合作，从而获得利益。在沿海经济发达地区推广此方式，可以解决大量农民在乡镇企业工作或外出务工而无力耕种情况，又能把农户手中的股份集中起来实行规模经营。

3、农地使用权的转让

指农地使用权人有权将农地使用权转移给其他公民、法人、其它组织，转让后，转让人退出原法律关系，转让包括出售、交换、赠予等。

4、农地使用权的继承

指农地使用权人为公民的，当其在农地使用权期限内死亡的，可由其继承人以继承的方式取得农地使用权。

5、农地使用权的出租

农地使用权人可以根据需要将其农地使用权租给其他公民、法人、其他组织使用，并向对方收取租金。租赁权原则上是一种债券，但其物权化的倾向较为明显。并且，值得一提的是，我国《农业法》中规定的转包与我们此处所讲的农地使用权的出租在实质上是相同的。当农村土地使用权物权化后，转包在物权法中的解释只能是出租。

总之未来土地立法中，应规定多样化的农地使用权的流转方式，采取弹性规定，以因地制宜，使农地使用权流转方式能够适应各地不同的客观状况和发展层次。并鼓励探索创新建立先进的农地使用权流转方式。

（四）农地使用权流转的限制条件

农地使用权的流转必须符合法律，不得违反下列强制性规定：

1、不得改变农业用途，坚持农地农用。

2、农地使用权的转让、租赁、继承等期限不得超过农地使用权的法定最长期限的剩余期限。

3、农地使用权的流转，应当签订书面合同，报集体土地所有权人备案，并到相关部门办理登记。

关于书面合同，本文认为只要符合合同主体资格合法、当事人意思表示真实一致、合同内容合法、合同形式合法即可发生效力，无须登记才生效。而对于登记的效力问题，目前学者存在较多争议，主要有“登记生效主义”与“登记对抗主义”说。前者指仅有当事人对农地使用权流转达成合意，未经法定登记，物权变动不发生任何效力，更不会对抗第三人。后者是指农地使用权流转的登记仅具有社会公信力，即产生对抗第三人的效果，而非物权变动的必要条件。按照“登记对抗主义”说，当事人对农地使用权流转意思达成一致时即发生物权变动的效果，只是未经依法登记不能对抗善意第三人。本文认为对于农地使用权流转登记的效力应视具体情况而定。

（1）对于继承等原因而取得的农地使用权，应采取“登记对抗主义”。因为继承属民事法律行为以外的法律事实，只要继承这一法律事实发生，主体就取得农地使用权。只是未经登记不得对已经取得的农地使用权处分。我国现行不动产物权登记立法规定非经登记不发生物权变动的效力，这一做法存在不妥。因为根据现行《中华人民共和国继承法》的规定，继承人从被继承人死亡时就取得了遗产权利。故未来土地立法中应规定农地使用权人为公民的，自其死亡时起，其继承人取得该农地使用权，从而使其与我国《继承法》的规定相协调。⑩

（2）对于农地使用权的转让、抵押、出租、入股等，应采取“登记生效主义”。即非经登记，以上民事法律行为不产生物权变动的效力。原因如下：①如果把农地使用权的流转这样一个重大实际问题仅系于当事人的合意，则易产生农地使用权的享有与物的现实支配脱节的弊端。不利于维护交易安全和稳定现实的财产占有关系。登记生效主义则可以克服这一弊端。②“登记对抗主义”说中，当事人双方达成合意则产生物权变动效果，但非经登记不能对抗第三人，与物权的排他性存在着逻辑上的矛盾。而采取“登记生效主义”能够避免这一矛盾。③“登记生效主义”的反对者认为，“登记生效主义”中未经登记不产生物权变动效力，则在农地使用权转让、抵押、出租、入股中不利于保护受让人、抵押人、承租人等的利益。本文认为，“登记生效主义”仍然能平衡当事人双方利益，因为根据前文分析我们已知，农地使用权流转合同在当事人双方达成合意后即生效。这时即使未经登记产生物权变动效力，受让人、抵押人、承租人等人可根据已生效的农地使用权流转合同，在相对方侵犯自己合法权益时要求其承担违约责任。可见，“登记生效主义”仍能使双方利益达到平衡而非片面保护转让人、抵押权人、出租人的利益。可见，根据不同登记原因、不同农地使用权流转方式而采取不同的效力方式较为合理。

4、限制承租人、受让人等的主体资格。必须对受让人的投资能力、从事农业生产的技术经验等进行规范。防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利。

5、限制最低出租、转包、转让的农地面积。如果不对农地流转面积进行最低限制，会导致农田碎化，不利于农地规模经营和农业产业化的发展趋势，规范农地流转最低面限是当今许多国家采用的法律制度，我国也应予以适当参照，对此进行限制。

6、使用权流转的手段。应禁止用行政、准行政手段进行农地使用权流转的不合理干预，坚持市场手段，使农地使用权在市场上合法自由流转。

我国的农业发展现状和未来发展趋势都迫切的要求促进农地使用权流转制度，而现行的相关法律表现出了明显的不足，成了制约农地使用权流转的瓶颈。所以，必须改革这种现状，加快我国农地使用权流转法律制度的完善。使未来的土地立法能准确、及时、有效地调整、规范我国的农地使用权流转的现实，让其有法可依，有章可循。

[参考书目]

1、《制定中国物权法的基本思路》， 社科院课题组，《法学研究》95年第三期。

2、《农业经济学》，社科院课题组，2001年第10期第94页。

3、《让农民自己为土地做主》，马革非著，《南方周末》2001年11月1日第2版。

4、《论土地承包经营权人的权利和义务》，施晓琳著，《农业经济学》2001年第9期。

5、《中国物权法草案建议稿及说明》，王利明主编。

6、《论土地承包经营权人的权利和义务》，施晓琳著，《中国农村经济》（京）2001月5日P60-66，《农业经济学》2001年第9期。

7、《民法学》，彭万林主编，中国政法大学出版社1999年8月第二版。

8、《保护农民土地使用权的空间究竟有多大-〈农村土地承包法〉（草案）起草的六个争议》，柳随年著。

9、《中国物权法研究》（下），梁慧星主编，法律出版社1998年6月第一版。

注释：

① 《中国物权法研究》（下），梁慧星主编，法律出版社1998年6月第一版，第705页。

② 《论土地承包经营权人的权力和义务》，施晓琳著，《农业经济学》2001年第9期。

③ 《中国农村制度改革与物权法的制订》，姚洋著。

④  同上。

⑤ 《中国物权法草案建议稿及说明》，王利明主编，中国法制出版社2001年4月第一版。

⑥《保护农民土地使用权的空间究竟有多大-〈农村土地承包法〉（草案）起草的六个争议》，柳随年著。

土地使用权法律篇9

一、国有土地出让金审计的内容与重点

自2014年国家审计署全面进行土地出让金审计之后，国有土地出让金收支审计困境不断凸显，相关的审计理论研究者与工作者都把目光转向了土地出让金收支审计。1.国有土地出让金审计的内容（1）占地征用审计。在占地征用审计的过程中，需要对于存在的“占少批多”等问题进行审计，对“征而未用”的问题及时审核。对经济适用住房用地情况进行审计时，需要看其是否与当地规定完全符合，是不是具有经济适用住房许可证等条件，以此为出发点对更多细节问题开展审计。对占地征用进行审计时，审计人员需要对已出让的土地进行核实，看其是否依据相应规定，是否存在擅自改变国有土地用途和非法转让甚至倒卖土地的问题。（2）建设用地资金审计。对建设用地资金的审计过程中，要关注对建设用地和征收占用土地应遵守的相关审批制度予以确认，以此为基础执行我国土地使用的整体规划。同时，为了保证年度计划得到正确执行，需要确认是否存在违法审批和无效征地、用地的情况，提高土地出让的可靠性。此外，审计人员要对建设用地的总体规划与年度计划以及经批准后下达的指标做充分了解。（3）基准地价审计。对基准地价审计时，以是否建立基准地价与标定地价为基础，对地价体系加以完善。同时，要对基准地价的三年内价格变动情况、地价更新情况等形成清晰认识和判定。尤其要对“条子地”“人情地”和“权力地”等地价予以客观分析。还要对存在的零地价问题与负地价问题及时审查和判定，降低变相减免土地出让金与租金使用的问题。2.国有土地出让金的审计重点（1）补偿安置审计。对补偿安置审计时，要对具体征地补偿安置状况进行盘点和审查，重点审计的内容涉及征地时对相关失地农民进行补偿安置的落实情况和对应的社会保障政策落实情况。还要对从土地出让金收入中分离出的农业土地开发资金比例进行审计，看其是否符合规定。（2）土地租金审计。对土地租金审计时，要按照征收土地出让金的实际金额与对应的土地租金金额予以有效判定。同时，政府要对符合收回调解与对应收购条件土地的收回或者收购工作开展有效审计。还要依据相关规定构建基于一定数量的土地收购储备资金。更需要对资金缴费比例进行审计，看其是否违反我国法律规定。（3）资金使用审计。对资金使用情况审计时，要对土地出让金的金额和相关土地费用的征收进行充分了解。同时，要对财政预算之外的违规资金进行审计，对专户存储情况形成清晰了解和全面掌握。更要对土地出让金与租金收入等进行审查，看其是否全部上缴到了地方国库。

二、国有土地使用权出让收支审计的困境

近年来，国有土地出让金收支正在成为我国地方政府收支的重要组成部分。一些地方，土地出让金收入达到了地方收入的50%左右。这种情况说明我国房地产业发展迅速，带来的“圈地行动”也让违规违法的土地交易行为屡禁不止。比如会计核算办法有待完善、票据审计缺位、对地方收益进行了预支、预算审计数据难以核实等。1.会计核算办法有待完善原本土地出让需要设置相对独立的账套以开展财务核算工作，并以会计科目的设置为基础，在应收账款类目内设置“土地出让金”及相应的科目，同时还应设置“协议出让”和“公开交易”等科目。但不同地方政府在土地出让金收支会计核算方面都显得粗放，在会计核算方面十分简单，这给国有土地出让金收支金额统计工作设置了障碍。比如，由于统计惯性，大量审计及核算会计等工作都需要手工进行数据搜集和处理，这极易造成错误。2.票据审计缺位一般来说，国有土地征收部门应该具有完备的土地出让合同和各级政府已经予以确认的划拨用地或者批复的相关许可文件。也只有在拥有了这些批复文件之后，通过填写有关缴款书以后，拥有土地使用权的受让人才可以依法把出让土地后的所得资金打入财政部门为这一土地出让特别设立的结算账户。一些地方政府，针对国有土地出让金收支的审计工作只是单纯检查票据开具是否合法、缴款书的填写是否合格。这种结算方面的规范性缺失，导致把土地出让金通过国土局专户结转到了财政专户之中。3.对地方收益进行了预支通过国有土地出让获得的收益一般相当于地方财政的收入，一些地方的土地出让金收入已超过了财政收入水平。为了对地方土地出让金进行安全管理，相关法律法规陆续出台，以保障农民与拆迁居民的利益。而一些地方政府仍旧把土地出让金视作政府“小金库”，对出让金进行透支。4.预算审计数据难以核实在国有土地出让过程中，一些地方政府无法对编制土地出让金做出科学准确的预算编制，相关的预算审计收支工作就难以开展。这是因为，在编制国有土地出让金预算审计时，不但要获得上一年度当地政府通过土地出让而取得的收入具体情况，还要对土地的价格水平进行趋势分析，对当地政府编制的以往土地供应计划进行跟踪和研判。可是，对这一类数据，无论是搜集还是整理都有一定难度，数据和信息的准确性无法准确核实。如2016年，我国国有土地供应情况虽然有收紧的态势，但土地出让收入不断高涨，在财政部门宏观调控影响下，相关城市限购措施的出台使得国有土地出让受到了一定制约。在这种情况下，依照2015年的土地收入来编制2016年的财务预算审计就不太准确。

土地使用权法律篇10

（一）新《土地管理法》第14条第2款规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。这里的承包经营权，实质即为集体所有农业用地的土地使用权，调整行为说白了就是土地使用权有条件的转让，只是名称不同并经村民代表大会通过及报上级机关批准而已。

（二）新《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。我认为，该条款有二层意思：①这里的农民集体所有的土地使用权应特指农业用地，如果农业用地未经依法办理农转审批手续而转让和出租用于非农业建设，当然是不允许的，也和新法的立法宗旨相悖。如若转、受让双方都是用于农业生产，不改变用途，那就不适用本条款，而适用上述第14条之规定。在实际工作中，人们往往根据这一条款规定不加分析地对集体土地转让行为进行全面否定，均因未深刻领会新法的立法宗旨及从整体上理解《土地管理法》条文所致。②该条款的下一段话即取得建设用地的企业……已开宗明义的告诉我们，符合特定条件的集体建设用地使用权可以依法转移。何谓依法转移？转移者，转让也。既然允许转让，就可以不办理征用手续而允许流动办理变更登记手续。如果征为国有，那就不是转让，而是划拨或出让。这个根本概念必须弄清。

（三）新《土地管理法》第62条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。可见，连新法都承认出卖村民住宅是一种客观现象，是不可回避的，政府职能部门所要做的工作就是不批给新的宅基地，至于老的宅基地出卖后应当怎样办理过户手续，新法没有规定。既然新法没有规定，出卖又是一种客观现象，我们就可以从其他法规中寻找依据。

（四）新《土地管理法实施条例》第6条又是明确规定，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必领向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。毫无疑问，这里的土地使用权，应包括集体和国有在内，而且是特指有建筑物和构筑物的土地使用权。众所周知，没有建（构）筑物的土地使用权，不要说是集体的，就是国有的一般也不允许转让。如果允许转让，就会触犯《刑法》第228条关于“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，……等等”的规定。

通过以上论述，我们已不难看出新法对集体土地使用权依法办理转让的端倪，只是还缺乏具体配套的实施办法。由于在实际生活中，无论对村民或村委会或村集体经济组织而言，最具诱惑力和实际意义的土地使用权转让当属集体所有非农建设用地（以下简称集体建设用地）使用权的转让，故在此重点讨论集体建设用地的转让问题。

二、关于集体建设用地转让争论产生的深层社会历史原因分析

一个本来已经相当明确的问题为什么在理论界总是争论不休呢？一个本来不是问题的问题却变成问题，成为人们反复议论的对象，究竟是法律错了还是我们的理解出了偏差？仔细想来，其中的深层社会历史背景是主要因素，法律的某些规定不够严密是次要的因素。现予分析归纳。

（一）人们的传统习惯观念使然。试想，在几十年一贯制的高度集权的计划经济年代里，什么东西不是国家调拨、计划分配？土地所有权往往和使用权混为一谈。两权分离并在实践中运作是在国务院1990年颁布第55令以后才开始的。当时人们对国有土地使用权的价值及其流转的概念很模糊，对集体土地使用权的转让连想也不敢想。这也难怪，长期以来，集体所有的土地在产权上从来是有其名而无其实，产权的边界是模糊的。在国家和集体经济组织之间，权力和义务是不对等的，集体经济组织除了服从国家征用之外，在使用权处置方面几乎是无所作为。但在经济发达的沿海地区，却自发地存在着房产的转让导致集体土地使用权转让的行为，在如何规范这种行为方面国家又缺乏配套的措施，因此，引起争议是必然的。

（二）过去的有关法律法规对用途管制没有明确规定，“用途管制”作为法律用语还是近几年同国际惯例刚刚接轨的产物；其实，只要人们理解了用途管制的深刻含义，对土地使用权的转让还有什么想不通呢？

（三）出于对市场经济的陌生和排斥感，有场无市或有市无场从来不是完整的市场经济。市场经济的最大特点就是资源资产的流动性和变现性。我们不可否认，即使文革十年，地下市场经济也没有消失，房产及其土地使用权也在照常流动，在大力发展社会主义市场经济的今天，我们岂可螳臂挡车，逆历史潮流而动？青山遮不住，毕竟东流去，面对现实，规范市场行为才是我们的天职。

（四）将“转让”同“所有制”变更问题混为一谈，实质是概念模糊导致思路不清。

（五）社会经济发展速度过快，尤其在当前大力倡导城市化及城市总体规划和土地利用规划处于不断调整以适应变化了的形势的背景下，各级政府和领导干部从地方经济发展的大局着眼，都在有意或无意扩大国有

土地的“范围”，唯恐集体建设用地转让造成日益严重的“征地难”后遗症及利益分配不均导致政府在宏观上调控土地市场职能的弱化。

（六）从《土地管理法》的初衷角度讲，集体建设用地是国家通过法律规定体现政府对村民或集体经济组织的一项特殊优惠的供地政策，也即只有村民和集体经济或某些村办企业才有资格享受不进行集体土地所有权变更而办理土地使用优惠的政策，今将集体建设用地使用权受让对象扩大到非本村村民或城市居民及城市企业，则有悖于《土地管理法》的立法宗旨。这就是我上面已述及的法律规定确有不够严密的地方。

（七）对集体土地位用权的转让缺乏层次性的认识。我们知道，即使是国有土地使用权的转让，也是有层次性的。何谓层次性，即根据转受让与主客体的不同而采取不同的对策，设定转让的前提条件。譬如，国有划拨土地使用权转让，必须要有合法的地上建筑物的产权，必须具备土地使用证书等；已出让的国有土地使用权的转让，必须投入一定比例的建设资金，取得国有土地使用证书等方可转让。由于集体建设用地情况更复杂，国家又没有专门的法规与之相配套，其转让的层次性就更难把握，其转让问题就显得更加敏感。

如果说，前几年是前4种因素占据主导地位而影响了集体土地使用权转让手续的正常办理，那么，后3种因素则是近几年影响集体土地使用权转让手续正常办理的主要缘由。因此，如何规范集体建设用地转让行为也就愈显迫切。

三、关于集体土地使用权转让的层次性问题

土地使用权法律篇11

    中国政法大学经济法学院教授王卫国说，宪法保障公民的私人合法财产，除了房屋所有权，也包括土地使用权。国家在进行土地征用的时候，应该考虑到这一块利益。

    他指出一个变化，就是在计划经济年代，我们可以认为所有建设项目都基于公众目的，取之于公，用之于公，所有的利益都属于国家。而在改革开放以后，很多拆迁的项目、理由，不是用于公共建设，大量项目开发商属于商事主体，只不过它通过种种办法取得了政府的规划和用地许可，在政府的支持下，开始来拆迁居民的房屋。这实质上是私对私的侵犯。政府没有理由为了私人的利益出面去征用另一部分私人的财产。因此现在存在两个层面的问题，一是政府为公共目的进行征用的时候，有没有给予充分的公平的补偿；二是如果政府是为了商人的利益来进行这种征用，这种征用行为的合法性问题。

    政府消灭房屋所有权，是不是基于土地所有权能够实施的行为？王卫国分析说，就土地而言，政府有收回的权利，就房屋而言只是一个征用的概念。现在全国人大还没有制订城市规划法，很多地方城市规划有很大的随意性，甚至有的先把地平了，回头再补规划手续的都有。城市规划应该有严格的程序，而且规划应该是公开的、透明的，能够接受监督的。现在没有程序，没有监督，这就为那些掌握规划权的官员进行权利寻租提供了很多机会。所以在很多拆迁纠纷背后，第一存在商业利益，第二存在商业开发者和政府官员之间的权钱交易。没有一个合理的、公开的、透明的规划程序，公民的财产权得不到有效的保障，政府的廉洁得不到有效的维护，政府的公信力也缺乏坚实的基础。

    提到农村土地问题，王卫国说，现在包括《土地承包法》都已经从物权的意义上确定了土地承包经营权的性质。所以农民现在已经对他的承包土地以及宅基地都拥有土地使用权。现在的问题是农民土地使用权仍然非常脆弱。土地使用权是从所有权派生出来的权利，所有权拥有对物的最终的支配权。于是有些人就利用这个最终支配权来侵犯农民的土地使用权。土地管理法规定，集体土地所有权的主体是集体经济组织，可是在现实生活当中，农村集体经济组织实际上在绝大多数地区已经不存在了。现在存在的自然村也好，行政村也好，都不是经济组织意义上的社会团体。因此由于历史的沿袭，土地所有权就自然地落到了某些村干部的手里，由于对于谁来代表这些土地所有权，谁来行使、如何行使这些土地所有权，没有明确的法律规定，也没有明确的程序，所以在大量的地区，就形成村干部说了算的情况。

    而一些村干部往往和城里的开发商串通一气，把村里的地悄悄地卖掉了。也有公开卖掉的，卖掉以后，有的钱分给了全体村民，有的一部分分给全体村民，另一部分被干部们截留了，最严重、最恶劣的是有些地方农民一分钱没有拿到，所有的卖地的钱全落到了村干部们手里。农民就这样失去了土地，也得不到任何补偿，这就必然要激化农村的社会矛盾。

    从中国农村发展趋势来讲，法学界很多人认为应该逐步地淡化所有权，强化使用权，在适当的时候取消集体土地所有权。考虑到操作层面的风险性，一些学者主张当前采用渐进式改革，立法强化对农民土地使用权的保护。

    拆迁黑幕背后的法律问题

    目前，拆迁大概可分为三类：基于公益，比如建公路；房屋重建，所谓危改房；第三类就是商业目的的开发。而目前第三类是国内拆迁中最多的，也是引发纷争最大的一块。

    秦兵律师就说，目前很多人对修公路兴致不大，却对建房子非常感兴趣，就是因为它有巨大的利润。而这种“利润”隐含的腐败黑洞是难为外人所知的。

    比如说拆迁，房地产公司要拆迁某个房子，他自己是不能去拆的，不是因为他没有这个能力，是因为有关机构不让他拆迁。而这种机构负责人自己往往就开拆迁公司，你要让我批你的地，前提条件是必须用我这个拆迁公司。那么拆迁公司利润有多大呢，房地产开发商的利润能够达到30%，那么拆迁公司的利润能到百分之五六十。

    这种拆迁公司进行拆迁，主要方式除了法律规定的以外，就要用到暴力方式，断水断电，把楼梯拆掉，让你无法进门，每天骚扰你。现在媒体报道的一些恶性拆迁案件，也证明了这一点。

    而法律对此的规定，从实体到程序都存在一些问题。实体问题，就是对土地使用权的保护不是特别完善。比如说土地法第六条规定依法改变土地使用权的，必须由双方到县级以上人民政府土地行政管理部门提出变更登记申请，就是说被拆迁人的地如果要给开发商，必须本人先申请，然后和开发商一块儿到房管局去登记，这样才能完成整个土地使用权的交易。但是现在正好倒过来，拆迁公司只要向房管局申请，房管局不经过被拆迁人的许可就可以允许土地使用权转让，这是明显违反土地法的。

    第二是程序方面的问题，我们的房屋拆迁管理条例，从程序上讲有很多问题。

    比如第15条，拆迁补偿协议签订以后，被拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以向仲裁委员会申请仲裁，也可以向人民法院起诉，但是诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先执行。就是说我和拆迁公司如果有不同的看法，那么我可以起诉，他也可以起诉，但是在诉讼期间，拆迁公司可以先行拆迁，就是把我的房子先拆了。

    另外，根据拆迁条例的规定，拆迁人与被拆迁人达不成安置补偿协议的，应该先由房屋拆迁管理部门裁决。但这个裁决部门是怎么裁决的，因为没有程序性的规定，所以它怎么做都不违法。

    然后是第16条，假设我们当事人对裁决不服的，可以自裁决送达之日起三个月内向人民法院起诉。但是诉讼期间不停止拆迁行为。第17条规定可以责成有关部门强行拆迁，责成谁呢？没有限制。

    与会者纷纷指出，我们拥有《宪法》，我们有人大通过的《土地法》，但我们的行政部门，通过他们的一纸条例就可以把这一切瓦解掉。

    高智晟律师说，我们现在要警惕一种论调——一些学者总是谈要提高补偿比例。其实补偿不是根本问题，我们首先要认定拆迁行为的合法性，才能去谈对公民提高补偿。而他得出的结论是，有关强制拆迁条例有违反宪法、民法、合同法之处。我国《宪法》规定凡是有关公民财产权利的职能由基本法律来界定，而基本法律的制定主体是全国人大。拆迁问题看似剥夺私有房产的财产权利，但还涉及到公民的诸多权利，如宪法赋予的住宅权利、人身权利和刑法保障的权利。

    他说，拆迁人和被拆迁人的合同签订过程是民事合同的订立过程。任何有法律文明或者有文字文明的国家，行政权力绝对不能涉足这块领域。但是现在变调了，政府可以用行政手段强制你来安排合同订立过程，这是本质性的错误。

    保护土地使用权更是保护制度环境

    中国战略与学术管理研究会刘序盾说，有一些问题需要进行思考。在拆迁中政府的角色及其作用，以及它的必然倾向是什么？在我们的拆迁过程中，政府已经不单纯是管理者，它的权力已经延伸到对公共资源的商业运作，在这样的运作中，一些新问题是不可回避的。政府如何在投资者的利益与市民利益之间进行权衡？政府在商业运作中，不仅是投资者利益的代表，也应该是市民利益的代表。如何确保事业的公益性质不因为商业性质而受到侵害？还有，纠纷出现以后，法院与地方政府拆迁办的立场统一的情况下，公民如何依靠法律来保障自己的权利？

    他提醒，土地使用权问题表现出一种激烈的对抗，一方是政府部门和开发商，另一方是这些被征地的城市居民和农民。这样一种对抗，尤其是开发商加上政府官员对居民和农民的利益侵犯，正导致整个社会效率的降低和财富的减少。

土地使用权法律篇12

1 自留地使用权概述

1.1 自留地使用权的定义

（1）土地使用权的概念。《宪法》第十条第三款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”《土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护。”物权法虽然并未直接规定土地使用权的概念,但在其规定的用益物权中都是在沿用这一基本概念的基础上以权利的利用形态为据而界定的。因此,依据现行立法及土地使用权实际所发挥的效能,将我国的土地使用权定义为：公民、法人及其他组织依法控制、支配全民所有或集体所有的土地及其收益,并排斥他人干涉的权利。

（2）土地承包经营权的解析。我国现行立法将农民在国有或集体所有的土地上耕作、畜牧等权利称为“土地承包经营权”。《农村土地承包法》第二条规定：“农村土地是指农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及依法用于农业的土地。”《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》及《物权法》中都规定了土地承包经营权,但未给予明确的定义。法学界对这一概念有着不同的见解,孟勤国教授认为土地承包经营权是指农户或其他自然人、法人基于农业生产目的经营集体土地或国有土地的占有权。

（3）自留地使用权的定义。农村自留地制度是在农业合作化时期形成的一个特殊的土地经营制度,1955年通过的《农业生产合作社示范章程草案》第十七条规定：“允许社员拥有小块自留地。”黄长久将在自留地出现的原因归结于马克思主义理论的启示和苏联经验的影响,以及当时社会实际的内在要求、政府的鼓励和扶持的共同影响。自留地作为农业集体经济的补充和附属,在农业集体化时期曾经发挥了特殊的作用。因此自留地使用权是指农业合作化以后,集体分配给社员用于解决社员生活问题而赋予农民的长期有效的土地使用权。

1.2 农村自留地的常见问题纠纷

（1）土地征收引发的纠纷。基于公共利益或商业开发的征地由于城市规模的扩大而愈加频繁,有关土地征收补偿的纠纷也屡见不鲜。综观我国现行法律规范及一些地方性法律法规对土地征收补偿做出了具体规定,其土地征收补偿标准是按照土地用途来确定。在自留地使用权人看来,自留地的补偿应归自己所有且补偿标准应高于承包地,这与现行法律规定不符,故易产生纠纷。

（2）自留地分配产生的纠纷。自留地产生之初是根据当时农村生产合作社社员家庭成员的数目来进行分配的,人地相对协调,分配基本公平。改革开放后,由于自留地概念的根深蒂固以及人口的增减变化,使得人均拥有的自留地面积参差不齐,分配不均的现象日趋严重,当农户自留地被征收而获得不菲补偿时,易造成集体经济成员待遇不公的现象,增加农村社会矛盾。

（3）自留地利用引起的纠纷。受历史因素和法律因素的影响,农民对于自留地的使用相对自由。在自留地上搭建畜圈、柴房、菜棚或者将其作为农村建设用地来兴建住宅,需依法对自留地上的违章建筑进行拆除时,时常会遭到农民的强力阻挠,这样使得自留地权属更加不明晰,管理更为混乱。

2 自留地使用权的法律性质分析

2.1 自留地使用权的物权属性界定

物权是指民事主体依法对物进行支配或管理,并享受物之利益的排他性财产权利。如今对于自留地使用权的界定,可以从物权角度,与土地承包经营权相对比进行分析。依据《宪法》第十条第二款规定：“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有；宅基地和自留地、自留山,也属于农民集体所有。”《土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。” 可以确定“自留地”概念存在且隶属于集体土地范畴。但是,按照《农村土地承包法》第三条第一款规定：“国家实行农村土地承包经营制度”,农村土地承包经营,已作为国家在农村的基本经营制度被确立,自留地理应不复存在。而《土地管理法》是2004年第二次修正,晚于2003年实施的《农村土地承包法》,其第八条仍然出现了“宅基地、自留地、自留山属于农民集体所有”。《宪法》中也依旧保留了自留地的权属。所以,农村自留地不同于农村承包土地。

综上所述,自留地与承包地是不同的概念,没有法律上的隶属关系,自留地使用权不属于法律上规定的物权。

2.2 自留地使用权的法律关系界定

（1）法律关系主体和客体。所谓法律关系的主体,是指在法律关系中享有权利和承担义务的个人或组织,由于自留地为所有权和使用权相分离,故自留地法律关系中的主体具有多样性,这里仅分析自留地使用权法律关系主体为享有自留地使用权的农村集体组织成员。在通常情况下,主体都是为了某一客体,彼此才设立一定的权利、义务,从而产生法律关系,于是相对应的法律关系客体就是权利、义务所指向的事务,即自留地本身。

（2）法律关系内容。法律关系的内容是指法律关系主体之间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务,故其内容为：自留地使用者作为主体的一方,对自留地享有使用权的同时,也负有保护并按照法律法规合理利用土地的义务。自留地所有者则依法享有监督、检查使用者用地行为合法与否的权利。

2.3 自留地使用权的法律特征

（1）权能的缺失性。集体土地使用权权能指的是集体土地使用权人对集体土地享有占有权、使用权,以及依土地用途的不同和权利取得方式的不同享有不同的收益权、处分权。从法律角度看,处分权只能由所有权人行使,自留地的所有权主体为农村集体组织,使用权人没有法律上的处分权,自留地使用权人进行土地的翻土、整修、耕作等表面上看起来像是对自留地进行了事实上的处分,但是“真正属于事实的对物的处分的判断标准是,处分的标的物是否为受法律严格限制下的消耗物”,故这只是一种对土地的合理利用,不属于处分。因此,自留地没有实际意义上的处分权能,使用权权能缺失,只具有占有、使用和收益的权能。

土地使用权法律篇13

土地使用权出让制度是创设土地用益物权的唯一制度，因此，土地使用权的出让制度对社会、个人对土地的利用及价值创造就有着非同寻常的意义。但是《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）却明确禁止农民集体所有的土地的使用权的出让，转让或者出租用于非农业建设。[3]所以，我国现行法律制度中的土地使用权出让仅指国有土地使用权的出让。根据《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）和《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）的有关规定，土地使用权出让是指国家以土地的所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这一定义表明了国家作为土地所有者与土地使用者之间如何让渡土地使用权的基本权利和义务关系，为土地使用权的转让、出租、抵押等经营行为和土地使用权作为商品进入流通领域提供了前提和基础。因此，把握土地使用权出让行为的性质事关整个出让制度的规范建构问题，小视不得。然而，理论界对出让行为的性质定位却长时间观点对立，难趋一致，这固然与市场理念和国家制度的碰撞冲突有一定的关系，但也跟判断行为的法律性质的标准的僵化有关。

二、土地使用权出让的法律性质诸论及评价

自80年代初期以来，法学理论界对土地使用权出让行为的法律性质逐渐形成了三种截然不同的规点：第一种是行政行为说，第二种是经济法律行为说，第三种是（民事）法律行为说。各种观点之间分歧较大。

（一）行政行为说[4]

行政行为说认为土地使用权出让行为的性质是行政行为而非其他，具体理由有：

1、从出让的目的看，国家作为土地所有者完全垄断了土地的一级市场，从而有效地控制地源和二级市场，以实现国家的土地政策，达到促进整个房地产业发展的目的，国家出让土地使用权的最终立足点在于行使管理权能。

2、从出让的程序看，国家对出让行为有严格的审查和管理制度。出让土地使用权应当符合土地利用的总体规划，年度计划，且由政府统一领导有计划、有步骤进行。在土地出让前，对出让地块的用途、年限等条件由土管部门会同城市规划、建设、房产管理等部门共同拟定方案后，报政府批准后再由土地管理部门实施。由此可见，作为出让方的国家土地管理部门及其他有关行政部门在现实土地使用权出让制度下显然，在行使政府的管理职能。

3、从出让法律关系的主体看，一方为代表国家政权的土地管理部门，另一方为土地使用者，前者行使的是管理职能，后者必须遵守和服从，如果用地者不服从管理，可能会受到相应的行政处罚。

4、从出让金的数额看，现价段土地使用权出让金并非土地使用权商品真正价值的价格表现形态，而只是国家凭土地所有者身份分割部分利润的行为，属国家和用地者的分配范畴而非交换范畴，事实上也只是象征性的收费而已。

5、从解决争议的方法看，如果土地使用者与出让方对土地的期限、程度、土地的用途，出让金的数额等产生争议和分歧，政府有关部门可以用行政裁决方式解决，如行政相对人（受让方）不服从裁决，可以诉诸法院行政庭。可见，现实体制从司法救济的角度确认为出让方和受让方形成的行政法律关系，出让行为当然为行政行为之性质。

行政行为说并没有提示出我国土地使用权出让行为的本质，仍然没有摆 脱传统的计划经济和管制经济的观念，片面强调公权力对私权利的优势地位，是不可取的。当前行政行为说已远不如出让制度建立初期那么红火的原因既在于此。

（二）经济法律行为说[5]

经济法律行为说是随着我国经济法学说的不断扩张和膨胀，经济法理念深入到土地管理法领域的产物，该说认为土地使用权出让行为是经济法律行为。理由是：

1、土地使用权出让是土地有偿使用的第一环节，土地使用权出让的有偿性体现了出让关系的经济性质。深究一步，是因为土地使用权已进入经济领域作为一种生产要素进行流转，这表明土地使用权在我国已成为一种特殊商品，而不再是单纯的自然资源，从而是有自身价值，只是以出让金这一独特于其他商品价值的形式表现出来，而这种经济性不是它与行政法律关系区别之所在，土地使用权出让关系为行政法律关系所不容。

2、土地使用权出让的客体是城镇国有土地的使用权，这一界定标示出出让主体的单一性即国家。《暂行条例》第8条明文规定出让主体由国家以土地所有者的身份担当。可见，在国有土地使用权出让法律关系中，一方当事人始终是以土地所有者身份出现的国家，这正是经济法律关系的一个主要特征，也是其与民事法律关系的主要区别之一。

3、从出让的目的看，国家出让土地使用权，真正的目的不在于收取出让金，也并非为获取财产作为使用权出让的对价。而是在于“改革城镇国有土地使用权制度，合理开发利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展”。国家在此运用“看得见的手”通过一定的市场形式配置土地资源，从而引导实现既定的宏观经济目标。

4、从出让过程中的法律责任承担方式看，既有行政性的，如警告、罚款、直至无偿收回土地使用权，还有民事责任，如因对方违约而解除合同并请求违约赔偿。法律责任承担方式的多样性也是经济法律关系的特点之一，与民事法律关系，行政法律关系中法律责任承担方式和单一性大异其趣。

尽管经济法律行为说对国家的行政行为和经济管理行为进行了严格而准确的区分，但由于它仍然立足于国家纵向意志优越性和出让双方当事人地位的实质不平等性，经济法律行为说自然不能摆脱行政行为说的理论陷阱，即以公权力的任意优越性不合理地排斥了私权利的正当存在和实现。因此，经济法律行为说与行政行为说在本质上并无二致。

（三）（民事）法律行为说

民事法律行为说认为：土地使用权出让，就是财产出让的合同行为，在土地出让的法律关系中，国家以土地所有者的身份出现，因此，国家作为土地所有者的法律地位与土地使用权受让人的地位完全平等，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则。[6]因此，无论从形式还是实质看，土地使用权出让都是一种民事法律行为。这里应该注意的问题是，土地使用权出让行为是民法中的物权行为还是债权行为，或者说土地使用权出让合同是物权合同还是债权合同在学术界颇有争议，本文并不准备对此问题进行评论。

民事法律行为说是与行政行为说和经济法律行为截然相反的一种观点，相对于行政行为说和经济法律行为说中土地资源的利用依赖于权力配置，民事法律行为说更加信赖权利手段对土地资源配置的优化和土地效益最大化的实现。该学说认识到了国家的双重角色的分离和权利本位思想在中国的兴起，认识到了我国土地法的发展趋势，已成为当今法学理论界之通说。

三、土地使用权出让是一种（民事）法律行为

（一）从主体优位到目的优位-判断法律行为性质的标准。

根据一般法理，我们在判断法律行为的性质时，通常是看此法律行为的主体是符合民事法律行为、经济法律行为还是行政行为，这即是判断法律行为性质的主体标准。因为在通常情况下，不同主体实施的行为的性质差别显而易见，所以主体标准成了判断法律行为性质的主要的基础性标准。如自然人之间的借贷行为是典型的民事法律行为，国家财政机关实行的财政补贴行为是经济法律行为，而一般的国家行政机关，如公安部门实施的治安管理行为则属行政行为。在很长一段时间里，主体标准在判断法律行为性质乃至一个法律部门的性质和地位方面一直处于统治地位。但随着法律部门的细化和法律行为的复杂化，再加上我国国有经济大规模存在的特殊国情，主体标准已难以迎合对法律部门和法律行为进行精确划分的要求，主体标准的优越地位正在逐渐让位于目的标准，即通过对法律部门的立法宗旨（目的）以及法律行为的目的进行分析来确定该法律部门和法律行为的性质。但是，我们应该注意的是，判断法律行为性质的目的标准的优先适用并非意味着完全否认主体标准，而是指在作为基础的主体标准与目的标准发生冲突时，才优先适用目的标准。例如，政府购买办公用品和政府进行政策性采购以调控整个社会经济这两种政府行为；如果单纯依靠主体标准是很难区分这两种行为的性质，甚至会出现误导性判断。但是如果适用目的标准进行判断，我们就会很容易地将二者区分开来。尽管这两种行为都是国家政府购买行为。但前者政府购买的目的，是用于维护政府机构的正常运转，本质上是一种私利目的，因此是一种民事法律行为；而后者政府购买的目的则是为了行使对整个社会经济结构进行调控的职权，以促进其优化并为经济健康发展创造条件，显属公益目的，所以应为经济法律行为。

（二）土地使用权出让的目的决定了出让行为的性质是民事法律行为。

在土地使用权出让行为中就出现了主体标准与目的标准的冲突，因此要判断土地使用权出让行为的法律性质，就必须认清土地使用权出让的目的。

如前所述，不同学说对土地使用权出让的目的有不同的认识。行政行为说认为，土地使用权出让的目的是，有效控制地源和二级市场，以实现国家的土地政策，达到促进整个房地产业发展的目的。[7]经济法律行为说认为，国家出让土地使用权的真正的目的不在于收取出让金，而是通过一定的市场形式配置土地资源，从而引导实现既定的宏观经济目标。[8]此外，尽管民事法律行为说已成为当今法学界之通说，但鲜有学者从土地使用权出让目的的角度来论述出让行为性质的，这不能不说是一大缺憾。而在我国，由于在公有制条件下，国家虽然是土地所有人，但国家不可能以所有人的身份使用全部国有土地。绝大部分国有土地都是由非所有人的公民、法人来使用的。过去，国家按土地使用转移给公民、法人的手段是行政划拨，其特点是不把土地使用权当作财产看待，而且国家划拨土地是居高临下式的，即只有国家有决定权，而公民、法人只有消极的等待批准，没有任何积极的权利。划拨土地实用权也是无偿的，而且一拨定终身，公民法只能享有该权利，而不得将权利转移给他人。显然，以行政划方式拨转移土地使用权，不符合市场经济条件下的土地性质和土地使用权的性质，不能充分发挥土地财产（资源）的最大化效益和价值。而以土地使用权出让合同方式转移土地使用权，反映了土地及土地使用权的商品性质和财产性质，同时出让后的土使用权在土地使用年限内可以转让（出售、交换、赠与）出租、抵押或用于其他经济活动，充分地实现了土地使用权的价值和效益的最大化。由此，我们认为 ，土地使用权出让的目的是改变过去划拨体制的弊端，使土地资源进入商品市场，并逐步形成土地使用权流转市场，使其作为-项特殊的商品进行流通，尽管土地使用权的市场准入也涉及到了行政机关的审批等行政管理问题，但这种管制只是一般性的行政事务管理并无调控经济和社会之目的，因此它的存在并不影响土地使用权出让的民事法律行为性质。土地使用权出让的根本目的并非对权力进行规制，也非对权力进行创设，而是土地所有权基础上的土地用益物权的创设，是土地所有权的衍生，以促进土地资源在市场规律下进行优化合理配置，并得到有效的利用，因此出让的本质是用益物权的一种取得方式，说具体些，是不动产物权的设定的继受取得方式。根据民法法理，继受取得可分为移转的继受取得和设定的继受取得。前者指权利主体变更而权利内容并不变更，如所有权的让与、债权的让与；后者指前权利主体仍保有其权利，而基与该权利而为另一主体设定新权利。如所有人在自己的所有物上为他人设定用益物权或担保物权，即其适例。[9]因为在土地使用权出让行为之前，该不动产用益物权在法律上并不存在，而出让行为成立之后，该权利（土地使用权）才得以产生。[10]因为“土地使用权出让合同并不是转移已经独立存在的一项物权，而是在创设一种物权，而且这项新的权利是从土地所有权中分离出来的。”[11]当然，这里应该注意的是，由出让行为而创设的土地使用权已是一项独立的用益物权，而非简单的使用权，不仅可以实际占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以转让、出租、抵押或用于其他经济活动，实际上享有法律允许范围内的处分权。[12]

由此可见，土地使用权出让的目的本身民事私利性质就决定了土地使用权出让行为的性质是民事法律行为。这是对传统行政行为说和经济法律行为说的突破，也是权利本位对义务本位之胜利。

（三）土地使用权出让行为的民事法律行为性质在现行法中的体现

土地使用权出让具有民事法律行为的性质，这一点在现行立法中也有明显体现：

1、土地使用权出让的目的表明了出让行为的民事法律行为性质。根据前面的分析，土地使用权出让制度设立的目的或曰立法宗旨是为了创设一种新的用益物权，以发挥土地财产的价值功能，这足以体现出让行为的民事行为性质。笔者在此不再赘述。

2、土地使用权出让制度所规定的原则表明了出让的行为的民事法律行为性质。我国现行法律规定土地使用权出让应遵循平等、自愿、有偿的原则，由县、市人民政府土地管理部门（出让方）与土地使用者签订合同。[13]在订立土地使用权的出让合同中，遵守平等、自愿、有偿的原则是必要的、必须的。土地使用权的出让是转移财产的行为，国家方面并不比公民、法人有优越的指导性的地位。如果不坚持平等、自愿原则，就有可能损害公民、法人（土地使用者）的合法权益。[14]这也是现行法尽量去避免的一种不公正情况。

3、土地使用权出让所来采取的合同形式和合同的内容表明了出让行为的民事法律行为性质。首先，出让行为的合同形式反映了它的民事性质。我国《土地管理法》和《城市房地产管理法》及《暂行条例》都规定，土地使用权出让时应当采取合同形式，尽管我国现行合同法没有将土地使用权出让合同作为有名合同之列（《合同法》只规定了15种有名合同），但这并不能否认土地使用权出让合同仍适用《合同法》的一般原理，它仍旧属于债权法的范畴。其次，土地使用权出让合同的内容体现了出让行为的民事性质。土地使用权出让合同的内容主要是指订立合同双方当事人，标的物、期限、价金、违约责任等等。而在这其中，当事人的地位平等，一方是土地所有权人，而另一方为土地使用权人，标的物是土地这项财产或者是土地使用权利本身，合同成立后即意味着用益物权的设立，即使认为出让人享有的某些权利是有行政的性质，一旦规定在合同中，便成为合同中所规定的权利。出让人行使权利不是来源于法律规定，而是来源于合同，当出让人超越合同规定行使权利时，也将构成违约。因此，土地使用权的出让合同与一般的民事合同并二致，是民事合同的一种，而相应的出让行为也即是一种民事法律行为。

4、土地使用权出让的方式表明了出让行为的民事法律行为性质。现行法规定，土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标（三）拍卖。[15]协议是双方当事人面对面地排斥第三人参与而订立合同的方式，而招标、拍卖则是在多方竞争条件下而签订合同的方式，但它们仍然都属于一般合同的订立规则的内容，体现着很强的民事性质。而出让方式仍然服务于出让行为，出让方式的民事性质是出让行为民事性质的直接体现。

5、土地出让金并不是什么行政管理手段，而是土地使用权的商品价格。如果将土地使用金作为一种管理手段，其数额完全由土地管理部门来决定，则根本不可能真正实行土地使用权制度的改革，土地使用权也不可能真正进入市场并充分发挥土地的效益，国家也难以通过转让获取应有的收益，甚至极易助长管理机关的腐败行为。[16]尽管我国现阶段土地使用权出让金明显降低，但它绝不应被歪曲为一种单纯的宏观调控工具，出让金本质上是土地财产的价值补偿手段，它被规定在出让合同中并根据土地用途、使用年限、质量等级和地理位置等方面的不同而有所不同。

（四）如何看待现行法中对土地使用权出让合同进行限制的规定对出让合同性质的影响

主张土地使用出让行政行为说和经济法律行为说的学者都以出让合同受到限制和干预为由而否认土地使用出让合同乃至出让行为的民事性质，但土地使用权出让合同受到限制是否就意味着它不具有民事性质吗？对此，笔者并不赞同。

首先，对合同进行一定的限制是当今社会中的民法的必然发展趋势。作为近代民法三大原则之一的契约自由原则在19世纪中期之后就受到了一系列严重社会问题的挑战，如劳资对立，贫富悬殊及消费者利益受侵害等问题，这就要求各国对合同自由原则进行一定的限制，对权利本位思想进行一定的调整，如现行法中的格式合同的规定，合同履行中的诚实信用原则和禁止滥用权利的规定，都是对合同限制和权利本位法制调整的具体体现。但是我们应该清楚的是，对合同进行限制和权利本位思想进行调整并不会从根本上否认合同自由原则和权利本位思想，而只不过“在于矫正19世纪立法过分强调个人、权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。”[17]因此，我国现行法对土地使用权出让合同进行一定限制的规定并非否认合同的民事性质和当事人民事权利的正当合法性，相反是对民事权利和民事性质之强化，土地使用权出让行为仍为民事法律行为性质。

其次，尽管《暂行条例》第17条规定，土地管理机关有“警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚权”。但这一规定也只是由于我国出让制度的不完善使得国家的所有权身份和管理者身份重叠、模糊造成的，并不能因此否认出让的民事性质。其实，土地管理机关在土地使用权出让过程中，具有双重身份，一方面它是以土地所有者的身份，作为出让人从事民事活动，参与民事法律关系，另一方面，它作为政府的职能部门以管理者的身份出现，从事管理活动，参与行政管理法律关系。在某一具体的法律行为中它只能以其中某一种身份出现，而不能以两种身份同时出现。《暂行条例》第17条的上述规定是相对于土地管理机关的行政管理职权而言，而不是土地使用权出让人享有的一种民事权利。[18]是国家权力对合同权利的外部限制，我们应该分清国家的所有人和管理者两种身份，权利与权力两种自由以及市场交易（出让）与市场交易管理的两种行为，不致于混淆区别而损害土地使用人的合法权益。当然，现行法赋予土地管理机关的多种超合同权力的存在有无合适的法理依据仍是值得我们深思的问题。

注释：

[1]、王卫国：《中国土地权利研究〉中国政法大学出版社，1997年版1 50.

[2] 孙佑海：《城市国有土地初次流转对策研究》，载《法制与社会发展》，2000年第5期35.

[3]《中华人民共和国土地管理法》第63条。

[4]李寿廷、杨守信：《论土地使用权出让的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50.

[5]朱谢群：《论国有土地使用权出让的法律性质》载《法律科学》1999年第2期106.当然，经济法律行为说还存在一个基本概念的逻辑矛盾的问题。据孙宪忠先生的研究，法律行为是指仅限于私法领域的当事人自由意思的表示行为，国家行为不可称为法律行为。

[6]张学春：《全国房地产法制研讨会会议综述》载《中国法学》1997年第1期122.

[7]李寿廷、杨守信：《论土地使用权出让的法律性质》载《经济改革》1995年第5期50

[8]朱谢群：《论国有土地使用权出让的法律性质》载《法律科学》1999年第2期107.

[9]梁慧星：《民法总论》法律出版社，1996年版，53.

[10]黄河：《房地产法（修订版）》中国政法大学出版社，1999版，47.

[11]孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，1993年版，84.

[12]张学春：《全国房地产法制研讨会会议综述》载《中国法学》1997年第1期123.

[13]《中华人民共和国和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条。

[14]王家福：《中国民法学。民法债权》法律出版社，1991版，680.

[15]《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》第13条。