经济法学论文篇1

按照康德的理念，自由的个人是引导其实现自我生活方式的最佳人选。为了实现自由，人们需要行使权利。但并不是所有权利的行使都是绝对有利的，许多选择对他人甚至自己有害。很多时候，两种同样合理合法的权利会发生冲突，必须做出一种选择。费因伯格拒绝将权利依据价值高地而排出位阶。在他看来，权利是个人对于正义的表达和选择。这样的选择不可能仅通过对比其基本价值而以命令的方式下达给偏好各异的人们。因此，他明确地拒绝以“爱”、“怜悯”或“神圣义务”为理由而取舍权利，认为这样做将会违背自由主义的基本原则。“如果允许克制一个人的权利，也就是赋予立法机关对于善的选择以特权。”［6］但是除了像费因伯格一样的极端自由主义者，大部分学者还是赞成限制权利的，因为事实证明，个人权利的无限制行为将会侵害其他社会成员的权利和自由。但是关于权利限制的标准也是各陈一词。有人认为，关于权利的冲突和权利的限制，最主要的就是区分哪些权利绝对不能侵犯，哪些权利优于其他，哪些权利可以适当进行限缩。一般来说，对于国际人权立法中的“不可克减的权利”就是公认的无论以何种理由、在任何情况下都不得侵犯的权利。例如《公民权利和政治权利国际公约》中列举的七项权利:生命权(第6条);禁止酷刑(第7条);禁止奴役和强迫劳役(第8条第1款和第2款);禁止因欠债而被监禁(第15条);禁止有溯及力的刑法(第15条);被承认在法律面前的人格(第16条);思想、良心和宗教自由(第18条)。另外，也有人将宪法和普通法对公民基本权利与一般权利的划分作为不能侵犯和可以限制的依据。这样的方法将所有权利进行人为位阶划分，把权利分为上位法和下位法，以达到保护较优权利，化解权利冲突的目的。但其实不妥。划分“不可克减权利”与可克减权利的依据是属于公法的国际法，而国际法的主要参与者是国家，也就是说这七种不可克减权利主要是针对国家而制定的义务。但是我们所谓的权利冲突，更多是从一种私法意义上来讲，是平等法律主体之间权利与权利的冲突。苏力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文中提出，当两个权利，特别是非物质性权利发生冲突，“尽管当事人无恶意伤害他人，但事实上有或没有过错地造成了伤害，这种伤害应该由谁承担责任，承担多少责任，什么才是恰当和必要的限制。”［7］对此，他的解决方式是:当权利发生冲突时，应当优先保护高位阶权利(如反映公共利益的言论自由权)，因此而牺牲较低位权利(如私人权利的肖像权)也无需予以赔偿。因为社会必然有风险，总得有人来承担风险的损失或代价。“将这种代价通过法律转移给他人来支付，或许是可以的，有时甚至是必要的。”［8］苏力先生认为这种冲突权利配置效率观念是美国经济学家科斯的法律经济学思想的核心，即避免更大伤害或实现产出最大化，认为这是其对法学的最大贡献之一。那么这种权利配置效率观是否具有普适性?

三、法律经济学与科斯定理

科斯在其《社会成本问题》一开篇就指出，在分析产生“公害”及其类似工商业企业行为时，传统的做法就是要求企业对其引起的公害给予损害赔偿。但这种做法不一定是合适的。因为一旦将问题视为甲给乙造成了损害，人们便常常会不由自主同情“受害者”。但实际上权利并不绝对，权利和权利之间存在交叉重叠，在这种情况下严格界定和保护其中一种权利并不意味着界定和保护了另外一种权利。如果我们不事先假设哪一方的权利更重要，就会发现无论法院支持哪一种权利，都必然会损害另一种权利。“所以真正的问题是:是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?”［9］无论是立法还是司法，法律的本质都是利益的分配，并且是基于国家强制力的利益分配，与私人意思自治的利益交换不同。在长期的历史实践中，经济学家认为，对经济增长起决定性作用的不是技术性因素，而是制度性因素。制度经济学作为法律经济学的理论基础，为实现法律制度的效率最大化提供理论依据。传统古典经济学假定“理性人”，即每个人都能按照成本———收益原则进行最优选择，实现资源有效配置。然而实际上人的认识能力是有限的，加上市场信息的不完善，人不可能成为“理性人”，此时制度的产生与完善降低了不确定性，减少了交易成本，将人的有限理性所带来的风险降低。正如科斯所言:“在一个重新安排法律体系确立的权利需耗费成本的世界上，法院在处理妨碍的案件中，实际上是在决策经济问题和决定种种资源如何利用。”［10］科斯在其文章的最后部分，将传统经济学的生产要素分配转化为权利配置，并得出如下结论:“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。”但是由于“理性个人”为基础的经济学前提下，社会安排的选择并不简单等于个人选择的叠加，依据权利的相互性和利益的分配，现有制度的变化在使得某些人受益的同时，也不可避免的让另一些人处境恶化。无论是市场调控还是政府管理，每一项机制的变化都会产生成本，我们应当考虑总的效果。［11］可以看到，即使科斯定理开创了新的研究方向，但是直接将其运用到权利冲突中仍然是略有不妥。首先，科斯将法院类比为企业，忽视了两者的差别。企业相当于一个理性个人，以营利为目的，自负风险。但法院不需要负担盈亏，但却要对社会公众负责，因此法律考虑的不仅仅是法院自身的司法执行，而是对于社会公众在规则选择时付出的机会成本。冲突权利配置效率观没有也无法推广到社会全部领域，特别是难以估价的精神领域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陆法系，法官无权创设法律，只能遵守并运用既存法律。而现有的法律制度安排是多方博弈的结果，即使不完美不合理，一旦破坏也需要耗费极大的社会成本来重新达成平衡。而现存的制度一般规定，除特殊情况［12］外应该保护既存的合法权利，侵害方承担赔偿义务。这明显与苏力文中支持的牺牲既存的肖像权的观点不符，与权利配置效率观不符。可以说，《秋菊》剧组仍应该承担疏忽大意的责任。最后，不能忽视的是，经济学分析的前提是所有竞争对手天然平等，并通过自由竞争实现优胜劣汰的资源优化配置。而在法律世界中，不能草率的贯彻优胜劣汰进行权利优化配置，因为矫正社会分配不公、保护弱者更是法律的功能，在这种情况下片面追求效率目标是无法实现的。［13］

经济法学论文篇2

法学其他学科也有重概念轻含义的现象。例如，使用频率很高的“法制”一词，本来已有公认的两种含义：一种含义中有法制以民主为基础，强调法律至上和法律权威，包括立法、执法和法律监督，要求有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，核心是依法办事等要点；另一种含义即法律和制度。（注：《法学词典》，法律出版社1980年版，第455页；1984年增订版，第602页。《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1994年版，第114-115页。）但官方和法学界的共识是，现代中国的“法制”应当在前一种含义上使用而不应当在后一种含义上使用。

可是，近几年“法治”一词成为时髦，以致有人认为应当用“法治”取代“法制”。其理由是，“法制”是指法律和制度，而“法治”含义是“……”（即重述“法制”的前一种含义），所以更科学。如此看来，“法制”的盛行换成了“法治”的时髦，但含义依旧。如此学问，实在没有多大意思。

二、观点与论证，论证更重要

纵观近20年来的中国经济法学，我们不难发现一个奇特现象：每当国家出台一个重大的经济决策，经济法学界就会诞生一批“流派”繁多的观点，但是这些观点往往缺乏实证分析，缺乏由论证而来的可信度与说服力。时过境迁，留待这些观点的只是为历史所湮没的命运。可以说，观点与论证之间是互相依存的辩证关系，没有观点的论证只是一盘散沙，而没有论证的观点却是空中楼阁，徒有虚表。经济法学欲成为一门真正的科学，首先必须重视、加强论证的作用，在某种意义上，论证比观点更为重要。强调论证重要，更要强调论证方法的适当和科学。就通常为法学惯用的案件论证方法而言，某个作为论据的案件是否具有或具有多大程度的代表性与权威性是存在疑问的。如果运用经济学、社会学的方法，对作为论据的这种案件进行调查、统计，分析这种案件出现的概率有多高，就会有更强的说服力。如果仅仅用某一、两个特殊案件来论证似乎失之片面的观点，的确难以令人信服。我国统一《合同

法》制定历经数年，数易其稿，力图把握世界范围内合同法发展的最新趋势，如把合同书面形式扩及到电子数据交换和电子邮件，但是究竟如何运用“无纸化”的电子手段缔结合同，却缺乏论证与说明，恐怕也难以为实践所认同。

法学论证还存在一种法条论证的倾向。有些学者言必称国外，援用某国某一、两个法条来引证自己的观点，根本不去考虑制定该法条的历史背景如何以及该法条制定后的实效如何，盲目借鉴。现在还有一种重视法律比较研究的倾向，这当然是有利于法律和法学发展的。但是，只是进行不同国家的法条比较，而不比较法条产生的背景和原因，也不比较法条适用的效果，即只进行纯法条比较，那就意义甚微。

三、定性与设计，设计更重要

在法学研究中，所谓定性，即对某种现象、事实、制度、概念确定其法律或法学属性，并据此进行归类分析；所谓设计，即基于一定需要、针对一定问题，依据原理和经验，设计出作为法律对策的制度。定性和设计，既是法学研究的方法，也是法学研究的任务。就理论法学而言，更多、更重要的是定性；而就应用法学而言，而更多、更重要的应当是设计，特别是以经济体制改革为背景的经济法学，更要以制度设计为主要使命。可是，缘于大陆法系固有的思维方式和法律传统，我国学者总是习惯于、热衷于定性研究。当在理论和实践中出现某种新现象或新概念时，学者们首先想到的是如何对其定性，而不是如何对其进行制度设计，这也可能是“姓资姓社”的争论遗风。例如，我国《公司法》中出现“法人财产权”后，立即在民商法学界和经济法学界引发了对“法人财产权”定性的争论，一种观点认为属于所有权；另一种观点认为属于经营权；还一种观点认为既非所有权也非经营权，而是一种独特的产权，三中观点都有许多长篇大论来表述其理由，但至今未有共识。（注：赵中孚等：《1996年民商法学研究的回顾与展望》；刘文华等：《1996年经济法学研究的回顾与展望》，《法学家》1997年第1期。雷兴虎等：《论股东的股权与公司的法人财产权》，《法学评论》1997年第2期。）更有甚者，似乎不把法人财产权归属于所有权，企业改革就不可能成功，公司制度就不可能完善。殊不知，国外法学界并没有关于公司产权定性的大讨论，国外公司法中也未规定公司产权是否属于所有权，但国外公司法并未因此而不完善，国外公司也并未因此而影响效益。可见，与其把精力和笔墨集中用于讨论法人财产权的属性，倒不如把智慧和时间倾注于研究法人财产权的具体内容、边界和结构以及在股东和公司各机构之间的配置，研究完善和落实法人财产权的公司治理结构和公司运行规则。我国企业改革急需的是既符合市场经济基本要求又符合我国基本国情的公司制度设计，而不是给法人财产权定性。其实，各个法律概念都是一定法律制度的概括表述，只有将各个法律概念置于一定法律制度之中才可能正确理解其内涵。例如，企业经营权是《全民所有制工业企业法》所规定的概念，法人财产权是《公司法》所规定的概念，如果将企业经营权、法人财产权分别与全民所有制工业企业制度、公司制度联系起来理解，就用不着为法人财产权定性而多费口舌。既然法律概念以法律制度为依托，我们在研究新的法律概念时，就不应当急于定性，而应当着重制度设计。

法学界对于国家干预经济的法律现象，有的定性为经济法（称“经济法说”），有的则定性为经济行政法（称“行政法说”），两种观点至今还在争论。持“经济法说”的学者早就根据这种定性将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法和宏观调控法，或者由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。（注：张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版；漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1993年版。）这种具有新意的制度设计完全可以说是经济法学对我国经济法制建设所作的一种理论贡献。而近年来，持“行政法”说的学者在批评将国家干预经济定性为经济法是如何错误的同时，却也将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。（注：王克稳：《行政法视野中心的“经济法”》，《中国法学》1999年第4版。）如此这般，至少可作三点评论：（1）“经济法说”的制度设计肯定是正确的，不然“行政法说”不会照般“经济法说”的制度设计。（2）既然“经济法说”的制度设计是正确的，那么作为该制度设计之依据的定性就未必错误。（3）即使“行政法说”的定性是正确的，但依据这种定性未能作出新的制度设计，就使得这种定性的价值大为降低。或者说，“行政法说”由于未就国家干预经济作出不同于“经济法说”的制度设计，其对“经济法说”的批评就显得多余。在此意义上可以说，定性虽然制约设计，但定性是为了设计。

四、分化与综合，综合更重要

“合久必分，分久必合；合中有分，分中有合。”这也可用来描述法律体系的演进历程。在古代，诸法合体，法学内无法律部门划分之说。在近、现代，诸法分立，且独立法律部门呈增多趋势，但英美法系国家没有象大陆法系国家那样进行法律部门划分。即使盛行法律部门划分的国家，立法和执法的许多实践，并未受法律部门划分之拘束，立法者主要是出于实现特定立法目的之需要制定法律条文，执法者主要是出于处理特定案件之需要适用法律条文，而不注重于该法律条文属于哪个法律部门。上述现象至少表明了下述几点：（1）法律体系的结构，只是法学的一种理论分析框架，而不是立法的实然状况。就像经济学中的“社会必要劳动时间”、“影子价格”、“瓦尔拉均衡”、“完全竞争”等一样，法律体系的部门法结构仅是一种理论模型，而不是理论模型所反映的实在本身。学者们之所以将法律划分为若干部门，往往是出于研究的需要，对法律进行分类研究，以探求法律整体的内部分工与合作格局以及各类法律的特殊规律，从而形成一定的理论分析框架。因而，基于法学研究的不同需要，就会有不同的法律体系结构。法律部门划分虽然对立法有影响，但立法者在立法时首先考虑的不是法律部门划分，更不是一定要遵循某种法律体系结构，而是为了实现所立之法的任务而选择所需要的各种法律规范。所以，法律体系的不同结构（如民商法是否分立、经济法是否独立）之间，不存在谁对谁错之区分，能满足研究的特定需要即可。（2）新的法律部门的出现，同是分化和综合的结果。例如，商法的独立，一方面是原民法中以市场为对象的法律规范与以家庭为对象的法律规范的分化；另一方面是市场定领域和私法规范与公法规范、一般规范与特殊规范的综合。又如，劳动法的独立，一方面是劳资关系规范与其他民法规范的分化；另一方面是劳资关系领域私法规范与公法规范、协调法规范与基准法规范、实体法规范与程序法规范的综合。再如，经济法的独立，一方面是民法现代化过程中意思自治限制规范与意思自治规范的分化，行政法现代化过程中政府经济行为规范与政府非经济行为规范的分化；另一方面是市场主体意思自治限制规范与政府经济行为规范和非政府社会公共干预规范的综合。从这些实例可见，无论是私法公法化，还是公法私法化，都是分化和综合并存的法律体系重组过程。（3）法律部门划分的目的，不是分化而是综合。在诸法分立过程中，将有同类主题或同类职能的法律规范相对集中，形成内容一定有机结构的法律部门

，？尽管这有利于充分实现法律的特定主题或特定职能，但目的不在于构建独立法律部门本身，而在于优化法律体系的结构，重组法律部门的相互关系，综合实现法律整体的各种主题和各种职能。简言之，综合需要以分化为条件，分化是为了更好地综合；分化必要与否和适当与否，关键看分化是否更有利于综合。

在经济法学研究中，强调对综合的重视，比民法学和行政法学显得更有必要。这是因为经济法的综合性尤为浓厚，只有遵循市场调节与国家干预综合，微观经济与宏观经济综合，市场主体与政府和社会中间层主体（注：社会中间层主体，是指独立存在于政府与市场主体之间，为政府干预市场和市场主体之间相互联系起中介作用的主体，如工商业者团体、消费者团体、劳动者团体、国有资产投资机构、商业银行、政策银行、资产评估机构、交易中介机构、质量检验机构等。）综合，经济与社会和生态综合，安全目标与发展目标综合，市场规制与宏观调控综合，私法公法化与公法私法化综合的思路，才可能对经济法的诸多理论问题有完整和全面的认识。例如，在研究经济法与其他法律部门的关系，以及经济法体系中不同经济法律制度的关系时，不能只着眼于研究它们的区别，更重要的是研究它们的联系，特别是它们之间相容、互补和配合的方式和过程。

五、总体与结构，结构更重要

传统民法以抽象的平等人格假设为基础，视一切民事主体为“匀质人”，淡化现实生活中主体经济地位和力量的差别，从而构建出一套完整的法律调整模式与调整方法。立足于市场秩序守护者地位，民法视野中的政府（国家）与社会生活泾渭分明，强调的仅是为具有理性认知能力的民事主体提供一个完备的法律制度背景，并未突出对民事关系中某些属性的特别调节，亦没有对某类主体给予特别的关注。可以说，以总体为着眼点的研究方法在传统民法学中最为突出。随着现代社会关系的日益复杂化、多元化和多维化，传统民法亦面临着现代化的问题。单纯以总体为着眼点的研究方法，愈来愈不能适应变动不居的现实需要。而着重于结构的研究方法已在民法学研究中初见端倪，如民法如何实现从形式正义向实质正义的转变，如何保证个案公平等命题就较为典型。

但是晚近发展起来、具有“后现代法”特征的经济法学，自诞生之初即以结构为着眼点的研究方法为主。由于经济法是政府对市场进行干预之法，要实现国家干预与市场调节的有效结合，政府必须考虑市场的不同时空因素和不同供需状况，分别对不同领域、不同环节、不同企业予以不同力度、不同方式的干预，即国家干预与市场调节的结合不只是总体上结合，而更是结合性结合。所以，结构性分析对于经济法学比对民法学更为重要。例如，“本位”问题。总体而论，法律本位的变迁是与经济形态发展的过程相适应的：由前资本主义社会向资本主义社会的转变，使人类由义务本位时代进入权利本位时代；近代资本主义社会向现代资本主义社会的转变，使人类由权利本位时代进入社会责任本位时代。但是具体到法律各部门各领域时，则不可一概而论。如民法无论是在何种社会类型中，基本上都是以权利为本位，“权利”是其底蕴所在；作为束权法的行政法是以义务为本位；而经济法则以社会责任为本位。同样的，经济法要注重总体之下各结构层面所呈现出的多样化特征，注重对于某些社会弱势群体的特殊关怀与保护。例如，《消费者权益保护法》对消费者是权利本位，对经营者则是义务本位；《产品质量法》对消费者和用户是权利本位，对生产商和销售商则是义务本位；《劳动法》对劳动者是权利本位；对用人单位则是义务本位；同样是《公司法》的保护对象，对大股东是义务本位，对中小股东则是权利本位；同样为竞争法的有机组成，《反不正当竞争法》侧重于保护名牌企业或大型企业的利益，而《反垄断法》则偏重保护中小企业或新入市企业的利益。又如，我国在处理效率与公平的关系时，总体上奉行“效率优先，兼顾公平”的原则，但对于不同法律部门或同一法律部门内不同制度来说，二者关系可能有所不同。民商法较之经济法，前者更倾向于效率；社会法较之民商法和经济法，前者更倾向于公平。在税法中，社会保障税、累进所得税、遗产税、奢侈商品消费税、居民蓄储利息税等显然是公平优先，而其他税种则多是效率优先；在劳动法中，工资分配坚持效率优先，社会保险分配则坚持公平优先；在市场规制法中，竞争法是公平和效率并重，产品质量法是效率优先，消费者权益保护法则是公平优先。因此，只有既注重总体又更注重总体之中的结构，注重共性同时更注重个性的把握，才能改变以往研究中静态且过于笼统的分析模式和方法，使经济法学研究不断趋于深化，不断迈向新阶段。

六、个体与整体，整体更重要

如果说民法以维护个体利益为要旨，经济法则是对它的反动。民法因立足于私人经济生活而以个体为单位，即以社会有机体的基本单元-个体作为它的出发点和归宿，以分别存在的个体作为支架而建立其体系。它有利于保证个人利益的最大化实现，以调动个人的积极和创造性。在民法学者看来，个人利益是社会利益的基础，只要充分保证个人利益最大化实现就可以促成社会利益最大化。同民法着眼于保护个人利益最大化的个体利益本位思想相反，经济法以社会整体利益为本位，即以社会整体为法律的始点与终点，着重于以社会整体利益为导向，协调个体利益的矛盾与冲突，实现利益均衡，促进社会共同价值目标。在经济法学者看来，社会利益是个人利益的有机构成体，个体利益增加并不意味着整体利益也相应增加，只有站在共同利益之上，才能协调各层次利益关系，而个人利益至上必然破坏利益的均衡与和谐。因此，以整体利益至上作为价值取向与制度设计的基点，是经济法区别于传统民法的特质所在。（注：何文龙：《经济法理念简论》，《法商研究》1998年第3期。）法律各部门对于主体的认识与假设就反映了个体利益向整体利益的发展过程。立法史昭示，传统民法以个体利益为出发点，以经济人为其主体假设。按照经济人假设，每一主体都能通过成本-收益比较或依趋利避害原则，对其面临的一切机会和目标以及实现目标之手段进行优化选择。由此，经济人所追求的唯一目标是自身利益最大化，即民商法鼓励经济人仅为自己利益而奔忙，不需承担任何社会责任。历史进入现代，经济法作为对民法的超越和弥补而诞生，其是以社会人假设为哲学基础的法律，亦即强调社会整体利益的法律。法律由承认经济人转变为要求社会人，是以整体利益为基础所作出的现实选择。经济法并不是不关心个体利益，而是试图限制、禁止与整体利益冲突的个体利益，鼓励、支持与整体利益一致的个体利益，以追求个体利益与整体利益的协调。

同理，经济法对个体自由与整体和谐的态度也是如此。为了整体和谐，即宏观经济与微观经济的协调、经济与社会的协调、经济与自然的协调，就需要限制部分市场主体的自由，而不是任意的自由。

七、平面与立体、立体更重要

社会关系的日益复杂化、多元化、多维化，使得作为新兴学科的经济法学有可能超越传统法学的平面思维，尝试从多角度立体分析社会现实问题。这方面，经济学研究提供了生动的范例。自改革开放以来，我国经济学界关于市场与计划关系的学说推陈出新，层出不穷。由最初的“板块说”-认为市场与计划各有其作用领域且互

不兼融，发展到“渗透说”-认为计划与市场能够互相包容和配合，随后又出现了“层次说”-认为市场调节是基础性调节而计划调节则是高层次的调节，二者都覆盖全社会。（注：《经济研究》编辑部：《建国以来社会主义经济理论问题争鸣》（1949-1984）（上），中国财政经济出版社1985年版，第479-482页；厉以宁：《国民经济管理学》，河北人民出版社1988年版，第47-60页。）可以说经济学的研究方法由平面到立体层层不断演进，认识亦不断趋于深化。相较之下，法学的研究方法却一直停留在平面分析的水平，其最集中的反映即是经济法的调整对象问题。此问题一直是经济法理论研究中争议的焦点，特别是集中在经济法应否调整部分横向经济关系的问题上。以往盛行的“大经济法”观点与后来得势的“大民法”观点之间以及现今经济法学界多种观点之间，尽管观点对立，但思维方法上是一致的，即在同一个平面上给经济法与民法分界，亦即归民法调整者就不能归经济法调整，反之亦然。这与经济学界丢弃了的关于计划与市场的“板块”之争如出一辙。其实，调整对象之争至今之所以未能定论，咎在平面分析法之弊。如果换用立体分析法，依据经济学界关于计划与市场关系的“层次说”，经济法应否调整横向经济关系之争就会迎刃而解。因为市场调节和国家干预的作用范围都覆盖全社会，横向经济关系由于受国家干预和市场调节的作用而呈现出双重属性，民法和经济法都只是分别就横向经济关系的某种属性进行规范，民法调整横向经济关系并不排斥经济法也调整横向经济关系。（注：王全兴、张宏森主编：《中国经济法原理》，上海社会科学出版社1989年版，第6-7页、第10页；王全兴：《关于制定〈经济法典〉的若干问题的探讨》，1990年中国经济法规体系研讨会交流论文。）正是由于民法遵循市场调节的要求调节横向经济关系，经济法遵循国家干预的要求调整横向经济关系，才使得横向经济关系得到全方位的法律调整。所以，运用立体思维来研究市场调节与国家干预的结合、民法与经济法的结合，就用不着对民法与经济法的调整对象争论得你死我活。

同理，立体分析方法对于解决实践问题亦很有帮助。例如，时下我国经济运行最伤脑筋的问题为内需不足，“扩大内需”即成为各学科学者所着力解决的任务。经济法学者用立体分析的眼光来看，制约国内需求的因素是多元和多方位的，内需扩大有赖于各项制度的共同作用，至少应当从以下几种角度来思考：一是从市场主体法的角度来思考。例如，通过确立非国有市场主体的地位，进行淡化所有制的企业立法，就会促进非国有资本的投资；通过完善企业经营机制和治理结构的制度设计，增强企业适应市场和技术创新的能力，就会提高供给质量和优化供给结构。二是从市场规制法的角度来思考。例如，通过规制不正当竞争和限制竞争行为，营造公平交易的环境，重构诚实信用的秩序，就可以解决当前信用不足乃至信用危机的问题；通过打击假冒伪劣，加强产品质量监督，保护消费者合法权益，就可以提高消费者的消费积极性。三是从宏观调控法的角度来思考。例如，通过完善产业政策和财政、税收、金融、国有资产投资等经济杠杆的运用规则，实现宏观调控的规范化，就有助于解决市场供需矛盾。四是从社会保障法的角度来思考。例如，通过建立和健全社会保障制度，形成完善的社会保障体系，就不仅可以提高消费水平，而且可以提高消费者的社会保障预期而调动消费欲望。总之，针对内需不足的问题，应当同时从上述几个方面采取综合性、全方位的法律对策，而不应当只从宏观调控方面来思考。

八、法律与经济，经济更重要

与其他法律部门相比较，体现了“法律对经济关系的翻译”的经济法在更大程度上依赖于经济学原理，以致经济法学界将二者关系形象地概括为“三分法律、七分经济”，这就揭示出经济学在经济法学中的本原地位。特别是当今经济立法的理由大多在于经济学，甚至经济学的概念和论断直接为经济立法所吸收。当今社会分工日益精细的同时，不同学科也正在走向交叉、融合，形成了此中有彼、彼中有此的局面，片面的知识和方法已不可能给予现实满意的解释。因此，在经济法学的研究中重视经济因素，符合20世纪以来社会科学各学科相互渗透的潮流。强调经济因素对经济法学的重要性，应注意以下两方面的问题：

1.经济法学在贴近经济理论与经济政策的同时，应坚持自己的独立品性。长期以来，我国经济法学总是将研究重点放在对经济政策和方针的解释上，放在对社会经济生活中的新现象的解释上，这种研究方法反映了经济法学贴近生活、解释实践的特征。但是当其一旦走向极端，就会背离法学应有的严谨科学态度，显得有些急功近利，缺乏法学本身应有的主动性和独立性，亦缺乏自身独有的品性。经济法学研究应当具有前瞻性，应当着意探求经济运行的普遍性和规律性，而不能跟在并不如意的现实立法背后，进行简单的反映和注释，更不能把现实中一些本不合理、正有待改革加以解决的现象，当作普遍规律而上升为理论，否则经济法学有沦为纯“政策注释学”的危险。正是由于上述原则，经济法学界许多理论观点、学说和主张处于短命、易变的状态。其中最具代表性的，莫过于各学派对于经济法的概念和调整对象的认识变化过程。

经济需要由法律来规范，但并非所有经济现象都有必要或可以由法律来规范。一般说来，需要用法律手段解决的经济问题，是常态性问题而非短暂性、临时性问题，是由常见性原因、深层次原因而非偶然性原因、浅层次原因引起的问题。经济法学只应当研究需要用法律手段解决的经济问题，并依据以这类经济问题为对象的经济理论和经济政策提出法律对策。经济学则不同，无论何种经济问题，也无论其由何种原因引起的，都有必要进行研究并依据研究结论提出政策建议。经济学研究经济现象，主要是分析其原因和机理，描述其过程和后果；经济法学研究经济现象，则主要是针对其利弊、原因和过程进行制度设计并寻求如何将其设计的制度法律化。

2.合理借鉴法律经济学分析方法。借助于精确的数学公式、数学模型等量化分析优势，经济学日益向相关社会科学渗透、扩张，显露出经济学的“帝国主义倾向”。法律经济学即是法学与经济学相互融合的产物。法律经济学者主张运用经济学的观点，特别是微观经济学的观点，分析和评价法律制度及其功能和效果，朝着实现经济效益的目标设计和选择法律制度。其核心思想是：“效益”-以价值最大化方式分配和使用资源为其宗旨。所有的法律活动即立法、执法、司法和全部法律制度都是以有效地利用资源、最大限度地增加社会财富为目的。因此，视界的开拓、方法的创新必然促进整个法学的变革和重构。在传统法学看来，秩序、正义、公平是法律追求的基本价值，法律的任务就在于创设或维护一种正义的社会秩序。法律经济学则认为，法律应该有利于经济效益最大化，所谓“正义”就是效益，效益是法学的基本原则。这样以社会财富最大化为基础，整个法学概念体系完全可以用经济学原理来解释，也为不同的法律领域提供了一种传统法律所缺乏的一致性。诚然，法律经济学的适用有失之片面和过于强调效益的不足和瑕疵，但作为一种“范式”的革命，其对整个法学的影响是至为深远的。作为与经济学更有亲缘性的经济法学，当然能更好地借鉴、使用法律经济学分析方法。就我国现阶段法律经济学的研究状

况而言，似乎有两点值得注意：（1）不宜过分提高效益目标的地位。作为法律制定和实施主体的国家虽然越来越重视经济，但毕竟不是经济人，或者说经济人不是其主要角色，于是在国家的政策目标和法律的价值目标中，公平正义和安全稳定不能不摆在首位。所以，强调法律的效益目标固然重要，但更重要的是把效益目标置于法律的整个价值目标体系中来思考。再者，效益目标对法律影响主要有立法和执法两个环节。效益目标对立法的影响表现在制定法律时就充分考虑法律的效益后果，亦即法律实施的成本和收益；效益目标对执法的影响只宜限于执法者有自由裁量权的场合，公正执法和执法必严、违法必究是执法的最高原则，执法者追求效益目标时不得超越此原则，这也是近些年来执法过程中地方保护主义、部门保护主义等借口考虑效益目标而执法不严不公的现象盛行的深刻教训。可见，效益目标对法律的影响应当以影响立法为重点。（2）法律的经济分析应当以来源于我国实践的数据资料进行量化分析。在分析某项法律制度时，如果只是列出其成本和效益的构成因素，而不运用经过调查、统计所得到的数据资料对各项构成因素的数量和比例以及各成本因素与各收益因素之间的函数关系，那就不是经济学的实证分析；如果虽然进行了量化分析，但所依据的只是外国的数据资料，那其结论对我国仅有参考意义，而不宜用来说明我国法律的成本和效益。在有的法律经济学论著中，虽然画出了反映一定函数关系的图像，但未注明其数据和图像的来源（是我国的还是外国的，是自己第一手取得的还是授引他人的），（注：陈正云：《刑罚效益成本资源有效配置论》，《现代法学》1998年第4期；吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，中国检察出版社1998年，第237-238页；周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第402-403页、第441-442页。）那就不可能有说服力。应当承认，在我国现阶段，学者们要想获得法律成本和效益的数据，还相当于“蜀道难，难于上青天”，这就限制了法律经济学的作用和地位。

九、当代与后代，后代更重要

我国作为发展中国家，发展是硬道理。面临着赶超型发展目标，这就需要我们认真研究发展中国家处理当展、公平和效率与代际发展、公平和效率之间关系的特殊规则。在此背景下的经济法，不仅要保障政府对市场的干预，而且要规范政府经济行为的行使方式与限度，使政府行为及其所控制的市场行为对后代的负面影响得以限缩，做到当代的发展不损害后代的发展，当代的利益不损害后代的利益。这种使命随着可持续发展理论的提出和可持续发展战略的确立更加显现和紧迫。市场机制和与之对应的民法，一般只能作用于当代人与人之间的关系，故对于可持续发展来说，有着不可克服的内在缺陷，这就需要由可能以可持续发展为价值取向的国家干预和相应的经济法来弥补。所以，考虑、顾及和保护后代利益，对经济法来说更为重要。

可持续发展作为一种不同于传统发展模式的全新发展模式，使人们摆脱了传统发展思想的束缚，从更高、更全面的角度看待人类的发展史与文明史，构成了对传统发展模式的挑战，代表了一次全方位的社会变革。实践表明，由于实施可持续发展战略，采用可持续发展的生产方式和生活方式，已引起了社会、经济生活一系列显著变化。例如，经济体制和生产组织形式的变化，宏观调控方式和市场规制方式的变化，等等。事实上，可持续发展目标已经内化为经济法的目标价值取向，给整个经济法的立法和实施带来了全面而深刻的影响：（1）可持续发展对经济法理论的影响。经济立法应当将可持续发展目标内化为目标价值取向，在法律制定、实施的全过程中始终贯穿此价值目标。传统的经济立法、经济政策只注意到现时利益的调节与分配，只调整当代人与人之间的关系，而没有深入到人类利益的基础和人类代际关系的领域，以致行为短期化倾向严重，因此，可持续发展需要实现当代人和后代人之间的利益均衡，正确处理当前利益与长远利益的关系。（2）可持续发展对经济立法、经济法实施的影响。历史经验证明，人类过去实行的许多非持续性政策，正是导致今天许多社会问题的根源。制定可持续发展的经济法律、经济政策，就是要将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济立法之中，改善管理体制度，有效地使用经济手段与其他鼓励措施，将经济发展导入可持续发展方向。在此背景下，可持续发展需要从新的角度、更大的范围、更长远的未来利益来考虑经济立法的价值取向、决策的重点和实施手段、政策后果的评价以及政府行为的作用方式等等。

十、全球化与本土化，本土化更重要

全球化是人类自诞生以来的趋势，是一个渐进的历史发展过程，它强调世界大同，与国际接轨，引进国外技术、制度和观念等。本土化则强调从我国的基本国情出发，大同、接轨、引进都应当符合国情。发展中国家面对由发达国家主导的全球化，在不回避和主动迎接挑战的同时，更应当重视从本国国情出发来作出因应的对策。知识界在努力认识、把握全球化思潮的同时，又或多或少有些丧失自我的倾向。于法学研究而言，全球化趋势与中国国情和现实之间的关系愈发紧张，如何借鉴、移植国外立法例并使之与本土法律资源、本国经济发展相协调，具有十分重要的意义。

不同的部门法对于全球化或本土化的需求程度是不一致的。一般说来，不同国家的民商法之间可以在很大程度上借鉴与移植，而不同国家的经济法之间可借鉴和移植的程度则很小。这是因为，民法与市场机制相对应，与日常交易规则密切相关，而市场机制、日常交易规则在各国都基本相同，所以，不同国家的民商法往往反映了人类生活的共同基本准则，易于借鉴和移植，从而同大于异，甚至在民商法某些领域已经出现统一实体法的趋势；经济法与国家干预对应，是国家干预与市场调节相结合的规范，而国家干预主要是针对市场供求状况实施的，市场供求状况具有多样性和多变性，这决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式等往往不同，所以，不同国家的经济法之间往往难于借鉴和移植，从而异大于同。（注：王全兴：《立基本土资源建造中国经济法学大厦》，《中外法学》1998年第3期。）总而言之，经济法中的诸多理念与制度，都具有特定的时空维度和典型的本土色彩。无论建立在不同经济社会制度上的政府，抑或不同发育程度和供求状况的市场，还是政府干预市场的不同方法与力度，都表明经济法的内容难以趋向统一。例如，中国经济法自身的逻辑起点和独特发展历程，政府经济行为的运作与规范，竞争立法模式的选择和对经济性垄断、行政性垄断规制等命题莫不反映出经济法的国情差异。因此，现代的、作为一种制度规范的经济法不宜靠移植、借鉴得以创立，而应当从我国的本土资源中演化创造出来，更加注重对本国国情的研究。现今灌输的全球化内容其实大量的是西方国家的价值观、经济和政治制度模式-因为只有在同一既定模式下，发达国家才能充分利用自己的经济、政治优势强行输出自己的价值观，获取更大化的利益。我国要赶超发达国家，只能基于本国国情创造出有利于自己的制度。归根结底，最具有民族性和本土化特质的法律，也最具有全球性和国际化色彩。全球化研究最终是为解决本国问题服务的。现时出现的“全球本土化”一词，是耐人寻味的。经济法在全球化的趋

势中，应立足于对我国政府与市场的研究，探索政府对市场运行有效和适度的干预方式，促进我国经济、社会的快速和健康发展。

十一、传统与现代，现代更重要

作为知识的积累和传递，我们理当学习、继承传统的学说和知识。但是，我们也一定要考虑到前人理论的实际语境与制度背景，不能刻舟求剑。现代社会有与传统社会显著区别的特性，其本身发展也可谓是日新月异，经济法应当充分考虑现代的实情。尤其是随着知识经济时代的到来，可持续发展模式的出现，它必将改变整个世界的发展趋势，改变人们的生活方式和行为方式，必将带来人类社会的深刻变革，推动经济和社会运行的重新整合，给法律的内容、调整方法以及整个法制的运作机制产生重大影响。因此，中国经济法学应当把握现代社会的发展趋势，特别是把可持续发展的观念和知识经济的思潮纳入经济法学研究的视野之中，更加关注社会生产力和科学技术发展趋势及其对经济法的影响与要求，着重研究国家如何促进生产力发展的法律对策。例如，竞争方式与社会经济形态密切相关。农业经济时代竞争的决定因素为土地，工业经济时代竞争的决定因素为资本，而知识经济时代竞争的决定因素为知识。竞争方式从有形资产向无形资产的变迁即昭示了传统社会与现代社会的历史差别，这种差别则必须为法律所认识、包含。又如，劳动关系在早期被纳入到民法的调整范围之中，但实践证明，由民法调整劳动关系已不足以保护处于弱者地位的劳动者，并且导致社会劳动力资源的萎缩和阶级斗争的激化，于是，就出现了突破私法自治原则、体现国家干预、以保护劳动者为主旨的劳动法，并脱离民法而成为独立法律部门。时至今日，仍有学者食古不化，意图让劳动关系回归到民法体系之中。（注：在起草《中华人民共和国合同法》（草案）过程中，曾出现把劳动合同纳入《合同法》体系的主张。）此种思维方法即是忽视劳动关系的特殊性，仍停留在劳动关系属于民事关系的旧有观念上。再如，我国经济体制改革的目标模式，是以自由主义与干预主义相结合的现代经济学为理论基础的现代市场经济，而不是以自由主义经济学为理论基础的近代市场经济。所以，我们在对我国的经济体制改革进行法学思考时，应应当着重从现代经济学中汲收理论营养，而不必崇拜传统的自由主义经济学。还如，在设计我国现代法律体系的框架时，许多学者一直把法律体系的传统框架即“六法全书”框架（注：依台湾三民书局1981年印行的《最新六法全书》，“六法”指宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法。）奉为样板。如果按此法律框架及其理论依据来思考，经济法当然无立足之地。殊不知，从古代、近代到现代，法律赖以存在的经济和社会基础，法治化的程度，以及法律调整的方式和技术，都在变动，法律体系的框架当然会随之重构，并且呈现由混沌到清晰、由简单到复杂的进化趋势。“六法全书”框架是近代法的框架，而经济法是现代法，（注：关于近代法、现代法的界定，参见张守文：《经济法的时空维度描述》，《法商研究》1998年第6期。）在“六法全书”框架中当然无法理解经济法的独立地位。然而用“六法全书”框架来概括近代法尽管是适当的，但用“六法全书”框架来硬套现代法则不合时宜，因为现代已出现了许多近代不曾有的经济、社会、政治和法律现象。现代法框架是以近代法框架为基础的法律框架重组，经济法就是这种法律框架重组的产物。所以，只有把经济法置于现代法框架中，才可以理解经济法的生成和地位。

十二、借鉴与原创，原创更重要

改革开放后，我国的社会科学意图与世界学术规范相接轨。在早期“补课”任务大体完成之后，目前似乎只有两种人还保持着较为高昂的创造力：一种是外语功底深厚的人，这些人可以越过翻译界直接追踪世界学术最新动态，有话语方面的进口权；另一种是对现实各种动向具有高度敏感性的人，他们能够直接从生存经验和社会实践中汲取思想能量，对现实作出创造性学术回应。上述两种人似乎代表了学术研究中借鉴与原创的两个方向。两者相比，原创更具有重要意义。同样的，中国经济法学要求研究者根据内在的本土资源，以批评的态度，独到的眼光，精密的思维，提出特殊而具体的重大原创性问题，并谋求得到正确的答案。例如，中国经济法的知识内容源于两方面：高度计划体制下的前苏联经济法学说，市场经济体制基础上的西方经济法学说。但是经济法学者在接受上述两方面知识来源的时候，未能重视结合我国实践进行原创性的开拓工作。近几年来，经济法学界普遍认为：市场缺陷是现代经济法产生的社会经济条件之一；政府缺陷之有效克服，是现代经济法发展中面临的一个重要的、亟待解决的理论与实践问题，由此推论出经济法的使命在于弥补“双重缺陷”。（注：廖华、姚欣：《双重缺陷与经济法的双重使命》，《法商研究》1999年增刊。）但是，在特定的语境、制度背景下得出的结论并不一定适合现实国情。借用“双重缺陷”及其弥补的分析框架来给经济法在现代市场经济中定位，这当然有意义。但不应当只转述西方经济学中关于“双重缺陷”及其弥补的理论，而应当着力分析我国的“双重缺陷”有何特点，弥补“双重缺陷”的对策有何特殊性。这样的研究才有原创性。

又如，许多学者在其经济法著作中都把经济法律关系理论作为经济法总论的主要内容，但都不够成功，给人的感觉是对民事法律关系理论的直接套用。虽然应当承认，民事法律关系理论的分析框架，即民事法律关系的构成要素（主体、客体、内容）和民事法律关系的发生、变更、消灭及其法律事实以及相配套的民事法律责任，是一套成熟的分析框架，但这只适宜于像民事法律关系那样内在结构较为简单的法律关系，而对于内在结构复杂、多样的经济法律关系来说，则显得不适应，以致用这种分析框架来描述经济法律关系，往往给人以呆板和形式化的印象，对制度设计帮助不大，并且对经济法学分论各章不便适用，即使适用也没有多大意义。这就需要寻求经济法学的新型分析框架。笔者认为，经济法总论的分析框架应当在总结、抽象、归纳经济法分论各章分析框架的基础上形成，即是说，应当原创而不是借鉴。完全可以说，经济法总论的独特分析框架形成之日，也就是经济法学走向成熟之时。

十三、静态与动态，动态更重要

法律作为一定时空条件下的行为规则的固定，具有稳定性，因而有必要对法律及其所调整的社会关系仅限于一定时空进行研究；但是，法律相对于活生生的社会现实总是显得僵化，甚至难免于滞后，这就需要将法律置于动态过程中进行阐释和分析，弥补静态法律条文与动态社会现实之间的差距。

比较而言，大陆法系由于以法典化为其重要特征，故与静态研究更吻合；而英美法系以非法典化、判例法为其重要特征，故与动态研究更适宜，曾有学者将判例比喻为珊瑚生长，由几世纪审判记录的缓慢沉积演化而成，凝聚着人类的无穷智慧。相对于具有更多立法者人为设计色彩的静态成文法，判例法具有坚韧的柔弱性，更能适应现实需要，更具有理性的力量，保证了英美法系独特的创造性与开放性。正因为如此，大陆法系与英美法系的交融，对于法学研究来说，使静态研究与动态研究相得益彰。而我国法学界受大陆法影响深于受英美法影响，这在民商法领域更明显。令人高兴的是，这些年来我国法学界出现了对判例法重新审视乃至肯定的

呼吁，司法界也出现了运用判例指导司法实践的迹象。这实际上反映了对动态性的追求。

不同的法律部门，由于其开放程度不同，对静态研究和动态研究的需求就会不一样。例如，刑法与其他部门法相比较，是一个相对封闭的部门法，我国新刑法取消旧刑法的类推制度而实行罪刑法定主义以后，封闭性更甚。一方面，按罪刑法定主义的本来要求，适宜静态研究，对动态研究多有限制；另一方面，为了克服刑法由于取消类推制度而对罪刑难免遗漏的缺陷，需要运用解释（尤其是扩张性解释）来增强刑法的适应性，这就必定强调动态研究的地位，但由于动态研究受到罪刑法定主义的桎梏而难以施展手脚。

经济法学论文篇3

二、从人才培养目标之争看经济法学教学方法的选择

经济法学的教学方法与课程体系建设直接由法学专业的人才培养目标决定。法学本科专业培养的人才目标究竟是什么?是符合社会实际需求的法律事务从业人士?法学理论的研究者?亦或仅仅是培养现代公民的素质教育高等教育的一环?还是兼而有之?根据1998年教育部的《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》，我国法学专业的任务是“培养系统掌握法学知识，熟悉我国法律和党的相关政策，能在国家机关、企事业单位和社会团体、特别是能在立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律专业工作的高级专门人才。”因此不少较具历史的法学院的培养目标选择了与教育部保持一致。例如:四川大学法学院提出，其法学本科专业培养目标是，培养具有法学基本理论素养和专业基础知识，熟悉我国法律，有较高综合素质的复合型高级专门人才。毕业生能在律师、公证等法律服务机构以及立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构、企事业单位和学校从事法律工作及法学教育。［8］安徽大学法学院提出，其法学本科专业培养目标是，培养适应社会主义市场经济发展和国家民主法制建设需要，德智体全面发展，拥有良好的政治素质和道德修养，具有较坚实的法学理论基础，系统掌握理论法学、实体法学、程序法学、国际法学等专业知识，熟悉国家的法律和政策，能够熟练运用法律法规和法学原理处理各类法律事务的高级法律人才。［9］但是，随着高校扩招、全国法学院系和法学本科学生数量的急剧增长、法学硕士和法律硕士培养规模的迅速扩大，以及国家司法考试改革，这一系列因素促成了人们对于法学本科培养目标的思考。

近些年来，法学教育界召开了多次全国性的学术研讨会，对中国法学教育的性质地位、培养目标、教育内容、教育改革、培养模式、质量标准等问题进行了大讨论。与会代表通过交流、研讨，对法学本科教育的培养目标形成了三种鲜明的观点:第一，精英说，即我国的法学教育目标应定位为法律精英教育，认为法学教育在于培养具有高度经验理性、职业道德和职业品格的法律人才;第二，职业教育说，即我国的法学教育目标应当定位在培养适应社会经济、政治、文化等各方面发展要求的职业法律人才;第三，通识说，即法学教育作为现代普通大学教育的一部分，其所提供的应当是一种通识教育。［10］经过多年讨论后，2012年教育部最新了《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》，提出法学本科专业的培养目标是:培养德智体等方面全面发展，掌握马克思主义基本理论，具有深厚的法学专业知识功底，熟悉我国法律和党的相关政策，达到较高的外语水平，具有创新精神和较强创新能力、实践能力，能在国家机关、企事业单位和社会团体，特别是能在国家立法机关、审判机关、检察机关、司法行政机关、仲裁机构、法律服务机构和涉外活动从事法律工作的应用型、复合型高级专门人才，同时兼顾培养能够在各高等、中等学校从事法学教学的教师。就教育部2012版本的法学本科专业培养目标来看，文中强调的诸如“具有深厚的法学专业知识功底”、“达到较高的外语水平”、“具有创新精神和较强创新能力、实践能力”、“应用型、复合型高级专门人才”等用语，无疑偏向了前面三种观点中的“精英说”。然而，在目前中国法学教育的大背景下，笔者认为该要求与现实有相当距离:第一，据不完全统计，全国目前有600余家法学院系，各培养单位之间水准参差不齐，毕业生的素质也层次分明，有相当数量的法学院系从师资到生源，根本上难以达到教育部的高要求;第二，在目前中国一流的法学院系中，也有相当部分毕业生难以达到上述高标准，特别是那些招生人数较多的培养单位，很难保证足够的资源投入去帮助每一位毕业生成为“应用型、复合型高级专门人才”。在这样的现实状况之下，教育部是本着“宁缺毋滥”的标准痛下杀手，停止一批根本无法达到上述目标的法律院系的招生资格、严格法学毕业生毕业条件，还是承认现实、维持现状，而将“应用型、复合型高级专门人才”仅仅是作为一个值得追求的目标?更有一个特别需要提出的问题是，在那些办学较早、具有法学博士生和硕士生培养资格的法学院，博硕士生的人数往往数倍于法学本科生。在各类法学专业研究生人数极大扩张的今天，在法律硕士乃至法学硕士已经无法被社会普遍承认为“法学高级专门人才”的情况下，要求法学本科毕业生成为“应用型、复合型高级专门人才”，无疑是不现实的，也是不必要的。另外，教育部2012年版的法学本科专业培养目标中还有“兼顾培养能够在各高等、中等学校从事法学教学的教师”之说，显然这也非常不具有现实性。从高等院校来看，普通本科院校大多已经将新进教师门槛提高到法学博士，在法学硕士都难有机会走上讲台的今天，很难想象法学本科毕业生会有这个机会;从中等学校的教师需求来看，也基本上没有法学本科毕业生的用武之地。与之有关的是，2011年12月教育部、中央政法委员会在《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中提出了“卓越法律人才教育培养计划”的建设目标，并在此后开始在全国遴选，并在2012年11月公布了首批法律人才教育培养基地名单，批准北京大学、中国人民大学等58所高校为应用型、复合型法律职业人才教育培养基地，中国政法大学、复旦大学等22所高校为涉外法律人才教育培养基地，内蒙古大学、西南民族大学等12所高校为西部基层法律人才教育培养基地，建设期为5年。就上述入选的法学院而言，在国家和地方的大力支持下，基于自身较为雄厚的师资条件，加上进行4+2等从本科到硕士阶段的连续培养，①更有可能实现教育部的“应用型、复合型高级专门人才”培养目标。当然，这已经不仅仅是本科阶段能够独立完成的了。

经济法学论文篇4

中国的法学研究总是紧跟立法步伐,随立法转移而转移。民法通则的颁行掀起了民法研究的高潮。随着商品经济的发展和市场体制的完善,商事活动和相应的法律也层出不穷,这样,又有许多人分流到商法队伍中去了。结果,原先的“大经济法”已一分为三,人才流失,人气不旺。即使是留在经济法队伍中的人们也时常不务正业而旁及其他,如大多数经济法学硕士博士写的论文大都不是本来的纯粹的经济法学论文。凡此种种,都促使经济法学走向沉寂衰落。

这真可谓是“三十年河东,三十年河西”。

不过,这正是学科发展的一般规律。学科的发展往往会从热闹归于冷静。同样,经济法学也需要冷静,需要冷静的氛围,冷静的思考,需要一场静悄悄的革命。几十年来,许多人对经济法殚精竭虑,提出了种种经济法学说。但事与愿违,这种种经济法学说大多在理论上难以自圆其说,在实践中缺乏解释力,这就必然遭致许多人的非议和诘难,甚至反对。近来又传来对经济法来说是致命的打击:人民法院系统率先取消经济庭,改为民事庭,经济法已被宣告“破产”,这似乎为实践所证明。尽管如此,我们还是要对过去的种种经济法学说,哪怕是错误的、失败的经济法学说表示真诚的理解和虔诚的敬重,经济法的先学失败了不等于经济法失败了。正视错误修正错误,总结失败告别失败,学科才能发展,学科发展也是在逆境中进行的。其实,正是在这种冷静非议的环境和氛围里,近年来,我国的经济法学研究取得了前所未有的可喜发展。先后发表了大量的有重大突破的经济法学术论文,如王保树的《市场经济与经济法学的发展机遇》(《法学研究》1993年第2期),杨紫的《论新经济法体系》(《中外法学》1995年第1期),史际春的《社会主义市场经济与我国的经济法》(《中国法学》1995年第3期),李昌麒、鲁篱的《中国经济法现代化的若干思考》(《法学研究》1999年第3期)等;并出版了一系列重要的有代表性的经济法学术著作,如李昌麒的《经济法———国家干预经济的基本法律形式》(四川人民出版社1997年版),漆多俊的《经济法基础理论》(武汉大学出版社1996年版),史际春、邓峰的《经济法总论》(法律出版社1998年版),邱本的《经济法原论》(高等教育出版社2001年版)、《自由竞争与秩序调控———经济法的基础建构与原理阐析》(中国政法大学出版社2001年版),张守文的《经济法理论的重构》(人民出版社2004年版),等等。还要指出的是,也是在这一时期,分别创刊了徐杰主编的《经济法论丛》(法律出版社),漆多俊主编的《经济法论丛》(中国方正出版社),史际春、邓峰主编的《经济法学评论》(中国法制出版社),李昌麒主编的《经济法论坛》(群众出版社)。这些丛书为经济法学论文的问世创造了有利条件,并促使经济法学重新繁荣。与此同时,新一辈的经济法学者也承前启后,继往开来,大量涌现,渐成气候[3]。

二、从众说纷纭到学说统一

经济法从其出现以来,已形成了各种学派,存在过种种学说,中国同样如此。如其中综合经济法学派认为,经济法的调整对象是,我国社会主义经济生活中所发生的平等的、行政管理性的、劳动的具体社会经济关系;纵横经济法学派认为,经济法的调整对象是国民经济管理,各个经济组织之间、经济组织内部以及经济组织与个体户、公民之间,在有计划的商品经济活动中所发生的经济关系;纵向经济法学派认为,经济法是调整具有经济管理性质的纵向经济关系的主要法律规范;经济行政法学派认为,经济法的调整对象是,国家在组织和管理国民经济的活动中,与社会组织和公民之间形成的具有隶属性特征的经济管理关系;学科经济法学派认为,经济法不是一个独立的法律部门,而是一门十分必要的法律学科,其任务就是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的法律。历史地看,这些学说代表了当时条件下人们对经济法的最为典型和最高水平的认识,各有一定的合理性,其合理内核为后学所继承和发扬,起着承前启后的重要作用。但由于上述诸说都或多或少地打上了那个时代的烙印,并不知不觉地沾染上了计划体制的缺陷,在今天看来,它们都有这样或那样的不足。对此,学界已有评析[4][5]。

应当指出的是,经济法的研究局面相当混乱,作为一门学科、一门在世界上有了上百年在中国有了几十年发展历程的学科来说,没有一致的承诺、共同的信守、基本的共识、统一的话语,是不应该的。特别是对于经济法来说,这种混乱不堪与法律要求的统一性还相去甚远。值得庆幸的是,这种局面已大为改观。时至今日,人们对经济法的学说和认识已是日益趋同。如,王保树先生指出,在经济法学研究中,人们最大的共识莫过于“经济法应调整经济管理关系”的判断。但在如何认识经济法所调整的经济管理关系的本质特征上,他进一步指出,应该从行政性转变为社会公共性,经济法的调整对象是市场管理关系和宏观间接管理关系[6];李昌麒先生明确提出经济法是国家干预经济的基本法律形式,具体说来,经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系法律规范的总称[7](P•198);石少侠先生认为,随着我国社会主义市场经济体制的确立以及法制建设的发展与法律体系的完善,我国的经济法理论研究亦日趋深化,人们越来越倾向于经济法就是调整国家(政府)干预或管理社会经济关系之法,是调整国家在调控社会经济运行、管理社会经济活动的过程中,在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称[8](P•6);徐孟洲先生认为,现代市场经济的形成和发展,市场机制与宏观调控耦合现象的客观存在,需要一种新的法律形式为之服务,反映市场机制与宏观调控耦合要求的、以促进和稳定二者耦合为主要调整任务的经济法,正是这种新的法律形式[9](P•31);张守文先生认为,在现代市场经济条件下,由于存在着民商法无力解决的诸如垄断、不正当竞争等破坏市场机制的现象以及市场经济的盲目性、外部性等问题,因而要求国家必须行使其职能以对市场经济进行宏观调控和市场规制,经济法的调整对象形成宏观调控经济关系和市场规制

经济关系的二元结构,以此为基础,经济法的体系由宏观调控法和市场规制法构成[10](P•208)。邱本先生认为,经济法立足于市场经济,由于市场经济具有自由竞争的本质属性,而这一本质属性又派生出垄断、不正当竞争等限制竞争和盲目无序等妨碍市场经济有序发展的现象,因此,要发展市场经济就必须依法反对限制竞争和加强宏观调控,但源于民法机理和行政法的特性,使得它们不宜对之加以调整而且实践证明,这个法也不是民法和行政法,而是对它们予以补充和促进的经济法,经济法就是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律规范的总称,经济法的体系由市场竞争法和宏观调控法统一构成[11](P•2)。由上可见,尽管人们在具体表述上还有细微的差别,但都认为经济法调整市场竞争关系和宏观调控关系,其体系由市场竞争法和宏观调控法统一构成,这已成为最基本的共识,而且已是当今最具代表性的占主流的经济法学说。

经济法学说之所以能从众说纷纭走向学说统一,首先归功于经济体制改革从计划经济到市场经济的转变。什么是计划经济,集中地说,就是用计划实质上是用人的主观意志去指挥经济活动,这是一种人治经济,它深受计划者的主观意志支配,往往因人而异。人们对真理的认识受到计划者当然也是权力者的左右,使得人们对经济法的认识往往因人立论,为政策注释甚至偏解,难免有失客观和科学。随着计划体制的否定,立于其上的各种经济法学说自然也就失去了存在的根据。这使得经济法学说纯化了许多。什么是市场经济?核心的一点就是资源主要由市场去配置。市场机制是一只看不见的手,正因为它是看不见的,所以谁也摸不着,控制不了,进而也就无人能左右人们对真理的认识。在真理的基础上,人们的认识日益趋同,达成共识。因此,经济法学说的日趋统一,关键是人们找到了并共同立足于市场经济这一客观公认和公理性的基础。

其次,归功于经济法学者的不断反思和自觉调整。纵观经济法学的发展历程,人们可以发现一个显著的特点,那就是经济法学者不断地自我反思,无私地抛弃成见。如李昌麒先生关于经济法学说的基本观点就经历了从“纵横统一论”到“紧密联系论”再到“需要干预论”的发展过程。其实,学科的发展历程就是一个不断试错的过程,一个不断发现、改正错误和日益接近科学真理的过程,并在这一过程中得到发展完善。

再次,归功于人们对经济法认识的不断深入。人们对事物的认识总是由表及里,由现象到本质。人们的认识越来越深入,认识越是深入就越能抓住根本,而在根本上人们易于并能够达成共识,因为在根本上是道通为一的。人们对经济法的认识亦然。

三、从务虚到务实

在过去相当长的时期内,经济法学研究注重务虚,即十分重视经济法基础理论研究。无论是综合经济法学派等旧诸论,还是管理协作论等新诸论,都有着浓厚的理论旨趣,都着眼于从基础理论上把经济法说清道明,力求科学地回答到底什么是经济法。这是十分必要的,但囿于当时的历史条件和人们的认识水平,它们未能达到较高理论水平,甚至还有那么一点虚幻的味道。尤其是,当时我国正处于经济体制改革时期,从计划经济到有计划的商品经济,再到商品经济新秩序以及“国家调节市场,市场引导企业”,经济体制变来变去,随之而来的是,经济法理论不断解构重构,各种经济领域问题层出不穷。但这些问题只不过是改革过程中出现的暂时现象,有的甚至是无法求解的假问题,解决这些问题并没有多大的实际意义。其实,这些问题并不是法律所能解决的,因为当时许多法律尚付厥如,自身并不完善,要法律解决这些问题,可谓勉为其难。事实上,许多问题都随着经济体制的变革而消解或不了了之。这就说明当时的经济法既没有真正的实践问题也无力解决那些所谓的实践问题。从上述两方面而言,我们说当时的经济法注重务虚。

很显然,我们这里所说的务虚,不仅是指经济法在理论上不能给人以真知,更重要的是经济法难以实用。经济法的一些常识性教条,脱离生动活泼丰富多彩的社会现实,既没有解释力,也没有实践力,难以指导立法,难以规制应当由它调整的社会关系,难以解决具体的经济法案件。如果说哲学作为一种形而上学,自有其独特的实用方式,是一种无用之用,人们不应用功利世俗的态度去要求哲学之实用,允许哲学在彼岸世界遐想的话,那么,对于经济法这门实用性很强的学科来说,千条万条实用是第一条,不允许经济法是一门无用之学。经济法如果不能实用,经济法规则不能够切合社会现实有效调整社会关系的话,是难以立足的。

但如今,人们的研究却走向另一个极端,即非常偏好务实。一方面,是由于市场经济给人们带来了无限的实践机会和广阔的实践空间,使得人们跃跃欲试;另一方面,是由于原理的研究需要深广的知识基础,扎实的理论功底,浓厚的理论兴趣,高度的抽象概括能力,因而十分艰难。加上长期以来,经济法原理研究进展缓慢,表现欠佳,也使人却步,进而促使人们转向实践问题的研究。应该说,这种转向是必要的,也是可以理解的,因为经济法学毕竟是一门实践性很强的学科。但笔者反对的是,这种偏好务实已经有点走向极端,务实变成了惟实,以至于远离、厌恶甚至否弃经济法基础理论的研究。这是十分危险和有害的。

我认为,加强经济法原理的研究意义重大。

法律是调整社会关系的规则,但规则总是有限的、相对固定的,而社会关系是变动不居的,所以,法律调整社会关系,只能用有限的固定的规则去调整丰富多变的社会关系,这就难免出现法律调整的漏洞、空白、刻板与不适。为了弥补法律调整的漏洞、空白,消解法律调整的刻板、不适,法律在规定规则的同时还必须确定法律的原则,这个原则就是法律的原理、理念,法律实质上是规则与原则、规则与原理、规则与理念的内在统一,缺一不可,这正是荀子所谓的:“人无法则怅怅然,有法而无志则渠渠然,依乎法而又深其类,然后温温然。”[12]这里所谓的“志”和“类”实质上就是法的原则、原理、理念,是“法上法”、“万能法”、“补充法”,它们弥补了规则的局限性,消解了规则的僵硬性,使规则超越有限性扬弃僵硬性,从而更有效地调整社会关系。可见,原理对于法具有十分重要的意义。而经济法更应如此,因为经济法的规则更为有限,更为固定,经济法所调整的社会关系更加丰富。这些决定了经济法更倚重经济法的原理,这也就说明了经济法原理的研究甚为重要。

经济法学尽管有了数十年的发展,但目前尚处于自我证成、自我巩固、自我完善时期,处于打基础的阶段。经济法的研究还较浅陋,现状尚不如人意。经济法似乎为理性所冷漠,没有得到理性应有的审视,在经济法中谬误和缺陋比比皆是。经济法思想贫乏,还难以称之为学。要改变这种局面,必须加强经济法原理研究。法律是一种强制性的行为规则,直接关涉人的权利、自由、安全,对它的运用必须有十分清晰明确地认识,如果贸然运用,后果将不堪设想。具体到经济法来说,贸然去追求它的实用价值,这实在是太危险了。目前在经济法的具体实证分析中,之所以显得单薄、浅陋和不太实用,正是因为经济法的基础理论研究不够,不能提供丰富、深刻的理论资源予以支持。这正应了那句古训:理不通,事不成。

四、从借鉴国际到自我发展

“经济法”一词是舶来品。自从1755年法国空想共产主义者摩莱里在其名著《自然法典》中提出来以后,德国、日本和前苏联制定过大量的经济法规,并形成过众多的经济法学说,许多著作被译介到中国,对中国经济法学的创立和发展起过重要的推动和促进作用。由于经济体制相同和意识形态相近等原因,其中前苏联经济法学说对中国经济法学的影响最大,它们的经济法学说在中国都有相应的翻版,并在相当长的时期内为人们所信奉。如拉普捷夫的纵横统一经济法学说,即是最为典型的一种。

但由于前苏联经济法学说形成于前苏联僵化的计划经济体制的巅峰时期,加之它忽视这种体制的弊病,甚至站在维护这一体制的立场上,因而它们本质上是各种阐发计划经济体制合理性的经济法学说。如拉普捷夫的纵横统一经济法学说,它强调纵横统一,并不是为了强调经济法调整对象的不同方面,而是排斥商品经济关系的独立地位,甚至是将横向经济关系统一和服从于纵向经济关系;它认为企业是“机关”,国家与企业的关系被笼统地视为“领导关系”,坚持政企不分的立场;它肯定经济行政体制,为行政垄断辩护;等等。所以,它们传入中国不久,就同中国经济体制改革的实践发生了碰撞。并且,我国经济体制改革越是向前深入,它与经济体制改革的方向和要求就越是相背离[6]。在这种情况下,人们不得不对前苏联经济法学说进行反思和批判,并彻底抛弃与市场经济要求不相适应的各种经济法主张。中国经济法学者并逐渐达到了这样的基本共识,即前文所指出的,认为经济法是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律规范的总称。

经济法与一国政策密切相关,具有很强的政策性。所谓的政策性,就是要求政策要因地制宜,具体问题具体分析。这就决定了经济法具有突出的国别性和本土化特性,从而也要求经济法研究不应照抄照搬他国经济法(实践证明这样做也是不成功的),而应立足本国,走自己的路,独立研究,自主创新。

其实,就中国法律来说,最有自主“知识产权”、最具中国特色的法律学科也许就是经济法原理了。

这是因为,一是经济法在世界上出现也只有百来年历史,大家都刚刚起步,起点相同,都处于探索创建阶段,差距并不大;二是在国外,即使是像美、德、日等经济法先进国家,也主要集中于竞争法和产业政策法、财税法和金融法等具体法律部门的研究,并不很重视经济法原理的研究;三是经济法极具各国特色,就像各国文化没有优劣之分和高下之别一样,各国经济法学也难分优劣高下。虽然我国经济法理论研究起步稍晚,但早就有人指出:“我国经济法理论研究取得了突飞猛进的发展,无论在研究的规模上,还是发展的速度上,都远远超过其他国家,大有后来居上之势”[1]。可以断言,过不了多久,就会形成中国气派的经济法学。

但是,目前中国学术界盛行一种好引经据典的风气,即根据注解的多少来考量论著质量的高低和学者学问的多寡,尤其崇尚外国文献资料,言必称西方。不少人根据这种标准,对经济法学抱有种种根深蒂固的成见和偏见,从骨子里不承认经济法学有什么学问,是一门学科。因此,不管经济法学者说什么,写什么,他们根本就不听不看,以至于像《法学研究》等权威性刊物长期以来就极少刊发经济法论文。没有什么比这种固执和偏见更阻碍经济法学的发展了。我认为引证是必要的,但引证有两条规则:一是引证的必须是经典,二是引证以必要为限,不要堆砌,更不要炫博。其实,资料信息充斥与没有资料信息同样糟糕。过多的引证,不仅有掉书袋的味道,而且是学术自疑和自卑的表现。今天我们的资料不是太少了而是太多了,皓首难穷其经,已不可能完全通晓继受。我们往往深陷浩繁的资料之中不能自拔,资料尚未穷尽,早已精疲力竭,无所作为了。过分强调资料,往往依附依赖资料,不敢开放心智,这是对研究的束缚。资料少反而逼迫人们去自主思考,自我研究,这更有利于科学研究并取得科研成果。我们经济法研究不必受上述错误偏见的束博,而应走自己的路,独立思考,自主创新。

我认为,中国的本土资源能够促成中国经济法(学)自主发展。

西方国家经济法的产生并不是自觉的而是被动的。当资本主义进入垄断阶段以后,周期性地爆发经济危机,结果,在经济思想和政策上发生了凯恩斯对亚当•斯密自由放任主义的“革命”,它强调国家干预社会经济的必要性和重要性。在这种情况下,西方资本主义国家的经济法才真正登堂入室。但随着“凯恩斯革命的再革命”,新自由主义经济学在西方资本主义国家重占统治地位,反对国家干预和政府管制的思潮和政策仍然是主流。这一切都使得经济法在西方资本主义国家的地位并不高,甚至连这个词都很少。

中国经济法产生的路径与它们有所不同。中国是从高度集权的计划体制逐渐向市场体制变革,这种变革集中地说,是从国家(政府)管得过多过死向国家(政府)依法科学管理变革,突出市场配置资源的基础地位,但从不否弃国家(政府)管理社会经济的职能。尤其中国的具体情况是:疆域辽阔,地区发展不平衡;人口众多,贫富差距较大;经济转轨,社会重大变革;对外开放,与国际接轨。在这种国情和世局下,要实现国家发展和民族复兴,绝不能仅仅诉诸市场机制,让市场放任自流。我们已日益达成这样的共识:我们要实现平衡发展,共同富裕,持续发展,立足世界,必须把市场这只“看不见的手”和国家(政府)这只“看得见的手”密切结合统一起来,缺少任何“一只手”都孤掌难鸣。只要看到了国家(政府)的重要性,就会看到经济法的重要性。正是因为我国有正视和强调国家(政府)这只手的重要性的历史传统并在日益改良完善它,所以,我们说,也许中国才是催生和促长经济法的最好土壤。

那么,国家(政府)这只“看得见的手”有何作为呢?我认为,一是促进自由竞争,废除一切束缚和限制人们主动性积极性和创造性的条条框框,让人们投身自由竞争,并在自由竞争中大显身手,把一切有利因素发挥到极限,把事情做到极致。自由竞争是经济发展、社会进步和人类文明的基本动力。二是与此同时,必须加强宏观调控,保证结构合理,供求平衡,分配公平,社会正义,使国民经济协调有序快速高效地发展。宏观调控是国泰民安、关系和谐、社会稳定的必要保障。中国独具特色的社会发展和市场法制建设的实践,为中国经济法(学)提供了广阔的用武之地,也创造了重要的发展机遇。

那么,国家之手怎样才能发挥作用呢?实践证明,必须有法可依并依法进行。从上面的论述可知,这个法正是经济法,因为经济法就是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律部门,它由市场竞争法和宏观调控法统一构成,其宗旨就是促进市场自由竞争和加强宏观调控。可见,国家之手与经济法是契合因应的,或者说经济法就是国家之手的法律化和法治化。正是这些因素决定了经济法的重要地位,也许应该从这个角度,把经济法(而不仅仅是其一的反对限制竞争法)称为“经济宪法”。如果我们能从这个高度去认识经济法的话,我们实在没有任何理由去忽视经济法学。可以斗胆地说,也许将来,中国经济法(学)会成为国外学习的蓝本,并为世界法制文明作出中国人独特而重大的贡献。

五、经济之法,要经世济用

经济法是一门实践性很强的学科,对于经济法来说,总是首先表现为一条条的规则,而且是可以实用的规则。可以说,形成规则、制定法典,为国家社会奠定一套优良先进行之有效的法律制度并以此促进国家和社会长足发展,这是包括经济法研究在内的一切法学研究最神圣的使命和最伟大的贡献。因此,能否制定为规则,规则制定得怎样,在实践中效果如何,是检验法学研究的最高标准。尽管近年来,人们加强和深化了经济法的研究尤其是经济法具体制度的研究,但无庸讳言,确实还存在相当大的差距,许多经济法研究还没有形成为具体的法律规则,若连具体的法律规则都没有,还谈什么实用价值!如计划法即是如此。按理说,我国长期实行计划经济,可谓经验丰富,教训深刻。而且一直以来,经济法学界都在极力倡导以计划法为“龙头法”构建经济法体系,但即使有这种大好时机,我国也未能制定出一部计划法。现在早已时过境迁了,由于我国实行了社会主义市场经济体制,人们走向了另一个极端,把市场与计划对立起来,否定计划,认为计划法更是不值一提了。我们应充分地认识到,人具有理性,会思维,人们从事经济活动总是“先思后行”,甚至“三思而行”,这就从根本上决定了人们经济活动的目的性和计划性,只要是人的经济活动就必然具有计划性。因此,我们改革的是计划体制而不是否定经济计划,作为经济手段的计划是否定不了的,而且历史反复证明,越是社会化大生产,市场化程度越高,越是需要未雨绸缪,整体规划,宏观调控,也就是说越需要计划。计划,作为一种与市场相辅相成的资源配置手段,关系国计民生,涉及整体全局,影响长治久安,如果这么重要的事情都无法可依,这是不可想象的,计划无法可依,哪还有法治经济可言?!经济法学者应该深入细致研究,汇通古今中外,总结历史经验教训,结合中国具体国情,借助法律原理和技术,为中国制定一部计划法,详细规定计划事项、计划主体、计划权限、计划程序、计划方法和计划责任,使计划工作有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,使我国的计划工作实现法治化。

与之相反的是,财政法和金融法这两类法律倒是法律规则很多,甚至多得不胜其烦。打开这两类书,里面充斥着规则,有的甚至是堆砌规则,令人无法卒读。这里有必要重申一种认识,即并不是法律规则越多越具体越细致就越务实越有用,有时还恰恰相反。如老子就认为:“法令滋彰,盗贼多有”;叔向认为:“国将亡,必多制”;古罗马塔西陀指出:“国家愈糟,法网愈密”;孟德斯鸠也发现:“当一个民族有良好风俗的时候,法律总是简单的”。法律规则多如牛毛,远远超出了人们的掌握能力,根本无法运用,形同虚设,也谈不上有何实用价值,即使有人具有超凡的能力悉数掌握了法律规则,也未必运用得了,因为法律规则仅是法律之一面并且是末的一面,法律还有比它更根本的一面,即法律的精义。真正影响人的思想从而规范人的行为的依然是公平、正义、自由、权利、博爱、责任等最原始又最简朴的理念,而所有规则都不过是它们的具体化。

一般说来,法学研究的状况直接决定着法制完善的程度,上述无论是计划法尚未形成规则还是财政法、金融法规则太多,都说明计划法、财政法和金融法的研究不够,尚待大力加强。但也有例外,比如反垄断法。在经济法领域,归属最没有争议的就是反垄断法,经济法本来就肇端于反垄断法。在目前经济法学研究中,研究最充分深入,成果最多的也是反垄断法,有关部委召开了许多次反垄断法研讨会,也提出了反垄断法建议稿,人们针对该建议稿还提出了许多修改完善意见,可是该法依然迟迟不能出台。究其根本原因,笔者认为是商务部、国家发改委和国家工商总局各自认为反垄断法执行机关应设在自己部门内,由自己行使反垄断法执行权,互不相让又相持不下。这也说明经济法的实施有一定的特殊性。经济法的实施往往为私人所不能为,为私力所不能救济,它要求国家机关公权力的介入干预,因此,国家机关的态度,执法人员的素质,公权力行使直接影响着经济法的实施。在某种程度上可以说,经济法的实施与经济法学研究没有太大的联系。

怎样看待经济法的实用价值,除了纠正那种否弃经济法基础理论作用的做法以外,还有一点值得指出,那就是并非一定要实施经济法才能发挥其实用价值。回顾经济法,不难发现经济法大多是在社会经济出现问题,尤其是国难当头之时才大显身手,而在社会经济正常运行、国泰民安之时却不显其要。经济法本质上是故障排除法、校正纠错法和危机对策法,只有在社会经济出现故障、存在失误、发生危机时才启动实施,否则就悬而不用。那么,悬而不用是不是就形同虚设并无实用价值呢?并非如此。日本为了应对物价高涨等经济异常事态,调控与国民生活密切相关的物资及其供求关系,确保国民生活的安定和国民经济的正常运行,制定过《稳定国民生活的紧急措施法》等法律和法令。但实践证明,这些法律实际上几乎没有得到实施,上述法律的效果是暂时的、有限的和心理层面的,如紧急立法对于物价暴涨的对策只能起到类似向发烧病人注射强心剂的作用,因为针对物价暴涨现象,正确的做法应该是开展适当的需求管理,而不是简单运用法律手段便能够加以解决的。如果使用过度还会带来生产停滞等相反效果。但即使如此,法律的作用不可低估,因为物价失控在很大程度上也是受心理作用的影响,而上述法令恰恰可以收到抑制投机心理不使其过热的效果。（参见《第九届中日民商事法研讨会议材料》。）对于经济法来说,也许悬而不用才是大用。我们并不期望经济法频繁长期而广泛地实施,因为那样的话,正说明社会经济出现问题存在失误发生危机了。

六、立足市场经济,与民法和行政法并驾齐驱

经济法本质上是市场经济之法,市场经济是经济法的立足点,只有坚定地立足于市场经济,经济法才能正确定位。市场经济是经济法必须反复研读的一本大书。研读得怎么样,直接决定着人们能否科学有效地回答经济法的一些基本问题。比如在经济法中,人们经常被追问的一个问题就是经济法与民法和行政法的关系问题。要科学有效地回答这个问题应从分析市场经济的属性开始。

(一)市场经济的属性

1.市场经济的本质属性

市场经济,主体众多,对手林立;独立自治,竞相博弈;商品丰富,货比三家;讨价还价,斤斤计较;买卖自由,择优交易;价值规律,优胜劣汰;等等,这些都表明,市场经济的本质属性是自由竞争,这正如艾哈德所指出的,保持自由竞争,乃是任何市场经济的基础,只要哪里的自由竞争不受任何限制,哪里的自由竞争得到法律保障,哪里的市场经济基础就能存在,也会受到社会上的极端重视[13](P•101)。

2.市场经济的派生属性之一

市场主体在天赋条件、能力素质、经济基础、社会环境、信息状况、市场机会、竞争实力等力面都存在着千差万别,这些有差异的市场主体被推向市场置于形式平等的同一规则下去自由竞争,必然导致优胜劣汰,生产集中,最终形成垄断,垄断是市场自由竞争的必然结果。这正如列宁所说的:“集中发展到一定阶段,可以说就自然而然地走到垄断”[14](P•585),“从竞争到垄断的转变,不说是最新资本主义经济中最重要的现象,也是最重要的现象之一”[14](P•585),是“现阶段资本主义发展的一般的和基本的规

律”[14](P•585)。

垄断排挤弱者,相互勾结,使本来相互独立自由竞争的市场主体大为减少甚至不复存在,这是对市场自由竞争的釜底抽薪。垄断是一种市场霸权,仅凭垄断优势就能获得超额利润,因而通过发明创造和科技进步去赢得市场的动力和压力就大大减少了。垄断是经济专制,经济基础决定上层建筑,经济专制必然导致政治专制,垄断妨碍政治民主和社会自由。这些都说明,垄断具有严重的弊害,但由于垄断者本人不会自己反对自己,而其他非垄断者势单力薄,因此只能也必须由国家介入,实行国家干预,以强权对强权,才能奏效。这就说明反垄断要求国家去维护市场自由竞争。

另一方面,市场中的人们是经济人,难免惟利是图,为了自身利益的极大化,有时会进行不正当竞争。如假冒仿冒、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、非法倾销、强制搭售、有奖销售、商业诽谤,等等,但对这些不正当竞争行为,不是市场自身所能完全解决的,也不是市场经营者所能自觉修正的,更不是消费者所能自力维护的,必须由国家进行干预,对市场正当竞争加以维护。

3、市场经济的派生属性之二

主体众多,中心多元,向度各异,私利为本,权利分立,决策分散,目标不一,这些都决定了市场经济是一种社会化的大经济。在这种大背景下,“各个业主自由竞争,他们是分散的,彼此毫不了解,他们进行生产都是为了在情况不明的市场上去销售”[14](P•592),这就使得市场自由竞争在一种无法总体控制的未知环境下进行,只能听命于那只“看不见的手”的支配,茫然不知所措,必然具有盲目无序性。实践证明,市场经济越是社会化,信息就越具局限性,市场自由竞争的盲目无序性也就越大。

但由于仅有私权,力所不及,不可能克服市场自由竞争的盲目无序性,只能由处于社会中央,信息丰富而集中,享有公共权力,拥有足够权威的国家机构尤其是中央国家机构才能完成这一任务。实践证明,国家只能通过宏观调控完成这一任务。

从上述市场经济的本质属性和派生属性可以看出,市场经济的自由竞争导致市场的垄断性、不正当竞争等限制竞争性和盲目无序性,都会严重地影响市场经济社会有效健康稳定协调地发展,必须加以克服,而这又只有通过国家干预以维护市场竞争和进行宏观调控才能达到,这样就形成了一种特定的社会关系,即由国家干预而形成的市场竞争关系和宏观调控关系。

(二)对社会关系的法律调整

市场竞争关系和宏观调控关系是市场经济条件下客观而普遍存在的重大社会关系,必须依法加以调整。但具体应该由哪个法律部门调整呢?需要进行深入分析。

1.民法

民法能否调整,这取决于民法自身的规定性。

我们知道,民法是主体平等法。但这种平等是形式平等、抽象平等,无视市场主体之间的千差万别,把他(她)们置于同一起点上和同一规则下的契约自由和自由竞争,结果生产集中,导致垄断。这是民法规则的必然结果,垄断表明市场主体不平等不自由,并反过来限制契约自由,阻碍市场自由竞争。这是对民法的异化,而这在民法的框架内又难以解决。可见,民法滋生垄断但无力反垄断。同样,民法是私人本位法。民法的主体是私人,民法的核心是私权,民法的宗旨是保障私益。但在激烈的市场竞争中,人们会滥用私权,而置诚实信用和公序良俗于不顾,其重要表现之一就是不正当竞争。仅靠民法的私人自治和私人自律是远远不够的,还需要国家介入和公力干预。另外,民法是意思自治法。但这种意思自治只能是从私人角度就私人事务进行,而且深受私人地位、私人信息和私人能力等限制,只能是微观自治,不可能是宏观调控。

上述民法的自身特性说明,民法不宜调整市场竞争关系和宏观调控关系。

2.行政法

行政法能否调整,这取决于对行政法的科学理解。

要理解什么是行政法,首先要理解什么是行政。如亚里士多德指出:“执行人员和公民团体只应在法律(通则)所不及的‘个别’事例上有所抉择,两者都不该侵犯法律……命令永不能成为通则。”[15](P•192)洛克认为:“在某种场合,法律本身应该让位于执行权……因为世间常能发生许多偶然的事情。”[16](P•99)卢梭说:“行政权力并不能具有象立法者或者那样的普遍性,因为这一权力仅包括个别的行动。这些个别行动根本不属于法律的能力。”[17](P•51)孟德斯鸠指出:“行政权的行使总是以需要迅速处理的事情为对象。”[18](P•161)归纳上述种种论述可见,行政的对象具有特殊性而不具有普遍性,是一种特殊性的社会关系。而特殊性的社会关系,法律则不宜调整,因为“法律始终是一种一般的陈述”,“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”,“法律不理琐事”,“法律的对象永远是普遍的”[19](P•225-226),“法对于特殊性始终是漠不关心的。”[20](P•58)所以,那种认为行政法就是调整行政关系的说法是不准确的,至少不能笼统地这样认为。

由于行政在管理特殊性的社会关系时享有广泛的自由裁量权,对公民权利和社会自由构成巨大的威胁,这在一个自由民主法治的社会是不能不有所规制的。尽管不能规制具有特殊性的行政作用的对象,但行政机关行政人员运用行政权力管理行政对象有一定的规律、有一套程式、有共同的内容,如都要涉及行政主体、行政权限、行政程序、行政诉讼、行政责任等问题,它们具有普遍性,可以形成行政组织法、行政程序法、行政诉讼法、国家赔偿法,这些法律构成所谓的行政法。这正如伯纳德•施瓦茨所断言的:“行政法的要害不是实体法、而是程序法”[21]。因为行政法的宗旨不是行政管理而是管理行政,即制约和规范行政。因此,行政法,“它通常专指规定政府官员和机构权限的法律,而不是指如‘联邦通讯委员会’这样的独立机构所的各种技术规则和规章”[22](P•172)。或如施瓦茨所指出的:“行政法是管理行政机关的法,而不是由行政机关制定的法”[21](P•3)。

而市场竞争关系和宏观调控关系具有普遍性,则与行政法的质不相吻合。

长期以来,经济法夹在民法和行政法之间,可谓两面夹击。因此,正确处理经济法与民法和行政法的关系就显得十分重要。经济法产生于民法之后,以民法为参照,是对民法的补充,民法与经济法相依而存。只有对民法的规定性有根本的把握,对民法的局限性有清楚的认识,才能理解经济法,因为经济法开始于民法存在局限性的地方,是对民法局限性的克服。经济法与政府干预紧紧相连,与行政权力密切相关,有时政府干预、行政权力是行政法规制的核心,这就决定了经济法与行政法必然有千丝万缕的联系。经济法与行政法内容交叉,互相交融,因此,对经济法来说,与行政法同行,与行政法合作,借鉴行政法是经济法所应有的态度。人类社会发展的历史是一个从国家本位、政府干预一切到个体本位、私人自治为主的历史,与这一历史发展相适应,法律体系的发展经历了以行政法为主、行政法体系包罗万象到行政法体系逐步分化、各种法律日益从行政法体系中独立出来的历史,经济法就是从行政法体系中分化出来并独立于行政法的一个法律部门。民法、行政法和经济法是拉动市场经济向前发展的“三驾车”。

七、直面自身问题,不断完善自我

经济法基础理论没有完全科学化导致了经济法学尚未完全科学化。具体说来,应形成一套科学的经济法范畴体系,这套范畴具有确切的内涵,准确地概括了事物的本质,并成为逻辑思维的基本要素。在这套范畴体系的基础上建构一套科学的经济法基本原理,这套原理应具有很强的解释力和应用性,能够解释许多现象并广泛应用。只有基础理论科学化了,经济法学科才能科学化。因此,有人认为应当多研究一些实际问题或者有用的东西并否定经济法基础理论的研究。对此,我完全不敢苟同。

人的认知能力与客观对象之间是存在相当差距的,人类有限的认知能力决定了人类不可能在短时间内完全认知客观对象。我认为经济法作为一种客观事物,这个“事”和“道”是存在的,只不过是目前我们没有完全认知它而已。但这不是放弃认知它甚至否认它客观存在的根据,相反,是努力认知它的理由。人的个性和兴趣是多种多样的,比如有的善于抽象理论思维,有的长于具体实证分析。本来,这两者都是同样重要和必要的,而且它们取长补短,还能相得益彰,共同促进学科的发展。但在经济法学界,我们却有时以已之长攻人之短,特别是那些热衷于具体实证分析的人,不但自己不研究经济法基础理论,而且反对别人去研究它,这是不足取的。不要用过去和现在的研究情况去诋毁将来的研究,过去和现在研究得不好不能说明将来也研究得不好,按照学科发展的一般规律来说,将来的研究肯定比过去和现在的研究要好。

本人曾参加过数次经济法学研讨会,一个切身的体会或感受就是批判激烈。

人们对经济法的认识经历了艰难而曲折的过程,也是不断试错的过程。对经济法的缺陷和不足,我们当然要正视,但同时也应当认识到,世界上没有什么事物是天生成熟的,都有一个从不成熟到成熟、从不完善到完善的必然历史进程。因此,对经济法来说,需要的不是嫌弃拒斥而是理解宽宏,需要的不是恶意的、破坏性的打击指责而是善意的、建设性的批评指正,需要的不是对抗封锁而是对话交流;相反,只要有所发现、有所进步,就应肯定鼓励,并助其成长完善。经济法如同其他任何一门学科的发展成熟一样,需要人们的理解、热诚、扶持、智慧和汗水。只有这样,经济法学才能长成参天大树,并立于法学之林。当然,我们并不是不要批判,但我们需要的是真正的批判,最起码批判的武器应比批判的对象先进高明,在批判旧事物中能发现新事物,在批判错误的东西时能指出正确的东西。毋庸讳言,长期以来,许多人对经济法学抱有根深蒂固的偏见,在学科的建设中,没有什么比这种固执的偏见更阻碍经济法学科的发展了。传统学科,仅就继受就十分不易,要说发展就更加困难,充其量只能在已继受的基础上进步一点点;而那些新兴学科,处于奠基创建阶段,要解答问题,特别是那些大是大非的问题,必须要有抓住根本并以理服人的理论气魄。学问贵在创新,从这个角度看,研究那些新兴学科同样具有重大意义。

近年来,人们在经济法学研究中不断补充新智识、援引新的方法、转换新的视角,这是一种可喜的新现象。因为经济法学研究因补充新智识而注入源头活水,因援引新的方法而柳暗花明,因转换新的视角而面目一新。但应当指出的是,那些被补充进经济法学中的智识尚未完全被经济法学所消化吸收,那些被援引到经济法学中的方法尚未内化变成经济法学自己的方法,那些被转换的经济法学的视角尚未使经济法学革故鼎新。不难看出,在经济法学研究中,更多的是重复谈论被补充的智识、被援引的方法和被转换的视角,而对它们的经济法学本体化则涉及不够,往往语焉不详,甚至一笔带过。对许多经济法学研究来说,工作完成了,但最主要的任务还没有开始。这些都说明,那些被补充的智识、被援引的方法和被转换的视角与经济法学本体,两者结合不紧、协调不够、整合不好,还没有真正彻底地经济法学化,成为经济法学自己特有的智识、方法和视角。我认为补充新的智识、援引新的方法和转换新的视角是重要的,但更重要的是使它们经济法学本体化。这是经济法科学化的重要方面。有人曾指出,18世纪是宪法的世纪,19世纪是私法的世纪,20世纪以后是经济法的世纪。不少人以为是戏言,但是我认为是预言,究竟如何,我们不妨拭目以待。

参考文献

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[19][美]博登海默•法理学———法哲学及其方法[M]•邓正来,姬敬武,译•华夏出版社,1987。

经济法学论文篇5

（二）没有多少重要的社会实践课程

经济法具有很强的应用性，而经管类院校也是以培养应用型人才为主的，所以任课教师在教学过程中要格外重视学生的实务操作能力，只是经济法的课程不多，学生也没有稍多法学理论基础，使得社会实践和课堂讲授之间产生冲突；课堂讲授的时间不多，就会导致学生的理论基础打不好，独立分析解决问题的能力也得不到提升；如果课堂讲授的时间过长，虽然会让学生打好理论基础，但会占去学生过多的时间不能去社会上参加实践活动。长期如此，会造成学生的学习积极性下降，很可能对经济法课程也产生抵触情绪。

（三）考核方式不及教学目标多样化

经济法是理论基础，但不同的专业要学习的经济法重点不会相同，应该针对不同的专业学习不同的课程，考察不同专业的教学目标。但现在很大一部分学校还是让学生学同一部教材，考同一种试，同样以成绩来衡量学生和教师的水平。这种模式看起来合理，其实是对不同专业学生的一种不公平。考试本身就是一种培养学生学习能力的手段。就好比劳动课程能加强学生的动手能力；写文章会锻炼学生的思维能力和写作能力，促使学生广泛阅读；闭卷考试能让学生增强记忆力；写文章会锻炼学生的思维能力和写作能力，促使学生广泛阅读；演讲比赛能锻炼学生的口才和逻辑思维能力等等。如果教师能够针对不同的学生用多种考核手段，一定能增强学生的专业课成绩，综合能力也会得到进一步的提升。

二、如何展开经济法课程教学改革

（一）专业课程和专业需求匹配

在教学过程中，学校除了要选用合适的教材以外，教师也应该创新教学计划，针对不同专业学生的培养目标和实际需求制定合适的教学计划，要因材施教。不同的专业教授不同的专业知识，促进教学质量的提高。除了要讲授经济法的基础知识以外，还要根据不同专业的特点及时对教学计划和重点做相应的调整。像针对会计专业的学生，教税法、银行发、会计法等等；国际贸易的学生要教国际贸易法、反倾销法、合同法之类的。要有针对性的满足不同专业的学生。另外，教师也要时刻关注国内国际热点新闻，对于和专业相关的问题和修改、增订的法律要及时的对学生讲解，不能让教学内容和时代脱轨[2]。

（二）适量让学生去实践

课堂教学采用多样化的教学方式，终归到底还是为了让学生多多了解一些理论知识，而知识的目的又在于运用，要培养学生的思维能力、分析问题并解决问题的能力，还得让多参加相关的社会实践，才能将所学的专业知识转化成解决实际问题的能力。教师在教学过程中也要由浅入深的为学生讲解，密切联系和经济法专业相关的组织机构，在学生和机构中间架起一座桥梁，让相关的组织机构多为学生提供实习或实践的机会，也让学生的能力有用武之地。

（三）科学的教学评价体系

为不同专业的学生需求，需要对经济法专业学生的考核要在内容和方式上都进行创新。要打破传统的单一考核模式，建立科学、公平的评价体系，就要运用多种形式的教学方法以及评价体系。其一，在教学过程中，要经常对学生的学习情况进行考核，看学生的理论知识和分析问题的能力是否达标，要将此成绩作为课堂成绩，以此激励学生自主学习增强综合能力和专业素质。这样做既让学生尽量多的掌握和应用经济法理论内容，同时还培养了学生的思考能力，继而巩固相关知识。其二，在期末以闭卷考试来审核学生的专业知识。主要有选择（考核学生的基础理论知识）、判断（考核学生的专业知识）和案列分析（考核学生的思维能力和实践能力）三个部分组成，旨在帮助学生多掌握知识内容，并且提升学生的记忆力，为以后学生的考试或工作夯实基础。还需要注意的是，根据不同专业的学生，考试的内容也要做出相应的调整，也要根绝不同的情况进行评价。这样的考核才是公平的。

经济法学论文篇6

（一）克服单一教学方法存在的弊端，实现多种教学方法的有机融合，兼顾理论知识的系统性和学生实践能力的培养在以往教学中，常用的案例教学法、任务驱动法等教学方法并不适用于所有的经济法教学内容，采用单一的教学方法，必然很难同时兼顾理论知识的系统性和学生实践能力的培养。然而我们现在探索的情境教学内涵丰富，它包含模拟考证情境法、问题驱动情境法、模拟仿真情境法、真实情境法等多种不同方法，可以根据具体的教学内容采取有针对性的教学方法，贯穿于整个经济法教学过程，让学生在掌握基础理论知识的基础上，能在模拟情境中消化理论知识，并逐步学会运用专业知识解决实际问题，有利于学生形成完整的认知思路和系统的知识结构。

（二）深化政校行企合作模式，与政府、行业、企业专家共同建立经济法情境教学案例库我们将深化政校行企合作模式，邀请法官、检察官等司法机关工作人员，资深律师、企业法律顾问等行业企业专家共同合作开发实用课程、教材，并建立专门的经济法情境教学案例库，从理论研究、知识教育、实践演练、经验积累等多方面、多层次、多角度收集和编审情境案例材料，提高情境案例的真实性、实用性和质量水平。同时，我们会将情境教学案例库中的全部案例材料上传到经济法教研室正在建设的经济法网络课程中去，今后学生可以通过网络课程在线学习并获取案例材料。

（三）结合网络课程的建设，将经济法的学习延伸到课外，让学生成为教学的主体情境教学将经济法教学视为一个开放的系统，让教育空间从课堂延伸到课外。为保证情境教学法的实施，我们要求学生课前作好充分的准备，包括预习课本知识、阅读分析情境模拟材料、学习相关理论、查阅大量课外资料等，分配好角色并熟练演练，进行小组讨论等，这样在课堂上才能广开思路，积极发言，使情境教学真正达到效果。此外，法庭旁听、法制宣传和校园法律咨询等真实情境教学环节也都需要学生在课外开展，这充分调动了学生学习积极性和自主性，让学生成为教学的主体，提高了学生独立分析和解决实际问题的能力，培养了学生的职业技能与合作精神。同时，还可以结合经济法网络课程的建设，给学生提供情境案例库、教学课件、案例视频、相关法律法规、法律文书范本、在线测试等学习资源，为学生课外进行自主学习提供了有效保障。

三、已经有效开展的经济法情境教学实践

经济法学论文篇7

（一）历史必然性。把法作为一种经济现象来分析，解析法律现象的社会经济根源，有着悠久的历史渊源。自然法学派的代表人物之一孟德斯鸠研究了法的精神和古罗马民族兴衰的原因，揭示了法律现象的经济逻辑：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、、财富、人口、贸易、风俗习惯相适应”①。德国著名法学家历史法学派代表萨维尼认为，法并不是立法者创造的，而是民族精神和民族意识的体现。他认为法律的存在同民族的存在和民族的特征是有机联系在一起的。在人类历史的早期阶段，法律就已经具有了某个民族所固有的特征……它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的某个民族所独有的才能和取向，它们只是特定属性的表象。②历史法学派代表英国的梅因教授运用历史的、对比的研究方法，考察了法律的发展史。他对雅利安的民族的各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度进行了比较研究，较为系统地分析了这些民族法律制度中的诸多经济因子：财产、契约、遗嘱，并提出了与之相对应的法律范畴：所有权、债、和继承权，从而形成了一系列贯穿着这些特定民族的带有普遍意义的经济法律范畴：财产——所有权，契约——债，遗嘱——继承权③。功利主义法学派的代表人物边沁的思想大概是法律的经济分析的最早萌芽。边沁认为：人类的规律就是“避苦求乐”，正是它支配着人的行为，是人生的目的。无论是从人性还是从自然出发来看，减轻痛苦并增加快乐的行为在道德上是善良的，在政治上是优越的，在法律上是有权利的（正义的④）。在他看来，增进人类幸福的办法，应从立法开始。在论述法律的经济逻辑时，边沁认为，财产和法律是同生共死的，法律产生以前是没有财产的，而一旦消灭了法律，财产也不会存在⑤。边沁的法律思想，直接被后世的学者所继承。

以上法学家对法律这一现象的研究均以某一特定民族作为对象。孟德斯鸠重点研究了罗马民族的兴衰，萨维尼的重点在德意志民族，梅因则全面考察雅利安民族的各个支系，边沁则以英吉利、法兰西、意大利及俄罗斯民族为嚆矢。他们研究的共同点在于：以法律现象为研究对象，研究特定民族主体法律的经济因素和民族因子。不管他们的研究结论如何，都是民族经济法经济分析的历史开创者。

真正开创民族经济法律经济分析先河的是亚当．斯密和马克思。亚当．斯密首次将经济分析的方法应用于法律领域，以此来研究自然法学的经济理性。马克思创立的历史唯物论和政治经济学不仅分析了法律这一上层建筑的经济基础，而且以资本主义为例，剖析了其经济基础的全貌并将古典经济分析所遗漏的相关法律因素如产权⑥、制度、国家和意识形态统统包括进去，进而指出了资本主义国家形式的本质在于便于资产阶级攫取最高额利润，三权分立的本质在于

便于各种资本家分享平均资本收益，资本主义法律体系的本质是资本阶级私有财产权的体现等

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[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1963年版，第7页。

参见[美]E·博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第89页。

参见[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1959年版第6—9章中有关民事法律思想的表述。

笔者注：法律上的权利是该法所持的正义的体现，当然是有限度的，是相对的。

参见张宏生主编：《西方法律思想史》。北京大学出版社，1983年版，第352页。

在《资本论》和《马克思恩格斯全集》中被译为“财产权”。

结论。亚当．斯密和马克思与孟德斯鸠、萨维尼、梅因、边沁等人一样，考察的是欧洲国家和民族的经济法律制度，他们在批判地吸收前人成果的基础上，提出和论证了自己的理论，使得每一种理论都在前人理论的基础上更进一步，19世纪末20世纪初，在美国兴起了制度经济学派，他们对本国民族经济法律的分析更趋于系统化。其代表人物凡勃伦创造了一套完整的制度经济学体系，重点强调对古典经济学重市场轻制度的批判和修正，建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论。主张从制度上修正资本主义的经济法律结构。该学派的其他人物如康芒斯和米契尔还强调从法律制度发展的角度论述特定国家和民族法律经济发展的关系，并进一步强调法律对经济的作用。上世纪60年代末到70年代初，伴随着跨国公司的涌现以及全世界的企业兼并浪潮，各国为发展本国本民族经济大量立法，1973年，美国波斯纳教授出版了《法律的经济分析》①一书，将经济分析的视角由经济领域扩大到非经济领域，完成了经济学对法学的全面渗透。就像经济是法学的基本范畴一样，法律已经成为经济学的一个基本范畴，同样，法律、民族、经济是民族经济法学的基本范畴。各学科的相互渗透与接纳以及研究方法的借鉴反映了民族国家政治、经济、法律的复杂关系以及边缘学科产生的必要性，民族经济法学正是克服学术界“占山为王”现象的基本学术力量。

诚然，由于历史与文化的差异，中西方学者所使用的“民族”概念不尽相同。尤其在考证源流时，这种差异往往成为障碍。然而，正是这种差异的存在才使得“此民族”与“彼民族”的共性体现出应有的学术价值，使得理论的借鉴、移植和修正有了立足点、方向和归宿。事实上，从十九世纪中叶开始，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化进程。中国法学研究作为中国法制的有机组成部分也一直致力于研究内容的更新和研究方法的借鉴。因此，把经济分析的方法引入我国民族经济法学研究具有历史必然性。

（二）逻辑一致性。这里所讲的逻辑一致性是指民族、经济与法律三者之间的内在统一性。这种统一性表现在两个层次上。

1、民族是一个社会历史范畴，它总是处于一定的经济形式之中。孟德斯鸠在他的著作《波斯人的书札》、《罗马兴衰原因论》和《法的精神》中，应用了许多民族学的材料。他认为一切社会现象的产生都有它的客观必然性，世界各民族间的一切现象，虽说千差万别，十分别致，但全是自然环境和社会环境的产物，全有规律可循②。这种把民族现象归为一种自然与历史过程的观点，充分展示了民族的社会历史属性。马克思、恩克思在《论犹太人问题》《英国工人的状况》《论波兰》及《共产党宣言》中，系统阐述了马克思主义的民族观。他们论证了资产阶级民族是工业发达基础上，打破自给自足和闭关自守状态之后形成的，提出了解决民族问题的根本途径：“人对人的剥削一消灭，民族对民族的剥削就会随之消灭。民族内部的阶级对立—消失，民族之间的敌对关系就会随之消失。”③在《德意志意识形态》中指出：“各民族之间的

相互关系取决于每一个民族的生产力、分工和内部交往的发展程度”④，这种关系就是马克思

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此书中译本已由中国大百科全书出版社于1997年出版。

参见《民族学理论与方法》，宋蜀华﹑白振声主编。中央民族大学出版社，1998版。第10页。

《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分，人民出版社，1972年版，第270页。

《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《马克思和恩格斯费尔巴哈唯物主义观点和唯心主义观点的对立》部分，人民出版社，1972年版，第25页。

在其《政治经济学批判》序言中所描述的社会经济结构。之后，马克思创立了其历史唯物主义基本理论，并把社会形态研究与民族共同体的历史演进密切联系，甚至认为“无产阶级首先必须取得政治统治，上升为民族的阶级，把自身组织成为民族，所以它本身暂时还是民族的……”①。随着马克思主义民族理论的进一步发展，当代马克思主义民族理论认为：自古至今，世界上民族虽然千差万别，但各民族的发展都是沿着人类历史发展的共同规律进行的，都是由低级向高级，从一个阶段向另一个阶段前进的；同时，每一个民族在一定时期内，不管这个民族认识与否，客观上都处于一定的历史发展阶段，即属于一定的经济形态之中的②。

2、民族经济与民族法律具有逻辑一致性。

如前所述，马克思的历史唯物论把社会形态的研究置于民族共同体的历史演进之中考察，提出了上层建筑与经济基础一般关系的原理。据此，我认为，任何民族的生产方式以及该民族所处的国家中的生产方式都制约着有关该民族的法律制度；特定民族的经济关系产生相关的法权关系，这些法律只是表明和记载了该经济关系的要求，并与该民族的生产关系相适应，以该民族的经济发展为基础，并对该经济关系有反作用。由于马克思是从经济对法律的决定作用和法律对经济的反作用两个方面来论证经济与法的关系原理，于是，在理论界和社会主义建设实践中产生了重经济建设轻法制建设的不平衡倾向。建国以来，先是“以阶级斗争为纲”的政治挂帅忽视了经济建设，带来了新中国经济发展长期滞缓之后果，后是“以经济建设为中心”但轻视法制建设，使得经济建设受到影响。为了克服这种不平衡性，理论界做了深刻的反思与探索。有学者指出，经济基础与上层建筑之间是一种矛盾的运动，相互决定的关系。不同的是，经济基础的决定作用具有阶段性，而上层建筑的决定作用体现于各个阶段之中。这种关系也近似体现了经济与法的关系③。新制度经济学的理论认为，法律既不是消极被动地反映经济关系，也不是仅从经济关系的外部对经济运行产生作用，它是经济发展的内在要素，对经济运行起着极其重要的作用。显然，我们传统理论认为的“经济决定法律”在新制度经济学理论看来截然相反，如果从对立统一的辩证法看，既重视经济对法律的决定作用，也重视法律对经济的决定作用，“抛开阶级属性和意识形态的偏见，它说明了思想史上对法与经济关系的认识由片面到全面，由外部到内部、由个别到一般的理论深化过程，这符合认识论的逻辑规律。”④这也是我们提出民族经济法经济分析逻辑一致性的基本理论依据，这种逻辑一致性体现在以下两个方面：

⑴、根据马克思主义生产力与生产关系、经济基础与上层建筑关系的原理，民族经济法律的经济分析具有逻辑实质性。由于物质生产方式对生产关系（法权关系）极其附属的法律上层建筑具有决定作用，所以，每一时代每个民族法律的基本使命必须与同时代本民族社会经济发展的主要任务相一致。我国是一个统一的多民族国家，民族经济法律规范不但在单行的民族经济法规中存在，而且也体现在刑法、民法、民族区域自治法、基本经济法律甚至宪法当中。宪法明确规定保护、鼓励和帮助少数民族地区发展经济，民族区域自治法从第25条至底35条都

是关于发展民族经济的法律规定。其它基本法律具有相应规定。在全社会倡导“西部大开发”，发展民族地区经济的今天，必须将各种错综复杂的经济关系和经济规律演变为法律逻辑，使民

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《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分。人民出版社。1972年版，第270页。

参见宋蜀华﹑白振声主编《民族学理论与方法》。中央民族大学出版社，1998版，第87页

胡泰来《经济与法之学——经济法学科内涵另释》载《政法论丛》1999年第5期第22页。

周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，1998年版，第12页。

族经济法治贯穿于民族经济发展的全过程并与民族经济立法、执法、司法、守法等法律实践环节相适应。在我国这样一个多民族长期受封建专制影响、目前仍奉行“政策主导”的国度，强调民族经济法与统一的多民族国家的国情相一致、与建立统一的社会主义市场经济的目标相一致、与国家的民族经济政策相一致具有十分重要意义，这也是我国当前物质生产方式制约性的必然要求。

⑵、从新制度经济学“法律决定论”的角度看，民族经济法的经济分析具有逻辑的应然性。这种应然性是指，民族经济法的不同层次的立法者的立法行为应当在符合《立法法》的实体规定和程序规定的前提下，只能从同时代本民族的社会经济发展的主题中领悟立法的价值取向，确定法律制度的内容和结构。这些法律规范作为本民族社会经济发展的内在变量，直接影响着本民族社会经济运行的成本效益的高低。这就提出了一个民族经济法“应该是什么”的问题。在基本理论层面上，需要一批懂得民族学、经济学和法学的复合型学者对当前民族经济法的实然性进行彻底的反思与修正，使得民族经济法获得“先入为主”的地位，为发展民族地区的经济保驾护航。当前，国内已有学者提出西部大开发应当以法律为主导的观点，在我国这样一个民商法和市场经济法律制度很不发达的国家，解析法律的经济逻辑对法律学科建设本身来讲意义也非同寻常，更不用说法律对经济运动过程和结果的决定性作用。在经济全球化和民族经济日趋国际化的今天，西方发达国家基本上认可了法律作为经济的内生变量的角色并加以重视。早在1981年，美国就通过了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准①。显然，民族经济法作为一种法律资源，其经济逻辑是不言而喻的。在民族地区经济的发展过程中，如何处理国家与民族地区以及民族地区之间、民族地区与非民族地区之间的经济关系，实际上是一个权利义务的选择和效益化设计问题。立法者只有正确地评估法律供求，合理地设计权利义务关系，建立预防冲突和消解矛盾的法律机制，才能保证民族经济法的实现。

由是观之，“经济决定论”反映了它是对民族经济法律经验分析基础上形成的，解决了民族经济法实然性的问题。而“法律决定论”则反映出它是对经济价值分析基础上形成的，解决了应然性的问题。二者的结合与相互平衡将标榜一种中立的价值观，使民族经济法的经济分析能够对实际的法律运作和经济发展提供可选择的优化方案，从而印证了从具体到抽象和从抽象到具体两种路径相结合的研究方法的逻辑一致性，也使得对民族经济法的认识上升到了一个新的统一的高度。

二、经济分析方法的可能性

把经济分析的方法从经济领域引入非经济领域尤其是法律领域，在法学研究上具有革命性。而把它引入对民族经济法的研究虽是笔者的一个尝试，但这种可能性是显然的。对于可能性问题的解决，将有利于从理论和实践结合的高度来增强理论研究成果的实践能力。民族经济法的下述特点将构成其经济分析可能性的基础。

（一）民族经济法调整对象的经济性。

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参见[美]理查德·A·波斯纳著，蒋康兆译：《法律的经济分析》，中国大百科出版社，1997年，第11页。

马克思主义认为法不是在创造经济关系，而是翻译和描述经济关系。民族经济法作为适用于经济领域的经济法下属的一个独立的次级法律部门，有着自己特定的调整对象，即市场经济条件下民族地区经济运行过程中所发生的经济关系，具体地讲包括：民族地区企业的组织管理关系，民族市场管理关系，民族经济宏观调控关系以及民族社会保障关系。以上四种关系归结到一点，是一个关于民族经济管理问题（当然也有民族经济协作关系的因素）。这些关系的显著特点在于经济性，即每一种关系的客体（如人力、资金、政策等）都是一种资源，需要相关管理机制，调控机制和保障机制，以实现资源的优化配置、效率的最高化、成本的最低化、收益的最大化以及社会福利与个人福利的最佳平衡。实际上，从当前经济法理论研究的情况看，经济法打通了经济学与法学之间长期存在的壁垒，经济法的一些基本范畴也分别来自于经济学和法学（如效率与公平最具代表性）。尤其是近些年随着人们对经济实践和法律实践的等量齐观式的双重关注，经济学实现了向法学的全面渗透，以至于人们形象地认为经济法是“三分法律，七分经济”构成。这正是经济法经济性的显著标志，而民族经济法作为经济法的子系统，其经济性当然是显而易见的。

（二）民族经济法两个世界观的统一。

无论是古代自然法学派，先验唯心主义法学派、历史法学派、功利主义法学派、还是马克思主义法学派、以及当代西方的社会法学派和法律现实主义派别，基本都涉及到了对法的价值取向的选择。也就是对法的公平理性和工具理性的认识。法史的发展表明，简单地将二者对立起来的做法必将把法律引入死胡同。当代西方法学界基本上把法的价值概括为：自由、安全和平等。自由感鼓励人们去从事那些能够自我发展并促进个人幸福的活动，对安全的追求促使人们寻求公共保护，以抵制他人的非法侵害。对平等的追求则促使人们依据一定的公平标准与一切有悖于公平的行为抗争①。自由、安全与平等不但包含了人身的自由、安全与平等，也包含了人们赖以生存和发展的财产的自由、安全与平等，这恰是公平与经济两种世界观的题中之意。民族经济法同样有两种世界观：公平的世界观与经济的世界观。由于我国的民族地区地处边陲，生产力发展水平低下，与内地经济上存在一定差距，为了缩小和消除这种差距，落实民族地区的公平发展权，国家通过各层次的民族经济立法体系加强民族经济立法，使民族经济的发展在法制的轨道上进行。可以说，民族经济法正是担负着发展民族经济，实现各民族经济平等的责任，这也是民族经济法公平世界观的体现。另一方面，我国多年来倡导的改革开放和建立社会主义市场经济，指出“一切以经济建设为中心”，体现了经济建设的重要性。我国的经济法以社会为本位，强调“效益优先，兼顾公平”的价值取向。正是在这种价值观的指导下，改革开放二十年来才出现了把政策和法律作为资源优先向东部和沿海地区配置的“不公平”现象，从而导致了东、西部经济社会差距的进一步扩大。西部大开发战略的提出是基于西部地区也需要发展经济这样一个客观要求。而从法制意义上讲，民族经济法正是从民族经济发展的客观要求出发，使民族法律和政策作为一种资源配置给民族地区，以弥补以往的配置失衡缺陷，达到法律配置的公平，最终实现民族地区的社会经济的全面发展，正是从这个意义上说，民族经济法的公平世界观和经济世界观是统一的。因此，用效益原理即成本效益的经济分析的规律来反思和重构我国的民族经济法具有重要意义。

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参见[美]E·博登海默著、邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》。中国政法大学出版社，1999年版，105—108页。

（三）民族经济法律规范的相对稀缺性。

我国民族经济法律规范的相当稀缺性主要表现在：第一、没有专门的民族经济法典。专门的民族经济法典是调整民族经济关系的基本法律，它应当对民族经济关系中的基本问题作出明确的法律规定，诸如民族经济法的基本原则，民族经济法律关系，民族经济法律责任等。当然，有的学者认为，从全国经济和民族地区经济角度上看，国家很难对全国的经济问题制定一个经济法典，同样也很难制定一个民族经济法典①。在笔者看来，制定统一的经济法典有困难的原因在于我国是一个多民族国家，而且民族地区与非民族地区的生产方式存在较大差异，诚然在法制上不能搞“一刀切“。然而，正是这种差异的存在才使得我们制定专门的民族经济法典成为需要。当前，伴随着西部大开发战略的实施，西部地区的法制环境越来越成为制约因素。为此，法学界要求制定《西部开发法》的呼声日益高涨，并有一些理论研究成果问世。这些成果完全可以作为制定民族经济法典的借鉴和原材料。第二、我国的民族经济法规范过于笼统、简单，缺乏可操作性，有些法律条文孤立无援，无法形成严密的法律规范。宪法序言规定：“国家尽一切努力促进全国民族共同繁荣”。第4条规定：“国家根据少数民族的特点和需要，帮助个少数民族地区加速经济和文化的发展”。第122条规定：“国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业”。民族区域自治法第25条至第35条基本上也是相关的一些笼统性规定。如第26条规定：“民族自治地方的自治机关在坚持社会主义原则的前提下，根据法律规定和本地方经济发展的特点，合理调整生产关系和经济结构，努力发展社会主义市场经济。”这样的规定在其它基本法中也很多。我们知道，民族经济法作为一个法律部门，是由相关的法律规范的总和构成的。法律规范有其特定的逻辑结构：假定、处理和制裁。假定是把规范同实际状况联系起来的部分，它指出在什么情况下这一规定生效；处理是行为规则本身，指权利义务的安排；制裁是指对违反这一规则所采取的国家强制措施。上述法律规定不但从条文本身来讲不构成法律规范，而且在其他规范性法律文件中也找不到其缺失的要件。由此看来，从部门法意义上考察民族经济法，它的供应是相对稀少的。第三、从民族经济法效力等级上看，我国的民族经济法的效力较低。这主要是由于民族地区的经济发展水平低，经济关系相对简单，国家在制定统一的基本经济法律时，往往赋予民族地区一定的变通适用权，或由民族地区另外立法，制定实施细则。这种委任立法是一种从实际出发的务实做法，但却导致了民族经济法的低效力等级低以及地方立法中所体现出来的民族本位主义，地方保护主义，和无法可依、有法不依等法制混乱现象的泛滥。

由此看来，在我国，民族经济法的供给相对于丰富多彩的民族经济关系来讲，具有稀缺性。为了实现对这种法律资源有效、合理、高效的配置，经济分析是一个基本的方法。

三、经济分析的基本方法

（一）成本效益分析法。民族经济法是一种稀缺性的法律资源，它以调整民族经济关系为己任并且带有强烈的经济性。在民族经济实践中，不但存在着资本市场、人力市场和技术市场，

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参见吴宗金：《民族法制的理论与实践》，中国民主法制出版社，1998年版，第227页。

而且存在着作为民族经济发展内在变量的民族经济法的市场——民族经济法市场。在这个市场上，民族经济法律关系的主体（包括国家、地方、政府、民族经济组织及其它单位）都作为自身利益的最忠实代表选择使用相关的民族经济法律，并尽可能地选择效益最大化和成本最小化的交易路径。因此，成本——效益分析法成为民族经济法经济分析的基本方法。由于效益总是由经济效益和非经济效益两部分构成的，因而成本——效益分析法将不可避免地分解为成本——收益分析法和成本——效果分析法。前者属于市场经济的基本方法，通过对净收益的计算来进行分析。即净收益等于总收益减去总成本。该收益并非民族经济法实际的生产所得，但是，它预防了损失的进一步扩大，并将失衡的经济关系恢复原位，实现了民族经济关系中经济权利和经济义务的双向平衡。诚然，对民族经济法律效益的评价除了净收益的分析之外，还应当考虑机会成本的大小。民族经济法的选择性规范的存在以及民族经济法律关系主体超越法律界限的选择表明在不可兼得的条件制约下，选择任何一种行为都意味着不可能选择另一行为，亦即以另一行为作为机会成本的，所以主体往往选择直观看来效益最大的行为以求得利益的获取。成本——效果分析法因其不可量化显得难以操作，因此并未作为民族经济法经济分析的主要方法。但是，非经济效益不但可以在经济效益上反映出来，而且还有诸多的现实表现。如果由于民族经济法的实施而使得民族地区经济滑坡，那势必会引起民族地区秩序、安全、公平等价值的扭曲，这当然是一种反面效果，应当从立法、执法、司法、守法等法律实践的某一个环节上找出原因，解决问题。如果由于民族经济法的实施使得民族地区经济繁荣、社会稳定、人民安居乐业，那么它的经济效益和非经济效益都得到体现。如果经济发展了，却带来了社会道德沦丧、环境污染、资源破坏，那就说明机会成本太大或者民族经济法制不健全，需要进行彻底的反省。

经济法学论文篇8

在人类社会跨入21世纪之际，国际经济法学界同仁都在关注和思考这样一个问题，即今后一个时期内国际经济法学的发展趋向问题。笔者认为，今后国际经济法的发展与世界经济的全球化趋势密切相关，经济全球化将对新世纪中国国际经济法学的发展方向和研究任务产生深刻影响。现不揣冒昧，拟就此问题谈一些个人的认识，以就教于学界同仁。

一、经济全球化与国际经济法发展的新趋势

法律制度的发展变化，总是由于它赖以生存的社会经济基础的发展变化而引致的。国际经济法作为一个由各国有关的国内法和国际条约与习惯构成的综合的法律体系，要认识和把握它在今后一个时期内发展变化的总体趋势，必须从当前和今后国际经济发展的总体趋势和基本特点，及其对国际经济法产生的影响来考察和分析。

正如众多经济学家共同指出的，进入21世纪，由于资本扩张和科技进步引起的经济全球化发展趋势将进一步明显加强，这是未来世界范围内经济发展的总体特征。经济全球化对人类社会发展可能带来的影响是广泛、复杂和深远的，其意义有待于人们进一步研究和认识。就其对国际经济法发展的影响而言，至少促使国际经济法的发展出现如下几个新趋势：

1.调整跨国经济交易关系的国际统一规则迅速发展

经济全球化的直接结果之一，就是造成各国相互依存关系的不断加深，各国经济关系日渐形成一种"你中有我，我中有你"、"牵一发而动全身"的相互交织、彼此影响的状态。正如主席所指出的，"当今世界经济已成为一个相互联系、相互依存的整体。"[1]这种相互依存的客观经济现实，要求各国在追求自身利益的同时，也要照顾到对方的利益和国际社会的整体利益，因此，国际合作与协调成为各国实现经济稳定发展的必由之路。"相互依存带来相互合作的需要"，而加强国际经济合作与协调则"需要有共同遵守的规范"。[2]因此，经济全球化导致的各国相互依存与合作关系的加强，必然促进调整跨国经济交易关系的国际统一规则的长足发展。这一点最突出地表现在，经过乌拉圭回合谈判达成的一系列新的多边国际经贸框架协议的形成，以及负责全面落实和监督这些多边协议规则执行的常设行政机构即世界贸易组织(WTO)的建立。WTO的多边协议规则调整的关系内容不仅扩大了GATT调整的传统的国际货物贸易关系范围，而且涉及服务贸易、技术贸易，以及与贸易有关的投资措施和国际经贸争端解决机制等领域，在这些历来属于各国国内法管辖的领域里确立起一套新的国际统一原则规范。我们应该看到，目前通过《服务贸易总协定》(GATS)、《与贸易有关的投资措施协议》(Trims)和《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)等多边协议确立的新的国际统一规则，仅是调整有关跨国服务、技术和投资关系的初步法律框架。随着各成员国之间的相互合作与协调关系的进一步发展，这些初步框架如何运作的具体规则和程序将会进一步健全、丰富。同时，WTO已经开始新的"千年回合"谈判，新一轮的多边谈判可能涉及环境保护、劳工标准和竞争政策等议题，从而可能导致上述领域内新的国际统一规范的形成。此外，像欧盟、北美自由贸易区等区域性经济一体化的不断发展，也将会推动区域范围内统一适用的法律规则标准在广度和深度方面的继续发展。上述这样一些因素的存在和作用，决定了新世纪国际经济法的发展中具有国际公法性质的多边统一原则规范的数量比例，将会明显提高，其所调整涉及的领域范围和程度，也会愈益深广。

2.贯穿于国际经济法发展过程的新旧两种国际经济秩序的矛盾更趋激烈

经济全球化发展是建立在南北贫富悬殊并继续扩大的基础之上的，这种不平衡的经济基础决定了我们这个相互依存的世界仍然充满着矛盾和问题。据世界银行报告，在20世纪60年代，全世界20%的最发达国家的人均国民生产总值是相同比例最不发达国家的30倍；而在90年代，这一差距不仅没有缩小，反而扩大成为60倍。"全球经济的发展肯定不能长久地建立在少数国家发达、多数国家落后的基础上。世界经济需要新的动力，世界市场需要新的补充。广大发展中国家经济的兴盛，是世界经济持续增长的希望所在。"[2]因此，未来经济全球化的稳定和持续发展，必须要解决广大发展中国家目前面临的巨额债务负担、贸易条件恶化和外部援助匮乏等紧迫问题，改革现存的造成南北经济发展失衡的旧的国际经济体制，建立新的国际经济秩序。这就决定了在新世纪，国际经济法的发展必然贯穿着新旧两种国际经济秩序的尖锐矛盾和激烈斗争。这也是我们应该充分认识到的新时期国际经济法发展变化的另一重要特征。

3.作为国际经济法重要渊源的各国国内经济法律制度的趋同性逐渐增强

当前世界经济全球化、一体化发展的一个显著特征是，各国在普遍选择实行了对外经济开放的发展战略的同时，对内也先后进行了市场化的改革，以市场经济作为国内经济动作基础。在早已建立市场经济体制的发达国家，对国内一些尚未市场化的产业领域，如民航、铁路、电讯等公用部门和服务业，进一步实行自由化政策，如放开对服务业部门的价格管制、经营范围和企业进出产业的限制，打破少数企业对一些部门的垄断，以促进资本和其他生产要素的流动。发展中国家也先后进行了允许企业自由进出产业的市场化改革，对外资开放更多的产业部门。经济转型国家则从废除指令性计划入手，解除价格管制，在市场定价的基础上，由企业自主决定投资方向，使产业结构调整逐步从计划调节向市场调节过渡。这种全球经济市场化的发展趋势，促使作为国际经济法渊源的重要组成部分的各国国内经济法律制度，尤其是有关涉外经济法制之间的差异性进一步减弱，而趋同性增强。这不仅表现在各国的合同法和公司法等民商法律部门，而且也反映在像反垄断法、竞争法这类公法方面。[3]各国政府为使国内经济更好地与世界市场机制接轨，必然要参照有关国际经济规则标准来调整、修改国内的经济政策法规。这也是21世纪各国法律制度发展的共同趋势。

4.适用于跨国电子商业交易的法律框架正在形成

促使当前经济全球化形成的重要因素之一是现代科学技术的迅猛发展，可以说技术的进步是经济全球化的物质基础。跨国界的计算机互联网和信息高速公路的建立，使整个世界变成了地球村。信息技术的突飞猛进在改变传统的生产、销售和经营管理模式的同时，也对现行的适应于传统商业交易活动方式的国际经济法律制度构成了严重的挑战和冲击。例如，电子商务的蓬勃发展产生的合同的成立与履行、知识产权保护、隐私与安全保护、电子货币与网上支付以及税收征管等一系列法律问题，各国现行的法律制度和有关的国际条约缺乏相应的调整手段和规范措施。目前，许多发达国家政府和有关国际组织为适应信息时代的需要，正加紧研究制订解决电子商务发展问题的法律政策和措施。（注：自1996年11月以来，为解决电子商务的税收征管问题，美国、加拿大、荷兰、日本和澳大利亚等国财税部门先后发表了各自的政策研究报告，经合组织也在1998年8月了《电子商务税收框架条件》，这些报告和文件分别就如何解决现行的税法和税收协定适用于电子商务交易的困难，提出初步的对策思路和方案。参阅：LucHinnekens,LookingforanAppropriateJurisdictionalFrameworkforSource-StateTaxationofInternationalElectronicCommerceintheTwenty-FirstCentury,IntertaxVolume26Issue6-7,1998.）因此，在今后的一个时期里，一个由各国有关的国内法和国际条约构成的，适用于跨国电子商业交易的法律框架的形成，将会是国际经济法发展的重要内容。二、经济全球化与新世纪中国国际经济法学的任务及方法

中国属于发展中的社会主义国家，中国的国际经济法学是适应国家改革开放的形势发展需要而产生发展起来的。我们国际经济法学研究的宗旨，在于为广大发展中国家建立国际经济新秩序的斗争和中国健全社会主义市场经济法律体制，提供科学的法律理论依据和切实可行的法律对策方案。在新世纪要进一步贯彻这一宗旨，使国际经济法理论研究更好地为我国的改革开放服务。为此，必须从经济全球化这一国际经济发展的总体趋势出发，在分析研究其对国际经济法的发展可能产生的各种影响的基础上，抓住其中的主要矛盾和主要问题，从而在更高的起点上确立新世纪国际经济法研究的战略思想，确定我们的研究任务。

基于前述关于经济全球化对未来国际经济法发展的影响的分析，我们认为，21世纪国际经济法发展中的主要矛盾，仍然是南北国家之间新旧两种国际经济秩序的斗争，但这种矛盾和斗争具有新的内涵和表现形式。在20世纪，尤其是乌拉圭回合谈判之前，南北之间的矛盾主要反映在国际商品的不等价交换之争，国际经济交往的主要障碍是各国在关境边界上执行的关税和进出口限制贸易政策制度。经过乌拉圭回合谈判，各国的进口关税已降到很低的程度，进出口数量限制措施已被明令废除，各国的商品市场将全面开放。因此，21世纪影响市场准入的主要因素已由各国的边界政策制度转为各国边界内的经济政策和法律制度，发达国家与发展中国家的主要矛盾和斗争，也从商品不等价交换之争转向经济政策和规则之争。落实乌拉圭回合谈判达成的一系列新的多边框架协议，需要各成员国之间在国内经济体制和产业政策上更加协调统一。例如，有关农产品、纺织品和服务协议的实施，关系各国的农业和产业政策；与贸易有关的知识产权和投资措施协议的执行，则涉及各国的技术政策、投资鼓励措施和企业经营体制；而服务市场的开放将要求改革国内流通体制、金融体制和国有企业管理体制。如何消除各国经济体制和经济政策规则的差异给跨国经济活动造成的障碍，南北国家之间意见分歧。这些分歧本质上是经济全球化背景下新旧两种国际经济秩序斗争的继续。

中国的国际经济法研究应该紧密联系我国改革开放的实践，围绕经济全球化和国际经济法发展中南北国家的矛盾斗争这一主线，抓住中国加入WTO体制和发展社会主义市场经济体制中的重大理论和实践问题，积极进行动态追踪研究，比较借鉴研究和对策研究。这是新世纪我们国际经济法研究应有的战略思想，也是我们确定今后的研究任务的指导思想。

基于上述认识和分析，笔者以为，在新的世纪里，至少在今后10年内，中国国际经济法学界应着重对以下这样一些重大问题进行研究：

1.经济全球化与国家的经济原则的关系问题

这是一个关系到在经济全球化条件下如何建立国际经济新秩序的重要理论问题。经济原则是20世纪60年代以来，经过广大发展中国家的努力和斗争，在联合国《各国经济权利和义务》、《建立新的国际经济秩序宣言》和《行动纲领》等重要国际法律文件中确定的国际经济法基本原则。此项原则的基本涵义是各国有权自由选择并发展其政治、经济、社会及文化制度；每个国家对其境内的自然资源和经济活动，有制定法律进行管辖和处置的权力。它对广大发展中国家发展民族经济，维护政治独立地位，具有重要的意义，也是建立国际经济新秩序的一项基本原则。[4](P71-82)但是，随着经济全球化的不断深化，这一传统的法律原则正面临着严峻的挑战。如前所述，乌拉圭回合谈判达成的一系列新的多边协议的贯彻落实，涉及到各成员国国内经济体制和政策的调整修改。例如，《与贸易有关的投资措施协议》的执行，要求成员国逐步取消国内外资法中有关当地成分要求、贸易平衡和外汇平衡以及出口比例要求等可能扭曲贸易关系的规定。《农产品协议》的实施，则要求成员国承诺削减对农产品出口的各种直接或间接的政策性补贴。[5](P364,140)而且发达国家进一步主张，新一轮世界贸易谈判议题必须包括与各国国内经济政策和体制有关的问题，如贸易竞争与劳工标准问题；出口生产与环境保护问题；国际多边贸易原则与各国竞争政策的一致性问题等。传统的经济领域随着市场的开放，正受到全球经济一体化的不断侵蚀。西方的一些国际法学者认为，经济全球化发展的趋向，是民族国家界限的模糊和观念的淡化。[6](P13,151)在这种形势下，如何坚持国家的经济原则？是否需要重新认识经济原则的涵义？如何协调处理维护国家经济与加强国际相互合作的关系？这些都是需要认真研究和解决的基本理论问题。2.中国"入世"后如何充分有效地运用WTO的法律框架体制趋利避害，在发展国际经贸合作的同时维护国家经济安全的问题

WTO的多边贸易体制庞大复杂，在它目前所确立的基本法律原则框架下，还有许多具体的运作规则将随着国际法律实践的发展而逐步健全和完善。对WTO体制的研究是一个长期的任务。我们过去对"入世"利弊的分析，往往将两者割裂开来看待，其实利与弊是一个矛盾体的两个方面。关键在于我们应如何运用多边协议的有关原则规范，使其利的一面变成矛盾的主要方面，使弊的一面降到次要位置。以《服务贸易总协定》要求成员国开放其金融、证券市场为例，它既有利于中国今后大量吸收外国间接投资的资金，也带来了日后外资对国内银行和证券业的竞争和冲击，以及国际游资引发金融危机的风险。但如果我们能有效地利用市场准入和国民待遇的限制保留条款以及《GATS金融服务附录》中有关慎重措施的规定，就能在逐步放开国内金融服务市场的过程中，使外资的竞争、冲击和金融风险降到最低程度。为此需要充分地认识和研究WTO体制中有关发展中国家的特殊待遇条款和例外条款的运用，追踪分析WTO对有关贸易争端案件的处理，注意吸取有关国家在市场开放过程中的经验教训。

3.社会主义市场经济法制如何实现与国际经贸惯例和世界市场机制接轨的问题

这是一个内涵丰富的大课题，主要包括如何逐步实现对外资的国民待遇问题，外资企业法与内资企业法、内外两套企业所得税法制的并轨问题，国内证券市场的国际化发展问题等。这些问题的研究，一方面要立足中国的国情和改革开放的实际，正确认识国民待遇原则及其与鼓励、吸引外资的优惠政策的关系，考虑到符合国际惯例规范要求的公平自由竞争、市场秩序的建立和防范金融风险的政府宏观调控机制的必要性；另一方面则应重视对有关国家相关市场经济法律制度的研究，大胆吸收其中反映客观经济规律的科学内容和合理成分。

4.现代科技发展，尤其是信息技术革命引发的跨国经济法律问题

这类问题的产生，主要是由于传统的法律概念原则和规范难以调整和保护建立在现代信息技术基础上的经济关系和利益。例如，传统的商标权概念和反不正当竞争法适用于解决互联网上域名争端的困惑，现行所得法中的所得分类和来源地识别规则在跨国电子商务所得课税方面存在的适用问题。研究解决这方面法律问题的对策方案，要解放思想，随时跟踪科学技术的不断发展，注意运用新的技术手段处理技术法律问题。例如，在解决跨国电子商业利润的国际税收分配问题上，如果局限于从传统的物理存在的概念框架来寻找来源地国家对有关电子商务所得的课税依据，则难以找到公平合理地协调和解决居住国和来源地国税收权益分配问题的方案。因为各国现行税法上的营业机构、场所和履行地等概念用语，是在适应传统的商业活动方式下征税的需要和合理性而形成发展起来的，而跨国电子商务是在虚拟的电子空间市场中进行的。我们应该突破以非居民在境内有某种固定有形的物理存在作为承认来源地国行使征税权前提的传统观念束缚，寻求更能在网络数字经济条件下反映经济交易联系和营业实质的来源地课税连结标志，才能实现跨国电子商务所得的国际税收的合理分配。

中国的国际经济法学要在上述这样一些重大法律问题的研究方面实现突破性的进展，取得具有理论指导意义和实践参考价值的成果，必须善于运用正确的研究方法，尤其注意采用综合联系的方法、比较借鉴的方法和跨学科研究的方法。

我们之所以强调综合联系的研究方法，首先是由于国际经济法本身是一个由国际法和国内法、公法和私法以及实体法和程序法规范组成的综合的法律部门。[7](P26)现代国际经济交往中的法律问题，往往涉及国际法和国内法关系、公法和私法关系的交叉渗透。其次，更为重要的是随着经济全球化的发展，各国国内经济政策和法律制度的国际影响增加，对国内经济法律制度的研究，需要联系有关的国际条约和经贸惯例；研究有关国际经济条约，也必须结合有关国家的国内法规范。因此，你们只有突破传统的法学分科界限的束缚，采用综合的研究方法，才能客观、全面地了解和认识错综复杂的国际经济法律问题，探索解决问题的对策。在建立社会主义市场经济法制，实现与国际经贸惯例和世界市场机制接轨方面，比较研究的方法具有重要的作用。比较分析各国相关法律制度的异同，有助于我们借鉴国外先进的立法经验，健全和完善我国的经济法律制度；对有关国家立法和司法实践的考察研究，也有助于我们及时了解掌握其动态趋向可能对彼此间经贸交往产生的影响。在当今各种双边和多边性国际经贸条约空前发展的形势下，除了各国国内经济法律制度的比较外，还应重视对同类性质的双边和多边条约的比较研究，尤其是这些协定在缔约国的执行情况，从而对我国谈签和执行类似条约实践应采取的立场、原则和方法，提供有价值的意见。

国际经济法调整规范的对象是跨国的经济关系，研究国际经济法律问题必须结合对国际经济关系和跨国经济活动现象的分析。离开了法律赖以存在发展的社会经济关系基础，就法论法，就不可能掌握国际经济法的发展变化规律。在21世纪，国际经济法的发展将更多地受国际政治、经济、科技和文化等因素的影响。因此，我们必须采用法学与经济学、政治学等相关学科乃至自然科学相结合的跨学科的研究方法，发挥学科交叉渗透的优势，才能更好地揭示国际经济法律的本质和发展变化的规律，提出切实可行的解决有关法律问题的对策。

【参考文献】

[1]．在俄罗斯国际关系学院发表的演讲〔N〕．人民日报，1994-09-04．

[2]．在亚太经济合作组织第二次领导人非正式会议上的讲话〔N〕．人民日报，1994-11-16．

[3]王晓华．反垄断国际统一立法的现状和前景〔J〕．外国法译评，1995,(1)．

[4]陈安．国际经济法〔M〕．北京：法律出版社，1999．

经济法学论文篇9

随着全球化时代的来临，国际经济法教学本身蕴含的多元法律文化语境也日益明显，其跨文化传播特质也愈发凸显和普遍化。因此，在从事国际经济法教学时，必须将学生的跨文化交流能力作为重要的价值取向。如前所述，国际经济法本身的跨国性和国际性决定了国际经贸规则不同于国内法那样具有绝对的强制力。国际经贸规则的有效性取决于不同国家当事人对不同法律的选择和适用，取决于当事人的意思自治。而不同法律文化下的法律规则具有明显的差异性，对于要从事国际经贸活动的当事人而言，首先必须深刻理解不同法律文化下的法律规则，并在此基础上选择适用最符合自己利益的法律。而国际经济活动本身只有实现当事人共赢才能不断发展，因此，国际经济活动中的法律选择也需要实现共赢。要做到这一点，就需要我们在日常的国际经济法教学过程中将培养学生的跨文化交流能力作为国际经济法教学的重要价值取向。同时，国际经济法的“弱法性”也决定了在国际经贸实践中，法律只是当事人最后的救济手段，却不是最好的手段，平等协商与适当妥协才是解决国际经贸矛盾最有效的方式。要最有效地保护本方当事人利益，就必须在熟练掌握国际经贸规则的基础上，通过跨文化交流实现各方当事人的利益共赢。在这种价值取向指导下，学习国际经济法的学生除了需要做到对本国传统文化的了解和传承之外，还得具有自觉的国际意识，对世界各国的相关国际贸易、金融等法律知识都应了如指掌，对多元化的法律文化都能恰当理解和认识。

三、国际经济法教学过程中培养学生跨文化交流能力的路径选择

1．多元法律文化的冲突与整合是国际经济法教学的逻辑起点如前所述，国际经济法本身蕴含了多元法律文化的语境。在这一语境中，国际经贸活动的游戏规则表现为多种多样的形式。由于国际经济法主要属于任意法，当事人如何选择适用法律将直接决定国际经贸纠纷的发展走向。而各国的法律规则以及各国各地区的国际贸易惯例存在着巨大的差异性，上述差异与不同构成了国际经济法教学的逻辑起点。要增强国际经济法的教学效果，使学生对国际经济法课程形成全面、综合的认识，就必须在国际经济法教学过程中首先强调国际经济法本身蕴含的多元法律文化以及彼此间的冲突，再在此基础之上，通过学生自主探究式学习去发现和体验、整合多元法律文化，容忍差异性对于国际经济活动的发生和发展所具有的重要意义，为学生跨文化交流能力的培养打下坚实的基础。

经济法学论文篇10

斯密早在其巨著《国富论》中就指出：在大多数时间里，私有市场提供了维持经济效率的最好方式。在市场机制这只“看不见的手”的指导下，追求自我利益的个人和企业在自由市场中进行买卖交易。在这种情况下，所有参与者在竞争性市场中进行自愿交易而得益，利用社会资源所生产的产值达到最大化，从而实现了资源配置效率，在现代福利经济学中，社会资源是否实现有效配置，一般以意大利经济学家帕累托命名的“帕累托最优”来表述。所谓帕累托最优是指这样一种状态：在不使其他人的境况变坏的同时，任何人的境况都不会变好。从经济学的角度来说，在各种用途上的资源重新配置过程中，如果改进一个人的福利至少要减少另外一个人的福利，这种资源配置就是帕累托最优配置。因此，在“自由放任”条件下，竞争性市场运行所导致的资源配置将是帕累托最优的。但是，竞争性市场机制实现帕累托最优资源配置所要求的条件和环境在现实中几乎不存在。市场机制缺乏效率的情形可称为“市场失灵”。而正是市场失灵的现实存在才使政府的介入有了合理的依据。政府的介入既可以采用行政手段，也可以采用经济法律手段。而正是在以下几种市场失灵的情况下，政府采用的税收手段找到了用武之地。

首先是在资源配置领域中的市场失灵：外在性和公共物品的存在使税收有了必要性。所谓“外在性”是指一个人或一个厂商实施某种直接影响其他人的行为，而且对此既不用赔偿，也不用得到赔偿的情况。因此，这些个人或厂商对其行为的危害后果不负任何责任。外在性可以被认为是价格体制运行不完善的事例。外在性可以是负的，也可以是正的。负的或消极的外在性的典型例子是污染，在此时生产的水平过高了。正的或积极的外在性的典型例子是专利发明，在此时会出现供给不足。对于这两种情况，政府就可以利用征税或给予税收补贴的措施使价格真正反映成本，保证供求平衡。

有一类物品被称为“公共物品”，可以被看作是正的外在性的极端情况。公共物品是这样一类物品，在增加一个人对它分享时，并不导致成本的增长，而排除任何个人对它的分享都要花费巨大成本（它们是非排它性的）。公共物品的标准事例是国防，以及公路边的公园和导航的灯塔。任何人都可以享受它们带来的利益，增加一个受益者也不带来额外增加的成本，而禁止他人从中受益则是不可能的或代价高昂的。私有市场对公共物品是供给不足的，因为市场机制排斥那些不愿支付现行价格的人消费某种产品或服务。可是，倘若存在非排他性，卖方不可能向买方索取价格，因为后者在任何情况下可免费消费，这就是所谓的“免费搭车”问题。从另一角度来说，如果利用市场机制排斥人们享受公共物品则是低效率的，因为多一人消费并不增加成本，也就是允许更多的人消费公共物品的边际成本是零。正因为公共物品具有这些性质，所以每个人都相信不管有没有贡献都会从公共物品中得到益处，而不愿意自动付款。也正因为如此，私人企业也就没有动力生产和销售这类物品或服务。因此，市场不会供应这类物品或服务，如果供应，也是微不足道的。基于此种事实，政府就有必要利用其具有征税权的特殊优势，通过征税迫使公民为公共物品付费，使全社会受益。

另一方面，在收入分配领域也存在市场失灵。在这里，征税权的使用更突出了其必要性。我们知道，市场机制追求的是资源的配置效率而没有顾及公平。况且，市场机制要求按照人们的能力或贡献大小、个人拥有的财产的多少来分配收入，而没有劳动能力和财产的人的收入如何保障？因此，竞争性市场可能会带来很不公平的收入分配。基于这种情况，一些经济学家提出了“帕累托最优所得再分配”概念。其基本思想是：个人间的相互依存的效用函数是外部性的一种形式。假定个人的效用不仅取决于其自身的消费，而且还依赖于他人获得的消费或所得。例如，出于善意，如果穷人获得的效用增加了，富人可能觉得也好些。在这种情况下，通过把富人的一部分收入转让给他人，有可能使所有人的福利提高。但是，这样一种理论假设的前提只能是人们普遍存在共同的价值观：一个贫富差距较小的社会是使所有人都会生活得更好的社会。正是在这种理想下，政府就有必要通过税收来转移支付，缩小贫富差距。

二、建立在经济基础之上的良好税收体系要具备哪些特点征税的艺术一度被用如何能够拔鹅毛而又不让鹅嘎嘎叫的比喻来加以描述。良好的税收体系应至少包含以下几个特点：

（一）、公平

公平主要体现在税收在矫正自由市场产生的分配不均问题时所发挥的作用上。它不仅是人类社会无时无刻不在追求的理想，也是社会主义市场经济条件下税收制度的灵魂。但是，对于公平的含义不同的人在不同的时代、不同的社会有不同的看法。富人可能会说：个人有享受其劳动成果的权利；如果某些人工作努力或者很幸运地更具有生产力，那么获得更高的收入是他们的基本权利。穷人则会反驳道：一个公正的社会应当尽其所能去提高境况最糟的人的福利。哈佛大学的著名学者罗伯特。诺斯克和约翰。罗尔斯分别支持上述两种观点。经济学家通过两个原则来描述这种公平。首先是横向公平。这是指经济条件或纳税能力相同的纳税人应负担相同数额的税收。横向公平强调的是情况相同，则税收相同；而情况不同，说明纳税能力也不同，如果同等征税，则违反了征税的公平原则。另一方面是纵向公平。这是指经济条件或纳税能力不同的人，应当缴纳不同的税。例如，高收入者应当比低收入者多纳税。一般采用累进税率以满足这种要求，对高收入者按较高税率征税。

（二）、效率

税收不仅要体现对分配的调节作用，同时也要重现其中的效率问题。公平和效率似乎是一对矛盾。税收的公平性有助于将一块“蛋糕”更平均的加以分配，但如果它不当得干预经济分配资源的方式，给纳税人造成了过高的成本，那它就会打击人们工作的积极性，进而会影响整个经济的效率，使“蛋糕”变小。对一种行为征税就会促使从事那种行为的人们转而从事那些征税较轻的行为。但据推测，他们所从事的前一种活动生产率更高；否则就不必要用征税来使之从事第二种活动。所以，税收降低了资源使用的效率。如果税收能使这种替代效应最小化而没有岁入损失，那么这种低效率就可以避免或至少可以减少；税收中的资源配置效率最大化的途径是：使税率与被课税物品或行为的需求弹性呈反比例关系。如食品的需求弹性小，故此征收高税率；而高档消费品的需求弹性大，故可以征收低税率。但显而易见，这种税收体系严重违背了税收的财富分配职能。最为明显的例子是：最有效率的税种是不按纳税人收入或财富状况如何而统一向所有公民征收的“一次总付税”（或人头税）。因为一次总付税是以人身为计税依据，纳税人的税款支付与其经济行为没有关系，因而对纳税人的经济决策和经济行为保持绝对的中性。换言之，一次总付税的课征只会产生收入效应，即减少纳税人的实际收入和福利，而不会产生替代效应，即不会扭曲纳税人的经济行为，也就是说不会导致纳税人用一种经济行为替代另一种经济行为。但它对于促进分配公平几乎没有作用。有鉴于此，政府在设计税制时，不得不用其他扭曲性税种来取代一次总付税，以实现收入公平目标。（三）、管理简便

征收税收和管理税收体系都对政府以及那些必须纳税的人有成本。过于繁杂的手续与表格会花费大量的时间与精力，而它们本可以用在创造社会财富上。税法追求的目标越多，就越可能繁杂。严密的税法体系可以使纳税人不必枉费心机去寻求税法的漏洞来“合法”的逃税。而如果法律本身不够严谨，那么纳税人就有了足够的激励去花费金钱和时间逃税以获得更大的利益。税法就是在这种利益对立的双方主体的不断较量中逐步完善起来的。但在有些时候，一个法律追求的多个目标不可避免的产生了矛盾冲突时，我们不得不做一些取舍，以降低其管理成本。

（四）、足够的灵活性

随着经济环境的变化，税率也要随之改变。税率的高低要充分考虑到纳税人现实经济状况的变化，充分体现出公平性，但这样做有时会不可避免地带来管理上的成本，使税收程序复杂化。但是，一个良好的税收体系应该能够比较容易的做到这一点。

（五）、透明度透明度是要使每个纳税人都清楚得意识到他究竟为什么而纳税，他从中获得了什么样的好处，征税的必要性何在，他的税负是否合理。只有使每个纳税人都有一本“明白帐”，才能使其真正树立起纳税人意识，使纳税成为每个公民的光荣义务，而不是仅仅从表面上看似乎自己被“掠夺”了。

三、我国税制改革的指导思想

我国于1994年进行了全面的税制改革，建立了比较完整的税制框架。但近些年来仍暴露出了许多问题，有进一步加以改革和完善的必要。在这方面，经济学家提出的一些理论很值得我们借鉴。

1996年英国经济学家米尔利斯和美国经济学家维克里共获诺贝尔经济学奖，表明西方经济学界对其提出的“最适课税理论”的肯定。“最适课税理论”是指：在信息不对称的前提下（政府对纳税人和课税对象等的了解并不完全，同时征管能力也有限），政府如何征税才能既满足效率要求，又符合公平原则。

最适课税理论主要对三方面的问题进行了研究。首先指出直接税（所得税）和间接税（商品税）应当是相互补充的而非相互替代。因为差别商品税在资源配置效率方面的作用是所得税所不具备的：（1）由于所得税不能对闲暇征税，而闲暇实际上也是个人福利的一种体现形式，故政府通过对商品征税可以抑制人们对闲暇的过度消费。（2）由于经济活动存在着外部不经济性，故政府应通过征收差别商品税使各项经济活动的私人成本等于社会成本，以使社会资源得到更好地配置。其次，在最适商品课税体系中，当各种商品的需求是相互独立时，对各种商品课征的各自的税率必须与该商品自身的价格弹性呈反比例。最后，最适所得课税理论要求所得税的最适税率应是“倒U型”。即从社会公平与效率的总体角度来看，中等收入者的边际税率可以适当高些，而低收入者和高收入者应适用相对较低的税率，拥有最高所得的个人适用的边际税率甚至应当是零。这一结论是基于这样的判断：在同样的效率损失情况下，政府通过提高中等收入者的边际税率，从较为富裕者那里取得更多的收入，而通过降低最高和最低收入者的边际税率，增加这一群体的福利，从而既能实现帕累托改进，又能促进收入分配公平。

同时，西方一些经济学家指出，税制改革是否成功需要从三个标准来判断：（1）税制改革在多大程度上实现了政府确立的目标。（2）税制改革的可持续性。（3）税制改革产生的合意或不合意的副产品的程度。

根据最适课税理论并结合以上标准，我国要真正实现成功的税制改革还需要进一步努力。首先，我国要建立起真正的双主体税制模式。目前我国的流转税约占全部税收收入的70%，而其中增殖税又占一半以上，所得税的比例过低。在所得税和商品税并存的复合税制情况下，是以所得税还是以商品税作为主体税种？一般而言，所得税适用实现分配公平目标，商品税适用实现经济效率目标。如果政府的政策目标以分配公平为主，就应选择以所得税为主体税种的税制模式；如果政府的政策目标以经济效率为主，就应选择以商品税为主体税种的税制模式。所以，一国的税收制度最终实行何种税制模式，要取决于公平与效率目标的权衡。我们必须认清，究竟是效率优先使国民经济整体获得长足发展能使穷人获益，还是更重视分配公平以损失一定的效率来实现“均富”？我国目前的基尼系数据有关研究显示已达到0.39，贫富不均十分严重，但在当前以经济建设为中心的发展阶段，笔者认为仍应提倡“效率优先，兼顾公平”，以流转税为重点，但同时注意提高所得税比重，实现真正的双主体税制模式。

另一方面，我国税制改革必须建立宽税基。将任何实际收入排除在可征税范围之外都会减少税基，也会使人们更多地从事取得不征税收入的活动。最宽泛的收入界定应是所有的现金和非现金的收项，不仅包括闲暇和其他家庭生产的非现金收入，而且包括赠与、遗赠与奖金。这主要是基于减少替代效应的考虑。因此，对赠与必须区分商事关系中的赠与（会产生经济行为的替代效应，实质上是劳动报酬的表现形式）与其它赠与（不会产生替代效应，纯粹基于情感）。对于前者应视为收入要征税，后者则免税。对奖金征税的理由则是因为奖金本身已影响人们进行适当研究项目决策和职业选择，而征税只会降低这种不应有的激励。对于闲暇征税也是基于同样的理由，如果将其排除在外，会使人们偏好于选择那些有利于取得闲暇而非现金收入的活动-例如教师这样的职业，长时间的有薪假期就是工作报酬的一个重要部分。

另外一个重要的原则是“严格管理”。已故税法专家萨里教授就发展中国家如何加强税务管理工作提出了明确的建议：税法必须严整设计并订为法典；管理队伍必须妥善组织，充分提供人力，并进行专业训练；纳税人必须分类编入名册，其纳税申报表均能得到必要的稽核与审计；有关信息都能从其他政府部门与有关单位及时获得并得到充分利用；纳税人与管理部门之间的矛盾能得到圆满解决；违犯税法行为均能依法惩处。针对以上建议，我国还有很长一段路要走，如税法典尚未完成，个人申报制度不健全，税务管理部门工作效率低下等等，都是需要改革和完善的地方。

最后需要指出的是，最适课税理论并不是万能灵药，这些理论标准必须要适应特定国家的经济、政治、管理、文化、历史等各方面的实际条件，否则在实践中也用处不大。典型的例子是，西方经济学的理论一般认为税收是在市场出现失灵的情况下才出现的，政府处于被动的地位，要尽少干预经济活动。但在现代社会，政府正以积极的姿态进入经济生活，尤其以税收为杠杆，发挥指引经济的职能，有目的的发展特定经济部门，调整产业结构。有的学者把它称之为一项税收的新职能-“发展经济职能”。这在我国也表现得非常明显。

总之，充分吸收世界上的先进理论，具体结合我国实践，对现行税收体制进行大刀阔斧的改革，已是摆在我们面前的一项重要工作！

参考文献：

1、《经济学》美，斯蒂格利茨著，中国人民大学出版社，1997年。

2、《财政理论与政策》郭庆旺、赵志耘著，经济科学出版社，1999年。

经济法学论文篇11

经济法学在中国已有近二十年的历史，作为法学领域里的一个新兴学科，它随着国家的经济体制和经济立法的变化和发展，亦相应地得到了快速的发展。但在其发展历程中是充满了波折和艰辛的，就如同整个经济改革历尽曲折一样。随着中国经济体制改革的深入，从事经济法的教学和研究以及学习经济法的人数也在不断增加，真可谓“为学者日益”，从而使整个经济法学在一定程度上呈现出了繁荣的景象，这是学界有目共睹的。尽管如此，回顾和总结经济法学的发展历程，仍不难看到，在经济法研究方面还存在着一些不容忽视和不能回避的问题，这是经济法学发展中的问题，对此已有一些学者在不同程度上有所提及。由于这些问题关系到经济法学在未来能否得到持续的、良性的发展，故在此略作撮要，希与学界探讨。 一、经济法的定位问题 对经济法的地位应如何确定，是许多人非常关注的问题。由于经济法是经济法学的研究对象，因而其定位会在很大程度上影响到经济法学的定位和发展。对此，许多学者已经认识到，经济法是法律体系中的一个重要的、独立的法律部门，有其自身独立存在的理由和价值，是其他部门法不能替代的。但与此同时，经济法也仅仅只是法律体系中的一个部门法，它同样也不能代替其他部门法。因此，对其地位要有适当的定位，既不能过分低估，也不能过分高估。事实上，能否对经济法予以正确定位，会直接影响到人们对经济法的地位、经济法的体系、适用范围等等问题的认识，从而会影响到经济法方面的法学教育、法学研究和法制建设，进而会影响到整个经济法学的未来发展。 恰如其分地估价经济法的地位，在市场经济条件下具有现实意义。由于在市场经济发展过程中产生的诸多经济关系日益复杂，这些经济关系在总体上需要各类法律的综合调整，因此仅靠任何一个部门法都不足以实现法律体系的调整目标，必须由经济法同其他相关的部门法配合，才能共同实现法律体系的输出功能。对待经济法和其他部门法必须本着科学的、客观的态度，而不能出于偏狭的门户之见。这是经济法学者和其他相关部门法学者应注意的。 二、经济法与经济法学的稳定与发展问题 国家和社会有一个稳定与发展的问题，经济法与经济法学同样也存在这样的问题。经济法学虽然在总体上发展较为迅猛，但其发展很不稳定，主要的原因可能是现实的经济法研究与国家的经济政策以及经济立法贴得太近，而经济政策与经济立法又变化太快，致使经济法学的研究也只能亦步亦趋地相应变化。同时，经济法研究人员在研究方法等方面的总体上的不成熟可能也是其中的一个原因。应当承认，在现代市场条件下，国家的经济政策和经济立法是经济法学的重要研究对象，但并不是唯一的研究对象，同时，也不应把它们作为判断学术研究真伪的唯一依据。学术上的评判标准是应与政策和法律的成文规定相区别的，否则也就失去了学术研究的意义。尤其是在我国的经济政策和经济立法都需要随着现实的经济和社会生活不断作出调整以使之日臻完善的情况下，更应注意这一点。 由于建立市场经济法律体系的提法受到了广泛的重视，因此，我国的经济立法速度是相当快的。这样的立法一方面对于市场经济秩序的形成起到了一定的推动作用，但另一方面也确实存在着一些弊端，对此已有许多学者提出了批评意见。上述情况也说明，经济立法（其中包括经济法方面的立法）的发展是应该的，但也应适当地保持其稳定性，这不仅对保障法律本身的安定性和可预知性是必要的，而且对于保障法律的实效，保障真正的法律秩序的有效形成也是十分必要的。不仅如此，从附带的意义上说，在某些学者特别重视成文法研究的情况下，经济立法的稳定也能为经济法学提供较为稳定的研究对象，从而有助于人们在某些基本问题上形成一些必要的共识，这也是经济法学的稳定发展所需要的。 经济法的研究应当深化基础理论研究，否则经济法就不可能得到大的发展，就不可能向深度和广度掘进和拓展。但是，经济法的研究同样要注意经济法的各个部门法的研究，没有部门法的深入、广泛的研究，经济法的基础理论也不可能得到丰富和发展。可见，经济法的理论研究和部门法研究应有良性的循环，但目前这种循环尚未充分实现。此外，在研究部门法时往往会存在仅仅重视具体政策和相关法律规定的问题，由此存在对现行政策和法律依附过重的问题。在此仍需强调说明的是，成文的经济法律、法规等等固然是经济法学的重要研究对象，但那些现实生活中正在起作用的非官方的规则、惯例等等同样也是值得研究的，它们往往直接关系到国家的经济和社会政策目标、法律的预期目标等能否得到有效实现，关系到成文的经济法的 制定者、执行者、受规制者之间的博弈活动，因而会直接影响到经济法的运作过程和实际效果。这些也都是经济法学应该研究的重要问题。 经济法学的发展还需要经济法教学和科研队伍的稳定，还需要学术规范的稳定。在经济法学的发展历程中，随着对经济法认识的起伏不定，经济法的研究队伍也有一些伸缩变动。当然，从学者个人而言，学术选向是自由的，但一个学科的发展确实需要一批有志于此的高水平的人们。我国经济法学的教学和科研队伍往往是显得有一定的规模的，但低水平的重复研究也并不少见，有些人并不是在进行学术研究，其研究工作并非本于学术的兴趣或忠诚，因而他们只会制造学术对话的噪音，而很难出学术精品。 从一定的意义上说，由于中国的经济法学仅有近二十年的历史，且整个法学研究都较为缺少应有的一些学术规范和学术传统，因而在经济法学方面就更需要建立和健全应有的学术规范，并在稳定的学术规范中展开学术的交流。经济法学的发展需要经济法学者乃至其他领域的学者展开广泛的对话，通过百家争鸣、真正的学术批评来促进经济法学的发展，并经过长期的努力形成一定的学术传统。唯有如此，才能有助于改变目前某些经济法研究中存在的自言自语、各说各话、无的放矢、自以为是的状况，也有助于改变某些不尊重他人著作权的信手拈来、据为己有的状况，或不知他人早有研究且已成通说，还自以为是提出了“新思维”的状况，从而有助于形成真正的学术共同体或学术团体，等等。 三、经济法学的路径依赖问题 经济法学的路径依赖问题是一个容易被忽视的问题.中国经济法的研究因其依托于中国特定的社会背景、历史文化、特定的经济发展阶段、特定的经济法律制度和特定的学者群体，因而必然会显现出自己的特色。基于中国特定的经济、社会状况而产生的立法、法律运作的环境以及学者本身长期形成的研究习惯，都会构成经济法学的赖以存续和发展的路径。路径依赖的存在，使得中国的经济法同样属于一种“地方性的知识”，它必然不同于体现了“地方性知识”的他国经济法，而这样的经济法正是我国经济法的研究对象，我们正是在这样的情况下来研究经济法。应当看到，各个国家都有自己的特殊情况，因此，各国的经济法往往名称虽然相同，但其实可能相去甚远。有鉴于此，经济法学的研究存在着两个方面的问题，即既有体现共性的、外向的国际化问题，又有体现个性的、内省的本土化问题。这两个方面不可偏废。 四、经济法学研究与相关学科的关系 经济法学研究应注意与其他相关学科的联系，尤其应注意吸收和借鉴经济学、社会学、政治学等密切联系的相关学科的最新研究成果。例如，在经济学领域曾长期探讨关于计划与市场的关系等问题，这些问题尤其有助于认识经济法究竟应调整何种经济关系（如俗称的纵向经济关系或横向经济关系），这些经济关系与民法所调整的经济关系之间是如何此消彼长的，等等。可见，经济学领域的研究成果对于解决经济法的调整对象、调整范围、体系以及与其他部门法的关系等问题，均具有重要意义。 近些年学者还很重视法律的经济分析，尤其是在经济法领域，法律经济学得到了较为广泛的应用。尽管这些应用也有一定的局限性，但毕竟提出了许多新的思路。此外，博弈论、公共选择理论等在经济法领域也是很有应用价值的。不仅如此，社会学、政治学等许多相关学科的其他的一些相关经济法学同法学的其他分支学科更是存在着非常密切的联系，并能从其他法学学科的发展中吸取大量的营养。例如，法理学近年发展迅速，其中有很多成果是值得经济法学借鉴的。又如，世界经济的一体化和区域化是一个重要的发展趋势，因而一国的经济和法律发展都不可能脱离国外的经济和法律的发展，有鉴于此，一些学者已开始重视把国内经济法同国际经济法相结合，进行综合的研究，等等。这些都是加强“科际整合”研究的有益尝试。经济法学的研究视野必须开阔，在研究的过程中必须注意解决现实的一些理论和实践问题，在研究具体问题时还应打破僵化固守“部门法细分”的藩篱，以使问题的分析较为全面，真正解决一些实际问题，而不是在一些大家都已有共识的问题上继续进行喋喋不休的“同义反复”。 在加强经济法学与其他相关学科的交流和打通的同时，也应看到，同一些相关部门法学相类似，经济法学在以往的某些研究中也不同程度地存在着深受概念法学和注释法学影响的问题，基础主义、本质主义、绝对主义的影响是甚为深广 的。由于现实的世界和经济关系是非常复杂和丰富多采的，因而在经济法研究中有必要多视角地、非直线地、非绝对地去分析和研究一些问题。这对于改善经济法研究也许具有一定的积极意义。 总之，上述问题都是经济法学发展过程中的问题。只要大力发展市场经济，就必须大力加强经济法的法制建设和经济法学的研究，就必须不断解决法制建设和法学研究中存在的问题，这已是人们的共识。为了促进经济法学的未来发展，在正视和不断解决上述问题的基础上，尤应强调：经济法基础理论的研究要深化，经济法部门法的研究要强化，前者应从后者吸取营养，后者应得到前者的有效指导，从而实现前述的两者之间的良性循环和共同发展，进而促进整个经济法学的发展。 [注释] 马洪：《十年来经济法学基本理论问题争鸣述评》， 《财经研究》1989年第12期；谢次昌：《经济法学的十年及当前亟待解决的一些问题》，《中国法学》1989年第3期，等等。 依据“国家加强经济立法，完善宏观调控”的基本精神，国家立法机关非常重视市场经济法律体系的构建，制定了大量的经济法方面的法律规范。九届人大仍将继续加强这方面的立法工作。此外，国务院机构的改革的原则也是要重视和强化宏观调控部门的作用。为此，有一些学者认为这有利于经济法和经济法学的发展。 可参见李静冰：《盛行的经济立法观在法理学上的检讨》， 《法律科学》1995年第1期； 以及苏力等人的相关论文。 对于路径依赖（pathdependence），著名经济学家诺斯有精深的研究，他尤其认为“路径依赖”是指今天的选择受历史因素的影响。参见《经济学与中国经济改革》，上海人民出版社1995年版。依据诺斯的理论，路径依赖对制度变迁起着制约的作用，因而经济法的变化和发展同样会受其影响，从而也会影响到经济法学。由于一国的经济法学必然会受到既有的各种特定因素的影响，因而会体现出其特殊性。

经济法学论文篇12

一、法学与经济学交汇中的宪法理论

把政治、法律和经济联系起来思考的最初尝试，可以追溯到古希腊的亚里士多德和中国春秋战国时期的管仲、墨翟等古代先哲。到了近代，亚当。斯密率先结合政治和法律制度分析经济发展，从而开创了古典政治经济学［1］。美国实用主义法学家霍尔姆斯大法官在19世纪末曾预言：未来的法律属于研究统计学和经济学的人们［2］。这些早期探索已经昭示着法学、宪法学与经济学交融的前景。

在法学与经济学相互融合的过程中，经济学家在研究领域的拓展和研究方法的更新方面充当了理论先导。法学家则提供阵地扮演了组织者的角色，并将两个学科的结合引向系统化。

（一）旧制度经济学的领域拓展

20世纪20年代末到30年代初的世界经济大萧条，全面暴露了市场体制的缺陷，动摇了人们对“看不见的手”的信念。政府对经济的干预使经济活动与法律事务的关系更加密切，经济学开始向法学渗透，形成了以美国经济学家康芒斯等为代表的制度经济学。

制度经济学主张“法制居先于经济”，明确地将财产权和法律制度纳入经济学范围，宪法在其中也受到重视。康芒斯认为，法院对经济利益冲突的调节“系根据宪法上关于合法程序、保护财产和自由以及平等的法律保障这几方面的条款来行动的”，制度经济学试图把“法律制度配合到经济学里面，或能配合美国司法机构所采取的这种根据宪法的路线”[3].制度经济学虽然通过把宪法和法律纳入经济学范围实现了经济学研究领域的拓展，但由于未能更新研究方法。以致法律与经济的结合显得随意而松散，宪法问题也未得到充分的研究。

（二）新制度经济学的方法更新

根据研究法律制度的需要更新经济学方法的任务。是由以科斯为代表的新制度经济学学派完成的。1960年科斯在《法与经济学杂志》发表《社会成本问题》一文，提出后来被称为“科斯定律”的基本思想：如果市场交易是无成本的，则权利的界定对经济效率没有影响；但事实上市场交易是有成本的，因而权利的初始界定必然影响经济制度的运行的效率[4].新制度经济学以交易费用为理论基础，以财产权为逻辑起点，全面考察制度安排与资源配置效率的关系，为对法律制度进行经济分析提供了一个新的理论框架，更新了经济学研究方法。该学派对宪法与政治已有一些探讨，以道格拉斯。诺斯和哈罗德。德姆塞茨的分析最有代表性。

诺斯在研究制度变迁时十分注重作为基本制度规则的宪法，认为宪法的“目的是通过界定产权和强权控制的基本结构使统治者的效用最大化”[5].其目标是：建立财富与收入分配方式；为竞争界定一个保护体制；设立执法体制的框架以减少经济部门中的交易费用。诺斯指出：“离开产权，人们很难对国家作出有效的分析。”[6]他运用产权理沦研究国家，提出了“新古典国家理论”，认为国家决定产权结构，因而应对产权结构造成的经济增长、衰退或停滞负责。国家有三个特征：一是为取得收入而提供“保护”和“服务”作为交换；二是为使收入最大化而为每个不同的集团设置不同的产权；三是面对其他国家或国内潜在统治者的竞争。因而国家有双重目的，既要使统治者的租金最大化，又要降低交易费用使社会总产值最大化以增加国家税收。这两个目的之间的矛盾、冲突和对抗，就成为国家兴衰的原因。

德姆塞茨用科斯定律研究民主政治，指出：“当政治竞争的功能完好无缺时，个人对从事政治活动的偏好不再与民主制度有较大的关系”[7].但是，了解政治和候选人情况需要信息费用，投票者个人不能决定政治结果，因而不愿进行政治投资。所以民主是不完全的，其中“少数人有权力去影响政治结果”［8］。这就为政党、政治投机、利益集团和政治垄断提供了一种解释。但新制度经济学忽视法律的自身价值，把研究的侧重点放在财产法、契约法和侵权法方面，对宪法的研究显得粗略。正如美国国际开发署经济政策与制度发展问题专家诺曼。尼称尔森所说：“宪法秩序还是制度分析中关于运行改进的对策中最不清晰的一块。”［9］

（三）法律经济学对宪法的经济分析

与康芒斯的制度经济学几乎同时出现的法律现实主义运动，直接导源于实用主义法学，其重要倾向之一就是“强调经济学”［10］。美国芝加哥大学法学院率先为法律专业的学生开设经济学课程，聘请经济学家执教。1958年，经济学家迪莱克特教授在芝加哥大学法学院创办《法与经济学杂志》，从而为新制度经济学和法律经济学的产生创造了条件。

但是，直到70年代以前，法学家们在法学与经济学的交叉领域并无很大的理论建树。1973年芝加哥大学法学教授波斯纳的巨著《法律的经济分析》问世，才从根本上改变了局面，标志着法学与经济学进入了全面系统化的双向融合阶段。波斯纳的经济分析不仅包括了普通法中的财产法、契约法、侵权法和刑法，也包括了政府调节市场、商业组织与金融市场、收入与财富分配等方面的法律以及程序法，宪法和联邦制也成为经济分析的对象，从而形成了法律经济学的庞大体系。

在对宪法所作的经济分析中。波斯纳认为：“宪法解释比一般法规的解释更灵活这条原则，表明变更宪法的成本要高于变更一般法规的成本。”［11］宪法在州与联邦之间、联邦政府内部分权，是为了提高改变宪法条文的成本，而对个人权利的宪法保护与此不同，是为了增加剥夺权利的成本。在谈及普选制、代议制和分权制时，波斯纳认为，对任何群体选举权的剥夺都会引起该群体的财富向选举中实力强大的集团再分配，选举权的普及将增加财富再分配的难度；由于昂贵的信息费用使民众通过直接民主形式不可能作出明智的决策，代议制可以节省信息费用：“分权制的目的就在于防止对国家强制性权力的垄断”［12］，这种垄断形式的成本可能高于其他一切垄断形式。此外，波斯纳还就经济正当程序、联邦制的经济属性、种族歧视、思想市场等宪法问题作了专章阐释，颇有新意。

以波斯纳为代表的法律经济学对宪法问题的分析虽然比新制度经济学更加具体深入，但仍谈不上全面、系统和深刻的研究。而且，波斯纳以财富最大化目标和效率价值取代宪法的其他重要价值，因而据此得出了一些错误的结论。如在种族歧视问题上，波斯纳针对著名的“布朗诉教育委员会”一案提出，法院应该要求南部各州为黑人教育提供更多经费作为保留学校种族隔离的条件。从而把种族歧视视为可以通过支付一定成本后，如何阻止它为了少数人的利益运用其经济和政治权力损害公众？“［13］

对此，公共选择派的答案有两个：其一是从政治上回归18、19世纪的立宪主义立场。布坎南声称，自己的理论是“18、19世纪传统智慧精华部分的表达和再现［14］”。公共选择以社会契约论和个人主义为政治信条。崇尚民主、平等、自由、公平和个人权利的宪法价值观，认为宪法须适应民主的要求，民主应有宪法保障。其二是，从经济上复兴亚当。斯密倡导收支平衡的政治经济学传统，把“限权政府”的要求重点放在限制政府经济权力方面。布坎南批评凯恩斯主义把家庭肆意挥霍的愚蠢行为当作国家理财的明智之举，主张国家和家庭一样需要节俭和量入为出［15］。因此。公共选择学派主张制约政府征税、财政和货币方面的权力，实行预算平衡。

公共选择自60年代出现以来，已经产生了广泛的实践和理论影响。自70年代开始，布坎南等人亲身参与倡导、草拟和讨论宪法修改建议，展开了宪法改革运动，在部分州获得了成功。到80年代，平衡预算与限制征税的宪法修正案草案得到了里根政府持续的支持，通过了参议院司法委员会的审查并被提交国会两院审议。该草案虽然于1982年秋被国会否决，但它在公众中的影响仍然长期存在。已有一些州吁请召集制宪会议，考虑限制政府的财政支出。从理论上看。新制度经济学，法律经济学的宪法与政治分析乃至一般宪法学和政治学理论，都受到公共；选择的影响，正统的西方经济学家也不得不承认它的地位。应当承认，公共选择学派对宪法价值的重视、对宪法克服政府缺陷的功能分析、对集体行动的研究都具有较高的学术价值和一定的实际意义。但在运用理性经济人假定和主观价值论时则走向极端，甚至把公平税赋与个人或群体脱离共同体的自由联系起来，则是不可取的。而且，公共选择学派的理论具有高度的综合交叉性，包括了财政学、经济学、政治学、伦理学和宪法学等诸多学科，在内容上相互交错，并没有一个完整、系统而一致的“宪法经济学”体系。

三、挑战与回应：走向经济宪法学

经济学在宪法领域的开拓和渗透，法学对经济学方法的吸纳，已经对传统宪法学理论形成挑战。宪法学不得不面对挑战。创新理论，走向经济宪法学。

（一）宪法学对经济研究的初步尝试

有人考证，“经济宪法”问题是由德国宪法学家F.伯姆最先提出的。目前，在德国、法国、美国、日本和韩国等国家，“经济宪法”已经成为学者们公认的宪法学范畴，并受到专门的研究，经济宪法学理论体系的基本框架正在形成［16］。

在我国，宪法学理论一向坚持以马克思主义为指导，而马克思主义对宪法和法律的基本观点就是经济的观点，对宪法的经济研究本应成为我国宪法理论的优势，但遗憾的是，马克思主义对宪法的经济观被教条化。宪法的经济研究长期不受重视。直到1992年以后，宪法学界才对宪法与市场经济的关系、财产权的宪法保护、恢复罢工自由等与经济关系最为密切的宪法问题进行探讨，有的学者还提出了经济宪法的概念，开始运用经济学方法研究和公民权利保障［17］。这些探索显然是很有价值的，但还只是初步尝试，总的说来，表现出泛泛而论甚于深入具体思考，感性认识多于理性分析的弱点，尚未进入拓展研究领域、更新研究方法的阶段。

（二）经济宪法学：宪法学的视角转换、领域拓展和方法更新

首先，要正确估价并利用经济学与宪法学各自的相对优势。经济学面对生产、交换和分配领域内普遍存在的数量关系，成功地将数学工具运用于人类行为与制度分析，因而“获得了其他社会科学无与伦比的技术上的优势”［18］。经济学利用这种优势完善了实证分析方法。构造许多理论分析模型，因而得以向其他社会科学领域扩张、渗透和入侵，人们形象地称之为“经济学的帝国主义”。有趣的是，“经济学的帝国主义”倾向在部分法学家身上表现得比经济学家明显得多。这些法学家不仅全面采信经济学，而且以效率概念取代正义概念，试图把传统的法律概念从法学中剔除掉，波斯纳代表了这一极端。另一方面，“不少传统的法学家瞧不起分析法律的经济学家的工作，却又因之忐忑不安。他们常常还没有弄懂经济的方法就试图反驳经济方法”［19］。著名法学家德沃金代表下全面否定经济分析的另一极端，［20］他的“法律帝国”与波斯纳的“经济帝国主义”适成对照。

笔者认为，对经济学在技术与方法上的优势视而不见。简单拒绝它们对宪法的分析价值，或者全面采信经济学来替代宪法学，都是不可取的。前者可能使宪法学丧失自己的阵地，失去对社会经济生活的影响力；后者忽视宪法价值，终将削弱宪法对社会经济关系的调节能力。因此，经济宪法学应当正视经济学在研究方法和技术上的优势，并予以吸收和采纳，使宪法学面向建设、体制改革和经济建设实践，研究社会经济关系的宪法调整，摆脱单纯的条文注释和把目光盯在书面宪法上的局限性。同时，宪法作为根本法，是法律价值的集中体现，系统地确认了秩序、公正、自由、平等、民主、法治和人权等法律的基本价值，宪法学在对这些价值的规范研究方面具有优势。应继续拓展和深化这种研究，弘扬宪法的理想。可以说，经济宪法学就是要在坚持宪法理想的前提下，促使宪法学的视角从书面宪法向现实宪法转变。

其次，拓展宪法学的研究领域，在市场、个人与国家的动态关系中把握宪法。宪法是民主制度的法律化，“市场与民主的联系，从多方面估量，乃是一个惊人的历史事实［21］。同样，平等、自由、人权、法治既不是个人主观愿望的结果，也不是来自政府掌权者的恩赐，而是内生于市场的价值机制、竞争机制的供求规律之中。不理解市场经济与宪法的关系，就不能理解市场，也不能理解宪法。

布坎南曾把当代社会面临的挑战说成是政治和制度方面而不是经济方面的挑战，是不全面的。美国经济学家和政治学家林德布洛姆的看法更为中肯，他说：“在世界上所有的政治制度中，大部分政治是经济性的，而大部分经济亦是政治性的。［22］传统宪法学理论把宪法视为公法，宪法学眼中只有政治宪法，应当说是片面的。事实上，宪法不仅授予并制约公共权利，同时也确认、保障并限制私人权利，我们只能把宪法视为一切法律的母法。

因此，在经济学把政治、宪法作为自己研究领域的同时，宪法学也应向经济方面拓展。研究市场关系、市场机制及其对宪法的影响，形成经济宪法的理论。

再次，更新宪法学的研究方法。传统宪法学的研究方法单一而片面，只讲定性分析和规范分析，忽视定量分析和实证分析，定性分析被简化为揭示宪法的阶级性，规范分析被局限于宪法条文注释，因而难以说明复杂的宪法现象。

经济宪法学应继承和发展宪法学的现有研究方法，同时采纳经济学提供的新的研究方法与技术。定性分析应从宪法多层次的属性着眼，说明宪法的经济属性以及经济属性与法律属性和政治属性的关系，阶级性只是政治属性的一个重要方面。宪法领域也存在着大量的数量关系，选举制度、个人与集体、重大利益与一般利益等等都需要进行定量分析。经济宪法学应从经济学中借鉴定量分析的方法与技巧。在运用规范分析方法时，应摒弃简单的条文注释。在对宪法现象进行价值判断时，必须把宪法价值与市场经济的机制联系起来分析。同时。宪法具有特定的经济功能，能够对经济增长作出贡献，宪法与经济增长的关系要运用实证分析方法来说明。实证方法不等于实证主义，实证主义思潮的势头在当代已开始衰退。但实证分析方法并不因此而丧失其运用价值。此外，经济宪法学应广泛运用经济学的理性经济人、资源的稀缺性和外部效应等基本假定，引入成本收益分析；均衡分析等经济学基本方法。以及效率价值，全面研究宪法及其与经济的关系，着重考察经济制度、经济权利和经济权力等经济宪法现象。

总之，建立市场经济体制、依法治国，必须注重建设，在理论上“注重对宪法进行经济学论证或者说对经济进行宪法学论证”［23］。经济学与宪法学对各自研究领域的拓展和研究方法的更新，使它们之间的相互渗透、交叉与融合已经成为大势所趋。经济宪法学的产生乃是这一历史过程的逻辑结果，是宪法学对经济学挑战的积极回应。

注解：

[1][古希腊]亚里士多德：《政治学》商务印书馆1983年版，第239、240页；巫宝三主编：《中国经济思想史资料选辑》（先秦部分），中国社会科学出版社1995年版。

[2][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[3][美]康芒斯：《制度经济学》（上册），商务印书馆1962年版，第9页。

[4]参见[美]科斯等：《财产权利与制度变迁》论文集，上海三联书店。上海人民出版社1992年版，第20一24页。

[5][6][美]道格拉斯。诺斯：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店。上海人民出版杜1994年版，第229、21页。

[7][8][美]德姆塞茨：《竞争的经济、法律和政治维度》，上海三联书店1992年版，第50、55页。

[9][美]V.奥斯特罗姆、D.菲尼、H.皮希特编：《制度分析与发展的反思》，商务印书馆1992年版，第13页。

[10][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[11][12]RichardB.Posner，EconomicAnalysis，Little，BrownandCompany，1986，P58l一583.

[13]RicharB.Mekenzic，ConstitutionalEconomics，PrefacebyEdwinJ.Feulner，Jr.，Lexington，1984.

[14]James.M.Buchanan，ConstitutionalEconomic，（）xford，1991，P43.

[15]参见[美]布坎南：《赤字中的民主》，北京经济学院出版社1988年版，第1、180—184页。

[16]参见徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第206页。

[17]参见许崇德主编：《中华法学大辞典。宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第305页；拙作：《平等、自由和公民权利的经济观》，《法律科学》1995年第5期；邹平学：《的经济功能初探》，《法律科学》1996年第2期。

[18][19][美]罗伯特·考持、托马斯·尤伦《法和经济学》，上海三联书店。上海人民出版社1994年版，第9、10、11页。

[20]SeeRDworking，WhyEfficiency？AResponsetoProfessorCallabresiandPosner，HofstraLawReview563（1980）；参见朱景文：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第191页。

经济法学论文篇13

国际经济法学研究对象的范围，广泛包括国际有关商品与资本流通的各种法规、法制及有关的法律问题，还可细分为关于国际贸易、国际投资、国际金融货币、国际技术转让、国际税收、国际劳务协作乃至国际经济组织等的法规及法制的问题。但作为一门独立的综合的法学学科，在研究方法上有几点值得注意：