经济学与法律经济学浅析:法律经济学与法律改革阐述

在法学界尤其在法理学界地位日益提高。在国际法律经济学运动的迅猛冲击下，我国学术界对法律经济学研究进行了积极回应。

法律经济学的形成和发展

经济学和法学的真正结合始于19世纪末20世纪初。当时严重的经济危机对社会经济秩序造成剧烈冲击，使法律显得非常苍白、无力与无能，这促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，干是在美国兴起了法律现实运动，学界开始真正将经济学作为研究法律现象的基础和工具。这个时期的法律经济学的发展，得益于当时制度经济学的兴起。

20世纪60年代是法律经济学的初创阶段。罗纳德。H.科斯1937年在《经济学》杂志发表了《企业的性质》，1960年在《法律与经济杂志》发表了《社会成本问题》。这两篇论文建立了用经济学的术语分析法律权利和责任的方法，被视为法律经济学的“经典”。科斯在文章中提出的有关法和整个法律制度的内在经济逻辑的观点，被视为“科斯定理”。

1973年，法律经济学的集大成者、芝加哥大学法学院的理查德？A？波斯纳教授出版了他的着作《法律的经济分析》，这是一部类似于法律经济学“百科全书”的经典作品，标志着法律经济学完整的理论体系的建立。该着作不仅吸收了以往对法律经济分析的各种研究方法和成果，而且将法律经济学的视角从以往的经济法律领域扩大到非经济领域，在现存的法律体系基础上构建了阐述法律的经济原则的宏大体系。他运用新自由主义的经济学原理和方法，对几乎全部法律部门进行了收益分析和评价，试图揭示其中的经济基础和经济逻辑。

从20世纪90年代以来，法律经济学运动越来越明显地呈现出两种不同的学术倾向：一是以波斯纳等人为代表的主流法律经济学，他们使新古典主义经济学的研究方法在法律经济学研究中得到进一步扩展和加深运用，同时也在批评质疑下对“效率主题”做了一些调整，以增强假说的现实性和预测力；二是逐渐形成了一些非主流学派，如制度经济分析法学派奥地利经济分析法学派等。但由于除新古典经济学以外的经济学其成熟程度还不能为法律分析提供足够的工具，因此，这些学派目前只是提出一些基本的观念，离系统分析还有相当远的距离。

法律经济学发展到今天，已经使经济学理论和方法几乎应用到了法律和法学的各个领域。法律学、立法学、宪法、行政法、诉讼法、公司法、合同法、知识产权法、国际贸易法等等各个领域都受益于经济分析的方法或受到了经济分析方法的冲击。但是，由于法律经济学的研究思路根本不同于传统的法学思维方式，其发展趋势主要受制于新古典主义经济学的研究方法在其中的进一步扩展和加深运用，这是一个十分艰难曲折的进程。

法律经济学与中国法律改革

法律经济学自上个世纪末传人中国后，给中国法学界和经济学界带来了-股新鲜的空气，也引起了传统法学的变革。经济分析工具的引人、效率价值的张扬与制度贯彻、全新理论范式的确立，在方法论上冲击着法学研究的固有思维弱点，在理论构建上发掘了传统法学的诸多盲区；在实践开拓上提供了政策和制度选择的依据。

中国传统法学一直不重视甚至拒绝将效率纳人法律的价值范畴之中，中国法学家们因为习惯于把公平、正义和其他原则作为参考坐标，而不习惯于接受“效率”、“成本”、“价格”、“财富的较大化”、“均衡”、“资源配置”等等概念，因此法律经济学在中国的最初发展不自然，十分生硬，甚至艰难。

首先，对法律的经济分析，特别是对经济法制体系及法治化过程的成本收益综合分析，预示着我国的法学研究有可能突破以统治阶级意志为纲的法律本质论和不能理论联系实际的“概念法学”之案臼。运用法律经济学的研究方法，通过引入法律市场、法律生产、法律投人产出、法律供求和法律均衡等新的研究工具，才能从法律在现实经济生活中存在和发展的基本规律出发，揭示其社会本质和内在规律。

第二，法律经济学将道德的人还原成自然的和社会的人来研究。法律经济学是从经济学中的理性人假设出发来研究法律行为的，认为每一个进入法律关系的当事人都是理性的、追求个人效用较大化的“经济人”，成本——收益分析是人的基本思维方式，这种思维方式不具有道德意义上的可抑或者可扬性。因此，法律经济学的发展，必将为我国法学研究在主体的动机问题和道德与法律的关系等问题上另辟蹊径：法学研究的主要兴趣不在于道德问题，而在于模式如何发生作用。

第三，效率成为我国法律的基本价值目标之一法的目标就是法的价值取向。长期以来，我国传统法理学一直将公平、正义视为法律的价值口标，而法律经济学的核心概念是“效率”，这不仅仅为我们认识和评价法律提供了新的观念和视角，更重要的是使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。

第四，均衡是法律经济学和中国法律改革的共同要求。均衡指因为每一方遵守它，因为违反或规避法规能够使他的境况变得更好。总之，今后我国不论是从法律的供需，法律的制定还是具体法律规则的设计都应实现“均衡”。

，法律经济学使得我国法律的视野远远超出了其传统的范围。法律经济学给我们的启示不仅仅限于具体制度的设计，更主要的是给我们的法学带来一种外部的力量，一种观念上的变革。这种外部力量可以解释经济学，尤其可以解释法学本身所不能解释的许多问题。或者说，法律经济学使得法律的关注不再局限于法律推演本身，而回归到了其应当关注的社会及社会的经济发展和个体理性，使得法律与整个社会的发展融为一体。

虽然，我国的法律经济学研究起步较晚，但是学者们经过二十余年的研究和开拓，使这门新兴学科在广度和深度上都有所进展，也追寻到自身的发展规律和趋势。我国的法律经济学表现了以下几个方面的发展趋势。

经济学与法律经济学浅析:行为法经济学与法律经济学

[摘　要]法律经济学大量的借助于理性选择理论来考察法律规则和制度，然而随着这项理论在法律分析中应用越来越广泛并越来越重要时，许多学者却对这项法律经济学的理性选择基础理论表现出许多不满。行为法经济学的出现更是把矛头指向了以波斯纳为代表的主流法律经济学背后的理性选择理论。本文在分析行为法经济学与主流法律经济学之间的冲突的基础上，探讨了行为法经济学对我国法律经济学理论与实践的启示，并初步分析了行为法经济学在我国法律实践中的应用问题。分析表明，我国法律经济学界亟待认识理性选择理论的前提与局限，行为法经济学与主流法律经济学的调和、充分利用行为法经济学的优势是大势所趋。 [关键词]行为法经济学 法律经济学 理性选择理论 经济理性 法律实践

一、前言

法律经济学（Law and Economics）——一个法学和经济学整合的边缘学科，经过短短四十多年的蓬勃发展，已经在法学、经济学理论研究领域及社会经济和法律实践领域显现其日益强大的影响力、生命力。一般认为，科斯的《社会成本问题》一文（1960）（注：科斯：《社会成本问题》，上海三联书店、上海人民出版社，1994 年。）的发表，开辟了法律经济学的新时代；波斯纳《法律的经济分析》一书（1972）（注：波斯纳：《法律的经济分析》（第四版），中国大百科全书出版社，1992年。）的出版，则标志着法律经济学进入蓬勃发展期。随着法律经济学研究的深入，我们注意到，法律经济学在运用经济学的理论和方法（注：目前法律经济学涉及的经济理论主要包括：微观经济学、福利经济学、公共选择理论、交易费用分析、比较制度分析等，其中微观经济学理论是法律经济学的经济基础；其方法主要有：实证分析、规范分析、均衡分析、博弈分析、成本收益分析、供求分析、文化与历史分析、个人主义与集体主义分析等。）研究传统法律问题，并因此而激发人们极大兴趣的同时，也逐渐引发了人们一些质疑。典型的例证是，一些学者从质疑有限理性理论到行为经济学的形成再到行为法经济学概念的提出，（注：Jolls，Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review，Vol.50：pp.1471-1550.他们在该文中首先使用了“ 行为法经济学（Behavioral Law and Economics）”概念。）他们将矛头指向法律经济学的一个重要理论根基——理性选择理论。他们认为经济学的理性选择理论具有严重的缺陷，以此为基础产生的结论即使不应是直接拒绝，也是值得怀疑的。其中，行为法经济学论者直接把焦点放在以波斯纳为代表的主流法律经济学上。到底行为法经济学对目前的主流法律经济学将产生何种影响？主流法律经济学如何应对行为法经济学所揭示的主流法律经济学的局限性？法律经济学将何去何从？如何把行为法经济学应用到我国法律实践？本文试图通过分析行为法经济学与传统法律经济学之间的冲突与协调来探讨以上问 题。

二、行为法经济学的概念

行为法经济学的起源可追溯到1974年西蒙（Simon）对经济学中的“理性经济人”作出了系统的批评（注：西蒙：《管理行为》，北京经济学院出版社，1988年。）和提出“有限理性”的概念，并在随后的一系列学术研究中完善了这一概念，（注：Simon（1982），Models of Bounded Rationality.2 Vol.，Cambridge，Mass.：MIT Press.）认为当事人在经济决策过程中面临认知和计算能力两方面的局限性。“有限理性”的提出，引发了经济学家和心理学家开始联袂研究经济行为的发生机制和实际决策过程如何影响最终作出 的决策。到20世纪70年代，丹尼尔。卡尼曼（Daniel Kahneman）和阿莫斯。特维尔斯基（ Amos Tversky）通过吸收实验心理学和认知心理学等领域的近期研究成果，把心理学和经济学有机结合起来，重构了西方主流经济学（特别是新古典经济学）中的理性选择模型，形成了真正意义上的“行为经济学”学派。（注：2001年美国经济学会较高荣誉—— 克拉克奖章得主马修。拉宾（Matthew Rabin）、诺贝尔经济学奖得主贝克尔（Gary S.Becker）、阿克洛夫（George A.Akerlof）、卡尼曼为行为经济学的代表人。）随着“经济 学帝国主义”向法学研究领域的延伸、法律经济学研究领域的扩张——从市场行为领域到非市场行为领域，法律经济学背后的经济理性选择理论（主要是新古典主义经济学）的局限开始引起法律经济学界的注意。如托马斯。尤伦（1997）《法和经济学中的理性选择》一文中对理性选择理论的批评，（注：作者强调，最近研究认知心理学者和熟悉这方面知识的经济学者们根据实验性的与理性选择理论难以印证的结果提出了一些问题，他们至少从以下四个方面对理性选择理论的含义提出了疑问：（1）当精心设计的试验中的主体知道对合作剩余的分享有违广泛接受的公平理念时，他们似乎拒绝互利的交换；（2 ）在另一些需要进行若干个阶段的交易的试验中的主体似乎并不设计理性的策略；（3）由于有限理性，绝大多数决策者的选择背离了理性选择理论的预计，例如那些从事相同价值的拍卖的主体成了“赢者诅咒”的猎物，并且人们保持着这种状态，尽管一项其他的选择可能有利得多；（4）并不像理性选择理论预示的那样，实验证明人们对不确定的结 果不采取决定。）特别是Jolls，Sunstein and Thaler（1998）《法律经济学的行为方向 》一文的发表，标志着行为经济学正式进入法学研究领域——行为法经济学开始闯进主流法律经济学的视野，并悄然启动了法律经济学界的“行为革命”。

行为法经济学将心理学的研究视角和理论引入到法律经济学分析中，其焦点落在主流经济学的某些基本假设与人类的真实行为不一致。他们认为建立在反映非现实的人类行为的基本假设上的分析结论（注：包括经济分析与法律经济学分析。）会导致错误的预测，通过运用从心理学、实证研究、行为实验中得到的经验材料和理论方法来验证理性选择理论，揭示了众多“反常现象”。大部分学者公认的行为法经济学定义为：运用行为科学和心理学的成果更好地解释法律所追求的目标以及实现这些法律目标的手段，提高法律经济学的预测力和解释力。（注：Jolls， Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review，Vol.50：pp.1471 —1550.他们在该文中首先使用了“行为法经济学（Behavioral Law and Economics）” 概念。）行为法经济学的主要观点是在质疑理性选择理论中的理性预期、（注：理性预期概念由穆特（Muth，1961）引入，并由卢卡斯（Lucas）、普累斯科特（Prescott）等学者完善，他们完善了20世纪60年代以前对预期的定义和建模，并得到广泛的应用，最终形成理性预期学派，成为新古典经济学中的主流。这里说的新古典主义经济学，严格来说，指的是理性预期新古典主义经济学。）效用较大化、稳定偏好、拥有充分的信息处理能力四大假设的基础上，（注：详细论述可参看Thaler（1996），Doing Economics Without　Homo Economics，。in Foundations of Research in Economics：How Do Economists Do　Economics？（Steven G.Medema and Warren J.Samuels eds.））提出反映人类真实行为的有限理性、有限意志、有限自利，这些因素会使人们作出与理性选择理论相背的决策 ——即“反常现象”。具体分析及法律例证如下：

1.有限理性。有限理性突破了主流法律经济学、经济学中的“理性经济人”的假设， （注：对“理性经济人”持异议的论述最早可追溯到经济学家凡勃伦，而西蒙的有限理性论可谓对理性经济人或理性选择理论的最的批评之一。以科斯、威廉姆森等为代表的新制度经济学从交易费用角度对基于理性经济人假设的理性选择理论进行了批评，放松了“制度不相关假设”，阿罗等信息经济学家对“信息”假设提出了质疑，开创不信息的经济学分析，博弈论则进一步放松了“独立决策”的假设。此外社会学、经济心理学等都对理性选择理论提出了批评。霍奇逊：《现代制度主义经济学宣言》，北京大学出版社，1993年。）主张以“有限理性”假设作为分析基础。行为法经济学认为人类行为偏离理性选择理论的无限理性主要体现在两方面：（1）决策过程中的真实判断行为表现出与理性预期所推断的无偏预测的系统偏差，即有限理性会导致人做出判断 误差。启示和偏见（Heuristics and Biases）通过影响行为人对未来时间的概率判断， 来改变行为人的最终决策。这在行为法经济学中早已观察到，并进行了分析。启示具体包括了代表性启示、现成性启示；偏见包括过于自利偏见（Self-serving Bias）、自信偏见、偏见的自我强化、“事后诸葛亮”偏见、固执先见、潜意识偏见等。（注：代表性启示指行为人夸大事件现象与本质之间的认识趋势而错误地做出判断；现成性启示指人们是通过很容易想起的事例来判断概率，结果造成较高权重被分配给突出或容易记住的信息。自利偏见、自信偏见、偏见的自我强化主要指行为人常盲目认为能够进一步改善自身的利益，或人们往往只按照自身的观念来表述信息或描述事实等。“事后诸葛亮”偏见、固执先见、潜意识偏见则分别指人们在事件真实发生后所做的概率判断常高于 实际概率，先入为主，行为人的潜意识偏见会导致其作出错误的概率判断。参见魏建《行为经济学与行为法经济学：一个简单介绍》，《新制度经济学研究》2003年第2期。） （2）人类决策偏离了理性选择理论中的预期效用理论。（注：预期效用理论是传统经济学 分析的奠基石之一。）其中禀赋效应（Endowment Effect）是偏离预期效用理论的最典型 例子。此外，框架效应（Framing Effect）、沉没成本（Sunk Cost）与禀赋效应一样，都 对人类决策产生影响，使得人类决策行为有时出现与较大化目标不一致的现象。（注：Kahneman and Tverskey在“Prospect Theory：An Analysis of Decision Under Risk ”（发表在1979年Econometrics第47期：263—291）一文中提出“期望理论”（Prospect　Theory）作为预期效用理论的替代，提出了著名的框架效应理论以及基本点，指出人们 在不同的基准点上表现出来的风险态度不一，而预期效用理论认为人们的风险态度不会随着基准点的变化而不同。禀赋效应说明行为人对拥有的财产功利评价要高于对不拥有 的同样财产，损失厌恶就属于禀赋效应的一种。）

2.有限意志。行为经济学已经强调，限于有限意志，人们往往不能坚持选择与较大化自身总体效用相一致的行为。行为法经济学将有限意志归结到（1）习惯、传统、嗜好，（2）生理欲望（Cravings）以及（3）多重自我 （Multiple Selves）。这三类因素导致行为人无法有效控制自己的整体效用、无法对多重效用目标进行排序，最终令决策偏离效用较大化轨迹。如嗜好与习惯的形成。

3.有限自利。行为人无论是在经济活动中还是在法律事务中，其行为除了表现出不同类型的有限理性、有限的意志力外，还会表现出有限自利。贝克尔等学者的研究表明个体决策在更多的情况下是受社会规范、道德规范等影响，并没有追求自我利益的实现，而且追求了自我利益以外的东西，比如“公平”、“社会认可”等。Kaplow and Shavell也曾提出人们对公平的偏好应该纳入经济决策等行为决策分析中。（注：可参见 Kaplow and Shavell（1994），Why the Legal System is Less Efficient Than the Income Tax in Redistributing Income.Journal of Legal Studies，23：pp.337-681；以及《理性选择理论与法经济学的发展》一文。）

4.行为法经济学在法律中的应用。有限理性、有限意志、有限自利理论在经济学中已经开展了一系列的研究——行为金融学的发展可见一斑，其在法律经济学中的前景明朗。行为法经济学试图将以上论断融合到法律程序、法律实体以及和法律体系的分析和改善之中。目前行为法经济学已经开始将有限理性、有限意志、有限自利方面的理论运用到法律经济分析中。其研究成果主要体现在以下四方面（注： Jolls，Sunstein and Thaler（1998），A Behavioral Approach to Law and Economics.Stanford Law Review， Vol.50：pp.1471—1550.他们在该文中首先使用了“行为法经济学（Behavioral Law and Economics）”概念。）：

（1）将有限理性分析纳入到行为人决策过程中需要对不确定事件进行概率判断的法律分析。如环境立法涉及代表性启示和现成性启示的分析；关于诉讼当事人就法院审判结果进行谈判可用自利偏见、禀赋效应进行分析；政府对相关法律法规的宣传和教育除了可用代表性启示和现成性启示的分析外，还能用自信偏见来研究；契约谈判的失败分析，可以融入自利偏见分析；法律事实或法律规则的研究都涉及事后诸葛亮偏见等。

（2）在涉及对法律后果进行评估的法律行为决策（如制定法律和设定法律程序）分析中增加有限理性研究。具体体现在：政府对相关法律法规的宣传和教育需要对禀赋效应、损失规避进行探讨；合同法中的强制性条款分析也离不开禀赋效应的分析。

（3）通过有限理性分析，鉴别侵权法的严格责任和过失的效率选择因素：预防是单方的还是双方的。因为认知能力的错误判断和局限及对于风险理性行动暗示了预防是单方的还是双方的之间的区别。如果损害双方都采取了防范措施，损害将不太可能发生，从而减少了发生事故的社会成本，但是损害双方不一定有经济学所假设的算计能力。即是说，处理不确定的结果的认知的局限性可能是决定预防是单方的还是双方的，相应的应选择过失责任还是严格责任的独立因素。

（4）有限自利理论应用大部分集中在行为人将偏离正常决策轨道的环境，如为了追求公平与正义等法律规范所倡导的价值而愿意承担额外的货币成本、时间成本、机会成本等。又如诉讼过程中诉讼双方各自为追求胜诉或对已有利的判决等而力求通过自身的努力（包括贿赂法官）来寻求改变法庭审判结果的机会，以及法律严禁通过市场交易规则（即使这些交易对当事人而言符合成本效益原则）手段来购买人身和精神产品等。

三、行为法经济学与主流法律经济学的观点碰撞

我们不难看出，行为法经济学以行为经济学为理论基石。而主流的法律经济学——以波斯纳为代表的芝加哥学派，乃是经济理性主义假说的主要主张者，认为法律主体会以一种理性主义的方式而为法律行为，以新古典主义经济学为理论基石。行为法经济学与主流法律经济学争论的焦点自然而然地落在经济理性——理性选择理论的有效性之上，这也是行为经济学与主流经济学的争论焦点。具体来说，行为法经济学与主流法律经济学的观点碰撞，集中在理性选择理论假设条件上——理性预期、效用较大化、稳定偏好、充分的信息处理能力。

（一）理性的程度

在弄清楚行为法经济学对主流法律经济学的冲击之前，有必要分析“理性”之一概念。理性经常被认为是区别人与动物的自觉的合乎逻辑的行为过程。传统的理性定义主要关注的是一种做出决定的行为过程。理性、自觉等概念在哲学家、社会学家、心理学家 、经济学家那里争议很大。新古典主义经济学家将理性作为一种技术性术语来描述经济主体的行为特征——行为人拥有必要的能力和知识去做一致的、效用较大化的选择，更技术性地说，他们将理性定义为满足偏好完备性公理、反省性公理和传递性公理（注：具体分析请参考平新乔《微观经济学十八讲》，北京大学出版社，2001年，第1—14页。），属于理性。由于在学术中性的要求，理性概念逐渐脱离了其习惯用法而变的模糊化。经济学家中对于这一前提性假设是否成立仍有争议。行为经济学家发现，经济主体的具体行为往往不是新古典主义经济学认为的那么理性的。（注：波斯纳的认为，这些无理性行为只是偶然现象，因而不能被理论化。然而心理分析理论认为无理性行为并不像波斯纳认为的那样是任意的，拉康认为那是一种固定的可预见的心理结构。此外，还可以从哲学认识论、经济认识论角度分析理性概念。马涛：《理性崇拜与缺憾 ——经济认识论批判》，上海社会科学院出版社，2000年；米塞斯：《经济学的认识论问题》，经济科学出版社，2002年。）总的来说，我们可以将“理性”定义为一种行为方式，这种行为方式满足（1）适合实现制定的目标，（2）而且在给定条件和约束的限度之 内，这也可称为是对经济理性的定义。

回到主流法律经济学和行为法经济学中的理性概念。波斯纳为代表的主流法律经济学将法律经济学的实质定义在研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，以人的理性化发展为前提的法学思潮，其坚持利益较大化原则，依赖效率标准来衡量法律制度，认为行为人具有理性。（注：值得注意的是，波斯纳并不认为所有的个人都是理性人，也不认为新古典主义经济学的这些假设必然是真的，但坚持理性选择模型是已被经验、实证研究所证明的、非常有效的分析方法和模型。另一方面，法律经济学中所说的理性与新古典主义经济学中所说的存在差别，前者以制度相关为前提，后者以制度不相关为前提。可参看波斯纳《法律的经济分析》（第四版），中国大百科全书出版社，1992年，第12—20页。）而行为法经济学中的“有限理性”理论，认为行为人受认知能力和知识等因素限制，只能实现有限的理性。显而易见，主流法律经济学与行为法经济学均承认“理性”概念，分歧在于理性的程度。《消费者权益保护法》第8条确保消费者的知情权，第16条至25条对经营者的义务进行了明确规定；《产品质量法》第26条至39条就生产者、销售者的产品质量责任和义务作出具体规定；这些法律的设定正是基于消费者的理性有限而不是理性，从而真正地保障了消费者的合法权益。同样，各国对证券市场上的信息披露都作出严格的规定和监管，其基本假设也是现实的有限理性投资者。

正如西蒙所说，理性选择主义者看重选择的结果而非过程，行为而非心理；行为经济学所主张的有限理性属于经验主义的理性，偏重过程而非结果，心理而非行为。新古典主义经济学的理性分别与行为法经济学中的这种经验主义的理性相区别，可以分别称其为实体主义与程序主义（或客观主义与主观主义）的二元对立。程序主义理性认为人们只能在其知识与信息的限度之内做出选择，它需要社会学和心理学的背景。可以说，行为法经济学的理性程度假设更符合现实世界人类行为模式，也道出了主流法律经济学的理性假设的缺陷。

（二）偏好

主流法律经济学继承了新古典主义经济学对偏好的假设：稳定，并满足偏好的八大公理。这意味偏好是井然有序且始终一致的偏好。波斯纳认为绝大部分的法律选择都必须做成本效益分析；对始终一致的限定建立在心理状态的不确定性和衡量市场行为的相对容易性之上。波斯纳对人们偏好经常变化这一事实的解释是个体可以分为许多相互竞争的下级自我，这对于解释人的一生中偏好的改变有一定作用，但不能解释为什么人们会为刚刚做过的事情感到后悔。不难看出，主流法律经济学坚持新古典主义经济学对偏好的假设，与此同时，也继承了众多对该假设的争议。

行为法经济学认为，他们对各种启示和偏见的分析表明偏好并非如新古典主义经济学假设的一样。有限意志理论中的多重自我分析，说明行为人在任何给定环境下都有可能不具有法律经济学所主张的单一、有序、稳定、内在一致的偏好集，反而同时具有排他性的偏好集。非单一自我问题在跨期决策问题上，凸现了新古典主义经济学对偏好的假设存在的问题。而有限自利理论中社会规范、对自身利益以外的公平等价值的追求等都给行为人的偏好形状和偏好集合带来了不稳定因素。阿马蒂亚森对于“同情”和“责任”这些术语的探讨说明，人们有时不是依据自身偏好，而是经验记忆中别人的偏好做出选择，他使用“同情”这一术语对这一现象进行解释。责任是指人并非出于自愿而是出于纪律的要求做或不做某事，这些现象使始终一致性更难界定。人的选择与真实反映他的偏好有违，或者说人同时具有多重偏好集。可见，在经济理性对偏好的假说之内，多种喜好和赶时髦这些行为都不能得到解释，大量“反常现象”对稳定偏好假设产生了巨大冲击。以我国对企业劳动争议的程序规定来说，《企业劳动争议处理条例》第6条规定劳动争议必须先经过劳动争议仲裁委员会仲裁才能进入诉讼程序，这种强制行规定可能导致当事人的真实偏好被隐藏，我们不能排除不少当事人宁愿直接进入诉讼程序，或在经过劳动争议调解委员会调解不成后偏好直接选择诉讼程序的概率。可见，该条例的强制规定使得实际上偏好不稳定的当事人的选择减少、最终的选择无法反映当事人的真实偏好，基于该点弱化该强制规定或给当事人更多的选择将更能确保当事人的权利。

（三）期望效用理论（Expected Utility Theory）

从前面论述可知，主流法律经济学的理性定义基于理性预期和效用较大化，换句话说，期望效用理论（注：确切的说是理性预期期望效用理论。）是人们决策的关键。主流经济学已经严格证明出在四大基本假设下，存在与反映主观偏好的效用函数（非），个体自身效用较大化的决策，也是使效用函数较大化的选择。效用函数本身并不具有任何功利意义，它的功能是方便地表现出个体的偏好。冯。纽曼和摩根斯坦（Von.Neumann and Mogenstern）创建的效用函数加上理性预期，即理性期望效用函数是经济学上常用的效用函数。按照期望效用理论，新古典主义经济学认为：不同期望的偏好独立于判断和评价偏好的方法和程序；不同期望的偏好纯粹是相应期望后果的概率分布的函数，不依赖对这些给定分布的描述。主流法律经济学吸收了期望效用理论，加入功利 元素，认为个体总在成本收益比较上做出自身利益较大化的选择。

行为法经济学发现人类实际行为往往偏离该期望效用理论，集中体现在三个“有限”导致个体对期望效用理论的偏离。1979年卡尼曼和特维斯基提出“期望理论”来替代期望效用理论。卡尼曼和特维斯基等人经过广泛的实验研究发现，决策程序以及决策对象或环境的描述本身的确影响到当事人的偏好，偏好并不满足稳定假设（见前面论述）。有限意志通过模糊、混淆期望效用函数而使期望效用理论出现偏差。有限意志分析表明，基于习惯、传统、嗜好、生理欲望、多重自我等因素，人们往往不能坚持选择与自身整体效用较大化的行为，导致个体对自身效用较大化函数的模糊。而有限自利则通过模糊、影响偏好的稳定性实现期望效用理论的失效。个体对公平的额外追求等对个体偏好的影响都导致个体偏好集合出现波动性。此外，有限理性中提到的框架效应、禀赋效应、损失厌恶，不确定条件下的存在收益风险规避型、高概率损失风险追寻型、收益风险追寻型、低概率损失风险追寻型（注：详细论述见Kahneman and Tverskey（1979），Prospect Theory：An Analysis of Decision Under Risk，Econometrica.Vol.47：pp.26 3—291.）四种不同风险态度，这些都挑战了期望效用理论中风险偏好一致的假设。个体决策时出现的损失厌恶、框架效应、偏好逆转、后悔厌恶、过度自信、从众、攀比、炫耀、成瘾等期望效用理论无法解释的现象在行为经济学中得到了较好的解释。以“秋菊打官司”来说，秋菊认为解决该纠纷的理想结果是“讨个说法”，即更多的是追求社会认可、他人的尊重。而事实上经过法律程序后的结果是村长受到治安处罚，被判处15 天行政拘留，该法律结果让秋菊迷惑的同时，也说明相应的法律规定使得期望效用理论并不适用与秋菊。如果是通过人民调解委员会进行调解，村长进行了赔礼道歉，并认识到自身的错误，这样秋菊在讨到说法的同时也使她的选择真实地表现其意愿与偏好。基 于在现实中期望效用常常会偏离，我们应该大力推广和发展人民调解制度。

综上所述，行为法经济学与主流法律经济学在经济理性上的分歧主要体现在：（1）理性是否成立；（2）偏好是否井然有序且始终一致；（3）有限理性、有限意志、有限自利是否冲击期望效用理论的适用性。主流法律经济学继承了新古典主义经济学的论点：基于新古典主义经济学的四大基本假设，行为人在理性预期的基础上实现自身效用较大化，以效率为首要原则来研究法律；而行为法经济学批判了其假设，认为反映人类真实行为的三个“有限”动摇了主流法律经济学的理论根基，只有以更现实的人类行为假设为基础才能更好地研究法律制度内容、结构、演变、效果和评估。

四、行为法经济学对主流法律经济学的启示

法律选择绝大多数是非市场选择，主流法律经济学采用经济理性、理性选择理论来分析，主要原因是由于法律选择类似于市场选择。之所以这样认为，是由于法律规则针对不同的行为分别制造了一个暗含的价格，行为人针对那些价格采取相应的行为，其选择与其在市场上针对不同的价格采取不同的决定如出一辙。主流法律经济学对垄断、反托拉斯法以及管制的分析充分体现了法律经济学的优势，除此之外对侵权法分析、财产权分析、契约救济分析以及婚姻家庭法、刑法等的分析，也显现出法律经济学的魅力。如今法律经济学的触角几乎遍及了法律和法学的每一个领域：侵权法、契约法、财产法、产品责任法、犯罪及刑法、环境保护法、婚姻家庭法、宪法、公司法、商法、反托拉斯法、金融法、税法、知识产权法、国际贸易法，以及法理学、立法学、法律史学、法律实施理论、诉讼程序理论等，以致于我们已没有理由怀疑其存在的意义。

但是，行为法经济学的出现及其前述行为法经济学对主流法律经济学理论的冲击，加之传统法学、社会学、心理学长期以来对主流法律经济学的经济理性批判等，一切都表明传统法律经济学急需正视自身的局限——理性选择理论的适用范围及其缺陷。这也是处在理论初创阶段的中国法律经济学界需要认真思考的问题。

（一）主流法律经济学的局限

行为法经济学以有限理性、有限意志、有限自利理论和大量经验分析和实验数据，指明了主流法律经济学背后的新古典主义经济学的基础——理性选择理论的假设前提并没有反映真实的人类行为，一定程度上证明了行为法经济学的科学性和合理性。行为法经济学的创新之处，就在于将行为分析理论与经济法律运行规律有机结合，从而将心理学研究视角与法律经济分析科学结合起来观察主流法律经济学分析的错误或遗漏，并修正其关于人的理性、效用较大化、持续稳定偏好及信息处理能力等基本假设的不足。

换言之，法律经济学的研究前提（四大基本假设）是将现实世界理想化的结果。在一定的情况下这些假设确实可以减少法律行为的不确定性和复杂性给经济研究所带来的困难，能够利用定量分析工具来深入地分析法律问题。但这些纯理论的假设也因与现实脱节太多，在实际的经济生活中常常显得苍白和无力。阿罗曾经指出理性选择理论的假设本身是极为虚弱的，它的合理性和显而易见的力量仅来自于一些附加性的假设，如竞争、市场均衡以及同质性假设等等。（注：其中行为人同质性假设更是否定了经济行为的根本假设——经济活动是建立在个人差异引起的交易的收益之上的。阿罗：《经济理论与理性假说》，经济科学出版社，1992年。）正如实践中人们所说的一样，以经济学指导公司运作，需要的是实际的理论而非假设的理论，同时也需要在经济学理论的抽象性与具体性中寻找平衡，确实需要一种比新古典主义的教条具体得多的经济理论。主流法律经济学者如要承认行为法经济学所主张的理性行为的种种限制，他就必须承认经济学应该研究在这些限制下经济主体真正选择的过程，承认理性选择理论的局限。

可见，当我们进行法律经济学分析时，要充分意识到分析的理论前提，这些理论前提存在与行为人现实选择不一致的局限——行为人并非理性，偏好因受有限意志、有限自利等影响而不能保持稳定有序，偏好的非稳定性、理性的有限性使得期望效用理论出现偏差。这也正是防止法学与经济学界滥用法律经济学分析的关键。

（二）发展方向——行为法经济学与主流法律经济学的融合

1.理论根源视角

行为法经济学的研究特点是重视对人的非理性行为的研究，打破了主流法律经济学的界限及视域，在现实人的基础上发展了主流学派的理性概念。大部分行为法经济学家将行为法经济学的目的定位为通过分析更现实的人类行为来提高传统法经济学的解释力和预测力。但我们应意识到：正如行为经济学是经济学的一个分支、是对主流经济学的补充和发展一样，行为法经济学也是法律经济学的一个分支，是对主流法律经济学的补充和发展。

行为法经济学的三个“有限”理论，并非全盘否决行为人的理性、否决理性选择理论，其只是发展了理性的定义和理性选择理论的期望效用函数。从根本上说，理性选择理论，即经济理性理论，只是目前借以分析人类行为选择最系统的工具。经济学中普遍认可的“理性”，指在给定条件下个体选择效用较大化的决策，这点在社会学、心理学里也是认可的，经济学、社会学、心理学的差异在于效用的定义及其前提。经济学对理性、偏好、效用函数的假设，是为了能系统地将理性、偏好、效用函数有机组合起来，构建理性选择理论。具体地说，主流经济学对理性、偏好、效用、效用函数、信息处理能力等严格的、超脱现实世界的假设，是确保经济分析的可行性、可操作性。因为经济学已经从数学上严格证明了在理性选择理论的假设条件下，存在非的、能显示个体真实偏好的效用函数，并进一步分析了效用较大化、局部均衡和一般均衡、静态分析与动态分析，为经济理性选择分析提供了系统工具和系统理论基础。

行为法经济学只是放松了理性、偏好稳定、效用、效用函数、信息处理能力的假设，将有限理性、有限意志、有限自利纳入理性选择理论，提出“期望理论”，用过程理性来代替主流法律经济学中的实质理性，并通过认知心理学、实验心理学、大脑和神经科学等的研究来揭示理性形成基础和过程，以此来更好地解释决策者的实际行为。其实质只是在较传统法律经济学更现实的人类行为模式上研究行为人选择问题，仍属于效用较大化范畴，差别在于效用函数的选择。从这一意义上说，行为法经济学是对法律经济学的改善，是对主流法律经济学的继承与发展。行为法经济学通过分析法律规章制度对有限理性、有限意志和有限自利的个体决策影响，以及个体对法律规章制度的反应，使得法律法规制度的设计能较大幅度地消除或减少有限理性、意志和自利引起的一系列 “反常现象”问题，即通过设计基于更现实个体选择行为模式的法规或制度，利用法规 或制度等对个体行为决策的影响来实现经济理性。

2.认识论视角

正如阿马森亚。森所言，就理性行为模型的其他目标即这些模型把握理性本质的能力而言，其背后有着大量复杂的哲学问题。经济学理论的发展史，在一定程度上也是一部关于经济人主体认知理性能力探讨的发展史。主体认知理性能力的不同认识，构成了不同经济学流的理论基础。从古典经济学、新古典经济学的理性、信息、认知能力，到理性预期经济学的理性预期、非信息、合理认知能力，到行为经济学的有限理性、有限信息、有限认知能力。主流法经济学与行为法经济学也类似地存在从认知能力到有限认知能力的发展进程。另一方面，从认识论中的认识方法角度看，行为法经济学是对主流法经济学的融合与发展。经济学理论的发展、经济学派的形成过程和方法的变化，反映了哲学认识论从唯理论、经验论到证伪主义论的发展，方法也从演绎法、经验和历史归纳法到证伪主义。主流法经济学在经济学中的唯理论、演绎法发展至极大推崇数学分析方法后，逐步由受经验论、经验和历史归纳法主要影响的制度分析，发展到综合利用唯理论和经验论，以解释力和预测力来检验法律经济学分析，即证伪主义论。由于行为法经济学以更现实的人类选择模式为基础，修正了理性选择模式，有利于提高法经济学的解释力和预测力。可见，法经济学与行为经济学均属于证伪主义方法论，行为经济学的有限理性等假设优化理性选择模型的同时，进一步平衡了法律经济学中理论假设的现实性和可操作性，指明了法律经济学的又一新发展趋势。

总的来说，行为法经济学目前还处于初始发展阶段，与行为经济学发展步伐基本同步，并没有形成统一的理论范式和理论分析系统，在模型化方面走得非常缓慢，这就给理论检验带来困难。但是，由于行为法经济学动摇了传统法经济学对理性的理解、理性选择理论的根基，给主流法经济学的发展注入一股新动力。传统法经济学与行为经济学的 调和，将是大势所趋。

（三）行为法经济学在中国法律经济学研究中的应用

行为法经济学对主流法律经济学的创新与冲击，意味着在我国法律实践中利用行为法经济学研究来补充、调整主流法律经济学的分析，去提升法律分析的解释力与预测力的空间广阔。如何将行为法经济学应用到中国法律经济学研究，乃亟待探讨的课题。

首先，通过引入行为法经济学研究来深化目前中国法律经济学者对理性选择理论的理解，尤其是对其理论假设前提的理解。充分认识传统法经济学的局限，是规范目前中国法律经济学领域学术研究的关键。自从20世纪90年代开始，法律经济学在我国法学界掀起了“法经济学”热潮，法律经济学在我国也从简单的理论引进阶段发展到吸收、创新阶段。与此同时，“法律经济学”也渐有“商标”的意味。法律经济学研究领域暗浮着“学术虚浮”的氤氲。而行为法经济学通过对三个“有限”的分析与论述，特别是行为法经济学针对法律行为者理性选择侧重于实证和实验方法的研究，恰好能起到启发中国法律经济学学者关注传统法经济学的背后理性选择理论的假设前提及其“形而上学化” 局限性。（注：美国学者让L.施罗德尔（1999）在《法律经济学中的经济理性》一文导言指出，法律经济学这个学术流派已经越来越形而上学化，成为一种既不能证明正确也不能证明错误的，没有多少实际用处，只需要人们接受并顶礼膜拜的玄学。他说他并非反 对法律的经济分析或理性概念本身，而是反对一个法律经济学流派（波斯纳流派）对“经 济”与“理性”这些术语的滥用导致的错误法律经济分析。所谓的“法与经济学”的潮流越来越变得像一种形式，一些不能被证伪的理论被用于没有经过实践验证的假说之上来获得一些没有办法证明的结论。然而尽管对于这一潮流屡有非议，但其仍然继续兴盛，其原因是那些提出非议的学者所采取的浪漫主义的哲学观点无意中重复了功利主义的错误，即试图以一些“理性的”论据反对理性概念本身。正确的批判应当是，在法律经 济学的领域，理性这一概念已经毫无意义。）

其次，借助行为法经济学研究推动中国法律经济学理论的创新。目前中国法律经济学研究还停留在运用西方法律经济学的主要理论阶段。具体而言，目前中国法律经济学的理论基础依然是理性选择理论、产权理论、交易费用理论、契约理论、国家理论、制度变迁理论、比较制度分析理论、公共选择理论、政府管制理论、福利经济学理论以及博弈论等。行为法经济学的出现，将法律经济学的理论基础集合扩张到行为经济学理论。行为法经济学构建更现实的人类选择行为模式这一新视角，掀开法律经济学界的“行为革命”的同时，也触发了中国法律经济学界从现实法律行为模式等社会学、心理学与法经济学、经济学的冲突点着手，进行原有理论修正或创新的“理论变革”。这样，不但促进了中国法律经济学的发展，而且有利于通过加快法律经济学基础理论研究来提升我 国法律经济学在世界学术论坛上的地位。

，利用行为法经济学，丰富现有法律经济学对中国法律立法、执法、司法的理论与实践研究。根据前面关于行为法经济学在法律中的应用的介绍，可清楚行为法经济学在我国法律研究中的运用方向：（1）涉及行为人需要进行概率判断的程序法或实体法，如法庭审判、契约谈判等；（2）涉及对结果或事实进行评估的法律范畴，如合同中的强制性条款、法律法规实施等；（3）法律行为与法律后果存在时间差的法律领域，最典型的是对犯罪行为、刑法的研究等；（4）涉及伦理、社会道德等有限自利领域的法律范畴，如权利救济方面的法律如何考虑当事人的有限自利 ——追求公平、正义、责任等价值。

（四）案例分析

1.普法活动的意义

行为法经济学的一个分析例证是，恰当地解释了各国政府大量投入人力、物力、财力进行法律宣传与教育等普法活动的目的及其作用机理。中国在法律实践中一直将法律宣传与教育作为立法、执法和司法的一个重要前提条件。其原因在于普法是有效预防违法犯罪行为的方法之一。其作用机理在于利用普法活动，切实地发挥法规制度减少行为人有限理性、有限意志或有限自利程度的功能。首先，普法提高人们认知能力，主要 指对法律认知能力。当行为人意识到违法犯罪行为的法律后果，将会纠正对是否实施违法犯罪行为的成本和收益的估算。其次，普法通过提高行为人的意志控制能力，减少行为人决策对期望效用理论的偏离。刑法的执行以及对犯罪分子的惩罚正是借助减少行为人的有限意志程度使行为决策向理性选择模式趋同来发挥其预警和防范作用。

此外，市场经济就是法治经济。中国日趋的法治化，也从另一方面证实了行为法经济学存在的意义。无论将法律定义为追求自由、秩序和正义，还是自由、秩序和效率，其存在的前提是人是有限理性的、具有有限意志力，而这也正是行为法经济学的理论前提。

2.新《道路交通安全法》

《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《安全法》）于2004年5月1日正式施行，同旧的《机动车管理办法》相比，《安全法》更加以保障道路交通安全为根本出发点，着眼于解决道路交通中的突出问题，从现实需要和交通管理的实际出发，确立了依法管理、方便群众的基本原则，突出了以人为本的思想。该法第47条规定：“机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行。机动车行经没有交通信号的道路时，遇有行人横过道路，应当避让。”对于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，法律规定由机动车一方承担责任。这是以人为本思想的重要立法体现，也体现了行为法经济学的观点。行为法经济学指出，人们存在过度自信偏见或乐观偏见，即人们通常低估自己发生交通事故的概率，总认为自己较别人幸运。《安全法》并没有采用“撞了白撞”做法（注：1999年8月，东北某市出台的行人与机动车道路交通事故处理办法规定，行人横穿马路不走人行横道，与机动车发生交通事故，如果机动车无违章，行人负全部责任。这一“撞了白撞”的说法引起社会的普遍关注和争论。），将大部分预防交通事故成本让机动车驾驶者承担。该项立法除了符合主流法律经济学的成本效益分析、效率原则外，保护了对相对于机动车而言属于弱势群体的行人的合法权益，而且充分考虑了在现实生活中导致行人有限理性的乐观偏好，从而有效的保护了行人这一人数众多群体的合法利益。如果采取“撞了白撞”的做法，将机动车与行人之间发生的交通事故成本转到行人身上，机动车驾驶者因而减少事故预防措施，行人这一群体的过度乐观偏见，将使事故发生的概率增加，无法保障行人的合法权益。目前我国城市人口高度密集，在大多城市还是以混合交通为主的交通现状下，行人作为弱势群体，从立法本意的角度来讲，相对于机动车的通行权，基于行人的有限理性，通过《安全法》保护人的生命权、健康权则是更为重要的。不难看到，在主流法律经济学的分析上，加上行为法经济学的分析，有利于构建更好、更现实地保护人民合法权益的法 律。

五、结束语

行为法经济学从有限理性、有限意志、有限自利这一崭新的角度，弥补了主流法律经济学的理性选择理论的不足，揭开了法律经济学的新一轮发展——如何弥补其理性选择理论的局限与不足。行为法经济学提醒了法律经济学者在运用理性选择理论分析时，要充分意识到其假设前提及局限。要充分利用行为法经济学的优势，实现主流法律经济学与行为法经济学的调和，实现法律经济学在理论与实践中的进一步发展。其中，最重要的是利用基于更现实的行为法经济学研究模式，充分发挥其通过法律消除偏差（debasing through law）作用，即通过法律法规实现在不同程度上降低有限理性、有限意志、有限自利等对经济理性分析的约束，使主流的法律经济分析与实际情况更为接近，使法律经济学的解释力和预测力进一步提升，使法律更好地达到我们所期待的目标。

经济学与法律经济学浅析:暴利的经济学分析与法律认定

内容提要：暴利在现行法律法规中是明确禁止的，却对暴利的界定还没有合理有效的解释，也缺乏广泛适用的应对措施。本文从经济学层面对暴利的形成进行案例分析，在法律层面对暴利加以尝试性的界定，继而提出暴利的市场和法律应对措施。本文认为判定暴利的关键是过程不当而非目的不当，暴利行为的根本特征是违背市场交易的自由原则，产生暴利的主要行为是欺诈和垄断，应根据具体情况通过市场途径或法律救济做出应对。

关键词：暴利　过程不当　意愿价格　欺诈　垄断

一、作为出发点的实例分析

《价格法》第14条第（七）项将“暴利”一说明确写入。然而，暴利是什么，现行法律和法理均未给出确定合理的解释，这势必带来执法上的困难。在去年年初闹得沸沸扬扬的首都国际机场商品价格暴利事件中，虽然外界一再对其离谱的定价大加批评，相关行政部门也介入干预，但价格仍难以平抑，一重要原因即由于现行法律限制，价格主管部门只能对国际机场商家未明码标价等不正当行为勒令改正，而对其自主定价行为没有适当办法协调。出于这样的疑问，本文试图对商家暴利的法律认定做一探讨。

通常，不同行业、不同商品和服务一般用利润率衡量暴利，某种商品或服务的利润率达到50％乃至100％以上就可能被称为暴利，而一般认为现代市场竞争条件下，10％的利润就已属高利润。从这样一个经验性标准出发，进入以下实例分析。

2002年7月4日，有顾客在杭州某大型超市店购买唐纳兹牌268g规格高钙西湖藕粉一袋，标价为一般价格10元，会员促销价7．2元（即持有会员卡的顾客可按此价格购买）。第二天打电话至生产该种西湖藕粉的厂家，问明该产品出厂价为5．5元。售价几乎是其采购价的两倍，如此大的差价，即使再考虑其相应的运输、库存等成本，其成本利润率也应在50％以上。是否据此就能判定该商品的定价存在暴利呢？要明确的是尽管前文屡次提及暴利，但这种“暴利”更多意义上是日常的夸张说法，并无严格的经济学和法律依据，仅仅用利润率这样的表面数据判断暴利存在与否显然是不严谨和不合理的。一种商品或服务的定价是否存在暴利或者即使存在暴利是否就需法律干预和禁止，需要对价格形成的内部结构进行经济学层面的分析和法律层面的判定。

对该个案价格做一些初步的经济学分析，就会对暴利之说产生疑问。一个大型超市往往有着优雅的购物环境，提供停车场和免费客车接送等较健全的配套服务，再加上清洁、保安等相关费用，其经营成本相对较高。这些固定成本和费用都会计入商品价格的核算中。而对是否平均摊入所有种类商品企业则有不同做法。假如平摊也产生如此大差价，即所有商品定价都很高，就表明经营成本过高，难以为继。在经营成本适当的情况下，如果商家初始定价时通过一定方法确知某些类商品是畅销品且价格弹性较低，从而在成本核算时将这些成本和费用更多地摊付在这些商品上，其定价便会相应提高，若摊付商品相当集中，这些商品价格就会显得过高；另一方面，那些非畅销品和价格弹性较高，因摊入的成本费用较少甚至没有，价格降低，有助于扩大销售。这种会计方法在成本并无提高的情况下增加了利润，其中来自高定价商品的利润是否属于暴利和合法的呢？

当然，接下来要问的是，高定价是否能成交？大卖场型超市销售量巨大的一个重要原因，在于为采购大量商品者降低搜寻成本。如果大卖场能提供足够多品种、规格、品牌的商品，使消费者在不增加搜寻成本的情况下找到自己的目标商品，并且消费者对品质的看重胜于价格，前述高定价即可成交。从另一角度可认为是为消费者节省的搜寻成本转化入商品的价格。

然而，是否合法的问题仍没解决。法律和政策设计者往往会抱着公益的目的，比如，倒卖黄牛票在美国一些地方就被认为是违法的，门票经纪人常常被警察逮捕和罚款。至于法律的干预是否有效率又是另外一个问题，包括法律应该介入哪些地方，如何介入，采取什么样的调控措施。

二、暴利概念的法律认定

《价格法》有如下规定：

“第十四条　经营者不得有下列不正当价格行为：……

（七）违反法律、法规的规定牟取暴利。……”

与此相关的主要法规是国家计委颁布的《制止牟取暴利的暂行规定》（以下简称《规定》），其对暴利的界定是某一商品或者服务的价格水平不得超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的市场平均价格的合理幅度，差价率不得超过平均差价率的合理幅度，利润率不得超过平均利润率的合理幅度，否则所获利润即为暴利。

需要说明的是，《规定》颁布于1995年，其后未做过修订，而这八年来我国的市场结构发生了巨大变化，其时效性和法律效力明显滞后。

除了国家计委颁布的《规定》和部分省市制定的基本相同的这类规定，再加一部由国家计委颁布的《禁止价格欺诈行为的规定》外，《价格法》第14条第（七）项的配套法律法规显得相当不健全，而且这些法律法规对经营者定价行为的规定与市场经济原则不是很融洽。市场经济中商家定价的基本依据是如何通过正当的途径实现利润较大化，只要能找到价格的自愿接受者（不是受到欺骗）并且获得预期水平利润就可维持高价；在成本核算上，虽然《会计法》第二十六条第（三）款有禁止“随意改变费用、成本的确认标准或者计量方法，虚列、多列、不列或者少列费用、成本”的规定，但在定价行为上（如上例），即使不做那样的会计处理，同样可以高定价，每种商品成本价的处理只是为了财务上的清晰，除非涉及到偷漏税问题才是明确违法的，而事实上其总成本并未虚增，而利润增加，纳税反会更多。总之，价格形成的内部机制是复杂的，通过价格、利润率这样的指标界定暴利是不合理的。

根据《价格法》第14条第（七）项，法律明确禁止的是违反法律、法规的规定牟取暴利，而非对获取暴利本身禁止。市场经济中商家以追求利润较大化为目标，在竞争性市场上形成的“暴利”法律一般不应干预。而这种合理的“暴利”也不应称为暴利。因此，对暴利的认定应该是由过程不当，而非目的不当。 法学界对暴利界定的一种观点在一定程度上也体现了这种逻辑。它认为暴利的形式要件有价外索价、价格欺诈、哄抬物价、强迫交易和其他价格欺诈方法五种，但同时认为实质要件是《规定》中市场平均价格、平均差价率或平均利润率的合理变动幅度的标准，暗含的关系即实质要件必然是形式要件的各种行为导致的，判定暴利的关键仍是所谓的实质要件。

《价格法》第十四条禁止了数种不正当的价格行为，包括相互串通操纵价格、散布虚假消息哄抬价格、价格欺诈等等，《规定》第八条也列举了几种非法牟利行为，这些行为都可能产生很大利润，这些利润就属于暴利。而垄断作为产生暴利最重要的原因，在《价格法》和其他现行法律法规中均无明确条文规定，我国至今未出台反垄断法，这使得对当前许多垄断导致的暴利行为缺乏执法依据。

除垄断之外，尽管某些法律、法规禁止了一些会产生暴利的非法行为，但不可能列举出所有的非法牟利行为，有些行为也许在现行法律框架内合法本身却极不合理。要对暴利的内涵加以严格的法律认定，需要清楚暴利行为的特征和危害。以此原则对暴利做出如下定义：

暴利是市场不竞争条件下，某种商品或服务的经营者利用信息优势对交易对方进行欺诈，诱使其接受某一价格，或者依据某种强势地位包括对权力、地位等稀缺性资源的占有，强制性地抬高销售价格或压低采购价格，使交易对方被迫接受该价格，从而获取的高于某一水平的利润，致使消费者剩余被掠取，社会福利水平和市场运行效率降低。

暴利的实质要件在此体现为价格作为市场交易合约的约束条件非双方自主形成，其中一方的意愿价格被强制扭曲，无论是公开的还是隐性的①。但仅满足实质要件仍不足以判定为暴利，仍要求形式要件的满足。形式要件是达到一定的利润水平，这在不同行业存在不同标准。很多情况下，行为过程本身就是非法的，即根据“本身违法原则”判定，如欺诈，无论是否获得暴利，都需要法律干预，获得了暴利则危害更严重。另一些情况下，行为本身合法，如一些自然垄断行业，如果企业滥用垄断地位则可能造成糟糕的结果，这就要根据“合理的原则”判定。再如出租者收取很高摊位租金，经营者定价高得离谱，消费者因为无其他选择对象仍不得不接受。可见，即使行为过程合法，也需要对这种暴利进行干预。

三、暴利的市场和法律对策

暴利问题的应对，很大程度上依靠价格的调控和监督。我国向来对关系国计民生、自然垄断性强或对社会、人民群众关系重大的商品和服务及公共事业服务的价格进行不同程度的行政管制，对市场价格则赋予各级物价主管部门和相关部门价格检查监督权及相应的行政处罚权，《价格法》还规定了新闻单位价格舆论监督、行业组织价格自律、居民委员会和村民委员会及消费者对价格行为监督举报。但总体而言政府行为过重，而在一些领域执法部门又显得无能为力。下面将根据暴利定义分情况讨论暴利的对策。

首先是利用信息优势诱使消费者接受高价，主要是价格欺诈，撒布虚假信息哄抬物价和非垄断基础上的价格歧视等行为，因为它们都利用了信息不对称，隐性扭曲了价格接受者的意愿价格。《价格法》对价格欺诈有明确规定，国家计委去年公布了价格欺诈的十种表现形式。然而因为信息不对称，消费者很难辨别价格欺诈，尤其难以知道成本等生产信息，常常“被宰被骗”。价格欺诈普遍发生于普通商品和服务交易中，波斯纳认为消费中的欺诈比商业交易中更严重，原因是在利害关系小的领域中更难设计出有效的法律救济措施，若等价格欺诈发生后再做调查和处罚，会造成资源很大的浪费，效率往往也不高。所以较好的方法是打破信息不均衡，增强消费者自我辨别价格欺诈的能力。

然而，由谁来承担信息②生产的分工呢？信息生产的成本由谁支付？目前主要是物价部门负责这一工作，但只能集中于粮食、医药等重要商品和服务的信息调查，而且即使是这些信息也无通畅有效的渠道公开。因此，要使市场对这类暴利产生自发防范的功能，就应培育独立的中介服务机构进行信息生产。这类机构可以由政府催生并提供财政拨款，作为非盈利的公共服务组织向广大消费者提供免费的价格及相关信息，其成本实际上是由所有消费者共同承担；也可以是盈利的，只向一些特定信息的需求者提供有偿信息，比如某一行业的生产成本、原材料价格等信息（国外很发达的金融信息服务业也属类似性质）。

需要法律直接干预的暴利行为是市场无法自发调节的，即利用某种强势地位进行强迫交易的行为，主要是垄断。德国联邦卡特尔局的职能之一就是当市场出现某种商品或服务的垄断且这种商品或服务没有可替代品因此产生暴利时进行干预。茅予轼教授强调如果某行业竞争者无法进入或者竞争者达成某种协议限制竞争，则必然产生暴利。垄断会导致整个行业暴利的产生。所有发达市场主义国家都将反垄断作为市场立法的重点，垄断有多种形式，然而目前政府只是对一些利害关系非常大的自然垄断行业存在的滥用优势地位的行为或滥用行政权力的行政垄断加以反垄断干预，解决办法通常是政府采取强制性办法，分解垄断企业或者引入新的竞争力量打破垄断。对卡特尔、纵向限制协议、限制竞争的企业合并、滥用市场优势等垄断行为没有系统的应对措施，所以市场急切呼吁反垄断法的出台，从而为消费者和企业提供对垄断进行法律诉讼的途径。

经济学与法律经济学浅析:中国社会与法律经济学问题浅析

摘 要：当今世界，社会与法律经济学已经成为国家经济社会发展中不可缺少的一项内容，各种问题日益攀升，给我国企业和国民经济发展造成了严重的影响，本文从分析专利恶意诉讼的构成要件的角度对社会与法律经济学的重要性进行了探讨。

关键词：法律配套 政策性金融 法律经济学

一、法律经济学及专利恶意诉讼的相关概念

法律经济学又称为“法律的经济分析”或者“法和经济学”，是20世纪60年代在美国首先发展起来的一门法学与经济学领域交叉的新兴学科，是一门运用经济学理论阐述法律问题的学科。用法律经济学的代表人物波斯纳的话来说，法律经济学就是“将经济学的理论和经验主义方法运用于法律制度分析”的学科。具体地讲，就是采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系，以及不同法律规则的效率。R・P・麦乐怡认为，“法律经济学是通过对法律规则进行成本和收益分析及经济效率分析，使人们可以就法律实施的结果得出结论，并且对特定的法律安排的社会价值作出评价”。法律经济学在80年代刚被介绍到我国时即引起了国内学术界的广泛关注，它开阔了法学研究的新视角，使法学研究可以从成本投入与资源分配等角度对法律与制度的安排做出经济的分析，以求达到二者结合的效益，对于解释现行的法律制度，以及预测其发展趋势也有着积极的意义。

“知识产权”（Intellectual Property）是涉及知识成果和知识价值的一种权利，是自然人、法人和其他组织对其科学技术、文化艺术、工商经贸等领域里创造的精神财富所依法享有的专有权。简要概括起来，知识产权是人们对通过脑力劳动创造出来的智力成果和知识财产所依法享有的一种民事权利。

民事诉讼是公民和法人为维护自身合法权益解决矛盾纠纷的一项重要的法律手段，公民和法人可以通过在国家司法机关行使诉讼权来有效地保护自身的合法权益。近年来，随着人民法院为方便人民群众进行民事诉讼而降低民事诉讼门槛，以及我国民事经济纠纷的日益复杂化，给一些企图通过诉讼来实现其非法目的、谋取非法利益的恶意诉讼留下了可乘之机，而以专利为工具手段提起恶意诉讼的案件近年来已呈增多之势。恶意诉讼，顾名思义是一种滥用诉讼权的不当行为，包括恶意当事人出于非正当目的采取不正当诉讼手段但借助合法程序，企图诱使法院作出错误裁判，从而达到损害他人合法权益为自身谋取非法利益的行为。

对于专利恶意诉讼，我国《专利法》第三次修改稿中明确规定：“专利权人或者利害关系人以损害他人利益为目的，无事实根据和正当理由而以他人侵犯其专利权为由向人民法院起诉或者请求管理专利工作的部门处理，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”一般认为，知识产权恶意诉讼特指权利人为获取不正当利益，在明知权利有瑕疵的情况下起诉相对人侵权，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为专利恶意诉讼与现代法治是不相容的，从法律经济学角度来讲，专利恶意诉讼不仅严重损害了有关当事人的权益，也给法官及办案人员设下诸多陷阱，增加了法律工作的职业风险，而且专利恶意诉讼同时浪费了我国本来就有限的司法资源，扰乱了司法秩序，一定程度上损害了我国司法机关的公正形象，让人们对社会公信力和司法产生质疑，不利于我国现代法制建设及经济发展。

二、专利恶意诉讼的构成要件

由于我国知识产权法律制度本身的特点使得目前的专利恶意诉讼往往具有极大的隐蔽性。比如发明发现权、外观设计专利权、实用新型专利权的审查授权方面目前还有许多漏洞需要弥补，这就容易给专利恶意诉讼提供条件，但是在这些专利权还未被确认为无效以前，相关专利权人就有权起诉。那么专利恶意诉讼都有哪些法律构成要件呢？在近几年的司法实践中，法官们往往是依据诚实信用、公平原则，并结合专利法、民事诉讼法、民法通则等相关法律规定来处理。对于专利恶意诉讼的侵权行为的认定同样要考虑违法行为、损害事实、因果关系和主观过错这四个要件，特别是专利恶意诉讼权利人的主观过错是否存在恶意，是认定知识产权恶意诉讼是否成立的关键。

三、中国社会与法律经济学问题分析

（一）法律制度尚不完善

虽然我国已具备实施BOT投资方式的基本法律环境，但现有法律制度在政府特许、担保等多方面未能满足BOT投资方式制度需求，亟待完善现有法律制度或作有利的应用解释。改革开放以来，我国已制定和颁布了二百多个涉及外商投资的法律和法规，然而我国颁布的法律、法规在许多问题上与国际惯例还有一定的距离。

（二）投资方式面临的风险

BOT投资方式和国内投资相比，除了建设期和经营期、资金持续的风险之外，还面临着政治风险、汇率风险、通货膨胀的风险和外商信誉的风险。外商投资的期限较长，在建设期间和经营期间很可能发生相关的外汇汇率的变动。全球范围内的通货膨胀不断出现，甚至有些国家和地区出现了恶性通货膨胀，外商投资的过程中有可能转嫁通货膨胀风险。

（三）区域发展不平衡

现有投资项目的分布，东部尤其是沿海较多，中部各省次之，西部的BOT项目较少。由于开放程度和经济发展的差异所致，西部地区的基础设施落后而且欠账较多，这严重制约着当地的经济与社会发展。

今后，在构建政策性金融体系过程中应吸取过去的经验教训，努力逐步建立和完善政策性金融的法律法规框架，通过法律法规形式确定政策性金融的地位，分别对各类政策性金融机构的设立目的、业务原则、业务范围、服务手段、资金使用与补充方式、监督管理机构及方式等进行明确规定，从而建立和完善政策性金融机构的基本运作框架，提升政策性金融机构管理运作的规范程度。考虑到中国政策性金融制度建设还必须经历一段渐进探索、开拓、创新的过程，可采取由粗到细、先易后难的方式，从制度、章程的较粗线条的全覆盖到渐进细化、升级的法规全覆盖的立法技术路线，最终形成较完备的相关法律体系。