行为理论论文篇1
自1952年Markowitz提出的投资组合理论打开现代财务理论先河,M&M理论,资本资产定价模型(CAPM),有效资本市场理论,Black-Scholes股票期权定价模型等众家理论奠定了标准财务理论的基础。但对于财务学中另一个基础问题—投资者实际决策过程不一定是最优决策—标准财务理论却无能为力。20世纪80年代,一些非效率市场现象促使新的财务理论应运而生,主要有以下方面:
1.规模效应。Banz(1981),Barnber(1997)发现未来股票价格的变化与股票所代表的公司的规模有密切的关系。小公司的股票较大公司股票更易获得较高的收益率,这种现象在一月份尤为明显。显然,公司规模是市场上众人皆知的信息,如果市场是有效的,那么借此信息应该无法获取超额回报。
2.日历效应。French、Gibbon和Hess、Ariel研究发现,价格走势与日期相关,特别要指出的是周末效应,实证结果显示,在周一至周五的投资收益率中,周一的投资收益率不仅是最低,而且是负数。换句话说,可以将原本周四或周五买入证券的投资计划,推迟到周一,而将周一卖出证券的投资计划,推迟到周五,可以获得超额利润。
3.反向投资策略。Debondt、Thaler、Lakonishok、Shieifer和Vishney认为,一只股票受关注的程度也影响着股票价格的变化。受关注的股票往往只有较低的收益率,而较不受关注的股票往往能获取较高的投资回报,因此投资者可采取一种“反向投资”的策略来获取超额回报。
这些异相给传统财务理论造成了极大的冲击,并且大量心理学和行为学研究显示,投资者表现出非理性的特征。行为理论正是在投资者非理性决策上应运而生。
二、行为财务理论的基本内容——理论基础和基本模型
行为财务通过利用行为经济学的框架,通过对行为主体在金融市场上真实行为的观察,探索主体在决策过程中的心理因素和行为特征,并以此解释和预测其在金融市场上的真实行为。一般认为,行为财务理论的理论基础主要有三个方面:
1.决策特征。行为财务理论的决策特征表现在,决策者的偏好是多元化的,寻求令人满意而非最优的决策。决策者的偏好是易变的,并且仅在决策过程中形成。
2.期望理论。vonNeumann(1947)等认为,决策者谋求的是加权估价后形成的预期效用的最大化。但大量实证表明,人们往往背离期望效用理论。期望理论把违反预期效用理论的现象归结为三个效应:分别是确定效应、反射效应和分离效应。
3.认知心理学。Kahneman教授从自己的认知心理学出发,结合西蒙对人类问题解决与决策过程中“有限理性”的观点,将心理特征概括为:(1)损失回避;(2)心理账户;(3)过度自信;(4)倾向于认知偏差。
近几十年,行为财务理论的成果显著,形成了一些主要的模型:
1.羊群效应模型。Bannerjee(1992)提出了最有影响的序列型羊群效应模型。该模型解释了投资者在市场中产生群体行为的原因及其后果,把投资者的群体行为产生的原因归于效用最大化的驱使以及“群体压力”等情绪的影响。
2.行为资产定价模型(BAPM)。Shefrin和Statman(1994)提出BAPM对传统的资本资产定价模型(CAPM)进行了调整。BAPM指出,金融市场上除了严格按照传统的CAPM进行资产组合的信息交易者外,还有一部分投资者并不按传统的CAPM行事,由于他们获得的信息不充分,因此会犯各种认知偏差错误。
3.BSV模型。Barberis,Shleifer和Vishny(1998)提出了BSV模型,该理论认为投资者在决策时存在两种心理偏差:选择性偏差和保守性偏差。由于收益变化是随机的,因此上述两种偏差会使投资者做出两种错误的判断:反应不足和反应过度。
4.DHS模型。Danie,Hirshleifer和Subramanyam(1998)提出了DHS模型。该模型认为,市场中的投资者分为无信息和有信息两类,前者不存在判断偏差,后者表现出过度自信和自我偏爱两种判断偏差。过度自信导致投资者夸大了私人信息对股票价值判断的准确性;自我偏爱导致投资者对私人信息的反应过度和对公共信息的反应不足。表现在股票价格上短期内会保持连续性,长期会因前期的反应过度而回升。
5.HS模型。Hong和Stein(1999)提出了HS模型。该模型把市场中的投资者分为消息观察者和动量交易者两类。在对股票价格进行预测时,消息观察者完全不依赖当前或过去的价格,而是根据其获得的关于股票未来价值的信息;动量交易者则把其预测建立在一个有关历史价格的简单函数的基础上。
三、对于行为财务理论的评价和未来发展
行为财务理论与标准财务理论是相辅相成的关系。行为财务理论是研究财务主体选择过程的理论,它力求揭开主体选择过程中的“黑箱”,综合了心理学,社会学,金融学等多元学科知识,在标准财务理论中引入了心理变量,对传统财务理论加以调整,解释了标准财务理论中大量矛盾和混沌之处。可是行为财务理论还不成熟,它不能独立于标准财务理论,同时由于心理变量的难以度量,理论假设的合理性仍待考证;而且该理论尚不能对金融市场的大量普遍现象进行解释,因此研究时应注意将二者结合起来。笔者认为行为财务理论的发展应该解决好下面问题:
1.行为财务理论发现人的情绪因素会影响股价,从而市场不是完全有效的。在此基础上可以探讨是什么因素影响投资人的投资意愿;
2.社会文化的差异和国家政策的影响已经被证实是影响投资人决策的因素之一。行为财务理论可以研究政府应在什么时间干预市场、稳定证券价格;
3.我国上市公司普遍存在股权融资偏好的现实情况下,大多数研究文献基于融资选择理论将其解释为股权融资实际成本低于债权成本。从行为金融的角度怎么来看怎么处理好股权和债务融资是一个研究趋势。
参考文献:
[1]饶育蕾,刘达锋《行为金融学》,上海财经大学出版社,2003.
行为理论论文篇2
Keywords：behavioralfinance；forecasttheory；mentalaccounts
一.导论
如果金融经济学可以视为是经济学的一个支派，那么行为金融学(behavioralfinance)也应该可以被视为行为经济学(behavioraleconomics)的支派。而如果我们把行为学派(behaviorism)视为心理学的一支，那么行为金融学也应可以视为心理金融学(psychologicalfinance)的一支，同样又可以视为心理经济学(psychologicaleconomics)的分支。至于研究相关问题的学者应称为心理经济学家(psychologicaleconomists)或是经济心理学家(economicpsychologists)，严格而言是有区别的；前者籍由心理学上的理论尝试探讨或解决经济学上所关心的议题，而后者测试着重在探讨与研究个体在经济体系中的行为与相关心理现象。但大部分人都认为，这样的区别并无太大的意义。同样的，文献上也不去区分何者为行为金融学的内容，或何者为心理金融学的内容。
简略而言，“行为金融学”是以心理学上的发现为基础，辅以社会学等其他社会科学的观点，尝试解释无法为传统金融经济学所解释的各种异常现象。这些异常现象包括：过高的股价波动性与交易量，而且股票报酬不论在横断面上或时间序列上，都存在相当的可预测性。例如，在横断面方面，实证分析发现所谓的规模溢酬(sizepremium)与价值溢酬(valuepremium)，而传统的定价理论(包括CAPM，APT等)都无法合理的解释资产间的横断面报酬差异。在时间序列方面，除了周末效应、一月效应、假日效应等现象外，股价不论在短期或长期也都存在相当的自我相关。
VanRaaij(1981)提出的“经济心理学”一般模型可以帮助我们了解行为金融学与传统财务理论的差异。显然，尽管经济环境反映一般经济状况的改变，但个体因为个人因素的差异，会对经济环境产生复杂的互动关系。换言之，个体间对市场或经济体的状况会有或同或异的“认知”，透过行为与彼此间互动而再反映在市场或经济中。就是说，市场或经济的状况是群体“投射”的结果。市场或经济的演进，是一连串认知与投射的过程；显然在这过程中，“人”扮演了最重要的角色。
李忠民，姚昕：行为金融之展望理论研究述评以股票价格的决定为例，股价的变动可能来自公司本身的价值的改变，也可能反映投资人因个人心理因素对其评价的改变，或者二者皆然。传统金融理论视人为理性人，而个人与群体的决策过程则几乎完全被忽视，人的因素在理论中的重要性被降到最低。相反行为金融学提升了人的地位，而经济变数的重要性则相对降低。
尽管在1980年代后期才开始受到重视，但行为金融学在许多重要问题上，都已有相当的进展。不过迄今仍未有任何类似CAPM或APT等广为接受的理论被提出。本文尝试从较广的视野，针对展望理论与其他相关理论对行为金融学的发展做详尽的介绍。
二.展望理论的提出
KahnemanandTverskey(1979)指出传统预期效用理论无法完全描述个人在不确定情况下的决策行为。他们以大学教授和学生为基础进行问卷调查，发现大部分受访者的回答显示许多偏好违反传统预期效用理论的现象，并据此提出另一种经济行为的模型，称为展望理论。
KT将这些违反传统理论的部分归纳出下列三个效果来说明：
(1)确定效果(certaintyeffect)
此效果是指相对不确定的outcome来说，个人对于结果确定的outcome过度重视。KT设计了两个问题来说明确定效果。第一个问题是，假设有两个赌局：第一个赌局有33%的机会得到2500元，66%的机会得到2400元，另外1%的机会什么都没有，第二个赌局是确定得到2400元，问卷的结果显示有82%的受访者选择第二个赌局。第二个问题也假设有两个赌局：第一个赌局有33%的机会得到2500元，67%的机会什么都没有。第二个赌局有34%的机会得到2400元，66%的机会什么都没有。问卷的结果显示有83%的受访者选择第一个赌局。比较以上两个问题可知，根据预期效用理论，第一个问题的偏好为u(2400)＞0.33u(2500)+0.66u(2400)或0.34u(2400)＞0.33u(2500)，其中u(.)为效用函数。第二个问题的偏好确是0.34u(2400)＜0.33u(2500)，这明显的违反预期效用理论。
(2)反射效果(reflectioneffect)
若考虑损失(loss)，可发现个人对收益和损失的偏好刚好相反，称为反射效果。个人在面对损失时，有风险偏好(riskseeking)的倾向，对于收益则有风险规避(riskaversion)的倾向。这和预期效用理论并不一致，可以看出个人注重的是相对于某个参考点(referencepoint)的财富变动而不是最终财富部位的预期效用。KT设计了一个问题来说明反射效果。假设有两个赌局：第一个赌局有80%的概率得到4000元，第二个赌局是确定得到3000元，问卷的结果显示有80%的受防者选择第二个赌局。若将outcome改成负的，即第一个赌局有80%的概率损失4000元，第二个赌局是确定损失3000元，问卷的结果显示有92%的受访者选择第一个赌局。
(3)分离效果(isolationeffect)
若一组prospects可以用不只一种方法被分解成共同和不同的因子，则不同的分解方式可能会造成不同的偏好，这就是分离效果。KT设计了一个两阶段的赌局来说明分离效果。在赌局的第一个阶段，个人有75%的概率会得不到任何奖品而出局，只有25%的概率可以进入第二阶段。到了第二阶段又有两个选择：一个选择是有80%的概率得到4000元，另外一个选择是确定得到3000元。从整个赌局来看，个人有20%(25%×80%)的概率得到4000元，有25%的概率得到3000元。对于这个二阶段赌局的问题，有78%的受访者选择得到3000元。但KT问的问题是：20%的概率得4000元和25%的概率得到3000元，大部分的人会选择前者。由此可知，在两阶段的赌局当中，个人会忽略第一个阶段只考虑到第二个阶段的选择，即有短视(myopia)的现象。在这种情况，个人面临的是一个不确定的prospect和一个确定prospect。若只考虑最后的结果和概率，个人面临的是两个不确定的prospects。虽然这两种情况的预期值相同，但是由于个人不同的分解方式，会得到不同的偏好。
除了利用问卷来说明之外，KT也提出理论模型来说明个人的选择问题。他们利用两种函数来描述个人的选择行为：一种是价值函数v(x)。另一种是决策权数函数(x)。其中价值函数取代了传统的预期效用理论中的效用函数，决策权数函数将预期效用函数的概率转换成决策权数。
价值函数有下列三个重要的特性：
(1)价值函数是定义在相对于某个参考点的收益和损失，而不是一般传统理论所重视的期末财富或消费。参考点的决定通常是以目前的财富水准为基准，但是有时不一定是如此。KT认为参考点可能会因为投资人对未来财富部位预期的不同，而有不同的考虑。譬如一个对于损失不甘心的投资人，可能会接受他原来不会接受的赌局。
(2)价值函数为S性的函数。面对收益时是凹函数，损失时是凸函数，这表示投资者每增加一单位的收益，其增加的效用低于前一单位所带来的效用，而每增加一单位的损失，其失去的效用也低于前一单位所失去的效用。
(3)此价值函数，损失的斜率比收益的利率陡。即投资者在相对应的收益与损失下，其边际损失比边际收益敏感。例如：损失一单位的边际痛苦大于获取一单位的边际利润，也就是个人有lossaversion的倾向。Thale(1980)将这种情况称之为endowmenteffect。
决策权数函数则有下列两个特性：
(1)决策权数不是概率，π是p的递增函数，它并不符合概率公理，也不应被解释为个人预期的程度。
(2)对于概率p很小的时候，π(p)＞p。这表示个人对于概率很小的事件会过度重视，但当一般概率或概率很大时，π(p)＜p。这可以说明个人过分注意极端的但概率很低的事件，却忽略了例行发生的事。
三.展望理论的相关研究
自从展望理论在1979年推出之后，就有许多学者利用展望理论解释了许多传统金融学无法解释的现象，或是以展望理论为基础推导理论模型及实证研究，本节针对重要的相关研究成果加以说明。
1.机会成本和endowmenteffect
传统经济学在某些情况是将所有的成本都视为机会成本。Thaler(1980)将机会成本定义为应赚而未赚得部分。个人对于实际支付的费用和机会成本的态度应该相同。但是Thaler(1980)认为，相对于实际支付的费用，个人对机会成本常常有低估的情况。他利用展望理论来解释这个现象。
由展望理论可知，价值函数的斜率在损失的部分比利得的部分大。所以若将实际支付得费用视为损失，将机会成本定义为应赚而未赚的利得，则价值函数的斜率隐含前者会有较大的权数。
Thaler(1980，1985)将这种情况称为endowmenteffect，也就是个人一旦拥有某项物品，则对该项物品的评价比未拥有前大幅增加。由于个人有避免失去endowmenteffect的倾向，SamuelsonandZeckhauser(1988)认为这种倾向使人产生“安于现状的偏误”。他们的实验中假设参与者获得一笔意外的遗产，其中包含中度风险公司、高度风险公司、基金政权或政府公债等四种投资组合中的一种，并提供其更改投资组合的选择权，实验结果显示大部分参与者选择维持原状。Hershey，Johnson，Meszaros，andRobinson(1990)针对新泽西州和宾州的汽车保险法令的制定进行研究，两州均提供两种形态的保险以供抉择，第一种较便宜但有诉讼的限制；第二种较昂贵而无诉讼的限制。实验结果显示：新泽西州原有的汽车保险法令为第一种，只有23%的人选择改为第二种；而宾州原有的汽车保险法令为第二种，有53%的人选择现状。这些证据都显示安于现状的偏误是存在的。
2.沉没成本(sunkcost)效果
Thaler(1980)将沉没成本效果定义为“为了已经支付的商品和劳务，而增加该商品和劳务的使用频率的效果”。他举下面的例子说明：假定某人为了要参加某网球俱乐部，支付300元的入会年费。在两个星期练习之后，他不小心得了网球肘。但是他还是忍痛持续打网球，因为他不想浪费300元。300元的入会年费是一项沉没成本，传统金融理论认为沉没成本不会影响个人的决策。但是，就上例来说，个人在决策是，是很可能受到沉没成本的影响。除了Thaler(1980)之外，ArkesandBlumer(1985)、Staw(1981)、LaughhunnandPayne(1984)都认为，个人在作决策时会受到历史和沉没成本的影响。将沉没成本效果运用在股票市场，可以用来解释为何投资人发生未实现损失之后，会继续对该项不成功的投资继续投入资金。ArkesandBlumer(1985)认为个人在做决策时会将沉没成本纳入考量的原因，是在于个人通常不愿意去接受先前所投入的资金被浪费掉的事实。当投资人发生了未实现损失，若其不再对该项不成功的投资继续投入资金的话，等于接受该损失已经发生的事实。
LaughhunnandPayne(1984)检验在不确定的情况下，沉没成本和沉没收益对决策的影响。ThalerandJohnson(1990)延续LaughhunnandPayne(1984)的精神去探讨前次的收益和损失如何影响选择。ThalerandJohnson(1990)发现，在某些情况之下，前次收益会增加个人参加赌局的意愿，这称为私房钱效应(housemoneyeffect)。
3.遗憾和趋向性效果(dispositioneffect)
Thaler(1980)认为人们会因遗憾自己的决策，而觉得自己应该为做错事负责。利用KT的展望理论中的价值函数可以说明这一点。认为自己应该负责的决策者，他的价值函数的斜率比原来的要陡。也就是每下降一单位的收益所下降的收益将大于原来的状况，而每增加一单位的损失所下降的效果也将大于原来的状况。
KahnemanandTversky(1982)认为，遗憾是人们发现因为太晚做决定，而使自己丧失原本有比较好结果的痛苦。他们也发现，虽然实现一个具有收益的股票会产生骄傲感，但随着被变现的股票其股价持续上涨，投资者的骄傲感会下降，并产生变现太早的遗憾。
本文前面曾提到，相对于实际支付的费用，个人对机会成本常常会低估。KahnemanandRiepe(1998)认为遗憾和上述情况有关，大部分的人们对于做了的事比没做的事感到后悔。
ShefrinandStatman(1985)认为投资人为了避免后悔，会倾向继续持有资本损失的股票，而去实现具有资本利得的股票的状况。他们将这种现象命名为趋向性效果，并举了一个例子来说明这个效果。假设某投资人在一个月前以50元买进某股票，到了今日，该股票的市价为40元，此时投资人要决定到底是卖出或继续持有该股票。另外假设未来此股票不是上涨10元就是下跌10元。他们认为投资人会将此决策编辑成以下两个赌局的选择：一个是立刻变现，马上实现10元的损失。另一个是继续持有该股票，这样一来，有50%的概率再损失10元，另外有50%的概率可以得到10元，将目前下跌的部分挽回。根据展望理论，价值函数在面对损失时是凸函数，此时投资人为风险偏好者，ShefrinandStatman(1985)认为此时投资人会不愿意实现确定的损失，而会尝试可能的挽回机会，所以投资人会继续持有资本损失的股票。
BarberandOdean(1999)也利用展望理论来说明趋向性效果，他们认为投资人会以买价当作参考点，来决定是否要继续持有或卖出股票。譬如，一个投资人购买股票，他认为该股票的预期报酬高到足以让他承担风险。他会利用买价做参考点，如果股价上涨，会有收益产生，此时价值函数是凹函数，假如投资人认为该股票的预期收益会下降，他将倾向卖掉该股票。假如股价下跌，则会产生损失，此时价值函数为凹函数，在这种情况下，即使投资人认为该股票的预期收益将低到无法承担原来的风险，他还是会倾向继续持有该股票。
4.跨期赌局的选择
一般而言，个人在做决策时不但会考虑目前的现金流也会考虑未来的现金流。Loewenstein(1988)设计三个实验来说明跨期选择与参考点之间的关系。在每一个实验中，受访者都被要求在目前的消费和未来的消费之间做一个选择。结果发现，对于受访者来说，消费若以延迟的方式出现，对受访者的影响明显大于提早的方式出现。
例如其中一个实验时受访者被告知可以得到一个7元的礼物。这些受访者预定得到礼物的时间可能是一周后、四周后或八周后。然后这些人有两个选择：其中一个选择是维持原来预定得到礼物的时间，另一个选择是可以提早得到礼物但是礼物的价值变小或是延后得到礼物但是礼物的价值变大。结果发现，若以原来预定得到礼物的时间为参考点，人们对于选择延迟得到礼物所需要增加的礼物价值明显大于提早得到礼物而愿意减少的礼物价值。譬如，若原本一周后可以得到礼物的人和原本四周后可以得到礼物的人交换，延迟得到礼物者要求礼物增加1.09元的价值，而提早得到礼物的人只愿意减少0.25元的价值；其他不同的交换组合也都得到相似的结果。
由此可利用KT展望理论来解释上述现象。在展望理论中，个人有lossaversion的倾向，所以若以原本预定得到礼物的时间为参考点，延迟得到礼物者所减少的效用和提早获得礼物者所增加的效用应该相等，则延迟得到礼物者所要求增加的金额会高于提早得到礼物者愿意减少的金额。
Lossaversion的概念也能用来解释个人随时间变动的消费形态。根据跨期消费理论中的生命周期假说(life-cyclehypothesis)，个人一生的消费及所得的总量都固定，且当时间偏好率等于实际利率时，每期消费都一样。但是LoewensteinandPrelec(1989)发现若以过去消费水平为参考点，个人对于未来的消费形态偏好越来越多，这表示个人的时间偏好为负，这和生命周期假说并不一致。但是若个人以过去的消费为参考点评价目前的消费时，lossaversion的想法会促使个人不愿意减少消费，只愿意增加消费。
5.心理帐户
除了TverskyandKahneman(1981)和Thaler(1985)之外，许多学者也认为个人在决策时并不会综观所有可能发生的outcome，而是将决策分成好几个小部分来看，即分成好几个心理帐户。
ShefrinandThaler(1988)认为个人将自己的所得分为三部分：目前的薪资所得、资产所得和未来所得，对于这三种所得个人的态度并不相同，譬如对于未来所得个人总是不太愿意花掉它，即使这笔所得是确定所得。ShefrinandStatman(1994)认为散户会将自己的投资组合分为两部分，一个部分是低风险的安全投资，另一部分是风险性较高期望让自己更富有的投资。以上这些理论都认为，大部分投资人会想避免贫穷同时又想变得富有。此时，投资人会把目前的财富分为两个心理帐户，一是为了避免贫穷，另一个则是想要一夜暴富。KahnemanandLovallo(1993)认为人们倾向一次考虑一个决策，目前的问题和其他的选择分开看。
ShefrinandStatman(2000)以KT的展望理论为基础，发展出行为投资组合理论(behavioralportfoliotheory)。他们利用单一心理帐户(singlementalaccount)和多个心理帐户(multiplementalaccounts)来推演BPT。BPT-SA投资人关心投资组合中各个资产间的共变异数，所以他们会将投资组合整个放在同一个心理帐户中。相反的BPT-MA投资人将投资组合分离成不同的帐户，忽视各个帐户之间的共变异数，所以他们有可能在某一个帐户是卖出证券但是在另一个帐户却买进相同的证券。这解释了Friedman-Savage(1948)之谜：为何人们在买保险的同时也会购买?
四.结论
本文尝试回顾了行为金融学中的展望理论及其发展。行为金融学的发展提供了新的金融研究的思考方向。不过尽管行为金融学在许多现象的解释上有合理的一面，但截至目前为止，并未有类似CAPM或APT等广为接受的理论。其实不论传统金融理论还是行为金融学都有失之偏颇之处，未来金融学的发展显然是要适当的把二者结合起来，找到一个平衡点。从行为金融学引进心理学的观点来看，未来的研究显然是一个跨领域(inter-discipline)研究的时代，不同学科的关键，将有助于我们进一步了解金融理论的本质。同时从行为金融学的观点来看，除了个人特质的差异外，文化与社会的差异也会使得不同国家的市场有不同的特性。目前国内对于行为金融学的研究仍然相当有限，这个领域显然值得未来进一步去挖掘探索。
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行为理论论文篇3
物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:
1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。
2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）
3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。
二、法律行为与事实行为的界定
自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。
法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:
第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。
第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。
第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。
第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。
从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。
法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。
其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。
最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。
由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。
三、物权行为无因性理论
仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。
就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。
行为理论论文篇4
现代财务理论的开端一般被认为是马科维茨于1952年发表《证券组合选择》（Portfolio Selection）一文。随后，历经50年代末60年代初资本结构理论和股利无关论，60年代至70年代的资产定价理论、期权定价理论、理论，以及80年代的市场微观结构理论和现代公司控制理论，至今财务理论和财务实践都取得了丰硕的成果。80年代以后，财务学在研究中吸收心理学、行为科学、决策科学等的相关成果，注重对财务主体决策过程的探索，促成了一门新的科学--行为财务学。 一、行为财务理论的提出与发展 行为财务理论是在对"有效市场假说"（Efficient Market Hypothesis，简称EMH）的质疑和挑战中提出来的。EMH是标准财务理论的基础性假设。EMH宣称金融资产的价格全面反映所有可获得的相关信息，并给出了三种形式的市场有效性：弱型有效、半强型有效和强型有效。EMH提出之后，得到了众多学者的响应和大量实证数据的支持，并在经济、金融、财务等领域的研究中得到了迅速的推广。但进入八十年代以后，大量股票市场异常现象，如"小公司效应"（Banz，1982）、"星期一效应"（French，1980；Gibbons和Hess，1981）、"反向投资策略"（Fama和French，1992）等的出现，表明市场可能并非有效。而且，大量的心理学和行为学的证据显示，投资者在不确定条件下的决策并非都是理性的，投资者的实际决策往往会系统性的偏离标准财务理论所设定的最优决策模式，而且这种偏离对金融资产价格的影响不能因统计平均而消除。诸如此类的现象和非理性行为是EMH所不能解释的。 事实上，现代财务理论要解决两个问题：（1）通过最优决策模型解释什么是最优决策；（2）通过描述性决策模型探讨投资者的实际决策过程。标准财务理论很好地解决了第一个问题。但在第二个问题上，标准财务理论与实际情况有很大的差别。诚如上所述，投资者的实际决策并不一定是最优决策。为更好地解释和预测财务主体的实际决策过程（而不是最优决策模型）以及金融市场的实际运行状况，财务学研究者们发展了一个新的研究范式，即行为财务（behavioral finance）。 行为财务研究的起源可追溯到20世纪初心理学研究中的行为主义流派。1951年和1969年，Burrel分别发表了《投资研究实验方法的可能性》和《科学的投资分析：科学还是幻想》，将行为方法和定量投资模型结合起来。1972年，Slovic发表的《人类判断的心理学研究对投资决策的意义》开启了行为财务研究的先河。而这时，以EMH为基础的标准财务理论已被人们所广泛接受，因此，行为财务未能引起太多的关注。1979年，Kahneman和Tvensky提出了著名的期望理论，为行为财务的研究奠定了理论基础。到1985年，Thaler发表了《股票市场过度反应了吗？》一文，学者们逐渐开始重视和研究行为财务这一新的领域，取得了一些新的进展，包括De long、Shleifer、Summers和Waldmann（1990）提出的噪声交易理论模型DSSW模型，Barberis、Shleifer和Vishny（1997）提出的BSV模型，Daniel、Hirsheifer和Subramanyam（1998）提出的DHS模型，Hong和Stein（1999）提出的HS模型，羊群效应模型（herd behavioral model）等。而且，对行为财务理论的实证检验也随之展开：Herskey和Schoemaker（1980）用实验心理学方法验证了期望理论中个体在面对收益和损失时态度是不同的；Shefrin和Statman(1985)发现在股票市场上投资者? 钥魉鸸善贝嬖诮锨康南坌睦恚词瞧梅缦盏模谟媲扒飨蚧乇芊缦眨敢饨显缏舫龉善币运ɡ螅籐akonishok和Vermaelen（1990）、Ilenberry（1995）指出市场对由股份回购所传递的信息反映不足等。我国学者也开展了对行为财务理论的经验研究：孙培源和施东晖（2002）通过对中国股市的数据进行描述性统计分析和回归分析，验证了在不同的收益和损失状况下，投资者的风险偏好是不同的。① 行为财务的兴起有几个方面的原因：一是期望理论的提出；二是行为经济学的发展，并逐渐溶入主流经济学。 二、行为财务理论的内容
行为理论论文篇5
行政行为的公定力不仅是一个基本的行政法原理，而且也是一种由众多行政法规范所综合体现的行政法精神，支持着一系列法律规则。然而，对行政行为的公定力并没有一个特定的法律规范加以明确规定，同时我国的行政法学起步很晚，因而在理论上多年来对这一问题未能予以充分重视，甚至存在着一些将公定力与确定力相混淆的不正确的提法，[4]在实践中也普遍存在着漠视行政行为的公定力和行政权威的现象。直到最近，个别行政法学论著才对行政行为的公定力作了简要讨论。[5]因此，认真、深入地研究行政行为的公定力，对于行政法基本原理的奠定，相应法律规则的建立，行政权的充分尊重，法律的准确适用，案件性质的认定和责任的承担，都具有重要的意义。
二、公定力的理论依据
行政行为为什么具有公定力？德国行政法学的奠基人梅耶尔（OttoMayer）和当代行政法学者福斯特霍福（ErnstForsthoff）提出了“自我确信说”。他们认为，法律是具有强制力和约束力的；合法的行政行为与合法的判决一样，其法律效力来源于法律；对有争议的行政行为之所以具有法律效力，是因为作出该行为的行政主体在作出时自己是确信该行为符合法律的；行政主体享有国家赋予的行政权，因而行政主体也具有像法院确信自己的判决为合法一样，确信自己的意思表示为合法的权力。[6]在当代西方法学中，公定力的通说之一是“法安说”。该说认为，有争议的行政行为之所以具有公定力，是由于实定法规范的承认。实定法规范之所以作这样的承认，是为了避免行政法所保护的社会关系的混乱，保护行政主体与相对人之间权利义务关系的稳定和安全。[7]西方学者对法安说的阐述，是以法国著名公法学家狄骥的社会联带主义法学或社会团体主义法学为理论基础的。荻骥认为，法律行为作为主体的一种内在意志，本身并不具有取得社会承认和保护的法律效力，而是法律规范即客观法确认的结果。客观法之所以赋予公务主体的主观意志以公定力，是因为公务主体与公众之间的关系是一种服务与合作的社会联带关系。法律的目的和作用就在于保护和促进社会联带关系即社会秩序，如果法律不确认有争议公务行为的公定力就违背了这一目的。[8]在当代西方法学中，公定力理论根据的另一通说就是“既得权说”。该说认为，法律之所以承认行政行为的公定力，是为了保护相对人因信任合法行政行为所已取得的权利和不特定公众因信任“侵益行政行为”而已取得的权利。[9]
我们同意当代学者对“自我确信说”的批评，认为该说把公定力认定为凌驾于法律之上的行政行为的固有性质，是与行政法治不相容的。[10]对于“法安说”，我们认为它并不是行政行为公定力的理论依据，而只能是行政行为确定力的理论依据。公定力的目的是为了使行政行为具有确定力并最终稳定已设的权利义务关系。行政行为的确定力和权利义务关系的稳定，是行政行为公定力的作用结果。并且，“法安说”的理论基础不是社会联带主义法学，而应该是公共利益本位论。行政法的基础是一定层次的公共利益与个人利益关系。这种利益关系既具有统一性又具有对立性，在相对立时是以公共利益为矛盾主要方面或本位的。行政法的这一基础决定着行政法的精神。行政法对个人利益与公共利益关系的调整，行政法的价值不在于激化两者间的对立性，而在于保护和促进这种一致性，使社会有序化并得以持续发展。也就是说，当个人利益与公共利益不一致时，行政法要求个人利益服从公共利益，并按公共利益的要求来恢复个人利益与公共利益的一致性。行政行为所设的权利义务关系就蕴含了这种一致性和得到稳定的内在要求。我们认为，“既得权说”将“侵益行政行为”的公定力解释为保护行政主体和相对人以外的第三方即不特定公众的权利，是过于勉强的。行政行为是一种旨在设定行政主体与相对人之间权利义务关系的意思表示。“侵益行政行为”是一种设定相对人义务，维护公共利益的意思表示。行政主体和相对人以外的不特定公众并没有参加到特定的行政法律关系中来。与其如此，不如说是为了维护行政权威，保护公共利益。同时，设定权利的意思表示要取得社会的尊重和法律的保护，所设的权利必须符合公共利益，而不能因为它是权利就要受到当然的保护。
我们认为，公定力的理论依据应当是“社会信任说”。“行政行为被认为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告，每一个人都必须承认这种宣告的可靠性，以维护法律的确定性。”[11]合法、公正的行政行为无疑都具有确定力、拘束力和执行力，当然具有公定力。但是，当行政行为作出后，其合法、公正性存在疑问即引起行政纠纷时，行政行为是否真正具有确定力、拘束力和执行力就有待审查。然而，在这期间，由行政行为所设定的权利义务关系必将处于不稳定状态。也就是说，当事人的权利能否行使，义务是否应予以履行，是不确定的。这就需要相应的解决机制即法律推定。那么，我们应作什么样的推定呢？是推定该行政行为违法不具有法律效力，还是推定该行为合法具有法律效力呢？如果我们推定该行为违法而不具有法律效力，那么就意味着行政主体的意思先定力并不具有任何意义。也就是说，这将赋予相对人或其他组织、机关的意思表示具有与行政主体相同的法律效力，可以任意或否定行政主体已作的意思表示。那么，任何有效的行政管理或法律秩序将无从谈起，行政将陷于瘫痪，公共利益或其他社会成员的个人利益以及该相对人本身的其他利益都将受到严重损失。因此，我们只能作合法有效的推定，这在理论上同刑法上的无罪推定的道理是一样的。这样，公定力的实质也就是行政主体的意思表示所取得的社会保护，即法律对行政行为合法性的推定和社会对行政行为的尊重。
作这样的推定和尊重，是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。行政行为是行政主体所作的一种意思表示。行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者。公共利益高于个人利益利益。公共利益代表者、维护者和分配者资格的一旦取得，就发生了行政主体的地位及其意思表示的效力高于相对人的效果。行政主体的这种代表资格及其将发生的效果，是在具体的行政法律关系发生之前已经得到包括相对人在内的社会一致认同和所能预见的，否则就不可能让它来代表。这种认同是基于行政主体代表公共利益的真实性和分配公共利益的可能性而得到法律确认的一种有效承诺，具有不可改变性，只有在代表的真实性和分配的公正性完全丧失时才能通过政治变革被解除。它因而也就具有持续的效力。在它被解除之前，社会都应保持对代表者的信任、履行自己的承诺。法律也可以强制要求社会提供这种信任，履行这种承诺。事实上，行政主体也确实真正代表了公共利益，公正地分配着公共利益，作违法和不公正的分配只是一种例外。这种信任承诺是对公共利益代表者资格的信任承诺，而不是对个别意思表示的信任承诺；是全社会而不是个别成员所作的信任承诺。同时，作合法有效的推定，并不意味着使违法的行政行为对相对人最终发生确定力、拘束力和执行力，仅仅意味即使有不公正分配行为的例外存在，个别的社会成员或社会组织都不能撤销对行政主体所作的信任承诺，而只能在一定的期限内，在有确凿的证据时，由同样代表公共利益的有权的国家机关按法定程序对该行政行为予以否定。
三、公定力的界限
行政行为具有公定力。但是，行政行为是否可以不论行政主体本身的瑕疵，或内容、形式或程序上的瑕疵，而绝对具有公定力？相反地，万一行政行为有上述瑕疵，又是否就可以否认它的公定力？这就是行政行为公定力的界限问题。
西方法学界曾有过许多争论，并形成了两大主要学说，即“有限公定力说”和“完全公定力说”。“有限公定力说”认为，行政行为一般具有公定力，但有重大且明显瑕疵的无效行政行为除外。例如，日本学者杉村敏正教授认为，“行政处分被承认具有公定力，乃是因为欲求其充分发挥功能，并冀能经由行政处分适时而不迟延公益之实现，避免行政法关系陷入纷乱；设若某行政处分有重大违反法规的瑕疵存在，且该瑕疵客观上又系明白，这时如果照样坚持其公定力之理论，恐有过分偏重行政权利益之讥。”坚持完全公定力，将导致“与个人之自由及权利之尊重的对立；事实上，那些有重大且为明白瑕疵的行政处分若仍被认为具有公定力，是即强调行政处分的公定力，且将个人的自由及权利之限制及侵害过分地要求个人来承担。据此吾人宁谓，凡有重大且明白的瑕疵之行政处分，即实体法上无效之行政处分应不具公定力。”[12]该说是德日等大陆法系行政法学或受大陆法系法学影响较大的行政法学上的通说，[13]在我国行政法学上也有支持者。[14]“完全公定力说”认为，行政行为不论存在着什么样的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。该说认为，即使行政行为具有重大而且明显的瑕疵，也并不是任何人有权、有能力加以辨认的，而只能由有权并且有能力辨认的法定国家机关来判断并加以否定。该说在西方法学中只是作为少数派的观点而存在的，在日本的提倡者有黑田觉和柳濑良干等行政法学者。
我们同意“完全公定力说”，认为只有“完全公定力说”才能对公共利益及其代表者表现出足够的信任和尊重。我们尽管强调公共利益，不允许相对人、国家机关或社会组织任意否定、违抗行政行为，否则将追究其相应的法律责任，但并不是要否认或损害个人利益。公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力，在假定期间并不具有强制实现力，行政行为中所设的义务在相对人不履行时并不会被强制执行；并且在该行为真正严重违法时，相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力。
应当指出的是，从表面上看“有限公定力说”有利于促进依法行政、保护相对人的合法权益，实际上不然。这是因为，无效行政行为和可撤销行政行为之间的界限，无论在理论上还是在立法上，都难以得到客观确定，更难以由作为普通公众的相对人加以辨认。在这种情况下，“有限公定力说”就会导致相对人错误地将行政行为认定为无效的可能性，日积月累而必将导致政治上的无政府主义和损害公共利益，根本就无法实现行政法治所要求的良好秩序。相对人即使能够辨认并作了正确的辨认，事实上也难以抗拒具有国家强制性的行政行为。如果从理论上来鼓动相对人或社会对行政行为进行抗拒，只能造成社会的动乱，从而在根本上动摇法所赖以存在的社会基础。因此，“有限公定力说”必将会使更多社会成员的个人利益遭受损害。另一方面，“有限公定力说”在将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋予相对人的同时，也将责任转移给了相对人。这主要有以下三种情况：第一，相对人没有辨认而执行无效行政行为时所产生的责任。例如，在警察为抓赌敛钱而授意李某聚赌一案中，[15]根据“完全公定力说”，李某的行为出自警察的授意，而不是出自本人的故意或其他普通公众的授意，因而不受处罚。但是，根据“有限公定力说”，李某应当辨认并抗拒这一无效行政行为却没有辨认和抗拒，具有主观过错，应受处罚。第二，错误辨认而抗拒行政行为所产生的责任。相对人如果将一个行政行为错误地辨认为无效行政行为而予以抗拒，则将构成妨碍公务，应承担相应的法律责任。“完全公定力说”不要求相对人作这样的辨认和抗拒，因而不会导致这种不应该发生的法律责任。第三，正确辨认而没有抗拒行政行为所发生的责任。在这种情况下，根据“有限公定力说”，相对人的行为将构成不作为的违法行为，并承担相应法律责任。根据“完全公定力说”，这种不作为并不构成违法行为，相对人更不应负法律责任。总之，“有限公定力说”将置相对人以无所适从的境地，并使其承担不公平的法律责任。
四、公定力所支持的规则
（一）公定力支持着其他效力规则
行政行为具有先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力。公定力是行政行为的前列效力与后列效力间的桥梁，起着承前起后的作用。
行政行为的公定力是对先定力的一种有效保障。行政行为的先定力，是行政主体相对于相对人而言的、意思表示过程中的一种法律效力，表现为行政行为的单方面性。这种先定力只有在得到社会承认和尊重时才能真正存在。如果相对人或社会组织可以任意否认行政行为，行政行为不具有公定力，则先定力将荡然无存。
行政行为的公定力又是确定力、拘束力和执行力的前提。公定力、确定力和拘束力是对双方当事人而言的法律效力。民事法律行为不具有也不需要公定力但仍具有确定力、拘束力和执行力。这是因为，民事法律行为是一种双方当事人意思表示一致而有效成立的行为。它对当事人所发生的法律效力，取决于当事人自己所作的有效承诺。行政行为具有单方面性或先定力，不需要相对人同意、接受的意思表示或承诺，因而也不能以相对人的承诺为前提对其发生法律效力，而只能以社会的承认、尊重和保护为前提对其发生法律效力。
（二）公定力支持着其他意思表示的规则
行政行为的公定力是一种要求社会表示尊重的法律效力，是一种对世（任何人而言）的法律效力。它要求行政主体在作意思表示时，充分尊重有关行政主体已作的意思表示。第一，当一个行政主体对某一事务已予处理时，在该处理行为被以前，其他性质相同的行政主体对该同一事务不能再予以处理。这是“一事不再理”原则的重要内容之一（该原则的另一内容是直接受确定力规则支配、间接受公定力原则支配的，同一行政主体对同一事务不能作两次以上的处理，实为行政行为的实质确定力。）。第二，当一个行政主体对某一事务予以处理，依法应当以另一行政行为为前提时，就应充分尊重该行政行为。即使该行政行为违法，也不能任意予以崐否定或置该行政行为于不顾，而应提请有权机关处理。
行政行为的公定力也决定着民事法律行为的合法性和有效性。民事主体在作民事法律行为时，不能置行政行为于不顾或违反行政行为的规定，否则该行为违法。例如，当甲与乙就宅基地使用权发生争执时，行政主体将该使用权确认给甲的，在该确认行为被以前，乙或第三人就不能无视该确认行为而订立转让协议，即使订立了也是违法的，不受法律保护。
（三）公定力支持着行政救济规则
行政行为的公定力只是一种被推定的法律效力。也就是说，只要对该行为没有争议，或在有争议时还没有被法律所，该行为就应被视为合法、有效。因此，公定力并不意味行政行为真正合法、有效。在行政行为引起争议，其合法性、有效性受到怀疑时，就需要对行政行为进行法律审查。通过审查，对合法的行为予以肯定，对实质上违法的行为予以否定，对程序和形式上的违法予以补正。这就是行政救济。因此，行政救济的任务，就是消除相对人等对行政行为的怀疑，恢复相对人等对行政主体的信任和尊重；解除违法行政行为的公定力，从而使违法行政行为丧失确定力、拘束力和执行力，使行政主体取得相对人的真正信任和合作。
公定力的存在，还使行政救济区别于民事纠纷的处理。第一，公定力要求行政救济遵循特殊的原则，如行政穷尽原则和行政主体负举证责任原则等。行政穷尽原则，实际上就是行政优先原则，是要求司法机关尊重行政意志的原则。行政主体负举证责任原则，实际上是行政主体证实所假设的合法性真正存在的原则。第二，公定力要求行政救济权只能由法定的国家机关来行使。行政行为的先定力是受公定力保护的，因而相对人和一般的社会组织都不能解除行政行为的确定力、拘束力和执行力，而只能由法定的国家机关来解除。
（四）公定力支持着民事纠纷的处理规则
行政行为的公定力支配着民事主体的意思表示，也支配着民事法律责任的分担。民事主体因对行政行为表示尊重而在民法上作为或不作为时，就不应向相对方承担民事法律责任；没有对行政行为表示尊重而在民法上作为或不作为时，就应向相对方承担民事法律责任。例如，某保龄球馆因向球手承诺打满300分奖励30000元而被工商局认定为不正当竞争行为受行政处罚。事后，球手甲根据处罚前获悉的承诺，在打满300分时要求该球馆履行承诺。[16]根据公定力原理，该案中行政处罚行为的存在，决定了该球馆所作承诺的违法性和无效，甲就不能要求、法院也不能判令该球馆履行该违法、无效的承诺，否则就是对行政行为的漠视。
行政行为的公定力还支配着民事纠纷的某些处理程序。民事纠纷经行政裁决的，纠纷当事人不服时只能作为行政案件向法院，法院只能受理对行政裁决的，而不能置行政裁决于不顾处理民事纠纷。某法院以改革为名，行扩大受案范围之实，规定不论是否经过行政裁决，房地产拆迁案件都作为民事案件和受理，是对行政行为公定力的违反。同时，法院在审理民事案件中，发现民事主体的意思表示以某个行政行为为前提的，也应作出相应处理。如果认为该行政行为合法的，就应按该行政行为的要求作出判决结案；如果认为该行政行为违法的，就应作出裁定、中止审理，告知当事人先行解决行政纠纷。
总之，行政行为的公定力不仅在行政法学，甚至在整个法学上都是一个重要的理论范畴，支持或支配着一系列重要的法律规则。
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[1]有的认为，民事法律行为仅仅是指合法行为，主体不合法的意思表示只能称为民事行为。本文中所称的民事法律行为，并不意味该行为的合法性或非法性。
[2][日]田中二郎：《新版行政法》，杨文忠编译，载《行政法研究资料》（下），中国政法大学1985年印，第552页。
[3][日]杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第176页。
[4]参见胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1992年版，第129页；王周户主编：《行政法学》，陕西人民教育出版社1992年版，第167页。
[5]参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第113页；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第130页。
[6]参见[日]杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，178－179页。
[7]参见[日]杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第176页。
[8]参见[法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1969年版，第253－254页。
[9]参见[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社，1988年版，第42页。
[10]参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第96页。
[11][印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版有限公司，1991年版，第100页。
[12][日]杉村敏正：《论行政处分的公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第182页。
[13]参见[印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版有限公司，1991年版，第104页；[日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第96－97页；[日]田中二郎：《新版行政法》，杨文忠编译，载《行政法研究资料》（下），中国政法大学1985年印，第552页；[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社1988年版，第41页。
行为理论论文篇6
1行为金融学概述
传统金融理论是建立在市场参与者是理性人的假定的基础上。在此基础上，传统金融学的核心内容是著名的有效市场假说（EMH）。该假说认为，相关的信息如果不受扭曲且在证券价格中得到充分反映，市场就是有效的。根据这一假说发展起来的各种金融理论，包括现代资产组合理论（MPT）、资本资产定价理论（CAPM）、套利定价理论（APT）、期权定价理论（OPT）等一起构成了现代金融理论的基础，也构成了现代证券投资策略的理论基础。然而，随着金融证券市场的不断发展，传统金融理论和金融证券市场的现实不断发生着冲突，大量的实证研究发现，人的行为、心理感受等主观因素在金融投资中起着不可忽视的作用，人们并不总以理性的态度做出决策。在现实中存在诸多的认知偏差和不完全理性的现象，证券投资行为中会表现出各种偏激和情绪化特征；在证券市场上则表现出股票价格的各种“异象”，如：一月效应、周末（周一）效应等，用传统金融理论很难对这些“异象”给出合理的解释。在这种情况下，源于20世纪50年代的行为金融学受到了重视，它从一个全新的视角来分析金融市场，克服了传统金融学的一些弊端。
2行为金融投资决策的心理、行为特征
2.1过度自信（Over-confidence）
DeBondet和Thaler（1995）认为过度自信或许是人类最为稳固的心理特征，他们列举了大量证据显示人们在做决策时，对可不确定性事件发生的概率的估计过于自信。资金管理人、投资顾问和投资者都对可能自己驾驭市场的能力过于自信，在投资决策中过高估计自己的技能和预测成功的趋势，或者过分依赖自己的信息而忽视公司基本面状况从而造成决策失误的可能性。这种过度自信完全有可能导致大量过度交易（overtrad?鄄ed）的产生。
2.2反应过度（Over-reaction）
反应过度描叙的是投资者对信息理解和反应上会出现非理性偏差，从而产生对信息权衡过重，行为过激的现象。主要表现在投机性资产的市场价格与其基本价值总会有所偏离。过度反应的另一种表现是，当没有出现需要采取某种行动的事实时，投资者由于主观判断失误，以为事实已经发生并采取行动而导致投资损失。
2.3反应不足（Under-reaction）
当市场上有重大消息时，股价通常未见波动，但在没有任何消息的时候，股票市场却有时会出现异常的波动且幅度较大，这表明股价对信息反应的滞后。与个人投资者对新信息往往反应过度相反的是，职业的投资人以及证券分析师们更多的表现为繁衍不足。他们通常会因为过分依赖过去的历史经验作为判断的参照依据，而对市场中出现的新趋势和新变化反应迟钝，从而错失赢利的良机。
2.4非贝叶斯预期
行为金融理论认为，人们在具体决策过程中，并非按照传统金融理论中的贝叶斯规律来不断修正投资的预期概率，而是对最近发生的事件和最新的经验给予更多的权重，在决策和做出选择时更注重近期事件的影响。
2.5后悔厌恶（MyopicLossAversion）
投资者在发现自己做出了错误的判断之后，通常会感到伤心和痛苦，而为了避免这种痛苦，投资者会非理性地改变自己的行为。“损失厌恶（LossAversion）”是后悔厌恶的直接原因，正是因为损失所带来的痛苦才使得人们会感到后悔。如果某种决策方式可以减少投资者的后悔心理，对投资者来说，这种决策方式将优于其他决策方式。比如很多投资者具有从众心理，积极购买市场中受追捧的股票，而一旦股价下跌，投资者考虑到还有大量其他投资者也同样遭受了损失时，自责和不快会相应得到减轻。
2.6固锚效应（AnchoringEffect）
心理学家研究发现,当人们被要求作相关数值的定量评估时,容易受事先给出的参考值影响,这种现象被称为“固锚”效应。“固锚”是指人的大脑在解决复杂问题时往往选择一个初始参考点,然后根据获得的附加信息逐步修正正确答案的特性。在缺乏更多信息的情况下，历史信息就更容易成为人们对当前事物判断的主导影响因子。例如在美国，投资者20世纪80年代末受美国股票市盈率(较低)这个普遍认可的“锚”的影响,认为日本股票市盈率过高,而到了20世纪90年代中期,即使东京股市的市盈率仍比美国高得多,许多美国投资者却觉得东京市场不再被高估了,因为他们将20世纪80年代末东京股市的高市盈率当成了新的“锚”来考虑。
3行为金融投资策略
任何理论都是为应用服务的，行为金融学也不例外。行为金融学不仅是对传统金融学理论的革命，也是对传统投资实践的挑战。如行为金融学的大师RichardThaler，他既是理论家，又是成功的实践者，他和RussellFuller一起发起成立的以他们的名字命名的Fuller&Thaler资产管理公司管理着15亿美元资产。他认为他们的基金投资策略的理论基础是：利用由于行为偏差引起的系统性心理错误。投资者所犯的心理错误导致市场未来获利能力和公司收益的偏差期望的改变，并引起这些公司股价的错误定价。发现投资者心理上的系统性偏差，是基金获利的基点。其基金业绩似乎也在证明着这一点，从1992~2001年，其基金的报酬率高达31.5%，而同时期的大盘指数收益仅为16.1%。总体而言，行为金融的理论和实践之间还存在着很大差距，还没有成为投资专家们广泛而普遍的制导理论。有两个原因，一是行为金融理论本身并不完全成熟；二是利用这些理论测定各种各样影响价格的心理变量时，会遇到很多操作难题。当然，任何理论都是有缺陷的，在金融市场中没有人也没有任何投资策略可以一直获得超额回报。行为金融投资策略让投资者具备了战胜市场的可能，但永远也无法具备打败市场的保证。
3.1反向投资策略(contrarianInvest?鄄mentStrategy)
反向投资策略就是买进去表现差的股票而卖出过去表现好的股票来进行套利的投资方法。由于股票市场经常是反应过度和反应不足的,对反应过度的修正会导致过去的输家的将来表现高于市场平均水平,从而产生长期超常回报现象。邦特(Debondt)和塞勒(Thaler)(1985)的研究表明这种投资策略每年可获得大约8%的超常收益。对此,行为金融理论认为,这是由于投资者在实际投资决策中,往往过分注重上市公司近期表现的结果,通过一种质朴策略(NaveStrategy)———也就是简单外推的方法,根据公司的近期表现对其未来进行预测。从而导致对公司近期业绩情况做出持续过度反应,形成对绩差公司股价的过分低估和对绩优公司股价的过分高估现象,为投资者利用反向投资策略提供了套利的机会。
3.2惯易策略(MomentumTrad?鄄ingStrategy)
惯易策略是指在分析股票过去相对短的时间内（通常是一个月到一年）的表现的基础上，预先对股票收益和交易量设定过滤规则(filterrules),当股票收益或股票收益与交易量同时满足过滤规则就买下或卖出股票的投资策略。Rou?鄄venhorst（1998)对其他12个国家的研究证实了动量效应的存在,从而证明了这种效应并不是由于数据采样的偏差所造成的误解。我国市场存在明显的惯性效应，利用股票在一定时期的波动采用此策略可以买人卖出而获得价差收益。
3.3成本平均策略和时间分散化策略(DollarCostAveragingStrategyAndTimeDiversificationStrategy)
投资者将现金投资于股票时，通常总是按照预定的计划根据不同的价格分批进行，以备不测时分摊成本，从而达到规避一次性投入可能造成较大风险的策略,即成本平均策略。它与投资者的有限理性、损失厌恶及思维分割有关。时间分散化策略是指承担股票的投资风险的能力将随着投资期限的延长而降低,投资者在年轻时应将其资产组合中的较大比例用于投资股票,而随着年龄的增长则逐渐减少股票投资比例增加债券投资比例的策略。成本平均策略和时间分散化策略有很多相似之处,都是在个人投资者和机构投资者中普遍采用并广受欢迎的投资策略,同时却又被指责为收益较差的投资策略,而与现代金融理论的预期效用最大化原则明显相悖。
3.4捕捉并集中投资策略（Concentrat?鄄edInvestmentStrategy）
行为金融理论指导下的投资者追求的是努力超越市场，采取有别于传统型投资者的投资策略从而获取超额收益。要达到这一目的，投资者可以通过三种途径来实现：①尽力获取相对于市场来说要超前的优势信息，尤其是未公开的信息。投资者可以通过对行业、产业以及政策、法规、相关事件等多种因素的分析、权衡与判断，综合各种信息来形成自己的独特信息优势；②选择利用较其他投资者更加有效的模型来处理信息。而这些模型也并非是越复杂就越好，关键是实用和有效；③利用其他投资者的认识偏差或锚定效应等心理特点来实施成本集中策略。一般的投资者受传统均值方差投资理念的影响，注重投资选择的多样化和时间的间隔化来分散风险，从而不会在机会到来时集中资金进行投资，导致收益随着风险的分散也同时分散。而行为金融投资者则在捕捉到市场价格被错误定价的股票后，率先集中资金行集中投资，赢取更大的收益。
4结语
自20世纪80年代起至丹尼尔·卡尼曼(DanielKahneman)的行为经济学获2002年诺贝尔经济学奖,行为金融理论迅速崛起,对现代金融理论提出了强有力的挑战,可以说行为金融理论已经成为金融理论领域最为引人注目的研究主题之一。当然,行为金融理论远非一个完全成熟的理论,其对投资实践的指导能力也因时因地而异。
参考文献
1李心丹.行为金融学———理论及在中国的证据[M].上海：上海三联书店,2004
行为理论论文篇7
KeyWords：Publicannouncementofillegalact；indirectenforcement；administrativesanction
公告即公开告示，公开告诫。在行政法理论中往往是作为一种程序性、附属来谈的。“告诫就性质而言，它不是一个具体行为而是督促义务人履行义务的一种准法律行为（通知）而已。”〔1〕（P222）而准行政行为是“行政机关就某种具体事实所作出的判断、认识，以观念表示的精神作为构成要素，依法发生法律效果的行政活动，又称观念行为、表明行为”。〔2〕（P428）尽管目前在理论上对准行政行为缺乏深层次探索，但“在行政活动复杂的过程中，法律规制后行政主体的行为会经常出现不直接发生法律效果，但往往间接发生法律后果的一类行为，即必须认可准行政行为存在的客观性与必要性”。〔3〕（P13）行政实务部门在具体运作上促进了这一行为的发展。以2002年国家计委颁布的《价格主管部门公告价格违法行为的规定》为例，价格主管部门针对经营者价格违法情节严重，在作出处罚决定后不停止或改正违法行为，“应当”在经营者营业场地的公告栏、通道、窗口、柜台、摊位等显著地方公告违法行为。公告违法行为所针对的是：一、不停止违法行为的；二、未恢复到法律、法规等规定状态的；三、其他拒不改正的.此规章较为详细地规定了公告违法行为的目的、条件、形式及救济。若按照传统行政法学理论观念以及就国家计委规章中的语义本身理解，公告违法行为似乎是一种程序性、附属。笔者认为公告违法行为是行政主体为督促行政相对人履行义务而采取的一种以公告违法事实为方式的强制执行。本文试以此概念为基础，对公告违法行为的性质、法律设定及其完善加以合理定位。
一、性质定位
根据《价格违法行为行政处罚规定》以及《价格主管部门公告价格违法行为的规定》，我们可以粗略地归纳出公告违法行为所显现出来的外在特征。
第一，公告违法行为是行政机关依据职权所作出的行为。此特征仅从权力性质角度说明了其权力及手段的行政属性色彩及其特征，而并非着眼于其权限的法律依据与来源的合法性。
第二，公告违法行为是针对违法行为严重，且已作出行政处罚决定后，行政相对人尚未停止或改正违法行为的情况。任何一种依职权作出的行为都有其针对的法律事实和情形。公告违法行为适用条件、情形方面的限定性，反过来又决定了针对违法行为的适时性。
第三，公告违法行为实施方式具有特殊性。即不是直接依靠物理力量的强制、压迫，而是在显著位置公告其违法行为，通过公开并借助社会舆论达到行政执法效果。但它又不仅仅停留在舆论角度的层面，还进一步通过影响信誉以及引导消费者，最终影响其经营而达到迫使其改正之目的与效果。
（一）与相关行为的辨析
1．与行政处罚行为的辨析
公告违法行为尽管是在行政处罚决定之后作出，与行政处罚有类似之处，但其并不等同于行政处罚。第一，在行政处罚的法定种类当中并无明确规定公告违法行为此种类型，而在《行政处罚法》所允许的新处罚种类中，也只有法律、行政法规才能够明确规定新的种类。《行政处罚法》第12条规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为种类和幅度的范围内作出具体规定”，而不能规定新的处罚种类。第二，公告违法行为和行政处罚中的警告都有告诫和谴责的因素在内，虽然《行政处罚法》第12条规定：“尚未制定法律、行政法规，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为可以设定警告和一定数量的罚款。”但，“从立法上看，警告一般适用于情节轻微尤其是尚未造成具体损害后果的情形，法律在排列处罚轻重措施时，也将警告排列于最轻处罚位置”。〔4〕（P179）而公告违法行为主要针对的是违法情节严重的情形，两者适用违法情形的轻重程度不同。可见，公告违法行为也不是警告。第三，公告违法行为是以行政相对人行为违法且情节严重为适用的事实条件的，而行政处罚是以行政相对人违法并应受处罚为适用的事实条件。即凡能被适用公告违法行为的事实也必然适用处罚；反之，则不一定适用。其焦点在于是否“情节严重”。第四，公告违法行为是在行政处罚决定作出之后，受处罚人仍然继续实施违法行为，即在被处罚的情形下，并未停止或改正违法行为。显然公告违法行为既不是在原处罚基础上又适用的另一类处罚，也不是针对当事人继续违法实施的新处罚，皆缘于明显违反“一事不再罚”原则。而只是针对当事人不停止违法行为所采取的一种迫使其停止的措施。第五，“行政处罚是一种制裁行为，以损害违法者的自由、财产能力或其他利益为目的，行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现，而是要造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果，惩罚违法者的违法行为”。〔5〕（P464）而公告违法行为是通过公告的手段迫使违法行为人停止继续状态下的违法行为或违法事实，其目的是为了实现行政法上的义务。
2．与行政处罚决定的执行行为的辨析
公告违法行为非行政处罚，但亦非对行政处罚决定的执行。在《行政处罚法》第51条已明确规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（1）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚额。（2）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款抵缴罚款。（3）申请人民法院强制执行。”在法定职权范围内行政机关不能也不应该再给自己另行设置执行手段。
3．与公开行为的辨析
公开是民主的前提，公开是民主的保障。行政公开是指行政主体行使职权对凡涉及相对人的行政行为内容均应依照法定形式使其知晓，凡涉及相对人的权利均应在作出的行政决定中明确告知。行政公开与公告违法都有“公开”、“公示”的意思，但两者之间有何逻辑关系呢？作为行政法基本理念与价值趋向之一，行政公开是对行政机关依法行政的必然要求。公告违法行为作为一种具体行政行为，在具体执法中必然要体现行政公开这一基本原则，这不仅是对违法事实的公开、公布，同时对行政机关而言，也是对行政处理决定和处理后果的公开，更能促使行政机关依法行政。两者尽管有紧密联系，但并非等同关系。首先，两者的立法价值趋向不同。行政公开主要是为了促使行政主体及其工作人员的勤政、廉政，防止行政权力的滥用，保护行政相对人的合法权益；而公告违法行为则是促使行政相对人履行义务的一种强制执行方式，其目的是为实现行政法上的特殊义务。其次，行政公开是适用于整个行政法律制度的普适性原则，而公告则属于具体的行为设计，有其特殊的适用方式，不具有普遍性。再次，行政公开主要是从程序角度而言的，为了防止和限制恣意，可分为事前公开、事中公开和事后公开；而公告违法行为主要是从实体上对行政主体和被公告人的权利义务进行设计，更强调公告违法行为所达到的执法效果。最后，在适用范围上，行政公开以公开为原则、不公开为例外，把涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密明确排除在应公开范围之外；公告违法行为由于涉及到行政相对人的合法权益，不能滥用，故只能对行政法律规范明确规定的情形才可以适用公告违法行为。
（二）性质探讨
《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为。”据此可以看出尽管实施处罚与责令当事人改正或限期改正违法行为是针对同一违法行为与事实的，但这是包含着不同内容与要求的两个具体行政行为。行政处罚是针对违反行政法律规范的行为事实本身所实施的，尽管责令改正是伴随行政处罚作出的，但两者并非同种性质的行为。首先，两者的着眼点不同。行政处罚对违法行为的否定和谴责是通过增添对被处罚人的义务负担实现的，制裁性是行政处罚的最本质特征，着眼于过去；而责令改正则是在处罚基础上的发展，使违法行为从恶性转向良性，纠正性和制止性是责令改正的最本质特征，着眼于未来。另外，也不是针对所有违法行为，在实施行为处罚时，都需要责令改正违法行为。其次，在调整对象上也有所不同。对于即时性违法行为，由于违法的一瞬间，客观上并无责令改正或限期改正的可能和必要，仅以处罚来否定其行为的法律正当性即可；而针对具有连续性、重复性的违法行为，前一阶段或前一时期行为的违法，并不必然影响后一阶段或后一时期行为的合法，故有必要采取责令改正方式使后继阶段行为趋于合法。因此，虽然公告违法行为是处于行政处罚决定作出之后，但行政处罚决定并非必然是公告违法行为的依据。《行政处罚法》第39条在规定行政处罚决定书应具备的法定事项时，并未涉及到责令改正的规定。显而易见，公告违法行为仅仅是对“责令改正”处理行为的执行。之所以在处罚决定作出之后，是缘于公告违法行为的行为依据与行政处理决定综合在一起，表现为隐性的处理决定。究其原因就在于处理决定与处罚决定是针对同一违法事实，只是各自着眼点不同而导致两种在内容和目的上完全不同的具体行政行为。因而，此种行政处理决定可与行政处罚决定联合作出，也可单独作出。
在行政处罚决定书中，为了便于行政执法，提高行政效率，将“责令改正”规定在处罚决定书中，一方面公告违法行为起到了促进、落实行政处罚书得以实施的作用，避免启动《行政处罚法》第51条规定的执行程序；另一方面，行政处罚决定也在客观上促进了“改正违法行为”的实施，起到了威慑作用，两者之间形成了一种良性互动关系。
公告违法行为的公告对象包括两方面：一是原违法行为和事实，二是新的违法行为及事实，即对原违法行为拒不改正的行为和事实。原违法行为和事实，行政处罚已作出制裁性的否定评价。公告违法行为主要是针对新的违法行为和事实，但由于行为人拒不改正原违法行为，而使此违法行为继续下去。那么对此部分的行为及事实是否属实，违法行为及事实是否已得到纠正，需要行政主体进行调查、取证及核实。此时会出现两种结果：若没有改正违法行为，则作出公告违法行为的处理决定；若违法行为及事实已得到纠正，则可作出相应的认定、证明，记录在案。
公告违法行为虽是对责令改正处理决定的执行，但也具有一定的制裁性。与行政处罚不同的是，公告违法行为要促使不履行改正义务的当事人履行其义务。“从性质上讲，行政处罚是对不履行义务的当事人科处新的义务，而行政强制执行则是对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务，这是行政强制执行与行政处罚的一般分界线。”〔6〕（P9－22）从行为方式上看，公告违法行为类似于间接强制中的执行罚。“义务人不履行法定义务，而该义务又不能由他人代为履行，有执行权的机关可通过使不履行义务的法定义务人承担新的持续不断的给付义务，促使其履行义务，称为执行罚。”〔6〕（P9一22）“尽管执行罚也有科以新的义务的内容，但这种科以新的义务的目的仍是为了履行原行政义务，并不以科以新的义务为结束。”〔6〕（P9一22）无论是执行罚还是公告违法行为都不是目的，而是一种间接强制执行手段，以期望产生间接的法律后果，促使相对人履行其法定义务。
从执行对象上看，行政强制执行的对象，比较广泛，可以是物，也可以是行为和人身。那么，人格尊严、名誉等不具有具体形体的人格权能否作为行政强制的执行对象呢？首先，从立法目的上看，行政强制执行的目的在于强迫公民、法人或其他组织履行行政义务或达到法律规定的状态。公告违法行为正是通过对相对人的道德评价以引起法律效果的变化，这完全符合立法目的。其次，从执行对象的分类上看，行政强制执行的对象既包括财产也包括人身及行为。而其中人身权又包括人格权和身份权，人身是人格权的当然载体，对人格权产生影响，必然是以对人身的影响为前提的。再次，从法律规定和学理上看，尽管行政强制执行在法律、法规中有强制传唤、强制拘留及强制履行兵役义务等规定（如《治安管理处罚条例》第34条、第35条和《兵役法》中第6l条规定），表现为一种物理上的强力，但笔者认为关于人身自由的强制执行仅是起到了举例、示范的作用，是行政强制执行对人身规定的子集合，而非全部。“因为威胁使用物理强力，并不是实施强制的唯一的方式。”〔7〕（P166）
公告违法行为本身并不能给不服从行政处理决定的行政相对人直接带来法律上的不利后果。“如果一个人不能正常地被指望去履行责任和义务，我们就不会尊重他（她）。”〔8〕（P11）随之而来的将导致名誉等人格权受损以及降低社会对违法相对人的社会评价，间接带来经济利益的不利及生活上、心理上的压力和不便。“作为一种广泛意义上的惩罚，应是社会或个人对违秩序者所给予的谴责和否定性评价，它不能仅归结为暴力手段，而应该涵盖道德惩罚，社会舆论谴责，社会组织或个人给予的惩处以及国家运用的各种法律惩罚手段，因为暴力或刑罚毕竟只是惩罚手段中的一种，有时其他惩罚措施如舆论谴责甚至比暴力手段更能发挥作用。”〔9〕（P3）
在日本行政法理论与实践当中也有类似的规定，即公布违反事实。相对人有义务的不履行或者对行政指导不服从时，将该事实向一般公众公布。“公布本身并不是对不服从指示、劝告者直接带来法律上的不利，但公布将导致受损或降低社会对他的评价，进行有可能间接带来经济上的不利，从而损害交易关系等。为了避免这种事态的发生，期待人们服从指示和劝告，因而设立了公布这一制度。”〔10〕（P171）其目的在于通过公布违反事实引起社会的关注，从心理上迫使其服从行政指导，或者通过事先设定该制度以确保行政指导的实效性……实际上，被认为具有通过执行罚等金钱进行心理压迫同样的机能。在这种意义上，公布违反事实可以定位为间接强制的一种形体。‘’〔11〕（P173）
有一个值得讨论的问题，就是行政主体在作出行政处罚决定后，是否已经必然包含了对违法行为的否定性评价和责令其停止或者改正违法行为与事实状态的要求？我们认为，在此情况下，在法律程序与法律效果上确已形成了对相对人行为的违法性作出r否定性评价（因为违法事实的存在并被认定是行政处罚成立的前提），但这仅仅是对行政处罚决定成立前的违法行为及事实的一种否定性评价。而就该违法行为与事实状态进一步处理，在处罚决定成立之后仍然会有许多不确定的可能性，有些即时性、一次性违法行为仅需作出处罚决定即可，由于违法行为的不可弥补性没有再做其他行为之必要，大多数违法行为属于此类；有些违法行为会因受到处罚而停止，如无照经营行为或未经许可而从事某项活动的，此类行为多是长期性、持续性的行为；有些违法行为会因受到处罚而继续存在或实施，但需责令补办手续，如《陕西省国有土地使用权出让和转让办法》第35条规定：“违反本办法规定转让、出租、抵押土地使用权或地上建筑物、其他附着物不履行登记手续的，分别由县级以上土地管理部门、房产管理部门责令限期补办手续，并可处以土地使用权价款1％以上5％以下的罚款。”有些违法行为会因为受到处罚的同时，还需消除违法行为所造成的事实状态，如责令拆除违章建筑.这些不确定的状态会让当事人无所适从。按照依法行政的要求，行政行为的决定应当具体、明确，应当让相对人充分知晓行政主体的意思表示。故在行政处罚法中规定行政机关作出行政处罚决定时应当责令改正违法行为。公告违法行为是在义务人拒不改正违法行为的情况下作出的。我们认为在没有“责令改正”的前提下直接作出公告违法行为是不符合“依法行政”要求的，公告违法行为应当而且只能在“责令改正”的前提下作出。
综上所述，我们认为公告违法行为是一种复合型行政行为，形式上是一种准行政行为，但实质上却由准行政行为演化为一种法律性行政行为，是行政主体为督促行政相对人履行义务而采取的一种以公告违法事实方式实施的行政强制执行。
二、权益冲突
“强制意味着我仍进行了选择，只是我的心智已被迫沦为了他人的工具，因为我所面临的种种替代性选择完全是由他人操纵的，以致于强制者想让我选择的行为，对于我来讲，乃是这些选择中痛苦最少的选择。”〔7〕（P164）公告违法行为尽管没有直接给相对人的人身、财产及精神造成痛苦、损失，但却以将来的不确定的名誉降低、人格贬损、社会评价降低为胁迫手段，以及随之带来的经济利益损失迫使相对人就范。
公告违法行为就是要通过社会公众对违法相对人的道义谴责、说服、教育，使相对人履行义务，但行政主体仍然应对公告违法行为采取程序上、实体上的控制。公告违法行为虽不直接引起法律上权利义务的变化，但由于其公告行为的目的是为实现行政法上的义务，从责任归属角度讲，应由公告违法行为的作出主体，在实现其职能的同时，要承担相应的法律后果。
在现代法律上，利益虽不可量化，但却可以权衡。“有的利益具有更强属性，具有优先性。名誉等人格权有时还受到其他更高利益的限制，这些更高利益有时是相对的，有时是绝对的，例如国家。”〔12〕（P326）“个人隐私应受法律保护，但当个人私事甚至阴私与最重要的公共利益——政治生活发生联系的时候，个人的私事就不是一般意义的私事，而属于政治的一部分，它不受隐私权的保护。”〔13〕（P591）那么，此时公共利益毫无例外地对人格权也应具有绝对的优先地位。“公共利益包括行政效率的利益、执法效果的利益和公众了解权的利益在内。”〔14〕（P1060）
第一，行政效果与人格权冲突。这主要表现在以下两个方面：首先，行政行为需要追求效率，追求效率的行政行为主要是强调行政行为的运行周期短、简易程序多，注重的是方便、快捷。而公告违法行为恰恰是为了把行政相对人的损失降到最低限度，避免物理强力对行政相对人造成更大的创伤，避免使用直接强制以片面地牺牲效率而换取公平，使相对人的合法权益得到充分保护。这并不意味着对效率的背离，行政行为要追求效率，但在执法过程中也要追求公平和正义。公告违法行为正是期待相对人自觉履行义务而作出的，给了相对人充分的选择权利，体现了对人性尊严的尊重。其次，行政主体在公告违法行为上追求的执法效果就是促使当事人自觉履行行政决定中的法定义务，改正违法行为，来达到法定状态。“公告”即“告公”，这也是行政决定要公开的一个表现，能够使广大人民群众监督行政机关以事实为基础、以法律为准绳进行文明、公正执法，使行政机关执法规范化、制度化。“公告”行为亦有“杀一儆百”、“示众”的意义在内，对那些违法乱纪的行政相对人起到威慑的作用，但又可以避免社会资源及物质财富不必要的浪费。
第二，公众了解权与人格权之冲突。了解权，又称“知的权利”、“知悉权”、“知情权”，它作为行政相对人的政治民利最早出现于1946年美国第79届国会通过的《联邦行政程序法》中，该法以排除陛立法方式规定除数种政府行为公民无权了解外，其余均可了解。公民一方面要保护自己的自由，不愿意让自己的个人信息和其他私人事务让别人接近，别人知道，公开和传播，其结果是让别人较少地对他的情况有所了解；另一方面，他又要求了解自己应当知道的一切，要求社会尤其是与公民生活息息相关的方面多一些公开性，增加透明度，以满足其政治上与精神上的需求。其结果是尽量扩大信息视野，拓宽信息来源。这就存在着主张知悉与逃避知悉的二律背反。公告违法行为是对个案的公开，是在相对人拒不履行责令改正义务的前提下，把对相对人的公开扩展到对社会的公开。但这种公开不是没有条件限制的，而是要求行政机关在尽量满足社会公众对违法现象的知情权时，必须以充分保障公民、法人和其他组织的合法权益为前提。
无疑，人类社会选择或设立政府的最终目的是保障公民的自由和权利，行政主体必然要为社会公共利益服务，但这并不意味着漠视私权益。在公共利益与私权益发生冲突时私权益成为必然的牺牲品。随着法治行政的发展，行政主体在行使权力时有着越来越多的自由裁量权，“比例原则”应运而生。“其最先起于‘警察行政’的‘警察比例原则’，而‘警察比例原则’是根据警察作用具有威胁市民自由的危险性，为抑制其权力行使而构成的。”〔11〕（P59）这主要涉及到目的与手段的关系。首先，公告违法行为必须是针对行政相对人拒不履行的事实而实施，即须在行政主体职权范围之内，为追求行政法上的效果而实施的。其次，禁止过度规则，即为了追求行政执法效果而不能不惜一切代价和采取一切手段。公告违法行为正是为避免采用直接强制给行政相对人造成物质上和精神上的更大损失和痛苦，而采取的间接强制使损失降到最低限度，通过道德上的谴责及内心自我反省，而达到法律效果。
三、缺陷与完善
经上述分析，公告违法行为无论在理论研究还是法律制度上都存在不规范之处，这就迫切需要进一步研究和完善。任何一种法律制度从设立到实施运行以及法律后果上并非都是一致的。就公告违法行为而言，尽管本身并不涉及权利义务的增减，但客观上仍是一种行政强制执行的方式。而且正如德国刑法学家耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”〔15〕（P126）同样，公告违法行为若运用不当，亦如双刃之剑。
（一）法律制度之缺陷
法律的不周延性极易导致权力行使的“真空”。目前关于公告违法行为的规定大多是由地方性法规、部门规章所规定，法出多门，极不统一，且差异性也较大。行使范围、手段及救济途径也各不相同，把设立权和实施权混为一谈。法律、法规、规章之间没有很好地联结起来。在《立法法》中明确规定，对公民政治权利的剥夺以及限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律进行规定，尽管尚未明确规定涉及名誉权是否只能由法律规定，但根据法理精神以及人格权在社会生活中的日益重要性，对名誉权实施的行政强制或行政处罚只能由法律来规定。因此，笔者认为，行政法规、地方法规和行政规章无权设定公告违法行为。当法律明确设定后，行政法规、地方法规及行政规章只能规定具体的实施程序，但不能对法律规定的公告违法行为的对象、范围、条件、方式以及实施机关作出变更或补充规定。
（二）实际效果之缺陷
效益为法律追求的价值之一，是衡量行为、制度的优劣标准之一，而实际效果则是追求效益的实现状态及程度。公告违法行为是通过社会舆论，以引起自身谴责及评价降低，“迫使”行政相对人“自觉”履行法律义务。在日本行政法理论中“公布的实效取决于被指示者或被劝告者的态度以及一般居民、国民的反应，所以在被指示者或被劝告者不介意这种对自己的谴责或批判的情况下，公布是无力的”。〔10〕（P171）若行政相对人毫无廉耻之心，无惭愧之感，对社会评价降低听之任之，置若罔闻，则公告违法行为并不能达到追求的效果，“作为确保行政法上的义务履行的手段，其效果是有限的”。〔10〕（P171）因此，如何使公告违法行为与其它行政强制执行行为衔接起来，相互配套与协调使其成为行政强制执行体系的组成部分，以最终达到实现责令改正行为所要求的履行义务之状态和效果，尚待进一步思考和研究。
（三）程序设置之缺陷
在程序设置上，公告违法行为亦有不妥之处：第一，应当适当放宽行政处罚决定的履行期限，给行政相对人充分的时间自觉履行，尽量避免行政强制的实施。第二，在实施公告违法行为的过程中，对于相对人的违法事实应尽量本着客观、公正的原则，不扩大、不丑化、不失真的态度，不使用污辱、贬损的词语和语气。第三，由于处罚行为是针对相对人本人，故应在法律中进行明确规定，当公告违法行为期限届满，行政相对人仍不履行义务，行政主体为了维护法律的尊严和权威，可采用直接行政强制。第四，在救济程序中，大多仅规定行政救济，并未规定是否可提起行政诉讼和国家赔偿，“无权利则无救济”，法律应对此进行明确规定救济途径。
最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政和职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”公告违法行为作为一种行政强制行为，理应作为司法审查的对象，公民对于公告违法行为的不当行使，及造成的损失可向人民法院提讼。
公告违法行为虽然针对特定的行政相对人实施，但有可能损害其他公民或组织的合法权益。为充分保护每一个公民、法人和其他组织的合法权益，法律应赋予每一个与强制执行行为有利害关系的公民、法人和其他组织，即利害关系人，请求救济的权利，而不仅仅限于行政相对人。公告违法行为是一动态的行为过程，根据行政强制执行的一般构成理论，公告违法行为由告诫、决定公告违法、实施公告违法等阶段复合而成。不同阶段的行为性质都会因其方式及内容不同而可能变化，这就导致不同的阶段会有不同的法律救济途径。公告违法行为的基础是责令改正行为而非行政处罚，这直接影响到利害关系人以何种行为作为被申诉、复议、司法审查的对象。正是由于行政相对人在法定期间既不停止违法行为或未主动恢复到法律规范所要求的状态，也未在法定救济期间提起法律救济，行政机关才启动公告违法行为，因而为了保持社会关系的稳定性以及行政执法的权威性，行政相对人在进入公告违法行为阶段时已丧失了向人民法院申请质疑责令改正行为合法性的权利，故不宜对责令改正行为再提讼.
尽管公告违法行为已包涵“告诫”的意思，但作为行政公开的要求，公告机关还是应把履行期限、拟采取的公告违法事实的方式等事项告知义务人，以督促其自觉履行义务。“告诫是行政行为还是单纯的通知、强制执行的法定条件？从法律保护的观点来看，任何情况下都应当视为行政行为。”〔16〕（P489）利害关系人应具有对告诫提起行政诉讼的权利。在作出公告违法决定阶段，虽然尚未对行政相对人和利害关系人设定新的权利义务，但从保护当事人合法权益角度来看，也应该赋予利害关系人一定诉权。而在实施阶段利害关系人具有诉权则毫无异议。
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行为理论论文篇8
一、引言
术语是专业语言的核心和灵魂，术语的标准化对学科建设有重要意义。“术语翻译的具体标准跟所有翻译一样，第一个要考虑的也是准确性”（姜望琪 2005：80）。语言学术语的译名亟待规范，语言学术语的翻译问题也值得专门探讨（罗天华 2012）。王宗炎（1987）提出术语译名的六条原则：通用、准确、明白、简洁、有系统性、有区别性。赵世开（1992）把语言学术语的译名简化为三条：准确、好懂、照顾系统。从上述对术语翻译的论述可见，“准确”是术语翻译中需要遵循的第一原则。语言学术语的翻译存在不一致和不规范的现象，表现为两个方面：同一个术语有不同的中文译名，且各个中文译名的意思相差很大，在一定程度上影响了术语的准确性；不同理论中的术语又有相同的中文译名，造成了混淆，失去了区别性。这些现象影响到对语言学的理解和学术交流。作为现代语用学最重要的理论来源的“言语行为理论”[1]，其译名以及相关术语的中文翻译也存在着译名不一致、和原文所表达的意思不同甚至错误的问题，同时这一理论又和其它语言学理论的中文译名相混淆，缺少区别性，而这一问题得到的关注却很少。系统地梳理和甄别这一理论的概念体系，根据原文探讨各个相关术语的确切涵义和所指，区分该理论和其它理论在研究对象、研究目的、研究内容方面的不同，有助于找出恰当、贴切的中文译名。
二、文献综述
“言语行为理论”（speech act theory）是二战后英国最有影响的哲学家之一奥斯汀（1962~2002）首先提出的。奥斯汀属于日常语言学派，研究非理想化的语言和人们熟视无睹的现象。在他之前，大多数人都没有关于“言语行为”（speech act）的概念，他们把语句看作在实际上与陈述相同的东西，并且用研究语句的方法来研究陈述。由于奥斯汀、维特根斯坦和其他所有哲学家的工作，人们开始认识到，语言学习中所涉及的东西并不仅仅是抽象的语句形式，而是使用这些语句实施的一种行为，这种行为正是通过说出这些语句完成的。这种认识为研究语言哲学指明了一个新的方向，将语言研究变为人类意向行为的一种形式，由此产生了“言语行为理论”（speech act theory）。在语言哲学中，整个“言语行为理论”是对传统的语言研究狭隘性的一个非常了不起的突破。
奥斯汀打开了语言学研究的新领域，他研究的具体问题是人们如何以言行事。他之前的哲学家和逻辑学家仅关心命题的真伪问题，但奥斯汀发现，很多情况下，人们说一句话并不是要表达一个命题，而是要做一件事情，例如宣布开会或给一个婴儿命教名（christen），这就是以言行事（陈国华 2007：F24）。
国内对于奥斯汀的介绍和引进始自1979年许国璋（1991）对How to Do Things with Words（《如何以言行事》）的摘译和介绍。近四十年来对奥斯汀及其理论的研究从未中断，一类研究主要集中于语言学领域，侧重于对“言语行为理论”的阐释和发展。一类研究致力于探究奥斯汀理论的哲学渊源和哲学意义。第三类研究属于应用研究，主要是将“言语行为理论”应用到不同研究领域。除了传统的领域如运用该理论研究莎士比亚戏剧中的反讽（曲家丹 2006）、英语教学、翻译、广告、跨文化交际等等之外，有些研究也结合了较新的领域。陈海庆、张绍杰（2004）将之应用于分析语篇连贯性的问题。刘风光、张绍杰（2007）运用该理论中的以言行事分析诗歌语篇问题。付习涛（2004）认为“言语行为理论”的提出为自然语言处理的研究提供了全新的视角。
尽管上述研究涵盖了“言语行为理论”的很多方面，但是都未关注一个问题：“言语行为理论”这一中文译名是否确切，是否准确反映了原本的意义。特别是speech act theory，其最普遍的译名是“言语行为理论”，但是这一译名和另一常用的语言学术语“言语行为（verbal behavior）”完全相同，使人无法区别二者的异同。另一方面，“言语行为理论”是奥斯汀自创的体系，概念是新的，术语也是自撰的，他将“言语行为”分为三种：locutionary act，illocutionary act 和 perlocutionary act，初学者很难理解其中的前缀il-，per-，将它们翻译确切则更为困难。
最早关注这一问题的是陈国华（1984：35）。他将speech act这一术语译为“言语动作”而不是沿用已有的“言语行为”。他认为有两个原因：1） 将act译为“行为”，其汉语意义与behaviour（行为），无法区别，而verbal behavior（言语行为）又是语言学的一个常用术语；2）acts是可数名词，“动作”也是可数名词，（如two directive acts指两个指使动作），而“行为”前面的量词只能是“种”，不能用来翻译单位意义上的acts。尽管这一探讨很有意义，但是并未引起足够重视，固有的译名仍然被沿用下去。
王宗炎（1987）讨论了翻译中术语译名的问题，认为有如下的原因会导致译名的错误：1.误解原文，如对乔姆斯基的术语language acquisition device误解而译为“语言习得方法”，而乔姆斯基实际上讲的是人类大脑中的一种机制（mechanism）；2.原文意思清楚，译名意思含混；3.原文一名一义，译文一名两义；4.两个原名意义各异，译名的界限不大分明。他也分析了“言语行为理论”的涵义以及它所包含的三种行为：locutionary act，illocutionary act 和 perlocutionary act在理解上的困难以及给翻译所造成的困难，但是没有给出具体的解决方案和译名。本研究在对“言语行为理论”的涵义以及相关的译名进行仔细分析梳理后，发现其译名的翻译所存在的问题和王宗炎的归纳基本吻合。
三、“言语行为理论”以及相关术语的译名辨析
通常speech act theory被译为“言语行为理论”，《现代语言学词典》也使用了这一译名，但是该译名和语言学中常用的另一个由斯金纳首创的理论verbal behavior完全相同，因此，这一译名存在的问题有两个方面：和原文的意思有偏差；原名名字意义各异，译名界限不清，一个译名对应了两个原名，失去了术语该有的区别性。speech act theory和斯金纳的verbal behavior在研究对象、研究目的、研究内容上都完全不同。verbal behavior 和speech act都是各自研究领域里重要的术语，作者选择某个单词自有其意图和含义，而汉语却用完全相同的字眼表示，未免会引起混淆和误解。Verbal Behavior是斯金纳的代表作，属于行为主义语言学说，是美国结构主义语言学的哲学和心理学理论基础。斯金纳认为人类的语言行为不只是简单的刺激和反应，他研究可观察到的行为，以及为什么有这种行为，该行为是如何形成的，属于行为学的一种。其研究对象是可见的，能说出因果关系的，可控制的。behavior一词被翻译成“行为”由来已久，如behaviorism被翻译成“行为主义”。
查Merriam-Webster’s Collegiate Dictionary，
verbal：1a：of，relating to，or consisting of words b：of，relating to，or involving of words rather than meaning or substance
behavior：1a：the manner of conducting oneself b：anything that an organism does involving action and response to stimulation c：the response of an individual，group，or species to its environment.
中文维基百科对行为的解释：行为是指人类与其他动物的动作、行动方式，以及对环境与其他生物体或物体的反应。词性为中性。在人类或其他群居动物的社会里，有一些行为是不被接受的。对动物而言，行为可以是有意识或无意识的，可以是自愿也可以是非自愿的，而且受到内分泌系统与神经系统的控制。综合上述释义可见，verbal behavior译为“言语行为”符合源语言的含义和用法。
和斯金纳一样，奥斯汀也创造了新术语，而这些术语对于理解奥斯汀的意图很关键，术语理解不准确，对其理论的理解也会有偏差。因此其理论中术语的中文译名不可忽视。奥斯汀主要关注说话的作用和说话者的意图，研究非理想化的语言和人们熟视无睹的现象。他不研究言语如何起作用以及人的表现，他关注的是不同情况下说话者不同的目的，强调的是言语的交际及效果层面。
查Merriam-Webster’s Collegiate Dictionary，
speech：1a：the communication or expression of thoughts in spoken words b：exchange of spoken words
act：a：the doing of a thing b：something done voluntarily
由上述释义可见，speech 侧重于交流，符合奥斯汀关注说话者意图的研究目的，而act侧重于某一具体动作，正是奥斯汀（Austin 1962/2002：94）所强调的“就通常意义而言，‘说某事’的举动，如‘封……为爵士’，就是以言行事，因此在这个层面就是研究言语，或者是整个言语的举动”[2]。克里斯托（Crystal 2008：446）认为，奥斯汀所谓的speech act并不是仅仅指 an act of speech（张嘴说话）这一动作，而且指a communicative activity（交际活动），并且交际活动是其术语的重心所在。其翻译不仅要表达出系统性，还要表达出区别性，因此，将speech act theory译为“言语行为理论”，既和已有定名的“verbal behavior”相冲突，也不完全符合奥斯汀的本意。“言语举动（speech act）”（陈国华2007：F24）这一译名既可以避免和verbal behaviour的译名相冲突，又强调了“说话”这一具体动作和交际目的，更为符合奥斯汀原意，同样，speech act theory可以译为“言语举动理论”。
而奥斯汀“言语行为理论”中的三个acts： locutionary act，illocutionary act 和 perlocutionary act的中文译名情况更为复杂。最常用的是言内行为，言外行为，言后行为，其它相对应的译名分别还有：1.以言指事，以言行事，以言成事；2.言内力，言外力，言后力；4.说话行为，施事行为，取效行为；4.话语行为；5.话语施事行为，话语施效行为。这些译名是否全面准确地传达原文的意义和内涵，还需要对原文进行深入的解读。
细读原文，先看奥斯汀如何阐述“locutionary act”。“言辞举动”大约等于说出某种感觉和指称，这还是相当于传统意义上的“意义”[3]。（Austin 2002： 109）由原文可知，“言辞举动（locutionary act）”只是奥斯汀把言语举动抽象化后所分析出的其中的一个层面，并无内外之别；奥斯汀也阐述了关于“言辞举动（locutionary act）”和“以言行事举动（illocutionary act）”的关系，“我们可以说，通常而言，实施‘言辞举动’本质上也是实施‘以言行事举动’，这是我打算采用的术语。因此，在实施一个‘言辞举动’时，我们也在做这样一个举动：问或回答一个问题，给出信息或确认或警告。”[4]（同上：98）可见，“以言行事举动（illocutionary act）”是同一言语举动的另一个层面，查Merriam-Webster’s Collegiate Dictionary，in- or il- or im- or ir-意为in，within，toward，所以将其译为“言外行为”正好与原意相反。奥斯汀对另一个术语“言辞取效举动（perlocutionary act）”的表述是：再进一步讲，实施一个言辞举动的同时也在实施一个以言行事举动，同时也还在实施另一种举动。说某件事常常是，甚至通常是对听众，说话者或其他人的感情，思想产生某种效果…我们把实施这种举动称之为“言辞取效举动（perlocutionary act）”[5]（同上：101）。
这段话更加清晰地阐明了所谓的三个acts并非把一个言语举动切分为三，事实上是做了一个言语举动就一定同时有这三个举动，奥斯汀原文一直用的是“sense”，即从不同的层面来剖析同一言语举动，也即在阐释奥斯汀理论的核心“说话就是做事”。“per-”在Merriam-Webster’s Collegiate Dictionary中的释义是through，所以perlocutionary 表示透过locution完成的举动。姜望琪（2005）在分析了奥斯汀的理论和原文之后，也认为在实施一个locutionary act时，也是在实施下列行为，如提出或回答问题，提供信息、保证或警告，宣告一个决定或表达一种意图，认为奥斯汀在挑战传统的把说话和做事、言论和行为对立起来的观念。如果将locutionary act译为“言外行为”，就将其理解为游离于言说之外的行为，如此奥斯汀所谓的“说话也是一种行为”就成为毫无意义的命题。另一方面，将三种acts译为“言内力、言外力、言后力”则忽略了奥斯汀在阐述该理论时所强调的“言语是一种具体举动”，而且，“力”和acts在内涵和外延上都没有对应之处。因此，本文认为locutionary act，illocutionary act 和 perlocutionary act较为确切的译名分别为：1）言辞举动（locutionary act）；2）以言行事举动（illocutionary act）；3）言辞取效举动（perlocutionary act）（陈国华 2007：F24）。
四、结语
原则上一个术语指称一个概念，一名一译是理想的，但在实践中很难做到。准确地翻译术语需要研究其概念、所指对象、文体特色、语义区分度、语境以及术语产生的背景。术语译名的统一是一个相对的、动态的过程，在一定时期内多个译名并存的局面常常存在，原有的译法可能会被新的译法取代。在遵循一定的术语翻译原则的基础上，逐渐地规范术语翻译，促进其标准化，不仅是语言学发展的要求，也是翻译学研究的要求。
注释：
[1]“言语行为理论（speech act theory）”是目前使用最为广泛的中文译名，但是和另一语言学理论“verbal behavior”的中文译名完全相同，本文将会详细对比二者的异同。
[2]英语原文：the act of‘saying something’in this full normal sense I call，i.e.dub，the performance of a locutionary act，and the study of utterance thus far and in this respects the study of locutions，or of the full units of speech.
[3]英语原文：A locutionary act is roughly equivalent to uttering a certain sense and reference，which again is roughly equivalent to“meaning”in the traditional sense.
[4]英语原文：To perform a locutionary act is in general， we may say，also and eo ipso to perform an illoctionary act，as I propose to call it.Thus in performing a locutionary act we shall also be performing such an act as：asking or answering a question，giving some information or an assurance or a warning.
[5]英语原文：There is a further sense（C）in which to perform a locutionary act，and therein an illocutionary act，may also be to perform an act of another kind.Saying something will often，or even normally，producing certain consequential effects upon the feelings，thoughts，or actions of the audience，or of the speakers，or of other persons.…we shall call the performance of an act of this kind the performance of a“perlocutionary”act.
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行为理论论文篇9
一、商标反向假冒之理论探讨
商标假冒,是指假冒者试图通过简单地替换商标的方式来冒充来源于他人或自己的商品,通常假冒者提供的商品或服务与原告的相似,这就构成假冒;但还有一种假冒行为却十分隐蔽,即“未经商标权人许可而撤、换他人合法附贴的商标后,再将商品投放市场(即美国法所称‘ReversePassing-off’)的行为。”就是指经营者将他人拥有注册商标的商品合法取得后,未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换的商品又投入市场的行为。
众所周之,“商标的主要功能,是使公众识别那些他们有所经验而对其品质特性有所了解的产品,它保证下次购买带有同样商标的商品时,也会具有同样的特性。”就是说,商标的功能主要是识别,消费者在流通领域通过商标来识别生产者或者经营者的。如果在经营或者服务过程中,商标被撤、换,必然使消费者对生产者或者经营者的商品造成误认,使被摘除的商标的功能无法体现,从而不利于消费者和被撤、换商标者。因为商标不仅具有识别功能,往往还代表一种利益关系。在市场经济中,现代生产者、经营者向市场推出其商品或者服务的目的,一是为眼前利益,尽快得到利润;二是为长远利益,创出自己商品或服务的商标、商号等,不断提高市场信誉,以便得到可靠的、长期的利润。而这种利益是通过商标与商品或服务联系在一起而产生的。在流通领域中商标与商品或服务具有不可分性,“商标所代表的财产权,是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务,商标毫无价值可言。”如果商标被撤、换,即造成消费者对商标及产品的误认,从而使生产者或者经营者的品牌在市场上难以确立,在市场上丧失应得的份额,损失应得的的利益。我国《商标法》第37条规定,注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商标是构成保护商标专用权的一个整体,两者不可分割。而反向假冒者就是把两者割裂,再贴上自己的商标明显违背了《商标法》的规定。从以上分析可以看出,商标权是权利人拥有利用其获得市场利益的独占权利,反向假冒行为所侵犯的正是商标权人的这种独占权利,所损害的正是商标权人无形的、潜在的、长远的经济利益。
二、国外禁止商标反向假冒的立法实践及模式
无论大陆法系国家还是英美法系国家,反向假冒都要受到法律禁止及制裁的。在禁止商标反向假冒的立法实践上,世界各国则形成了不同的模式。
1.单轨制
(1)《商标法》来规制商标反向假冒行为。不少国家认为商标反向假冒侵犯商标权,而运用商标法这一法律模块做出禁止性规定。
法国1997年《知识产权法典》第713(2)条规定,注册商标权人享有正、反两方面的权利,即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标,也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。希腊1994年《商标法》第18条、第26条的规定与法国完全相同。
澳大利亚1995年《商标法》第121条规定,如果商标注册任何授权使用人在标贴注册商标的商品、商品包装或容器上亦明示禁止,则下列行为构成商标侵权:…….改变注册商标标识或除去注册商标标识的一部分……,(4)将其他商标使用在标贴注册商标的商品上,(5)在标贴注册商标的商品或商品包装上使用任何可能有损注册商标声誉的标注。但如果商标所有人善意取得该商品并且不知道有禁止标帜,则其行为不构成侵权。
葡萄牙《商标法》规定,销售商或者中间商摘除、覆盖、改变商品来源说明,在商标状况没有改变的情况下摘除、覆盖、改变生产者用于商品上的注册商标,构成应受到刑事处罚的不正当竞争行为,而以使消费者产生误解的方式使用自己的注册商标,则构成应受到刑事处罚的商标不合理使用的行为。葡萄牙1995年《工业产权法》第264条规定,若将属于他人商品上的注册商标换成自己的商标再出售,造成消费者误认商品来源的后果,则对撤换商标者处以两年以下监禁或处以罚金。西班牙1988年《商标法》第31条(3)也有类似规定。芬兰《商标法》和瑞典《商标法》也规定,商标所有人或授权人不得以使公众可能误解的方式使用商标。
意大利1992年《商标法》和我国香港地区的《商标法例》等都有同上述相近似的规定。
(2)《反不正当竞争法》来规制商标反向假冒行为。一些国家不是从侵犯商标权的角度,而是从禁止不正当竞争的角度来看待商标反向假冒的,它们把禁止商标商标反向假冒列入反不正当竞争中的。
按照欧洲法院1997年的判例,禁止撤换他人注册商标也是在《反不正当竞争法》(即欧共体《罗马条例》)第36条中。另外,《建立世界知识产权组织公约》第2条(8)中明文规定:“对反不正当竞争活动给予保护”是“知识产权”的一项内容。《保护工业产权巴黎公约》更是在其第10条之二“不正当竞争中”,进一步列出了不正当竞争的范围,其第(2)项规定:“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为。”第(3)项规定:“特别禁止下列情况:(a)采取任何手段对竞争对手的企业,商品或工商业活动造成混乱的一切行为;(b)在经营活动中利用谎言损害竞争对方的企业、商品或工商业活动的信誉的;(c)在教育活动中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、使用目的或数量发生混乱的表示或说法。”可以看出,商标反向假冒的主要特征也为《保护工业产权巴黎公约》第10条之二“不正当竞争”条款所涵盖,因而在此它也被看做一种不正当竞争行为,并被予以禁止。
德国1994年新商标法对原商标法作了大幅度修改,扩大了商标法保护范围,但仍然没有明确禁止在商业活动中未经商标权人许可而摘除或撤换商标的行为。因此。德国《商标法》并不认为这种行为构成侵犯商标权。而早在1909年6月7日德国颁布的《反不正当竞争法》中,以概括条款的形式在第1条规定:凡在商业交易中以竞争为目的的违背善良风俗者,可请求其不作为和损害赔偿。概括条款自颁布之日已有90多年却只字未改,其功能随着市场竞争手段的变化而不断扩充,被誉为主宰整部法律的“帝王规则”,堪与德国《民法典》第242条“诚信”条款相媲美。
除此之外,日本、荷兰等国也将禁止商标反向假冒行为的规定列入反不正当竞争法中。
2.双轨制
即适用《商标法》和《反不正当竞争法》合二为一来规制商标反向假冒行为。在这方面1946年美国成文商标法《兰哈姆法》第43条(a)款堪称典范。该条款的使用范围近年来不断扩充。《兰哈姆法》第43条(a)款及今天的美国《商标法》1125条(a)规定:“凡载于任何商品或服务,或者与任一商品包装的联系上,在商业中使用任意单词、术语、姓名、符号或标记,或者它们间的任一组合,或者使用任一虚假的来源标示,虚假或误导的事实描述,…….确信可能受到这种行为损害的任何人应该对该人提讼。”
还有些国家的相关立法名称,即为“商标与反不正当竞争法”,并把禁止商标反向假冒规定于其中。加拿大《商标与反不正当竞争法》第7条就有着这方面的规定。
三、我国对反向假冒法律规制的商标立法的缺失和相关法律完善的建议
1.我国反向假冒法律规制的商标立法的缺失
我国现行《商标法》首次规定了对商标反向假冒侵权行为的法律救济。《商标法》第52条之(4)规定,“未经商标注册人同意,更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场的”,构成商标侵权。比照其他国家的立法以及有关的国际条约,该规定在下面三个重大问题上需进一步完善:
(1)我国现行的立法只规定了显性反向假冒为商标侵权行为,排除了隐形反向假冒行为,存在法律规范的空白。商标法规定的“更换注册商标”,是认定假冒行为的特征和条件,而“更换”即除去原有商标,冠之以假冒者自己的商标,是典型的显性反向假冒商标的行为。同时,在该条(5)项规定了商标侵权的未尽事项,即“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”也构成商标侵权,但在随后颁布的《商标法实施细则》第50条对该项的解释中,限制该项的含义只有两个,一是“在同一种或类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者提供商品装潢使用,误导公众的;二是故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐藏等便利条件的”。作为对商标法的细化规定,《商标法实施细则》的解释无疑是以立法的形式确定反向假冒商标的行为不属于商标侵权。
(2)商标法的侵权形式过于狭窄,不利于对商标权人的保护。该款规定的反向假冒行为只有一种,即更换。更换的概念是以一个商标代替另一个商标。但在实践中,构成反向假冒的侵权行为并不限于更换,如遮掩,即以一个商标标识附在原有商标标识之上展示给消费者,是更换的一种更隐蔽的形式;如除去,即去除原有商标标识,割断产品与商标权人的联系;还有其他混淆行为,即指以某种方法,使得原商标标识变得难以辨认、含糊不清的行为,具体表现为涂抹、撕扯、揉搓、除掉外包装、整盒商品拆零销售等。在我国加大对假冒商标行为打击力度的今天,包括显性反向假冒在内的明目张胆的商标侵权行为,因受法律的威慑有所收敛,但隐性反向假冒则因没有法律的明确禁止规定而被作为“”行为大量出现:如产品分销商为了独占产品的销售权,在销售时以各种方法,掩去原来的商标、甚至生产者的所有信息,让消费者在云里雾里购买产品,这种隐性反向假冒的侵权行为,不仅侵犯了商标权人的权利,也侵犯了消费者的知情权,特别是但出现产品质量责任时,给消费者的索赔设置了很大的障碍。
(3)《商标法》将反向假冒更换的对象限定为注册商标,这符合我国商标权的取得制度,也同世界上绝大多数国家的立法相一致。但个别国家却规定反向假冒不以注册商标为限,如意大利商标法对反向假冒的规制便不要求所使用的商标是注册商标。同时我国的《商标法》也对未注册商标的使用加以管理,这就值得思考,那么对未注册商标,特别是未注册的驰名商标的反向假冒是否应该禁止呢?我国《商标法》采用自愿注册原则,并不禁止未注册商标使用,也就是说,任何人均有使用未注册商标的自由,也有选择其使用方式的自由。因此,未注册商标使用者一旦将贴附商标的商品投入市场后,他的这种使用商标的自由应该受到尊重,得到法律的保护。只是这种自由的保护方式是通过《商标法》还是其他法律保护更为合适,还需要进一步探讨。
2.对我国反向假冒行为的商标立法的完善建议
针对上述问题,为了适应越来越激烈的商业竞争的需要,特别是适应我国入世以后对国际商业规则的运用,我国《商标法》在规范反向假冒侵权行为条款中,可以考虑增加如下的条款:
(1)应明确区分商标权与商标专用权。商标权是商标所有人依法对其使用的商标所享有的权利,包括商标专用权、禁止权、转让权和许可权。而商标专用权是商标权人在核定使用的商品上专有使用核准注册的商标的权利,是商标权的一项重要内容。由此可见,商标权和商标专用权是两个既相互紧密联系,又有不同内涵和外延的概念。虽然我国商标法中对注册商标所有人的商标权作了全面的规定,但在用词上却使用了一个不能全面反映权利内容的概念—商标专用权,以商标专用权来代替商标权,如《商标法》第51条规定:注册商标专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限,此处的商标专用权应改为商标权更为恰当。
(2)确定构成商标侵权行为的标准,并增加列举的事项。现行商标法的立法体例,对商标侵权采取的是列举性与概括性结合的方法。列举性的规定起到的是例示的作用,但也应该具有一定范围的涵盖意义。因此,我国商标法在规定反向假冒商标侵权行为时,除了“更换”以外,还应同时把“除去”“遮掩”等也明确列举出来。因为更换、除去、遮掩分别代表了不够的反向假冒行为,具有各自特点,相互不能取代。另外,商标侵权,无论是正向假冒还是反向假冒侵权,其最终的法律后果都是一样:即与原有的商标混淆,误导或诱导消费者。由于立法受当时的理念、环境等因素的影响,不可能以列举的形式穷尽所有的侵权形态,所以,法律可以用“未尽”条款进行概括性的规定。但是,概括也需要标准,才能指导司法实践工作。因此,我国《商标法》第52条第(5)项应改为“其他可能导致混淆,给他人的商标专用权造成损害行为”,明确“混淆”是认定商标反向假冒侵权行为的标准。
(3)对“投入市场”的扩张解释。多数学者认为“投入市场”应理解为在市场中销售的行为,但在商标反向假冒中“投入市场”绝不应限于在市场中销售的行为,还应包括广告宣传、展览以及其他商业活动中。如澳大利亚商标法规定:在明知或应知注册商标已被篡改或者已被去除或被欺骗性地使用的情况下,销售该商品、为销售而陈列该商品、为生产或交易而占有或进口该商品,同样构成刑事犯罪。这一立法我国应予借鉴,可以在《商标法》第52条(2)“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属侵犯注册商标专用权也应作扩大解释,即不仅销售反向假冒商品属于商标侵权,将反向假冒商品用于其他任何形式的商业活动的行为都属于商标侵权行为。
(4)加大对未注册的驰名商标的保护。商标不管是已经注册还是未注册的,其作为一种商品的标志,最基本的功能便是表明商品的来源或出处,便于消费者识别商品,并同时维护商标所有人的合法权益,所以反向假冒并不能排除非注册商标这一情形。特别是驰名商标“包含了创作者的心血和汗水,物化载体的价值与其无法相提并论。”因此,本人认为对驰名商标的保护显得比一般注册商标更为重要,所以《商标法》应明确将驰名商标规定在反向假冒的条文中。在修改《商标法》时。可以参照意大利商标法的做法,在现有的商标使用管理一章中作出补充规定。例如,可将《商标法》第48条第3项修改为“粗制滥造、以次充好,或擅自撤换他人合法使用在商品上的商标,欺骗消费者的……”。
当然,本文探讨的是商标反向假冒的民法规制,但不是说对这种行为进行规制只能依据民法来进行;如果这种行为造成的结果很严重,我们也可以运用刑事手段进行处理。同时,在某些特殊情况下,对于这种行为还需要依靠经济法手段来处理;并且,对于消费者来说,因为这种行为也侵犯了他们的利益,他们也可以基于《中华人民共和国消费者权益保护法》对行为人提讼。
参考文献:
[1]郑思成:知识产权论[M].法律出版社,2004年
行为理论论文篇10
传统的公司财务理论是建立在管理者、投资者完全理性和“有效市场假说”(EMH)基础之上的，但进入20世纪80年代以后，出现了大量与“有效市场假说”相矛盾的市场异象，比较典型的有：①规模效应。Banz研究发现小公司的股票较大公司的股票更易获得较高的收益率。公司规模是市场上人尽皆知的信息，按照“有效市场假说”，借此信息应无法获取超额回报。因此，这一发现极大地冲击着“有效市场假说”。②期间效应。French,Gibbons,Hess的研究显示，股票在星期一的收益率通常为负值，而在星期五的收益率则明显高于一周内的其他交易日，于是可以得出在某些特定时间进行股票交易即可获取超额回报，这显然与“有效市场假说”不符。③反向投资策略。经济学家发现，一只股票受关注的程度也影响到股票价格的变化,因此投资者可以采取一种“反向投资”的策略来获取超额回报，一只股票受关注的程度是市场上的公共信息，显然有效市场假说难以解释这一策略。行为财务理论强调现实中的投资者和管理者并非是完全理性的，市场也并非完全有效，在这一真实前提下，通过对投资者和管理者决策过程的探究，弥补了传统财务理论在指导企业实践上的不足。
二、行为财务理论的主要内容
1、行为资产定价理论
基于投资者并非完全理性，Shefrin，Statman(1994)提出了行为资产定价理论(BAPM，BehavioralAssetPricingModel)，引起人们广泛的关注。BAPM指出金融市场上除了严格按照传统的CAPM进行资产组合的信息交易者外，还有并不按传统的CAPM行事的噪音交易者，他们信息不充分，会犯各种认知错误。金融资产的价格由这两类投资者共同决定:当前者在市场上起主导作用时，市场是有效率的；反之，市场是无效率的。
2、行为资产组合理论
一般认为，现代资产组合理论起源于马科维茨(Markowitz，1952)的《投资组合选择》(portfolioSeleetion)一文。发展至今至少存在以下三方面的局限:(l)理性人假设的局限。大量证据已经表明人带有非理性因素，投资者的各种认知偏差在投资决策中发挥重要作用。
(2)投资者对待风险态度假设的局限。均值方差模型假定投资者使风险厌恶的，其风险态度始终一致，但现实中我们可以看到购买保险的人同时购买，两者的风险偏好显然不一致。
现资组合理论的局限促使学者们努力寻找更好的解决方案，特别是基于投资者个体行为和心理特征的理论，而行为财务理论正是这样一种思路。行为财务学者Shefrin，Statman(2000)提出了行为资产组合理论(BPT，BehavioralPortfolioTheory)。
BPT有两种分析模型:单一账户行为组合理论(BPT一SA)和多重账户行为组合理论(BPT一MA)。Sheleifer，Statman(2000)指出投资者具有两个心理账户，分别对应高低两个期望值，代表投资者既想避免贫困，又希望变得富有的望。BPT认为，投资者将通过综合考虑期望财富、对投资安全性与增值潜力的欲望、期望水平以及达到期望值的概率五个因素来选择符合个人意愿的最优组合。这样，BPT就更为接近实际投资行为了。
三、行为财务理论对证券市场异象的解释
1、股票溢价之谜
通过对证券市场上股票和债券投资收益率的观察发现，股票投资的历史平均收益率相对于债券投资要高出很多。但相对于债券而言，人们在股票上的投资却是非常之少，这种现象被称为“股票溢价之谜”(Mehraandpreseott，1985)。行为财务理论认为，投资者是“损失厌恶”的，损失带来的痛苦会需要更多的收益来弥补。当他们遭受股票投资短期内的损失时，损失厌恶会令多数投资者放弃长期回报率高的股票转而投资于回报率稳定的债券。
2、弗里德曼一萨维奇困惑
传统的投资理论假定投资者的风险厌恶程度是一致的，并且一般用方差来衡量。弗里德曼一萨维奇
(FriedmanandSavage，1948)研究发现，人们通常同时购买保险和。他们在购买保险时表现为风险厌恶，而在购买股票时则表现为风险寻求。这种与传统假设不符的现象被成为“弗里德曼一萨维奇困惑”。行为财务理论认为，投资者存在“心理账户”，而且他们在行为时会受到心理账户的影响。根据心理账户的相关研究成果，投资者一般将自己的收入分成三部分:目前的薪资收入、资产收入和未来收入，对于这三种收入个人的态度并不相同，譬如对于未来收入个人总是不太愿意花掉它，即使这笔收入是确定会收到的。
3、封闭式基金折价交易之谜
封闭式基金有两个价格:市价和净值。若依照EMH，封闭式基金的市场价格理论上应该等于基金的净值。但实际上封闭式基金的市价一般来说低于净值将近20%。Lee，Shieifer，Thaler(1991)定义封闭式基金折价交易之谜。行为财务理论认为持有封闭式基金的投资者中有一部分是噪音交易者，他们对于未来的基金回报时而乐观时而悲观，从而导致基金价格经常性的涨跌变动。
4、处置效应
Shieifer，Thaler(1985)发现，投资者倾向于过长时间地持有资本损失的股票，而过早地出售具有资本利得的股票。他们把这种现象称为“处置效应”(dispositioneffect)。对于一个理性的投资者来说，这两种股票在处置上应该不存在区别的，因此传统的理论无法解释“处置效应”。行为财务理论认为，投资者具有后悔厌恶和损失厌恶的心理，投资者为了避免后悔，常做出非理性的行为。当股票出现资本损失时，面对确定的损失和未来不确定的走势，为避免立即兑现亏损而带来的后悔，投资者倾向于风险寻求而继续持有股票;当股票出现资本利得时，面对确定的收益和未来不确定的走势，为避免价格下跌带来的后悔，投资者倾向于风险回避而提早抛售股票。
四、基于行为财务理论的证券投资行为、策略和理念
由于一般的理论其假设过于严格且与现实相去甚远，并不能很好的指导投资者。行为财务理论的发展为人们提供了一个解决问题的办法。具体地，常见的有以下二种基于行为财务理论的投资策略:
1、反转策略和惯性策略
反转策略是指在一定观察期后，持有前一观察期内下跌的股票，卖出上涨的股票。其理论依据是投资者对新信息存在反应过度，股票价格下跌或者上涨幅度过大，应该回调。惯性策略是指在一定观察期后，持有前一观察期上涨的股票，卖出下跌的股票，其理论依据是投资者对于新信息反应不足，股票价格还会继续上升或下跌。通过对我国股票市场上反转策略和惯性策略的实证研究，基本结论是我国股票市场存在比较明显的反转现象，而惯性不明显。因此，对于投资者而言，反转策略成功的可能性更大，可能更为可取。惯性策略或“追涨杀跌”是最差的策略，这正是中了市场上庄家的套。
2、平均投资策略
平均投资策略是指投资者预先决定将收入的一定比例投资于股票，然后按照事先定好的投资时间表定时将收入投资于股票。从现代金融理论的角度来看，如果投资者在制定投资计划后，根据新的信息不断调整计划，这种策略要比平均投资策略要优。而在平均投资策略中，投资者拒绝了新的信息，因而是一种次优的策略。传统理论认为投资者不会被得意或后悔所影响，但实际并非如此，投资者确实受到了心理的影响。
我国股票市场上的投资者大都表现出自我控制能力差和后悔感强，因此，采用平均投资策略对他们虽不是一种最优策略，但不失为一种合适的选择。
五、对行为财务理论的评价
行为财务理论的科学性在于：突破了标准财务理论只注重最优决策模型，认为理性投资决策模型就是决定金融资产价格变化的实际投资决策模型的假设，开创了投资者实际上是如何进行决策的研究领域，从而把人的行为模式建立在更加现实的基础上。它给出了市场异象的合理解释。行为财务理论也存在着诸多不足：解释的普遍性问题。行为财务模型虽然能解释市场中的某些异象，但尚缺乏一种能够普遍解释各类市场异常现象的理论或模型；理论的系统性问题。迄今为止，行为财务尚未能形成一个完整的理论体系，其研究还停留在对市场异常现象的解释以及实证检验上。而且，心理因素的不确定性和不易量化也增加了行为财务研究的难度。
【参考文献】
1、威廉.L.麦金森.公司财务理论[M].大连:东北财经大学出版社,2002,(6).
行为理论论文篇11
【论文关键词】物权行为 债权行为 处分行为 负担行为 论文论文摘要：物权行为理论肇始于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展，是一项存在较多争议的法律制度。在我国，随着制定民法典进程的加决，对此问题的研究也更加的深入，并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。 物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念。作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，《物权法》颁布后，在立法上也并没有对此问题做出明确的规定。因此，对物权行为理论本身的讨论，应有更深人之必要。 一、争论 (一)对物权行为的质疑，其理由大致概括如下: 1.认为物权行为过于抽象，乃极端法律抽象思维的产物。在这种思维模式下，如买卖等简单的交易行为被分割成三个部分，即一个债权契约，两个物权契约。一般人在作成买卖等行为时，绝无可能认识到这一点，故实在是对现实生活的凌辱。基尔克(Gierke)在《民法典的起草和德国法》中对此抨击最甚。 2.对交易安全的不利。承认物权行为，由此进而承认在买卖等行为中的物权行为的独立性与无因性，这使得当其原因行为，即债权行为被撤销时，原所有权人不能基于其所有权而为物上返还请求权，而只能依不当得利请求返还其所有权，地位上降为普通债权人。这对原所有权人的保护甚为不周，且违背了交易的公正性。 3一认为是否应承认物权行为(可以说是否应建立物权行为理论)，根源于对物权移转行为性质的定性。应认为物权移转行为的事实行为属性，以此来避免物权行为理论中的矛盾。 4.物权行为过于抽象和玄妙，为一般人所难以理解和掌握。我国不少学者对此怀有疑虑。 (二)与此相对的，认为有必要承认物权行为的学者认为: 1.使法律行为的概念更趋完善和精致，解决了一些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，从而使物权和债权体系清晰，共同支撑着民法的两翼平衡。 2.承认物权行为，则在买卖等行为中，引起物权变动的应该是债权行为之外的独立的物权行为，进而再将物权行为无因化，即债权行为无效，并不导致所有权的移转发生效力。这样，交易安全就得到了保护。而善意取得制度对交易安全的保护，则存在如何确定善意存有很多疑难问题，不如抽象原则对此解决的合理。 3.物权行为的理论解释了物权公示的“公信力”，即物权为何必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。 4.一些新产生的法律制度，如所有权保留、担保让与等现代化的担保制度必须依靠抽象的物权行为理论才能合理地建立和解释。而抽象的不动产物权担保比附随性担保对债权人具有优越性。 对此问题的讨论，似可遵循如此思路:物权与债权概念的界定为如何?是否应严格遵循?两概念对民法之体系构成有何影响?其影响有何理论意义和实践效用?取得(或变动)物权与取得债权是否可以用同一种方式(债权行为)?如果用同一种方式，其内在优点和缺陷是什么?用不同的方式(债权行为、物权行为)来取得不同的权利，其优点和缺陷又是什么?比较两者，并考虑其他因素(包括社会发展、裁判适用、法学教育功能等)，得出以何者较优之观点。当然，只是何者在现有社会发展与吾辈可能预见之社会发展下，为较有利之制度而言，至于要下一绝对之肯定结论，实为无科学及必要性可言。 二、分析与检讨 (一)物权行为与债权行为 在欧洲大陆，基于罗马法的传统，至19世纪完成了以所有权为中心，加上用益物权、担保物权行为和作为事实状态的占有所组成的抽象的物权法体系。与此相应的，契约也被视为发生债权债务的原因之一，与不当得利、无因管理和侵权行为构成更为抽象的债权法体系。因此，物权法和债权法是在一定的历史条件下被规定和形成的东西。 物权和债权之区别有:1.权利的对象不同。表现在债权乃对于特定人要求其为或不为一定行为之权利，物权乃直接管领其物之权利。2.权利的效力不同。债权具有平等性，对同一债务人发生的数个债权，其效力 一律平等，不发生谁为优先的问题。而在一个物上发生数个物权，则以先发生者有优先权。3.效力的强弱不同。物权效力强于债权效力。表现在担保物权上甚为明显。4.权利行使不同。物权有追及权，债权则无。债权不能对债务人外的第三人主张权利。可见债权与物权，前者较为动，后者较为静，后者为前者之归宿，前者又生新的后者。周而复始，循环不断，共同服务于人民之生活、社会之发展，意义至巨! (二)物权权利变动以何为引擎 1.鉴于权利的性质不同，必然影响发生权利变动的意思表示的性质和内容不同。既然是不同性质的意思表示，则应以不同性质之法律行为为之，实为逻辑上的必然结果。2.若用同一种引擎来同时发动债权和物权的变动，或认为其中一种权利(物权)变动系另一种权利变动的当然结果，那么在两者都存在的情况下尚为可以，但在只存在一种权利变动的情况下(如所有权的抛弃、抵押权的设定、德国法上的土地债务的设立契约等)，就难圆其说。3.法律上之概念，由于裁判适用的需要、法典稳定性、适用广泛性、包容新的社会状况的需要、透晰复杂社会关系的需要，都决定了对纷繁的社会现象做抽象整理的要求。 故法律概念为现实社会之无变动而径直使用者，极为罕见。债的概念乃为要求债务人为(或不为)一定的行为。如买卖行为中的债权，即为要求债务人履行作成物权变动(所有权移转)的意思表示并为交付而使债权人取得标的物的所有权的行为。从普遍心理上来分析，我们通常认为最近发生的合意才是最有效的。正如我们只有当接受标的物的交付(在不动产则为登记)时，才认为对方在交付那一刹那所具有的移转所有权的意思表示(通常为默认)是终局有效的一样。(很多学者认为交付所具有的移转标的物的意思表示是拟制的，但恰恰相反，任何思维正常的人在作成这样一个行为的时候都一定会有这种默认形式的意思表示的)这不正说明了区分物权合意的独立存在性吗?这不正符合了债权仅仅产生履行一定行为的义务，而直接产生物权变动的，是应该为物权行为吗?4.社会之渐变，交易之日趋频繁，产生了愈来愈多的新型权利。盖观察之，乃物权与债权之日益配合共同适应交易需要之结果。如在最高额抵押中，担保物权不依债权而存在。盖不区分物权行为与债权行为，此问题实难解决。其他如保留所有权买卖等，也并非简单的用债权行为理论可以解决。5.承认物权行为理论，使法律行为的概念得到了充实，作为与权利并列的民法中两个最核心要素之一的法律行为概念得到精致化和科学化，到底会有多少积极意义(理论上和实务上)，殊值重视。作为社会科学，同样需要体系与概念的精确化(此非概念法学之倾向)。有些学者认为这种抽象具有极端化的思维，从上面的分析可以看出此言难以成立。 (三)对批评物权行为理论所持理由的反批评 1物权行为为捏造之产物，严重歪曲了现实生活过程，对于法律适用有害无益。对于捏造一词，似有疑问。捏造，乃无事实而假造事实。举个典型例子，民法中的“法人”概念，其有多少抽象成分，应无疑问。其拟制性之强，远远超过物权行为。但法人概念能发展成为民法之重要概念，理由何在?关键在于其适应了社会现实之需要。由此可见，物权行为只要能适应法律发展、社会演化之需要，同样可以被采用。况且，物权行为的提出也是建立在法律行为的合理理论上的，是法律行为概念的一个再发展，无捏造可言。 2.认为物权行为理论中的无因性理论不利于保护交易安全，进而认为我国立法不应采此理论。这一点需要澄清。首先，萨维尼创设物权行为无因性理论，是具有保护交易安全的第一人的意图的。另一方面，善意取得本身的建立还是需要解决很多问题的(如善意如何确定，要求原所有人举证受让人为非善意，也非易事，而且诉讼上要加人裁判者的一定主观判断，也有疑虑。虽然理论上符合交易正义公平的精神，实践上仍然有诸多困难需要克服)。在此，应该说明另一点，即使不采无因原则，也不能因此而否认物权行为的重要性。因为无因性只在物权变动中有债权行为这一原因行为存在的情况下讨论，才有意义。其只是整个物权行为理论中的一个部分(我个人认为同样不能算是决定物权行为存废的部分)。欲否定无因性进而否认我国应不采物权行为概念，是不科学的。 3，还有学者提出，正如物权行为可以直接发生物权变动的法律行为，那么人们不禁要问，既然一个完全独立于债权行为的物权行为可以直接发生物权变动，那么人们意欲发生物权变动时，径直一个物权行为不就得了，再搞一个债权行为干什么?我认为: 在例如即时交易中，完全可以只发生一个物权行为，而不认为还存在一个债权行为。因为在这时人们关注的只是即时的取得所有权，不再需要存在一个以履行一定行为(移转所有权)为内容的债权行为，只需直接发生移转所有权的合意(物权合意)就可以了。这在理论和实践上都是合理成立的。 4.认为物权行为违反了意思自治的精神，因为仅仅有物权的合意并不发生物权变动的法律后果，物权行为合意与登记或交付这些法定要件相结合才能发生物权变动。需要说明的是，正因为物权自身的特点，才要将登记或交付作为其生效要件，只有具备了这些生效要件，才能发生物权的变动。生效要件是对法律行为效力的社会评价，多基于社会政策，公平正义而规定，比如要式合同，不仅要有债权合意，还要有书面才能成立或生效一样，不是同一道理吗?还有一个观点，是认为登记机关的审查限制了意思自治，不属于意思自治的范畴。这个看法也是值得商榷的。如上面所说，鉴于物权(特别是不动产)的特殊性，国家对私人的意思自治进行一定程度的干涉和限制是完全有必要的。绝对的意思自治是不适应社会发展要求的。况且，这种干预应为何种范围，何种程度，何种方式，都是可以合理规范的。并不能说只要是干预就一定破坏意思自治。 (四)小结 1.物权行为理论，虽其创立者萨氏乃集中基于买卖这一典型行为中加以抽象和论证，但其应具有的内容，绝不限于此优因性)。其对法学理论之贡献，也应作更广泛之讨论和认识，不能以偏概全。对无因性原则之检讨，也应作更全面和客观之分析，因为问题并非已盖棺定论。 2.物权行为理论，对于法学发展贡献至巨，对于我国日益深化的市场经济来说，应当大胆采用此理论。当然，这并不阻碍对其的深人检讨和对其的改造完善，建立起具有时代特征的物权行为理论。 3.理论的科学性与通俗性之间，的确存在着矛盾。盖科学乃现实之总结与提炼，渗人抽象思维才能进行本质观察。故经抽象之理论与现实具有一定程度的脱节性，是客观存在的。然正如科学之掌握与运用，多为科学家之事务一样，法律的裁判乃掌握于具有相当法律科学知识的法官之手。对其来说，具有抽象性应不成为理解上的难题，基于科学理论作成正义之裁判才是问题的关键。当然，这并不妨碍法律知识之普及，惟此需要相当之过程而已
行为理论论文篇12
80年代后期，“模拟公司”在世界范围内得到了迅猛发展。据不完全统计，1998年4月，世界30个国家建立并且在数据库中可以查到其信息的“模拟公司”有2775个（详见下表）。此外，一些国家还建立了“模拟公司”协调中心，负责本国“模拟公司”之间的业务交往和人员培训，及从事国际商务和交流协调活动。为促进各国“模拟公司”之间的交往，1993年11月，欧共体和德国北威州政府支助建立了“欧洲模拟公司”，现已发展成为国际性组织??“EUROPEN”协会。德、法、英、奥地利等12个欧洲国家为正式成员国，美国、澳大利亚等国不久也将成为正式会员，亚洲、南美的一些国家也在积极申请入会。该协会还组织一年一度的“模拟公司国际博览会”，为促进世界范围内“模拟公司”之间的交流和相互做出了贡献。
2．近年来，我国的一些职业学校在经济类专业实践教学方面进行了积极的探索和改革，相继建立了财会模拟实验室、商务模拟办公室等。从1994年起，上海、北京、浙江、山东、辽宁、河南、内蒙等地的一些学校，在丹麦和德国专家的帮助下，引入了“模拟公司”这一实践教学的新形式。国家内贸总局和教育部通过开展学术研讨和经验交流，在一定程度上推动了这一新生事物的发展。实践证明，“模拟公司”能够有效地解决职业学校经济类专业实践教学的难题，有助于培养学生的实践能力和增长相关知识。“模拟公司”这一概念正在逐步被人们所认识和接受，同时也引起了有关部门和教学机构的重视。
二、“模拟公司”的教育与基础
“模拟公司”的雏型诞生于50年代，但何以在80年代后期迅猛发展起来呢？众所周知，任何一种教学形式和方法都是特定教育哲学思想与观念的体现。而“模拟公司”正是行为导向教育哲学思想的具体体现。
1．80年代以来，“行为导向”一词频频出现在职教，特别是欧美职教教学论著作中，一时成为追求和提高职教教学质量、改革教学的代名词。它与其说是一种概念，毋宁说是一种新的职教教学理论更为确切。德国职教专家T?特拉姆对其作了的明确界定：“行为导向……是一种指导思想，培养学习者具备自我判断能力，懂行和负责的行为。它可视为主体得以持续发展的过程，也就是说在这一过程中，他们所获得的知识和能力在实践活动中得以展现。”在教学中，行为导向意味着：知识的传授和取决于学习目标、、方法和媒体等因素的重组，即在整个教学过程中，实质上创造出教与学和师生互动的社会交往的仿真情境，把教与学的过程视为一种社会的交往情境，从而产生一种行为理论的假设。“模拟公司”的建立正是为了创造有助于师生互动，特别是学生主动参加学习的情境。在这种情境中，他们通过反复练习，进而会预期形成的、符合现实经济活动要求的行为方式、智力活动方式和职业行为能力，即在专业能力、方法能力、社会能力和个性方面得到发展。
2．行为导向的教育思想，主要源于人们对现实及未来社会对职业人才新要求的思考以及对教育和学习概念的重新认识。过去，对学习过程最传统的认识是：动机、接受、理解、记忆。而今人们无论对“教育”还是对”学习”都有了新的认识，更强调“交流”的作用。联合国教科文组织《国际教育标准分类法》（1997年版）对“教育”进行了重新定义，将“教育是有组织地和持续不断地传授知识的工作”改为“教育被认为是导致学习的、有组织的及持续的交流。”在此，学习是指个人在行为、信息、知识、理解力、态度、价值观或技能方面的任何进步与提高。“交流”是涉及两个或更多人之间的信息（包括消息、思想、知识、策略等）转移关系。
柏林工大的教育专家杜霖先生形象地把学习比作“呼吸”的过程，强调学习者不仅要“吸进”还要“呼出”。他指出：“学习的核心是‘呼吸’，伴随着思考和，把记忆的东西进行融合、转化成实际和任务，然后去解决问题。完整的学习过程至少应该包括思考、记忆、表达、传递以及行动。‘呼吸’的最有效方式就是实践，通常技术类专业的学生可在一体化教室、实验室、工厂、车间等实际操作环境中进行“手脑并用”的学习，而在现实社会中很难找到适合经济类专业学生这样的学习场所。因为在竞争十分激烈的社会条件下，员工的任何失误都有可能造成无法挽回的经济和社会损失；、学校乃至学习者本人都畏惧此类情况的发生。建立“模拟公司”正是解决这一矛盾的有效方式。
3．“模拟公司”的教学和组织形式。“模拟公司”运作的基本方式是在“工作岗位”上的，采用的正是行为导向教学常用的几种方法：模拟教学法、项目教学法、引导文教学法、案例教学法、表演和角色扮演教学法，等等。
上述教学法的共同特点有三个：一是以学生为中心、自主性学习为主；二是学生参加教学全过程：收集信息、制定计划、作出决策、实施计划、反馈控制、评估成果；三是教师是学习过程的组织者、咨询者和伙伴。
教学组织形式采取自我控制的独立作业、小组制定计划独立作业以及小组作业等多种形式，具体采用哪种形式要视培训目的、学生已有的经验和学习任务的不同而变换。例如，要突出学生能力的培养，则要求较多地采用小组作业形式，这样可使学生之间的交流更加频繁，使他们学会如何与他人打交道、如何合作、如何解决矛盾，等等。
4．“模拟公司”的教学环境。从60、70年代开始的教学环境以确凿的事实证明，教学环境包括物质环境、心理环境、社会环境和劳动现场等环境，直接着学生的学习动机和学习效果。“模拟公司”就是从改善教学环境入手，来达到其教学目的的。
建立“模拟公司”首先要考虑环境布置，应尽可能使学生感到真实。“模拟食品公司”摆放有相应的食品样品；“模拟旅行社”的办公室挂有地图、招贴画……例如，加拿大的许多“模拟公司”就建在正式的办公大楼里，学员培训时，就像楼里其它公司的职员在这里上班一样。学员之间谈话时，常讲“我们公司”如何如何，多采用实际商务活动中惯用的称谓“您”，甚至着装也模仿现实生活中的商人……这种心理和行为等方面的适应性对于学员从学习场所向劳动现场过渡是大有裨益的。
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事实上，公共领域中的政府与私人市场中的企业，作为社会系统生成的两种组织，有许多共同之处。如何对经济领域的创新机遇和方法进行系统的总结和阐述使之应用到政府管理的领域中去，本身就是一个艰巨的创新，如何理解这些共同属性，更是我国公共管理改革中面对的重大间题。
一、政府管理创新行为的来源探析
创新要从透彻地思考创新机会的来源做起。任何现有的均衡都不是永久不变的，与私人市场中的企业一样，如果出现生产技术变化，组织内部的变化或由于法律政治情况变化而引起社会政治环境变化，那么现有的均衡就会被破坏，政府就不得不面临新的创新挑战。
诺斯和戴维斯在其重要代表作《制度变革与美国经济增长)中提出了影响创新的三个重要因素:一是市场规模的变动，能够改变一定制度安排下的收益和成本;二是生产技术的发展能够改变现存条件下成本和收益之比，从而引起对创新的需要;三是由于一定的社会集团对白己收入的预期发生变化.从而引起他们对现存条件下成本和收益之比的看法作普遍的修正。
诺斯和戴维斯的创新理论重视制度需求所带来的创新，而忽略了对其它要素的分析并过于宏观。通过借用对经济领域的创新机遇和方法进行系统的总结和阐述、我们还可以更具体地提出7个创新机会的来源。作为政府系统化创新和创业型管理的重心;.
1.意外情况。意外情况包含意外的成功与失败两种情况，尤其在管理者已经形成定型经验及思维方式的前提下，这两种情况都要特别引起管理者的重视。对于意外成功的忽视.通常是由于管理者缺乏灵敏的判断力，甚至于根本没有注意到已经初步取得的成功。而对于意外的失败，则可以分为两种情况:一种是由于各种可批评的因素造成的，这种失败如规划不周、执行不力等，更多的是需要从过程中进行反思;而第二种失败，即那种经过了精心策划、周密准备、小心执行却依然归于失败的情况，则反映了变化了的实际，往往意味着创新机会的来临。
2.缺乏协调。缺乏协调，指的是事物的应然状态与实然状态之间的矛盾。管理大师杜拉克曾将不协调分为以下几种类型;(1)一个产业(或公共服务领域)的经济现状之间存在的不协调;(2)一个产业(或公共服务领域)的现状与设想之间存在的不协调:(3)一个产业(或公共服务领域)的付出与价值和客户的期望之问存在的不协调;(4)程序的节奏或逻辑的内部不协调。④这里需要特别重视到，有些情况从各个部分的角度来看，可能都是有根据的、合理的，但放在一起就有可能出现不协调。管理过程中的不协调往往并不是细小难查的，对它们的发现正是我们创新的一个源泉。
3.程序需要。这里所说的程序需要，是指在某项公共服务的提供过程中，发现的某些明显薄弱的环节，它们造成程序当中的梗阻或关键困难，使目标难以实现。因此，改变这种环节，就成为规则运行的迫切需要卜即程序创新的需要。根据程序需要的成功创新，有5个基本要素:(1)一个独立程序;(2)一个薄弱或欠缺的环节;(3)一个清晰、明确的目标:(4)解决方案的规则可以清晰地加以规定;(5)具有可行性。⑤程序创新既需要直觉或经验，也需要凭借逻辑推理。以利于创新的产生。
4.市场结构。市场结构包括市场中相互竟争厂商的数量、厂商的相对规模(集中程度)、技术和成本条件以及厂商进入和退出行业的难易程度等因素。此外，不同的行业具有不同的结构，这些结构也影响着管理者制定的决策。市场规模的扩大或缩小对制度需求产生影响，具体表现在(1)市场规模的扩大.固定成本可以通过较多的交易收回，这样，固定成本就成为创新的一个较小障碍;(2)市场规模的扩大使一些和规模经济相适应的制度安排得以创新;(3)市场规模的扩大使得一些制度的运作成本大大降低。⑥此外，我们还应该看到，产业和市场尽管表面上看起来挺稳定，但事实上其结构却十分脆弱，时时刻刻面对着各种各样的冲击周而时时蕴藏着创新的机会
5.人口变化。在所有外部环境中，人口变化是最清晰易辨的。人口变化不仅仅是人口数量的问题，更是结构、质量的变化。其主要的研究挑战有:(1)确定人口变化在各经济部门与社会群体中听权重大小;(2)确定社会各系统对人口变化的敏感度;(3)分析其他因素对人口变化的可能响应，研究这些响应的效率、代价以及领域范围;(4)解释其他因素与人口变化相互作用之后的社会过程与驱动机制。无疑，它对于政府管理的行政环境具有极大重要性，对政府的管理创新具有极大的影响。
6认识变化。任何变化都有相对和绝对之分，在事实本身并没有改变的情况下，原有认识的含义却可能发生改变;在事实是往好的方向发展的同时，原有认识的含义却可能发生反方向的改变。正如经济发展并不一定带来民众满意度的同步提高那样，认识与事实之间的相对分离，会导致所造成的结果也不大一样，因此这里就存在一个重大的创新挑战。
7知识发展。固然说创新创造出的是新财富或行动的潜力，而不是新的知识，但却不能反过来说新的知识不会导致新的创新。知识经济的兴起是近年来世界经济发展的显著特点之一，虽然还只是刚刚起步，但谁也无法阻挡它的步伐。知识经济最终将造就一个怎样的未来世界，我们还不能准确地预知，但可以肯定，知识经济的兴起和发展，对人类社会的生存和发展，必将带来深刻的影响.对政府管理更是一个严峻的考验。
上述前3种创新机会的来源，通常只显露在公共组织内部，而后4种创新机会来源则是外部的。当前政府作为最重要的公共眼务机构而存在，并且统治着社会、政治和经济的各个领域。如果它不能首先进行创新.社会其他组织就很难进行有效的创新，而将被大政府这个“肌肉”发达的巨人所窒息。因此而对变化，政府管理就只有创新。
二、政府管理创新行为的原则探析
影响创新的有外在与内在的各种因素，那么在各种各样的创新机会面前，政府管理创新行为应当遵循些什么样的原则呢?安格尔认为一般人都具有创造和创新的能力与潜力，这一潜能的真正实现要看组织中的创新管理能否引导并保障个体进行创新。现有组织在创新上的最大障碍，可能就是不愿抛弃过去，因此有系统地抛弃过去就显得更为重要。在这个过程中，政府管理创新行为应特别遵循以下原则:
1.积极调查而不要消极坐等。创新既是理性认识，也是感知认识，创新过程木身的发展是高度不确定的、模糊的和高风险的。它的第一步是寻求创新机会寻求机会就要先了解实际。但是通常的政府管理者，往往是坐下来做更多的研究和分析，这种反应是错误的。政府应该向企业家那样，不能消极坐等创新机会的出现，而应该积极调查研究发现它。特别是当全神贯注的工作不仅没能使情况好转，反而使之变糟时，重新把重点放在新发现的可能产生收获的领域，往往能够事半功倍。
调查中要特别注意的是托内斯基和弗雷西尔曾指出在创新研究中普遍存在着的这样一种偏见:“创新常常被视为好的事物，认为这一新思想必然有用的—能获利的、建设性的或是可用于解决问题。被感觉没有什么有用性的新思想通常不被叫做创新，而称为谬误。”但事实上，由干一种创新想法的有用性只有经过全面实施之后才能加以确定，因此“不可能在开始时就确定哪些想法是‘创新’或者‘谬误’，于是创造激励和保障组织成员积极创新的条件就具有非常重要的意义。”
2.顺势利导而不要人为抵触。任何创新都代表着不遵从惯常标准的举措，夸张一些讲，创新就等同于不合法或不一致的表现形式，其崭新的思想是对现有观念和实践的挑战，因而一项创新思想的采纳就意味着组织中的一项重要挑战。同市场中的一般商家埋怨顾客“不理智”或“不懂行”一样，当政府的供给与民众的需求产生偏差时，政府也常常表现出其特有的傲慢、强硬以及武断。
如果过分地强调管理工作中的按条规办事，以原有制度为基准的原则，表现出做事机械，不管人的主观能动性。往往可能导致失败。然后，它很有可能就因此而失去了一个非常具体的、成功机会极高的创新机会。这条原则更重要的是让我们明白，当各种条件具备的时候，不光是提供了一次创新的机会，而且必须顺势利导去创新.否则不但会失去机会，而且可能使自己在竞争中处于落后的不利地位。
3.力求简单而不要强调复杂。这条原则是“思维经济原则’.和规律统一性的体现。(老子)说:“治大国若烹小鲜”。理性的政治过程，就是在目标与实现这个目标的两点之间，找到一条既短又好的直线。在任何社会里，政治管理都是为了实现一定目标而对实现目标过程施加的必要的影响，任何超出这个意义的举措，都是多余的。因此对于政治过程(包括管理创新)来说，应该经常考虑的是:哪些环节是多余而可以减去的?哪些是可以再作删繁就简的?尽可能减少政治花费，降低政治成本，尽量删减不必要的累赘。应该相信，在任何社会，繁杂并不比简约好。
因此，创新要有效，必须简单。凡是有效的创新都简单得惊人，简单才是一项创新所迫求的最高层次。事实证明“建立在一个容易加以界说的简单原则或学说之上的政府。虽然不是最好的政府，但无疑是最强大和最长命的政府。”过多过杂过繁的管理投入除了对“自发社会秩序”构成不必要的千预、使社会生活增加许多不必要的负担外，还很有可能存在各种非理性的“病灶”因素。
4.清晰定位而不要模栩不清。政府战略管理思维首先是定位思维，定位思维是要明确现在的出发地和将来的目的地，它包括了发展目标定位、出发点定位以及资源、能力和知识的定位等。凡是成功的创新必须要有这个准确定位的原则，要透彻地思考，并应当以其具体要求为目标。定位清楚了以后，这时就有可能会发现能量缺口，由能量缺口再引申出新的创新机会。
政府定位不清，将会给政府自身和社会经济各方面造成不良的后果，当前政府定位存在的间题主要有(1)职责内角色定位与职责外角色定位错位;(2)主要角色定位与次要角色定位错位;(3)新体制下的角色定位与旧体制下的角色定位错位。当前政府管理创新行为的定位应是职能管理和协调服务并重，但人们并不容易真正地了解和认识到这一点.有时对于管理职能过于偏重.有时又过分地强调服务取能，模糊导致不能准确地把握行政管理创新的定位，从而使行政管理创新的目的和目标不明确，也就容易造成管理者和被管理者(或服务者和被服务者)之间产生误会和不理解、不信任。
三、政府管理创新行为的目标探析
通过前面两部分的分析，我们从理论上对可能影响政府管理创新的机会来源和政府管理创新行为所应遵循的原则做了一番分析，在此基础上，我们进一步在实践层面上，明晰如何建构有利于政府管理创新的互动组织结构和目标分析。
政府效能的高低对于国家的发展是至关重要的.。政府和市场、社会的互动是推动社会发展的动力。因此，只有对政府、企业、社会与其他主体、各种成员的相互关系加以调整，构建政府、企业、社会三者良性互动的环境，政府创新行为才能规范化发展。我们必须实现政府主休地位泛化部分的退出和让渡，致力于政府与市场，政府与企业，政府与社会之间良性互动状态的构建。
