刑事责任的法学根据篇1

二、刑事贵任的法律学根据

上述观点大多只是从某一方面而不是从多个方面探求刑事责任的法律学根据，因此，难以获得对刑事责任法律学根据的全面性认识。刑事责任法律学根据的多方面性表现在，它既有实质根据，又有法律根据与事实根据。

为什么刑事责任的法律学根据会有诸种表现呢?这是因为刑事责任是由犯罪发生的客观事实引起的，没有犯罪发生的客观事实也就谈不上追究刑事责任。追究刑事责任要有事实根据。但是，仅有事实是否能成立犯罪呢?

显然不那么简单。根据罪刑法定原则，客观存在的事实必须与法律规定的具体犯罪构成特征相符合，才能成立犯罪，也才能追究刑事责任，这就出现了法律根据间题。

我们把“以事实为根据，以法律为准绳”作为追究犯罪的一项基本原则道理也就在这里。为什么某种事实、法律能成为刑事责任的事实根据、法律根据呢?这就必然牵涉到刑事责任法律学根据的深层次问题—实质根据问题。那么，刑事责任的事实根据、法律根据和实质根据又分别确指什么呢?下面将一一阐释。

(一)事实根据刑事责任的事实根据，是指反映犯罪的社会危害性质及其程度的主、客观事实总和。如果从质和量上划分，它可以分为决定刑事责任存在(有无)的根据(质)和决定刑事责任大小的根据(量)这两个方面。决定刑事责任存在的根据实际上等同于认定犯罪根据。那么，决定刑事责任存在的根据到底是什么呢?笔者认为，是犯罪构成事实，或曰现实的犯罪构成，而不能笼统地说是犯罪构成。关于犯罪构成是不是行为人负刑事责任的根据问题，无论在前苏联，还是在我国都曾引起过长期而激烈的争论。经过争论，人们发现:“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”这个曾在前苏联刑法学界得到最广泛承认，在我国刑法学界也具有权威性的传统命题本身可能具有几种含义，而且有不明确、不妥当之处。至此，前苏联和我国刑法学界出现了一个惊人相似的地方，即对犯罪构成的认识开始分化:一派认为具僻4EW构成仅是理论范畴;另一派认为犯罪构成是个法律概念、法律模式，提出犯罪行为是刑事责任的事实根，犯罪构成是刑事责任的法律依;⑩第三派认为犯罪构成是法律事实，等同于具体的犯罪行为。现在看来，这一传统命题的主要缺陷是没有把法定犯罪构成即概念上的犯罪构成与符合法定犯罪构成概念的客观事实即现实的犯罪构成(犯罪构成事实)严格加以区别，因而导致了理论上的混乱。实际上，在讲到犯罪构成概念时，有两种意义上的犯罪构成，一种是刑法所规定的法定的犯罪构成，一种是客观存在的现实的犯罪构成。二者是一般与特殊的关系。刑法上关于各种犯罪构成的规定，只不过是以概念的形式反映现实生活中的犯罪构成事实。将刑法上规定的犯罪构成与社会现实生活中的犯罪构成严格加以区别是非常必要的。我国许多刑法论著往往把二者混为一谈，结果导致了不必要的争论和理论上的混乱。西方刑法学者早就认iy倒这种区分的必要性和重要性。系统的犯罪构成理论的开创者、德国著名的刑法学家贝林格从一开始就强调要区分概念性的构成要件与具体的构成要件。梅耶尔也认为要区别法律性的构成要件与事实性的构成要件。总之，作为决定刑事责任存在的事实根据的犯罪构成是客观存在的现实的犯罪构成，即犯罪构成事实，而不是刑法所规定的法定的犯罪构成。刑事责任的产生与存在，是由现实的犯罪构成所决定的;作为抽象的法律规定本身，法定的犯罪构成并不能直接成为刑事责任发生的根据，它本身只是法律上的一种假设、一种可能性，只是为确定这种根据提供了一个法定的标准，因为“只有这些规定遭到破坏时，责任法才发生效力”。⑧“犯罪构成是刑事责任的唯一根撂，这一命题，由于既没有又梢B罪构成作法定的犯罪构成和现实的犯罪构成之分，又没有对刑事责任的根据作事实根据和法律根据的区别，故难免受到人们的非议。

任何事物都是质和量的统一。刑事责任的事实根据不仅指决定刑事责任存在的根据，它还包括决定刑事责任大小的根据，因为如果刑事责任的事实根据仅指刑事责任存在的根据，而不反映责任的量，就无法表现刑事责任的后果刑罚或其他刑罚外处分。犯罪构成事实是行为人负刑事责任的最主要的根据，它决定着刑事责任的基本的量。除此之外，影响刑事责任大小的还有一些其他因素，即犯罪构成事实以外的其他反映犯罪社会危害性的事实。这些事实虽然不决定刑事责任的存在与否，但却对刑事责任的量的增减起着十分重要的作用。这些事实主要包括:①法定的从轻、减轻、免除或从重处罚的情节事实。如:自首、累犯、主犯、从犯、胁从犯、预备犯、未遂犯、中止犯、教唆不满is周岁的人犯罪的等等。②司法中的酌定情节事实。如:犯罪的动机、犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度;犯罪的时间、地点、手段.x1象、后果等。最后说明两点:一是虽然在刑事案件中，除了犯罪构成事实外还有大量事实，但并不是一切事实都影响刑事责任的程度，只有那些与案件有联系，能说明行为的社会危害性(包括行为人的人身危险性)的事实，才能起到作为刑事责任根据的作用。二是如犯罪构成事实以外的影响刑事责任程度的因素太多，刑法不可能一一加以抽象并规定其中，而只能将常见的、主要的因素如累犯、自首等事实进行抽象并加以规定。为更准确地反映行为人的刑事责任程度，以更好地体现罪刑相适应原则，我国刑法典为解决这一问题采取了下述办法:即在刑法分则中对每一犯罪规定了相XtA定的法定刑，以体现犯罪构成事实以外的因素对刑事责任的影响，使司法机关能够根据案件的具体情况，行使裁量权。此外，刑法典第63条第2款还规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这从一个侧面说明刑法典允许司法机关根据案件的具体情况来确定刑事责任的程度。可以这样说，刑法典关于相对确定的法定刑及第63条的规定，实际上为犯罪构成事实以外的因素作为确定刑事责任大小的根据，提供了间接的法律依据。

(二)法律根据对刑事责任的法律根据可作广义和狭义之分。从广义上说，刑事责任的法律根据是追究或承担刑事责任所应遵守的各种法律规范。在我国，主要是指刑法、刑事诉讼法及监狱法等等。

首先，刑事责任是实施违反刑法规范的行为人应当承担的一种法律责任。而国家审判机关要追究行为人的刑事责任，就必须先得查明行为人的行为是否符合刑法规范规定的、构成某种犯罪必备的要件，是否具有刑事违法性，并依据刑法作出分析判断。因此，刑法就成为刑事责任的一个法律依据。具体说来，刑法既包括刑法典，也包括刑法典颁布后全国人大常委会通过的一系列修改、补充刑法的规定或决定，以及国家颁布的民事、经济、行政等法律、法规中的刑法规范，即附属刑法。

其次，追究行为人的刑事责任，还要通过一定的刑事诉讼活动来完成，这就要求必须有诉讼法上的依据。因此，刑诉法便成为追究刑事责任的又一法律依据。

再次，刑事责任的追究，不仅仅是确认刑事责任的问题，更重要的是实现刑事责任的间题，而刑事责任的实现同样要“有法可依”。监狱法及其他关于罪犯改造的法律规定便是我国实现犯罪人刑事责任的法律依据，它们具体规定了实现刑事责任过程中国家与犯罪人的各项权利与义务，规定了实现刑事责任的根本措施与方法。

此外，最高人民法院、最高人民检察院对刑法、刑诉法、监狱法的司法解释也是刑事责任的法律依据之一。我们研究刑事责任根据的根本目的，是要具体地而不是泛泛地说明行为人应否负刑事责任以及负多大刑事责任，因此需要对刑事责任的法律根进行“微观”上的探查，狭义上的研究。狭义上的刑事责任法律根是指与刑事责任的事实根据相应的决定刑事责任有无及大小的法律根据。

先看决定刑事责任有无的法律根据。笔者认为，决定刑事责任有无的法律根据是刑法规定的法定的犯罪构成。这里涉及两个间题:一个是犯罪构成的性质问题，即它到底是不是法律规定?另一个问题是犯罪构成能否作为刑事责任的法律根据。

关于犯罪构成的性质，我国刑法学界主要有理论说、法律说和折衷说之争。理论说认为，犯罪构成是根据刑法规定并结合司法实践对法律条文所作的解释，因而是一个理论概念。法律说认为，犯罪构成是刑法所规定的主客观要件的总和，因而是一个法律范畴。折衷说则认为，犯罪构成既是一种理论又是法律规定，两者是统一的。鉴于上述争议，笔者认为，应当将犯罪构成与犯罪构成理论加以区别。犯罪构成本身是法律规定，因而具有法定性。我国刑事法律中虽然只规定了犯罪的一般概念而没有规定与之相对应的犯罪构成的一般概念，但这并不意味着犯罪构成没有法律依据，不具有法定性:①从根本上说，犯罪构成只不过是从另一角度即从犯罪自身的结构与性能来阐明犯罪的概念。因此，犯罪构成是以刑法规定的犯罪概念为其法律依据的。无论是犯罪构成的一般概念或者是各个具体犯罪构成的概念都是如此。②犯罪构成的各个要件，都是由我国刑法加以规定的，即众多的事实特征，必须经由法律的选择，由我国刑法加以规定，才能成为犯罪构成的要件，而不是由哪个刑法学家或者哪个审判人员随意确定的。③犯罪构成要件的法定性与行为的刑事违法性是完全一致的，具备犯罪构成就具备了犯罪的法律属性即刑事违法性;不具备犯罪构成则不具有刑事违法性。根据犯罪构成追究刑事责任，与根据刑法规范追究刑事责任并没有质的区别，二者是完全一致的。何谓犯罪构成理论呢?服胃犯罪构成理论是以刑事法律规定的犯罪构成作为研vt象而形成的有系统的结论，是5(li去律上的犯罪构成进行利学研究的成果。

由于理论上的犯罪构成并不是刑法的规定，因而它本身并没有法律效力，也不能成为刑事责任的根据。

刑事责任产生于犯罪，而一定的社会危害性是犯罪最基本的特征和属性，没有一定的社会危害性就没有犯罪，也不会发生刑事责任问题。但社会危害性是一个非常抽象和宽泛的概念，它只有获得法律上的表现才能成为衡量刑事责任存在与否的标准，这既是社会主义法制原则的要求，也是司法实践的需要。这个法律上的表现便是刑法规定的法定犯罪构成。为什么犯罪构成能够体现犯罪的社会危害性呢?这是因为刑法规定的犯罪构成要件是社会危害性及其程度具有决定意义，并为该行为成立犯罪所必需的那些事实特征进行抽象概括的结果。不是任何犯罪事实都可以成为法定犯罪构成要件的抽象对象，只有那些决定犯罪本质特征即犯罪的社会危害性的事实，才能成为法定犯罪构成要件的抽象对象。因此，犯罪的社会危害性是犯罪构成的基本属性。

根据犯罪构成所认定的犯罪，必然具备犯罪的社会危害性。由上面的分析可以看出，刑法规定的法定犯罪构成是决定刑事责任有无的法律根据。

决定刑事责任的法律根据是法定的犯罪构成，那么，决定刑事贵任量的法律根据是什么呢?由于犯罪构成事实不仅决定着刑事责任的质，而且决定着刑事责任的基本量，因此，决定刑事责任质的法律根据也便是决定刑事责任量的主要的法律根据。除此以外，其它决定刑事责任量的法律根据有:有关法定从轻、减轻、免除或从重处罚情节的法律规定。另外，刑法典关于相对确定的法定刑及第63条规定，实际上为犯罪构成以外的因素作为刑事责任大小的根据，提供了间接的法律依据。

(三)实质根据刑事责任法律学意义上的实质根据是从法律学的学科角度说明，罪应负刑事责任”这一法律原则的根本理由。笔者认为，刑事责任法律学意义上的实质根据是犯罪的社会危害性。

第一，犯罪的社会危害性是犯罪的本质特征，它决定着刑事责任的产生。犯罪和刑事责任具有前因后果的关系。犯罪是刑事责任产生的前提;刑事责任是发生犯罪后的法律后果，是国家又梢已罪所作出的否定性法律评价。

而国家之所以对犯罪作出否定性的法律评价，是因为犯罪具有这样一个本质属性，即严重的社会危害性，它是犯罪的实质内容和最基本的特征.将犯罪的社会危害性视为刑事责任的实质根据，充分体现了刑法的阶级本质。

为适应国家的政治、经济发展需要适时地将一些原来不认为是犯罪的有害行为规定为犯罪，并进而追究刑事责任，同时把一些原属犯罪的行为视为无罪从而使行为人不负刑事责任，这都是由刑事责任的实质根据—犯罪的社会危害性所具有的历史易变性决定的。

第二，犯罪的社会危害性是衡量行为人应否负刑事责任以及负多大刑事责任的实质尺度。刑法规定了犯罪的实质性概念，将犯罪的社会危害性作为本质特征，进而对刑事责任的有无作出实质性的衡量。追究行为人的刑事责任，不仅要指明其行为违反了刑法规范而构成了犯罪，而且还要确定其行为是构成重罪还是轻罪，应负多大的刑事责任以及给予何种及什么程度的刑事制裁。所有这些，仍需要以行为的社会危害性及其程度为尺度作出评判。

以上我们讨论了刑事责任法律学意义上的根。从讨论中，我们可以看出两点:

第一，上述三种根并不是孤立的，也不是矛盾的，三者是辩证的统一关系。追究刑事责任的事实根既包含了刑事责任的法律根据，也包含了刑事责任的实质根据。

第二，刑事责任的根据显然有着与民事责任根据不同的特点。在民法上，虽然自罗马法以来世界各国立法多以过失责任原则为民事责任的一般原则，也就是说，民事责任的根据也要求行为人有违法行为、损害结果，而且要具有故意或过失，但到上一世纪，又出现了无过失责任、公平责任等作为特殊侵权行为民事责任所适用的原则与之并存，也即在某些情况下，即使行为人主观上并不具有故意与过失，根据法律规定也要承担民事责任。而且，民法上xf#意与过失的区分并不象刑法上那样对责任的承担者具有非常严格的意义。刑事责任的目的主要在遥比你招日罪人的惩罚，以预防和做戒将来，因而过错程度不但关乎犯罪人的受刑，而且关乎对他的改造。而民事责任的目的主要在拐寸已经造成的权利损害或财产损失给予填补和补救，使其恢复原状，因而过错程度对于受损害的一方当事人来说，并没有多大的实际意义。由此可见，刑事责任的根据是主客观统一的;而民事责任的根据基本上是客观的。

三、学术观点评析

关于“犯罪根据说”。从广义上讲，这种说法并无不当。我国刑法总则第二章第一节“犯罪和刑事责任”，就是解决刑事责任根据间题的。从这一节的规定中，我们不难看出，刑法第13条犯罪概念的规定，是从总体上解决刑事责任根据。也就是说，只有符合刑法第13条的犯罪行为，才是刑事责任的根据。但这种说法只是说明了犯罪与刑事责任之间的最基本的关系。而我们研究刑事责任根据的目的，主要不是为了说明刑事责任与犯罪之间的基本关系，而是要进一步具体说明行为人应否负刑事责任，以及负多大刑事责任的基础、依据问题，说到底是要说明行为构成犯罪、构成何种程度的犯罪的基础、依据问题。这样看来，将刑事责任的根据笼统地归结为犯罪，就显得过于抽象。这无论对于刑事立法，还是对于司法实践均无多大实际意义。

关于，罪行为根据说”。这种提法也欠妥当。因为砂林胃“犯罪行为”的提法，其词意是含混的，人们一般从两种意义上加以理解，一种理解是，罪行为是一切犯罪的共同要件，并在犯罪中居于首要地位一、种意义上的犯罪行为只是暂时排除行为主体与行为意识之后，呈现的纯客观的身体外部动作，它只是犯罪构成客观方面的要件之一，因而不能作为追究刑事责任的根据，否则就是“客观归罪”。对“犯罪行为”一词的另一种理解是:“根据刑法第13条的规定，犯罪行为就是依照法律应当受刑罚卿的行为”，⑩这里肺胃犯罪行为实际上等同于犯罪本身，因为刑法第13条并没有使用“犯罪行为”一词，而是使用的“犯罪”一词。显然，第二种意义上的犯罪行为是指符合犯罪构成诸要件而成立的犯罪行为。不过，这种意义上的犯罪行为与犯罪概念一样，实际上是包含丰富内容同时又非常抽象的概念。因此，用它作为追究刑事责任的根据，仍然无助于刑事责任问题的具体解决。

关于“罪过根据说”。在主张该说的前苏联学者那里，“罪过”一词有广狭之分。狭义的罪过是故意和过失的类概念;广义的罪过是作为刑事责任的一般根据的罪过，它“本身也包括作为犯罪主观方面的罪过，但它还包括其他许多内容”，⑧即不仅包括犯罪的主观方面，而且也包括对行为的评价等客观内容。笔者认为，前苏联学者把广义的罪过作为刑事责任的根据是不妥的。根据通行的解释，刑法学中所说的罪过就是指故意与过失。将罪过的概念作广狭之分，把罪过的概念搞得过大振佳以令人接受的。再说，这种分为二种罪过的做法，根据何在也并不明确。再者，广义的罪过到底包括R陛内容，也难于理解，正如前苏联有的刑法学者指出的那样:“鸟捷夫斯基所理解的作为刑事责任一般根据的罪过，成了一个相当含糊不清的概念。，，⑧我国学者在主张罪过根据说时，并没有对“罪过”一词作超出通行意义的扩张解释。但他们所主张的罪过根据说同样是不合理的。纵然罪过是犯罪构成的要件之一，但只有罪过而不具有犯罪构成的其他要件，并不能成立犯罪。犯罪构成是一个由相互联系、相互作用的诸要件组成的有机整体。在这个有机整体中，缺少其中任何一个要件，其他因素就不再起作用。因此，把罪过作为刑事责任根据显然是不妥的。这种做法实在是有“主观归罪”之嫌。

刑事责任的法学根据篇2

一、第一阶段(1978年～1983年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后，在十一届三中全会精神的引导下，我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段，相关研究主要围绕介绍79刑法展开，对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题，刑事责任问题的研究并不多，本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》，张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。

2、研究内容

本阶段的主要学术观点包括：(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成，经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括：行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄；行为缺乏罪过；行为缺乏社会危性；行为在形式上虽然符合犯罪条件，但因情节显著轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致，仍然具有一定的意志自由，应当对自己的过失行为负刑事责任。

3、评价

(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文，是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及，或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况，并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅，没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题，所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题，但并没有深入下去。而且，相关研究显得比较零星，没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中，刑事责任更多地依附于犯罪，作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。

二、第二阶段(1984年～1991年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点，本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行，理论研究稳步发展，取得丰硕成果。在此大背景下，刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专著1部，译著1部，约100篇，专著为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版)，代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》，张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》，高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果，只能由专门国家机关依法确定，作为最严厉的法律责任，刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外，关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。

(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础，具体犯罪构成决定具体刑事责任，犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点，是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为，行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。

(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间，对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在，刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准，刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段，有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。

(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上，我国采取的是在普通刑罚中不规定，在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上，由于法人犯罪的复杂化和多样性，应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察，并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。

(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础，必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出，研究刑法中的因果关系错误问题，目的在于分析行为人的主观状态，为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识，在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下，可能影响刑事责任。

(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据，正确理解未遂犯的处罚原则，认真研究从轻减轻的幅度。其中，主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。

3、评价

(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比，本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义，自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多，已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨

的论文。学者们在研究的同时，已经就某些问题展开针锋相对的论争，促进了学术的繁荣。

(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题，还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系，共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上，不仅对概念和特征的研究取得较大进展，对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题，为以后的研究起到了奠基作用。

(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展，同时也出现了很多新问题，刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多，我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题，学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。

(4)研究力量迅速增长，学术活动全面展开。本阶段，刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义，加入到本领域研究中来；另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生，出现了一批研究刑事责任的硕士论文，很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是，1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来，围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究，刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论，取得良好的效果。

三、第三阶段(1992年～2000年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点，在进一步解放思想的大方向下，刑法学研究面向主战场，继续加强基础性研究，突出应用性研究，进入繁荣时期。与此相应，刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计，本阶段关于刑事责任问题共出版著作约10部，论文近300篇，另外还有一批硕士、博士论文。代表性著作有：张明楷著《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版)，张智辉著《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版)，冯军著《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念，而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担，而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质，有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。

(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据，确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在，还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为，要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念，并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据，从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的，结束关于刑事责任根据长期争论的状态。

(3)刑事责任的地位和功能。本阶段，虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识，但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式，这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带，应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式，该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论，形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式，指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词，而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。

(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除，有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后，由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后，应当承担相应的刑事责任，但由于具备某种法定事由，享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。

(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体，是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的，因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。

(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出，我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容，主体责任的主体性，责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究，认为其刑事责任的构成要素，基本上就是犯罪构成的要素，刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。

(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系，期待可能性理论与刑事责任，证券法中的刑事责任，未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。

3、评价

(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外，本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除，刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度，更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据，从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义，填补了理论的空白，拓宽了研究的疆域。

(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高，出

现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考，产生了三种代表性的观点，在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展，促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。

(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后，本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合，将大大推动刑事责任理论体系的形成。

(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题，外国刑事责任理论研究成果显著。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任，侵犯知识产权犯罪等的刑事责任，以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论，结合中国刑事责任理论进行比较，借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷，取得了比较好的效果。

(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法，严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用，借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究，实现了研究方法的多元化。

四、第四阶段(2001年至今)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪，在十六大、十七大精神的照耀下，刑法学研究瞄准学科前沿，在持续的开拓创新中继续前进，刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计，本阶段有关刑事责任的著作约10部，学术论文约400余篇，博士论文约10篇，硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论著主要有：黎宏著《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版)，周其华著《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等，代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》，张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义，应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括：相对于犯罪和刑罚来看，刑事责任处在承上启下的阶段；刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复；刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”；从语义的角度看，刑事责任指用以承担犯罪恶害，借以恢复社会宁静的代价的份额。

(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱，表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定，刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身，刑事责任的理论根据不同于事实根据，事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。

(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上，建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系，从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分：第一部分为刑法论或刑法概说，主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定，即犯罪的成立，具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由，包括正当防卫、紧急避险；共同犯罪；犯罪未完成形态；累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现，包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结，主要涉及时效和赦免的内容。

(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析，指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的，属于首要分子总体策划、指挥下的罪行，就是集团所犯的罪行，首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围，必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度，应当以罪刑相应与从严处罚为原则，区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用，区分首要分子对组织成员的支配形态，考虑具体犯罪犯意的产生情况，明确个人责任要素的影响范围。

(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨，指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础，以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间，只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看，实际上也是一种折中说，只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发，我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定，应当采取以生理年龄为基础，辅以心理年龄的标准。

(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法，现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近，但是由于其固有传统的差异，两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处，这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构：一层是刑事责任要件，由刑事义务、归责能力和归责要素组成；另一层是公司的刑事责任分担，包括分担的理论解说和分担原则解释。

(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上，对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出，与《罗马规约》相比，我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够，而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础，通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。

3、评价

(1)研究方法更加开阔，刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善，我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔，学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路，用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义，甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体

系，使刑法学体系的安排更科学、更合理，这对于刑法学研究来说具有重要意义。

(2)刑事责任特别理论研究持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头，一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现，特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模，理论体系日渐成熟。

(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比，本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少，但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后，相关研究在一定程度上达到了饱和，虽然也提出一些有价值的观点，但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意，但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤，所以研究兴趣有所消减。

刑事责任的法学根据篇3

一、第一阶段(1978年~1983年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后,在十一届三中全会精神的引导下,我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段,相关研究主要围绕介绍79刑法展开,对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题,刑事责任问题的研究并不多,本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》,张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。

2、研究内容

本阶段的主要学术观点包括:(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成,经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括:行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄;行为缺乏罪过;行为缺乏社会危性;行为在形式上虽然符合犯罪条件,但因情节显着轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致,仍然具有一定的意志自由,应当对自己的过失行为负刑事责任。

3、评价

(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文,是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及,或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况,并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅,没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题,所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题,但并没有深入下去。而且,相关研究显得比较零星,没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中,刑事责任更多地依附于犯罪,作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。

二、第二阶段(1984年~1991年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点,本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行,理论研究稳步发展,取得丰硕成果。在此大背景下,刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专着1部,译着1部,约100篇,专着为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版),代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》,张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》,高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果,只能由专门国家机关依法确定,作为最严厉的法律责任,刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外,关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。

(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础,具体犯罪构成决定具体刑事责任,犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点,是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为,行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。

(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间,对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在,刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准,刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段,有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。

(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上,我国采取的是在普通刑罚中不规定,在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上,由于法人犯罪的复杂化和多样性,应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察,并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。

(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础,必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出,研究刑法中的因果关系错误问题,目的在于分析行为人的

主观状态,为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识,在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下,可能影响刑事责任。

(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据,正确理解未遂犯的处罚原则,认真研究从轻减轻的幅度。其中,主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。

3、评价

(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比,本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义,自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多,已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨

的论文。学者们在研究的同时,已经就某些问题展开针锋相对的论争,促进了学术的繁荣。

(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题,还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系,共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上,不仅对概念和特征的研究取得较大进展,对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题,为以后的研究起到了奠基作用。

(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展,同时也出现了很多新问题,刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多,我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题,学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。

(4)研究力量迅速增长,学术活动全面展开。本阶段,刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义,加入到本领域研究中来;另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生,出现了一批研究刑事责任的硕士论文,很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是,1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来,围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究,刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论,取得良好的效果。

三、第三阶段(1992年~2000年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点,在进一步解放思想的大方向下,刑法学研究面向主战场,继续加强基础性研究,突出应用性研究,进入繁荣时期。与此相应,刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计,本阶段关于刑事责任问题共出版着作约10部,论文近300篇,另外还有一批硕士、博士论文。代表性着作有:张明楷着《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版),张智辉着《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版),冯军着《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念,而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担,而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质,有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。

(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据,确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在,还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为,要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念,并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据,从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的,结束关于刑事责任根据长期争论的状态。

(3)刑事责任的地位和功能。本阶段,虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识,但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式,这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带,应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式,该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论,形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式,指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词,而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。

(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施,主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除,有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后,由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后,应当承担相应的刑事责任,但由于具备某种法定事由,享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。

(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体,是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的,因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。

(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出,我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容,主体责任的主体性,责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究,认为其刑事责任的构成要素,基本上就是犯罪构成的要素,刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。

(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系,期待可能性理论与刑事责任,证券法中的刑事责任,未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司 企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。

3、评价

(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外,本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除,刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度,更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据,从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义,填补了理论的空白,拓宽了研究的疆域。

(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高,出

现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考,产生了三种代表性的观点,在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展,促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。

(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后,本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合,将大大推动刑事责任理论体系的形成。

(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题,外国刑事责任理论研究成果显着。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任,侵犯知识产权犯罪等的刑事责任,以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论,结合中国刑事责任理论进行比较,借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷,取得了比较好的效果。

(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法,严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用,借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究,实现了研究方法的多元化。

四、第四阶段(2001年至今)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪,在十六大、十七大精神的照耀下,刑法学研究瞄准学科前沿,在持续的开拓创新中继续前进,刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计,本阶段有关刑事责任的着作约10部,学术论文约400余篇,博士论文约10篇,硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论着主要有:黎宏着《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版),周其华着《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等,代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》,张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义,应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括:相对于犯罪和刑罚来看,刑事责任处在承上启下的阶段;刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复;刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”;从语义的角度看,刑事责任指用以承担犯罪恶害,借以恢复社会宁静的代价的份额。

(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱,表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定,刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身,刑事责任的理论根据不同于事实根据,事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。

(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上,建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系,从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分:第一部分为刑法论或刑法概说,主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定,即犯罪的成立,具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由,包括正当防卫、紧急避险;共同犯罪;犯罪未完成形态;累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现,包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结,主要涉及时效和赦免的内容。

(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析,指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的,属于首要分子总体策划、指挥下的罪行,就是集团所犯的罪行,首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围,必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度,应当以罪刑相应与从严处罚为原则,区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用,区分首要分子对组织成员的支配形态,考虑具体犯罪犯意的产生情况,明确个人责任要素的影响范围。

(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨,指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础,以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间,只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看,实际上也是一种折中说,只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发,我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定,应当采取以生理年龄为基础,辅以心理年龄的标准。

(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法,现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近,但是由于其固有传统的差异,两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处,这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构:一层是刑事责任要件,由刑事义务、归责能力和归责要素组成;另一层是公司的刑事责任分担,包括分担的理论解说和分担原则解释。

(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上,对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出,与《罗马规约》相比,我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够,而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础,通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。

3、评价

(1)研究方法更加开阔,刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善,我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔,学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路,用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义,甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体

系,使刑法学体系的安排更科学、更合理,这对于刑法学研究来说具有重要意义。

(2)刑事责任特别理论研究 持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头,一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现,特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模,理论体系日渐成熟。

(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比,本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少,但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后,相关研究在一定程度上达到了饱和,虽然也提出一些有价值的观点,但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意,但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤,所以研究兴趣有所消减。

刑事责任的法学根据篇4

一

刑事责任，也可以简称为责任，本来是大陆法系犯罪论体系中的一个重要问题。本文不可能对大陆法系刑法学中责任主义的学说史给出清晰的发展脉络，只能引用我国学者高铭暄为《刑事责任论》（法律出版社199年版）一书所作之序的注②以为替代，该注提供了按照时间顺序德、法、日学者出版的有关责任的理论著作的一张书单：

在德国，1895年出版了尼奥弗纳（loffler）的《刑法中的责任形式》、 1907年出版了弗朗克（frank)的《论责任概念的构成》、 1910年出版了贝林格（beling）的《无责、有责和责任程度》、1914年出版了毕克迈尔（birkmeyer）的《责任与危险性》、1927年出版了贝尔格（berg）的《刑法中责任理论的现今状况》、1928年出版了沃尔夫（wolf)的《刑法中的责任理论》、 1946年出版了阿·考夫曼(a. kaufmann）的《责任问题》、1948年出版了矛拉哈（maurach）的《刑法中的责任和负担》、 1961年出版了阿·考夫曼(a. kaufmann)的《责任原理》、 1975年出版了矛茨（mauz）的《责任和赎罪的作用》、 1976年出版了雅科布斯（jakobs）的《责任和预防》等；在法国，1984年出版了布洛尔（brubl)的《责任理念》、1911年出版了沃尔汀（urtin )的《刑事责任的基础》 、 1920年出版了弗奥科纳特(fauconnet)的《责任论》、 1961年出版了莱沃特（leaute ) 主编的《刑事责任》等；在日本，1948年出版了泷川幸辰的《刑事责任的诸问题》、 1952年出版了不破武夫的《刑事责任论》、1968年出版了大谷实的《刑事责任的基础》、1972年出版了大谷实的《人格责任论的研究》、1983年出版了大谷实的《刑事责任论的展望》、1983年出版了真锅毅的《现代刑事责任论序说》等。好长一张书单。从时间跨度上来说，从1895年起，到冯军《刑事责任论》一书199年的出版，正好一百年。这张书单止于1983年，而在1984年以敬大力以《刑事责任一般理论研究—理论的批判与批判的理论》为题的硕士论文通过答辩，正好开始了我国刑法学界对刑事责任问题为期1年的学术探讨。接下来，笔者引用王晨在《刑事责任的一般理论》（武汉大学出版社1998年版）一书的前言中所列的我国刑法学界关于刑事责任的论文与专著的清单，可以勾画我国关于刑事责任理论讨论的基本线索：

1981年敬大力先生以《刑事责任一般理论—理论的批判与批判的理论》作为硕士学位论文；{2}1986年吴宗宗先生以《刑事责任基本问题研究》作为硕士学位论文，徐斌先生以《刑事责任研究》作为硕士学位论文；1987年曲新久先生以《刑事责任的一般原理》作为硕士学位论文；1988年刘德法先生以《刑事责任论》作为硕士学位论文，李韧夫先生以《英美刑法中的刑事责任理论》作为硕士学位论文，1992年我（指王晨—引者注）以《刑事责任论》作为博士学位论文；1994年冯军先生以《刑事责任构造》作为博士学位论文。1992年中国政法大学出版社出版了张明楷的专著《刑事责任论》，这是我国第一部以刑事责任为题的学术专著；1995年警官教育出版社出版了张智辉硕士的专著《刑事责任通论》；1996年法律出版社出版了冯军博士的专著《刑事责任论》。

王晨的上述清单是以学位论文为基本线索的。除此以外，在《法学研究》以及其他刊物在这个时期还发表了一系列重要的论文讨论刑事责任问题。以《法学研究》为例，从1986年开始，发表的关于刑事责任的主要论文有以下：

张令杰：《论刑事责任》（《法学研究》1986年第5期；张京婴：《也论刑事责任》）（《法学研究》1987年第2期）；余淦才：《刑事责任理论试析》（《法学研究》1987年第5期）；刘德法：《论刑事责任的事实根据》（《法学研究》1988年第4期）。

除了上述在《法学研究》发表的关于刑事责任理论的论文以外，还有在其他杂志发表的大量论文。在此，笔者只列三篇较为重要的论文以及一本专著：高铭暄：《论刑事责任》（《中国人民大学学报》1988年第2期），梁华仁、刘仁文：《刑事责任新探》（《刑法运用问题探讨》，法律出版社1992年版），何秉松：《刑事责任论》（《政法论坛》1995年第4、 5期）。张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版。此外，武小凤编著的《刑事责任专题整理》（中国人民公安大学出版社2007年版）一书亦为我们系统地反思我国刑事责任理论研究提供了线索与文本，从而具有参考价值。本文的考察，建立在上述资料的基础之上。

二

如何从大陆法系刑法学中的责任主义演变为我国刑法学中的刑事责任，这是首先需要关切的一个问题，而这种转变又是以苏俄刑法学为中介的。

在大陆法系刑法学中，责任无可争议地是一个主观的范畴。在古典派犯罪论体系中，责任的主观性正好对应于构成要件的客观性，例如贝林指出：

责任（广义上的责任culpa)，也是刑法上的犯罪要素，表明符合构成要件、违法的行为在内在（精神）方面具有可非难性，是法律上的主观欠缺瑕疵性（ fehlerhaftigkeit) 。{3}

在此，贝林虽然提到了“可非难性”的概念，但这里的可非难性仍然是指意志瑕疵，并非指基于规范的责难。因此，贝林对责任的理解属于心理责任论。规范责任论的提出，应当归功于弗朗克；可以说，大陆法系刑法学中责任理论的发展是以从心理责任论向规范责任论的转变为标志的。2007年，冯军翻译了弗朗克的《论责任概念的构造》一文，在该文中，弗朗克讨论了责任概念，认为关于责任存在两种不同的理解：第一种是从主观心理上界定责任，把责任概念限制在内心方面（innenseite )。这种观点为当时的德国学者勒夫勒（loffler）和科尔劳什(kohlrausch)所主张。第二种是把责任理解为对已经实施的违法行为的答责性（verantwortlich-keit )，这种观点为李斯特所主张。{4}值得注意的是，在德文中，存在与责任相关的三个概念：verantwortlichkeit，通常译为答责，zurechnung，通常译为归责，schuld，通常译为罪责，但也有人将上述三词统一翻译为责任。{5}那么，这里的答责是指什么意思呢？答责是指对行为及其后果承担责任，因此这个意义上的责任是广义上的责任，即刑事责任。由此可见，最初李斯特是把责任理解为一种刑事上的负担。弗朗克对李斯特的责任概念进行了批评，认为这种见解是混淆了构成要件与法律后果。弗朗克指出：如果李斯特的定义是正确的，那么，一种没有责任的答责性（verantwortlichkeit ohne schuld)就是完全不可想象的，因此，已经建立的责任负担(schuldhaftung）和结果负担（erfolgshaftung）这两个原则之间的区别就会消失。{6}在辨析责任概念的基础上。弗朗克提出了“责任（schuld）就是可谴责性（schuld ist vorwerfbarkeit)”的命题。弗朗克指出：

可谴责性这概念的价值并不在于它本身，而仅仅在于指明它想描述的东西。可谴责性是用综合的方式获得的。如果人们认为可谴责性是被赋予的东西，是作为直接在法律中使用的东西，那么，就会用一种分析的方式来认识它的要素。{7}

在这些要素中，包含行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。正是在此基础上，弗朗克提出了期待可能性，以此作为责任的规范要素，从而开始了从心理责任论到规范责任论转变的历史进程。正如弗朗克所言，即使是李斯特，后期的观点也发生了转变，认为答责性仅仅是一种“形式意义上的”责任（schuld)。如果人们接受“实质意义上的”责任概念的话，那么，它就是指可以从危害行为（tat）中认识的社会情感的欠缺（den aus der tat erkennbarenmangel sozialer gesinnung)。当然，社会情感的欠缺这样一种提法是极为含混的，但责任的含义从形式转为实质、从结果负担转为责任负担、从客观转为主观，这是没有疑问的。有意思的是，在施密特修订的李斯特《德国刑法教科书》中提出了“罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”的命题，并对罪责观从心理罪责观到规范罪责观的发展脉络作了描述，其中论及弗朗克的贡献时指出：

最恰当地反映罪责概念关系特点的专业名词“可责性”是由弗朗克首先提出来的。提出罪责的增强能力（steigerungsfaehigkeit)和与此相关的对整体情况的非难可能性的依赖性也是弗兰克，他在其《结构》(aufbau, 1907）中将所谓“伴随情形”算作罪责因素。{8}

规范责任论并非对心理责任的完全否定，而是在责任的心理要素的基础上补充了规范要素。当然，关于心理要素是否属于责任要素，在刑法理论上存在一种纯规范责任论，这是威尔泽尔的目的行为理论所主张的。对此，德国学者作了以下叙述：规范责任理论是通过目的行为论而得以进一步深化的，其做法是，与故意一样，如同人们所相信的，将行为的纯心理组成部分从责任事实中剔除（纯规范的责任观念，rein normativer schuldbegriff)……对纯粹的规范责任观自身奠定逻辑基础的，是威尔泽尔（welzel) 。{9}正是威尔泽尔，将故意与过失等心理要素转移到构成要件，实现了责任的纯规范要素化。

目前在大陆法系犯罪论体系中，以规范责任论为基础的责任主义已经获得共识，但在责任的构造上自然存在相当大的差异。例如心理要素是作为构成要件要素还是作为责任要素，就有不同处理。当然，这并不影响大陆法系犯罪论体系的基本逻辑结构。

苏俄刑法学发轫于1919年十月革命胜利以后，在苏俄刑法学的形成过程中，责任理论发生了重大错位，从而逐渐演变为我国长期讨论的刑事责任理论。如前所述，在德国刑法学中，尽管李斯特曾经在形式意义上论及责任，但大多数学者都是把责任当作一个主观要件考虑的，它在构成要件该当性、违法性之后再作有责性的判断。正是在这个意义上，违法是客观的，责任是主观的。这里所谓违法是客观的，也就是指构成要件是客观的，因为构成要件是违法判断的根据。但大陆法系以客观的构成要件为中心的犯罪论体系，被苏俄学者称为犯罪构成的客观结构，并对此进行了批判。在这种批判的基础上，基于主客观相统一的原则，建立了所谓犯罪构成理论。显然，苏俄刑法学中的犯罪构成概念是在扩充古典派犯罪论体系的构成要件概念基础之上形成的，这种犯罪构成概念与构成要件概念之间的混淆与混乱，在苏俄学者以下这段话中体现得极为明显：

“犯罪学说”这一专著的作者别林格（指贝林—引者注）提出了下面的一般原则：“凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人，在具备可罚性的条件下，就应当受到相应的惩罚。”别林格把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，使主体的抽象行为达于极限。{10}显然，上述引文中的犯罪构成，实际上是指构成要件，只不过是客观的构成要件。苏俄学者在批判客观构成要件的基础上，形成主客观统一的犯罪构成概念，这里的犯罪构成是犯罪成立条件的总和。在这种情况下，违法性判断被社会危害性所取代，不再是犯罪成立的独立要件，有责性的要件也随之消失。为此，大陆法系刑法学中的责任主义不复存在。

苏俄刑法学者在建构统一的犯罪构成体系以后，提出了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的命题，由此而另外创立了刑事责任理论。例如苏俄学者指出：

犯罪构成就是那些根据苏维埃法律用来说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行为是具体的犯罪行为，并作为其刑事责任基础的特征的总和。{11}

自此，在犯罪构成之外，对刑事责任的研究成为苏俄刑法学的另外一个重大理论问题，而这个问题的重心是刑事责任的根据。例如在苏俄学者a. a．皮昂特科夫斯基等人所著的《苏联刑法科学史》一书中，对苏维埃刑法科学史上刑事责任根据的演变过程作了具体勾勒。{12}在这一问题的讨论中，令笔者感兴趣的还是特拉伊宁前后摇摆的观点。在1925年，特拉伊宁在《苏俄刑法教科书》（分则）中就提出刑事责任根据问题必须与具体犯罪构成紧密联系起来加以研究。但在1946年《犯罪构成的一般学说》第1版中，特拉伊宁把犯罪构成的两个要件—罪过与因果关系划分出来作为刑事责任的独立根据。及至1951年《犯罪构成的一般学说》再版时，又提出：“罪过在社会主义刑法中以两种品格出现：作为犯罪构成要件和作为刑事责任的根据。”应当指出，特拉伊宁是在坚持犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题的前提下主张罪过与因果关系是刑事责任根据的，特拉伊宁指出：

正如上面已经讲过的和以后要屡次指出的，犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成的存在，是以具备该构成的一切因素（毫无例外）为前提的。这个原理，是不可能引起什么怀疑的，但是它并不排斤考虑—从刑事责任根据的总的方面来看—某些构成因素的特殊意义；正像承认社会关系是犯罪的客体并不排斥考虑客体对建立刑法典分则体系的特殊意义一样。这个原理具体表现在：犯罪构成的两个相互密切联系着的因素—罪过和因果关系，具有在构成的范围内作为刑事责任的根据的意义。在社会主义的审判制度中，只有在罪过地造成犯罪结果的情况下才追究刑事责任；这个原理具有特别重大的意义。{13}特拉伊宁的上述观点在当时苏俄刑法学是受到非议的。对此，我国学者作了以下评论：

特拉伊宁有关因果关系作为刑事责任根据的因素没有被学者们认同，或许因为客观地分析他的理论观点，发现他犯了一个严重的错误，那就是他以哲学上的形式化的因果关系来替代法律问题上的实际责任条件，没有揭示犯罪的阶级属性及行为的实际特点，充分暴露了苏联思维模式的教条主义，最终是行不通的。但是他把罪过和因果关系独立于犯罪构成之外，基于主客观相结合原则超越犯罪构成而寻求刑事责任的根据是具有进步意义的。{14}

然而，在特拉伊宁的观点中所谓教条主义与进步意义之间的紧张关系如何消解，这是值得研究的。我们需要进一步追问的是：特拉伊宁为什么在承认犯罪构成是刑事责任的唯一根据的同时，又将作为犯罪构成要素的罪过与因果关系单独列为刑事责任的根据？如果不加以深究，对于这一立论确实是难以理解的。建立在不理解之上的不认同，乃至于批判，都是缺乏分量的。也许，我们可以从特拉伊宁关于罪过具有两种品格的命题中发现端倪。

当特拉伊宁提出罪过是刑事责任的根据时，同时也不否认罪过是犯罪构成要素。那么，作为刑事责任根据的罪过与作为犯罪构成要素的罪过是同一事物吗？对此，特拉伊宁所作的论证是：作为犯罪构成要素的罪过是指刑法典分则对具体犯罪构成要素的故意和过失规定；而作为刑事责任根据的罪过是刑法典总则关于“只有行为关于犯罪的故意或过失的人，才应负刑事责任”的规定。{15}但刑法总则与刑法分则的规定难道不是抽象与具体的关系吗？如何能够得出抽象的罪过是刑事责任的根据，而具体的罪过则是犯罪构成要素的结论呢？显然，这在逻辑上是难以成立的。对此，笔者尝试的解读是：作为犯罪构成要素的罪过是指心理事实意义上的故意与过失，而作为刑事责任根据的罪过，是指规范评价意义上的故意与过失。因此，这两种意义上的故意与过失，相当于某些大陆法系刑法学者所说的构成要件意义上的故意与过失和责任意义上的故意与过失。如果我的解读尚能成立的话，我们就能够进一步理解20世纪50年代关于罪过的那场讨论。事实上，罪过的理解，尤其是双重意义的罪过概念与刑事责任根据问题是紧密相连的。对此，我国学者作过以下中肯的评论：

特拉伊宁的犯罪构成论是“二元”的，他的著作前半部分（第一、三、四章）论述的是犯罪（四）要件（或方面）论，他的著作的后半部分（第五章以降）论述的是构成因素论。他的犯罪要件论从存在的犯罪行为结构出发，依据法律规定的犯罪实质定义，建立了一个实质的、综合的犯罪构成观念（规格）。他的构成因素论却完全沿袭流行的西方“三要件”论的构成要件观念，以分则规范注释为中心，建立了一个法律的、注释学的、形式的构成因素（总和）观念。在当时苏联的法制和理论背景下，他的理论的特点在于构成因素论部分。也就是说，他的犯罪要件论属于应时应景之作，与当时苏联的通说是一致的。他的构成因素论，相对当时苏联的有关理论，最为倾向、最为接近西方的构成要件论。但是，由于受到当时苏联法制和理论背景的制约，他的理论往往在“东西方”之间摇摆，显现出“双重”的品格：一方面论述作为刑事责任根据的危害行为实质的、广义的、综合的、一般的犯罪构成；另一方面论述作为分则法律规范注释的、形式的、狭义的、具体的、法定的构成因素。一方面批判西方构成要件论是形式的、主客观分立、形式与实质分立的；另一方面他自己的构成因素论又回到先前批判的、形式的、分立的思路上。这种二元的理论结构和双重的品格，是他借鉴西方构成要件论与苏联当时的法律、社会实践相结合的产物，也是他的理论令人感到困惑的关键。{16}

只有揭示了特拉伊宁犯罪构成理论的双重品格，我们才能真正理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上摇摆不定的态度。只有具有大陆法系犯罪论体系的专门知识，我们才能真正读懂特拉伊宁。当然，深刻了解苏联当时的政治背景，对于理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上前后变化的立场，也是不可或缺的。

如前所述，以特拉伊宁为代表的苏俄学者将大陆法系犯罪论体系中的构成要件概念改造成为犯罪构成概念以后，在犯罪成立条件中责任要件就不复存在。而被纳入犯罪构成的罪过，是心理要素。因此，就出现了美国学者乔治·弗莱彻所概括的“无归责的罪过。”弗莱彻对20世纪50年生在苏联刑法学界的那场讨论进行了精辟叙述，其标题正是“无归责的罪过”：

1950年至1955年间，苏联曾经就罪过和罪责的概念进行过一场大讨论。这场大讨论的背景中包含着两种重要的文化力量。首先是德国刑法理论的知识影响，特别是规范归责论的影响，这种理论在20世纪40年代晚期的德国学术界得到深刻阐明。这场大讨论的诱因是乌特夫斯基出版的《苏联刑法中的罪过》一书，与其他一些20世纪50年代出版的著作一起，促使苏联理论采纳了关于罪责和归责的规范论。

关于罪过的规范论，与苏联当时逐渐加强的有关刑事过程的法制发生了正面冲突。1958年，随着类推的废除，苏联法律理论的主攻方向是加强苏联社会的法治。问题在于，归责的规范论是否与由精确定义之规则所统辖的法律过程相一致，而这些规则是排除个人的和司法的自由载量的。基本的恐惧是，罪过的规范论要求庭审法官在自由裁量后进行评价决定，而这种自由裁量的成分恰破坏了刑事过程中整齐划一的目标。{17}从弗莱彻的上述叙述中我们可以获知，苏俄学者乌特夫斯基关于罪过的理论实际上是受规范责任论的影响。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，责任的规范要素是在有责性中加以讨论的，它虽然在构成要件之外，但却在犯罪论体系之内。但在苏联四要件的犯罪构成体系中，罪过的规范要素难以归入犯罪构成，用而只能是犯罪构成体系之外以刑事责任的根据的名义加以确认。乌特夫斯基的这种理论被称为罪过评价论而横遭批判。但批判的理由却十分有意思，认为罪过评价论会破坏法治，贬低犯罪构成的意义。例如苏俄学者在批判罪过评价论时指出：

唯心主义的罪过“评价”理论，也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种“理论”，法院对被告人行为的否定评价，和对被告人行为的谴责；被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的“存在”和“当为”的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的“理论”，当法院认为某人的行为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。{18}

上述批判除存在政治化与意识形态化的明显倾向以外，在逻辑上也是难以成立的，主要还是因为作者对规范责任论的无知。规范责任论是在责任论中引人规范要素，即评价要素，但它并非以此取代或者否定心理要素。而是以心理要素为前提进一步提出规范上的谴责可能性。在这种情况下，规范责任论对归责提出了更为苛刻的条件，难道不是有利于被告人吗？根据心理责任论，行为人只要具有故意或者过失就可归责。而根据规范责任论，行为人具有故意或者过失仍然不能归责，还要看是否存在期待可能性等规范的归责要素。如果不存在规范归责要素，仍然不可归责。至于规范责任论对犯罪构成的破坏，则是因为苏俄的犯罪构成体系本身不包含归责要素，因而在犯罪构成之外讨论归责问题，造成犯罪构成与归责之间的脱节。而在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，无论心理要素是放在构成要件中还是放在有责性中，规范要素都必然成为有责性要素，因而是在犯罪成立条件之中解决归责问题。基于以上分析，可以得出结论：在苏俄刑法学将构成要件概念改造为犯罪构成概念以后，德国刑法理论进一步发展而出现的规范责任论，已经在苏俄的犯罪构成体系中难以容纳。乌特夫斯基虽然试图引入规范责任论，但因为它与苏俄犯罪构成理论的矛盾而遭到批判。在这个意义上说，20世纪50年代围绕着罪过评价论而展开的这场争论，实际上是心理责任论与规范责任论之争在苏俄刑法学界的理论折射。最终因为犯罪构成的差异，心理责任论得到维持，规范责任论受到批判，犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题成为这场争论的唯一遗产。通过学术批判，特拉伊宁又改变了自己以前的观点，在《犯罪构成的一般学说》第3版指出：人的行为中具有犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。{19}因此，刑事责任的根据仍然是犯罪构成。

由此，苏俄刑法学完成了从责任主义到刑事责任理论的转变。在这转变过程中，犯罪构成理论得以诞生。以刑事责任根据为主要内容的刑事责任理论实际上是犯罪构成理论的附属物，只是具有对犯罪构成的政治意义与法律意义的维护功能。刑事责任是什么这个根基性的问题反而被遮蔽了。在20世纪60年代以后，苏俄学者进一步对刑事责任及其根据问题进行研究，并将该理论引入刑法教科书，确立其官方地位。例如在《苏维埃刑法总论》一书中，设专章讨论刑事责任及其根据，该书为刑事责任所作的定义是：

刑事责任是指代表国家的权威性法院，根据刑事法律的规定，对具体的犯罪行为所做出评价和对犯罪人所进行的谴责（判罪）。{20}在该刑法教科书中，犯罪构成是刑事责任的唯一根据被认为苏维埃刑法理论界公认的公式。

三

20世纪50年代初，我国基于政治上的原因引入苏俄刑法学。因时差的关系，我国引入的主要是苏俄40年代的刑法学知识。关于刑事责任及其根据问题，在1955年中国人民大学出版的《苏维埃刑法论文选译》（第1辑）刊载的论文如实地反映了当时苏联刑法学界的争论。1958年中国人民大学出版社出版的特拉伊宁《犯罪构成的一般学说》是该书的第3版，已经确立了犯罪构成是刑事责任唯一根据的公式。但由于从1957年反右斗争以后，我国陷入法律虚无主义，从1966年到1976年又处于“”之中，刑法学研究遂告中断，对苏俄刑法学中关于刑事责任的理论尚未能及时消化。

20世纪80年初，随着1979年刑法的颁行，我国刑法学研究逐渐恢复重建。但在20世纪80年代初期的刑法学教科书中都没有涉及刑事责任根据问题。甚至没有刑事责任的概念。只是在犯罪主观方面论及一个人实施危害社会行为，为什么在具有故意或过失时要负刑事责任，作者从人的意识和意志的角度对此作了解答。{21}如前所述，我国最早讨论刑事责任理论的是敬大力1984年通过答辩的硕士论文《刑事责任一般理论研究—理论的批判和批判的理论》，该文具有相当理论深度，文中涉及的刑事责任概念、罪、责、刑的逻辑结构以及刑事责任根据等三个重要问题，几乎确定了此后我国刑法学界关于刑事责任讨论的基本方向。在当时学术资料匮乏的情况下，该论文犹如横空出世。可惜长达8. 3万字的原文当时并未发表，我们只能从赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃（1981届一1988届）》（中国人民公安大学出版社1989年版）中可以见到4千字的梗概。笔者因与敬大力是同一届的硕士研究生，当时获赠该论文而得以拜读。

许多描述我国20世纪80年代刑事责任的讨论，都提到苏俄学者*. b．巴格里-沙赫马托夫的《刑事责任与刑罚》（韦政强、关文学、王爱儒译，法律出版社1984年版）一书。该书的出版，对于我国刑事责任理论的讨论具有明显的推动作用。应该说，关于刑事责任问题，该书并不是一本具有理论深度的专著，该书甚至没有论及刑事责任的根据问题。但该书在以下三个问题上还是对此后我国刑事责任问题的讨论产生了重大影响：一是提出了刑法关系是刑事责任的实质的命题。从刑事法律关系的角度把握刑事责任，这也成为我国刑事责任讨论中一种具有影响力的理论取向。二是提出了刑事责任的范围和阶段问题，从刑事责任起始时刻、持续时间长短和结束时刻上作出界定，使刑事责任与刑事追诉相关联，变成一个动态的过程。三是提出了刑事责任的实现问题，尤其是较为深入地论述了刑事责任与刑罚的关系，提出实现刑事责任的四种形式，即刑事强制方法（刑罚、医疗性和教育性的强制方法）、刑事诉讼上的强制方法、刑事执行上的强制方法和行政法上的强制方法。{22}此后，《法学研究》在1986年至1988年间连续刊登关于刑事责任的论文，掀起了一个讨论的高潮。20世纪80年代中期发生在我国刑法学界这场围绕着刑事责任的讨论，可以说是20世纪50年代中期发生在苏联刑法学界那场关于刑事责任讨论在间隔30年后的重演与接续。时空交错，令人感慨。比较这两场发生在不同国度、不同时间对刑事责任这同一问题的讨论，应当是一个不错的视角。

在这两场讨论中，苏俄刑法学界在20世纪50年代的讨论存在较为浓重的政治色彩。正如弗莱彻所说：这场大讨论弥漫着政治的基调。{23}这一点，从当时发表的论文中可以感觉得到：政治批判，上纲上线，是在所难免的。但我国20世纪80年代的讨论则要平和得多，尽管存在较大的分歧意见，但政治批判已经不复存在，学术讨论为我国此后刑法学术讨论提供了一个样板。

这两场讨论的一个相同主题是刑事责任的根据。正如我国学者所说，早期我国关于刑事责任根据的研究，几乎每一个脚步都印记着苏联关于刑事责任根据的研究。(24〕但从我国刑事责任讨论的起步来看，我国学者恰恰是从质疑犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题开始的。当然，这一问题取决于如何界定刑事责任的根据。例如敬大力认为刑事责任的根据是确定刑事责任的事实标准，因而将刑事责任的根据界定为是一种具有与犯罪的根据和刑罚的根据不可相互替代之特性的法律事实。刑事责任的根据包含确定刑事责任有无的根据与确定刑事责任具体程度的根据。在此基础上，作者对犯罪构成是刑事责任的唯一根据的观点提出了质疑。{25}这里所谓质疑，是指苏俄刑法学所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据，只解决了刑事责任有无问题，也就是犯罪是否成立的问题。但刑事责任不仅存在有无问题而且存在大小问题，因而是该命题所难以容纳的。其实，苏俄刑法学中的犯罪构成是刑事责任唯一根据这一命题，主要强调定罪中的法治原则，因而更多地是从犯罪论角度讨论的。但把刑事责任程度问题扯进来，则涉及量刑问题，因而超越了苏俄刑法学界在20世纪50年代关于刑事责任根据的讨论范围。关于刑事责任在刑法学体系中的定位，笔者将在下文论及。仅就把定罪根据与量刑根据都纳入刑事责任根据而言，使刑事责任的概念大为扩张与膨胀，几乎成为与刑法相等同的概念，由此带来的弊端后而亦将论及。在我国此后关于刑事责任的讨论中，在刑事责任根据问题上形成了以下四种观点：{26}①犯罪构成说，这是传统观点。②犯罪行为说，这种观点从犯罪构成中提炼出犯罪行为作为刑事责任根据。因为犯罪构成是法律规范，是产生刑事责任的前提，但只有符合犯罪构成的犯罪行为才具有实体性，才能成为刑事责任根据。③综合根据说，即刑事责任根据包含犯罪根据与刑罚根据，是一种综合性的法律事实。④社会危害性说，这是犯罪构成说与综合根据说的一种实质化表述，由于社会危害性是一个包含有无与程度的概念，因而这种观点与综合根据说基本上是相同的。

上述我国刑法学界关于刑事责任根据的讨论，并无太大的实质意义，尤其是社会危害性之类的实质主义倾向，使刑事责任根据的讨论超越规范，变得更加虚无。值得注意的是，高铭暄在《论刑事责任》一文中，把刑事责任根据分为法律事实根据与哲学理论根据，在法律事实根据上，作者坚持行为具有犯罪构成是刑事责任的基础，并且认为犯罪构成不仅决定刑事责任的质，而且在很大程度上也决定刑事责任的量（大小），在刑事责任哲学理论根据上，论及行为人在主观上是否具有可责性，指出：一个人只有在主观上有可以归责的地方，才能对他追究刑事责任，这样的追究活动才会有合理性。{27}因此，刑事责任的哲学理论根据中论及的主观上的可归责性，已经与大陆法系犯罪论体系中的规范责任论相当接近。当然区别也是极为明显的：规范责任论是在犯罪论体系中讨论可归责性的，而我国学者是在犯罪构成体系之外讨论可归责性的。现在，对刑事责任根据的这种二元区分已经成为我国权威刑法教科书的正式内容。例如在高铭暄、马克昌主编的《刑法学》一书中，把刑事责任根据径直称为刑事责任的哲学和法学根据，在法学根据中主要讨论犯罪构成。{28}意志自由，这里主要是指相对意志自由是罪过心理的基础，而罪过心理是一个犯罪构成的问题。因此，建立在意志自由之上的可归责性应当是犯罪构成的题中之义，而现在却置于犯罪构成之外，难道存在不可归责的符合犯罪构成行为吗？这种把可归责性从犯罪构成中剥离出来的必然结果，是构造一个不可归责的犯罪构成，正如弗莱彻所称“无归责的罪过”。

在20世纪80年代刑事责任的讨论中，最具中国特色、也最有理论魅力的也许是刑法结构的讨论。我国传统的刑法结构是罪—刑结构，与此相应的刑法学结构是犯罪论—刑罚论结构。敬大力最早将刑事责任界定为具有实存意义的独立实体，认为刑事责任具有区别于犯罪和刑罚的独立性。敬大力指出：

正因为犯罪、刑事责任和刑罚各自都有其独立的意义，所以在刑法体系中确定罪、责、刑的逻辑结构，就是十分必要的。这种逻辑结构就是：认定犯罪—确定责任—决定制裁。

刑事责任填补了罪和刑之间的空白，从而形成了一个解决犯罪问题的前后贯通、层层深化的全面考察问题的线索。罪一责一刑的逻辑结构，应当成为处理刑事案件的具体步骤和过程，成为刑法理论的基本体系。{29}罪—责—刑的刑法结构的提出，使刑事责任的讨论转而成为刑法结构的讨论，已经超越了传统的刑事责任讨论的范围，当然与大陆法系犯罪论体系中的有责性问题相去甚远。罪—责—刑的刑法结构，将刑事责任视为联结犯罪与刑事责任的纽带。以罪—责—刑为框架的刑法学体系亦被我国权威刑法教科书采纳。例如高铭暄、马克昌主编的《刑法学》将刑事责任设为一章，置于犯罪论内容之后，刑罚论内容之前，采取犯罪论—刑事责任论—刑罚论的体系。{30}但是，罪—责—刑的刑法学体系存在的根本问题是刑事责任无法实体化，其内容较为空洞，没有刑事责任论，整个刑法学的逻辑结构的完整并不受影响。在这种情况下，罪—责结构和责—罪、刑结构，则使刑事责任实体化，对传统罪—刑结构带来较大的冲击。

罪—责结构以张明楷的《刑事责任论》一书为代表。在论述刑事责任理论对刑事立法与刑法理论的影响时，张明楷指出：

刑事责任是具有独立意义、实质意义的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑罚只是刑事责任的基本实现方式，而不是刑事责任的唯一实现方式，刑罚与非刑罚处罚方法一样，是刑事责任的下位概念。因此，犯罪—刑罚的体系，应改变为犯罪—刑事责任的体系，这样才能澄清犯罪与刑事责任的关系。{31}以刑事责任论取代刑罚论，是从刑事责任的实施方式上得出的结论。这种观点在理解刑事责任的时候，将刑事责任与犯罪相区隔，使刑事责任概念中所具有的归责性完全消解，而只是强调其作为犯罪后果所具有的刑事负担性。罪—责的结构也受到某些学者的赞同，主张以刑事责任论取代传统刑法学总论体系中的刑罚论，其主要理由除了可以容纳非刑罚处罚方法以外，还在于将会引起刑法学总论某些内容的重新调整，使其更加合理与完善。例如，现行犯罪论中的正当防卫和紧急避险实质上属于刑事责任的免责条件，应将其调整到刑事责任论中来。{32}但正当防卫与紧急避险是排除犯罪性的问题，而不是免除刑事责任。由此可见，以刑事责任论取代刑罚论的理由并不充足。因为目前犯罪的法律后果主要还是刑罚，以刑罚论概念量刑、行刑、刑罚消灭等内容，是符合实际情况的。即使是张明楷，在其《刑法学》一书中，也没有直接称刑事责任论而是称法律后果论。{33}当然，在该书中张明楷将刑事责任与犯罪的法律后果作为大体等同的概念使用，以此区别于犯罪论中的主观（责任）构成要件。但笔者认为，犯罪的法律后果就是刑罚，没有必要采用法律后果论这样模糊的概念。而且，将刑事责任从犯罪论中剥离，在法律后果意义上讨论刑事责任，也必将使刑事责任形式化，欲使刑事责任具有实质意义而不能。

不同于罪—责结构的是责—罪—刑结构。这一结构的基本思路是将刑事责任当作刑法的核心。犯罪与刑罚都从刑事责任中引申出来。例如曲新久认为刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念。{34}但曲新久又认为刑事责任是一个一词二义的概念：其中一义是主观归责的可能性；二义是实施犯罪行为的人应受惩罚、制裁的法律地位或者可能性。{35}在上述两种基本含义中，第一种含义是犯罪成立条件的有责性，第二种含义是犯罪法律后果的责任。但无论何种含义上的刑事责任都不可能成为犯罪与刑罚的上位概念，更遑论以刑事责任为中心建构刑法学体系。

以刑事责任为中心建构刑法学体系的，以张智辉的《刑事责任通论》（警官教育出版社1995年版）为代表。张智辉将刑事责任界定为：体现国家对犯罪的否定性评价并由犯罪人来承受的刑事上的负担。关于刑事责任在刑法中的地位，张智辉作出以下说明：

刑事责任论，虽然在理论体系上可以与犯罪论、刑罚论和罪刑各论相并列，但是在价值功能上，它具有基础理论的意义。刑事责任理论所提示的是刑法的基础原理，它的具体内容应当由犯罪论、刑罚论和罪刑各论来丰富。因此在体系上不能把刑事责任论作为犯罪之后果和刑罚之先导而插入犯罪论与刑罚论之间的部分，而应当作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前，并作为刑法的基础原理来把握。{36}

张智辉在该书中，在刑事责任基础的题目下讨论行为及其违法性，相当于犯罪的客观要件，在刑事责任根据的题目下讨论罪过，相当于犯罪的主观要件。此外还讨论了刑事责任的主体，即犯罪主体等内容，基本上涵括了整个犯罪构成论，只是对刑罚论未展开讨论。如果在一本刑法学体系书中，将犯罪构成论分离出来，则刑事责任论的内容仍然是空洞的。

使刑事责任彻底实体化的是王晨的《刑事责任的一般理论》（武汉大学出版社1998年版）一书。在论及刑事责任在刑法中的地位时，王晨指出：

确立刑事责任理论在刑法学体系中的科学地位，有助于正确认识“刑法”的性质。在不同的国家，刑法有不同的称谓，有的称作犯罪法，有的称作刑罚法。在我国虽然被称作刑法，但是，由于重刑思想长期流行，有犯罪必有刑罚的观念根深蒂固，这就自然而然导致把刑法理解为刑罚法。事实上，在现代国家，犯罪并不必然导致刑罚，刑法中的“刑”作为罪与刑（广义的）的核心概念，其含义应该是指刑事责任。因此，刑法可以称为刑事责任法。{37}

尽管王晨主张的是犯罪论—刑事责任论的体系，但从该书的内容来看，从刑事责任根据到刑事责任认定，再到刑事责任的实现形式，几乎囊括了刑法学中犯罪论与刑罚论的主要内容。

可以说，在20世纪80年代刑事责任的讨论中，由于刑事责任一词本身的多义性，各位学者都按照各自对刑事责任的理解而将刑事责任理论引入刑法学，由此形成盲人摸象的局面。因此，刑事责任的探讨仍然要回归刑事责任概念，从刑事责任这个概念的独特含义出发确定其在刑法中的地位。

四

什么是刑事责任的问题，必先从什么是责任入手。为使我们对这个问题有一个清晰的概念，笔者还是想采用在苏俄化之前的我国民国时期的刑法教科书对责任的解释。在陈瑾昆的《刑法总则讲义》（北京好望书店1934年原版、中国方正出版社2004年勘校版）中，指出：

责任于刑法学上，有次述三个意义：(1)谓法律上之负担，此为责任之客观意义。责任于此意义，又与义务及制裁同义。(2）谓法律上之地位，此为责任之主观意义。即凡应受刑法上刑罚之制裁者，必为居于刑法上一定地位之人，故学说上又称此地位日责任。(3)谓法律上之状态，刑法所称之责任，乃为此义。学说上所谓犯罪之主观要件，亦以指此。盖负刑事责任之人，申言之，即于刑法上居于一定地位而应为一定负担，必有一定心理状态与精神状态，所谓责任，即指主观具备法定心理状态及精神状态之全体而言。{38}

根据上述界定，责任的第一义为犯罪的法律后果，第二义为处于应受刑罚处罚的地位，第三义为主观上的可归责性。其实，刑法中所称刑事责任，主要是指第一义及个别情况下指第二义上的刑事责任。例如我国《刑法》第二章第一节犯罪和刑事责任，这里的刑事责任就是责任的客观意义，即应当承担犯罪的法律后果。例如，我国《刑法》第1条第2款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”这里的“应当负刑事责任”，就是指应当承担法律后果，即应当受到刑罚处罚。因此，在作为犯罪的法律后果意义上的刑事责任，只是一种引导性用语，其实际含义是由刑罚论所予以阐述的。从这个意义上说，刑事责任的根据当然是行为构成犯罪，也就是所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题，只有针对追究刑事责任不以犯罪构成为根据的情形才是有意义的，否则就是没有任何意义的。

刑法理论上所需要研究的刑事责任显然并不是刑法中所规定的刑事责任，而是归责意义上的刑事责任，即第三义上的刑事责任。为与刑事责任这个已经被特定化了的概念相区别，我们将第三义上的刑事责任简称为责任。在苏联及我国刑法学中，责任一词已经成为刑事责任的专用语，这表现在责任与罪过的区分上。罪过是一个极具中国特色的用语，据我国学者考证，{39}刑法理论中的罪过一语源于俄文buha，英文fault，德文schuld等。据已知资料推断，建国以前的旧中国刑法学者并未使用过罪过一词。我国最早采用罪过概括犯罪主观方面的专业书刊是由彭仲文先生于1950年翻译出版的《苏联刑法总论》。该文指出：罪过乃是刑事责任的条件，亦即该有责任能力者对其所为之犯罪行为在故意或过失形式上的心理关系。{40}自此，罪过便成为犯罪的主观方面的专用术语，并为刑法学界所公认。所谓旧中国未使用罪过一词，是因为当时使用的是责任一词。但在苏俄刑法学中，责任被刑事责任所专用，犯罪的主观方面只能采用罪过一词加以表达。当然，把罪过视为是故意或过失的心理关系，明显地具有心理责任论的印记。

在20世纪80年代中期刑事责任的轰轰烈烈讨论中，主观上的归责问题反而被遮蔽了。但随着大陆法系刑法著作的引入，先是台湾学者的论著，后是日本学者的论著，主观归责的问题开始进入我国学者的视野，并从刑事责任理论开始向责任主义转向。笔者在1992年出版的《刑法哲学》一书曾经对以刑事责任为中心建构刑法学体系的学术努力提出过质疑，指出：

刑事责任这个概念是从大陆法系刑法理论中的有责性（culpability）演变而来的，而有责性是以对犯罪者意思形成之非难或非难可能性为其本体。{41}在这个意义上说，刑事责任属于犯罪论的范畴，相当于我们现在所说的罪过。在英美法体系刑法理论中，刑事责任也只是限制在犯罪论中使用，尤其与主观因素有关，用它难以概括刑法内容之全部。在苏联刑法学界，刑事责任又成为一个与刑罚密切相连的概念。我主张还刑事责任以本来的面目—作为罪过问题进行考察。{42}

在上述论断中，笔者引用了我国台湾地区学者洪福增《刑事责任之理论》一书中关于责任的概念。可以说，该书是来自境外的第一本以刑事责任为题的专著，它第1版的时间是1982年12月，修订再版的时间是1988年12月，由于在大陆是影印出版，目前已经难以确定该书引入大陆的确切时间。以笔者所见，有的书引用的是该书第1版，也有的书引用的是该书第2版。大致判断，该书是在1990年以前初现大陆。该书对我国刑事责任的研究产生了某种微妙的作用，让我们看到了刑事责任理论研究的另一种面向—一种完全不同于苏俄刑法学的研究径路。尽管责任存在多义性，但洪福增在该书中所述，乃可责性意义上的责任。因此，《刑事责任之理论》所述内容相当于大陆法系犯罪论体系中的有责性，主要讨论故意与过失等罪过问题，迥然异乎于我国刑法学界讨论的刑事责任。

其实，在我国刑事责任的讨论中，虽然大多数人关于刑事责任的根据都在犯罪构成、犯罪行为或者社会危害性等概念上展开争论，但也有个别学者主张罪过是刑事责任的根据。例如余淦才指出：

罪过是承担刑事责任的根据。因为罪过是把行为和行为人能为一体并贯穿于犯罪和刑罚始终的核心因素，任何一个具有刑事意义的行为，都只能是在认识和意志支配下的行为，没有主观罪过，无论是行为还是行为人，都不会因客观上造成了某处损害结果而承担刑事责任。{43}

应该说，比余淦才更早提出罪过是刑事责任的唯一根据这一独特命题的是林。林在其1986年答辩通过的硕士论文《论犯罪构成各要件的实质及辩证关系—对改造现行犯罪构成理论的探索》一文中提出了这一命题，该硕士论文当年未发表，只有3千字的梗概收入赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃（1981届一1988届）》（中国人民公安大学出版社1989年版），直至2000年全文才公开发表在我主编的《刑事法评论》（第6卷）上。该文的核心观点是主观罪过是犯罪构成的核心，由此而进一步引申出主观罪过是刑事责任的唯一根据。作者的基本论证思路是：犯罪主观要件决定犯罪其他要件。例如犯罪主观要件是犯罪行为存在的前提，犯罪的主观要件的范围决定犯罪行为的范围。{44}应该说，这种论证在当时的学术背景下十分独到的，当然也是笔者所不同赞同的。对于罪过是刑事责任根据观点，我国学者当时给出的批评是认为这种观点把德日刑法中的责任（或刑事责任）与我国刑法中的刑事责任这两个概念混淆起来了。{45}言下之意，罪过是刑事责任根据中的责任是大陆法系犯罪论体系中的有责性，这一命题在这个意义上的责任中才能成立。这一说法区分不同语境，当然是有道理的。但问题在于，主张罪过是刑事责任的根据的学者真的是在大陆法系犯罪论体系的语境中讨论这个问题的吗？答案是否定的。在我国四要件的犯罪构成体系中，只能得出罪过是刑事责任的主观根据的命题，{46}而无论如何也得不出罪过是刑事责任的唯一根据的命题。之所以得出这样的结论，是因为大陆法系的犯罪论体系，在构成要件该当性、违法性与有责性之间是一种递进关系，因此，罪过是归责根据的命题是能够成立的。但我国从苏俄引入的四要件的犯罪构成体系，各要件之间是一种耦合关系而并无严格的位阶关系，因而各个要件都是刑事责任的根据。正是在这个意义上，才引申出犯罪构成是刑事责任根据的命题。

至于林提出的罪过是刑事责任的唯一根据的命题，仍然是在四要件的犯罪构成体系内论证的，只不过在各要件之间的关系上作了较为独特的分析，认为犯罪构成的其他要件都离不开主观罪过，因此主观罪过是刑事责任的唯一根据。但根据这一分析思路，也完全可以得出犯罪行为是犯罪构成的核心，是刑事责任唯一根据的命题。例如林指出：

刑法中的行为是一定主体（能力和义务）的存在形式，是一定主体与客体（对象的存在状态）相互作用的结果，是主体特定主观心理状态在客观世界中的展开，是主体控制或者应该控制的客观要件作用于一定客观事物的存在状态的过程；离开了犯罪构成的其他要件，根本就不可能在刑法学中提出科学的行为概念，在逻辑上正确的确定刑法中行为的范围和性质；同我们在认定犯罪构成要件的逻辑进程一样，认定刑法中的行为的过程也只能是从主体（行为人的义务与能力）到客观（行为对象的存在状态），再到主体的心理状态（意识或意志状态的内容），最后根据行为人实际控制或者根据义务应该控制的客观条件来确定某种事实是否是刑法中的行为，是何种刑法中行为的过程。任何颠倒这一顺序的推理过程，都不仅是逻辑上的错误，而且在实践中根本就不可能真正得到实行。{47}

这里提到在定罪过程中的逻辑推理顺序，这种顺序在大陆法系犯罪论体系中是按照构成要件该当性违法性有责性层层递进的，其逻辑顺序不可颠倒。但在我国的四要件犯罪构成体系中，四个要件之间是“一有俱有、一无俱无”的彼此依赖关系，任何一个要件都不能离开另一要件而存在，即任何一个要件的成立取决于其他要件的成立。反过来说，任何一个要件的不成立都导致其他要件的不成立。从积极含义上说，是本要件决定其他要件，从消极含义上说，是本要件被其他要件所决定。从整体上来说，是犯罪构成的各个要件彼此决定。因此，任何要件都可以说是刑事责任的唯一根据，因为没有本要件就没有其他要件。同时，也可以说任何一个要件都不是刑事责任的唯一根据，因为没有其他要件就没有本要件。在这个意义上，犯罪构成才是刑事责任的唯一根据。

尽管在现行的四要件的犯罪构成体系内，从刑事责任的讨论中已经难以展开主观归责的理论，但我们还是看到在关于罪过理论的探讨中有关主观归责的内容得以容纳。例如姜伟在《犯罪故意与犯罪过失》（群众出版社1992年版）一书中，对罪过形式与期待可能性的关系作了分析，是我国最早介绍以期待可能性为核心的规范责任论的著作之一，姜伟指出：

期待可能性不是罪过心理以外的独立的构成要件，也不是罪过形式本身的构成因素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。{48}

以上这段论述是在心理责任论意义上展开的，罪过是一种心理关系或者心理状态，因此期待可能性不是罪过形式本身的构成因素。同时，作者也否认期待可能性是罪过心理以外的独立的构成要件，它只是罪过心理产生的前提。其实，期待可能性与心理要素是不同的，期待可能性是以心理要素的故意或者过失存在为前提的，而不是心理要素的故意或者过失以期待可能性为前提。期待可能性是在心理要素的故意或者过失存在的前提下，对其进行进一步归责的要素，是所谓责任要素。

从以犯罪构成为根据的刑事责任向以主观可谴责性为内容的责任主义的转变，以冯军的《刑事责任论》（法律出版社199年版）一书的出版为标志。冯军提出了刑事责任的三重构造：责任a是刑事义务、责任b是刑事归责，责任c是刑事负担，并分别对此作了研究。在全书11章中，除第1章具有概述性质以外，第2至4章是对刑事义务的研究；第5至9章是对刑事归责的研究，第10至11章是对刑事负担的研究。冯军该书的鲜明特色是完全跳出了苏俄刑法学以及我国以往关于刑事责任讨论的窠臼，转换为大陆法系的理论话语。高铭暄在该书的序作出以下评价：

本书详述事实，明说其理，用平易清丽的文笔展示了作者探索刑事责任问题的新视野、新成果，推动了我国刑事责任理论体系化的进程。{49}

在上述评语中，引起我注意的是“平易清丽的文笔”一语。确实，在冯军的本书中已经不再有苏俄刑法学的印记，而充满大陆法系犯罪论体系的学术气息，这对我国习惯了苏俄文风的刑法学界来说，可谓是清新的学术气息。这一点，可以从该书所附录的主要参考文献目录得出结论。该目录共列著作113本，涉及苏俄的只有b. *．基里钦科著、蔡枢衡译《苏维埃刑法中错误意义》（法律出版社1956年版）、特拉伊宁著、王作富等译《犯罪构成的一般学说》（中国人民大学出版社1958年版）和h. a．别利亚耶夫等编、马红秀等译《苏维埃刑法总论》（群众出版社1987年版，冯军误为1989年版）3本。尤其令笔者惊诧的是被奉为刑事责任研究经典的苏俄著作—*. b．巴格里-沙赫马托夫著、韦政强等译《刑事责任与刑罚》（法律出版社1984年版）一书在冯军的书单中亦不见踪影。与此形成鲜明对照的是，日本刑法学者的著作却有37本之多，并且绝大多数是日文版，这当然与冯军曾在日本学习有关。

冯军在《刑事责任论》一书中以相当大的篇幅对刑事归责作了论述，分别对责任能力、事实性认识、违法性认识、期待可能性这四种刑事归责的要素作了具体阐述。例如，在论及期待可能性在理论体系上的地位时，冯军指出：

期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意、过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。{50}

这一论述使故意、过失与期待可能性之间的关系得以厘清，对于理解我国刑法中的罪过具有借鉴意义：我国刑法中的罪过到底只是一种心理事实，还是也包括规范评价的归责要素？值得注意的是，冯军在关于刑事归责，乃至于整个刑事责任的论述中，完全回避了我国四要件的犯罪构成体系与大陆法系三阶层的犯罪论体系。这当然是一种巧妙的做法，但也留下了遗憾。因为犯罪成立条件的理论模式不改变，大陆法系的归责理论在我国刑法学中的采用仍然是存在的障碍的。

在一定程度上可以说，冯军终结了在苏俄刑法学话语下的刑事责任的理论争论，开启了大陆法系犯罪论体系话语下的责任主义的学术之路。

五

刑法中的责任主义，是以“无责任则无犯罪”为号召的，{51}对应于“无行为则无犯罪”的格言。如果说“无行为则无犯罪”主要解决刑事责任的客观根据；那么，“无责任则无犯罪”就是要解决刑事责任的主观根据问题。就此而言，两者并不矛盾。当然，主观上的归责必然以客观构成要件的具备为前提，这是大陆法系三阶层的犯罪论体系所要求。

责任主义是指主观责任，它是相对于客观责任、结果责任而言的。从客观责任到主观责任，这是一种历史性的进步，是随着道义责任论的确立而完成的。李斯特对责任理论的发展作了以下历史叙述：

今天我们听起来觉得是理所当然的话语，罪责是犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的；罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。{52}

责任主义最初是建立在心理责任论基础之上的。此后才形成规范责任论。应该说，规范责任论并不是否定心理责任论，而是以心理责任论为前提的。当然，在规范要素成为责任要素以后，对于故意与过失还是否属于责任要素是存在争议的。这里涉及责任的构造问题，本文不予展开。但就规范责任论而言，相对于心理责任论，实际上是限制了犯罪成立范围，也就是限制了刑罚处罚范围。

值得注意的是，在当今德国刑法理论中，责任的概念又在发生变化。德国学者罗克辛创立了目的理性的犯罪论体系。在这一体系中，除客观归责理论的提出以外，第二个核心创新就是责任范畴的扩展。罗克辛指出：

目的理性体系以这里所代表的形式提出的第二个核心创新，形成了把“罪责”扩展为“责任”的范畴。在这里，对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件，总还必须补充进刑事惩罚的（特殊或者一般）预防必要性。因此，罪责和预防性需要是相互限制的，然后才能共同产生引起刑罚的行为人个人的“责任”。这种把传统的罪责范畴与预防性目标设定相结合的做法，对许多问题的解释有重要意义。这在信条学上是符合本书发展起来的刑罚目的理论的。在刑罚目的理论中，罪责和预防性需要虽然都是作为必要的刑罚条件，但是从它们本身各自单独看来，又都表现为是不充分的刑罚条件。{53}

刑罚以责任为前提，这是报应的理论；而刑罚又追求预防目的（个别预防与一般预防），这是功利的目的。以往在刑法理论中，坚持报应与预防的综合理论，以报应限制预防。这种限制，仍然是外在的，是在犯罪成立以后考虑的。但罗克辛将预防必要性引入责任概念，在犯罪成立的环节就考虑预防必要性。在这种情况下，责任本身也演变成为一个报应与功利的复合概念。由于在责任概念中引入了预防必要性，对犯罪成立又增加了一个限制条件，显然是对国家刑罚权的限制，从而更加有利于被告人。

罗克辛的观点使我们重新审视责任与预防的关系。确定责任本身具有目的吗？根据报应的理论，责任是与正义相联系的，它与功利无关，功利是在刑罚适用阶段考虑的。这就使定罪与量刑两个环节相疏离了。事实上，责任本身也是有目的的。只有这样才能使责任进一步合理化。对此，德国学者雅科布斯指出：

如果应该真正地对待责任的话，就必须提出这样一个限定的责任理论和均衡性理论都缺乏的根据：正是责任与目的的联系给刑罚和刑罚分量提供了本质意义。它涉及引起刑罚的归属和归属的份量。

责任与目的的联系表现为，目的使责任变成有色的。因为责任刑法（schuldstrafrecht)作为不应是无目的的刑法而应该是有益于维持秩序的刑法，需要长期存在，为此也需要这种性质的责任，使它即使考虑到责任时也能够长期存在。假如在目的充足和责任量定之间存在一种先天稳定的和谐，责任刑法也将长期存在。那么，它就不再需要为提供根据和划定界线并存在的责任。{54}

从苏俄的刑事责任理论到德日的责任主义，不仅意味着话语的转换，而且涉及理念的转变。无论是苏俄是德日，对于我们来说都是“异邦”。为什么不能有本土的责任理论？这当然是一种羞辱。但自从清末沈家本刑法改革中引入大陆法系刑法典以后，刑法学就不再是中学而是西学。中华法系传统中断，律学也无从接续，我们只能引入大陆法系的刑法话语，这是我们这一代中国刑法学人的宿命。其实，这也没有什么好埋怨的，在一个全球化的时代，刑法的趋同性越来越明显，刑法学的互相勾通也应当是一种进步。既然都是引入外国的刑法学理论，当然是选择更优的。苏俄刑法学明显地带有政治化、意识形态化的烙印，是在法律虚无主义的历史背景下产生的，具有先天的不足。在这种情况下，德日刑法学也许是一个更好的选择，责任主义也不例外。

目前在我国刑法学中，尽管没有完全确立大陆法系三阶层的犯罪论体系，但责任主义的思想已经在我国各种犯罪构成体系中得以落实。例如张明楷在《刑法学》（第3版）将犯罪构成分为两个共同要件：一是客观构成要件，或称犯罪客观要件，是表明行为和违法性的要件，其内容为违法性（法益侵害性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为违法构成要件。二是主观构成要件，或者犯罪主观要件，是表明行为的有责性的要件，其内容为有责性（非难可能性）奠定基础、提供根据，因而也可以称为责任构成要件。{55}在责任构成要件中，又将故意与过失、目的与动机等心理要素作为主观构成要件要素。而将责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性作为有责性阻却事由加以讨论，从而在犯罪构成中引入归责要素。这种实质性的内容变动，是以犯罪构成的结构性调整为前提的。而在一般仍然维持四要件的犯罪构成体系的刑法教科书中，把犯罪主观方面界定为犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。{56}因此，这一观点仍然是以心理责任论为基础的。尽管如此，责任主义在我国获得共识仍然是可期待的。以下就是证据：

2005年10月25日至26日在西南政法大学举办“违法性认识专题研讨会”，并出版了《违法性认识》（林主编，北京大学出版社2006年版）一书，以违法性认识这一归责要素作了专题研讨。

2007年9月29日至30日，中日两国刑事法学者在东京大学举行了“中日刑事研讨会”，本次研讨会的主题是责任。日本东京大学西田典之和我国冯军分别对中日两国刑法中的责任概念作了介绍。我参与了这次研讨会，并以《违法性认识：中国刑法语境下的探讨》为题作了发言。会以论文中文版刊登在冯军主编《比较刑法研究》（中国人民大学出版社2007年版），日文版《责任论与信用卡犯罪—日中刑事法学术研讨会报告书》（西田典之主编）由日本成文堂出版社出版（2007年版）。

刑事责任的法学根据篇5

学说述评

关于罪责刑关系，学界主要存在六种学说，现简要述评如下：

一、“罪（责）—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑罚之间是直接对应的关系，刑事责任在刑法学体系中并不具有独立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪论的内容。

二、“罪-责—刑关系论”。该论认为，刑法学体系中存在犯罪、刑事责任和刑法三个各自独立的范畴，其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任，刑罚是刑事责任的后果，无刑事责任即无刑罚；刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介，起着调谐罪刑关系并使之合理化的重要作用。

三、“责-罪—刑关系论”。该论认为，从整个刑法特别是刑事立法角度看，总是刑事责任在前，犯罪在后；刑事责任既是犯罪成立的基础，又是判处刑罚的前提；据此，应按责-罪-刑的逻辑结构构建刑法学体系，包括建立刑法典总则体系。

四、“罪—责（刑）关系论”。该论认为，刑事责任是直接与犯罪相对应的范畴；刑罚及其裁量等内容只是刑事责任论的有机组成部分，因而，刑罚只是刑事责任的下位概念；在罪责刑关系中，刑罚并不具有独立的地位。

五、“责—罪刑关系论”。该论认为，刑事责任论在价值功能上具有作为刑法学基础理论的意义；刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它与一系列下位范畴一道构成刑法学的科学之网；犯罪与刑罚均系刑事责任的具体化，二者之间相互对应。

六、“罪责—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑事责任是并列关系（其实质是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的统一或者并列），二者同时与刑罚相适应；刑罚之轻重与犯罪相适应，是一种刑罚的按“劳”分配，体现报应主义观念，刑罚与刑事责任相适应，是一种刑罚的按“需”分配，体现预防主义观念；二者共同与刑罚相对应，体现了公正与功利的统一。

笔者认为，“罪（责）—刑关系论”只在犯罪成立意义上理解刑事责任，否认刑事责任的独立地位，导致犯罪与刑罚之间的机械对应：“责—罪—刑关系论”与“责—罪刑关系论”将刑事责任理解为犯罪与刑罚的前提或者上位概念，从而使刑事责任超然于罪刑关系之外，只能为罪刑之存在提供基础，而无法调节罪刑关系：“罪—责（刑）关系论”否认刑罚在罪责刑关系中的独立地位，使刑罚在本以其为基础而演绎的刑法学中得不到应有的重视，从而破坏了刑法学体系的科学性，并可能不当地转移刑法学研究的重心，进而影响对刑罚理论等的深入研究：“罪责-刑关系论”将刑事责任完全界定在人身危险性的范畴，此与已经成为通说的以行为责任为基本内容的责任概念全然不符，其将刑事责任与犯罪相并列共同与刑罚相对应，但这两个异质的标准并未能有机地结合在一起与刑罚相对应，而是各自分别与刑罚相对应，由此冲突在所难免，因此，以上诸论片面理解刑事责任的含义，均存在着根本性的不足。“罪-责-刑关系论”从罪刑中介的意义上理解刑事责任，可谓正确把握了刑事责任的实质，并由此奠定了罪责刑关系科学化的基础；惟论者对该关系框架下的犯罪、刑事责任与刑罚未作深入、系统的研究，从而使该论缺乏足够的论服力。

“罪—责—刑关系论”续说

为构筑科学的罪责刑关系理论，应首先明确以下两个基本问题：

其一、刑事责任的独立性，也即，在刑法学中，刑事责任是一个具有独立实体意义的范畴。一方面，刑事责任与犯罪、刑罚之间均存在质的区别，其与犯罪的区别主要表现在：（1）评价内容不同，犯罪评价是要认定行为能否构成犯罪及犯罪之轻重程度，而刑事责任评价则是要明确行为人应负刑事责任之轻重；（2）评价根据不同，犯罪评价的根据是客观的犯罪事实，而刑事责任评价的根据则是犯罪构成事实与行为人的人身危险性因素（包括行为人人格及罪后表现）；其与刑罚的区别主要表现在：（1）评价内容不同，刑事责任评价只界定刑罚的可能性及范围，刑罚评价则具体落实刑事责任否定评价，具体确定处罚与否、刑罚种类及轻重等；（2）评价根据不同，刑事责任评价之根据已如前述，刑罚评价之根据则是刑事责任与政策性因素等。另一方面，刑事责任又与犯罪、刑罚之间存在着密切的联系，犯罪是刑事责任的必要前提，刑事责任则是犯罪的必然后果；刑事责任既是科处刑罚的前提，又为刑罚裁量确定了范围，而刑罚则是实现刑事责任的最基本、最主要的方法。刑事责任与二者的区别决定了其作为独立实体范畴的必要性，而其与二者的密切联系则为其与犯罪、刑罚一起共同构筑科学的刑法学理论提供了可能。

其二、正确解析责任主义。责任主义，又称责任原则，是大陆法系刑法的一个重要原则，它包括两种含义：（1）“无责任即无刑罚”，其内容是把符合构成要件的、违法的行为与行为联系起来考察，明确归责的可能性并由此决定犯罪是否成立；其强调主观责任和个人责任，目的是为了限制刑罚的不当扩张，此即归责意义上的责任，或称刑罚成立责任；（2）刑罚的轻重程度决定于责任的轻重程度，其内容是刑罚的轻重必须以责任的轻重来决定，不能超出责任的范围，即量刑意义上的责任，或称刑罚裁量责任。笔者认为，此两种意义上的责任在刑法学中均具有十分重要的地位，但是，大陆发系学者往往在不同的场合运用责任一词，从而给理解带来混乱，也在客观上阻碍了对责任理论的深入研究。事实上，归责意义上的责任实质上是犯罪成立要件之一，应将其划入犯罪论的范畴进行研究，为区别起见，本文称之为“有责性”；而量刑意义上的责任作为犯罪成立的后果及刑罚的前提和标准，则既非犯罪论，亦非刑罚论所能包容，本文称之为“刑事责任”，将其与犯罪、刑罚相并列，并作为罪刑中介加以研究。

据此，笔者认为，罪责刑三者之关系应作如下条理：犯罪、刑事责任与刑罚是刑事否定评价的三重环节；其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的必然后果，又是刑罚的必备前提，无刑事责任即无刑罚；刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式，并通过刑事责任这一中介环节之调谐而与犯罪相对应，从而实现罪责刑关系的科学化。在罪责刑关系框架下，三者的研究内容和重心各有不同：犯罪论研究的是犯罪原因及其构成等问题，刑事责任论研究的是刑事责任之本质及其根据等问题，而刑罚论则研究刑罚的目的及其根据等问题。下面分别作简要论述。

犯罪原因与犯罪构成

犯罪原因与犯罪构成是犯罪论中的两个基本问题。前一问题，不特是犯罪论的基础性问题，而且对刑事责任论和刑罚论都有着决定性的影响；后一问题则是传统犯罪论的核心内容。

犯罪原因论是刑法各学派展开其理论的出发点。关于犯罪原因，历来存在古典学派（又称旧派）的“非决定论”与近代学派（又称新派）的“决定论”之对峙，其争论核心在于人的意思是否自由。古典学派于十八世纪针对封建的罪刑擅断、宗教神权，为了将人从封建、神权的枷锁中解脱出来，高举理性的旗帜，张扬个性，崇尚个人尊严，认为人的行为系处于自由意思，犯罪行为亦是犯罪人自由意思的产物；并由此演绎出道义责任论、报应性论、一般预防论等。十九世纪末，随着资本主义从自由资本主义向垄断资本主义过渡，贫富严重分化，社会矛盾激增，累犯、少年犯罪等与日俱增，一部分刑法学者认为旧有的刑法理论破绽频生，渐呈无力状态，已不能适应与犯罪作斗争的要求，需要以新的理论代替旧有的理论体系，从而逐渐形成了近代学派。近代学派以实证主义为理论基础提出“决定论”，认为意思自由是虚幻的假设，事实上，人的意思并不自由，而是受制于客观的条件；人的行为，包括犯罪行为，是客观条件的产物，与意思无关；并由此提出社会责任论、教育刑论、特别预防论等。但是这种以社会利益为本位的学说由于有贬低人性、侵犯人权之虞并在二战中被恶意利用而受到众多学者的批评。二战以后，折衷二者而主张人的相对自由意思论逐渐成为通说。

事实上，人的意思并不是绝对自由的，但也不是绝对不自由的，同时也不是不可琢磨，只能假定的。生活经验和科学实践均已证明，人作为实践活动的主体，虽然受客观条件的制约，但仍具有意思决定的自由。“人是被决定向着非决定论的。”随着科技发展和社会进步，人的主体性还会进一步加强，人的意思自由程度还将进一步提高。“非决定论”与“决定论”的折衷，体现了人们对意思自由的认识从“片面”走向“全面”的科学化过程。但是，传统的相对自由意思论也存在许多明显的不足。例如，威尔采尔主张除了意志自由外，应在人的素质和社会环境方面探询犯罪原因；而团藤重光主张行为系出于人格与环境制约下的意思自由，二者对制约意思自由的客观因素的理解均存在片面性。笔者认为，人的行为，包括犯罪行为，是在环境和人格决定下的人的相对自由的意思的产物；环境与人格同属与自由意思相对的客观条件。所谓人格，是指“人的性情、气质、能力等特征的总和”，其具体包括两个方面：其一是人的先天素质，其二是基于客观环境与先天素质并在自由意思支配下逐渐形成的后天品质，由先天素质与后天品质综合而成的行为人的人格在行为时对于行为人而言是一种客观的制约条件。所谓环境，指“周围的自然条件和社会条件”，是影响行为人自由意思的除“我”之外的所有客观条件。在意思自由、人格与环境三要素组成的犯罪原因体系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、从价值论角度出发，承认意思自由在行为原因体系中的主导作用是尊重人的主体地位的必然结果；其二、人格与环境虽然对意思自由具有制约作用，但这种作用毕竟是相对的，对行为起决定作用的还是自由意思。因此，基于非决定论的立场，可以将这种以人格与环境为客观制约条件的相对自由意思论称为“理性的非决定论”，以区别于传统的相对自由意思论。正确界定犯罪原因体系，对于犯罪论乃至整个刑法学的研究都具有十分重要的意义。

关于犯罪构成，主要存在以德日为代表的“递进式犯罪构成模式”、以英美为代表的“双层次犯罪构成体系”和以前苏联与我国为代表的“耦合式犯罪构成体系”。前二者均为立体化模式，后者则为平面化模式；在保护社会与保障人权这两种刑法的基本机能之间，立体化模式更侧重于保障人权，而平面化模式更侧重于保护社会。笔者认为，在加大人权保障日益成为时代精神的社会背景下，我们应摒弃长于社会保护而拙于人权保障的平面化模式，转而借鉴能反映时代精神的立体化犯罪构成模式；而在两种立体化模式之间，产生并存在于大陆法系国家的“递进式犯罪构成模式”更适合我们这样一个具有法典化传统的国家。

犯罪是该当于构成要件的违法的、有责的行为，犯罪的成立（也即犯罪构成）要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三个要素。这是由M.E.麦耶首倡，并由小野清一郎、团藤重光、大冢仁等刑法学家不断完善而逐渐成为德日刑法界通说的一种理论。用这一历经百年发展而形成的理论作为犯罪构成的标准，应当说是较为适当的。

构成要件是犯罪定型的观点基本上是可以接受的，这主要包含两层含义：其一、符合构成要件的行为，原则上也就是违法的行为，同时也是可归责的行为；而犯罪构成理论出研究构成要件外，尚需研究违法阻却事由和责任阻却事由；其二、构成要件在将行为类型化的同时，亦将违法性和有责性均予类型化，为此，构成要件中既包括能从客观方面对行为类型化的要件，如行为、结果、因果关系等，也要包括能从主观方面对行为进行类型化的要件，如故意和过失。

关于故意与过失在犯罪论体系中的地位，最初，学者们如贝林格是将其作为责任要素加以研究的，M.E.麦耶、麦兹格将其作为违法性要素，小野清一郎认为其既是构成要件要素，又是责任要素，威尔采尔认为故意是行为的一部分，是行为的本质要素，从而是构成要件要素和违法性要素，并非责任要素，而团藤重光、大冢仁则认为其既是构成要件要素，又是违法性要素，同时还是有责性要素。从有责性的成立要素的角度考察，也经历了从心理责任论到规范责任论，再到基于目的行为论的责任论的发展过程。心理责任论将行为人与外界的所有心理关系定义为责任，主张除具备责任能力外，如有故意或过失之存在，即可追问行为者责任；规范责任论对此加以修正，认为责任是“应受谴责性”，将责任概念移到了对于心理现象以规范命令为基础的价值评价上来，进而认为有责性包括责任能力、责任条件（即故意和过失）与规范条件（即期待可能性）三个成立要素；基于目的行为论的规范责任论则认为，有责性是“对象的评价”，而故意和过失则只是“评价的对象”，由此否定故意和过失在有责性要素体系中的地位，而将其视为构成要件要素，从而将有责性的成立要素界定为责任能力、违法性认识（可能性）和期待可能性。笔者认为，构成要件既然是犯罪定型，违法性与有责性只是从反面考量犯罪之是否成立，那么作为犯罪类型化必备要素的故意与过失自应作为构成要件要素加以研究；同时，在有责性中对故意和过失重复评价，既无确定责任存否之价值（因其作为构成要件要素已经发挥过其作为犯罪成立与否进而是否有责评价标准的功能了），亦无衡量责任轻重之意义（此属刑事责任论之内容），更重要的是，故意和过失是作为构成要件的有机组成部分与其它部分（如行为、结果等）一体化后整体地作为有责性评价的对象的，而非评价的标准。据此，故意和过失只是构成要件要素。

将故意和过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，就会出现无责任能力人是否会有故意和过失的疑问。与此相关的是，大陆法系刑法学者关于责任能力在有责性体系中的地位存在着“责任前提说”和“责任要素说”的对立。前者认为，责任能力是故意和过失的前提，无责任能力者即不可能有故意和过失；后者则主张，责任能力与故意过失“毫不相涉”，二者是相并列的责任要素，无责任能力人也可能有故意、过失。笔者在将故意、过失与责任能力分别作为构成要件要素与有责性要素的意义上赞成“责任要素说”。该故意、过失是就可根据行为认定的纯自然状态的心理事实而言，即一方面，违法性认识（可能性）是在有责性范围内进行研究的要素，因此作为构成要件要素的故意、过失并不包含违法性认识（可能性）因素，而系单纯的心理事实，另一方面，此种心理事实可以通过行为人的行为及其它诸要素综合评定的。因此，将故意、过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，并无不当。

刑事责任之本质及根据

刑事责任的本质与根据是刑事责任论中两个最基本的问题。所谓刑事责任的本质，是要回答“为什么要使犯罪人承担刑事责任”的问题，而刑事责任的根据，则是要回答“根据什么确定犯罪人的刑事责任” 的问题。这两个问题密切相关，前者是后者的基础，并决定着后者的基本内容和结构，后者则是前者的具体化，是从技术的角度对前者进行落实。二者一起构成刑事责任论的基础。

关于刑事责任之本质，历来存在道义责任论与社会责任论之对峙。古典学派以“非决定论”为出发点，认为人具有意思自由，在面对实施合法行为与非法行为之选择时，其本应根据道义原则选择实施合法行为，但其却竟违背道义选择实施非法行为，因而对其非法行为负有道义上的责任，也即具有道义非难性，此即“道义责任论”。与此相对，近代学派从“决定论”出发，认为意思自由是不存在的，人的行为是客观条件的产物，对犯罪人从道义上是无可非难的，对于已经实施了犯罪的行为人，基于维护社会利益的立场，为使社会避免再受侵害，需要根据行为人的危险性对其采取防卫措施，因而，使行为承担刑事责任只是出于社会的需要，刑事责任具有社会非难性，此即“社会责任论”。在两派的持续论争中，逐渐又产生了“行为责任论”、“意思责任论”、“性格责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”、“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”及“人格责任论”等诸多学说。但“行为责任论”、“意思责任论”系对“道义责任论”，“性格责任论”系对“社会责任论”从判断根据角度之描述，其实质内容仍分别同一。“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”已如前文所述，系从有责性的成立要素的角度对责任进行分析，其重心并非责任之本质。

“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”虽注重以犯罪为契机发掘犯罪人之人格，但其刑事责任则全然以人格为对象，而不注重行为责任，此显与基于“犯罪征表说”的“社会责任论”归于同路。“人格责任论”从行为出发，探究犯罪人的人格，其不仅将人格形成责任作为刑事责任之内容，更将“人格形成责任”与“行为责任”相结合，并以行为责任为主，人格形成责任为次，主次统一，全面考量刑事责任。该论以道义责任论的立场，兼顾社会责任，在坚持保障人权前提下，兼及社会之防卫，将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，从而极大地发展了刑事责任本质理论。但是，该说亦有值得商榷之处：其一、关于行为人责任，该论只考虑人格形成责任，而排斥由于人的先天素质所存在的人身危险性因素，换言之，既然行为人责任是一种防卫责任，即只是出于防卫社会之需施于犯罪人，那么为什么不将行为先天素质因素与后天品质相结合一并考虑其人身危险性呢？其二、该论将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，但二者毕竟属于不同性质、不同层次的责任，如何结合才能符合理性的要求，也是一个该论并未解决但又亟待明确的问题。

笔者认为，从个人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行为责任，是道义的必然要求；而从社会的角度而言，犯罪人刑事责任之轻重应基于社会防卫的需要根据犯罪人的人身危险性也即再犯可能性而确定，换言之，人身危险性之程度直接决定了行为人责任之轻重，而考量人身危险性，就不能仅限于后天的“人格形成”因素，也不能仅限于人格因素，而应当是根据“先天素质”和“后天品质”一体化的“人格”与罪后表现进行全面的、综合的评价；刑事责任是行为责任与行为人责任的结合，但这种结合并不是无序的组合或者简单的相加，而是以行为责任为基础，兼顾行为人责任，是“基数”（即行为责任）与“系数”（即行为人责任）“相乘”的关系，且该“系数”只能在“0-100%”之间，而绝不能超出这个限度，换言，即是在行为责任之范围内，根据行为人责任之轻重，具体确定犯罪人的刑事责任。这种根据理性原则将行为责任与行为人责任相统一的责任理论，可称之为“理性责任论”。

关于刑事责任的根据，学界也存在不同认识。除了前文所述大陆法系学者基于道义责任论立场的“行为责任论”以由自由意思决定的犯罪行为、“意思责任论”以决定犯罪行为实施的自由意思、基于社会责任论的“性格责任论”以犯罪行为所表征的犯罪人的危险性格、以道义责任论为基本立场兼顾社会责任论的“人格责任论”以行为及行为人人格形成为根据外，在前苏联及我国尚有“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”及以行为的社会危害性与行为人的人身危险性相统一的“二元论”，等等。笔者认为“行为责任论”、“意思责任论”、“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”均是基于犯罪的社会危害性，“性格责任论”则只根据犯罪人的人身危险性，分别确定刑事责任，均失之于片面。“人格责任论”与“二元论”从行为责任与行为人责任相结合的角度，将犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相统一作为刑事责任根据，可谓已经克服了片面而走上了全面考量的科学化之路。但二者亦存在诸多不足。“人格责任论”之不足已如前述，而“二元论”在各根据要素之内容及构造上亦不十分科学。

笔者认为，刑事责任的根据包括两方面的要素：一方面，是犯罪的社会危害性，其衡量因素是犯罪构成事实；另一方面，是犯罪人的人身危险性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表现。犯罪构成事实既包括客观方面要件，也包括主观方面要件。人格既包括先天的、遗传的素质，也包括后天的、人为造就的品质，既包括生理的、心理的品质，也包括精神品质。对人格的考量不仅要调查犯罪人外部的诸特征和有关前科资料（如惯犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物学体质（如生理性疾病、体质不良等），心理学反应、生育遗传史等。人格是确定犯罪人人身危险性的主要因素，同时，亦应考察罪后表现因素，如自首、坦白、立功等。应当注意的是，在衡量人身危险性的因素中，人格是起决定性、本体性的因素，罪后表现只是对人格所标示的人身危险性在一定程度上发挥从属性的调节功能；而在刑事责任根据的要素体系中，社会危害性则是决定性、本体性根据，人身危险性所标示的行为人责任只是在一定程度上对社会危害性所确立的行为责任起从属性的修正作用。

刑罚的目的及其根据

刑罚的目的与根据是刑罚论中的两个基本问题。刑罚的目的解决“为何而罚”的问题，而刑罚的根据则解决“据何而罚”的问题。二者密切相关，共同构成刑罚论的基础。

关于刑罚目的，“报应刑论”与“预防刑论”世代对垒，“一体论”试图实现超越，但学者间见解亦多有不同。报应刑论，又称绝对主义，认为刑罚的目的在于报应，是对犯罪的回溯性的惩罚，其中又有神意报应主义、道义报应主义和法律报应主义之分。预防刑论，又称相对主义、目的刑论、教育刑论，认为刑罚的目的在于预防，刑罚是为预防犯罪而不得已采取的一种惩罚，其中又有一般预防主义、特别预防主义与双面预防主义之别。一体论，又称折衷主义、综合主义，则认为刑罚的目的既在于报应，也在于预防，惟因一体化的具体内容与方式不同，又有若干不同的学说，如费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我国刑法学界，学者多主张双面预防主义，但亦有学者在将刑罚目的分为根本目的和直接目的、间接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同时主张一般预防与特别预防，部分学者则倡导一体论，但具体内容又各有不同，如在主张刑罚目的既在于报应，又在于包括一般预防和特别预防的一体论中，有的学者主张预防为主、报应辅之的“二元论”，有的学者则主张以报应限制功利（预防）的绝对性为基本特征的“理性统一论”，而有的学者则主倡在偏重特别预防的基础上，兼顾报应的一体论，等等。

刑事责任的法学根据篇6

国外有学者认为：刑事法律作为公法的一个分支，相当于政府与公民之间的一种“契约”，用于表明什么应当作为犯罪受到处罚和通过怎样的程序加以处罚。（注：参见（斯洛文尼亚）卜恩天·儒潘基奇：《关于比较刑事法的若干法哲学思考》，载《比较法研究》1995年第1期。）无独有偶，我国学者也有与之相似的观点，如有学者认为，刑法是公法，公法存在的基础是政治国家，权力与服从是其基本特征。但是，私法与公法截然分离的历史已经结束，两者的日益融合已成趋势……私法的自由、平等、人权精神越来越多地体现在公法领域中。（注：参见杨振山等主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第6页。）我们认为， 这种“契约化”刑法的观点在一定程度上揭示了当代刑法的深层本质，为我们认识刑法的功能和价值开拓了新视野。以此为基础，可以认为刑法的适用主要是衡量和确认国家和个人间的“契约”被严格遵守与否。犯罪行为正是严重破坏这种“契约”的行为，犯罪人由此负担一定的“毁约”责任便是自然的事情。而这种责任在刑法上的表现便是刑事责任。

基于上述分析，笔者认为刑事责任实质上是基于国家与犯罪人所形成的刑事法律关系中犯罪人所须担负的刑事法律后果的义务，表明这种“义务”程度大小的因素，一方面表现为犯罪行为的客观危害性，同时又表现为犯罪行为人的主观危险性。前者称之为客观实害，后者称之为主观恶害。客观实害和主观恶害是对刑事责任程度的全面评价，从而构成了刑事责任归责要素的内容。对此两方面的具体内容还有必要做进一步分析。从实然的犯罪而言，客观实害表现为已然的特定犯罪行为及其已然的客观危害结果；主观恶害则表现为通过已然的特定犯罪行为及其危害结果所显现出来的犯罪人的主观罪过、犯罪目的或动机等主观因素。正如有学者指出：为了实现刑罚公正性原则，必须考虑影响量刑的各种罪的因素。在理论上，可以将罪划分为客观上的罪行和主观上的罪恶两方面。（注：参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第267页。）此外，从未然的犯罪而言， 也存在着主观恶害与客观实害的问题。这里的主观恶害是指通过实然的犯罪行为所体现出来的犯罪人的人身危险性，而客观实害则是指通过这种人身危险性所可能对社会造成的客观威胁。此处的人身危险性，“一般来说，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”（注：王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第83页。）这种以人身危险性为内容的主观恶害所可能导致的客观实害是确实存在的。这是因为人们的活动，总是受一定意识的支配，在一定的动机推动下进行的，正如恩格斯指出：“在社会历史领域内进行活动，全是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人；任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第243页。）因此，人身危险性作为潜在的犯罪意图，对未然犯罪行为所可能造成的客观危害往往起着支配作用。所以，在刑事责任归责要素中对行为人的人身危险性及其所可能造成的客观危害的存在不可忽视。申言之，归责要素中不仅要包含刑罚等制裁方法的公正性，还要将法律秩序、社会利益等功利目标也纳入归责要素的价值追求中。如此，才构成了作为归责要素内容的客观实害与主观恶害的全部内涵，其实质在于对犯罪行为及其犯罪人的双重评判：一方面对实然的客观危害行为、危害结果及其主观罪过进行评判；另一方面对未然犯罪中行为人的人身危险性及由此潜在的客观危害进行评判。通过这种实然与未然的双重评判，使刑事责任的程度兼顾公正性与功利性，从而为实现量刑的惩罚与预防双重目的奠定基础。

三 刑事责任归责要素的理论依据

刑事责任归责要素的公正性与公利性，从一定意义上而言，属于刑法处罚的根据。在近代西方刑法史上，对刑法处罚（主要是刑罚）根据的不同回答，曾先后出现并形成了报应主义和功利主义的分野和对垒。

康德和黑格尔从先验的意志自由出发，导引出了以公正为内容的报应主义刑罚理论。此论的核心思想在于：主张犯罪是刑罚的先因，刑罚则是犯罪的后果。犯罪是一种害恶，应该受到恶的报应观，而刑罚便是这种恶的报应的具体化。因此，社会报应观念是刑罚赖以存在的正当根据，刑罚只能以既已实施犯罪的人为其唯一对象，刑罚的轻重（即刑事责任程度的大小）取决于已然的犯罪的严重性程度。但对如何实现上述报应观，两位哲学大师却有着不同的主张。康德主张等量报应，即强调刑罚与犯罪的对等。他认为这一尺度应当成为支配公共法庭的唯一原则，即法庭在处刑时除了考虑罪刑对等外，不应再考虑其他标准，因为那些标准都是摇摆不定，难以掌握的，因而无法在任何情况下都能保证对犯罪作出符合纯粹的严格的公正的判决。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第102页。 ）与此不同的是，黑格尔主张等价报应。“等价”，首先意味着刑罚的强度必须和犯罪行为的危害程度相适应。其次，“等价”还意味着刑罚与侵害行为的等同不是在特种性状方面，“而是侵害行为自在地存在的性状的等同”，也就是价值上的等同。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第130页。 ）黑格尔这种局限在法律形式之内的有节制的报应，源于其对刑罚本质的认识。黑格尔认为，刑罚的本质是对犯罪的否定，是对正义的回复，刑罚是自在自为的正义，施加刑罚不是哪个人的主观行动，而是按照罪犯行为自身的逻辑或他自己的法观念。应该指出，黑格尔的这种等价报应，虽然摆脱了康德等量报应的粗俗形式，但正如马克思指出：这种把刑罚看成是犯罪个人意志的结果的理论只不过是古代“报复刑”-以眼还眼、以牙还牙、以血还血-的思辩表现罢了。（注：《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579页。）

与报应主义相反，以贝卡利亚，边沁和费尔巴哈为代表的功利主义者则认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是国家为实现一定目的必不可少的一种法律手段。贝卡利亚主张，保护集存的公共利益的需要就是对罪犯适用刑罚的正当根据，国家预防集存公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的量，就是适用刑罚的合理限度。（注：参见贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版第9页。）边沁则认为， 一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。他指出：“任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶，根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪恶。”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第493页以下。）费尔巴哈以“心理强制说”为理论基础，主张刑罚的正当根据在于预防未来犯罪。他认为，作为理性动物的人都有趋利避害、求乐避苦的本性，通过刑罚施加罪犯的痛苦可以产生压抑犯罪本能冲动的效果，从而达到一般预防的目的。刑罚的合理限度应以吓阻社会大众实现心理强制的需要为限。只要能实现心理强制，甚至可以不考虑已然之罪的轻重而任意加重刑罚。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第82页以下。）

上述报应主义与功利主义长期分野和对垒的结果是催化了一体化的刑罚论。该理论认为无论是报应主义还是功利主义都具有一定的合理性，但又具有难以克服的片面性。因此，唯一合理的途径便是对报应主义与功利主义的折衷。正如美国学者哈特所言：“围绕刑罚制度的困惑与日俱增。……对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为对诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。”（注：（美）h ·哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第1页。 ）一体论的核心意蕴在于：报应与功利都是刑罚赖以存在的正当根据。所以，刑罚既回顾已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。对已然的犯罪，刑罚的根据是惩罚，而对于未然的犯罪，刑罚的根据则是预防。

笔者认为，一体理论为刑罚适用提供了合理根据，它所蕴含的兼顾公正与功利双重目标的价值取向，同样也为将客观实害与主观恶害作为刑事责任归责要素提供了理论依据。

四 刑事责任归责要素与我国刑事立法

刑事责任的法学根据篇7

学说述评

关于罪责刑关系，学界主要存在六种学说，现简要述评如下：

一、“罪（责）—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑罚之间是直接对应的关系，刑事责任在刑法学体系中并不具有独立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪论的内容。

二、“罪-责—刑关系论”。该论认为，刑法学体系中存在犯罪、刑事责任和刑法三个各自独立的范畴，其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任，刑罚是刑事责任的后果，无刑事责任即无刑罚；刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介，起着调谐罪刑关系并使之合理化的重要作用。

三、“责-罪—刑关系论”。该论认为，从整个刑法特别是刑事立法角度看，总是刑事责任在前，犯罪在后；刑事责任既是犯罪成立的基础，又是判处刑罚的前提；据此，应按责-罪-刑的逻辑结构构建刑法学体系，包括建立刑法典总则体系。

四、“罪—责（刑）关系论”。该论认为，刑事责任是直接与犯罪相对应的范畴；刑罚及其裁量等内容只是刑事责任论的有机组成部分，因而，刑罚只是刑事责任的下位概念；在罪责刑关系中，刑罚并不具有独立的地位。

五、“责—罪刑关系论”。该论认为，刑事责任论在价值功能上具有作为刑法学基础理论的意义；刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它与一系列下位范畴一道构成刑法学的科学之网；犯罪与刑罚均系刑事责任的具体化，二者之间相互对应。

六、“罪责—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑事责任是并列关系（其实质是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的统一或者并列），二者同时与刑罚相适应；刑罚之轻重与犯罪相适应，是一种刑罚的按“劳”分配，体现报应主义观念，刑罚与刑事责任相适应，是一种刑罚的按“需”分配，体现预防主义观念；二者共同与刑罚相对应，体现了公正与功利的统一。

笔者认为，“罪（责）—刑关系论”只在犯罪成立意义上理解刑事责任，否认刑事责任的独立地位，导致犯罪与刑罚之间的机械对应：“责—罪—刑关系论”与“责—罪刑关系论”将刑事责任理解为犯罪与刑罚的前提或者上位概念，从而使刑事责任超然于罪刑关系之外，只能为罪刑之存在提供基础，而无法调节罪刑关系：“罪—责（刑）关系论”否认刑罚在罪责刑关系中的独立地位，使刑罚在本以其为基础而演绎的刑法学中得不到应有的重视，从而破坏了刑法学体系的科学性，并可能不当地转移刑法学研究的重心，进而影响对刑罚理论等的深入研究：“罪责-刑关系论”将刑事责任完全界定在人身危险性的范畴，此与已经成为通说的以行为责任为基本内容的责任概念全然不符，其将刑事责任与犯罪相并列共同与刑罚相对应，但这两个异质的标准并未能有机地结合在一起与刑罚相对应，而是各自分别与刑罚相对应，由此冲突在所难免，因此，以上诸论片面理解刑事责任的含义，均存在着根本性的不足。“罪-责-刑关系论”从罪刑中介的意义上理解刑事责任，可谓正确把握了刑事责任的实质，并由此奠定了罪责刑关系科学化的基础；惟论者对该关系框架下的犯罪、刑事责任与刑罚未作深入、系统的研究，从而使该论缺乏足够的论服力。

“罪—责—刑关系论”续说

为构筑科学的罪责刑关系理论，应首先明确以下两个基本问题：

其一、刑事责任的独立性，也即，在刑法学中，刑事责任是一个具有独立实体意义的范畴。一方面，刑事责任与犯罪、刑罚之间均存在质的区别，其与犯罪的区别主要表现在：（1）评价内容不同，犯罪评价是要认定行为能否构成犯罪及犯罪之轻重程度，而刑事责任评价则是要明确行为人应负刑事责任之轻重；（2）评价根据不同，犯罪评价的根据是客观的犯罪事实，而刑事责任评价的根据则是犯罪构成事实与行为人的人身危险性因素（包括行为人人格及罪后表现）；其与刑罚的区别主要表现在：（1）评价内容不同，刑事责任评价只界定刑罚的可能性及范围，刑罚评价则具体落实刑事责任否定评价，具体确定处罚与否、刑罚种类及轻重等；（2）评价根据不同，刑事责任评价之根据已如前述，刑罚评价之根据则是刑事责任与政策性因素等。另一方面，刑事责任又与犯罪、刑罚之间存在着密切的联系，犯罪是刑事责任的必要前提，刑事责任则是犯罪的必然后果；刑事责任既是科处刑罚的前提，又为刑罚裁量确定了范围，而刑罚则是实现刑事责任的最基本、最主要的方法。刑事责任与二者的区别决定了其作为独立实体范畴的必要性，而其与二者的密切联系则为其与犯罪、刑罚一起共同构筑科学的刑法学理论提供了可能。

其二、正确解析责任主义。责任主义，又称责任原则，是大陆法系刑法的一个重要原则，它包括两种含义：（1）“无责任即无刑罚”，其内容是把符合构成要件的、违法的行为与行为联系起来考察，明确归责的可能性并由此决定犯罪是否成立；其强调主观责任和个人责任，目的是为了限制刑罚的不当扩张，此即归责意义上的责任，或称刑罚成立责任；（2）刑罚的轻重程度决定于责任的轻重程度，其内容是刑罚的轻重必须以责任的轻重来决定，不能超出责任的范围，即量刑意义上的责任，或称刑罚裁量责任。笔者认为，此两种意义上的责任在刑法学中均具有十分重要的地位，但是，大陆发系学者往往在不同的场合运用责任一词，从而给理解带来混乱，也在客观上阻碍了对责任理论的深入研究。事实上，归责意义上的责任实质上是犯罪成立要件之一，应将其划入犯罪论的范畴进行研究，为区别起见，本文称之为“有责性”；而量刑意义上的责任作为犯罪成立的后果及刑罚的前提和标准，则既非犯罪论，亦非刑罚论所能包容，本文称之为“刑事责任”，将其与犯罪、刑罚相并列，并作为罪刑中介加以研究。

据此，笔者认为，罪责刑三者之关系应作如下条理：犯罪、刑事责任与刑罚是刑事否定评价的三重环节；其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的必然后果，又是刑罚的必备前提，无刑事责任即无刑罚；刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式，并通过刑事责任这一中介环节之调谐而与犯罪相对应，从而实现罪责刑关系的科学化。在罪责刑关系框架下，三者的研究内容和重心各有不同：犯罪论研究的是犯罪原因及其构成等问题，刑事责任论研究的是刑事责任之本质及其根据等问题，而刑罚论则研究刑罚的目的及其根据等问题。下面分别作简要论述。

犯罪原因与犯罪构成

犯罪原因与犯罪构成是犯罪论中的两个基本问题。前一问题，不特是犯罪论的基础性问题，而且对刑事责任论和刑罚论都有着决定性的影响；后一问题则是传统犯罪论的核心内容。

犯罪原因论是刑法各学派展开其理论的出发点。关于犯罪原因，历来存在古典学派（又称旧派）的“非决定论”与近代学派（又称新派）的“决定论”之对峙，其争论核心在于人的意思是否自由。古典学派于十八世纪针对封建的罪刑擅断、宗教神权，为了将人从封建、神权的枷锁中解脱出来，高举理性的旗帜，张扬个性，崇尚个人尊严，认为人的行为系处于自由意思，犯罪行为亦是犯罪人自由意思的产物；并由此演绎出道义责任论、报应性论、一般预防论等。十九世纪末，随着资本主义从自由资本主义向垄断资本主义过渡，贫富严重分化，社会矛盾激增，累犯、少年犯罪等与日俱增，一部分刑法学者认为旧有的刑法理论破绽频生，渐呈无力状态，已不能适应与犯罪作斗争的要求，需要以新的理论代替旧有的理论体系，从而逐渐形成了近代学派。近代学派以实证主义为理论基础提出“决定论”，认为意思自由是虚幻的假设，事实上，人的意思并不自由，而是受制于客观的条件；人的行为，包括犯罪行为，是客观条件的产物，与意思无关；并由此提出社会责任论、教育刑论、特别预防论等。但是这种以社会利益为本位的学说由于有贬低人性、侵犯人权之虞并在二战中被恶意利用而受到众多学者的批评。二战以后，折衷二者而主张人的相对自由意思论逐渐成为通说。

事实上，人的意思并不是绝对自由的，但也不是绝对不自由的，同时也不是不可琢磨，只能假定的。生活经验和科学实践均已证明，人作为实践活动的主体，虽然受客观条件的制约，但仍具有意思决定的自由。“人是被决定向着非决定论的。”随着科技发展和社会进步，人的主体性还会进一步加强，人的意思自由程度还将进一步提高。“非决定论”与“决定论”的折衷，体现了人们对意思自由的认识从“片面”走向“全面”的科学化过程。但是，传统的相对自由意思论也存在许多明显的不足。例如，威尔采尔主张除了意志自由外，应在人的素质和社会环境方面探询犯罪原因；而团藤重光主张行为系出于人格与环境制约下的意思自由，二者对制约意思自由的客观因素的理解均存在片面性。笔者认为，人的行为，包括犯罪行为，是在环境和人格决定下的人的相对自由的意思的产物；环境与人格同属与自由意思相对的客观条件。所谓人格，是指“人的性情、气质、能力等特征的总和”，其具体包括两个方面：其一是人的先天素质，其二是基于客观环境与先天素质并在自由意思支配下逐渐形成的后天品质，由先天素质与后天品质综合而成的行为人的人格在行为时对于行为人而言是一种客观的制约条件。所谓环境，指“周围的自然条件和社会条件”，是影响行为人自由意思的除“我”之外的所有客观条件。在意思自由、人格与环境三要素组成的犯罪原因体系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、从价值论角度出发，承认意思自由在行为原因体系中的主导作用是尊重人的主体地位的必然结果；其二、人格与环境虽然对意思自由具有制约作用，但这种作用毕竟是相对的，对行为起决定作用的还是自由意思。因此，基于非决定论的立场，可以将这种以人格与环境为客观制约条件的相对自由意思论称为“理性的非决定论”，以区别于传统的相对自由意思论。正确界定犯罪原因体系，对于犯罪论乃至整个刑法学的研究都具有十分重要的意义。

关于犯罪构成，主要存在以德日为代表的“递进式犯罪构成模式”、以英美为代表的“双层次犯罪构成体系”和以前苏联与我国为代表的“耦合式犯罪构成体系”。前二者均为立体化模式，后者则为平面化模式；在保护社会与保障人权这两种刑法的基本机能之间，立体化模式更侧重于保障人权，而平面化模式更侧重于保护社会。笔者认为，在加大人权保障日益成为时代精神的社会背景下，我们应摒弃长于社会保护而拙于人权保障的平面化模式，转而借鉴能反映时代精神的立体化犯罪构成模式；而在两种立体化模式之间，产生并存在于大陆法系国家的“递进式犯罪构成模式”更适合我们这样一个具有法典化传统的国家。

犯罪是该当于构成要件的违法的、有责的行为，犯罪的成立（也即犯罪构成）要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三个要素。这是由M.E.麦耶首倡，并由小野清一郎、团藤重光、大冢仁等刑法学家不断完善而逐渐成为德日刑法界通说的一种理论。用这一历经百年发展而形成的理论作为犯罪构成的标准，应当说是较为适当的。

构成要件是犯罪定型的观点基本上是可以接受的，这主要包含两层含义：其一、符合构成要件的行为，原则上也就是违法的行为，同时也是可归责的行为；而犯罪构成理论出研究构成要件外，尚需研究违法阻却事由和责任阻却事由；其二、构成要件在将行为类型化的同时，亦将违法性和有责性均予类型化，为此，构成要件中既包括能从客观方面对行为类型化的要件，如行为、结果、因果关系等，也要包括能从主观方面对行为进行类型化的要件，如故意和过失。

关于故意与过失在犯罪论体系中的地位，最初，学者们如贝林格是将其作为责任要素加以研究的，M.E.麦耶、麦兹格将其作为违法性要素，小野清一郎认为其既是构成要件要素，又是责任要素，威尔采尔认为故意是行为的一部分，是行为的本质要素，从而是构成要件要素和违法性要素，并非责任要素，而团藤重光、大冢仁则认为其既是构成要件要素，又是违法性要素，同时还是有责性要素。从有责性的成立要素的角度考察，也经历了从心理责任论到规范责任论，再到基于目的行为论的责任论的发展过程。心理责任论将行为人与外界的所有心理关系定义为责任，主张除具备责任能力外，如有故意或过失之存在，即可追问行为者责任；规范责任论对此加以修正，认为责任是“应受谴责性”，将责任概念移到了对于心理现象以规范命令为基础的价值评价上来，进而认为有责性包括责任能力、责任条件（即故意和过失）与规范条件（即期待可能性）三个成立要素；基于目的行为论的规范责任论则认为，有责性是“对象的评价”，而故意和过失则只是“评价的对象”，由此否定故意和过失在有责性要素体系中的地位，而将其视为构成要件要素，从而将有责性的成立要素界定为责任能力、违法性认识（可能性）和期待可能性。笔者认为，构成要件既然是犯罪定型，违法性与有责性只是从反面考量犯罪之是否成立，那么作为犯罪类型化必备要素的故意与过失自应作为构成要件要素加以研究；同时，在有责性中对故意和过失重复评价，既无确定责任存否之价值（因其作为构成要件要素已经发挥过其作为犯罪成立与否进而是否有责评价标准的功能了），亦无衡量责任轻重之意义（此属刑事责任论之内容），更重要的是，故意和过失是作为构成要件的有机组成部分与其它部分（如行为、结果等）一体化后整体地作为有责性评价的对象的，而非评价的标准。据此，故意和过失只是构成要件要素。

将故意和过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，就会出现无责任能力人是否会有故意和过失的疑问。与此相关的是，大陆法系刑法学者关于责任能力在有责性体系中的地位存在着“责任前提说”和“责任要素说”的对立。前者认为，责任能力是故意和过失的前提，无责任能力者即不可能有故意和过失；后者则主张，责任能力与故意过失“毫不相涉”，二者是相并列的责任要素，无责任能力人也可能有故意、过失。笔者在将故意、过失与责任能力分别作为构成要件要素与有责性要素的意义上赞成“责任要素说”。该故意、过失是就可根据行为认定的纯自然状态的心理事实而言，即一方面，违法性认识（可能性）是在有责性范围内进行研究的要素，因此作为构成要件要素的故意、过失并不包含违法性认识（可能性）因素，而系单纯的心理事实，另一方面，此种心理事实可以通过行为人的行为及其它诸要素综合评定的。因此，将故意、过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，并无不当。

刑事责任之本质及根据

刑事责任的本质与根据是刑事责任论中两个最基本的问题。所谓刑事责任的本质，是要回答“为什么要使犯罪人承担刑事责任”的问题，而刑事责任的根据，则是要回答“根据什么确定犯罪人的刑事责任” 的问题。这两个问题密切相关，前者是后者的基础，并决定着后者的基本内容和结构，后者则是前者的具体化，是从技术的角度对前者进行落实。二者一起构成刑事责任论的基础。

关于刑事责任之本质，历来存在道义责任论与社会责任论之对峙。古典学派以“非决定论”为出发点，认为人具有意思自由，在面对实施合法行为与非法行为之选择时，其本应根据道义原则选择实施合法行为，但其却竟违背道义选择实施非法行为，因而对其非法行为负有道义上的责任，也即具有道义非难性，此即“道义责任论”。与此相对，近代学派从“决定论”出发，认为意思自由是不存在的，人的行为是客观条件的产物，对犯罪人从道义上是无可非难的，对于已经实施了犯罪的行为人，基于维护社会利益的立场，为使社会避免再受侵害，需要根据行为人的危险性对其采取防卫措施，因而，使行为承担刑事责任只是出于社会的需要，刑事责任具有社会非难性，此即“社会责任论”。在两派的持续论争中，逐渐又产生了“行为责任论”、“意思责任论”、“性格责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”、“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”及“人格责任论”等诸多学说。但“行为责任论”、“意思责任论”系对“道义责任论”，“性格责任论”系对“社会责任论”从判断根据角度之描述，其实质内容仍分别同一。“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”已如前文所述，系从有责性的成立要素的角度对责任进行分析，其重心并非责任之本质。

“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”虽注重以犯罪为契机发掘犯罪人之人格，但其刑事责任则全然以人格为对象，而不注重行为责任，此显与基于“犯罪征表说”的“社会责任论”归于同路。“人格责任论”从行为出发，探究犯罪人的人格，其不仅将人格形成责任作为刑事责任之内容，更将“人格形成责任”与“行为责任”相结合，并以行为责任为主，人格形成责任为次，主次统一，全面考量刑事责任。该论以道义责任论的立场，兼顾社会责任，在坚持保障人权前提下，兼及社会之防卫，将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，从而极大地发展了刑事责任本质理论。但是，该说亦有值得商榷之处：其一、关于行为人责任，该论只考虑人格形成责任，而排斥由于人的先天素质所存在的人身危险性因素，换言之，既然行为人责任是一种防卫责任，即只是出于防卫社会之需施于犯罪人，那么为什么不将行为先天素质因素与后天品质相结合一并考虑其人身危险性呢？其二、该论将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，但二者毕竟属于不同性质、不同层次的责任，如何结合才能符合理性的要求，也是一个该论并未解决但又亟待明确的问题。

笔者认为，从个人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行为责任，是道义的必然要求；而从社会的角度而言，犯罪人刑事责任之轻重应基于社会防卫的需要根据犯罪人的人身危险性也即再犯可能性而确定，换言之，人身危险性之程度直接决定了行为人责任之轻重，而考量人身危险性，就不能仅限于后天的“人格形成”因素，也不能仅限于人格因素，而应当是根据“先天素质”和“后天品质”一体化的“人格”与罪后表现进行全面的、综合的评价；刑事责任是行为责任与行为人责任的结合，但这种结合并不是无序的组合或者简单的相加，而是以行为责任为基础，兼顾行为人责任，是“基数”（即行为责任）与“系数”（即行为人责任）“相乘”的关系，且该“系数”只能在“0-100%”之间，而绝不能超出这个限度，换言，即是在行为责任之范围内，根据行为人责任之轻重，具体确定犯罪人的刑事责任。这种根据理性原则将行为责任与行为人责任相统一的责任理论，可称之为“理性责任论”。

关于刑事责任的根据，学界也存在不同认识。除了前文所述大陆法系学者基于道义责任论立场的“行为责任论”以由自由意思决定的犯罪行为、“意思责任论”以决定犯罪行为实施的自由意思、基于社会责任论的“性格责任论”以犯罪行为所表征的犯罪人的危险性格、以道义责任论为基本立场兼顾社会责任论的“人格责任论”以行为及行为人人格形成为根据外，在前苏联及我国尚有“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”及以行为的社会危害性与行为人的人身危险性相统一的“二元论”，等等。笔者认为“行为责任论”、“意思责任论”、“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”均是基于犯罪的社会危害性，“性格责任论”则只根据犯罪人的人身危险性，分别确定刑事责任，均失之于片面。“人格责任论”与“二元论”从行为责任与行为人责任相结合的角度，将犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相统一作为刑事责任根据，可谓已经克服了片面而走上了全面考量的科学化之路。但二者亦存在诸多不足。“人格责任论”之不足已如前述，而“二元论”在各根据要素之内容及构造上亦不十分科学。

笔者认为，刑事责任的根据包括两方面的要素：一方面，是犯罪的社会危害性，其衡量因素是犯罪构成事实；另一方面，是犯罪人的人身危险性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表现。犯罪构成事实既包括客观方面要件，也包括主观方面要件。人格既包括先天的、遗传的素质，也包括后天的、人为造就的品质，既包括生理的、心理的品质，也包括精神品质。对人格的考量不仅要调查犯罪人外部的诸特征和有关前科资料（如惯犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物学体质（如生理性疾病、体质不良等），心理学反应、生育遗传史等。人格是确定犯罪人人身危险性的主要因素，同时，亦应考察罪后表现因素，如自首、坦白、立功等。应当注意的是，在衡量人身危险性的因素中，人格是起决定性、本体性的因素，罪后表现只是对人格所标示的人身危险性在一定程度上发挥从属性的调节功能；而在刑事责任根据的要素体系中，社会危害性则是决定性、本体性根据，人身危险性所标示的行为人责任只是在一定程度上对社会危害性所确立的行为责任起从属性的修正作用。

刑事责任的法学根据篇8

一、帮助犯涵义的探讨

（一）关于帮助犯的普遍理解

帮助犯是帮助实行犯实行犯罪的人。在国外和旧中国刑法中，帮助犯一般被称为从犯。帮助犯是帮助实行犯实行犯罪的人。在国外和旧中国刑法中，帮助犯一般被称为从犯。如《德国刑法典》第49条规定，“知犯重罪或轻罪，而以助言或行为帮助者，以之为从犯而罚之。”我国刑法虽未直接规定帮助犯的概念，但规定了从犯，并且在从犯的规定中暗含着帮助犯。刑法第27条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。一般认为，刑法第27条所说的辅助作用，是指行为人虽然没有直接实施某种犯罪构成客观方面的行为，但却为共同犯罪的实行和完成提供有利的条件，帮助他人完成犯罪。这就是刑法理论上所说的帮助犯。我国刑法理论一般认为帮助犯是共同犯罪人的一种，通常作为从犯处理。这种获罪依据的认定，对多数帮助犯是适宜的。

（二）关于特殊帮助犯的探讨

各国刑法对帮助犯的内容上也存在较大差异，主要体现在以下几点：首先，主观上对于帮助犯规定存在较大差异，如德国刑法典不仅要求正犯是故意犯罪，而且帮助犯的主观也限于故意。我国现行刑法典也是限于故意，无论是帮助犯还是正犯（实行犯）。而日本刑法典没有对此做出明文规定，因此，在日本法学界和司法实践中，对此问题留有很大的争论空间，但是却给司法实践带来了一定的混乱。其次，事后帮助犯，事后帮助犯是否为帮助犯，各国刑法规定不一，一种明文规定事先许诺在事后帮助者为帮助犯，例如，俄罗斯刑法典；另一种是法律未作规定，如日本刑法典。但是在学理上，有学者认为事后帮助犯不是帮助犯，如我国台湾地区大部分学者都是持这种观点的。再次，片面帮助犯，有的国家明文肯定，如泰国刑法典第86条规定“……即使他人不知道该帮助或者便利情况的，也是从犯”，我国台湾地区刑法也是这样肯定的。也有一些国家或地区对此未作明文规定，导致学界与司法实践争议较大。综上所述，简单的来说帮助犯，就是指在共同犯罪中，故意以非实行行为为正犯提供帮助，从而使得正犯的犯罪行为易于实施或完成的一类共同犯罪人。笔者认为，对故意帮助他人犯罪行为的获罪依据问题，最重要的是如何证明行为人的主观故意，是定罪的关键。所以，笔者更加倾向与中国与德国对帮助犯的涵义的法律

解释。

二、帮助犯的成立条件

在大陆法系中，对于帮助犯的成立要件，理论界论述较多，可谓研究重点，但是学者们观点不一，众说纷纭。依主流观点，成立帮助犯应具备以下要件:

首先，帮助人基于帮助的故意实施帮助行为，客观上必须有帮助行为。所谓帮助行为是相对于实行行为而言的，是指实行行为以外的行为，该行为使正犯的实行行为得以顺利开展。其次，主观上必须有帮助的故意。所谓帮助的故意是指要认识到正犯的实行违法行为，也认识到自己的行为会促使正犯行为的实施，而希望或者放任危害后果发生的心理态度。至于帮助者与被帮助者之间是否要有相互的意思联络，大多数学者对此持不必要态度，“作为从犯的要件，不是像共同正犯那样，仅仅是帮助正犯就够了。

在我国，帮助犯应当具有二重性，也有必要用刑法予以明确，主要基于以下几点理由：第一，帮助犯具有二重性是坚持主客观统一原则的必然选择。共犯从属性与独立性分别是从客观方面或主观方面考虑的，都不够全面。坚持主客观相统一就应当坚持从属性与独立性相统一。第二，犯罪的本质不仅仅是侵害法益，而应是侵害法益与人身危险性的有机结合（侵害法益是主要的，人身危险性是次要的。否认人身危险性对犯罪本质的影响，是无法理解主观因素作为犯罪构成的要件，也无法理解诸如累犯等处罚情节）。可见，坚持帮助犯的二重性，完全符合犯罪本质的要求。第三，帮助犯具有从属性基本达成共识，而对于帮助犯是否也具有独立性，存在较大分歧。焦点主要集中在是否值得动用刑法肯定该事实，“扩大”帮助犯的成立范围。换言之，实际上是刑法谦抑原则理解上的争议。笔者认为，对帮助犯二重性的理解更能体现刑法谦抑原则。

三、帮助犯刑事责任法律根据

谓帮助犯罪刑事责任法律根据，就是从法律的角度回答国家何以能谴责帮助行为者，帮助行为者为什么要承担刑事责任，中西方学者对此理论均有研究，由于时期不同、立场不同，形成了不同的

学说。

我国刑法学界对刑事责任的根据也有多家

理论。

第一，犯罪构成说。主张刑事责任的根据是犯罪构成，理由是具体的犯罪行为已经由刑事法律中的一般犯罪构成与具体犯罪构成加以明文规定。

第二，罪过说。行为人主观有罪过，应成为追究行为刑事责任的根据，理由是客观行为是追究行为人刑事责任的基础；主观罪过就当成为追究行为人刑事责任的依据。

第三，犯罪行为说。主张犯罪行为是刑事责任的根据，理由是犯罪构成仅仅是一种法律规定或者阐释该种犯罪构成规定理论范式，衡定犯罪的标准都不等于犯罪事实本身，据此，主张唯有符合犯罪构成的犯罪行为本身，才是刑事责任的根据。

第四，犯罪说。认为犯罪行为有广狭两义，广义等同于犯罪，狭义则是指作为犯罪构成客观方面的犯罪的作为与不作为，认为不如直接代之以犯罪这个概念并用以作为刑事责任有无的依据。

笔者认为，帮助犯罪为什么要承担刑事责任，应当源于其主客观事实，首先解决为什么要将这种行为作犯罪来追究其刑事责任，然后法律再将这种事实模式化而形成认定犯罪标准的犯罪构成。罪过说，肯定了罪过在刑事责任根据中的地位与意义，有合理的一面，但将罪过作为刑事责任的全部根据是错误的，罪过作为刑事责任根据的主观基础，只能与刑事责任根据的客观基础――危害行为结合才能全面评价刑事责任的根据。犯罪行为说，将法律评价贯穿其中，相对于犯罪构成说是一个进步，但是该学说侧重客观事实而轻视主观基础，则显得有些偏颇。犯罪说，并没有新意，只是对犯罪行为说的另一种表述而已。具体到帮助犯刑事责任根据，一种观点是主客观统一说，另一种是在主客观的基础上从帮助犯的两重性的角度阐释帮助犯的刑事责任根据，遵循主客观有机统一，是两种观点具有合理性，但是两种观点的落脚点仅限定在行为的社会危害性与人身危险性，抑或行为与主观罪过，存在一定的局限。社会危害性是犯罪的核心本质，是犯罪行为的抽象属性、本质特征，人身危险性是行为人主观抽象属性、本质特征，以这种属性、特征作为刑事责任的根据，没有抓住根本，也就是说，刑事责任的根据应当是表现出这种属性、特征的背后主客观事实，而不是其属性。犯罪行为作为刑事责任的事实根据具有合理性，但是犯罪行为事实仅是法律后果，并没有揭示产生刑事责任根据另一个重要方面――法律评价，因此，其与主观罪过的结合也不能完善地表达帮助犯刑事责任的

根据。

四、结语

帮助犯的刑事责任问题是帮助犯诸多问题中的终局性问题，也是最为重要的问题。帮助犯的概念、帮助犯的性质等问题的研究都是为解决这个问题服务的。本文以帮助犯的刑事责任为主线展开，对于帮助犯的刑事责任中的根据、范围两个问题进行了比较深入、系统的论述，得出了明确、具体的结论。在帮助犯的责任根据的问题上，帮助犯的可罚性在于其主动参与到共犯关系中来，故意帮助正犯实施了侵害法益的行为。帮助犯的不法不在于其自身，而是从属于正犯的不法。在帮助犯的责任范围问题上，在正犯行为导致偏离的场合，帮助犯的刑事责任范围限于与正犯具有共同故意的范围内。在帮助犯自身的错误导致偏离的场合，帮助犯的刑事责任范围限于帮助犯对犯罪结果的发生具有故意的情形。

参考文献

[1]张明楷．刑法的基本立场[M]．中国法制出版社，2002．

[2]陈兴良．共同犯罪论[M]．中国社会科学出版社，1992．

[3]张明楷．刑法分则的解释原理[M]．中国人民大学出版社，2004.

[4][日]曾根威彦．刑法学基础[M]．黎宏译，法律出版社，2001．

刑事责任的法学根据篇9

 

    在我国，虽然通说认为刑事责任论与犯罪论、刑罚论共同构成了刑法学研究的主要内容，但大多数刑法教科书关于刑事责任论的研究范畴、体系功能等表述各有不同，有部分学者对刑事责任理论在我国刑法体系中的必要性提出质疑，甚至有学者直言不讳地主张通过以大陆法系阶层式犯罪论取代我国犯罪构成理论，来实现刑事责任在犯罪论中的定位。面对目前存在的各种争议，刑事责任论的出路在哪里？是借这种“拿来主义”而获得，还是在我国刑法学体系下以重新解释的方法“另觅他途”？毋庸置疑，这一问题的解决对我国刑法学理论的发展与完善将具有显而易见的推动作用。

一、问题的提出：传统刑事责任论遭遇的危机

在我国，关于刑事责任理论的研究始于20世纪80年代。1984年9月前苏联刑法学者巴格里·沙赫马托夫的《刑事责任与刑罚》在我国翻译出版，刑事责任理论开始受到广泛关注，形成了一系列研究成果。⑴这场讨论在持续了十余年之后，刑法学界对刑事责任的研究热度逐渐消退，及至今日几乎沉寂无声。从理论研究发展的逻辑进程来看，尽管刑事责任的一些基本问题已经得到解决，但这并不必然代表理论研究便会告一段落，因为这更有可能引发新鲜的、深入的问题不断出现，只有这样才更符合理论研究的规律。因此，刑事责任理论研究停滞的原因可能在于，现有刑事责任研究在某些重大问题上遭遇到了暂时无法克服的障碍，以致研究无法继续向前推进。

欲发现研究中的障碍，我们应当首先把握刑事责任研究的总体情况。从总体来看，我国刑法学界对刑事责任的基本目标、承担对象、实现方式等问题已经形成基本共识。但是对于刑事责任的其他问题仍然存在重大分歧，表现在：第一，在刑事责任的基本内涵以及与之紧密相连的理论的体系地位问题上，在目前主要存在“罪—责—刑”、“罪—责”、“责—罪—刑”三种体系安排的争论中有所体现；第二，在刑事责任本质的问题上，存在“道义责任论”、“社会责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“行为责任论”的多重对立；第三，在刑事责任的根据问题上，亦存在“犯罪构成说”、“犯罪构成事实说”、“事实总和说”、“事实根据与法律根据分别说”等诸多观点之争。我们当然不能将刑事责任研究停滞的原因归结为研究中问题不断、争论频现，因为依循常理，这倒更应当成为推动理论研究的强大动力。

有学者指出，最近十余年间刑事责任理论研究基本停滞，研究水平无法实现实质提升的原因在于，刑事责任从一开始就被约定俗成作为犯罪后果，其对象集中于刑罚和非刑罚方法，当我国刑法体系中刑罚论高度发达而非刑罚方法极度贫弱的状况下，刑事责任的内容必然略同于刑罚论的内容，从而呈现出高度空洞、无实体内涵的理论尴尬。⑵还有学者进一步指出，按照我国目前刑事责任理论，都是犯罪成立后刑事责任随之成立，不会发生犯罪成立而刑事责任不成立的情况，罪的成立与责任的成立已经成为同一概念。在实践中，司法人员总是在认定犯罪成立的基础上再认定行为人的行为是否应当追究刑事责任，继而确定对其应当使用何种刑罚，这一过程使得司法人员认为是直接在犯罪成立的基础上就可以解决对犯罪人处以刑罚的问题。因此，在此意义上，刑事责任理论缺乏实践品格。⑶我们认为，这些评价是准确的。目前刑事责任理论被忽视、研究不断弱化的重要原因在于，理论通说直接将刑事责任等同于犯罪后果，导致无法将刑事责任与刑罚进行区隔，也无法界分犯罪构成与刑事责任，因而人们对刑事责任研究的意义产生怀疑，从而忽视刑事责任理论的研究。

虽然基本明确了刑事责任论的问题所在，但究竟采取何种解决方案，我国刑法学者提出了不同的设计。有学者主张借鉴德日犯罪论，在对我国犯罪构成理论进行全盘改造的基础上，专设“有责性”一节，由此对某一行为认定为犯罪时须进行三层次评价，即构成要件该当性是事实评价，用以为犯罪行为提供事实基础；违法性评价是法律评价，用以排除正当防卫等违法阻却事由；有责性是主观评价，用以为追究刑事责任提供主观评价，主要讨论责任能力、故意和过失、期待可能性等问题。⑷有学者认为，通过构建客观的违法构成要件和主观的责任构成要件的犯罪构成理论，将故意、过失、目的与动机以及责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等安排在主观责任要件中，这实际上是将责任论的内容置于主观责任构成要件加以讨论。⑸还有学者提出，以“改造模式”解决刑事责任的定位问题，即突破刑法学的既有框架，以刑事责任为主线重新构筑刑法学体系，具体则将刑法总论分为五部分：刑法论（刑法概说）、刑事责任的确定（犯罪的成立）、排除和影响刑事责任的事由、刑事责任的实现、刑事责任的终结。⑹

以上观点虽各不相同，但都建立在一个相同的预设前提之上，即从界定刑事责任理论与犯罪构成理论的关系入手来解决刑事责任的地位问题。但是就以上观点来看，第一种主张是以移植以德日为代表的犯罪论体系为前提重构我国犯罪构成理论，不仅摒弃刑事责任为犯罪的法律后果的传统学说，而且还将责任作为犯罪成立要件之一。但以域外理论对我国犯罪构成理论进行激进式重构的主张本身就深受质疑，更何况这一理论能够得以推行乃有赖于大陆法系各国相近似的法治文化和司法体制，因此这种主张在我国近期内难以得到普遍认同。第二种观点看似为刑事责任理论找到了“归宿”，将行为人主观方面的故意、过失等被理解为具有非难性的故意、过失，同时又为期待可能性等内容提供了体系性地位，但实际上刑事责任理论同样被犯罪成立条件所吸收，成为主观构成要件的限制性条件。按照这一认识，刑事责任理论与犯罪构成理论本身还有什么本质区别呢？既然刑事责任没有独立的地位，那么又有何必要为刑事责任寻找体系地位而作出努力呢？第三种观点以刑事责任理论作为主线，意在将责任改造成为“支撑刑法之树的主干”⑺。若以此推导，犯罪成立则等同于刑事责任确定，排除犯罪性事由亦等同于排除刑事责任事由，以此类推进行体系构建，只不过是在传统刑法体系的基础上生搬硬套地赋予了“责任”的意蕴，到头来刑事责任仍然缺乏理论上的独立品格。

通过上述分析，笔者认为刑事责任理论必须具有独立的评价范畴，必须与犯罪论与刑罚论进行合理界分，才能具有理论上的独立品格，从而在刑法体系中确定应有的地位。

二、刑事责任论的新解读：规制刑罚权的合理发动

如果从作为社会成员的个人对国家应当承担的义务的角度，只要行为人实施了危害行为，他就应当为此承担相应的责任，这可以看做是责任的本质。在关于刑事责任的学说中，无论是道义责任论，还是社会责任论，都是从这个角度作为研究起点的。

在道义责任论中，以哲学上的“非决定论”为根据，将刑事责任的基础求诸于行为人的自由意志之中，以人的意志自由作为非难的前提。主张凡达到一定责任年龄并具有刑事责任能力的人都有自由意志，并决定自己的行为，故行为人需要对自己的行为负责。关于对道义责任论的评价，日本学者曾根威彦认为，道义责任论是将国家作为责任判断的主体，从“有责任就有刑罚”的积极角度出发理解责任主义，这样就容易发生以刑罚方式强迫责任判断的对象即个人接受国家道义的危险，但他又同时认为按照道义责任论，国家动用刑罚权介入社会生活这种行为本身必须以不得违反伦理道德为限，在一定程度上包含了限制国家刑罚权行使的意义在内。⑻

与道义责任论相反的是社会责任论。19世纪末20世纪初，在社会目的思潮的影响下产生了一种理论，它以实证主义决定论为哲学根据，否定意志自由，从个人应为全体（社会共同体）而存在的社会本位立场，逐渐发展起来的一种实证学派责任理论，这就是社会责任论。⑼牧野英一教授曾对刑事责任作过以下精辟论述，他认为刑事责任之根本，不在于犯罪人的行为，而在于犯人的性格。刑法并非对于已经发生的实害和危害者，而系对于反复侵害的盖然性者，因此，责任之基本及其轻重，必须依其有反复犯行之虞（即恶性）之如何决定之。换言之，必须依据其对于社会的危险性之如何而予决定。⑽

在关于责任本质的问题上，目前国外学者普遍采用规范责任论。规范责任论不是从心理上或物质基础上理解刑事责任的根据，或者简单地从道义上或者政治上对责任的标准进行评价，而是从对行为的规范性认识的角度进行解释，主张在故意、过失以及责任能力之外，要求具有所谓的“非难可能性”，即期待可能性。按照规范责任论，刑事责任的根据并非单纯的心理事实，还必须包含非难的要素，如果缺乏这种可能性，即便实施了危害行为，也不应受到非难和谴责，相反的，如果存在这种可能性，行为人能够避免实施危害行为却作出相反的意志决定而实施了这种行为，就具备了非难和谴责的充足条件。从对行为人主观予以非难的角度来看，规范责任论和期待可能性论在内容上是相同的。

从上述学说中，我们可以发现道义责任论和社会责任论是从行为人对国家应否承担以及如何承担责任的角度出发，为国家动用刑罚权惩罚犯罪人提供了合理解释，但是若单纯以这两种理论对刑事责任进行解释也存在一些无法得到合理解释的情形。以道义责任论为例，行为人是否存在意志自由，这本身就是一种理论假定，况且由于行为时所存在的各种客观情况，行为人也可能存在自由意志支配所不能及的场合，在这种情况下，若坚持对行为人追究责任，则显然违背法律目的以及公众认识。而在社会责任论中，由于完全建立在社会防卫目的的前提之下，刑事责任完全取决于行为人的人身危险性，这显然又与日益获得重视的人权保障的国际趋势背道而驰。相比之下，规范责任论的立论基础则与以上两种学说有所区别。以期待可能性为核心的规范责任论主张在具体情况下对具体人的具体行为进行分析，不仅要求行为人在道义上应当受到谴责，同时从人身危险性处罚，强调行为人没有期待可能性的不承担责任，它是道义责任论和社会责任论的结合或折中，但值得注意的是，规范责任论的理论基础不仅仅是犯罪人因自己的行为对国家应当承担的责任，更在于从保障人权的立场出发，通过责任理论限制国家刑罚权发动，确保刑罚权发动的合目的性。

在此，需要解决的一个理论问题或确立的一个基本立场是，为什么需要合理限制国家刑罚权发动呢？按常理，如果对某一种社会治理手段需要进行合理限制的话，则表明这一手段在发挥功用的同时，若实施不当就极有可能产生负作用，那么，作为国家权力组成部分之一的刑罚权在发动后是否会产生负作用呢？答案当然是肯定的。李斯特在一百多年前即指出，刑罚犹如双刃剑，用之得当，国家和个人两受其利；用之不当，国家和个人两受其害。这表明刑罚的适用并不当然产生有利于社会、个人的结果，由于刑罚是以惩罚作为手段，势必会对受刑者的权益造成损害，同时刑罚又具有难以纠错的特点，因而从刑罚适用的历史来看，很难完全避免错案的发生。

刑罚是以惩罚犯罪人来实现维护社会秩序的目的，因此，通常认为刑罚的价值在于保护个人自由和维护社会秩序两方面。从保护自由方面来看，国家通过适用刑法对某一类行为加以惩罚，限制和剥夺犯罪人的自由来保护其他公民的自由，同时，通过罪刑法定原则，将国家刑罚权的发动限制在由民意代表机关通过的刑法规定范围内，同样也实现了对犯罪人自由的保障。从维护秩序方面来看，与其他法律手段一样，刑罚是通过对人的行为限制、禁止和惩罚来实现维护社会秩序的目的，与其他法律手段不同，刑罚具有最后手段性，只有当其他法律手段不足以维护社会秩序时，才能动用刑罚。换言之，在其他法律手段足以维护正常社会秩序时，刑罚的动用就不具有合理性。诚如有学者所言，刑罚权发动合理性的内核在于刑罚的自由价值、秩序价值及其协调和平衡。⑾然而，如果没有必要的规制措施和手段，那么这只不过是一种美好的设想而已。在具体的司法实践中，不论是在宏观层面制定刑事法律或刑事政策时，还是在微观层面裁判具体案件时，都会发生因为个人自由价值和社会秩序价值发生冲突时而面临如何选择的问题。不可否认，自由和秩序并非截然对立，维护秩序的稳定和安宁，可以为自由的实现提供保障，而且自由得以实现意味着个人在社会中获得充分发展，也有利于建构和维护良好的秩序，但是在某些情况下，自由和秩序又是对立的。对于执政阶层而言，通常都会把经济、社会的发展作为首要考虑，维护社会稳定就成为前提和基础，为确保这一前提和基础，执政者将不可避免地动用公权力（包括刑罚权），即便是基于最合理的理由，也无法完全排除公权力在运行过程中对公民权利的压制和限制。尤其是当权力的扩张成为一种本能时，公民便会深感自由和权利始终笼罩在一张由权力编织的大网之中，权力之网的范围越来越大，自由和权利则被越收越紧，权力就像一只扼住自由的手，一旦失去控制，则自由不复存在。因此，如果单纯认为刑罚发动合理性的内核解释为实现自由和秩序动态平衡，但不能为这种平衡设定一个合理的界限，那么，这种说法只不过是为公权力的扩张和个人自由的退让提供了一种文过饰非的托辞而已。

在确立自由与秩序的界限时，或者说在自由和秩序的关系中，自由是终极的价值（目标），秩序是工具性的价值，维护秩序的最终目的是为了保障和实现自由。自由的价值中包含了秩序，自由是秩序的自由，秩序也应当是自由的秩序，但在自由和秩序之间的选择，必然是自由优先于秩序。⑿作为公权力的重要组成部分的刑罚权，既具有公权力为维护自由和秩序的功能，同样也会产生公权力所具有的负效用。因此，限制刑罚权的不正当发动，确保刑罚权的合理发动，就成为刑法存在的根本依据。

一般认为，刑罚权发动的合理性通常包括刑法创制的合理性以及刑罚适用的合理性两方面。关于刑法创制的合理性，按照日本刑法学家西原春夫教授的观点，刑法创制是否有合理性、正当性，这属于文明性的判断，并由于价值判断的基准和立场的不同，会出现各种各样的答案，因此，问题的核心在于探索制定刑法的原动力，实践中各种原动力叠加微妙地混合在一起，最终构成立法的原动力。⒀由于立法行为的特点，即立法是创制行为规范、裁判规范的过程，在刑法规范得到确立那一刻起，刑法创制的合理性就在司法者看来无疑已经获得证明，而不论这种合理性是否经得起实践的检验。这也就是法律中所谓的“恶法亦法”的道理。从法律规范效力的立场来看，刑法创制的合理性来自于刑事立法是有效力的权力运行的结果。基于这一认识，即使是在刑法创制合理性已经得到解决的前提下，也并不当然表明根据刑法规定而引起的刑罚权发动这一行为同样也是合理性的，或者说，刑法创制的合理性不能当然成为刑罚权发动合理性的全部根据。

在生活中，人们常说对事物的理解只有从多重角度来观察，才能获得接近事物原貌的认识，对刑事责任的理解也应如此。如果以国家作为责任判断主体，那么刑事责任就应当是犯罪人因为犯罪行为而应承担的苛责和不利的法律后果。如果站在刑罚乃为人权保障之基本法的立场，那么刑事责任就又具有限制国家刑罚权发动、确保刑罚权合理行使的功能。而后者更符合当前我国刑法学研究的发展方向，也更能恰如其分地为刑事责任在刑法体系中的功能确定和合理定位提供理论根据。

三、刑事责任在刑法学体系中的定位

刑事责任在刑法学体系中的定位取决于其功能的确定。我国目前刑法通说将刑事责任作为“犯罪后的法律后果”，刑事责任一般被安排在犯罪论之后、刑罚论之前，形成了“罪—责—刑”的刑法体系。⒁除此之外，也有学者提出“罪—责”的刑法体系，主张犯罪是刑事责任的前提、刑事责任是犯罪的结果，刑罚、非刑罚处罚方法以及其他刑事责任实现方式都属于刑事责任范畴。⒂还有学者提出“责—罪—刑”的体系，认为刑事责任是刑法理论上的一个独立的组成部分，从刑事立法学的角度出发，应当是刑事责任在先而犯罪论在后。⒃

我们认为，前两种主张虽有形式上的不同，但实际上如出一辙，只不过是在关于刑罚论的认识上略有差异而已，两者都是将刑事责任理解为“犯罪的法律后果”为出发点。由于犯罪成立后必然要追究行为人法律责任这一因果关系的普遍共识，在此前提下刑事责任理论的研究就显得多此一举了，所以，尽管研究者想尽办法为刑事责任寻求独立的理论地位，但由于刑事责任理论实质内容的“空心化”，使得这些努力往往显得苍白无力。第三种观点将“责”置于“罪”和“刑（罚）”之前，以责任统领犯罪与刑罚，这是从刑事立法者的角度坚持“无责任无犯罪”的立场。但是，由于确定哪些行为构成犯罪这种立法行为本身就是对各种危害性行为进行遴选后的结果，因而犯罪本身必然表现为行为人主观上有责任且客观上实施了危害行为，因此，既然在犯罪论中已经包含了行为人责任的内容，再将责任论的内容单列且置于犯罪论之前，这样所产生的重复评价是否为学者的“益智游戏”呢？

其实，我们不难发现，按照将刑事责任理解为“犯罪的法律后果”的传统理论，探寻刑事责任理论在刑法体系中的地位，无异于“缘木求鱼”。刑事责任在刑法中的地位，必须建立在对刑事责任的功能进行合理解释作为出发点。如前文所述，将刑事责任功能解释为对国家刑罚权发动的合理限制，那么，刑事责任的地位就应当在犯罪论之后、刑罚论之前。也就是说，当犯罪得到确认后并且在国家刑罚权动用之前，刑事责任应当起到规制刑罚权合理发动的功能。

众所周知，刑罚权发动的前提是犯罪成立，而犯罪成立取决于行为符合犯罪构成。在我国刑法学体系中，犯罪构成理论是犯罪论的核心。作为一种理论学说，犯罪构成理论虽然可以在不同的学者那里自由展开和发挥，但同时它作为认定犯罪的标准或规格，在对其进行解读时必须以刑法规定为根据，这也是罪刑法定原则的必然要求。以刑法规定为依据，实际上就是要求作为理论分析工具的犯罪构成理论，在运用时必须遵循一个基本底线，即尽管简洁概括的立法语言以及不断变化的社会生活内容，都会使得对刑法规范的解释出现多种可能性，但是能够指导司法实践并为实践部门所接受的解释，必须限定在法律语言中所能包含意义的最大可解释的范围之内，不仅学理解释应当如此，而且立法解释、司法解释也必须如此，否则，就可能违反罪刑法定原则。因此，犯罪构成理论是以文义为基础并以此展开，以形式合理性为原则，强调解释时的合规范性。既然如此，刑罚权的发动是否必然就是以行为符合犯罪构成这一前提为根据或充分条件呢？如果答案是肯定的，就意味着“行为符合犯罪构成，则刑罚权发动”的逻辑关系，那么，介乎犯罪论与刑罚论之中的刑事责任理论就缺乏了其存在所必需的独立品格。如果答案是否定的，就意味着“行为符合犯罪构成，却并不必然导致刑罚权发动”的逻辑关系，刑事责任理论就可能成为限制刑罚权合理发动的“调节器”，同时，刑事责任理论也因为具有特定的评价范畴而具有独立品格。笔者认为，根据我国犯罪构成理论的性质与功能进行考察，符合犯罪构成的行为并非必然引起刑罚权发动。理由如下：

第一，刑罚权发动应当以行为具有实质违法性为根据。

尽管对刑罚可以给出各种不同的定义，但就刑罚是以限制或剥夺犯罪人权益为手段的法律措施，在这一点上并没有任何异议。虽然我们可以从报应主义、功利主义或报应功利一体主义的立场，标榜刑罚是一种有效的社会制度，对刑罚权发动的合理性和必要性给予证明，但刑罚长期背负的“恶名”却是显而易见的事实。作为报应的工具，刑罚显得虚伪；作为赔偿的手段，刑罚则显得无所适从；作为功利的方式，刑罚则显得残酷，且违反基本人权。⒄可见，刑罚权一旦发动，犯罪人权益必然受到侵害，从这个角度来看，刑罚是用一种“恶”实现对另一种“恶”的制裁与遏制，是一种“必要的恶”。⒅因此，刑罚惩罚的行为应当是具有危害性的行为，而不仅仅只是违反规范而实际上不具有危害性的行为。换言之，符合刑法规定（或者说符合犯罪构成）的行为并非刑罚权发动的充分条件，而是必要条件。

第二，刑罚权发动应当在追求普遍正义的同时，以实现个体正义为目标。

在罪刑法定原则指导下，刑罚权是否应当发动以及刑罚适用的严厉程度，都应当是以刑法规范为根据，这表明了刑罚权应以追求普遍正义为价值取向；同时，以刑法为根据对犯罪人进行惩罚，平复被害人及其亲属的情感，恢复社会秩序，这些本身又是对个体正义的实现。因此，在一般情况下，普遍正义与个体正义在一定程度上具有统一性，但是两者又并非完全一致。普遍正义是以对规则的严格遵守为前提，具有原则性；而个体正义则是以实现具体事案的公平正义为目标，具有灵活性。因此，在追求实现普遍正义时，并不必然代表着个体正义也将得以实现，甚至还可能出现为追求普遍正义，而舍弃了个体正义的情形。在我国这样一个实行单一制的国家里，各地司法机关在处理刑事案件时，必须统一遵守并执行由全国人大及其常委会制定的法律以及“两高”制定的司法解释，尽管存在显而易见的地域差别，但各地仍必须以这些规定为依据，这种做法很显然是以舍弃各地按照自身情况对具体事案进行处理为代价，而追求全国司法统一为目标。因此，在司法实践中就有可能出现在某些案件中如果机械地依法裁判，裁判结果可能违背常识、常理、常情的情形。比如同属于故意杀人的行为，抢劫杀人与基于义愤的“为民除害”的杀人，即使普通民众在国家依法发动刑罚权的问题上能够予以认同，但是在宣告刑罚确定问题上（不同刑罚的适用也属于国家刑罚权发动程度）通常也容易与司法机关产生很大的分歧。近年来发生的“许霆盗窃银行atm机案”、“梁丽拾金案”就充分反映了这一点。因此，刑罚权的发动应当在不违反刑法规范的前提下，着力考察具体事案中个体正义的实现。

第三，我国刑法的相关规定印证了立法者意图对刑罚权发动合理性进行规制。

从刑法规定上来看，实际上立法者早已注意到刑罚权发动合理性的问题。我国刑法第63条第2款规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，这一特殊减轻刑罚规定正是以对具体事案特殊性的承认为前提的，实际上是通过对刑罚进行衡平，实现对国家刑罚权严厉性的限制。

综上，刑罚权发动应当以刑法明文规定为根据，坚持形式合理性的目标为前提，同时，还应当以实现具体事案的个体正义为目标，为此，刑罚适用的对象只能是那些实施了具有实质危害行为的行为人，而不能仅以行为是否违反规范作为刑罚适用的前提。基于这一认识，我们关于犯罪论和刑罚论关系的结论就是：行为符合犯罪构成，但并不必然引起刑罚权发动。换言之，在“罪—责—刑”的刑法体系中，刑事责任应当起到规制刑罚权合理发动的“调节器”的功能。

 

注释与参考文献

⑴这些研究成果主要包括：张令杰：“论刑事责任”，载《法学研究》1986年第5期；张京婴：“也论刑事责任”，载《法学研究》1987年第2期；曲新久：“刑事责任的概念及其实现”，载《政法论丛》1987年第6期；高铭暄：“论刑事责任”，载《中国人民大学学报》1988年第2期；等等。

⑵杜宇：“刑事和解与传统刑事责任理论”，载《法学研究》2009年第1期。

⑶高永明、万国海：“刑事责任概念的清理与厘清”，载《中国刑事法杂志》2009年第3期。

⑷陈兴良著：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，第33-53页。

⑸张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第386页。

⑹张旭：“关于刑事责任的追问”，载《法学研究》2005年第1期。

⑺同注⑸。

⑻[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，法律出版社2005年版，第44页。

⑼王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第88页。

⑽洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾三民书局1988年版，第15页。

⑾曾粤兴、张勇：“刑罚权发动的合理性——人大代表增设拖欠工资罪议案的思考”，载《中国人民公安大学学报》2005年第4期。

⑿在保护人权成为公认的普适性价值时，自由优先于秩序就应当得到承认，但这并不等于自由是无限的、不受限制的，而是指在自由价值和秩序价值选择时，应当优先考虑自由价值的实现。

⒀[日]西园春夫著：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第5-7页。

⒁高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第218页以下。

⒂张明楷著：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第152页以下。

刑事责任的法学根据篇10

关于“免除处罚”与“免于刑事处罚”这两个概念，刑法条文主要是在总则部分对它们进行了明确的规定，然而在法律实务中人们对这二者的看法却不尽相同，主要有以下两种观点：第一种观点认为“免除处罚”即“免于刑事处罚”，二者是同一个概念，如“免除处罚，是指对行为作有罪宣告，但对行为人免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚。但是，根据具体情况，可对行为人给以非刑罚处理方法的处罚，如予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，等等。”2第二种观点认为两者之间的关系是包容关系即“免除处罚”包含“免予刑事处罚”这一内容在内，如“免除处罚是以行为人的行为已经触犯刑律，构成犯罪，应受刑罚处罚为前提条件，只是因行为人犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，或者有其他法定免除处罚情节，免予刑事处罚。”3

上述两种关于“免除处罚”与“免于刑事处罚”二者关系的观点，笔者认为存在一定的不妥之处，虽然“免除处罚”与“免予刑事处罚”存在一定的相似之处，但是我们并不能将它们作为同一概念来看待也不能认为“免除处罚”包含“免予刑事处罚”这一概念，因为这二者在适用条件、法律根据等方面都存在差异性，而且若将二者等同起来，将不利于法官在对犯罪分子定罪量刑时对这两种实现刑事责任方式的正确选用。因此，本文将从以下几个方面对“免除处罚”与“免予刑事处罚”的关系加以分析，希望对今后在法律实务中适用二者能够有所帮助。

一、“免除处罚”与“免予刑事处罚”的相同点

刑法是规定犯罪与刑罚的法律，触犯了刑法就需要承担一定的刑事责任，一种观点认为我国刑法关于实现刑事责任的方式主要有三种：一是对犯罪人适用刑罚，它是刑事责任的基本实现方式，二是对犯罪人适用非刑罚处罚，它是刑事责任的辅助实现方式，三是单纯宣告行为人有罪，它是刑事责任的特殊实现方式。其中“非刑罚处理方式，是指人民法院对犯罪人认定有罪作出定罪判决虽免除刑罚，但给予非刑罚处理方法的处理。单纯宣告有罪方式，指作出定罪判决但免除刑罚处罚也不给予任何处分。”4另一种观点将刑事责任的方式确定为两种：一种是定罪判刑方式，它是实现刑事责任最基本、最常见的一种方式；另一种是定罪免刑方式，它是刑事责任实现的次要方式，“定罪免刑，即人民法院在判决中对犯罪人作出有罪宣告，但同时决定免除刑罚处罚。这种方式包括两种情况：一是根据《刑罚》第37条或第383条的规定作出宣告有罪但决定免除刑罚处罚而给予非刑罚方法之处理的判决；二是根据《刑法》第10、19—22、24、27、28、68、390或392条的规定作出宣告有罪但决定免除刑罚处罚的判决。”5

通过我国刑法对刑事责任的相关规定，我们不难看出“免除处罚”与“免予刑事处罚”作为实现刑事责任的两种方式，它们有两个共同点：

1、二者都需要对犯罪分子作有罪宣告。“免除处罚”与“免予刑事处罚”这两种方式虽然都不对犯罪分子适用刑罚，但是它们需要对犯罪分子认定有罪并对犯罪分子作出有罪判决，而宣告有罪自然意味着存在刑事责任，宣告有罪的判决本身就属于对犯罪行为的否定和对犯罪人的谴责，因此它们与《刑法》第十条中提到的“犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”也不相同。

2、二者都决定免除刑罚处罚。我国刑罚分为主刑和附加刑，主刑主要包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制；附加刑主要包括罚金、剥夺政治权利、没收财产以及对犯罪的外国人适用的驱逐出境。因此，对犯罪分子决定免除刑罚处罚主要是指免除对犯罪分子适用《刑法》中规定的主刑和附加刑。

二、“免除处罚”与“免予刑事处罚”适用条件不同

1、“免除处罚”的适用条件

由于适用“免除处罚”会导致犯罪分子免受刑罚处分，因此对何时适用“免除处罚”这一承担刑事责任的方式，《刑法》通过第10、19—22、24、27、28、68等条文对它适用的具体情形都作出了相关的规定，如“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”以及“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”等。可见，“免除处罚”这一刑事责任的实现方式是法定的量刑情节，它的适用条件都是由《刑法》作出明文规定的，即只有在犯罪分子的犯罪事实中出现《刑法》中明确规定的应当或可以免除处罚的情节时，法官才能对该犯罪分子适用“免除处罚”这一处罚方式。

2、“免予刑事处罚”的适用条件

除了《刑法》分则第三百八十三条、第三百八十六条和第三百九十五条中关于个人贪污积极退赃的、受贿情节较轻的以及隐瞒境外存款情节较轻的可以免予刑事处罚外，对于“免予刑事处罚”的适用主要是根据《刑法》第三十七规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”通过这一条文我们可以看到，“免予刑事处罚”需要在满足“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的条件下才能适用。

首先，何谓“犯罪情节轻微”？《刑法》第61条明文规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”可见，犯罪的“情节”与“事实”是两个不同的法律概念，犯罪情节主要是指除了决定犯罪性质的基本事实以外的其他能够影响犯罪危害程度的那些犯罪事实。这些事实包括：犯罪的手段、犯罪的对象、犯罪造成的实际危害结果、犯罪的时空环境、犯罪的动机、犯罪后的态度以及犯罪人的一贯表现等。同时，从犯罪情节本身的性质来看，它是有轻重之分或一般与恶劣之别的。同时轻与重、一般与恶劣是相对而言、比较而论的，主要是以它对社会的危害程度和行为人的主观恶性大小来划分的。因此，笔者认为此处的“犯罪情节轻微”主要是指根据上述所列举的事实反映出来的犯罪行为的社会危害程度和犯罪人的主观恶性相对较轻。

其次，“不需要判处刑罚”是指根据案情，犯罪人在刑法评价上存在免除刑罚处罚的可能性，即可以不采用刑罚方式对犯罪人进行惩罚。“不需要”意味着需要审判人员根据具体案件的情况对犯罪人进行主观认定、选定不判处刑罚处罚。

三、“免除处罚”与“免予刑事处罚”的适用后果不同

正如上文所述，“免除处罚”与“免于刑事处罚”这两种量刑情节虽然都是实现刑事责任的两种方式，它们都是人民法院对犯罪分子作出有罪宣告的基础上对犯罪分子决定免除刑罚处罚，但是两者在适用后果上还是有区别的。

1、“免除处罚”的适用后果

根据《刑法》对于“免除处罚”的规定，在对犯罪分子决定适用“免除处罚”这一情节时，法院对该犯罪分子在作出有罪宣告并免除其刑罚处罚，同时也不会再给予该犯罪分子任何其他处分。

2、“免予刑事处罚”的适用后果

根据《刑法》第三十七条的规定，适用“免予刑事处罚”时虽然对犯罪分子免除了刑事上的处罚，但是《刑法》却规定犯罪分子在免除刑罚处罚的同时可以根据案件的具体情况，给予其他处分，如予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等。

可见，在处罚上，适用“免除处罚”的后果比“免于刑事处罚”还要轻，这也就是为何对于“免除处罚”的适用条件《刑法》作出了具体的规定，而在适用“免予刑事处罚”时则给予了法官一定的自由裁量权。

四、“免除处罚”与“免予刑事处罚”的法律依据不同

通过上文我们可以得知，“免除处罚”与“免予刑事处罚”在适用条件、适用后果等方面的不同主要是由适用它们时所依据的法律规定不同延伸出来的，因此，只有掌握《刑法》中关于二者的具体规定才能更加准确的了解二者的区别。根据1997年修订的《刑法》来看，我国《刑法》条文中共有14处是关于“免除处罚”的明确表述，关于“免予刑事处罚”的明确表述则只有4条。

1、关于“免除处罚”的规定

第十条：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

第十九条：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

第二十条第二款：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第二十一条第二款：紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第二十二条第二款：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。

第二十四条第二款：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

第二十七条第二款：对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

第二十八条：对于被胁迫参加犯罪的，应当依照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

第六十八条第二款：犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

第一百六十四条第三款：（对非国家工作人员行贿罪中）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。

第三百五十一条第第三款：非法种植罂粟或者其他原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。

第三百九十条第二款：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。

第三百九十二条第二款：介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

2、关于“免予刑事处罚”的规定

第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

第三百八十三条第一款第三项：个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现。积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

第三百八十六条：对犯的，根据受贿数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百九十五条“隐瞒境外存款罪”：国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

根据上文可知，“免予刑事处罚”主要是根据《刑法》第37条规定适用的，它适用的根据是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，适用的对象可以是任何一种犯罪。而“免除处罚”是根据犯罪人具有某一法定量刑情节，并且该法定情节具有允许“免除处罚”的情形。例如，对于中止犯，没有造成损害结果的，应当免除处罚；犯罪以后自首，罪行较轻的可以免除处罚；自首又有重大立功表现的应当减轻或者免除处罚。如果不具有某一法定允许免除处罚情节的，则不能适用“免除处罚”，如果属于犯罪情节轻微的，则可以考虑适用《刑法》第37条“免予刑事处罚”。

此外，在司法实践中我们常常会遇见某一犯罪分子的犯罪情节既具备“免除处罚”的适用条件同时又符合“免予刑事处罚”的情形，如“受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现并积极退赃，同时又有重大立功表现的”，根据《刑法》分则第三百八十六条的规定这样的情形的是可以免予刑事处罚的，除此之外该情形还符合《刑法》总则第六十八条第二款中关于自首又有立功表现的规定，应当减轻或免除处罚。那么面对上述所说的 “免除处罚”与“免予刑事处罚”并存时，我们应如何适用二者呢？笔者认为根据文章中所述的二者在适用后果的不同可以得知“免除处罚”较“免予刑事处罚”的处罚后果要轻，因此当出现二者都可以适用的情形时只选择适用“免除处罚”这一处罚方式即可。

六、结语

《刑法》是由不同的法条组成，法条则是由众多的词语组合到一起形成的，因此对法条中词语含义的正确理解直接关系到《刑法》的适用。为了让人们能够准确的理解“免除处罚”与“免于刑事处罚”的含义及二者的关系，笔者主要通过对二者的异同点进行分析进而明确它们之间的关系。文章首先指出“免除处罚”与“免予刑事处罚”都是实现刑事责任的方式，二者都是人民法院在判决中对犯罪人作出有罪宣告但同时决定免除刑罚处罚。其次文章从适用条件、适用后果和法律根据三个方面出发对二者加以比较分析，指出它们存在不同之处。从而得出两者属于不同的概念，前者是以犯罪情节轻微不需要判处刑罚为前提，主要依据的是总则第三十七条的规定，属于酌定不处罚的范畴，后者以具备《刑法》规定的免除处罚的情节为前提，在符合《刑法》总则或分则中的相关规定时不处罚，属于法定不处罚的范畴。此外，在适用后果上，前者还受到一定的限制，它虽然免除了犯罪分子的刑罚处罚，但是它还可以根据具体情况给予非刑事处分。总之，笔者认为“免除处罚”与“免予刑事处罚”这两个实现刑事责任的方式并不相同，它们不存在等同或者是包容关系，二者应该加以区分适用。

注释:

[2]摘自刘艳红：《刑法学总论》，北京大学出版社2004年2月第1版，第310页。

[3]摘自陈晓明：《刑法总论》，厦门大学出版社2011年4月第2版，第335页。

[4]摘自陈晓明：《刑法总论》，厦门大学出版社2011年4月第2版，第301页。

[5]摘自齐文远：《刑法学》，北京大学出版社2011年8月第2版，第223页。

参考文献：

[1]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京大学出版社，2005年8月第2版

[2]齐文远.刑法学[M].北京大学出版社，2011年8月第2版

[3]陈晓.刑法总论[M].厦门大学出版社，2011年4月第2版

[4]刘艳红.刑法学总论[M].北京大学出版社，2004年2月第1版

刑事责任的法学根据篇11

一

在犯罪同刑罚量的关系问题上， 西方新旧两派刑法学提出了两种对立的原则。旧派(刑事古典学派) 客观主义刑法学立足犯罪行为， 以客观的犯罪事实为论罪科刑的基础， 主张罪行相适应。新派(刑事实证学派) 主观主义刑法学着眼于犯罪人， 主张根据人身危险性的大小决定刑罚轻重， 实行刑罚个别化。罪行相适应原则和刑罚个别化原则立足点与价值取向不同， 都包含着科学的内容， 但也都带有片面性的缺陷。

罪行相适应原则， 即根据犯罪的社会危害程度确定刑罚的轻重， 重罪重罚， 轻罪轻罚， 同罪同罚， 罚当其罪。它是资产阶级旧派刑法学者在反对中世纪封建刑罚罪刑擅断、严峻刑罚的斗争中提出的刑法原则。其理论根据是旧派刑法学关于刑罚目的的报应论和功利论。报应论从刑罚维护社会正义的伦理属性出发， 认为犯罪是对社会的害恶， 刑罚是对犯罪者的害恶， 犯罪同刑罚之间是一种因果报应关系。刑罚的正当根据和全部意义仅在于， 通过使犯罪人忍受刑罚的痛苦来平衡他的罪责， 恢复被犯罪破坏的社会正义。日本学者木龟村二将报应的概念归纳为三个要素: (1) 报应是对一定动的“反动”; (2) 报应是与动相当的“反动”; (3) 报应的内容是“害恶”或“痛苦”[1 ] 。根据报应论， 刑罚要完成维护正义的使命， 就必须与犯罪相当。因为过轻的刑罚不足以均衡犯罪人的罪责， 过重的刑罚缺乏正当的根据。

功利论立足刑罚一般威慑的目的性， 认为犯罪人之所以犯罪， 是追求犯罪的“快乐”， 避免守法导致的“不快”。刑罚的目的在于把犯罪的“快乐”与一定的痛苦相联系， 使人通过对“快乐”与“痛苦”的利弊权衡消除犯罪动机。他们认为， 犯罪人犯罪动机的强弱同犯罪的危害大小成正比，这样，制止不同程度的犯罪，就需要不同程度的刑罚与之相对应。贝卡利亚曾指出， “犯罪对公共利益的危害越大， 促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应越有力. . . . . . 如果对两种不同程度的侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚， 那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了” [2 ] 。因此， 刑罚的轻重必须同犯罪的危害相适应。

罪行相适应原则以犯罪制约刑罚， 限制了国家刑罚权的滥用， 具有保障人权、维护刑罚公正和一般预防的价值。但这一原则并非完美无缺， 它抑制了刑罚特殊预防功能的发挥。首先， 理论上， 旧派刑法学以唯心主义的“非决定论”为哲学根据， 认为人具有完全理性和绝对的意志自由， 犯罪纯粹是犯罪人根据自己的意志而实施的危害行为， 将刑事责任的根据片面地求诸犯罪人有意为恶的自由意志， 而不去研究导致犯罪发生的实在原因。把刑法评价和非难的对象仅仅局限于客观的犯罪行为， 而看不到行为背后的犯罪人。这就根本否定了人身危险性问题在刑法中的存在， 使特殊预防没有立足之地。其次， 实践上， 罪行相适应原则片面的强调犯罪与刑罚的内在比例关系， 刑罚完全成为犯罪消极被动的法律后果， 全然不顾犯罪人自身情况的差异， 这就必然导致刑罚的机械与僵硬。根据这一原则， 对初犯、累犯、惯犯、少年犯都必须“同罪同罚”， 并排斥了自首、立功、减刑等制度的存在， 使刑罚不能根据犯罪人自身情况灵活运用， 从而限制了刑罚特殊预防功能的发挥。

刑罚个别化原则， 即根据犯罪人人身危险性大小和改造的难易程度决定刑罚的轻重， 对不同的犯罪人处以不同的刑罚， 使刑罚最大限度的满足改造犯罪人的需要。1869 年德国学者沃尔伯格(W. E. Wahlberg) 首先提出该原则， 后得到新派学者的大力支持。新派囿于其机械唯物主义哲学观， 完全否定人的意志自由， 认为犯罪的发生不是犯罪人自由意志的决定， 而是取决于犯罪人的“反社会倾向性”或“危险性格”， 即人身危险性。

犯罪的本质不在于犯罪行为本身的危害， 而在于它所反映出的犯罪人的人身危险性。刑罚不是对已然犯罪的报应， 也不是对他人的威慑， 刑罚的目的在于通过“矫治”、“改善”等方式消除犯罪人的人身危险性， 使其不再犯罪。由此， 新派将刑法的中心由犯罪行为转移到犯罪人， 提出“应处罚者非行为而是行为人”(Nicht die Tat ，sondern der Taterist zu bestrafen) 的口号[3 ] ， 将犯罪人的人身危险性作为定罪课刑的基础。他们认为， 改造犯罪人对刑罚的需要量是由人身危险性的大小和改造难易决定的， 因此， 刑罚的轻重应当根据人身危险状况而

定， 对不同的人处以不同的刑罚。

刑罚个别化原则要求根据改造犯罪人的需要灵活运用刑罚， 克服了罪行相适应原则造成的刑罚机械与僵硬， 无疑具有科学的内容。但它在克服前者缺陷的同时又走向了另一个极端， 同样是片面的。首先， 理论上，新派认为犯罪行为的意义仅在于证明人身危险性的存在， 排除了犯罪行为在刑法中的独立地位， 把刑法评价和非难的对象片面地限定在犯罪人， 进而完全撇开犯罪事实， 单纯根据人身危险性大小决定刑罚轻重。这就违背了罪刑运动的基本规律， 造成刑罚脱节， 破坏刑罚的公正性和一般预防功能。其次， 实践上， 在当今科技条件下， 对人身危险性尚无客观、科学的测定方法。人身危险性的大小很大程度上要依靠法官根据个别事实作出主观推断。这就使得定罪量刑丧失了客观标准， 从而为司法擅断大开了方便之门， 完全破坏了早期资产阶级刑法学者所追求的刑法的民主性与公正性。

二

罪行相适应原则和刑罚个别化原则各执真理的一端。中国刑法应作如何选择? 对此， 在刑法修订中法学界提出三种观点: 一是主张坚持罪行相适应原则， 指出“只有坚持罪行相适应原则， 才能使犯罪分子受到公平合理的处罚， 从而使刑罚达到应有的效果”[4 ] 。二是认为中国刑法应当抛弃罪行相适应原则， 采取刑罚个别化原则， 主张中国刑法应当实现“行为中心论”向“行为人中心论”的转移[5 ] 。三是提出中国刑法应当采取责行相适应原则， 即刑罚的轻重同刑事责任的大小相适应[6 ] 。

上述前两种观点的片面性是显而易见的， 值得研究的是第三种意见。持这种观点的学者认为， 确定刑罚的根据是犯罪行为的社会危害性和犯罪人人身危险性的统一。工作总结 刑事责任是国家对犯罪的社会危害性和犯罪人人身危险性的综合评价。刑罚同犯罪人的刑事责任相适应， 就能使刑罚的轻重兼顾到犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性。这种意见是随着我国刑法学对刑事责任理论研究的深入而出现的一种新观点。它试图运用刑事责任的综合功能来克服罪行相适应原则的弊端， 其出发点无疑是正确的。但是， 责刑相适应的理论模式并不科学， 起码不完备。首先， 责刑相适应的模式过于简单， 反映不出罪.责.刑的辩证运动规律。按照我国刑法学的通说， 刑事责任是犯罪和刑罚的中介， 犯罪引起刑事责任， 刑事责任是犯罪和刑罚的中介， 犯罪引起刑事责任， 刑事责任决定刑罚， 罪.责.刑三个环节前后相继密不可分， 全面. 完整地反映出罪行之间的运动规律。罪.责.刑的关系说到底仍然是罪与刑的关系。责行相适应原则将罪—责—刑的关系从中间断开， 离开了犯罪事实， 责刑关系就成了无源之水， 无本之木。其次， 刑事责任作为国家对犯罪人的一种事后评价， 以具体的犯罪存在为前提， 无犯罪即无刑事责任。而立法之时犯罪事实尚未发生， 因此， 要使立法上贯彻责刑相适应与理不通。事实上， 刑法分则中法定刑轻重配置的根据只是不同犯罪的社会危害， 而不是犯罪人的刑事责任程度。所以说， 责行相适应原则最多只能作为一种量刑原则， 而不能成为事关刑法全局的基本原则。第三， 刑事责任作为一种国家的主观评价和罪、责、刑之间的逻辑中介， 没有一种客观的物质表现形式， 这又导致责刑相适应原则在司法实践中无法操作。第四， 责刑相适应原则没有指明犯罪行为和犯罪人刑法地位的差异性。

因此， 在罪行相适应原则和刑罚个别化原则之间， 中国刑法不能倒向一边走极端， 也不能将两者简单组合。中国刑法必须既注重已然的犯罪行为， 又兼顾犯罪人的人身危险性， 把刑事古典学派的罪行相适应原则和实证学派的刑罚个别化原则有机统一起来， 其理论模式是: 刑罚的轻重同犯罪行为和刑事责任程度相适应， 即罪责刑相适应原则。

三

罪责刑相适应原则以刑事责任为纽带， 实现了罪行相适应原则和刑罚个别化原则的统一， 使刑罚的运用兼顾犯罪行为和犯罪人。这里所说的犯罪行为， 是指以危害行为及其结果为中心的整个犯罪事实， 有别于作为犯罪构成基底的行为概念。犯罪行为的本质特征是社会危害性。犯罪的社会危害性是客观危害和主观恶性的统一。客观危害是犯罪行为在客观上对犯罪客体造成的物质或非物质损害。主观恶性是犯罪人支配其客观行为的主观心理上的悖理性和可责性。由于各国刑法理论和犯罪构成模式的不同， 主观恶性在不同的刑法中有不同的表现形式。在我国刑法中， 主观恶性集中体现在犯罪的主观方面， 包括犯罪的故意和过失， 犯罪的动机和目的等。社会危害性的大小是由犯罪的性质、对象、手段、结果以及犯罪的时间、地点等行为特征决定的。犯罪人， 即实施犯罪行为的人， 是除犯罪事实以外刑法评价和非难的又一对象， 具有独立的刑法意义， 不同于作为犯罪构成要件之一的犯罪主体概念。犯罪人的本质属性是人身危险性， 即犯罪人再次实施犯罪的可能性。人身危险性是刑罚矫治、改造的对象。

犯罪是犯罪人的行为。犯罪行为是犯罪人人身危险性的表现， 是认定人身危险性存在的重要根据。犯罪行为的社会危害程度一定程度上反映人身危险性的大小。一般而言， 犯罪人胆敢实施严重的犯罪， 表明他对法律秩序的蔑视程度高， 因而使其自觉守法的可能性就小， 再次实施犯罪的可能性就大。但这不是绝对的， 因为人具有相对意志自由， 犯罪是犯罪人的危险性格和意志自由交互作用的产物， 不单纯是人身危险性消极被动的外在表露。这决定了犯罪的危害程度并不同犯罪人的人身危险性大小成正比。有时尽管犯罪人实施了很严重的犯罪， 但他再次犯罪的可能性并不大， 反之亦然。这样， 同一案件， 根据犯罪行为和犯罪人会得出不同的量刑结论， 量刑相适应原则和刑罚个别化原则的差别由此产生。根据犯罪学原理和司法经验， 人身危险性必须结合犯罪人在犯罪前后的一系列行为、表现、态度(如有无前科、是否累犯、有无自首立功表现、是否悔罪等) 进行全面考察和综合分析， 才能作出较为准确的判断。要使刑罚的裁量兼顾犯罪的社会危害性和改造犯罪人的需要， 就必须把犯罪行为以外反映人身危险性状况的诸事纳入处刊情节的范围， 而能担当这一作用的就是刑事责任。

我国刑法中刑事责任概念的含义不同于德日刑法学中的同名概念。我国刑法学中， 刑事责任。“是指行为人对违反刑事法律义务的行为(犯罪) 所引起的刑事法律后果(刑罚) 能提供衡量标准的， 体现国家对行为人否定评价的刑事实体性义务”[7 ] 。犯罪事实是刑事责任的基础， 它既决定着刑事责任的有无， 又是决定刑事责任程度的主导因素。除犯罪事实以外， 犯罪人在犯罪前后的行为、表现、态度如累犯、自首、立功等反映人身危险性大小的事实和情节， 也影响着刑事责任的程度。刑事责任是犯罪和刑罚的中介， 罪、责、刑的逻辑顺序是: 犯罪引起刑事责任， 刑事责任大小决定刑罚的轻重。刑事责任在犯罪和刑罚之间起综合和调节作用。综合作用是指刑事责任的最终程度， 实际上是对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的综合评价结果。调节作用， 是指由于犯罪人人身危险性因素对刑事责任程度的影响， 使得犯罪与刑罚之间不再是一种直接、机械的对等关系， 两者之间可以出现一定程度的“偏离”。

在罪责刑相适应原则中， 刑罚的轻重与犯罪分子所犯“罪行”相适应， 使得刑罚轻重与犯罪行为的社会危害程度之间保持一种大致的对等关系， 肯定了罪行相适应原则的基本内容， 吸纳了它保障人权、公正、一般预防的法律价值。刑罚的轻重同犯罪分子所承担的“刑事责任”相适应， 则通过刑事责任的综合调节功能， 吸收了刑罚个别化原则的合理成份， 使刑罚的轻重兼顾犯罪人的人身危险性。“刑事责任”的介入， 打破了犯罪同刑罚的机械对等关系， 克服了单纯罪行相适应原则造成的刑罚的死板与僵硬， 加强了刑罚对犯罪人的改造作用。可见， 罪责刑相适应原则正是运用刑事责任的综合调节功能， 把罪行相适应原则和刑罚个别化原则有机统一起来， 集两者之长， 做到了公正与功利、一般预防与特殊预防、打击犯罪与保障人权的统一。

四

罪行相适应原则和刑罚个别化原则的统一， 并不是两者机械相加或简单折中， 这种有机的统一性体现在两者之间有主次之分。笔者认为。罪责相适应原则兼顾犯罪行为和犯罪人， 但并不对两者等量齐观。前者是主，后者是次。刑罚的运用首先注重犯罪行为的社会危害程度， 在此基础上兼顾犯罪人的人身危险性大小。这是因为:

1、犯罪是刑罚的根据。犯罪引起刑罚， 刑罚是犯罪的法律后果， 这是现代刑法的一条公理。只有当一个人实施了刑法规定的犯罪行为时， 国家才能对他课处刑罚。刑罚对人身危险性的关注， 以犯罪发生为前提。留学生论文 只有当人身危险性表现为犯罪行为时， 才能对它采取刑罚措施。任何法制国家都不允许在一个人没有犯罪的情况下， 单纯根据对他人身危险性的推断而对其课处刑罚。

2、公正是预防的基础。刑罚的公正性与目的性是形式与内容、手段与目的的关系。罪刑均衡代表了刑罚的公正， 只有通过公正的刑罚才能达到预防犯罪的目的。首先， 在我国， 人民群众是预防犯罪的主体， 只有公正的刑罚才能得到人民的理解、拥护和支持， 调动起揭露、防范犯罪的积极性。不公正的刑罚则会引起人民的厌恶、不满甚至敌视， 从而破坏预防犯罪的社会基础。其次， 从一般预防而言， 刑罚的威慑力既来源于刑罚的痛苦所造成的心理恐惧， 也来源于刑罚所体现的社会对犯罪的公开伦理非难， “并不是尽可能严厉的刑罚， 而是尽可能与犯罪人的罪责相称的公正刑罚， 才能发挥高度的刑罚效果” [8 ] 。公正的刑罚会得到社会舆论的支持而具有强大的威慑力， 使犯罪人不敢冒天下之大不韪。不公正的刑罚则会丧失伦理的支持， 不可能产生长久的威慑力。再次， 就特殊预防而言， 只有公正的刑罚才能使犯罪人认罪伏法， 中心悔悟。过轻的刑罚不足以消除犯罪人的犯罪心理， 过重的刑罚则可能引起不必要的申诉、上访， 甚至诱发新的犯罪。因此， 要进行犯罪预防， 刑罚首先应当是公正的。

3、犯罪人的改造效果不完全取决于刑罚的轻重。改造犯罪人是刑罚的重要功能， 但是犯罪人的改造有其自身的规律性， 改造效果的好坏并不完全取决于刑罚的轻重与刑期的长短， 还要受到改造方法等多方面因素的制约。至于自由刑的执行应当注重特殊预防， 那是另外一个问题。因此， 刑罚的裁量不应刻求对犯罪人的改造。

4、人身危险性无客观、科学的测定方法。人身危险性作为犯罪人的一种主观心理特征， 无法作出客观、科学的测定， 过分强调人身危险性在量刑中的作用， 会破坏刑法的人身保障机能。这一点前文业已论及， 此不赘述。

在罪责刑相适应原则中， 犯罪行为、犯罪人、刑罚之间的关系表现为: 犯罪行为决定一个与其危害程度相适应的公正的刑罚幅度， 犯罪人的人身危险性大小， 在此幅度内调节刑罚的轻重。 [参考文献]

[1 ] 冯军:《刑事责任论》， 法律出版社， 1996 年5 月版， 第256 页

[2 ] (意) 贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》， 中国大百科全书出版社， 1993 年6 月版， 第65 页

[3 ] (台) 蔡墩铭:《现代刑法思潮与刑事立法》， 汉林出版社，“民国”六十六年六月版， 第131 页

[4 ] 高铭暄主编: 高等学校法学试用教材《刑法学》， 法律出版社， 1982 年第一版， 第39 页

[5 ] 李华平:《罪行相适应与中国刑法观念的更新》， 载(沪) 《法学》1990 年第12 期， 第10 页

刑事责任的法学根据篇12

一、国家刑事责任的理论渊源及其评价

关于国家刑事责任的理论可以追溯到《奥本海国际法》和巴西奥尼的《国际刑法？国际刑法典草案》。

（一）劳特派特的国家刑事责任理论

英国国际法学家劳特派特修订的《奥本海国际法》， 主张国家能够承担国际刑事责任。国家的责任是不限于恢复原状或惩罚性的损害赔偿的。如果国家及其代表国家作行为的人作了违法国际法的行为，而这种行为由于其严重性、残忍性及其对人类生命的蔑视而被列入文明国家的法律公认的犯罪行为一类，国家以及代表国家作行为的人就担负刑事责任。该学说还认为，对于违反战争法的行为负责的个人所犯的战争罪应受惩罚的规则，已经普遍地被承认为国际法的一部分，而这就是承认国家刑事责任的另一个例子。因为，战争罪犯的犯罪行为通常并不是为了实现私人的利益和欲望，而是代表国家并作为国家机关而作的。

根据劳特派特的理论，国家以及代表国家实施国际犯罪的个人都是国际犯罪的主体，并能够承担国际刑事责任。然而，这一理论试图阐述的国家刑事责任，实际上仍然还是一般的国际责任，即国家责任。因为：其一，“恢复原状或惩罚性的损害赔偿”，并不是国际刑事责任的表现形式，而是国家责任的承担方式。国际刑事责任的形式应当表现为刑罚处罚。其二，劳特派特虽然认为，国家的责任是“不限于”恢复原状或惩罚性的损害赔偿的，但是，他并没有接着阐明国家承担国际刑事责任的制裁方式。既然是“不限于”，那么，“超出”国家责任形式的国际刑事责任形式又是什么呢？劳特派特并没有回答这个问题。因此，其所谓国家刑事责任的理论并没有突破一般国际责任的范围。

（二）巴西奥尼的国家刑事责任理论

美国国际刑法学家巴西奥尼在其出版的《国际刑法？国际刑法典草案》 一书中，比较详细论述了国家的犯罪行为及其国家的刑事责任。

其一，国家承担刑事责任的行为。表现为：（1）代表、支持或以国家名义的权威人士实施任何犯罪，不管这类行为按其国内法是否合法，国家应为此负刑事责任。（2）由个人或团体以官方资格所实施的行为应归咎于国家。

其二，不作为的国家责任。表现为：（1）国家不履行国际刑法规定的责任的行为应构成国际犯罪。（2）当新国家、新政府负有责任，起诉或引渡违反国际刑法的团体中的个人或已被团体开除的犯罪个人时，国家的不作为则构成国家刑事责任的根据。

但是，巴西奥尼所主张的国家的犯罪行为及其国家的刑事责任，并没有被国际法实践所证实，也没有为国际立法所采纳。

（三）詹宁斯爵士的国家刑事责任理论

英国国际法学家罗伯特？詹宁斯爵士和阿瑟？瓦茨爵士修订的《奥本海国际法》 ，重述并强调了劳特派特主张的国家承担国际刑事责任的理论。同时认为，某些国际不法行为，由于所违反的义务的内容具有特别重要性，引起了特殊的和更为严重的国际责任。……国家以及代表国家作行为的人就担负刑事责任。

应当指出，詹宁斯爵士在其论述中，也注意到了国际法委员会于1954年通过的《危害人类和平及安全治罪法草案》的规定。他认为，国际法委员会对该草案的审议，是与个人的国际刑事责任有关的，而不是与国家的刑事责任有关的。在国际法上归类为罪行而产生的不同于国家责任的国际刑事责任制度，其国家行为有什么法律后果，尤其是对这种行为所可能采取的制裁属于什么性质，是不明确的。没有一个对国家有适当的国际刑事管辖权的法庭。也没有任何国际司法判决规定和适用国家的刑事责任原则。

可见，詹宁斯爵士也意识到，他无法阐明对国家的制裁方式及其性质。他只能寄希望于对国家具有国际刑事管辖权的法庭来证实其理论观点，希望用国际法实践来解决国家承担国际刑事责任的问题。但是，他当然没有看到此类的国际法实践，也不可能看到，现已生效的《国际刑事法院规约》只规定了个人的国际刑事责任，而根本没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。

综上所述，西方学者虽然主张国家可以构成国际犯罪并能够承担国际刑事责任，但是，这种理论并没有解决对国家的制裁方式，而最终为国际法实践和国际立法所摒弃。

二、我国国家刑事责任的理论述评

刑事责任的法学根据篇13

关于国家刑事责任的理论可以追溯到《奥本海国际法》和巴西奥尼的《国际刑法？国际刑法典草案》。这是西方学者主张国家刑事责任的代表作。

（一）劳特派特的国家刑事责任理论

英国国际法学家劳特派特修订的《奥本海国际法》，主张国家能够承担国际刑事责任。认为，国家的责任是不限于恢复原状或惩罚性的损害赔偿的。如果国家及其代表国家作行为的人作了违法国际法的行为，而这种行为由于其严重性、残忍性及其对人类生命的蔑视而被列入文明国家的法律公认的犯罪行为一类，国家以及代表国家作行为的人就担负刑事责任。例如，如果一国政府命令将居住于其领土内的外国人全部杀尽，这个国家以及负责命令和执行这种暴行的个人所担负的责任，就将是刑事性质的责任。该学说还认为，对于违反战争法的行为负责的个人所犯的战争罪应受惩罚的规则，已经普遍地被承认为国际法的一部分，而这就是承认国家刑事责任的另一个例子。因为，战争罪犯的犯罪行为通常并不是为了实现私人的利益和欲望，而是代表国家并作为国家机关而作的。

根据劳特派特的理论，国家以及代表国家实施国际犯罪的个人都是国际犯罪的主体，并能够承担国际刑事责任。然而，这一理论试图阐述的国家刑事责任，实际上仍然还是一般的国际责任，即国家责任。因为：其一，“恢复原状或惩罚性的损害赔偿”，并不是国际刑事责任的表现形式，而是国家责任的承担方式。国际刑事责任的形式应当表现为刑罚处罚。当然，劳特派特不可能完整地阐述国家责任及其形式，因为，早在1979年联合国国际法委员会拟定《关于国家责任的条款草案》之前，他所修订的《奥本海国际法》已经出版。其二，劳特派特在阐述中，虽然认为国家的责任是“不限于”恢复原状或惩罚性的损害赔偿的，并设定了二种特定的国家承担国际刑事责任的情况：一是国家以及代表国家实施国际犯罪的个人实施了被列入文明国家的法律公认的犯罪行为；二是实施了违反战争法的行为。但是，他并没有接着阐明国家承担国际刑事责任的制裁方式。既然是“不限于”，那么，“超出”国家责任形式的国际刑事责任形式又是什么呢？劳特派特并没有回答这个问题。因此，其所谓国家刑事责任的理论并没有突破一般国际责任的范围。

（二）巴西奥尼的国家刑事责任理论

美国国际刑法学家巴西奥尼出版的《国际刑法？国际刑法典草案》，比较详细地阐述了国家的刑事责任。他在其自己拟定的《国际刑法典草案》中论述了国家的犯罪行为及其国家的刑事责任。

其一，国家承担刑事责任的行为。表现为：（1）代表、支持或以国家名义的权威人士实施任何犯罪，不管这类行为按其国内法是否合法，国家应为此负刑事责任。（2）由个人或团体以官方资格所实施的行为应归咎于国家。

其二，不作为的国家责任。表现为：（1）国家不履行国际刑法规定的责任的行为应构成国际犯罪。（2）当新国家、新政府负有责任，或引渡违反国际刑法的团体中的个人或已被团体开除的犯罪个人时，国家的不作为则构成国家刑事责任的根据。

事实上，巴西奥尼在其《国际刑法典草案》中所主张的国家的犯罪行为及其国家的刑事责任，并没有被国际法实践所证实，也没有为国际立法所采纳。首先，直至今日，国际社会从未有过国家承担国际刑事责任的国际法实践；其次，1998年7月17日，罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》（于今年7月1日生效），根本没有规定任何有关国家犯罪和国家承担刑事责任的问题，而只是规定了个人的国际刑事责任。

（三）詹宁斯爵士的国家刑事责任理论

英国国际法学家罗伯特·詹宁斯爵士和阿瑟·瓦茨爵士修订的《奥本海国际法》，重述并强调了劳特派特主张的国家承担国际刑事责任的理论。认为，国家的责任是不限于恢复原状或惩罚性的损害赔偿的。某些国际不法行为，由于所违反的义务的内容具有特别重要性，引起了特殊的和更为严重的国际责任。……国家以及代表国家作行为的人就担负刑事责任。

应当指出，詹宁斯爵士在其论述中，也注意到了国际法委员会于1954年通过的《危害人类和平及安全治罪法草案》的规定。他认为，国际法委员会对《危害人类和平及安全治罪法草案》的审议，是与个人的国际刑事责任有关的，而不是与国家的刑事责任有关的。当然，他同时也认为，国际法委员会的讨论倾向于在治罪法草案中只涉及个人的国际刑事责任，而不妨害以后考虑国家的刑事责任。可见，詹宁斯爵士对国家刑事责任的制裁性质和管辖权提出了疑问并陷入困惑。他认为，在国际法上归类为罪行而产生的不同于国家责任的国际刑事责任制度，其国家行为有什么法律后果，尤其是对这种行为所可能采取的制裁属于什么性质，是不明确的。没有一个对国家有适当的国际刑事管辖权的法庭。也没有任何国际司法判决规定和适用国家的刑事责任原则。

可见，詹宁斯爵士虽然主张国家可以承担国际刑事责任，但是，在其阐述中，实际上已经指出了国家到底能否承担国际刑事责任的疑问，并陷入了理论上的困境。因为，他无法阐明对国家的制裁方式及其性质。他只能寄希望于对国家具有国际刑事管辖权的法庭来证实其理论观点，希望用国际法实践来解决国家承担国际刑事责任的问题。可是，他当然没有看到此类的国际法实践，也不可能看到，《国际刑事法院规约》只是规定了个人的国际刑事责任，而根本没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。

综上所述，追溯国家刑事责任的理论起源，从其理论的提出到理论的发展来看，西方学者虽然主张国家可以构成国际犯罪并能够承担国际刑事责任，但是，这种理论并没有解决对国家的制裁方式，就连詹宁斯爵士自己也承认“国家行为有什么法律后果，尤其是对这种行为所可能采取的制裁属于什么性质，是不明确的。”这一理论学说最终为国际法实践和国际立法所摒弃。

1954年联合国国际法委员会通过的《危害人类和

平及安全治罪法草案》第1条规定：“本治罪法所定危害人类和平及安全之罪，系依照国际法应行论处之罪，犯此罪行之个人应予处罚。”显然，该草案只是规定了个人的国际刑事责任，根本没有涉及所谓的国家刑事责任。1998年7月17日通过的《国际刑事法院规约》及其据此将要建立的国际刑事法院并不管辖国家的国际犯罪，也不涉及国家的国际刑事责任。国际刑法的审判实践也从未有过国家承担国际刑事责任的先例。

二、我国国家刑事责任的理论述评

我国关于国家刑事责任的理论学说，深受西方学说的影响。绝大部分学者认为，国家因为实施了国际犯罪行为而构成国际犯罪，成为国际犯罪的主体，从而使国家承担国际刑事责任。笔者将这种学说称为“国家刑事责任承担说”。目前，这种学说在我国国际法学界占主导地位。这种理论学说，根据国家承担国际刑事责任的特定场合，又分离出另一种学说，笔者称之为“国家刑事责任特定场合承担说”。此外，也有部分学者主张，国家不是国际犯罪的主体，国家不能承担国际刑事责任，笔者称之为“国家刑事责任否定说”。

（一）国家刑事责任承担说

这种学说主张，国家能够承担国际刑事责任。譬如，有的学者认为，国际犯罪主体应包括实施危害国际社会行为的国家、组织、机构、国家代表、组织或机构的成员以及任何人。据此认为，国家可以构成国际犯罪，也可以追究国家的国际刑事责任。也有的学者认为，国际法上所说的刑事责任包括两个方面：一是国家的刑事责任，二是个人的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。也有的学者认为，根据现代国际法，国家不仅可以成为一般违法行为的主体，也可以成为国际犯罪的主体，而且，国家必须为其所犯的国际罪行承担国际刑事责任。国家刑事责任的形式有：限制，包括军事占领、军事管制、限制国家武装力量等；赔偿；国际制裁，即联合国安理会根据第41条和第42条采取的武力和非武力的制裁措施。还有的学者认为，联合国国际法委员会1979年提出的《关于国家责任的条文草案》中，规定了国家应当承担刑事责任的问题。因此，国家能够承担国际刑事责任。

综上观点，简言之，就是国家能够承担国际刑事责任。但是，这种学说却同样不能阐明国家承担国际刑事责任的方式，也无法阐明对国家应当如何适用刑罚。应当指出，上述学者错误地认为，国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。事实并非如此，其一，国家刑事责任不是国家责任的一种特殊形态，因为，国家责任的承担方式与国际刑事责任的承担方式是完全不同的；其二，至今为止，尚无国际司法实践证实，国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，更没有证实国家能够承担国家刑事责任；其三，综观当代国际法，没有一项条约和习惯法规则规定国家可以承担国际刑事责任。还有的学者错误地认为，联合国国际法委员会1979年拟定的《关于国家责任的条文草案》中，规定了国家应当承担刑事责任的问题。事实恰恰相反，该草案仅仅规定了国家因其国际不当行为而构成国际犯罪的问题，在该草案的全部50个条文中，没有一个条款规定或涉及到国家的国际刑事责任。至于有的学者所列举的国家刑事责任形式，根本没有刑罚处罚的性质，实际上都不是国家刑事责任的形式，也不全是国家责任的形式。

（二）国家刑事责任特定场合承担说

“国家刑事责任特定场合承担说”，与上述“国家刑事责任全部承担说”的观点基本相同，无非是强调了“在一定场合”作为国家承担国际刑事责任的条件。这种学说主张，国家因为实施了特定的国际犯罪行为而构成国际犯罪，成为国际犯罪的主体，从而使国家承担国际刑事责任。譬如，有的学者认为，国际刑事责任分为个人刑事责任和国家刑事责任两大类。当一个国家犯了从事侵略战争的国际罪行时，这个国家就应负国际刑事责任。也有的学者认为，国家在两种情况下可能成为国际犯罪的主体：一种是在战争犯罪的场合；另一种是在国家不履行公约规定的国际义务从而以其不作为构成国际犯罪的场合。据此，国家在一定场合下可能成为承担刑事责任的主体。

这里的“一定场合”或“特定场合”，是指国家实施了特定的国际犯罪的场合，特指最严重的侵略战争犯罪，以及不作为构成国际犯罪的场合。这种观点与上述《奥本海国际法》的观点非常相似。然而，这种学说同样不能阐明国家承担国际刑事责任的方式，也无法解释对国家应当如何适用刑罚。还应当指出，所谓“一定场合”或“特定场合”，即国家可以构成国际犯罪的场合，并不是理论上随意特定的，而必须根据国际公约的规定来衡量其犯罪构成，必须具有国际法上的依据。因为，国际犯罪的认定同样也适用“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的一般法律原则和国际法习惯。

综上所述，笔者认为，以上关于国家能够承担国际刑事责任的理论观点，之所以认为国家能够成为国际犯罪的主体，或在一定场合下能够成为国际犯罪的主体，并能够承担国际刑事责任，是因为基于这样的一个推理：因为，国家可以构成国际犯罪，所以，国家就是国际犯罪的主体；既然国家是国际犯罪的主体，那么，国家当然也是国际刑事责任的主体，因此，得出的结论就是国家能够承担国际刑事责任。其实不然，首先，国家能否构成国际犯罪，应当根据国际法来确定，应当有国际公约的明文规定。因为，国际犯罪具有构成要件，在没有国际公约规定的情况下，国家又何以能够构成国际犯罪呢？其次，上述学说最终仍然不能阐明对国家如何适用刑罚的问题。因为，国家的性质决定了国家是不能承受任何刑事制裁的。可见，上述推理并没有最终得出结论，该推理是不完整的。再次，国家责任的习惯法规则已经为国家设定了其犯罪行为的一般国际责任。对于国家而言，即使构成犯罪，其承担法律责任的方式是国家责任，

而不是国际刑事责任。这二种法律责任及其承担方式是截然不同的。

（三）国家刑事责任否定说

这种学说主张，国家不能构成国际犯罪，也不能成为国际犯罪的主体，更不能追究国家的国际刑事责任。国家不能承受国际刑事责任，只有个人才是国际犯罪的主体。譬如，有的学者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，没有意识，根本不存在故意或过失的问题，所以，它不具备国际犯罪构成的要件，因此，国家不能成为国际犯罪的主体。由此论断，国家不能承受国际刑事责任。有的学者也认为，国家是国际法上的主体，但不是国际犯罪的主体，国家无法具备犯罪构成要件，而且，国家缺乏刑事责任能力，只有个人才是国际犯罪的主体。还有的学者认为，国家作为由其全体人民组成的社会，根据“社会不能犯罪”的格言，指控包括整体意义上的人民在内的国家犯罪并承担刑事责任是令人怀疑的；而且，即使国家罪行的概念成立，国际社会也尚无审判和惩罚犯罪国家所必需的基本机制。在这样的现实下，国际刑事法院不应该也不能够把国家作为国际罪行的刑事责任主体来行使管辖权和进行审判。

综上所述，这种学说，不仅否定了国家承担国际刑事责任的主体资格

；而且还否定了国家作为国际犯罪的主体资格。该理论学说的基础是：因为国家不具备犯罪构成的要件，所以，国家不能作为国际犯罪的主体；因为国家不是国际犯罪的主体，所以，国家不能承担国际刑事责任。

应当指出，该学说否定国家刑事责任的结论无疑是正确的；但是，阐述这一结论的理论基础却有失偏颇，与现有的国际法习惯规则相悖，因为，国际法习惯已经证实，国家可以作为国际犯罪的主体。1979年联合国国际法委员会拟定的《关于国家责任的条款草案》，虽然不是一项国际法条约，但是，这个草案创设了国家责任的国际法习惯规则，并为世界各国所接受。该草案第19条第2项规定：“一国所违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关紧要，以致整个国际社会公认违背该项义务是一种罪行时，其因而产生的国际不当行为构成国际犯罪”。可见，国家可以构成国际犯罪而成为国际犯罪的主体。否定国家作为国际犯罪的主体资格，并不符合现有的国际法习惯规则。但是，必须指出，即使在国家构成国际犯罪的场合，按照草案的规定，国家应当承担的是国家责任，而不是国际刑事责任。国家责任也是一种法律责任，但是，国家责任根本不同于国际刑事责任。

三、国家不能承担国际刑事责任

笔者认为，西方学者和我国学者关于国家刑事责任的学说，均不能完整地阐明国家能否成为国际犯罪的主体，以及国家能否承担国际刑事责任的问题。国家作为国际法的主体，应当能够成为国际犯罪的主体；反之，国家作为国家责任的主体，却无法成为、也不可能成为国际刑事责任的主体。国家不能承担国际刑事责任，因为，国家不能承担国际刑事责任的表现形式――刑罚处罚。

（一）国家不能承受刑罚而缺乏刑事责任能力

各国刑事立法的一般法律原则表明，刑罚处罚是刑事责任的表现形式。所谓刑事责任，是指行为人对其犯罪行为引起的法律后果的承担，这种承担从国家方面来看，表现为主要有国家审判机关依据刑法及其他刑事法律规范对犯罪人及犯罪行为的制裁。关于刑事责任的概念，我国学者各有不同的表述。有的认为，刑事责任是对违反刑事法律义务的行为（犯罪）所引起的刑事法律后果（刑罚）的一种应有的承担。从国家方面来说，刑事责任就是对实施违法行为的人即犯罪行为的人的一种否定评价。在我国，所谓刑事责任，就是国家司法机关依照刑事法律规定，对实施犯罪的人所作的一种否定的道德政治评价。也有的认为，刑事责任是国家依据刑事法律对实施犯罪的人判处的刑罚。

刑事责任与犯罪和刑罚的关系是紧密联系的。刑事责任介于犯罪和刑罚之间，对犯罪和刑罚的关系起着调节作用。用公式来表示：犯罪刑事责任刑罚处罚。犯罪行为是负刑事责任的基础和前提，当犯罪行为负有刑事责任的时候，就应当处以刑罚。刑罚是以行为人负刑事责任为前提的，受刑罚处罚的人，没有不负刑事责任的；而刑事责任的表现形式就是刑罚。具体来讲，其一，刑事责任的存在决定刑罚的存在。刑事责任是刑罚的前提，刑罚是刑事责任的后果。其二，刑事责任的大小是处以刑罚轻重的标准，以体现“罪刑相适应原则”。其三，刑罚是刑事责任的主要体现形式，即刑事责任主要是通过刑罚来实现的。当然，在我国，刑事责任也并不是绝对地伴随以刑罚，对于犯罪情节轻微不需要处以刑罚的，也可以免于刑罚处罚。

在前苏联，关于刑事责任的原理，普遍的结论是：就其本质来说，刑事责任归根结底是一种表现为刑罚的法律关系。刑事责任就是刑罚。所谓刑事责任，即透过这种现象看到的主要东西，应当说刑事责任就是适用和实现刑罚的过程。就其实质而言，正是适用和实现刑罚而体现了刑事责任。刑罚就是刑事责任的体现。有的学者认为，刑罚和刑事责任是二个不同的概念，但是，刑事责任主要在刑罚中得到实际体现。刑事责任和刑罚之间的关系是整体和部分的关系：刑罚是实现刑事责任的最终形式，表示刑事责任的以前各阶段的结果。甚至还有许多学者认为，“刑事责任”和“刑罚”这两个概念是同义词，二者之间没有差别。

综观世界各国的一般法律原则和已有的国际法实践，作为刑事责任表现形式的刑罚，具体表现为：剥夺生命刑（死刑）、剥夺自由刑（无期徒刑和有其徒刑，或称终生监禁和监禁）以及罚金。其中，剥夺生命刑和剥夺自由刑是最主要的刑罚方法，在许多国家，罚金则是作为附加刑适用的。如此而言，作为国家，除了罚金以外，又如何能够承受剥夺生命和剥夺自由的刑法处罚呢？国家作为抽象的实体，其本身没有意识，根本不可能承担剥夺生命刑（死刑）、剥夺自由刑（终生监禁和监禁）的刑罚处罚。

根据刑事责任的一般原则，假设国家可以承担国际刑事责任，那么，所谓国家的刑事责任，应当是指当国家构成国际犯罪时，国际社会对该国所作的否定评价。具体来说，国家作为国际犯罪的主体在承担刑事责任的同时，也应当承受刑罚处罚。但是，国家既然不可能承担剥夺生命刑（死刑）、剥夺自由刑（终生监禁和监禁）的刑罚处罚，那么，国家唯一能够承受的刑罚处罚就是罚金。有的者以此认为，这是国家能够承担刑事责任的依据。但是，众所周知，在国家构成了严重国际犯罪的场合，例如，战争犯罪，罚金的刑罚处罚根本就不能体现“罪刑相适应”的原则。“罪刑相适应”的原则是各国法律体系中普遍规定的国际法的一般法律原则，具有国际法渊源的性质。对国家在构成严重国际犯罪的场合仅处以罚金，根本无法体现这一刑法原则。因此，对国家而言，显然不具备承担国际刑事责任的能力。反之，在国家因构成国际犯罪而承担国家责任的场合，赔偿损失是国家承担国家责任的形式，而“赔偿损失”作为一种国家的法律责任形式，其本身已经足以替代罚金刑。

（二）国家责任与国际刑事责任的区别

在国际法上，国家责任和国际刑事责任都是国际法律责任。但是，二者具有本质的区别。首先，从国际法渊源来看，国家责任的国际法规则，虽然已经具有了国际法实践，但是，至今仍然还是国际法习惯规则。而国际刑事责任的国际法制度，是国际条约明文规定的成文法，在国际法上具有明确的犯罪构成要件及其承担方式，是有法可依的。其二，从行为方式来看，国家责任的前提是实施了二种行为：违背国际义务的国际不当行为或不行为可归因于国家，或者，国家实施的国际罪行构成了国际犯罪。而国际刑事责任，则是以单一的国际犯罪为前提，必须具有国际法明文规定的国际犯罪行为。其三，从责任的性质和方式来看，国家责任，在国际法上不具有刑事制裁性质，其责任形式表现为：限制，恢复原状，赔偿损失和道歉等。而国际刑事责任则具有刑事制裁的性质，是一种刑罚惩罚，表现为：死刑、无期徒刑、有期徒刑和罚金。最后，从承担责任的主体来看，承担国家责任的主体必须是国家。而国际刑事责任的主体只能是个人。在国家因其国际罪行而构成国际犯罪的场合，由于规定国际犯罪的任何国际刑法条约没有规定对国家的刑罚方法，该国家也不可能因为其国际犯罪而承担国际刑事责任。而国际刑事责任，在现有的国际刑法条约或条款中均规定是由个人承担其责任的。

主张国家可以承担国际刑事责任的观点，总是将国家刑事责任混同于国家责任。有的学者将国家承担国际刑事责任的方式混同与国际

责任的形式。例如，有的将国家刑事责任的方式表述为：终止国际犯罪行为，赔礼道歉并保证不再重犯，赔偿，罚金、没收财产，国际制裁，剥夺国际社会成员身份以及限制。有的学者认为，国家刑事责任的承担方式，包括刑罚处罚：罚金，限制和撤销联合国席位；也包括非刑罚处罚方式：经济制裁，命令终止犯罪行为，赔偿和道歉。还有的学者认为，国家刑事责任的形式有：限制，包括军事占领、军事管制、限制国家武装力量等；赔偿；国际制裁，即联合国安理会根据第41条和第42条采取的武力和非武力的制裁措施。

以上所谓的刑事责任的方式，除了罚金之外，都不具有刑事制裁性质，都不是刑罚处罚，根本就不是国际刑事责任的承担方式。可见，这种随意扩大国际刑事责任范围的观点，混淆了国家刑事责任与国家责任的本质区别。

（三）国家是国家责任的承担者

国际犯罪由个人承担刑事责任，国家不承担刑事责任；但是，国际法并不免除国家的一般国际责任。国家承担国际责任的国际法规则，从19世纪后期开始，通过许多国际仲裁裁决而形成了习惯国际法，但是，至今仍然处于习惯法的支配之下。当然，国家的国际责任，作为国际法上的一项制度，它也是一种国际法律责任。为了与国际刑事责任相区别，笔者将这种国家责任称为一般国际责任。在国际法上，“国家责任”，“国际责任”和“国际法律责任”是经常通用的，并无特别的不同之处。

根据联合国国际法委员会1979年拟定的《关于国家责任的条文草案》规定，笔者认为，所谓国家责任，是指一国因其违背国际义务的国际不当行为或不行为可归因于国家，或者，国家实施了国际罪行所应当承担的国际法律责任。

国家责任的行为，包括二个方面：其一，是国际不当行为或不行为。这种行为不一定直接以国家的名义作出，符合草案规定的其它机关或代表国家的个人的行为，均可以归因于国家而成为“国家行为”（草案第2章）。其二，是国际罪行，即必须以国家的名义实施的国际犯罪（草案第19条）。国家由于以上行为而承担国际法律责任。

国际责任的形式，草案第1条规定：“一国对于该国的每一国际不当行为需负国际责任”，但是，草案并没有具体规定“国际责任”的表现形式，更没有规定所谓国家的国际刑事责任。因此，国际责任的形式，只能从国际法实践中加以归纳。具体可以表现为以下几个方面：其一，限制。例如，第二次世界大战以后，盟军对德国和日本所实行的军事占领和管制。其二，恢复原状。例如，1977年1月19日，关于利比亚政府与外国公司得克萨克－卡拉西亚斯蒂克争端案的仲裁裁决。该裁决称，恢复原状是对不履行合同的正常制裁。其三，赔偿损失。例如，1927年，常设国际法院关于霍佐夫工厂案的判决指出，责任形式以恢复原状为原则，如不能恢复原状，则以金钱赔偿代替。补偿的义务是未遵守公约的不可或缺的后果，这无需在公约中作出明确规定。其四，道歉。作为最轻的一种国家责任形式，道歉，在国家之间经常发生。

综上所述，国际法发展到今天，在国家刑事责任与国家责任的问题上，已经形成了世界各国所公认的国际法规则：国家及其代表国家的个人，在实施了国际犯罪的场合，该国家及其代表国家的个人均可成为国际犯罪的主体。但是，代表国家的个人对其国际犯罪行为直接承担国际刑事责任，具体表现为死刑、无期徒刑、有期徒刑和罚金等刑罚处罚；同时，该个人的国际犯罪行为还可以归因于国家，而被视为是国家的行为，使国家承担国家责任。但是，国家不能承担国际刑事责任。国家承担国家责任的方式，具体表现为限制、恢复原状、赔偿损失和道歉等责任形式。

四、个人承担国际刑事责任的原则及其国际法实践

虽然，国家和个人都是国际犯罪的主体，然而，无论是国际法实践还是国际法立法均已证实，国家不能承担国际刑事责任，而只有个人才能承担国际刑事责任。因为，只有个人才有能力承受刑罚处罚。

（一）个人承担国际刑事责任原则的确立

在传统的国际法上，国家在国际法上不负国际刑事责任，对于代表国家行事的个人所作的国际犯罪行为，个人是不为国家行为承担责任的。如果，个人服从或执行国家的政策或命令而实施了国际犯罪，该个人并不承担刑事责任，而是由该国家承担国家责任。

最早规定个人承担国际刑事责任的国际法规范和实践，可以追溯到《凡尔赛和约》。1919年1月，五个第一次世界大战的战胜国，美国、英国、法国、意大利和日本的外交部长在凡尔赛召开会议，准备起草对德和约（《凡尔赛和约》）。同时，还任命了若干个委员会以处理亟待解决的问题。其中，第二委员会负责处理战争发动者的责任和刑法问题。该委员会建议对战争负有责任的任何个人，无论其官居何位，包括国家元首，都应该承担刑事责任。

根据《凡尔赛和约》第227条的规定，协约国及其参战各国公开控诉前德国皇帝威廉二世破坏国际道义和条约尊严的严重罪行，并成立了一个由美国、英国、法国、意大利和日本等五国组成的特别法庭。特别法庭有权决定其应当适用的刑罚。《凡尔赛和约》第228条和第229条还规定，德国承认协约国有权以战争罪审判德国国民并承担将罪犯交给由协约国组成的军事法庭的义务。然而，由于威廉二世逃亡荷兰，并得到荷兰政府的庇护，致使对战争罪犯的审判最终没有实现。但是，《凡尔赛和约》正式确立了个人承担国际刑事责任的国际法原则，即，个人作为国际罪行的实施者，在实施国际犯罪行为时，无论其身份如何，也无论是以国家的名义或以国家代表的名义所作的行为，都应当承担与其犯罪行为相适应的刑事责任。

（二）个人承担国际刑事责任的国际法实践

欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭的建立和审判实践，再次重申并证实了个人承担国际刑事责任的国际法原则。

1943年10月30日，苏、美、英三国在莫斯科发表了关于严惩战争罪犯的《莫斯科宣言》，决定并追究德国战争罪犯的刑事责任。1945年8月8日，美国、前苏联、英国和法国签署了《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》（以下简称“协定”）及其附件《欧洲国际军事法庭》（以下简称“”），在德国纽纶堡设立了欧洲国际军事法庭，并对德国法西斯战争罪犯进行审判。

根据第6条的规定，法庭有权审判及惩罚一切为轴心国利益以个人身份或团体成员身份犯有罪行的个人。犯罪人应负个人责任。同年10月18日，国际军事法庭受理了对戈林、赫斯等24名战犯的。1946年10月1日，国际军事法庭作出判决，其中，12名战犯被判处绞刑，3名战犯被判处无期徒刑，4名战犯被判处10年至20年有期徒刑。有3人被宣告无罪，另有2人在审判中死亡。

1945年7月26日，中国、美国和英国了“促使日本投降的波茨坦公告”。随后，前苏联也作了附署。波茨坦公告规定了日本投降时必须接受的各项条件，并决定对日本战争罪犯处以严厉的法律制裁。1946年1月19日，盟军最高统帅总部了《成立远东国际军事

法庭特别通告》（以下简称“通告”）及其附件《远东国际军事法庭》（以下简称“”），在日本东京设立远东国际军事法庭，对日本法西斯战争罪犯进行审判。上述特别通告和是在盟国的授权下拟定的，而且，其国际军事法庭是由中国、前苏联、美国、英国、法国、荷兰、印度、加拿大、新西兰、菲律宾和澳大利亚等11个国家的法官组成。实际上，这是盟国之间的国际协定，具有条约的效力。根据第5条规定，法庭有权审判及惩罚以个人身份或团体成员身份犯有的各种罪行，犯罪个人应单独承担责任。

1946年4月29日，远东国际军事法庭正式受理了对东条英机等28名战犯的，并于同年5月3日开始审判。结果，在受审的28人中，除2人在审判期间死亡，1人丧失行为能力外，其余25人中，有7人被判处绞刑，16人被判处无期徒刑，2人被分别判处20年和7年有期徒刑。

上述欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭在其判决书中认为，个人因违反国际法而受到惩罚。违反国际法的罪行是由个人而不是由抽象的实体实施的，因此，只有惩罚实施这些犯罪的个人，才能使国际法的规定得到执行。国际军事法庭的审判确立了许多原则。但是，这些原则的确立并非因为判例本身的作用，而是由联合国决议及有关的条约加以确立的。1946年12月1日，联合国大会通过第95（1）号决议，确认了《欧洲国际军事法庭》所包括的国际法原则。根据联合国大会的决议，联合国国际法委员会于1950年编篡了《欧洲国际军事法庭》及其判决书中所包含的原则。其中有一项就是个人承担国际刑事责任的原则。

（三）当代国际法个人承担国际刑事责任的最新实践

当代国际法的审判实践和国际立法，再一次重申了个人承担国际刑事责任的国际法原则。《前南斯拉夫问题国际法庭规约》第7条第1款和《卢旺达问题国际法庭规约》第6条第1款都明确规定，凡计划、教唆、命令、犯有或协助或煽动他人计划、准备或进行规约所涉犯罪的个人，应该为其犯罪行为承担个人责任。

1991年6月，在前南斯拉夫社会主义联邦共和国境内爆发了一场民族间的武装冲突。为此，联合国安理会通过决议，宣布国际人道主义法对各参战方均有拘束力，违反国际人道主义法的个人应承担刑事责任。1993年2月22日，安理会通过决议，决定建立一个“对1991年以来，在前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为的人员的国际法庭”，简称“前南斯拉夫问题国际法庭”。1993年6月，安理会通过决议，宣告前南斯拉夫问题国际法庭正式成立，并通过了法庭规约。根据规约第7条第1款的规定，对人的管辖权范围是自然人；排除了对法人、实体和国家的管辖权。

1962年7月1日卢旺达宣告独立后，图西族和胡图族多次发生民族冲突。卢旺达国内爆发了全面内战。在这场内战中共有50多万人死亡，200多万人逃亡国外。1994年11月8日，安理会通过决议，决定设立一个国际法庭，负责1994年1月1日至1994年12月31日期间，卢旺达境内灭绝种族和其它严重违反国际人道主义法的行为责任者，以及对这一期间邻国境内灭绝种族和其它这类犯罪行为负责的卢旺达公民。该法庭简称“卢旺达问题国际法庭”。根据法庭规约的规定，对人的管辖权范围是自然人，即卢旺达公民；个人负担犯罪行为的刑事责任。

1998年7月17日，国际社会在意大利罗马召开的外交大会上通过了建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》（以下简称“规约”）。规约第25条明确规定，法院对实施了法院管辖权范围内的国际犯罪的自然人有管辖权；犯罪的个人根据规约的规定承担个人责任，并受到处罚…。规约同时还规定，关于个人责任的任何规定，并不影响国家根据国际法所承担的责任。可见，《国际刑事法院规约》明确规定了个人承担国际刑事责任的原则，而没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。

综上所述，国家是国际法的主体，也是国际犯罪的主体。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的，在国家发动侵略战争的情况下也是如此。但是，国家作为国际法的主体，因其代表国家的个人构成国际犯罪的，其个人的行为应归因于国家。据此，国家应当承担国家责任；国家因为不能承受刑罚而没有能力承受国际刑事责任。个人作为国际犯罪的主体，在其构成国际犯罪的情况下，应当由其个人承担国际刑事责任。但是，个人只能作为国际犯罪和国际刑事责任的主体，而并不能成为国际法的主体。

参考文献：

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