法律法规的范围篇1
一、我国现行立法
1986年《民法通则》第58条：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者公共利益的。”此处对“法律”的内涵和外延均无界定，可文义解释为广义上的全部现行有效法律。
考虑到立法的计划经济时代背景，作为民法部门法体系中起奠基作用的《民法通则》做出如此规定就能理解了。在这种法律规则下，法律行为轻易就可以因为违反繁杂的“法律”而被管制机关确定为无效，管制轻易即可限制自治。
其后的1999年《合同法》做出了改进，第52条第5项为合同“违反法律、行政法规的强制性规定”无效，《合同法解释（一）》第4条：“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。既确立“法律”的位阶，又排除任意性规定对合同效力的影响，提高了法律的可预测性，扩大私人自治的空间。这是因为我国由计划经济体制转化为市场经济体制，市场经济的发展需要统一的市场，统一的市场要正常运行必须要有统一的标准，这标准即为《合同法》。
根据《合同法》52条，合同违反任意性规定不再招致无效的后果，限缩了管制的范围，但又出现了合同违反法律、行政法规的强制性规定即无效的“一刀切”处理方式，这种做法有很大的局限性。
举例说明：甲于乙拍卖行拍下一台某名人用过的钢琴。后名人丑闻暴露，致琴价大跌。甲知晓拍卖会的主持人丙当时在拍卖行工作尚不满两年，便要求依照《拍卖法》第15条规定认定拍卖无效[1]。该条文为“拍卖师应当具备下列条件……（2）在拍卖企业工作两年以上；”本条是强制性规定，且效力层级符合条件，若依照“一刀切”的做法，则拍卖行为无效，甲得以取回价款。若真如此，正当性就大打折扣了，甲明显是以合同归为无效的结果来转嫁投资的风险。所以，正确的处理方式应为合同效力没有问题，而由行政主管部门对拍卖行予以行政处罚。
因此，对违反强制性规定的法律行为效力一律予以否定评价的做法有待完善，较为合理的做法是提供处理此种情形的弹性空间，而非一律无效。
因此有学者主张借鉴德、日与中国台湾地区的理论，将“强制性规定”分为效力性规定与取缔性规定。取缔性规定仅在于取缔违法行为，制裁违法者，并不对行为效力产生影响，一般只是作为行政机关做出行政制裁或行政处罚的依据，便于行政管理。效力性规定则不仅否认禁止的行为，制裁违反者，还否定行为的效力。若法律行为违反效力性规定，则该法律行为归于无效，而如果法律行为违反取缔性规定，则法律行为的效力不受影响[2]。
这种观点在我国的影响逐渐确立起来，最直接的表现是《合同法解释（二）》，该解释第14条进一步限缩“合同法第52条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”这体现了市场经济的发展和统一大市场的建立对统一交易规则的渴求[3]，同时体现了立法者鼓励交易的价值取向[4]。
二、强制性规范的一般理论
根据人们是否可以按照自己意志适用法律规范，可将法律规范分为任意性规范和强制性规范。任意性规范是可以由当事人通过自己意思而予以排斥或变更适用的法律规范。强制性规范则是按照法定事实的发生而适用，不允许当事人以自己意思予以排斥、变更的规范。
强制性规定的性质，在罗马法上被认为须依“解释”而定[5]。后世民法都有因违反一定法律而使法律行为不发生效力的规定，实务操作中在判定违反强制性规定的法律行为的效力时，几乎都视规范的目的而定，而非一概因违法而加以无效的结果。
为给民事法官留有裁量的余地来实现这种操作，在民法规范中设置但书规定。《德国民法典》第134条规定：“法律行为违反法律上的禁止者，无效；但法律另有规定者，不在此限。”台湾地区“民法”第71条也规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”二者规定几无差别。
（一）“适法规范”的位阶
上文提到我国目前对“适法规范”有位阶要求，仅狭义上“法律”和行政法规，其他规范性文件，不论部门规章或地方性法规均予以排除。这种做法，在我国各层级、各部门、各区域规范性法律文件多如牛毛，且相当一部分规范的立法技术比较粗糙的情况下，自有其积极作用，即避免了个人行为每每因违反繁芜、粗糙的规定而无效，维护私人自治的空间。
但对比域外法，在大陆法系典范的德国，《德国民法典》第134条中强制性规范的位阶，理论与实务都没有效力层级的要求，即广义上的法律。①在日本，尽管《日本民法典》制定初期，“从法的渊源角度区分‘法律’与‘命令’。违反‘府县令’等‘命令’的行为原则上有效，违反法律中禁止性规定的行为无效”[6]。但该立场被学者末弘严太郎在论文《法令违反行为之法律效力》中批评缺乏宪法依据。②
从比较法来看，《合同法》第52条对强制性规定有位阶上的要求是我国的特色，如前述，该做法在我国有鼓励交易，扩大当事人意思自治范围的积极作用，但作为理论，有待考量。
事实上，我国已有学者对该理论提出反思，孔祥俊认为，地方性法规和规章等规范性法律文件是依照宪法、法律或行政法规制定的具有普遍约束力的规范，若对这些规范的效力予以漠视，简单地认定违反这些规定不构成无效，那么可能会导致行政管理与社会管理的无效与无序，间接地违反宪法、法律、行政性法规[7]。崔健远教授认为，将认定合同无效所依据的法律限定在法律、行政法规，有时不符合实际需要。主张在《合同法》修订或制定《中华人民共和国民法典》时，应当放弃机械地以法律位阶为准作为裁判合同无效的依据的思路[8]。
（二）关于“适法规范”范围的争论
1.强制性规定范围是否包含公法规范
公法规范以强制性规范为主，旨在命令当事人为或不为一定行为；相对而言，私法规范更加注重意思自治，以任意性规范为主。换言之，公法将人性预设为“人性本恶”，以强制性规定向人们施加作为或不作为义务，要求人们克服恶性；私法则将人预设为理性人，任意性规范能让当事人作出最利于自己的选择。
“民法之所以设置适法性要件，是为了维持法律秩序的无矛盾性或一致性。”[9]法律行为违反强制性规定的结果若仅限于公法制裁如刑事制裁而无关于行为在私法上效力时，则强制性规定的目的将无法实现。举例说明，甲雇丙刺杀乙，约定动手费10万元，如愿以偿。此行为在刑法中构成故意杀人罪的共同犯罪，甲为教唆犯，乙为实行犯，二者均为主犯，毫无疑问均会受到刑罚制裁。此时，若承认甲丙间合同有效就无异于承认丙履行合同义务而杀人了，这明显不合理。
故将不违反公法规范作为法律行为有效要件之一是合理的，“适法规范”包括公法规范。
2.强制性规定范围是否包含私法（民事）规范
民法中的强制性规定，“包括定义规定、组织规定、程序规定、权能规定、解释规定、行为规定等。”[10]
定义规定如《合同法》中对各有名合同概念的规定；组织规定如《民法通则》第37条关于法人依法成立的条件的规定；程序规定如《合同法》第54条撤销权行使程序的规定；解释规定如《合同法》125条合同条款解释的规定。
首先判断这四种类型规定是否是“适法规范”？答案是否定的。举例说明：尽管《民法通则》第42条规定了法人须在核准经营范围内从事经营活动。但是《合同法解释（一）》第10条却规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。只有违反国家限制经营、特许经营，以及法律行政法规禁止经营的除外。也就是说，除了例外情形，其他超越经营范围对法律行为的效力没有影响。所以，在核准经营范围内经营非“适法规范”。比较难判断的是权能规定、行为规定是不是“适法规范”。
（1）权能规范
权能规范，又称赋权规范，是“界定私法上形成及处分权利义务界限的规定。”[10]典型的赋权规范如民法中限制行为能力人的规定。此类规范常使用“不得”这类法律用语，但这里的“不得”更多地意味着行为人“无权”为某行为，而不是行为违背法律所追求的价值而为法律所不能容忍。但需要厘清的是权能规范依然是强制性规范的一种，与任意性规范不同。“任意规范许可当事人为规范的选择，处分规范本身；物权规范（即权能规范——引者注）却不许可当事人为规范的选择，只能处分基于该规范所产生的权利义务。”[11]
（2）行为规范
行为规范是“命令”当事人为或者不为一定行为的规范。此类规范与公法强制性规范类似，因民法作为私法自治法的本性，此类规范所占比例极小。我国《物权法》第90条“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”为基于保护邻人生命、身体健康等而设置的行为规范。
（3）权能规范与行为规范关系
二者虽同为强制性规范，但权能规范“由于非行为强制，得为者可以不为，而不违法；不得为者可以为，只要有权者的容忍，也不违法。”[11]行为规范则是完全排斥当事人意思自治。
苏永钦先生力主区分权能规范与行为规范，他认为“用来控制法律行为效力的，当然只有行为规范”[12]，王泽鉴先生也支持此种观点，他以“民法”第973条“男未满十七岁，女未满十五岁者，不得订婚约。”为例，认为“民法”第71条的“强制或禁止之规定”不包括限制行为能力效力的规定，第973条“既为强行规定，得迳作为无效的根据，无适用第71条的必要。”[13]
3.我国现状
大陆通说认为“适法规范”为公法与私法均包含，既包括公法强制性规范，又包括私法中任意性规范外的强制性规范[14]。不过有学者对此提出意见，西政孙鹏博士认为“《合同法》第52条第5项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定”[15]，社科院谢鸿飞博士也认为“限定适法规范中的‘法律’仅仅指公法”[16]。
本文认为通说有些不妥，因私法自治法的本性，除行为规范外，其他强制性规定均非“适法规范”，法律行为效力不因违反行为规范外的强制性规范而无效；孙鹏、谢鸿飞所持的“适法规范”仅指公法的观点，也有些矫枉过正。“适法规范”事实上包括了公法中的强制性规定，以及私法中的行为规范。
（三）如何判断法律行为构成“适法规范”违反
参照德国理论界与实务界观点，可概括为规范性质说、规范对象说、规范重心说、规范目的说四种[10]。
规范性质说认为当行为人违反单纯的秩序规定或营业规定，违反行为应受制裁，但行为本质上不具有违法性，所以效力不应受影响。此处“单纯的秩序规定或营业规定”就是取缔性规定。该学说仅具逻辑可行性，如果没有划分效力性规定与取缔性规定的具体标准，就失去操作性。
规范对象说区分强制性规定面向的对象而决定违反规定的行为效力。如果规定以所有人为对象，则违反该规定的法律行为无效；如果规定只禁止一方行为，则法律行为的效力可不受影响。如餐馆于顾客结账时未开具发票，此行为违反税法与消费者保护法中经营者业务的规定，餐馆应受到行政处罚，但餐馆与顾客间买卖合同的效力不受影响是没有疑问的。
规范重心说区分法律行为本身与行为所处的特定环境，若强制性规范针对法律行为本身，违反该规定，法律行为无效；而如果是针对法律行为所处的特定环境，违反该规定，法律行为并不无效。
规范目的说认为法律行为是否无效要视强制性规范的目的而定，如果行为有效与强制性规范所含的目的是冲突的，则行为归为无效。该学说是德国通说。
本文观点亦是应采规范目的说，裁判者在判断行为违反强制性法律规范而归于无效时，应加以价值判断，依照比例原则决断，避免强制所达到的目的与对人民利益（合同自由的法益）的侵害不成比例。
三、结语
有关强制性规定对法律行为生效产生影响的研究，沿革已久，亦争论已久，各国做法也不尽相同，本文认为，前述区分赋权规范与行为规范、规范目的说等做法更加值得采纳。同时，尽管我国目前未采用赋权规范与行为规范的区分方法，有些遗憾，但立法进步仍然有目共睹，私法自治、当事人意思自由的前景依然值得期待。
参考文献：
[1]谢亘.论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示[J].中外法学，2003，（1）.
[2]王利明.民法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2003：572.
[3]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2008：151.
[4]最高人民法院研究室.最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009：106-197.
[5]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京：中国人民大学出版社，2004：32.
[6]孙鹏.私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开[J].环球法律评论，2007，（2）.
[7]孔祥俊.合同法教程[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999：251.
[8]崔建远.合同法总论（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2008：286～291.
[9]王泽鉴.民法总则（增订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2001：276.
[10]易军.法律行为生效的适法性规范的范围与功能的反思[C]//王卫国.法大民商经济法评论：第6卷.北京：人民法院出版社，2010：25.
[11]苏永钦.民法物权争议问题研究[M].北京：清华大学出版社，2004：110～111.
[12]苏永钦.民事立法与公私法的接轨[M].北京：北京大学出版社，2005：88～89.
[13]王泽鉴.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001：278.
法律法规的范围篇2
(四)对行政机关作出的关于确认土地的所有权或者使用权的决定不服的;
(五)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的;
(六)认为行政机关变更或废止农业承包合同,侵犯其合法权益的;
(七)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;
(八)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;
法律法规的范围篇3
冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。
冲突法理论认为，冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构，包括“范围”和“系数”两部分。同时，它既不是实体规范，也不是程序规范。它是一种间接的规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
而传统法理学理论却认为，法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见，冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范，但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。
造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够，另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分，认为法律规范等同于法律规则而造成的。
因此，对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法，乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的
二、法律规范
探讨法律规范的本质含义及包含的要素，必须先从社会与社会规范的关系谈起。
人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系：每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为，并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此，客观上需要人们依照一定的行为模式行事。
可是，如果只提出某种行为模式而不提供动因，可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益，在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚；遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式，而且还提供了遵守的动因，所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见，人类社会之依赖于社会规范，不单单在于它提供了行为模式，还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。
行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分，两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本，使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉，为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下，人们才会遵照规定的行为模式去行为。
但是也有观点认为，社会规范仅仅是指某种行为模式；社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则，即规定应该做什么和不应该做什么的规则①；动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而，我们看到，人们对于生活中的各种社会规范，都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来，从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由；一种行为模式能够取得人们的服从，必然伴随着它的动因。而且，如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范，忽略动因的因素，就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于：首先，法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢？没有人能肯定；其次，法律还为这种后果的发生提供了一定的社会基础。宗教虽然明确地规定了行为的后果，但是却没有为这种后果的发生提供社会基础。虽然《圣经》里规定犯下某种罪行的人要下地狱，但是人间却只有监狱，没有地狱。可见，只有从动因的角度，才能正确地认识法律规范与其他社会规范的分别。如果社会规范仅仅是指行为模式，那么就不会有法律、道德、宗教规范的分别了。
法律规范的动因由法律后果和社会基础两部分构成。这里的社会基础也可以理解为法律的效力范围。法律后果产生的社会基础是指法律规范在多大范围内能够得到人们的遵从。这其实是指法律在多大范围的时间，空间，和人群中是具有效力的，即法律规范的效力范围。
法律规范的效力范围往往容易和法律规则所描述的“适用范围”混同。 “适用范围” 是法律规则对法律规范效力范围的描述。它有时候并不能反映真正的效力范围。例如已经被废止的法律虽然也规定有“适用范围”，但是它实际上已经不发生效力了。总之，“适用范围”是一种主观规定，而效力范围是一种客观存在。两者不可混同。效力范围是法律规范的必备要素。正如凯尔森所说：“与法律的约束力或效力内在地联系着的，……是法律作为规范的性质。”①可见，具有一定的效力范围是法律规范作为一种社会规范的属性，是它与法律规则的本质区别。
因此，法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分，所以，它不是法律规范。
三、规则
既然冲突法不属于法律规范的范畴，那么它就仅仅是法律条文中对法律规范“支离破碎”的描述。冲突法与规定在法规、法典中的其他法律规则一样，是对法律规范某一要素的描述。这些描述法律规范的法律条文或者习惯法规则被统称为法律规则。
法律规则的概念在我国法界鲜有讨论，多数学者认为法律规则和法律规范是一个概念。造成这种混淆的一个主要原因是：人们习惯用静态的描述法律规范。而描述的方法往往被误解为是与法律规范等同的东西。对于一个法律规范，立法者在法典中一般先是描述人的行为模式，然后表明遵守或违背这些行为模式的后果，通常还在法典的开始处规定法典里所有条款的适用范围。除了法典之外，法官对习惯法规范的发现和认可也是通过这样的静态的描述。这种对法律规范的静态描述就是法律规则。
法律规则同法律规范是完全不同的两个概念。法律规则只是对行为模式、法律后果以及效力范围的描述。立法者的职能是制定法律规范并通过颁布法典即制定法律规则让人民知晓。法律适用者的宗旨是通过这些法律规则的描述来适用法律规范解决争议。法院适用的也是法律规范。法律规则仅仅由于具有描述意义而被法院用来做“”（Reference），读者在英美法系的文章中会经常看到法院“参考”某一法律规则来作出判决，用“参考”而不用“适用”一词这一现象也说明了法律规则的描述意义。法律规范如果被废止，法院便不会再去适用，人们也不会再去遵守，尽管描述它的法律规则在形式上并没有发生变化。例如改朝换代之后，前朝的法律已经全部失去效力了，只留下几部法典供后人在博物馆里瞻仰。因此，法律规范和法律规则这两个概念是能够严格区分的。正如凯尔森所说： “法律创制权威所制定的法律规范是规定性的（prescriptive），法律所陈述的法律规则却是叙述性的（descriptive）。”①两者不可混同。
四、冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则
冲突法其实就是关于“适用范围”的法律规则。与小说对事件的描写相似，“适用范围”包括时间，地点，人物，行为四个要素。所不同的是，小说里所描写的人的行为是特定的。故事是发生在特定的时间，特定的地点，特定的人物，和特定的行为。而“适用范围”是抽象的，它所规定的是一定范围的时间，一定范围的地点，一定范围的人物，一定范围的行为。人的行为如果同时在这四个范围内发生便要受到法律规范的约束。例如某人的行为如果是在领土上施行的、具有刑事责任能力的人做出的、其行为构成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后发生的，那么，刑法就对这一行为发生效力，并将一定的法律后果赋予行为人。那么前述刑法的属地、属人、属事、属时范围就是法律规范的效力范围。法律规则对其的描述就是“适用范围”。
冲突规则里的“范围”和“系属”其实就是对“适用范围”的规定。冲突规则的“范围”是指所要调整得民商事关系或所要解决的法律。这其实是规定了所要适用的法律规范的属事范围和属人范围等。例如有冲突法规定“中国人和外国人的婚姻效力适用婚姻缔结地法。”其中“中国人和外国人的婚姻效力问题” 就属于“范围”的部分，中国人和外国人是属人范围，婚姻效力问题是属事范围。而“系属”是规定冲突规范所应适用的法律规则。冲突法就是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。①这其实就是对某一法律规范的效力范围的描述。例如上面那条冲突法就规定了“婚姻缔结地法”的属人范围和属事范围。它其实与“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”②这条法律规则没有任何本质的不同。两者都是为某一法律规范设定一定的适用范围。因此，冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则，也就是关于“适用范围”的规则。 “范围”和“系属”这两个概念是没有必要采用的。它们非但没有使冲突法的本质明晰化，反而造成了不必要的混淆。
在法理学界未对法律规范和法律规则作出区分之前，冲突法一直被误解为一类法律规范。学界还因此发明了许多“特殊”的概念来解释它的“特殊结构”，但是始终不能使之与法理学关于法律规范的真正的融为一体。其症结也就在于它根本不具有法律规范的属性。本文就通过对法理学理论的重新发掘，试图区分法律规范与法律规则这两个概念，以便使冲突法理论与法理学理论相吻合。
参考书目
1. [奥] 汉斯·凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。
2. [德] 迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2001年版。
3. 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年。
4. [德] 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年版。
5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.
法律法规的范围篇4
自意大利学者巴托鲁斯创建法则区别说以后，对国际私法的范围一直存在不同的看法。从法则“两分法”（人法和物法），到法则“三分法”（人法、物法、混合法）、意思自治说、国际礼让说，以后是法律关系本座说、国籍论、既得权说、社会目的说、对外政策需要说、最密切联系说等，各种各样的国际私法理论，不会不影响到国际私法的范围。同时，先后出现了“限界法”、“法律之域外效力论”、“国际民法”、“私国际法”、“冲突法”等数十个国际私法名称。各学者在论著中阐述的国际私法内容、体系，也往往不一致。分歧之多，是其他法学部门所没有的。这也可以说是国际私法的一大特点，也说明了国际私法的复杂性和学习、研究、应用的艰难性。
我国在80年代出现了俗称大（广义）、中（中义）、小（狭义）的国际私法的分歧，至今仍在议论中。主要的三种意见是：（1）国际私法的规范包括，冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民事诉讼和国际经济贸易仲裁程序规范;（2）上述三类规范加上统一实体法规范;（3）在此基础上，还要加上国内专用实体法规范或直接适用的规范。除此之外，还有人认为，国际私法只有冲突规范一类规范，或国际私法只有冲突规范和规定外国人民事法律地位规范两类规范。关键是国际私法包括不包括国际统一实体法规范、甚至国内专用实体法规范或直接适用的规范。至于国际私法是否包括冲突规范，基本认为其应该包括冲突规范，此类争议较少。
二、冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范
由于冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，被选择的法律往往有时并不符合案件的真实情况，也不符合法院国的政策与利益，因而国内外不少学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用展开了猛烈的批判，但是这些原因都不能影响冲突规范在国际私法中的核心地位和重要作用。高宏贵教授曾指出：“从国际私法的产生和发展的历史来看......从国际私法的主要目的和中心任务来看......从各国学者对国际私法范围之认识来看......从冲突规范本身的特点和适用范围来看，冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范”因此，在此再不做详细的论证。
三、国际私法范围之争的关键点分析
上文已经指出，我国目前国际私法学界在国际私法范围问题上的基本分歧主要是：是否应该将国际统一实体规范以及国内专用实体规范纳入国际私法的范围。
首先，我们必须肯定的是：在探讨国际私法范围的问题上，应该紧紧围绕国际私法的调整对象、任务和作用，并着眼于国际私法发展历史过程和发展未来，才能真正客观地划分出国际私法的具体范围。
（一）对于国际统一实体规范是否应该纳入国际私法的范围，本人是持肯定观点的。韩德培教授认为，就国际私法的调整方法而言，它包括通过冲突规范进行调整的间接调整方法和通过实体法规范进行调整的直接调整方法两种。“间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整涉外民商事法律关系所必须的手段，两者相辅相成，互为补充。这是因为：一方面，由于涉外民商事法律关系含有涉外因素，同两个或更多的国家有联系，而各国法律制度千差万别，实难统一，不可能对一切社会关系都用实体规范直接加以调整，而需要冲突规范来缓和矛盾，调和冲突，从而间接调整涉外民商事法律关系。另一方面，由于冲突规范不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，同实体规范比较起来缺乏法律应有的预见性和明确性。随着国际民商事交往的发展，仅用冲突规范间接调整涉外民商事法律关系是难以满足实际需要的。于是，直接调整涉外民商事法律关系的实体规范应运而生。可见，国际私法这两种调整涉外民商事法律关系的方法同时并存，是国际民事交往的实际情况所决定的。而这种并存现象不会是短暂的。”韩德培教授同时认为，就国际私法的具体范围而言，“随着国际民商事关系日趋发达，为了便利国际民商事交往，在19世纪末20世纪初，国际社会便开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范的工作。这种统一实体规范在某些方面以及在一定程度上起到避免和消除民商事法律冲突的作用。因此，它们也是在解决民商事法律冲突的基础上发展起来的，是与冲突规范并行的调整涉外民商事法律关系的法律规范。冲突规范用间接的方式调整涉外民商事法律关系，统一实体规范用直接的方式调整涉外民商事法律关系。而且，把这两种方式放在同一个法律部门考虑，有助于解决哪一种方式调整某种涉外民商事法律关系更好的问题。在某些领域，如在国际贸易领域，采取可以避免和消除法律冲突问题的统一实体规范来调整涉外民商事法律关系，意味着有关国家能够更密切的合作以及有更多的共同利益，因而它也是一种更高级的调整方式。”
（二）由此看来，国际统一实体规范调整的是国际私法的调整对象，甚至能更直接地解决涉外民商事法律关系的冲突。从某种意义上来说，国际统一实体规范与冲突规范是并行的调整涉外民商事法律关系的法律规范，在不同领域发挥着调整涉外民商事法律关系的重要作用：如在国际贸易领域，为了实现共同利益，促进国家间和平贸易交往，可以采用避免和消除法律冲突问题的统一实体规范来调整;而在婚姻家庭和财产继承等领域，由于各个国家、地区的文化背景存在极大的差异，能以达成统一的实体规范进行调整，所以适宜采取冲突规范进行调整。
（三）对于国内专用实体规范是否应纳入国际私法的范围，应该分情况分析。国内法中的这种实体规范大致有三种情况：一种是“直接适用的法律”或者称“必须适用的法律”，它是“属于国际公共秩序的法律”，此类法律显然不应当纳入国际私法的研究范围。此类法律规范偏公法性质，来源于国家的直接干预，因其自身的强行性而必须直接适用于有关的涉外民商事法律关系。如原《中华人民共和国涉外经济合同法》第7条关于合同成立形式和程序方面的规定均属此类。“在一定意义上讲，这类规范对涉外民事关系的直接适用性，也是以一种隐含的单边冲突规范的指引为条件的。”第二种情况则是专门用于调整涉外民商事法律关系的实体规范，如《中华人民共和国中外合资经营企业法》，此类规范的特点是，其适用完全以冲突规范的指引为前提，在用其调整涉外民商事法律关系时，通常只能适用其自身的规定，一般不允许考虑适用外国法的问题，因此，此类规范原则上也是不属于国际私法的研究范围，而应将其归入涉外经济法或国际经济法的范畴。第三种情况则是包含在国内专门用于调整涉外民商事法律关系的实体法规范之中的有关法律适用和解决争议的规定，它们允许当事人选择适用外国法，无疑应当属于国际私法的范畴。例如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。
四、结语
本文已经就国际私法的范围问题作了简略的分析，着重分析了是否应该包括国际统一实体规范和国内专用实体规范的问题，并借鉴了不少著名学者的观点，望得到批评与指正。总而言之，在笔者看来，国际私法的范围应该包括：（1）冲突规范。（2）规定外国人民事法律地位的规范。（3）国际民事诉讼和国际经济贸易仲裁程序规范。（4）国际统一实体规范。（5）国内专用实体法规范或直接适用的规范（包含在国内专门用于调整涉外民商事法律关系的实体法规范之中的有关法律适用和解决争议的规定）。只有明晰了国际私法的范围问题，才能更好地对国际私法进行深层次的研究。
参考文献
[1] 章尚锦.也论国际私法的范围[J].法学杂志，2002（3）.
[2] 高宏贵.论冲突规范在国际私法中的地位和作用[J].江汉论坛，2007（1）.
法律法规的范围篇5
根据我国《物权法》的相关法律规定, 物权法的适用范围广, 涉及领域宽泛, 其法律的效力范围也是覆盖到社会生活的方方面面, 比如在人和物的范围内, 在时间空间的领域内等等社会生活存在的不同区域。总体上来讲主要是以下几个方面:
1.主体范围, 即针对我国领域范围内产生的人与物的所有物权关系的自然人、法人、其他组织等, 都是由物权法进行调整的, 国家、集体作为特殊的民事主体, 其与其他物或自然人产生的物权法律关系也是我国物权法的调整范围。
2.对象范围, 即在我国境内所有的物都是我国物权法进行规范的, 主要包括动产和不动产, 也包括有这些物品产生的一定的物权关系等法律关系, 这些物的所有权和物权也全部属于物权法的适用范围。
3.区域范围, 即我国物权法对于我国境内的物权关系享有绝对的管辖权, 也包括不属我国的物品在我国领域内发生了物权关系的情形, 另外根据我国内地同香港、澳门及台湾地区的区际冲突规范的相关规定, 产生于各地区的物权关系也是我国物权法规范的适用范围。
4.时间范围, 在我国现行物权法生效之后所有产生的一切物权关系都是物权法的适用范围, 而要注意的是在该物权法并未生效之前就已经存在的物权关系应当使用当时的相关法律法规来进行管理, 法不溯及既往, 即应当属于当时法律的适用范围。
(二) 我国担保法的调整范围
根据我国《担保法》及其司法解释的相关法律规定, 我国担保法的立法目的主要是为了合法债权的实现, 维护社会经济的发展, 通过对该条文和《担保法解释》第一条规定的分析研究, 我们认为我国担保法的适用范围主要是通过法律规定的担保方式为已经合法产生的债权实现提供保障, 其适用范围主要有三个方面:
1.担保法列举的担保方式适用于民商事行为产生的债权, 这就排除了因国家实施的经济管理行为, 以及行政机关所产生的债权债务关系, 除此之外, 其他的因民商事行为产生的债权都属于担保法的适用范围。
2.担保法使用的民商事行为产生的债权也仅仅因为从事民商事活动而产生的债权, 这就又排除了因为人格、身份关系而产生的债权债务, 这些都不属于担保法的适用范围。
3.民商事活动中包括无因管理和不当得利的民事行为, 但这些民事行为所产生的债权债务则是不能事先设定担保的, 这也不属于我国担保法的调整范围, 可是如果因为无因管理和不当得利产生的债权却是一般性的债权, 为了确保该债权可以实现, 可以要求债务人为实现该普通债权而提供担保, 这是担保法的调整范围。
4.根据《担保法解释》第五条的规定, 我国立法史上首次承认了担保的独立地位, 担保合同在之前的法律规范中是从属于主合同的, 即主合同无效则担保合同无效, 担保合同的效力是依附在主合同上的, 但本解释的第五条的规定则允许双方当事人可以自行约定担保合同的效力条款, 按照法律条文的规定, 担保合同另有约定的, 从其约定。这就表示说就算是主合同无效, 但是只要担保合同中约定的有效事项成立, 则是有效的, 而不是随着主合同的无效, 丧失法律效力, 但我国担保法将这种独立担保合同也仅仅限制在国家经济活动中。
二、物权法与担保法的冲突分析
由于担保法先前是作为物权法的一个章节对立规定的, 而后为了更好地完善债权担保的相关法律制度, 就将担保法单独作为一部法律进行规定, 但担保法中的很多规定与物权法的规定存在重叠的部分, 以至于在相同问题上, 物权法和担保法就会有冲突出现, 本文主要总结了以下几个方面的冲突:
(一) 可担保的财产部分有所不同
我国担保法规定的担保财产主要有三种类型, 分别是质押财产、抵押财产、留置财产, 而物权法在这三种担保财产的基础上增加了他们的范围, 而且更加合理完善。物权法与担保法在这三个方面的不同规定具体体现在:
1.质押财产, 通过对物权法和担保法对于质押财产种类的对比, 不难发现, 我国物权法中规定的基金份额、应收账款也可以作为出质的财产权利, 而担保法中并没有相关的法律规定, 这是担保法所缺失的, 很明显, 物权法规定质押财产的种类和范围比担保法的范围更大, 种类更明确。
2.抵押财产, 根据我国物权法对担保法中可以抵押的财产范围进行了扩大, 即包括担保法规定的生产设备、原材料、半成品等抵押物品, 也包括建造的建筑物、船舶、航空器;在抵押人的可供抵押财产方面也有所改变, 将原本抵押人所有的财产变成有权处分的财产, 这样一来就大大增加了可供抵押财产的范围, 除了抵押人自己所有的财产以外, 对自己并没所有但是有权处分的财产都能进行抵押, 而且将原先依照法律法规可抵押的财产的规定也调整为法律、行政法规未进行禁止的其他财产, 这样一来, 可供抵押的财产的范围在原有担保法规定的抵押财产范围更加合理有效, 更适应我国社会物权交易变动频繁的今天。
3.留置财产, 物权法中对于基于留置法律关系上产生的债权以一般债权认定, 而在担保法的相关规定中, 其能够留置财产的范围则更加宽旷, 担保法中将保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权都可以作为留置财产, 相比较物权法的相关规定, 担保法可留置财产的种类显然更多, 这样也就更利于留置权人处理好自己的留置权。
(二) 担保人担保与用物担保同时存在时如何实现债权
据某网站不完全统计, 我国有关债权难以实现而向法院提起诉讼的案件数量逐渐增长, 债权人往往只能请求债务人实现债权, 但债务人一般情况下手里没有任何资产, 这样一来债权人的债权就很难实现, 所以我国物权法和担保法同时都规定人保和物保的担保方式。根据我国物权法相关规定, 如果债权人的债权上存在人保和物保, 债务人未履行其应当承担的到期债务或者出现了双方当事人约定的担保物权应当实现的情形, 债权人应当先根据双方约定的实现债权, 若双方没有约定或者约定的不清楚的情形下, 就要看提供物保的是债务人本身还是第三人提供的, 若物保是债务人自己提供物品进行担保的话, 则债权人应该优先就债务人所提供的物实现债权, 如是由第三人提供物的担保的话, 债权人则可以进行选择, 既可以选择以物的担保实现债权, 也可以要求作出担保的保证人承担保证责任, 这对于债权人债权的实现是最大的保证, 提供担保的保证人承担担保责任后, 其有权利可以向债务人进行追偿。这一定程度上最大的保护了债权人的债权实现。但担保法在此问题上则与物权法的侧重点不一样, 根据担保法的相关法律规定, 如果债权人的同一个债权上既有物保又有人保, 则债权人选择以物的担保形式实现其债权, 则保证人对于债权人以物实现债权的范围以外承担保证责任, 如果债权人主动放弃了以物担保实现债权的情形下, 则保证人对于至安全人放弃的权利范围内不承担保证责任, 很明显, 担保法相对于物权法来说更加注重保障保证人的权益, 而物权法更注重保障债权人的权益, 因此, 如果当事人是债权人或者保证人的话, 其在承担担保责任选择适用法律的情况会大不一样, 这样对于法官在审理这类案件时, 就会面临着选择物权法还是担保法的困境, 这也是物权法与担保法冲突的凸出点。
(三) 对于担保合同与主合同的效力问题规定有所不同
我国物权法和担保法对于担保合同的效力原则上规定的是一样的, 一般认为担保合同是从合同, 附属于主合同的效力, 若主合同无效的情况下则从合同也会导致无效, 但对于特殊情形的规定则有所不同, 我国《担保法》对于担保合同中第五条第一款规定但法律另有规定的除外, 而我国《物权法》第一百七十三条则规定但法律另有规定的除外。很明显两者对于担保合同的特殊情形的规定并不一样, 但是二者都认可担保合同存在特殊情形, 这样一来, 物权法和担保法规定的主合同无效, 则从合同无效的规定就不一定正确了, 从物权法和担保法的法条规定可以看出, 担保法对于担保合同存在的特殊情形的规定是由当事人自己约定的, 若当事人对于担保合同的效力另有约定的情况下, 则依照其约定, 若未约定, 则按无效对待, 很明显对于担保合同的效力给予了当事人很大的权利, 对于《物权法》的规定来说, 物权法的规定就是法定, 当事人没有任何权利去规定担保合同的效力, 若出现《物权法》所规定的担保合同特殊情形, 则担保合同才会否定主合同无效、从合同无效的立法原则。
三、总结
本文通过对我国现行《物权法》和《担保法》的适用范围和冲突的研究和分析, 了解并学习到《物权法》和《担保法》之间的联系和区别, 在经济水平快速发展的今天, 合同交易越发频繁, 这就对于债权人债权的实现提出了更大的考验, 国家法律制度的建设应当随着国家经济的发展不断完善, 在完善期间肯定会受到各种因素的影响, 以至于相互有联系的法律之间在某一个法律关系上存在重复规定的情况, 这就直接导致了若出现该法律规定的情形时, 会出现法律的冲突, 通过对本文的研究, 阐述了《物权法》和《担保法》中互相冲突的几点, 还有很多相互冲突的法律规定需要进一步的研究分析, 虽然法律之间会存在某些方面的冲突, 但并不代表着哪部法律存在着错误, 因为不同法律的立法目的和立法环境等各个要素之间不同, 所形成的法律法规也会出现不同的形态, 为了完善这种冲突的情况, 我国后续的立法中需要对于这些冲突情况做出规定, 规范发生冲突情形时该如何使用法律法规的规定, 我相信随着我国法治社会建设的不断推进, 我国立法活动会越来越完善, 立法水平也会越来越高, 在不久的将来, 对于不同法律之间的冲突问题肯定会得到解决。
参考文献
[1]黄云发.探讨物权法与担保法的冲突及适用范围.长江丛刊.2016 (21) .
法律法规的范围篇6
在社會经济快速发展的今天，人们的法律意识水平也在逐渐提高，对于自身权利和利益的保护要求也越来越高，这就需要我国现行的法律规范更加丰富完善，对于需要社会生活中的权利和义务都应该有相关的法律法规进行规定，从而减少一些社会问题的出现，但我国现行的法律制度中还是有不好的缺陷和漏洞，由于社会环境的复杂性影响，不同的部门法之间就会出现重复调整的情形，也因为这些重复的情况存在以至于各个不同的法律法规在立法目的、调整范围、法律内容等等呈现出不一样的态势，而且在一定程度上也会出现冲突，而这种冲突的表现这几年很明显。物权法规定的基本原则主要是物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则，主要是确认物品的所有权和归属，而我国担保法中则主要规定的是通过保证、抵押、质押等保证方式来保护自己所有的物品和债权债务，在人们进行无权交换的过程中必然会出现交集，从而产生一系列的冲突问题，到底该如何去运用物权法和担保法去保障自己的合法权利，这就需要我们去认真探究物权法和担保法两者的适用范围，以及他们之间的重合点和冲突区域，从而能够更好地去理解运用物权法和担保法的相关法律法规去维护自己的合法权益。
一、我国物权法和担保法的适用范围
不同的法律根据不同的立法目的和立法环境，其适用范围也是不同的，了解物权法和担保法的适用范围能够更好地掌握物权法和担保法所调整的对象，适用的领域，从而更好地认知并学习相关的法律法规，从而去解决问题，保护自身的合法利益。
（一）我国物权法的适用范围
根据我国《物权法》的相关法律规定，物权法的适用范围广，涉及领域宽泛，其法律的效力范围也是覆盖到社会生活的方方面面，比如在人和物的范围内，在时间空间的领域内等等社会生活存在的不同区域。总体上来讲主要是以下几个方面：
1.主体范围，即针对我国领域范围内产生的人与物的所有物权关系的自然人、法人、其他组织等，都是由物权法进行调整的，国家、集体作为特殊的民事主体，其与其他物或自然人产生的物权法律关系也是我国物权法的调整范围。
2.对象范围，即在我国境内所有的物都是我国物权法进行规范的，主要包括动产和不动产，也包括有这些物品产生的一定的物权关系等法律关系，这些物的所有权和物权也全部属于物权法的适用范围。
3.区域范围，即我国物权法对于我国境内的物权关系享有绝对的管辖权，也包括不属我国的物品在我国领域内发生了物权关系的情形，另外根据我国内地同香港、澳门及台湾地区的区际冲突规范的相关规定，产生于各地区的物权关系也是我国物权法规范的适用范围。
4.时间范围，在我国现行物权法生效之后所有产生的一切物权关系都是物权法的适用范围，而要注意的是在该物权法并未生效之前就已经存在的物权关系应当使用当时的相关法律法规来进行管理，法不溯及既往，即应当属于当时法律的适用范围。
（二）我国担保法的调整范围
根据我国《担保法》及其司法解释的相关法律规定，我国担保法的立法目的主要是为了合法债权的实现，维护社会经济的发展，通过对该条文和《担保法解释》第一条规定的分析研究，我们认为我国担保法的适用范围主要是通过法律规定的担保方式为已经合法产生的债权实现提供保障，其适用范围主要有三个方面：
1.担保法列举的担保方式适用于民商事行为产生的债权，这就排除了因国家实施的经济管理行为，以及行政机关所产生的债权债务关系，除此之外，其他的因民商事行为产生的债权都属于担保法的适用范围。
2.担保法使用的民商事行为产生的债权也仅仅因为从事民商事活动而产生的债权，这就又排除了因为人格、身份关系而产生的债权债务，这些都不属于担保法的适用范围。
3.民商事活动中包括无因管理和不当得利的民事行为，但这些民事行为所产生的债权债务则是不能事先设定担保的，这也不属于我国担保法的调整范围，可是如果因为无因管理和不当得利产生的债权却是一般性的债权，为了确保该债权可以实现，可以要求债务人为实现该普通债权而提供担保，这是担保法的调整范围。
4.根据《担保法解释》第五条的规定，我国立法史上首次承认了担保的独立地位，担保合同在之前的法律规范中是从属于主合同的，即主合同无效则担保合同无效，担保合同的效力是依附在主合同上的，但本解释的第五条的规定则允许双方当事人可以自行约定担保合同的效力条款，按照法律条文的规定，担保合同另有约定的，从其约定。这就表示说就算是主合同无效，但是只要担保合同中约定的有效事项成立，则是有效的，而不是随着主合同的无效，丧失法律效力，但我国担保法将这种独立担保合同也仅仅限制在国家经济活动中。
二、物权法与担保法的冲突分析
由于担保法先前是作为物权法的一个章节对立规定的，而后为了更好地完善债权担保的相关法律制度，就将担保法单独作为一部法律进行规定，但担保法中的很多规定与物权法的规定存在重叠的部分，以至于在相同问题上，物权法和担保法就会有冲突出现，本文主要总结了以下几个方面的冲突：
（一）可担保的财产部分有所不同
我国担保法规定的担保财产主要有三种类型，分别是质押财产、抵押财产、留置财产，而物权法在这三种担保财产的基础上增加了他们的范围，而且更加合理完善。物权法与担保法在这三个方面的不同规定具体体现在：
1.质押财产，通过对物权法和担保法对于质押财产种类的对比，不难发现，我国物权法中规定的基金份额、应收账款也可以作为出质的财产权利，而担保法中并没有相关的法律规定，这是担保法所缺失的，很明显，物权法规定质押财产的种类和范围比担保法的范围更大，种类更明确。
2.抵押财产，根据我国物权法对担保法中可以抵押的财产范围进行了扩大，即包括担保法规定的生产设备、原材料、半成品等抵押物品，也包括建造的建筑物、船舶、航空器；在抵押人的可供抵押财产方面也有所改变，将原本抵押人“所有”的财产变成“有权处分”的财产，这样一来就大大增加了可供抵押财产的范围，除了抵押人自己所有的财产以外，对自己并没所有但是有权处分的财产都能进行抵押，而且将原先依照法律法规可抵押的财产的规定也调整为法律、行政法规未进行禁止的其他财产，这样一来，可供抵押的财产的范围在原有担保法规定的抵押财产范围更加合理有效，更适应我国社会物权交易变动频繁的今天。
3.留置财产，物权法中对于基于留置法律关系上产生的债权以一般债权认定，而在担保法的相关规定中，其能够留置财产的范围则更加宽旷，担保法中将保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权都可以作为留置财产，相比较物权法的相关规定，担保法可留置财产的种类显然更多，这样也就更利于留置权人处理好自己的留置权。
（二）担保人担保与用物担保同时存在时如何实现债权
据某网站不完全统计，我国有关债权难以实现而向法院提起诉讼的案件数量逐渐增长，债权人往往只能请求债务人实现债权，但债务人一般情况下手里没有任何资产，这样一来债权人的债权就很难实现，所以我国物权法和担保法同时都规定人保和物保的担保方式。根据我国物权法相关规定，如果债权人的债权上存在人保和物保，债务人未履行其应当承担的到期债务或者出现了双方当事人约定的担保物权应当实现的情形，债权人应当先根据双方约定的实现债权，若双方没有约定或者约定的不清楚的情形下，就要看提供物保的是债务人本身还是第三人提供的，若物保是债务人自己提供物品进行担保的话，则债权人应该优先就债务人所提供的物实现债权，如是由第三人提供物的担保的话，债权人则可以进行选择，既可以选择以物的担保实现债权，也可以要求作出担保的保证人承担保证责任，这对于债权人债权的实现是最大的保证，提供担保的保证人承担担保责任后，其有权利可以向债务人进行追偿。这一定程度上最大的保护了债权人的债权实现。但担保法在此问题上则与物权法的侧重点不一样，根据担保法的相关法律規定，如果债权人的同一个债权上既有物保又有人保，则债权人选择以物的担保形式实现其债权，则保证人对于债权人以物实现债权的范围以外承担保证责任，如果债权人主动放弃了以物担保实现债权的情形下，则保证人对于至安全人放弃的权利范围内不承担保证责任，很明显，担保法相对于物权法来说更加注重保障保证人的权益，而物权法更注重保障债权人的权益，因此，如果当事人是债权人或者保证人的话，其在承担担保责任选择适用法律的情况会大不一样，这样对于法官在审理这类案件时，就会面临着选择物权法还是担保法的困境，这也是物权法与担保法冲突的凸出点。
（三）对于担保合同与主合同的效力问题规定有所不同
我国物权法和担保法对于担保合同的效力原则上规定的是一样的，一般认为担保合同是从合同，附属于主合同的效力，若主合同无效的情况下则从合同也会导致无效，但对于特殊情形的规定则有所不同，我国《担保法》对于担保合同中第五条第一款规定“但法律另有规定的除外”，而我国《物权法》第一百七十三条则规定“但法律另有规定的除外。”很明显两者对于担保合同的特殊情形的规定并不一样，但是二者都认可担保合同存在特殊情形，这样一来，物权法和担保法规定的“主合同无效，则从合同无效的规定”就不一定正确了，从物权法和担保法的法条规定可以看出，担保法对于担保合同存在的特殊情形的规定是由当事人自己约定的，若当事人对于担保合同的效力另有约定的情况下，则依照其约定，若未约定，则按无效对待，很明显对于担保合同的效力给予了当事人很大的权利，对于《物权法》的规定来说，物权法的规定就是“法定”，当事人没有任何权利去规定担保合同的效力，若出现《物权法》所规定的担保合同特殊情形，则担保合同才会否定“主合同无效、从合同无效的立法原则”。
三、总结
本文通过对我国现行《物权法》和《担保法》的适用范围和冲突的研究和分析，了解并学习到《物权法》和《担保法》之间的联系和区别，在经济水平快速发展的今天，合同交易越发频繁，这就对于债权人债权的实现提出了更大的考验，国家法律制度的建设应当随着国家经济的发展不断完善，在完善期间肯定会受到各种因素的影响，以至于相互有联系的法律之间在某一个法律关系上存在重复规定的情况，这就直接导致了若出现该法律规定的情形时，会出现法律的冲突，通过对本文的研究，阐述了《物权法》和《担保法》中互相冲突的几点，还有很多相互冲突的法律规定需要进一步的研究分析，虽然法律之间会存在某些方面的冲突，但并不代表着哪部法律存在着错误，因为不同法律的立法目的和立法环境等各个要素之间不同，所形成的法律法规也会出现不同的形态，为了完善这种冲突的情况，我国后续的立法中需要对于这些冲突情况做出规定，规范发生冲突情形时该如何使用法律法规的规定，我相信随着我国法治社会建设的不断推进，我国立法活动会越来越完善，立法水平也会越来越高，在不久的将来，对于不同法律之间的冲突问题肯定会得到解决。
参考文献：
[1]黄云发.探讨物权法与担保法的冲突及适用范围.长江丛刊.2016（21） .
法律法规的范围篇7
笔者认为,公司经营范围与公司权利能力和行为能力虽然有一定联系,但却并不是对公司权利能力和行为能力的决定因素,或者说,公司权利能力和行为能力并不应当包括公司经营范围的因素,理由如下。1.法人与自然人有不同之处,自然人之产生,并不具有目的性,但自然人存在于社会中后,会产生各种目的,并为目的而行为。但作为法人的公司,其产生的主要目的,甚至可以说其惟一目的,就是营利,而该目的也是公司法人组建之本意,所以,将国外公司法规范中的目的条款单一理解为“经营范围”,从而将其认为是公司产生及其拥有权利能力和行为能力的必要条件,笔者认为值得商讨。2.公司作为企业法人之一,与自然人一起,都是我国民法通则规定的民事主体,其权利能力都是来自于法律赋予。自然人自出生就拥有权利能力,而法律赋予自然人权利能力,是基于自然人出生这一自然现象,与自然人之“目的”无关,更无须自然人阐明其“目的”。3.法律最高价值是自由,我国宪法和其他法律法规都对自然人自由的实现作了大量的规定。相比之下,公司法的核心理念就是营业自由,公司法律规范制度的设计应充分服务于这个理念并积极促进这一理念的实现。最后,在法理层面上解决了公司经营范围和权利能力的关系,这些“行为能力限制说”也就无需批驳,因为作为法人组织公司,其权利能力和行为能力是一致的,二者不存在自然人的限制行为能力和无行为能力问题。
三、关于经营范围的其他问题
法律法规的范围篇8
现代社会的进步，人们对于各项权利的要求更高，需要法律规范将其的各种权利义务等明确的规定出来，但是有个我国现代立法的缺陷，及复杂的社会环境，各个不同的法规中会出现重叠的情况，且由于不同法律的立法目的及调整范围不一样，会出现一定的冲突。物权法及担保法的冲突，在现代社会形势的变化表现的越来越明显。物权的基本原则是物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则，而担保法中规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金，在该过程中必然会出现权利的变更、转移等，也会交叉的涉及到物权方面的内容，进而会产生一定的冲突，需要对担保法及物权法的适用性、及冲突的情况其进行深入的分析与解读。
1.物权法及担保法的适用范围
1.1物权法的适用范围
物权法的适用范围及该法律的效力范围，其适用范围极为广阔，如对人、对物，和地域上、时间上的适用范围。具体来说是指以下几个方面：①主体范围 中国境内产生的物权关系的自然人、法人等，均属于物权法的调节范围，作为特殊民事主体的国家、集体，其产生的物权关系也属于物权法的调节范围；②对象范围 在中国境内的物，包括动产及不动产，产生的物权关系，均属于物权法的调整范围；③区域范围 物权法产生于中国领域内产生的物权关系，均属于物权法的调节范围，另外根据区际冲突规范，产生于香港、澳门、台湾的物权关系，属于当地法律法规的调整范围；④时间范围 在物权法律生效后产生的物权关系属于该物权法的调整范围；而在法律生效之日以前产生的物权关系，属于当时相关法规的调整范围[1]。
1.2担保法的适用范围
担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。根据其中但书的内容，确定了独立担保的合法性。独立担保突破了传统经典民法的理论，因此其适用范围有一定的争议。各种争议中较为典型的分为以下两种：①担保法明确了担保的法律地位，即“见票即付”或“见单即付”其属于具体有独立性的的责任，不存在从属性及补充性。其来源于主合同，但是效力却具有独立性，担保人没有检索抗辩权，因此担保合同的适用范围包括涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易，国内经济活动不属于其调整范围；②国际贸易或者国内的贸易、融资活动等，合同的当事人可以就担保合同的性质进行约定。在大陆法系及英美法系的国家逐步结束，将其视为具有独立性、非从属性的法律行为，在学理上也认为该独立性担保及从属性担保制度的共存。现代社会的发展，对于独立担保范围的限制，影响搭配国际贸易的正常进行，因此司法解释上采用第一种意见，但是没有具体的规定[2]。
2.物权法与担保法的冲突分析
2.1担保财产范围方面
担保财产可以分为三个不同类型，即质押财产、抵押财产、留置财产，物权法在该三个方面扩大的范围，且更加合理，具体情况如下：①质押财产 物权法中将基金份额、应收账款定性为可出质的财产权利，质押财产的范围比担保法更大；②抵押财产 物权法对担保法中可以抵押的财产范围进行了扩大，不仅包括生产设备、原材料、半成品、产品，也包括了建造的建筑物、船舶、航空器；在可供抵押的财产方面，由抵押人“所有”的财产，转变为抵押人“有权处分”的财产；对可供抵押财产的概括由依法可以抵押的其他财产调整为法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。物权法相较担保法，其条款更加合理、科学[3]；③留置财产 物权法中关于留置的合同债权规定为一般债权，而担保法中规定为因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，留置财产的范围更大。
2.2人保和物保并存时担保权实现规则
在人保和物保并存时担保权实现规则方面，物权法的基本原则是保证人绝对优待主义和平等主义的综合型式，其具体规定为如果被担保的债权包含了物保及人保，债务人不履行到期债务或者出现当事人约定的实现担保物权的情况，债权人需要根据约定实现债权；如果没有约定或者约定较为模糊，且债务人是自己提供物的担保，则债权人需要先就该物的担保实现债权；如果是第三人提供物的担保的，债权人则应以物的担保实现债权，或者要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，可以向债务人进行追偿。担保法在该方面的原则为保证人绝对优待原则，其明确规定如果同一债权包含了人保及物保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。如果债权人放弃物的担保，保证人则在债权人放弃的权利中部承担保证责任。
3.总结
现代社会形势的变化，也由于各种因素的影响，包括立法因素、执行因素等，许多法律法规对各项事务的规定存在一定缺陷，或者各个法律中均存在重叠的部分，但是因为各个法律的立法出发点、性质、原则不一样，而造成一定的冲突情况，其会引起法律优先适用的问题，影响到当事人的实体利益。本文仅从理论的角度分析了担保法和物权法的适用范围及冲突情况。随着社会的进步，我国的立法水平不断提高，其中的问题及冲突等必然会逐步得到改善及解决。
参考文献
[1]李庆华，孙虹，欧光南.扩大预告登记适用范围的思考――兼论《物权法》20条的完善[J].社科纵横，2009（01）：61-63.
法律法规的范围篇9
一般的法律规范在结构上通常是由假定、处理和制裁三个部分组成。假定是法律规范的适用条件；处理是行为规则的核心，即作为、不作为的规定；制裁是违反行为规则的不利后果。而冲突规范，按照一般的理论，是由范围和系属构成。范围是冲突规范要调整的民事关系或要处理的法律问题；系属是调整这一民事关系的或处理该法律问题的所应该适用的法律。②在系属当中还有一个重要的组成部分就是连接点。连接点是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连接起来的纽带或标志。但是，该理论和现行理论中冲突规范的类型存在着很大的矛盾和冲突。我们抛开传统的双边冲突规范和选择型冲突规范，因为他们太标准化。我们把目光聚集在单边冲突规范和重叠性冲突规范。
单边冲突规范，这类冲突规范直接指明适用国内法或直接指明适用某一外国法，简单明确。例如：《中华人民共和国合同法》第126条规定：“在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作开发自然资源合同，适用中国法律”；1804年《法国民法典》第三条规定：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法。”在该类型的冲突规范中，我们可以看到清晰的冲突规范的范围，但是系属过于简单，仅仅是强制性规定的法律，也就是一个个国家为了保护特殊的利益，而以法律的规定代替了法律的选择，虽然能够满足传统冲突规范的定义，但是它并不像双边和选择型冲突规范那样让人感觉生命力很强，有法律选择的本质在其中，而是感觉他似乎是和其他民事法律规定并没有太大的区别，仅仅是在层面上让人觉得它是一个冲突规范，因为其没有直接确定当事人的权利和义务，仅指明了应该适用的法律。除此之外，在单边冲突规范中，系属根本不包括连接点，这是一个不争的事实，并没有把法律和案件事实联系起来的纽带和标志，完全是一个国家法律的任意。连接点是一个长期历史发展产物，它的形成是长期积累的产物，所以到目前为止连接点的数量有限而明确。张仲伯教授也强调从某种意义上讲传统国际私法就是对连接点的研究。③所以我们说冲突规范的理论存在一定的问题，连接点在系属中的地位该如何确定，我们要思考。
重叠型冲突规范也是冲突规范的一个重要类型，其系属指明同时适用两种或两种以上的法律。这样的情况在理论上是可行的，可是操作性很差，有的时候同时适用两个法律于一个法律关系是不可能的。比如：1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第二条第一款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”该条指明了同时涉及两个法律解决某一个法律关系。该条说明一个离婚诉讼的理由必须是符合两个法律才可以起诉，并没有说，在解决案件的时候是同时适用两个法律。案件最终的解决也必然是适用一个法律，而不是同时适用两个法律。两个平等的法律体系出现在一个法律关系上，如果完全相同的话，不会有问题出现，如果不同，那么会出现新的法律冲突，隐含的第二次的法律冲突。所以重叠性冲突规范问题重重，政法大学杜新立教授提出这是一个双重可诉问题，很准确。
从单边冲突规范和重叠性冲突规范看，我们的冲突规范理论存在一定的问题，我们必须对该理论进行反思。单边冲突规范不存在连接点，它也不需要系属作为法律适用的导向原则，只是范围加上一个法律明确指定的法律。这种立法很机械，实质上我们进一步分析，它也是最密切联系原则的体现。重叠性冲突规范实质上是一种起诉的前提条件，或者称为对某一案件事实的双重性审查，但不是同时适用两个法律。我们可以对理论进行修正，推定系属不一定包括连接点，这样做有些牵强，也可以把重叠性冲突规范的概念修正过来，作为双重起诉的一个规定。
注释
法律法规的范围篇10
考察国际私法学者的以往著述，直接提及或间接提及国际私法体系的代表性观点主要有两种：
第一种观点认为，国际私法体系包括理论体系和立法体系两种。国际私法的理论体系是指国际私法学者对国际私法的认识所建立的学说体系。国际私法的立法体系是指制定成文国际私法典或单行法规所采用的体系，或者说是立法的结构体系（韩德培，2003）。受这种观点影响，大多数国际私法著述在涉及国际私法的理论体系和立法体系时，都以“国际私法的体系”名之。
第二种观点是国际私法学者在阐述国际私法的范围时附带提及的。我国台湾学者赖来 指出，国际私法的范围与体系是两个相互联系又有区别的概念。“范围”是指其内容；体系是指内容的表述形式。“范围”是前提，只有在确定了国际私法的范围之后，才能对国际私法的体系做出安排（赵相林，2002）。还有学者认为“这是一个既涉及国际私法的体系，也涉及国际私法的渊源乃至国际私法的定义和性质的一个问题”（王利民，2008）。
对以往主流观点的法理学反思
（一）国际私法体系是否包括理论体系和立法体系
在法理学界，大多数学者把法律体系理解为“由一个国家的全部现行法律规范分类组合不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”（沈宗灵，1994）。同时，法律体系内各种门类的法律并不是并列平行的，而是一个有等级、层次的体系。现代各国的法律体系开始划分出三个或更多层次，以至于在基本法律部门之下出现了“亚法律部门”、“子法律部门”等多层次的法律体系。例如当代中国法律体系之下民法法律部门可再分为人身权法、物权法、债权法、婚姻家庭法等子法律部门。国际私法的体系就是这种居于国家法律体系的第二层次的部门法体系（关于国际私法属于国际法还是属于国内法，若属于国内法是否单列一法律部门学界向来有争议，笔者倾向于是国内法并单列一法律部门）。
与国际私法体系属于规范体系不同，国际私法的理论体系属于思想范畴，作为一门“学问”其内容和范围比部门法体系的内容和范围要大得多，并且因受制于国际私法学者的认识而呈现不同的样态。1981年8月任继圣、姚壮著的《国际私法基础》，为我国的广义国际私法学的确立打下了基础。而1983年武汉大学出版社出版的由韩德培任主编，任继圣、刘丁任副主编的《国际私法》统编教材，在全国产生了广泛的影响。自上世纪80年代中期以来，实践中出现了各种不同的国际私法理论体系，打破了只有两种理论体系的局面，从而出现了中国国际私法理论体系“百花齐放”的景象，至今仍在不断发展中。
国际私法学者论及国际私法体系时常将立法体系纳入，事实上它与国际私法体系是根本不同质的两个问题。而且，法理学上所指的立法体系与国际私法学者所称的立法体系完全不是一码事，是指“与国家立法体制相关联的，由各个有权机关以法定权限和程序制定的各种规范性法律文件所构成的整体”（韩德培，1989）。立法体系与法律体系的界分十分明确。立法体系的基本构成单位是法律文件，法律体系的基本构成单位是法律规范；立法体系的结构由立法权的分配决定，法律体系是由纳入法律调整的社会关系领域的多少决定。台湾学者赖来先生所讲的“范围”应该是指部门法体系，“体系”应该是指“立法体系”。
（二） 国际私法范围抑或国际私法体系
近30年来，我国国际私法学者围绕“国际私法的范围”问题展开了激烈的争论，这场争论到今天都没有停止，甚至已超出国际私法学界。
关于什么是国际私法的范围，有学者认为“国际私法的范围就是国际私法规范的组成问题”（韩德培，1989），有学者则认为“国际私法的范围是指国际交流中所产生的涉外民事关系中的哪些问题应由国际私法来调整，即调整对象的范围”（钱骅，1992）。还有学者认为，国际私法的范围兼具以上两种含义（蒋新苗，2008）。论争过程中产生的“小国际私法说”、“中国际私法说”和“大国际私法说”却不约而同地将范围归结为规范组成问题。其实，范围这一概念应系英美法系学者自造，与此对应的概念应该是法律体系。法律体系一词就其意义中心来说主要指成文法体系，所以这一概念在英美法中不太受重视。专门“论述英格兰国际私法”的马丁・沃尔夫所著的《国际私法》第一章便以“国际私法的范围”名之，于此之下既论及国际私法的主要问题，也论及相关国际私法法规，恰恰说明范围这个词本身所具有的含混性。法律体系常常被认为是部门法体系，而部门法是指同类规范的组合，最终是由调整的法律关系决定的。范围则不需要这么强的逻辑自足性，而且极易沦为类似“大杂烩”的状况。鉴于我国在国际私法方面主要是制定法国家，笔者主张以国际私法的体系取代国际私法的范围。正如国际私法大师荣格所批判的，神秘的“概念器械组合”（conceptual instrumentarium）催生了一个深奥的词汇库，这是我们这个学科存在的问题之一。……它们的出现，对交流的便利化与简单化几乎没有任何作用。更加糟糕的是，这些专业术语（冲突规范适用中的制度如识别、反致、法律规避、公共秩序等均属于这类词汇）本身缺乏统一性与连贯性。
（三）国际私法体系的含义与特征
2010年10月28日由全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）为我们界定国际私法体系的含义提供了新的依据。该法第一条规定：“为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法”。第二条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”。据此可对国际私法体系定义如下：国际私法体系是为了确定涉外民商事关系的法律适用而创制的用以调整法院或行政机关等法律适用者之间关系的法律规范所构成的法律系统。
不难发现，国际私法体系具有这样一些特征：第一，国际私法体系的确立和完善是为了明确涉外民事关系的法律适用这一根本目标。不同法律规范之所以被统摄到国际私法名目之下，是为司法者发现针对个案的法律提供方便。将某一具体案件定性为某类涉外民商事案件后，就要运用国际私法规范去解决，而国际私法体系对我们发现国际私法规范来说具有重大的实践意义。第二，国际私法规范（或冲突规范）主要是针对法院地国家的法院或行政机关（如婚姻登记机关、户籍登记机关）等法律适用者的，即要求或命令国内法院在对涉外民事案件有管辖权的前提下，决定适用国内法律体系还是外国法律体系；如果适用外国法律体系，是适用此外国法律体系还是彼外国法律体系。第三，分散的国际私法规范不是直接构成国际私法体系，而是作为国际私法体系内部诸多子部门法中的一部分组合到国际私法体系之中的。如何界分这些子系统并安排彼此的关系，是国际私法体系内部划分的任务。
国际私法体系的重构
（一） 重构国际私法体系应考虑的因素
1.国际私法的立法体系。从改革开放到《法律适用法》颁布以前，我国国际私法立法实现了从无到有、从少到多、从条款到编章、从民事到商事的过渡。但由于篇章式为主、散见式为辅的立法模式比较落后，导致立法既不集中，也不系统，与当代国际私法立法法典化趋势不相适应。经过十几年的立法，虽然我国国际私法体系大体确立，但整体性较差，条条或块块之间发展不平衡，造成了立法上许多缺漏和矛盾。为了解决这些问题，最高人民法院出台了大量的司法解释、批复以弥补立法的不足，司法给立法“打补丁”，导致了“司法立法”现象的产生（齐湘泉，2011）。
经过国际私法立法者与学者的不懈努力，终于在2010年制定出《法律适用法》这样一部较为完善、系统的国际私法法规，这是我国国际私法立法的一次质变飞跃，标志着我国国际私法立法从此告别篇章式为主、散见式为辅的立法模式，步入了法典化立法为主的新阶段，在此基础上重构中国国际私法体系适逢其时。
2.国际私法学说。以往有关国际私法范围的学说主要有“小国际私法说”、“中国际私法说”、“大国际私法说”三种。三种观点最大的共识是都认为国际私法最基本的规范是冲突规范，这种对冲突规范本体性地位的认识应予坚持；而冲突规范间接调整涉外民商事关系或国际民商事关系或涉外私法关系的说法与事实不符。冲突规范往往并不能直接确定涉外民商事关系当事人之间的权利和义务，真正起作用的是通过国际私法规范指引的各国实体民商法。所谓“间接调整方法”也有自造之嫌，因为调整就是用权利和义务加以调处。
3.国际私法教学和司法实践的需要。法律体系理论的应用有两个方面：一是为讲授和学习法律提供方便；二是为司法者发现法律提供方便。有学者不无忧虑地指出，“基于大国际私法观展开的我国法学本科国际私法教学实践似乎存在不少问题，最为明显的是现行许多国际私法教材的内容及其应用存在着难以自圆其说甚至自相矛盾之处”（李万强，2007）。因此，国际私法体系的构建在一定程度上是为了达致国际私法教学的理想效果，让学生掌握国际私法的基本概念、规则和原则，从而能运用国际私法知识解决实际问题。在司法实践中，因不能准确发现国际私法规范而直接作为纯国内案件（purely domestic cases）处理的情形并不鲜见，从表面上看似乎是司法者本身水平不高，其实从根本上说还是国际私法体系不完善导致的。
（二）国际私法体系之大致轮廓
《法律适用法》第二条首先明确了国际私法的调整对象是涉外民事关系的法律适用问题，这与此前学者认为“国际私法调整涉外民商事关系”的观点大不相同；其次，《海商法》、《民用航空法》、《票据法》三部单行法根据其所调整商事关系的特殊性制定的特别法律适用规则具有明确针对性，应当优先适用。另外，国际私法所指的涉外民商事关系，既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据关系、涉外海事关系、涉外保险关系、涉外破产关系等。
《法律适用法》第五十一条规定：“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法”。这表明，《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”一百四十六条、第一百四十七条以外的条款，《海商法》第十四章“涉外关系的法律适用”，《民用航空法》第十四章“涉外关系的法律适用”，《票据法》第五章“涉外票据的法律适用”，《合同法》第一百二十六条的相关国际私法规范仍将继续发挥其作用。
涉外民事关系法律适用法和涉外商事关系法律适用法是国际私法体系的两个支系统。其中涉外民事关系法律适用法又可分为几个亚系统：涉外民事主体法律适用法、涉外人身权关系法律适用法、涉外物权关系法律适用法、涉外债权关系法律适用法、涉外知识产权关系法律适用法、涉外婚姻家庭关系法律适用法和涉外继承关系法律适用法等；涉外商事关系法律适用法也可分为几个亚系统：涉外公司关系法律适用法、涉外票据关系法律适用法、涉外海事关系法律适用法、涉外保险关系法律适用法、涉外破产关系法律适用法等。
参考文献：
1.韩德培.国际私法新论[M].武汉大学出版社，2003
2.赵相林.国际私法[M].中国政法大学出版社，2002
3.王利民.国际私法学[M].科学出版社，2008
4.沈宗灵.法理学[M].高等教育出版社，1994
5.徐显明.法理学教程[M].中国政法大学出版社，1994
6.韩德培.国际私法[M].武汉大学出版社，1989
7.钱骅. 国际私法[M].中国政法大学出版社，1992
8.蒋新苗.国际私法学[M].高等教育出版社，2008
法律法规的范围篇11
文献标识码：A 文章编号：1002-0594(2009)09-0054-04 收稿日期：2009-06-26
加入WTO后，规范我国国际贸易行政诉讼制度的相关法律法规主要有《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)以及最高人民法院颁布的三个司法解释，分别为：《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》(以下简称为《若干规定》)、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反倾销的规定》)、以及《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反补贴的规定》)，上述法律规范对我国国际贸易行政诉讼制度作出一定的规定，有利于WTO规则及我国的人世承诺在我国国际贸易行政诉讼领域的实现，但我国国际贸易行政诉讼制度仍存在原告范围过窄、人民法院受案范围应予扩大、国际贸易行政诉讼人制度相关规定仍需进一步规定和明确等问题，需要进一步完善。
一、我国国际贸易行政诉讼原告的范围应予扩大
(一)我国国际贸易行政诉讼原告范围与WTO规则及我国入世承诺不符
原告是国际贸易行政诉讼程序的启动者，因此保障国际贸易行政案件当事人合法地享有诉权，直接涉及到对原告权益的保护以及对行政机关行政行为的监督。WTO有关协定对当事人提讼的资格规定为“受到行政行为的不利影响”，即只要受到行政行为“不利影响”的行政相对人均可作为原告提起行政诉讼。如GATS第6条第2款第1项规定：“对每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政庭或程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。”即当事人只要认为受到行政行为“不利影响”，就有权提讼，因此可以说WTO对行政诉讼原告资格作了非常宽泛的规定。根据中国加入WTO议定书第2条规定，中国明确承诺享有诉权的是“受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业”。即只要是受到行政行为不利影响的任何人，就有权提起救济请求，足见我国人世承诺中国际贸易行政诉讼原告的范围非常广泛。(张蹇等，2008)
然而，依据《行政诉讼法》第11条，以及《若干规定》第3条的规定：“自然人、法人或者其他组织认为中华人民共和国具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员(以下统称行政机关)有关国际贸易的具体行政行为侵犯其合法权益的。可以依照行政诉讼法以及其他有关法律、法规的规定，向人民法院提起行政诉讼。”因此，我国国际贸易行政诉讼案件的原告应当是认为自己的“合法权益”受到“具体行政行为侵犯”的自然人、法人或其他组织，从而将原告的范围限定为“合法权益”受到了“具体行政行为侵犯”的行政相对人。对国际贸易行政诉讼原告资格的规定不仅与WTO规则及我国的人世承诺不符，也不利于行政相对人权利的保护：首先，“侵犯”与“不利影响”的法律意义并不相同，行政相对人必须有合法权益受到实际损害的事实，才能称为“合法权益受到了侵犯”。而“不利影响”并不要求一定要有实际的损害，即使影响的是间接的或可预见的利益也可称为“不利影响”；其次，具体行政行为的范畴也远狭窄于行政行为的范畴，受抽象行政行为不利影响的行政相对人被完全排除于行政诉讼原告的范畴之外。
(二)应将原告范围扩大为“受行政行为不利影响”的所有行政相对人
按照《行政诉讼法》第11条以及《若干规定》第3条的规定，不仅合法权益受到抽象行政行为不利影响的行政相对人排除于行政诉讼原告范围之外。同时也将仅受具体行政行为“不利影响”的行政相对人但未有实际损害的行政相对人排除于行政诉讼原告的范围之外，相比WTO协定规定的“受到行政行为的不利影响”，以及我国入世时承诺的“受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业”，《行政诉讼法》规定的“具体行政行为”，《若干规定》规定的“合法权益受到了具体行政行为的侵害”的范围要狭窄很多。《行政诉讼法》与《若干规定》有关原告资格，的规定不仅与WTO协定的规定不符，同时也违背了我国加入WTO时所承诺的履行WTO的有关司法审查的义务，即我国应符合WTO规则的要求，在与各成员国实施有关对外贸易的法律、法规、规章和行政决定的过程中，必须为当事人提供申请复议和提讼的机会。(陈秋云等，2006)更为重要的是，将许多本有权提起行政诉讼的公民、法人或其他组织排除在国际贸易行政诉讼原告的范围之外，不利于行政相对人合法权益的有效保护，也不利于对行政机关行政行为的有效监督。因此，有必要对《行政诉讼法》和《若干规定》进行修正，完善对国际贸易行政诉讼原告范围的规定，将原告范围扩大为“受行政行为不利影响”的所有行政相对人，以同WTO的规定和我国的人世承诺相符，并有效保护行政相对人的诉讼权利。
二、我国国际贸易行政诉讼的受案范围应予扩大
与国际贸易行政诉讼原告范围应予扩大相对应，目前我国国际贸易行政诉讼的受案范围仅限于行政机关的具体行政行为的规定同样与WTO规则及我国人世承诺不符，有必要对《行政诉讼法》以及《若干规定》予以修正，完善我国国际贸易行政诉讼的受案范围，切实保障行政相对人的合法权益。
(一)将与国际贸易有关的抽象行政行为纳入受案范围
1 将抽象行政行为排除于行政诉讼受案范围之外不合理。
《行政诉讼法》第11条以及《若干规定》第3条将抽象行政行为完全排除在国际贸易行政诉讼受案范围之外，既与WTO的相关规定冲突，也与我国的入世承诺相违背。如GATS第6条第2款(a)项规定，影响服务贸易的措施当然既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。依据《中华人民共和国加入议定书》第2条(D)款第l项规定，“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序。以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》(‘GATT1994’)第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为”。这里所说的所有行政行为既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。
2 将与国际贸易有关的抽象行政行为纳入受案范围的建议。
将抽象行政行为纳入国际贸易行政诉讼的受案范围是行政诉讼法修正的应有之意，但对如何将抽
象行政行为纳入国际贸易行政诉讼范围这一问题，学者的观点并不一致：有学者主张将所有的抽象行政行为都纳入行政诉讼的受案范围，也有学者认为人民法院只能对规章以下的抽象行政行为行使司法审查权。笔者认为：应当将与国际贸易行政案件有关的抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，以与WTO的规定和我国的人世承诺一致。但在具体的做法上可采用渐进的方式进行，在《行政诉讼法》未修正之前，可参照《行政复议法》的规定，先将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，同时要求该规范性文件是被诉具体行政行为作出时的依据，并在对具体行政行为提起行政诉讼时一并向人民法院提出，如此既能维护行政相对人的合法权益，也能在一定程度上避免对现有立法的过于突破。但最终，需要通过对《行政诉讼法》的修正，将所有抽象行政行为纳入人民法院的审查范围，并允许行政相对人直接对抽象行政行为提讼。至于谁能够对抽象行政行为提起行政诉讼，即抽象行政行为诉讼案件的原告资格问题，可以借鉴叶必丰教授的观点：有权对抽象行政行为提讼的原告可分为两类：一是受该行为拘束或影响的任何行政相对人；二是受该行为拘束或影响的行政相对人所组成的同业公会或行业协会。(夏金莱等，2003)
(二)将行政终局裁决行为纳入行政诉讼受案范围
1 行政终局裁决行为排除于行政诉讼受案范围之外的现状。
TRIPS第41条第4款规定：“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查”。但目前我国仍然存在一些与WTO规则相冲突的将行政终局裁决行为排除在人民法院司法审查范围之外的法律规定。如依据《行政复议法》第14条的规定，如果选择了由国务院最终裁决国务院部门以及省级人民政府作出的具体行政行为，则国务院作出的裁决就排除在人民法院的受案范围之外。依据《行政复议法》第30条第2款的规定，省、自治区、直辖市人民政府所作的有关自然资源的行政复议决定亦排除在人民法院受案范围之外。
2 将行政终局裁决行为纳入行政诉讼受案范围的建议。
从WTO的规定来看，只要某个政府行为与国际贸易有关并在WTO协议的框架之内，利害关系人不服就可以对之提讼或请求救济，并没有排除最高行政机关和级别比较高的行政机关的行为。(江必新，2002)同时，根据我国入世议定书的规定，接受司法审查的行为包括“所有与GATT1994第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为”。因此，行政终裁行为应只在行政系统内部“终局”。而对行政行为进行最终裁决的权力应落脚于司法。(朱淑娣等，2006)应当修正《行政复议法》等现有的立法规定，取消对行政终局裁决行为不得提起行政诉讼的限制性规定。保证行政复议与行政诉讼有效衔接，确保行政相对人能够对行政机关的所有行政行为提起行政诉讼。
(三)将行政指导行为纳入行政诉讼受案范围
1 行政指导行为排除于行政诉讼受案范围之外的现状。
依据我国《行政诉讼法》的规定，行政指导并不在人民法院的受案范围之列。依据《若干规定》以及《反倾销的规定》和《反补贴的规定》，我国国际贸易行政诉讼的受案范围也仅限于对行政机关具体行政行为提起的诉讼。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第1条第2款第四项关于“不具有强制力的行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围”的规定，更明确将行政指导行为排除于行政诉讼受案范围之外。这显然不符合“有权利即有救济”的法治原则，也与WTO规则相冲突。
2 将行政指导行为纳入行政诉讼受案范围的建议。
建议修改现行《行政诉讼法》，将国际贸易中涉及的行政指导行为纳入行政诉讼的受案范围。鉴于行政指导诉讼案件的被告恒定为作出行政指导行为的行政机关。争议不大，笔者在此主要阐述对行政指导诉讼案件原告的观点。与前述对原告资格认定条件的观点一致，笔者认为不应当将行政指导诉讼案件的原告限于合法权益受到行政指导行为侵害的行政相对人，行政指导诉讼案件应当由受到行政指导行为不利影响的行政相对人提起行政诉讼，具体包括行政指导直接所针对的行政相对人、与行政指导行为有密切联系的行政相对人以及合法权益可能受到行政指导行为不利影响的行政相对人等。
三、我国国际贸易行政诉讼人制度应予完善
国际贸易行政诉讼原告范围与受案范围的扩大当然有利于行政诉讼目的的实现。但作为专业性很强的涉外诉讼，国际贸易行政诉讼当事人往往需要委托专业的诉讼人代为诉讼，以保证自己的合法权益能够通过诉讼获得有效的保障。对国际贸易行政诉讼而言，完善的诉讼人制度十分重要。
(一)现行立法对国际贸易行政诉讼人的规定不利于当事人合法权益的保障
《行政诉讼法》第29条规定了行政诉讼的当事人、法定人可以委托律师、社会团体、近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民担任诉讼人，对国际贸易行政诉讼人并未提出特殊要求，也未有其他法律规范对此作出特别规定。然而，国际贸易行政诉讼较一般行政诉讼具有涉外性以及专业性很强的特点，欠缺国际贸易行政诉讼专业知识和专业背景的诉讼人很难为诉讼当事人提供良好的专业的法律服务，诉讼当事人的合法权益有可能因为人专业知识和执业经历的欠缺难以得到有效的保障，通过专门的诉讼制度保障诉讼当事人合法权益的立法目的将因此难以在司法实践中得到有效实现。因此，为保障国际贸易行政诉讼当事人的合法权益，也为推进我国国际贸易行政诉讼制度的健康发展，有必要对从事国际贸易行政诉讼业务的诉讼人提出区别于一般行政诉讼人的专门要求。
法律法规的范围篇12
我国《行政诉讼法》第十一条、第十二条以列举式与概括式相结合为基础，排除条款为补充的方式规定了行政诉讼的受案范围。
（一）《行政诉讼法》直接列举的行政诉讼受案范围
《行政诉讼法》第十一条第一款规定了八类行政诉讼受案范围。即1、不服拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚而提起的行政诉讼；2、对限制人身自由或对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施不服而提起的行政诉讼；3、认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权而提起的行政诉讼；4、对申请领发许可证、执照要求予以拒绝或不予答复而提起的行政诉讼；5、对不履行保护人身权、财产权的法定职责而提起的行政诉讼；6、对不依法发给抚恤金而提起的行政诉讼；7、对违法要求履行义务而提起的行政诉讼；8、对其它侵犯人身权、财产权而提起的行政诉讼。
（二）《行政诉讼法》概括性的行政诉讼受案范围
《行政诉讼法》第十一条第二款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其它行政案件。”根据已经颁布的法律法规和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》规定，目前我国其它的行政诉讼受案主要有：1、对劳动教养管理委员会中做出的劳动教养决定不服而提起的行政诉讼；2、对计划生育主管部门做出的征收超生费、罚款不服而提起的行政诉讼；3、对行政机关就赔偿问题所做出的裁决不服而提起的行政诉讼；4、对行政关依照职权做出的强制性补偿决定不服而提起的行政诉讼；5、对人民政府或其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的行政处理不服而提起的行政诉讼；6、对专利主管机关确认专利等处理决定不服而提起的行政诉讼。
（三）行政诉讼受案范围的排除事项
《行政诉讼法》第十二条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：1、国防、外交等国家行为；2、抽象行政行为；3、内部行为，是指行政机关在行政系统内部或该行政机关内部进行的管理行为；4、终局裁决的具逍姓形?BR>
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》除《行政诉讼法》第十二条规定的行为外进一步明确下列行政行为不可诉：1、公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；2、调解行为以及法律规定的仲裁行为；3、不具有强制性的行政指导行为；4、驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；5、对公民法人或者其他的组织权利义务不产生影响的行为。
从以上对于《行政诉讼法》及其解释的解读中，我们不难看出，行政诉讼法的立法原意是控制行政诉讼的范围，将其限于保障公民、法人和其他组织的人身和财产权范围。这样就必然留下一片权利救济的空白，亦即对于非具体行政诉任为侵犯相对人权益的，以及侵犯相对人人身权和财产权以外其他权利的，是没有途径取得诉讼救济的。
二、国外行政诉讼制度中关于受案范围的规定及经验
（一）美国司法审查的范围
美国《联邦行政程序法》第701节规定了司法审查的范围，除法律排除司法审查及对行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。不能审查的行为只是例外，而且例外的情况越来越少。行政行为原则上都假定属于能够审查的行为，这个原则称为可以审查的假定。除例外情况外，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行审查。在法律无规定时，进行非法定审查。
第一，成文法规定的排除司法审查
1、明文排除。国会有权在不违背宪法规定的限度内，在法律中规定对某一事项排除司法审查。国会为了确保达到排除审查的目的，往往在最终条款后加上禁止司法审查的明白规定，当然，此类规定必须是明白确定的，不确定的词句往往不发生排除的效果。法院从行政行为可以受审查的假定出发，对排除条款采取严格解释。同时，对国会法律明白禁止司法审查的规定，法院也会限制性解释为：部分禁止或某方面禁止，而不是表示全部禁止。当然，涉及到宪法的问题，更不能禁止审查。然而，法律有时不采取禁止性规定，而采取限制审查的时间、方式、理由的办法作限制性规定。通常法律中规定行政机关的决定是最终的决定这样的词语，往往不会发生排除司法审查的效果。特别是当行政决定涉及当事人的重大利益时，法院不会放弃司法审查的职责。美国法院认为，所谓最终的决定是指行政程序的最终而言，即行政决定不能再依行政程序改变，不包括司法程序在内。此外，法律规定对某个问题不能进行审查，不能认为和该问题有关的附带问题也不能进行审查。
2、默示排除。默示的排除是法律中没有规定禁止司法审查，但是法院根据这个法律所要达到的目标，法律的整个体制，立法精神，立法过程，认为这个法律在某方面排除司法审查。美国法院对于明文规定排除司法审查的法律已经采取非常严峻的态度，对于默示的排除司法审查更难承认。
第二。法律赋予行政机关自由裁量权的行为。行政机关的自由裁量行为不受法院的司法审查，主要是指法院基于自我克制，对某些自由裁量行为不进行司法审查。这种排除是部分排除，而不是全部排除司法审查。联邦行政程序法规定，对于专横的、反复无常的、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为，法院仍要审查。遇有自由裁量行为，法院通常考虑三个因素：(A)问题是否适宜由法院审查；
(B)为了保护当事人的利益是否需要法院进行监督；(C)审查是否会影响行政机关完成任务。但是也有批评者认为，自由裁量权本身已包含了排除司法审查的理由在内，即法律的理由、政策的理由或其他的理由，如行政行为涉及事项需专门知识和经验、职务性质涉及到范围广泛的管理计划、司法干预不适宜，必须用非正式程序裁决、法院审理不能保证正确结果、国会计划需迅速执行、可能请求审查的案件数量太大、存在其他防止滥用自由裁量权的方法等。所以，对自由裁量权行为原则上排除审查，但其他法律另有规定的除外。滥用自由裁量权的行为在法院审查范围以内。
法律法规的范围篇13
冲突规范（conflictrules）又称法律适用规范（rulesofapplicationoflaw），法律选择规范（choiceoflawrules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rulesofprivateinternationallaw），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lexcausae或applicablelaw）
二、冲突规范的特点
冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：
1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。
2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。
3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。
三、冲突规范的结构
冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。
（一）范围（categories），又称连结对象（objectofcomrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突规范“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。
（二）系属，是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。
因为范围不是一般的民商事法律关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。
在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（pointofcontact）或“连结因素”（connectingfactor）。具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。
在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。
为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constantpointofcontact）和动态连结点（variablepointofcontact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。
在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类：
（1）属人法（lexpersonalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。
随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代住所地的趋势。其实，采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法，以使立法更符合实际需要，也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。
（2）物之所在地法（lexreisetae或lexlocisitus），这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。
（3）行为地法（lexlociactus），指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。
（4）法院地法（lexfori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。
（5）当事人合意选择的法律（lexvoluntatis），指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。
（6）最密切联系地法，指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。
（三）关联词，它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分，如果没有它，范围和系属只不过是毫无联系的两个概念，当它将两者联系起来时，冲突规范才成其为冲突规范。例如，《民法通则》第144条规定：‘不动产所有权，适用不动产所在地法律。’中的‘适用’就是关联词。”
四、冲突规范的类型
在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定，可把冲突规范分为四种：
（一）单边冲突规范。这一类型冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。”（2）直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”
虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采用单边冲突规范。
（二）双边冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。例如，我国《民法通则》规定的“不动产所有权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则，结合不动产位于何国这一实际情况，就可以推定应该适用的法律。
双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了内外国法律的平等对待，符合国际私法的发展方向，因此，它是最常见的一类冲突规范，下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范，实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。
（三）选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的，即必须按顺序选用。
（四）重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”这表明，是否准许当事人提出的离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。
将冲突规范分为上述四种类型，只是比较常见的分类。从另外的角度，还有再做其他分类的。
五、冲突规范的缺陷
冲突规范是国际私法最重要的内容之一，客观正确的认识它的作用，对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的，但它也有其自身无法克服的缺陷：
1、与实体法相比较，冲突规范只是起到间接调整的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。
2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。
3、受国家观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。
以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范的发展。
六、结束语
近一、二十年来，在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在：（1）新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。（2）在许多新的冲突规范立法中，采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择，从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。
总之，冲突规范是国际私法的重要组成部分，在国际私法中具有无可比拟的地位和作用，虽然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法，促进我国国际私法的不断进步和发展。
参考书目：
余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版
赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2002年修订版
