农村土地承包研究:永佃权与我国农村土地承包经营制度的改革

[摘　要]永佃权制度源远流长，在大陆法系国家呈现出勃勃生机，究其根本原因，在于其物权性。我国现实生活中的土地承包经营权与法律的抽象规定相背离，表现出的债权特征有明显的弊端。应当借鉴永佃权制度，改造农村土地承包经营权为农地使用权。

[关键词]永佃权，土地承包经营，农地使用权

随着社会主义市场经济体制的确立和农村经济体制的进一步深入，改革开放二十多年来我国农村经济发生了翻天覆地的变化，极大地促进生产力发展的农村土地承包责任制的弊端在实践中日渐明显，在一定程度上已经制约了我国农村经济的进一步发展，农村土地承包经营制度的改革势在必行。笔者认为，应当借鉴永佃权制度，结合我国的实际，构建新的农村土地使用制度。

一、永佃权制度的发展和特征

永佃权是以支付佃租为对价而长期在他人土地上进行耕作或者牧畜的权利。永佃权制度源远流长，在中外有着各自的发展过程。

原始社会末期，随着社会生产力和交换的发展，促进了私有制的发展，使原始社会解体，产生了国家，出现了奴隶社会的奴隶主私有制，并产生了调节该种私有制的法律，确立和保护奴隶主阶级的财产所有权。在所有权产生过程中，社会生活关系和经济关系发生了根本性变化，为了适应这种变化，他物权开始萌芽。《汉穆拉比法典》规定，土地归王室占有和公社占有，耕地分给各家使用，使用必须交纳赋税并负担劳役，允许各家世袭这种土地使用关系。这种土地使用关系就是早期永佃权的萌芽（注：王云霞等。东方法概述[M].法律出版社，1993.16.）。

永佃权这一概念的使用，最早出现在希腊。罗马最初的永佃权大多产生于国家和个人之间。罗马的侵略和扩张，使其不断获得大量土地，归国家所有，分租给平民耕种，国家取得一定的年度租金，对荒地也采取这种办法处理。公元2世纪则正式出现永佃权的法律概念。至查士丁尼时期形成完备的制度，并为后世所沿用（注：江平。罗马法基础[M].177.）。罗马法上永佃权被视为一种独立的物权，因其以对土地的占有、使用和从中获得收益为目的，故被归入用益物权范畴。早期日尔曼法不动产所有权只存在上级所有权与下级所有权的区别，无论是上级所有权人还是下级所有权人，均是所有权人。此分割所有权原为欧洲中世纪极普遍之土地制度。但于罗马法继受后，因此种观念显然远非罗马法所有权之本质，遂改依罗马法之观念，并加以整理。于是现代欧洲民法皆排斥分割所有权之观念。或以昔日上级所有权为所有权，而以下级所有权为其上之用益物权（地上权，永佃权）；或以下级所有权为所有权，而以上级所有权为其上之土地负担。日尔曼法之所有权观念，遂皆改罗马法系之形式体系焉（注：（台）李宜琛。日尔曼法概说[M].26.）。后世大陆法系的《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》将永佃权规定为用益权，以与地上权相区别。

《日本民法典》一改上述民法典的传统做法，使用永佃权的概念，在物权法编中单独规定一章“永佃权”，该章规定：永佃权人有支付佃租而在他人土地上进行耕作或畜牧的权利；永佃权人可以将其权利转让给他人，或于其权利存续期间，为耕作或畜牧而出租土地；永佃权的存续期间为20年以上50年以下，以长于50年期间设定永佃权，其期间缩短为50年。《意大利民法典》也采此方式，在第三编“所有权”中专门规定第四章“永佃权”。永佃权人承担土地改良、定期向土地所有人支付地租的义务，对土地产生的孳息、埋藏物以及对有关地下层的利用，永佃权人享有与土地所有人同等的权利。永佃权的期限与日本不同，可以长期或附期限，所附期限不得少于20年。

在中国，永佃权最早出现在何时无可考证，但据史料可以判断，最迟出现于宋代。至明清，永佃权逐渐发展而盛行于江苏、江西、安徽等地，称土地所有权为田底权，称永佃权为田面权，称田地为地骨，田面称为地皮。清朝户部则例规定：“民人佃种旗地，地虽易主，佃农依旧，地主不得无故增租夺田。”清末修律，在《大清民律草案》中，参照德国法和日本法的立法例，在物权编设4章规定他物权，其中用益物权分地上权、永佃权、地役权3章，没有规定典权。在《民国民律草案》中，他物权的立法体制略有改变，各种他物权分章规定，共设有地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权6章。至《中华民国民法》正式颁布，物权编共设7章规定他物权，分别是地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权和留置权，形成了完备的他物权制度。其中第842条规定永佃权：“称永佃权者，谓支付佃租长期在他人土地上为耕作或者牧畜之权。”永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，使用关于租赁之规定。

永佃权制度之所以源远流长，其根本原因在于其有使佃户安心耕作、有助于社会经济稳定（注：（台）史尚宽。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.）之作用。因为，综观各国永佃权制度，无论其表现形式如何，都始终具有如下特征：及时，永佃权具有长期性，一般无期限限制，即使有，也相当长。第二，永佃权是以耕作、牧畜为目的，存在于他人土地之上的一种独立的用益物权，永佃权人在受到侵害时享有物上请求权。第三，永佃权在不破坏土地的前提下，可以不受任何限制地享有土地。永佃权人除可以获取孳息外，还可以设立役权和抵押权。永佃权的权利几乎和所有权不相上下（注：周桐。罗马法原论[M].商务印书馆，1994.386.）。第四，永佃权是以支付佃租为对价存在于他人土地上之限制物权。

永佃权所具有的上述物权性特征也正是其发挥积极作用之所在：首先，永佃权所具有的长期性，一方面符合农业生产的长周期性，永佃权人可以对农业生产进行长期投入，有利于农作物的改良和土地资源合理高效利用；另一方面，也使永佃权人安心生产，有利于农村社会的稳定和农村经济的持续发展。其次，永佃权所具有的物权性有利于永佃权人权利的行使和保护，从而有利于维护永佃权人劳动生产的积极性。在权利行使上，永佃权人享有占有、使用并在他人土地上收益的权利。故永佃权人在他人土地上不论耕作什么、牧畜什么，也不论怎样耕作、怎样牧畜，均享有充分的自主决定权，不受包括土地所有者在内的一切人的干涉。另外，基于永佃权的物权性，永佃权人也可以自主决定转让或抛弃此项权利，而无须事先征得土地所有人的同意。在永佃权受到侵害时，永佃权人可以直接行使物上请求权，包括妨害除去请求权、消除危险请求权和妨害防止请求权（注：我国现行法上与之相对应的规定分别是“排除妨碍请求权”，“返还财产请求权”和“妨害防止请求权”。），使永佃权人得到更加充分的法律保障。，永佃权是以支付佃租为对价存在于他人土地上的权利。因此，永佃权主体已超出本集体经济组织及其内部成员的范围，有利于各种农业技术专门人才及组织的合理流动，有利于资源的优化配置。

二、我国农村土地承包经营制度存在的弊端及出路

《民法通则》在第五章及时节所有权和所有权有关的财产权中，对土地承包经营权作的规定虽然是在物权法的框架下

设计的，土地承包经营权应当是一种独立的物权。但由于当时理论准备不足，又缺乏实践的反馈，《民法通则》所赋予的物权性，在具体的土地承包经营实践中体现得不充分，背离了立法者的初衷。由此产生的结果是：对土地承包经营权没有真正按物权法的方法加以规范，而是由债权方式加以调整，使其表现出的债权特征有明显的弊端。

及时，物权发生实行法定主义原则，物权的种类、内容概受法律的限制，不允许当事人任意创设和变更，而债的发生实行任意原则，合同的形式、内容均由当事人任意约定。《民法通则》第80条第2款对土地承包经营权仅作原则性规定，而对权利的内容、权利的取得、权利的消灭等均未作出规定。这些事项因没有法定标准而由合同加以约定，发包方可以利用自己的优势地位，通过合同条款对承包人加以限制或附加种种苛刻的义务和条件。

第二，在权利行使等方面，物权具有直接支配性、独立性，物权人得依自己的意思，无须他人的意思或行为介入，对标的物得为管领处分、实现权利内容，而债权是相对权、请求权，债权人必须借助于相对人的意思和行为，才能实现其权利，享受其利益。现行的土地承包经营制度要求承包人按承包合同享有合同规定的权利，承包人的自主经营权受到较大限制，不利于充分调动农民的生产积极性，提高土地使用效率。在土地承包制实行初期，承包人取得土地承包权后，其经营权在很大程度上受发包人的支配，经营什么、如何经营，取决于发包人的意思，并且承包人只能自己经营，不得将土地转包、出租、抵押、互换、入股等。随着改革的深入，在新的一轮土地承包经营过程中，国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》和较高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定，承包人可以将承包合同转让或转包给第三者，但必须经发包人同意。“必须经发包人同意”表明，承包人的支配权仍受到很大程度的限制，土地承包经营权应有的物权性特征仍未得到体现。

第三，与土地承包经营权自主转让相联系的是土地承包经营权的长期稳定。两者的关系是辩证的，其统一的基础是土地承包经营权的物权化。土地承包经营权的长周期性需要承包人作长期的投入，而长期投入的前提就是土地承包制度的长期稳定与土地承包经营权的自主转让。土地经营的投入收益周期长，意味着加大了风险预期的不确定性，承包人因主客观原因，很可能需要在承包期限内做投资转移。只有土地承包经营权能够自主转让，承包人才有可能在必要时以转让费的形式收回投资。因此，与承包经营权的长期稳定一样，土地承包经营权的自主转让也是农业经营投入长期化的必要保障。我国土地承包经营制实行初期，虽然国家政策规定可以承包15年，但各地落实时往往只签3年或5年。期满后，因缺乏刚性约束，往往会出现不续签的情形。新的《土地管理法》第14条和第15条规定，农村集体所有土地的承包经营期限依承包人的不同而区分为两种情况：一种是本集体组织的成员承包的，承包期限为30年；另一种是本集体经济组织以外的单位或个人承包的，承包期限由双方当事人通过承包合同进行约定。前者30年的承包期限相对来说不算太短，但由于承包人不能自主转让其承包经营权，不能排除引起土地经营中的短期行为的可能；而后者通过承包合同约定承包期限的办法虽体现了一定的灵活性，但随意性较大，承包期限可长可短，在法律没有明确规定最短期限的情形下，发包人或承包人出于私利，约定短期承包期限的情形便不可避免，其结果同样会导致短期行为的发生。

第四，在权利保护方面，物权人基于物权的性，于标的物之支配领域内，非经其同意，他人均不得侵入或干预，否则属于违法；而债权人则依合同加以保护，侵犯合同债权，当事人依违约抗辩。实践中，承包人土地承包经营权受到侵害，仅能依违约抗辩，而不能依违法抗辩。法院对承包人承包经营权的保护，也仅以承包合同为依据，受合同规则的制约。因为《民法通则》虽将土地承包经营权放在物权部分的第80条第2款，但该条款仅是原则性规定，缺乏相应的具体内容，实践上不具有可操作性。因此，法院审理此类案件，只能依据土地承包经营合同约定的具体内容。较高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》对发包方任意毁约问题作了专门规定，审理这类案件应当依据原合同，承包人要求继续履行合同的，应予以支持，发包人毁约给承包人造成的经济损失，应予以补偿。这样的规定根本不能体现物权保护的性，土地承包经营权的债权效力只能决定承包人的利益得不到较大限度的保护，以致于各地发包人任意撕毁承包合同，严重侵害了承包人的利益。

三、农村土地制度改革的途径以及我国借鉴永佃权进行土地承包经营权改革的可能性

现实中土地承包经营制度的上述弊端表明，农村土地制度改革势在必行。土地制度既包括土地所有权制度，又包括土地使用权制度。土地使用权基于土地所有权而设立，在一般情况下，只有先完善土地所有权制度，然后才有条件完善土地使用制度。但是，现实的国情决定农村土地制度改革必须采取这样一个步骤：必须先建立相对完善的土地使用权制度，在此基础上才有条件完善土地所有权制度，然后再进一步完善土地使用权制度（注：梁慧星。中国物权法研究[M].法律出版社，1998.712、713.）。因为土地的使用是一个持续的过程，土地的流转是一个的需要。我们不能等到集体土地所有权问题解决后，再健全土地的使用制度（注：梁慧星。中国物权法研究[M].法律出版社，1998.712、713.）。先建立相对完善的土地使用权制度，就是对现有的土地承包制度进行改革，其目的就是扩大土地承包经营权人的自主权，保持农业生产的长期稳定和持续发展。达此目的，途径只有一个，就是土地承包经营权的物权化。

土地承包经营权的物权化，使学术界对永佃权制度的价值进行重新审视，由此也引发了能否改革我国土地承包经营权为新型永佃权的纷争。从比较法的角度看，我国现行的土地承包经营权与永佃权有许多相似之处：从主体上来说，二者均一方为土地所有人，一方为租向耕作人；从客体上说，二者客体一致，均为耕地和草场等；从内容上说，二者均是以耕作、畜牧（或养殖）为目的而使用他人的土地，均须向土地所有人交纳佃租或承包费（注：参见杨立新，尹艳。我国他物权制度的重新构建[J].中国社会科学，1995，（3）。）。这些相似之处正充分说明具有将农村土地承包经营权改造为新型永佃权的基本条件。也许有人会问，以永佃权为基础创设新型的农村土地承包经营制度会不会动摇我国公有制基础？的确，提出建立永佃权制度的主张确实有一定风险。众所周知，永佃权制度曾是我国古代封建社会的制度，在维护封建地主剥削农民关系上发挥了极其恶劣的作用。但是，永佃权作为一种世界各国通行的土地使用制度，它不为封建社会所独有，也并非只为维护剥削阶级的利益而存在。它的基本制度、基本内容适用于一般的土地承租耕作关系。问题的关键在于社会制度。就像无论是资本主义国家的立法还是社会主义国家的立法，都将交易关系中的契约关系称之为合同或契约一样，权利概念本身并不反映社会制度（注：杨立新。论我国土地承包经营权的缺陷及其对策[J].河北法学，2000，（1）：12.）。因此，“社会主义公有制基础会因永佃权的引入而动摇”的顾虑是毫无道理的。当然，若仍使用永佃权这个称谓，恐怕在感情上很难为广大农民所认同，且从建国

以来的土地制度沿革看，永佃权的称谓已久不使用。笔者认为，借鉴永佃权制度不应拘泥于其称谓本身，应着重借鉴其实质，结合我国实际，使用“农地使用权”的称谓，这更易为实践所接受。

四、农地使用权制度的初步设想

重新构建的农地使用权是依法设定的在他人土地上为农业性质的耕作、养殖或畜牧的用益物权。这种权利是在借鉴传统的永佃权基础上创设的一种物权形式。该权利具体制度初步设想如下：

（一）实行物权法定主义原则。物权法不同于合同法最突出的表现就是实行物权法定主义。农地使用权作为一种他物权，其内容应由法律统一规定，当事人不得以合同方式创设法律所不认可的新类型和新内容，也不得以合同的约定方式对其内容加以变更。

（二）根据变动原因，农地使用权实行登记要件主义。我国现行法律规定，不动产变动皆实行登记要件主义，即不动产物权的变动除了当事人间的合意外，还要进行登记，非经登记不能对抗第三人。《土地登记规则》第25条第二款，《土地管理法》第10条对此均有规定。现行法不区分不动产物权变动原因，一律实行登记主义的规定虽然对土地承包经营实践中存在问题的解决有一定的积极意义，但这不能掩盖其固有的缺陷。是否登记，应该根据农地使用权变动的原因，凡因法律行为而发生者，非经登记不发生效力。

（三）农地使用权主体为一切农业经营者。集体经济组织内部成员承包经营土地是土地承包经营的典型形态，而集体经济组织以外的单位或个人承包经营土地则是土地承包经营的非典型形态。内部成员承包经营土地不受限制，而外部组织或个人承包经营土地则有相当苛刻的限制。新《土地管理法》第14条、第15条规定，农村集体经济组织以外的单位或个人承包经营农民集体所有的土地的，必须经村民会议2/3以上的成员或者2/3以上的村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。这种限制虽然对维持农民的现状有重要作用，但从农业的长期发展来看，不利于市场经济条件下农地使用权主体与客体的配置和组合。因此不应再人为地设置此类限制规定。

（四）关于农地使用的期限，从保护农业生产的长期稳定角度来看，应该是长期的或无限期的。但鉴于我国土地制度改革的特殊性，为了今后的土地所有权制度改革以及土地使用权制度的进一步完善留有余地，农地使用权的期限不必明确规定出来。（注：梁慧星。中国物权法研究[M].法律出版社，1998.718.）

（五）农地使用权的客体取决于其使用的性质，而不是其所有权的性质。即不论是国家所有还是集体所有，只要是从事非工业化的种植、养殖、畜牧等所用的土地，都是农地使用权的客体。有的学者将农业用地划分为两类：一类是口粮田，另一类是责任田。责任田适用物权制度，口粮田不适用物权制度。因为口粮田是社区成员低限度的法律保障，事关社区成员的生存权，在未找到适当替代制度以保障社区成员口粮来源的背景下，不能取消（注：崔建远。“四荒”拍卖与土地使用权[J].法学研究，1995，（6）。）。此制度目前虽有一定的合理性，但仅是权宜之计。从长远看，这种划分限制了一部分土地在市场上的流转，不利于农村土地使用效率和规模经营。

（六）农地使用权实行统一的地租制，但不以租金为支付要件。基于物权性要求，农地使用地租应规定统一的标准。但是，我国农业仍处在一个相对低水平的发展阶段，农产品商品率也很低，农村大多数人口直接靠土地产出维系生活，因此土地分配使用制度会有一定的福利因素；承包“口粮田”的农民虽然也要向集体上交各种提留，但提留在性质上并不等于土地租金；出于生态效益的考虑，发包人目前对于荒山、荒地、荒滩等的开发有时也是无偿的。因此，在具体设定时，应当允许当事人根据实际情况决定是否收取地租、收取多少地租，从而体现民法的意思自治原则。

（七）关于农地使用权的取得，现行的土地承包经营制度中，农村集体经济组织的成员承包经营权的取得，是通过按人口平均分配进行的。其弊端在于导致利益主体不能充分集中，制约了大型农业机械的推广应用；统一规划、统一施工的农业基础设施难以实现；随人口变化而定期或不定期调整承包土地也必然助长土地经营中短期行为的发生。笔者认为，基于物权的发生，将农地使用权的取得分为原始取得和继受取得。原始取得主要有确权方式和合同创设方式两种。确权方式是将现有土地承包经营权直接确定为农地使用权，使现存的土地承包权变为用益物权。合同创设方式是集体经济组织与农业生产者双方通过合同创设农地使用权。而继受取得主要包括转让和继承两种。转让是农地使用权人将农地使用权转移给他人，其主要形式有买卖、互易和赠与，转让以登记为生效要件。继承是继承人基于被继承人死亡的法律事实而取得农地使用权，因被继承人死亡不属法律行为，故继承农地使用权不以登记为生效要件。但为了交易安全，非经登，继承人不得将继承的农地使用权予以转让或出租。

（八）农地使用权消灭及农地使用权人的权利和义务可以比照永佃权制度的相应内容作出规定。

郑州大学法学院·张国宏 郭洪涛 窦红亮

农村土地承包研究:农村土地承包纠纷问题探讨

改革开放以来，特别是市场经济政策实施以来，我国农村发生了许多重大变化，其中，影响最深远的是普遍实行了多种多样的承包制，而土地承包制又越来越成为主要形式。土地承包制采取了集体经营与个人经营相结合的原则，使农村的经济和生产得到的发挥，使农村市场经济得到了很大的发展，还使农村土地资源得到了很好的利用。

但是，我国农村在实行承包责任制的过程中，由于个别地方政府和农村干部的政策法律意识不够，在发包农村土地的过程中往往存在很多弊端。例如由于土地的承包，往往会造成大量的林木遭受砍伐，致使当地水土流失严重。土地承包问题除了有以上弊端外，还有很多的人为因素弊端，也就是现行承包责任制不健全的前提下发生土地承包争执或土地承包合同纠纷问题，这些问题错综复杂，很值得商榷。

《中华人民共和国农村土地承包法》的规定中所称的农村土地，是指农民集体所有使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。本文仅就农村土地承包发生的纠纷做些浅陋的探讨。

农村土地承包发生纠纷过程中，最常见的是承包方不履行合同。如陵水英州镇大坡村委会发包几百亩地给三亚市某公司用于种植经济作物，然而却丢荒几年，一直没有使用。又如陵水县黎安镇的后牛港，承包给某商人后，其一直没有投资利用，只是坐享其成，叫人在该港里用炸药炸鱼及网鱼等。

农村土地承包发生纠纷过程中，常见的还有发包方主体不符合法律规定。如2002年三亚市鼎立农业开发有限公司诉陵水英州镇高土管区十几位农民农业承包合同纠纷案中，法院在审理过程中发现与三亚鼎立公司订立土地合同的是陵水英州镇高土村委会。而农民有些是个体承包者，高土村委会无权将农民个人承包的土地发包给他人使用。

农村土地承包发生纠纷，还有承包方没有按照承包的原则和程序办理，导致承包方无法使用土地。如原告北京劳可得农业开发有限公司诉被告陵水提蒙乡曾山村委后头塘五、六队农业承包经营权纠纷一案，就是典型的例子。陵水提蒙乡曾山村委会发包曾山村委会后头塘村二、三百亩地给北京劳可得农业开发有限公司，合同上只有队长签名，并没有得到法律规定村民人数的同意。

农村土地承包发生纠纷的原因很多，除以上列举的以外，还有土地侵权发生的纠纷；承包方未经发包方同意私自发包给第三者的纠纷；因国有土地与农村集体土地权属不清而发生的纠纷。另外还有承包者在承包期内发包方未经承包者同意又发包给他方或发包方同时把同一块地发包不同的承包方引起的纠纷等等，不胜枚举。

那么，如何去克服或者解决这些存在的弊端和问题呢？

首先，对于农村土地承包中存在的弊端——造成破坏林木，致使水土流失或水源污染的，应当坚决制止。这是为子孙后代造福和长远的经济目标着想。我国的土地管理法、森林法、农村土地承包法以及当前农村经济政策都提出对植树造林及土地资源的保护。《当前农村经济政策的若干问题》指出，我国农村只有走农林牧副渔发展，农工商综合经营的道路，才能保持农业生态的良性循环和提高经济效益。还指出要认真执行各项林业政策，发动群众造林、护林、绿化祖国，增加植被，建设生态屏障。《中华人民共和国森林法》第十九条规定，禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。第三十四条第二款规定，盗伐、滥伐森林或者其他林木，情节严重的，依照《刑法》及时百二十八条规定追究刑事责任。《中华人民共和国土地管理法》第五十一条规定违反法律规定，在耕地上挖土、挖沙、采石、采矿等，致使耕地丧失种植条件的，或因开发土地，造成土地沙化、盐溃化、水土流失的，责令限期治理，并可以罚款。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十六条第二款规定，承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的，应当遵守有关法律、法规的规定，防止水土流失，保护生态环境。

其次，对于农村土地承包合同中，由于承包方不履行合同，致使所承包的土地丢荒的，农村集体组织可以责令承包方履行合同义务，承包方拒不履行合同义务的，农村集体组织有权收回土地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条规定，发包方享有监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地，制止承包方损害承包地和农业资源的行为的权利及法律、行政法规定的其他权利。第五十六条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。而《合同法》第94条规定：合同的一方当事迟延履行或拒绝履行合同义务的，另一方可以解除合同。如原告英州镇诉被告吴兴章农业承包合同纠纷中，由于被告吴兴章承包了英州镇高土管区的几百亩地用于种植经济作为物，但发现其种植的芒果树老化，没有经济效益时，便丢荒不再管理。法院依据原告的请求判令原告英州镇收回承包的土地。又如陵水三才镇诉陈公存承包经营权纠纷一案，被告陈公存承包了三才镇一座山岭植树造林，却没有履行植树造林的任务，山岭上除了稀疏少数再生林外，很难看到成材的林木，法院亦依法判令三才镇收回承包地，被告陈公存不服一审法院判决，提起上诉，经二审法院审理，驳回上诉人的诉讼请求，维持原审判决。

农村土地承包中对于发包主体资格不符合法律规定的，应认定所订立的土地承包合同无效；发包方主体资格是否合格难辨认的，应中止诉讼，告知有关当事人向有关行政部门申请

行政复议，或提起行政诉讼。《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定，土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第十二条规定，集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产。承包经营土地或者个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。第十三条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。《中华人民共和国农村土地承包法》第四条规定，国家保护农村土地承包关系的长期稳定，农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。第五条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。第二十三条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。第九条规定，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。如原告三亚鼎立农业开发有限公司诉与被告符关英、符开信等人的农业承包经营权纠纷案，就发现有发包方主体不符合法律规定的情况。被告符关英、符开信等农民都是陵水英州镇高土村民委员会的农民，高土村委会发包集体土地给三亚市鼎立公司经营经济作物，而符关英、符开信等农民也向高土村经济合作社承包土地种植果林，发包人高土村委会无权将农民的承包地发包给他人。本案作中止处理，等符开信、符关英等村民向行政部门作出确认集体土地使用权后另做处理。 农村土地承包合同中，还有承包方没有按照承包的原则和程序办理的情况，对出现的这种情况如何处理？这是目前亟需解决的问题。2002年8月29日新颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第十九条对土地承包的原则和程序做出规定。土地承包应当遵守的原则是：（1）按照规定统一组织承包时，本集体组织成员依法平等地行使承包地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（2）民主协商，公开合理；（3）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表人同意；（4）承包程序合法。土地承包应当按照的程序是：（1）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（2）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（3）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（4）公开组织实施承包方案。应该特别强调指出的是，当前农村土地承包发生争执最激烈的问题就是订立土地承包合同没有按照法律规定的原则和程序去办。而较高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第十五条规定，“承包方转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于”农民集体所有的：土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准“的规定，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效。”第二十五条规定，“人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。属于本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持，但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。”如原告劳可得科贸农业开发有限公司诉与被告陵水县提蒙乡曾山村委会农业承包经营权纠纷一案，就有类似的情况。原告劳可得农业开发有限公司于1999年与被告陵水提蒙乡曾山村委会后头塘四、五队签订了土地承包转让合同，承包了后头塘广陵坡和大园坡240亩的土地做热带经济果园开发，合同签订后，原告投入28000元的资金对土地进行了平整，并对山坡上的树木进行砍伐做出补偿，但却遭到了后头塘村村民陈石吉等村民代表的反对导致无法耕作。而事实上原告承包的240亩地上还有第三人陈小军也在承包耕作。本案的争执也就因承包方没有按照承包原则和程序去办理造成的。

由此可见，要处理好当前农村土地承包纠纷问题，就必须把握好农村土地承包纠纷中政策与法律的连接点。所谓连接点就是指农村土地承包纠纷中特定的民事法律关系和特定的法律与政策连接起来的法律因素。所以我们在审理农村土地承包合同纠纷中，首先应查明农村土地承包合同纠纷的内容（情况），并且要掌握好当前的法律与政策的规定与原则，适用与案件有密切联系的法律与政策去处理问题，这就要求我们要不断学习新法律、新政策，精通法律业务，善于实践、不断探索，这样才能把握好农村土地承包纠纷中政策与法律的连接点。

游宪孔

农村土地承包研究:实施信息化建设促进农村土地承包管理水平

目前，以建设现代农业为基础的社会主义新农村建设正在蓬勃展开，城镇化和工业化发展日益加快，农村土地承包及其流转方面的新矛盾、新问题陆续显现出来，对农村土地承包管理工作提出了新的更高的要求，传统的管理模式和手段已不能适应和满足经济社会发展的需求。为适应经济社会和现代化管理的需要，切实加强我市农村土地承包管理，推进农村土地承包管理科学化、规范化和智能化，提高整个农村经营管理水平，20__年8月份开始，我市在建立平湖市农村经营管理计算机监管网络系统的基础上，通过增加农村土地承包管理模块，利用完善农村二轮土地承包工作的有利时机，对全市农村土地承包信息实行网络化管理，成为全省及时个应用农村经营管理系统，对农村土地承包信息实行网络化管理的县市，得到了省农业厅、嘉兴市农经局领导的肯定。目前，全市10个镇（街道），137个行政村，1782个村民小组，88044户承包户，353646亩家庭承包面积已全部实行网络化管理。

一、平湖市农村土地承包管理网络系统介绍

平湖市农村土地承包管理系统包括土地承包管理和土地承包管理查询两大功能，全市共安装农村土地承包管理网络系统2个站点（市级），农村土地承包管理客户端40个站点（镇街道级）。土地承包管理的功能主要是根据有关法律法规，结合平湖实际，采用便捷的操作方式和多媒体技术，对农村土地承包经营权证、土地承包合同、土地承包情况登记表、农村土地承包经营权证登记薄、地块变动登记、合同变更、权证变更等信息进行动态管理，主要由镇（街道）负责操作管理。农村土地承包管理查询的功能主要在各镇（街道）对权证、合同等资料录入后，通过计算机点击相关菜单，能快速、地查询全市任意农户的农村土地承包及承包权证变更信息，同时还能及时了解全市农村土地承包情况的汇总和数据分析资料，此功能主要供各级领导、市农经局查询和管理使用。

二、基本做法

（一）统一思想、领导重视。1998年我市根据中央、国务院和省委省政府的精神，开展农村二轮土地承包工作，20__年，全市又根据省委省政府和嘉兴市的统一部署，开展完善农村二轮土地承包工作，从而稳定和完善了农村土地承包关系，切实维护广大农民的土地承包权益，促进了农村社会的稳定和农村经济的发展。但随着改革的深入和农村经济的发展，农村土地承包工作出现了新的情况和新的问题，特别是有些地方因土地征用、土地整理等原因导致农户土地承包纠纷上升。通过农村土地承包信息网络化管理的实施，对于提高我市农村土地承包的管理水平和工作效率，稳定和完善农村土地承包关系，满足社会对农经工作的需求，从而更加有效地树立农经部门的形象和，具有非常重要的意义。我们市农经局领导高度重视这项工作，将农村土地承包管理信息网络化建设作为加强农村土地承包管理的一项基础性工作来抓，切实加强领导，统筹规划，出具可行性报告，制定具体的项目建设方案，周密布置，落实专项经费，配备相应的管理和专业技术人员1名，迅速铺开农村土地承包信息网络化管理建设工作，实现我市农村土地承包管理工作新的突破。

（二）建立平湖市农村经营管理计算机监督网络系统。20__年3月我们按照省农业厅统一软件、统一科目、统一培训、统一管理的“四统一”要求，依托现代计算机技术，以平湖市农村信息中心为平台，采用全省统一的“浙江省农村经营管理系统”网络软件，投资34万元，建立平湖市农村经营管理计算机监管网络系统，该系统由杭州金安易软件公司组织安装并于20__年6月正式投入运行。平湖市农村经营管理计算机监管网络系统涵盖市、镇（街道）二级的农村财务管理、土地承包管理和农民负担监督管理及农经统计等农村经营管理工作。平湖市农村土地承包管理网络系统就是在平湖市农村经营管理计算机监督网络系统的基础上，通过开发土地承包管理软件，增加土地承包管理模块建立起来的。

（三）开发和完善土地承包软件系统。农村土地承包管理软件系统是我们市农经局根据《农村土地承包法》《农村土地承包经营权证管理办法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》等法律法规，在充分调研的基础上，投资10万元，委托杭州市金安易软件公司，成功开发出的软件系统。作为全省最早对农村土地承包信息实行网络化管理的县市，我们所使用的土地承包管理软件系统和农村财务软件系统比较，相对来说不够成熟，在使用初期，我们坚持边应用、边完善的原则，针对碰到的一些问题，及时与金安易软件公司取得联系，通过软件的不断升级完善，使农村土地承包管理软件系统逐渐趋以成熟。如：去年8月份，我们在进行农户承包权证数据录入的过程中，发现承包土地总面积数据的录入和承包地块明细中面积数据的录入没有平衡关系，录入错误的数据系统也给予认可，我们及时将这个问题反映给杭州金安易软件公司，金安易软件公司马上从技术上解决了这个问题，从而确保了农户承包权证数据录入的性。再如，最早使用的农村土地承包管理软件系统只有农户承包权证原始数据的管理，没有农户承包土地流转情况的管理，而近几年来我市的土地流转正在稳步发展，20__年底全市土地流转面积达4.6万亩，占全市家庭承包面积的13，涉及土地流转的农户2.7万多户，占全市家庭承包户31，土地流转管理同样需要规范化和信息化，今年7月份，我们市农经局根据有关法律法规，并结合我市土地流转现状，制定了《平湖市农村集体土地承包经营权出租（转包）合同》、《平湖市农村集体土地承包经营权互换合同》、《平湖市农村集体土地承包经营权转让合同》、《平湖市农户承包经营权证变更申请》、《平湖市农村集体土地承包变更合同》等6张土地流转文本格式，及时与金安易公司取得联系，在农村土地承包管理软件系统中增加了土地流转管理功能，并在黄姑镇试点使用。

（四）组织培训。我市在农村土地承包信息网络系统建设和运行过程中，按照建设要求，除保障必要的设备投资外，还注重业务操作员和系统技术人员的业务培训。20__年9月我们市农经局专门组织市、镇（街道）两级共32人到杭州，请金安易软件公司技术人员进行业务培训；市农经局组织镇（街道）人员

培训3次，培训65人次。在系统运行过程中，金安易软件公司也先后十几次派出技术人员到我市各镇（街道）进行现场指导，同时我们市农经局的技术人员经常到各镇（街道）进行技术指导。（五）数据录入。1998年我市开展农村二轮土地承包工作，20__年又在全市开展完善农村二轮土地承包工作，至04年底，全市农户的二轮土地承包合同签订率和承包权证发放率均达到99.9，村、镇（街道）、市三级分别建立了农户承包权证登记薄等档案，农村土地承包原始资料齐全，我们利用这个有利条件，从20__年8月开始，全市各镇（街道）农经站组织农村会计服务部人员，部分镇（街道）还专门抽调人员，集中精力，集中时间，进行数据录入，到20__年12月底，全市10个镇（街道），137个行政村，1782个村民小组，88044户承包户的承包权证全部录入电脑进行网络化管理，建立了平湖市农村土地承包管理数据库。

（六）建立与网络化相配套的管理制度。为了加强农村土地承包软件系统的专业化管理，进一步明确岗位职责，规范土地承包和土地流转管理的操作流程，维护网络的正常运行，确保网络的安全和数据信息的完整畅通，我们依照国家法律、法规以及各级主管部门有关规定，结合我市实际，制订并下发了《平湖市农村经营管理信息网络化管理制度》（平农经[20__]67号），指导和规范全市农村土地承包管理网络化工作。

三、成效

（一）创新农村土地承包管理新模式。农村土地承包管理网络系统的建成，标志着我市农村土地承包管理工作走上科学化、规范化和智能化的轨道，网络系统的投入运行，规范了农村土地承包、土地承包经营权流转的管理，强化了农村土地承包信息化管理，创新了农村土地承包信息化管理模式。

（二）进一步完善了农村土地承包长效管理机制。通过农村土地承包管理网络系统的建立，切实加强了农户承包权证的管理，强化了对农户承包期内承包面积增减或四至变动的规范管理，确保权证内容与实际的一致性，切实保护了农户的承包权益；进一步规范了农户承包土地档案管理工作，市、镇（街道）两级既有农户承包土地最原始的纸质档案，又有先进的农村土地承包网络档案。

（三）实现了农村土地承包的网络化管理。农村土地承包管理网络系统建成后，依托网络可快速实现信息资源的共享、传输，可通过上网，就能快捷、地了解任意农户的农村土地承包、土地流转和其他相关材料情况，使全市农户的土地承包情况一目了然，视同公安局管理户口一样方便，可随时在计算机上面查询，实现了农村土地承包的网络化管理。

（四）实现农村土地承包统计工作的自动化。通过农村土地承包信息网络，市、镇（街道）两级既可以在网上办理各类农村土地承包、土地流转、土地承包经营权变更登记等业务，也可以通过网络及时地了解本地区农村土地承包、流转及相关情况的详实汇总和数据分析资料，节约了三级管理工作成本，减少了工作差错，极大的提高了市、镇街道、村三级的工作效率。

四、建议

（一）进一步完善农村土地承包管理软件系统。《浙江省实施办法》将于20__年1月1日起贯彻实施，随着该办法的实施，我们将及时和金安易软件公司取得联系，对现在使用的土地承包管理软件系统进行升级完善。

（二）加强土地流转网络化管理。目前，土地流转网络管理模块已在黄姑镇试点使用，从试点情况看，通过土地流转情况的网络化管理，不仅能掌握农户的土地承包情况，还能及时了解农户的土地流转情况。明年初我们将在全市推广应用土地流转网络管理模块，切实加强我市的土地流转管理，维护农户的土地流转权益。

农村土地承包研究:关于对农村土地承包经营权流转的法律思考

土地是农业发展最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障，尽管我国土地的总量不算少，但由于人口数量庞大，人均土地占有量却很少，加之我国的人口在继续增长，土地承受的压力将越来越大。如何充分高效地利用有限的土地资源，缓和高度紧张的人地关系，成为保障国民经济可持续发展的重要问题，也是解决“三农”问题的核心所在。

一、农村土地承包经营权流转的概念和种类

“土地承包经营权流转”，指的是在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人的行为。

《农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。其他方式主要指入股。该法第三十一条规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”据此，农村土地承包经营权流转形式主要有：转让、转包、出租、互换、入股、继承等。

1、农村土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。

2、农村土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能（包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。

3、农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。

4、农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权，则反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权，而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权。

5、农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。

6、农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方一个家庭成员死亡和承包期内，由一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。

二、农村土地承包经营权流转的依据

目前我国农村土地承包经营权流转的依据，主要有两种：

1、法律规定。农村土地承包经营权流转的法律依据在《农村土地承包法》、《物权法》中得以体现。《农村土地承包法》第十条规定“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十四条规定“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”第四十一条规定“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”第四十二条规定“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”

《物权法》及时百二十八条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”及时百三十三条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。

2、政策依据。我国农村土地流转的政策依据非常丰富。1984年中共中央一号文件提出，农民可以把土地承包经营权有偿转让、鼓励土地向种田能手集中。1993年中共中央11号文件进一步明确，允许农民在土地承包期内流转土地，包括转包、出租、置换、转让、土地股份合作等五种流转的形式。1998年党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》规定“土地使用权的合理流转，要坚持自愿、有偿的原则依法进行，不得以任何理由强制农户转让。少数确实具备条件的地方，可以在提高农业集约化程度和群众自愿的基础上，发展多种形式的土地适度规模经营。”党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”。

三、关于农村土地承包经营权流转的几点法律思考

1、农村土地承包经营权流转在实践中存在一些问题：农村土地承包经营权流转之法律规范欠具体，实践操作中会发生扭曲。首先，法律、中央政策和地方性法规 以及地方性规章规定，转让、出租、转包、互换和入股等，须经发包方同意。往往发包方在同意时附加条件，但法律并未明确规定“经发包人同意”的标准，以及其在转让中可以行使的权力范围，在实践中往往造成发包方滥用权力，谋取私利，侵害农民转让土地承包经营权的自主权。其次《农村土地承包法》第33条第1款第3项只规定：“土地流转的期限不得超过承包期的剩余期限”，而对不同种类的农村土地承包经营权流转形式没有作出流转期限的规定，按照法理分析，农村土地承包经营权转包或者出租，属于债权性质的民事权利转移，其流转的期限应符合债权法理论规定，最长不得超过20年。再次，土地承包经营权流转方式之间内涵外延界定不清，存在交叉重迭现象，《物权法》和《农村土地承包法》，以列举的方式明确确立了土地承包经营权流转有转让、互换、转包、出租、入股、抵押及继承、代耕等方式，代耕虽然对防止撂荒土地具有积极作用，但当事人之间实质是劳动力的雇佣关系，并不是市场流转行为。法律对上述几种方式界定不清，导致外延交叉重迭。

2、应依法建立适应各地实际情况的土地承包经营权流转制度。土地承包经营权既然定性为物权，那么对于其流转，理应给权利人较大的处分自由，方能体现出法律的制定精神。国家应该允许各地在法律规定的范围内的根据本地的具体情况，制定不同流转制度的地方性法规，赋予承包权人更加自由的流转处分权。目前我国农村社会保障制度还不健全、需被保障对象还比较多的情况下，农民对土地流转方式的多样化的需求也越来越高。例如，可以制定相关的规定让非农人员规模化经营土地合法化。非农人员可以进行土地的规模化经营，但并不改变土地的集体性质，因为规模化经营土地的企业股东中有集体经济组织成员，里面仍然保留了集体性质，至多可以算是混合制企业，所以说非农人员规模经营土地而不改变土地的集体性质，在理论上是行得通的。法律、法规应该确认和规范农村社会保障的范围和对象，相应社会保障制度的建立和完善，必将进一步促进土地承包经营权流转的顺利进行。

3、进一步加大法律的宣传力度，提高农民对土地流转的认识。土地流转是关系到农民权益、农业发展、稳定农村大局的一件大事，而在实际调查显示，相当一部分农民和村干部对相关法律的规定知之甚少，何谈应用法律保护自己的利益？因此，各地应当加大对法律的宣传力度，提高农民尤其是村干部的法律意识，在农户平等协商、依法、自愿的前提下，积极引导土地流转，保障土地流转健康有序进行，不能以任何借口剥夺农户的土地流转权利。

完善农村土地承包经营权流转制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定的大局，引导农村土地承包经营权流转健康发展，是今后农村长期工作中一项重要的任务。

农村土地承包研究:农村土地承包经营权的流转方式研究

农村土地承包经营权的流转方式研究

关键词：农村土地承包经营权流转概念和特征流转方式的法理界定各种流转之法律内涵

《农村土地承包法》及时章“总则”第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。当前，随着农村生产力的发展，农村二、三产业领域拓展，我国农村土地承包经营权流转进程明显加快，流转规模扩大，截至20__年年中，除西藏外，全国农户承包地流转面积为7000多万亩，占耕地面积的6.7，比20__年底增长多于5。农村土地承包经营权的流转方式已呈现多样化，但目前理论界与实践中对农村土地承包经营权流转方式认识不尽一致，不利于达到农村土地承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求，不利于真正维护流转双方的合法权益。本文对此作一探讨。

一、农村土地承包经营权流转方式的种种观点

（一）《农村土地承包法》颁布前流转方式的种种主要观点

及时种观点认为，理论界和实际工作者提出了许多集体土地使用权流转的方式，概括起来，有以下七种[1]：（1）出让；（2）出租；（3）转让；（4）转包；（5）入股；（6）抵押；（7）“四荒”拍卖。

第二种观点认为，农地使用权流转的形式包括[2]：（1）占用；（2）联营；（3）租赁；（4）转租、转包；（5）“四荒”土地使用权拍卖；（6）抵押。

第三种观点认为，土地流转的主要形式[3]（1）互换；（2）转让；（3）委托；（4）转包；（5）入股；（6）拍卖；（7）反租倒包；（8）：竞价承包；（9）抵押等。

第四种观点认为，土地流转可以采取以下方式[4]：（1）互换；（2）转包；（3）转让；（4）反租；（5）倒包；（6）入股。

第五种观点认为，土地承包经营权的流转主要包括以下几种[5]：（1）出让；（2）继承；（3）抵押；（4）出租；（5）赠与、互易；（6）转包；（7）入股。

第六种观点认为，农村土地流转的主要方式[6]：（1）土地反租倒包；（2）土地有偿转包或转让；（3）土地投资入股；（4）土地信托服务。

综合上述观点，农村土地承包经营权流转方式涉及：（1）出让；（2）竞价承包；（3）拍卖或“四荒”拍卖；（4）转包；（5）转让；（6）互换或互易；（7）出租或租赁；（8）反租倒包（反租、倒包）；（9）入股；（10）联营；（11）抵押；（12）占用；（13）赠与；（14）继承；（15）土地信托服务；（16）委托。

（二）《农村土地承包法》颁布后流转方式的种种主要观点

及时种观点认为：农村土地的流转方式[7]：（1）土地反租倒包；（2）土地有偿转包或转让；（3）土地投资入股；（4）土地信托服务；（5）土地互换。

第二种观点认为：“在土地流转的方式上，除保留《农业法》中规定的转包、转让、入股、互换等四种形式外，还应增加反租倒包、抵押、出租、出让等形式，还应允许农民在推进农村市场化的伟大进程中，创造性地探索新形式”。[8]

第三种观点认为：农村土地使用权流转的主要形式[9]：（1）自由流转模式。该自由流转包括转包、转让、出租、互换、抵押等具体形式；（2）“反租倒包”模式；（3）土地经营权入股模式；（4）“两田制”模式；（5）“集体农场”模式。

第四种观点认为：农村土地承包经营权流转形式主要有以下几种[10]：（1）转让；（2）转包；（3）出租；（4）互换；（5）入股；（6）抵押；（7）继承；（8）代耕；（9）准占用。

第五种观点认为，农村土地使用权流转的主要形式[11]：（1）转包；（2）转让；（3）退包；（4）互换；（5）委托代种；（6）反租倒包；（7）股份经营；（8）拍卖。

第六种观点认为，农地使用权流转方式[12]：（1）出让；（2）出租；（3）发包；（4）转让；（5）转包；（6）转租；（7）入股；（8）抵押。

第七种观点认为，土地流转有[13]：（1）转包；（2）代耕代种；（3）互换；（4）转让；（5）租赁；（6）入股；（7）反租倒包；（8）继承；（9）抵押；（10）土地托管。

综合上述观点，农村土地承包经营权流转方式涉及：（1）出让；（2）发包；（3）拍卖；（4）“两田制”模式；（5）“集体农场”模式；（6）转包；（7）转让；（8）出租或租赁；（9）反租倒包；（10）入股；（11）互换；（12）抵押；（13）继承；（14）准占用；（15）代耕或委托代种；（16）退包；（17）土地托管或土地信托服务；（18）转租。

笔者认为，《农村土地承包法》颁布前后，专家和学者对农村土地承包经营权流转方式的探讨，对真正界定农村土地承包经营权流转方式是有益的，但同时也存在着明显不足，见后分析。

二、农村土地承包经营权流转的概念和特征

目前，理论界对农村土地承包经营权流转的概念理解和界定上不尽一致。有的人认为：“农村土地使用权流转，就是指在保持集体土地所有权主体不变、确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下，土地使用权在不同市场主体之间的转移与交易”。[14]有的人认为：“农地承包经营权流转指的是，拥有农地承包经营权的农户保留承包权，将土地使用权有偿转让给其他农户或经济组织”。[15]有的人认为，“土地承包经营权的主动流转，是指土地承包经营权在市场机制的作用下，在集体组织内部承包经营户之间、非同一集体组织承包户之间以及承包经营户与非承包经营户的组织个人之间所产生的，以转让、出资、出租、抵押、继承、赠与为主要方式的积极作为的土地承包经营权财产权发生转移的行为”。[16]

根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”（第32~43条）和第三章“其他方式的承包”（第49~50条）的规定，并结合民法中的物权法理论，笔者认为，“农村土地承包经营权流转是指在农村土地承包中物权性质的土地承包经营权有效存在的前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类以及农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质的土地承包经营权，或者从该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为”。[17]这里“物权性质的土地承包经营权”，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该“土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”。[18]根据《农村土地承包法》（自20__年3月1日起施行）的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[19]对该土地承包经营权已赋予物权性质，并采取物权保护。

农村土地承包经营权流转的 法律特征概括为：（1）农村土地承包经营权流转必须要以物权性质的土地承包经营权的有效存在为前提；（2）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；（3）不改变承包地之农业用途；（4）农村土地承包经营权流转的自愿性；（5）农村土地承包经营权流转的期限性，即“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”；（6）农村土地承包经营权流转的二元性，即包括物权性质的土地承包经营权让渡的流转和物权性质的土地承包经营权保留下的非物权性质民事权利流转两方面：（7）农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，不得超过原承包方（即流出方）享有的权利；（8）农村土地承包经营权流转的流出方的特定性（即原承包方）和流进方的多元化（即一切农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人）；（9）农村土地承包经营权流转的契约性；（10）农村土地承包经营权流转的合理补偿性。

三、农村土地承包经营权流转方式的法理界定

根据上述对农村土地承包经营权流转的概念和法律特征分析，笔者认为：农村土地承包经营权流转，既不同于农村土地使用权的出让，[20]这里“农村土地使用权的出让”，实指农村集体经济组织将农村土地发包或出租给农业生产经营者的行为；也不同于物权性质的土地承包经营权的变更，例如，家庭承包中发包方依法调整承包地，或者家庭承包的承包户依法分户等；更不同于物权性质的土地承包经营权的消灭，例如，承包地被依法征用或占用等。因此，对上述农村土地承包经营权流转方式的种种观点分析可知，其存在问题是：（1）出让不属于农村土地承包经营权流转；（2）竞价承包、拍卖或“四荒”拍卖、发包等应属农村土地使用权出让范畴；（3）占用、退包等应属农村土地承包经营权的消灭范畴；（4）“两田制”模式、“集体农场”规式等应属农村土地的经营方式，而不属于农村土地承包经营权流转；（5）土地信托是指在坚持土地所有权不变的前提下，按照土地承包经营权依法、自愿、有偿转让的原则，土地信托服务机构受农村土地承包方委托，并以中介组织身份，协调农村土地承包经营权转让过程中的有关事项，促成转让方（即原承包方）与受让方达成土地承包经营权转让合同，从而引起物权性质的土地承包经营权转移给受让方的行为。显然，土地信托不属于农村土地承包经营权流转方式范畴，因为土地信托服务机构不属于农村土地承包经营权流转的流出方。

根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权流转”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”和第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转”以及第50条“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定；在承包期内，其继承人可以继续承包”之规定分析，目前《农村土地承包法》规定有其名称的农村土地承包经营权流转方式主要包括八种：（1）转包；（2）转让；（3）出租；（4）互换；（5）入股；（6）抵押；（7）继承；（8）代耕（《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”第39条第2款规定：“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同”）。

根据《草原法》第41条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意”。“临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建长期性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还”。这里“临时占用草原”理所当然应包括临时占用承包地。显然，农村土地承包经营权流转应包括准占用。

根据农村土地承包经营权流转和特征剖析，《农村土地承包法》中所指的农村土地承包经营权“其他流转方式”还应包括：（1）赠与；（2）质押；（3）出典。

这里值得一提的是“反租倒包”。“反租倒包”，是指承包方（出租方）在保留物权性质的土地承包经营权前提下，发包方向承包方支付一定的租金，将承包方的承包地租归发包方（农村集体经济组织或村民委员会、村民小组），农村集体经济组织等发包方再将该承包地发包或倒包给其他从事农业生产的农业生产经营者的行为。“反租倒包”中，农村集体经济组织直接介入农村土地承包经营权流转，通过流转集中土地进行规模经营，从提高资源配置效率是一种有效的制度安排。但出现发包方强行租回承包方的承包地，且租金极低，并以较高价发包，严重损害了承包方的利益，农村集体经济组织把“反租倒包”作为乡村收入的手段，甚至某些人却可因此而得到额外利润，恶化了“反租倒包”等“农村土地承包经营权流转形态”的名声，引起农民强烈不满，并造成了农村社会动荡的巨大隐患。因此，中发[20__]18号《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》明确：“‘反租倒包’，不符合家庭承包经营制度，应予制止”。实践中，“反包倒租”其运行机制类似于“反租倒包”。笔者认为：（1）“反租倒包”或“反包倒租”与承包方直接出租或转包比将增加交易成本。（2）“反租倒包”或“反包倒租”使流转法律关系复杂化，目前其他流转方式只存在一种法律关系，而“反租倒包”或“反包倒租”存在二种法律关系，即租赁法律关系和承包法律关系。（3）如耕地、林地、草地的“反租倒包”，农村集体经济组织等发包方的第二次发包（即倒包），一方面新承包方是本集体经济组织农户以外的农业生产经营者，则违反了《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第15条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”和耕地、林地、草地等农村土地应“采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式”（《农村土地承包法》第3条第1款）之规定；另一方面如新承包方是本集体经济组织农户，则依《农村土地承包法》之规定，应采取人人有份、家庭承包，会使农村土地更细碎化，更不利于农村土地的合理利用；一方面按《农村土地承包法》法律规范和内容分析，采取家庭承包方式的第二次发包，则第二个承包方应取得物权性质的土地承包经营权会与原承包方保留物权性质的土地承包经营权相冲突。因此，根据上述分析，“反租倒包”是一种违反法律的农村土地承包经营权流转的形式，应取缔。（4）“反包倒租”中，受转包方（即农村集体经济组织等发包方）也不符合《农村土地承包法》第33条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则”之第（四）项流进方“须有农业经营能力”之要求，目前农村绝大部分地方的农村土地经营制度已从过去的“集体所有、集体经营”转变为现在的农村土地“集体所有、农户经营”或“集体所有、承包方经营”，农村集体经济组织等发包方已丧失农村土地的“经营能力”，这是一个客观事实。因此，“反包倒租”也应取缔。

四、农村土地承包经营权流转的各种方式之法律内涵

1．农村土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。

2．农村 土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能（包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。

3．农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。

4．农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权（A）而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权（B），则反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权（B），而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权（A）。

5．农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。

6．农村土地承包经营权抵押。它是指抵押人（原承包方）通过农村土地承包方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，以不转移农村土地之占有，将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。在抵押人不履行债务时，债权人（即抵押权人）依照担保法规定拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿或以物权性质土地承包经营权折价受偿。

7．农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方一个家庭成员死亡和承包期内，由一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。

8．农村土地承包经营权代耕。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将承包地委托给第三人（即代耕方）暂时代为经营的行为。

9．农村土地承包经营权准占用。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，国家因处于紧急状态或者社会公共利益紧急需要，可以在紧急状态或者社会公共利益紧急需要期间依法将承包地临时转移给国家或者国家指定的特定单位占用的行为。如《草原法》第四十条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。”“临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建长期性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。”

10．农村土地承包经营权赠与。它是指赠与人（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质的土地承包经营权效存在的前提条件下，在承包期内依法将部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权无偿地赠与给受赠与人的行为。农村土地承包经营权赠与其法律后果类似于农村土地承包经营权转让；不同之处是转让采取有偿，而赠与采取无偿。农村土地承包经营权赠与法理依据是以物权性质的土地承包经营权是一种财产权为条件，即财产权是可以被依法赠与的。

11．农村土地承包经营权质押。它是指出质人（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，将土地承包经营权证或者林权证等证书交付质权人占有，将物权性质的土地承包经营权作为债权担保的行为。在出质人不履行债务时，债权人（即质权人）依照《担保法》的规定，优先从拍卖、变卖物权性质的土地承包经营权的价款中受偿或以物权性质土地承包经营权折价受偿。农村土地承包经营权质押的法律依据是农村土地承包权依法可以转让，同时取得土地承包经营权证或者林权证的承包方享有物权性质的土地承包经营权。

12．农村土地承包经营权出典。它是指出典人（原承包方）在通过农村土地承包方式承包取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下，将物权性质的土地承包经营权出典，一次性获得典价，承典人占有农村承包地而享有使用收益权利的行为。有典权期限届满时，出典人可以原典价回赎物权性质的土地承包经营权[21]。典权为我国特有，虽现行法律没有规定，但司法上保护典权。允许农村土地承包经营权出典，可以进一步拓宽农村土地承包经营权流转方式。

综上分析可知，农村土地承包经营权流转方式可以分为以下几大类：（1）必然引起物权性质的土地承包经营权让渡性质的物权流转方式有：转让、互换、继承、赠与等；（2）可能发生物权性质的土地承包经营权让渡性质的物权流转方式有：抵押、质押、出典；（3）流出方在保留物权性质的土地承包经营权前提条件下发生债权流转方式有：转包、出租、入股、代耕；（4）流出方在保留物权性质的土地承包经营权前提条件下发生行政许可流转方式有：准占用。

通过上述研究，一方面有利于科学界定各种农村土地承包经营权流转的方式；另一方面有利于进一步拓宽农村土地承包经营权流转方式；再一方面能更好把握各种农村土地承包经营权流转方式的性质，一方面有利于建立和完善农村土地承包经营权流转法律制度，使农村土地承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求，真正达到维护农村土地承包经营权流转双方的合法权益。

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