刑事法律和刑法篇1

 

从整体上而言，刑法和刑诉诉讼法律制度的相互关系就是：刑法是实体法， 刑事诉讼法是程序法， 二者相互依存， 缺一不可。1 学界在论及刑法与刑事诉讼法律制度相互关系之时，通常只满足于提出如下当然正确的见解：刑法规定的是犯罪成立标准及其法律后果;刑事诉讼法规定的是实现刑法规范的程序、规则和方法。但是，刑法与刑事诉讼法在具体制度与规范层面的相互关系，可能比上述见解远为复杂;而且，两者的界限也并非看上去那样清楚。

 

第一，刑法对刑事诉讼的影响，首先体现在诉讼程序领域。其一，罪行的轻重，必然对受到比例性原则限制的审前羁押，对管辖法院、指控方式乃至诉讼程序、证据调查方法等具体制度产生重大影响;死刑的废除，则足以使得死刑复核程序完全不必存在，如此等等。其二，刑法对刑事诉讼法的影响，主要通过犯罪构成要件而实现的。日本学者小野清一郎就曾指出，实体法的犯罪构成要件理论对刑事诉讼法有指导作用，诉讼中的公诉事实就是实体法中的构成要件事实，因而必须通过犯罪构成要件来把握，当刑法的构成要件要素发生变更时，公诉事实也应发生相应变化;“刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件”;对案件的管辖、对现行犯的处置、紧急逮捕、拘留等强制处分，都和构成要件事实有关。 2

 

第二，刑法对刑事诉讼法的影响，还主要体现在诉讼证明领域。诉讼中的基本证明对象是作为实体法规范之事实基础的定罪事实与量刑事实。实体法规范从根本上规制了证明对象的范围，并决定了证据的“实质性”以及“相关性”。因而实体法本身的特性对证明活动产生着显著的影响。例如，由于主观事实比客观事实更加难以证明，如果实体法上过于重视主观要素，则会为诉讼证明制造许多难以跨越的障碍;如果无法证明又必须证明，则可能导致恣意判断。由此，偏重主观要素的刑法容易产生难以认定或恣意判断的弊端。

 

第三，刑法对刑事诉讼法的影响还体现在刑法在一定程度上也保障了刑事诉讼法的有效实施。对于司法实践中严重违反刑事诉讼程序，妨碍刑事诉讼目的实现的行为，刑法设置了一系列罪名以惩治这些行为，从而保障刑事诉讼的有效实施。3 我国现行刑法分则第六章便专设一节妨害司法罪以保障诉讼的有效运行，例如第三零五条的伪证罪，第三百零六条的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，第三百零九条的扰乱法庭秩序罪，，第三百一十三条的拒不执行判决、裁定罪等。

 

二、刑法和刑事诉讼法律制度关系的局限性

 

刑法与刑事诉讼法相互依存、密不可分，刑法的实现依赖于刑事诉讼法的有效运行，而刑事诉讼法的有效运行则有赖于刑法的规定和保障。然而，目前，由于理论上过于强调二者的区别导致二者的关系出现了很多的问题，主要表现在：

 

第一，对刑法和刑事诉讼法二者的关系认识理解上存在误差。在认识刑法和刑事诉讼法关系的方面，存在着两种极端的认识，一是在我国法律的发展史上，都是延续着“以刑为主，诸法合体”的古老观念，刑事诉讼法的地位没有得到体现，而是作为刑法的附属品与其他的法律合并存在，这种情况延续到现在社会。二是随着法律程序法基础理论的发展，尤其是程序正义理论的导入，刑事诉讼法的价值被很多学术研究者逐步的认识了解，并且去提升它的地位，在学术界开始引起一番实体与程序那个重要的争论，而又存在过于强调刑事诉讼法地位的现象。

 

第二，对于刑事立法来说，较少考虑协调统一的特点。对于国家来说，立法是一项非常重要的活动，在立法的程序中，一定要保证规范和严密，并且要考虑到其他的法律，保证协调统一，但是我国的刑法和刑事诉讼法的立法时间不能同步，这就造成了刑事诉讼法在处理犯罪问题时候的不协调。如上文提到的“刑法应刑事诉讼法而相对化”就是立法未做到协调统一的体现之一。

 

三、刑法和刑事诉讼法合理关系的构建路向

 

刑法和刑事诉讼法是刑事法律的两大支柱，并且二法存在密切的相互关系。对我国的法制建设都具有重要的影响。但是，两法相互关系所存在的局限性也很大程度上制约甚至在某些情况下阻碍着两法在理论上的进步和实践上的合理顺畅的运用，尽快解决这些问题对于两法的完善、理论的飞跃以及实际的操作等都具有非常现实的意义。

 

第一，采取多元化途径正确认识理解刑法和刑事诉讼法两者的关系。观念是行动的先导，，要解决刑法和刑事诉讼法当前的这种不密切的关系现状，首先就要从观念上改变认识，重新对刑法和刑事诉讼法进行定位，这是能够正确将刑法和刑事诉讼法关系处理好的一个基本的前提，在对待刑法和刑事诉讼法的关系上，对任何一方面的重视或者是疏忽都是片面的，过度的对程序独立价值的强调，牺牲了实体的价值，这种方法只是架空了刑事实体法，并且让刑事程序的本身失去了存在了价值。所以，无论是立法、司法还是进行理论性的研究，都应该将刑事一体化的观念摆在前头，将刑法和刑事诉讼法联系起来思考问题，将原先的重视刑法和刑事诉讼法之间的区别，却忽略二者之间的联系将他们分开对待的陈旧思想，从根本观念上纠正“重实体，轻程序”等一些不科学的观念，对二者的关系要理性的对待和认识，真正将刑法和刑事诉讼法的区别和联系，以及二者是和谐统一的有机整体这一观念竖立起来。

 

第二，做好立法预测工作，力求两法的协调统一。两法的制订和修改是一件繁杂的系统工程，立法预测的目的，就是根据社会发展的客观规律和法律自身的特点，对不断发展变化的社会关系在一定时期内的客观要求进行评价和测定，提出今后立法的趋势、方向、重点。因此根据刑法与刑事诉讼法自身的特点，结合我国当前社会政治经济形势的发展变化，做好立法预测工作，为将来再次修订两法使其能够完好衔接打下立法基础。对刑法和刑事诉讼法的修改、实施和废止应该做到时间的统一，在制定刑事诉讼法的时候，要充分考虑刑法相对应的问题，同样的，在制定刑法的时候也要将刑事诉讼法的问题考虑进去，将二者的实体法规范完美结合，对他们进行探讨和沟通的时候也要保证是同时进行的，保证二者在立法方面的协调统一和互动，同时，在立法过程中二者法律的内容规定上和技术方面也应该做到协调，对刑法和刑事诉讼法的条文内容，要注意协调，多推敲文字记述的处理，对二部法律内容上出现的矛盾和不协调的地方要尽量避免，努力做到刑法和刑事诉讼法的互相交流和共同发展。

 

刑事法律和刑法篇2

首先，恢复正义理论认为犯罪是对社会关系的侵犯，破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，刑事司法程序的任务就是在三者之间重建平衡，使社会恢复和谐。刑事和解排除了政府对犯罪行为权力独占，实现了被害人和社会对司法权的参与，是恢复正义的有效途径。

其次，平衡理论认为加害人的犯罪行为打破了先前的平等和公正的游戏规则，被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的策略和司法技术。刑事和解是低成本、高效率的纠纷解决方式，被受害人选择的可能性较大。

最后，叙说理论认为被害人通过叙说释放积存的痛苦，减轻内心深处的紧张和压力。加害人则充当了被害人情感的最佳发泄对象，而这种角色不可能由心理治疗专家真正替代。在诉说理论模式下，其意义就在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣。

二、刑事和解与传统刑事法律文化的矛盾性分析

(一)个人本位价值观与国家本位价值观的冲突

在我国传统的刑事司法中，犯罪分析是线性的国家——个人模式。国家利益被置于最为重要的位置，犯罪被视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害，国家几乎垄断了刑事案件的追诉权。因此，尽管犯罪主体享有一定的诉讼权利，但是，其在我国职权主义诉讼模式中的受动地位并没有任何改变。它所体现的是国家本位的价值观。

刑事和解则将犯罪视为对社会关系的破坏，其分析模式是社会居于顶点，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人与受害人，与社会的利益，从而构建和谐的社会关系。在这种模式下，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调。刑事和解注重被害人的损失填补和加害人的再社会化，体现的是个人本位的价值观。

(二)与罪行法定原则相冲突

贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中对罪刑法定原则做了最原初的表述。我国刑法第三条亦明确了此项原则。罪刑法定的本质就在于保证刑法的确定性，作为其他法律得以贯彻实施的坚强后盾和最终保障，刑法所规定的不利后果是最为严厉的。因此，是否构成犯罪，构成何种犯罪，是否要刑罚处罚等均由刑法明确规定，以保障公民行为的“可预期性”。在刑事和解的语境下，对于达成和解的可以免于处罚，未达成和解的则依法处罚。这似乎会出现部分犯罪分子通过刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罚现象。这恰恰是和罪刑法定原则相背离的。

(三)与罪责刑相适应原则冲突

罪责刑相适应原则同样由贝卡里亚最早提出。他认为如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。我国刑法第五条对这一原则也予以承认。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罚，出现有罪不罚局面;另一方面，受害人叙说、赔礼道歉、赔偿经济损失等方式似乎也可以说是一种“罚”，但这存在两个问题：一是这和刑法所规定的自由刑、生命刑等不具有对等性;二是刑事和解是双方自由意志的体现，具有很大的随意性，可能相同的案件，但双方合意的内容不一样，加害人所受到的“罚”也不同。因此，刑事和解极易和罪行相当原则冲撞。

(四)与适用法律人人平等原则冲突

我国刑法第四条确立了适用刑法人人平等原则，也即要求对任何人犯罪，在定罪和量刑上，都应当平等的适用统一的法律标准和事实标准，不允许任何人有法律特权。但是在刑事和解中很容易导致一种客观现象出现：同样的犯罪行为，部分人因可利用的资源丰富，取得获得原谅而免于刑罚的较高可能性，部分人因其可支配资源匮乏而难以和受害人达成和解，必须承担刑罚的不利后果。这就造成两种截然不同的结局。“相对于属于社会底层的行为人因经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性”，形成事实上的不平等。

三、刑事和解的合理性分析

(一)与传统的诉讼观念相吻合

“和为贵”、“无诉”、“息诉”是中国传统法律文化的基本价值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先贤均提倡要“合和”。在古代社会，统治者一直重视民间调解和和解，对于一些“民间细事”交由乡里或宗族调和解决。刑事和解有其悠久的文化土壤，且这种观念并没有中断，直至今天，包括“无诉”观在内的传统文化仍然顽强的传承下来，对我们的行为产生隐性的影响。刑事和解将纠纷置于私立合作下解决，避开了“对簿公堂”，这实际上就是“和”与“无诉”观的具体体现。刑事和解尽管作为新的司法模式，却有文化传统的支撑，二者的匹配符合了孟德斯鸠的论断：为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的。实际上就是指出了法律与本土文化的融合关系。

(二)与能动司法的提倡相吻合

作为新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择，能动司法要求法官不要仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果的刻板适用法律和程序，还应当在形成进程中的中国司法制度限度内，充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法有效解决社

--------- 会各种复杂的纠纷和案件，努力做到案结事了，实现司法的社会效果和法律效果的统一。刑事和解是新形势下的符合能动司法的制度选择。转型时期社会矛盾激烈，法院受理案件数不断上升。而司法实践则处于一种尴尬的境地：司法资源严重不足，底层社会的诉讼成本较高，执行困难等。而刑事和解低成本、经济性，较高的履行可能性和效率，对双方利益和社会利益的平衡等优点，体现了能动司法服务性、主动性和高效性的特征，尤其与大局相协调，理应具有内在的和社会性。

(三)与现代刑法的谦抑性相吻合

刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚以获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。随着市民社会和政治国家的分立，在二元制社会结构中，市民社会要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。体现在刑法领域就要求刑法尊重人权，刑法只是起最后的保障作用而非无所不及。刑法的谦抑性在当今社会体现的尤为明显。如2011年《最高人民法院工作报告》指出全国各级法院认真贯彻执行宽严相济的刑事政策;5月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案(八)》取消13个非暴力经济性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罚之责，给予其改过自新，重新融入社会的机会，更是刑法保障人权，体现其谦抑价值的具体体现。

(四)与刑法基本原则冲突的新解

1. 罪行法定原则与罪刑相当原则的相对化

罪行法定原则和罪行相当原则是刑事古典学派贡献给人类法学的里程碑式原则，相较于封建时代司法擅断而言是巨大的进步。但是一旦走向绝对化就会产生不可避免的弊端：它们忽略了犯罪的具体情形，以牺牲个别正义为代价而获得法的普遍正义。限制了裁判者的主观能动性，把法官变成了机械适用法律的“自动售货机”。以刑罚的报应论为基础而没有顾及对犯罪的个别预防与矫治。因此，罪行法定原则的相对化和刑罚的个别化理论观念应运而生。它们建立在个别正义和个别预防的基础之上，要求是否认定为犯罪、是否要处以刑罚等要根据行为人的人身危险性、社会后果等来断定。如李斯特认为：“刑罚以犯人的性格、恶性、反社会性或危险的强弱为标准对犯人进行分类，并据此实行所谓刑罚个别化，以期达到社会防卫的目的。”

刑事和解制度因其本身使用条件和适用范围的内在规定性决定了其仍然以普遍正义为基础，作为一种补充的纠纷解决手段，它注重案件当事人的意愿，将合法与合理的因素结合起来，追求个案的实质正义。这种个案效果和社会效果兼顾的模式恰恰体现了罪行法定原则与罪刑相当原则走向相对化的价值追求。

2. 适用法律人人平等原则的相对性

恩格斯指出“平等仅仅存在于同不平等的对立中”。实际上，我们在谈论平等时就已经承认了不平等的存在。平等本身是一个复杂的多面体，不存在一般的，超越时空的“平等”概念。适用法律人人平等原则同样面临这个问题。刑法的适用强调人人平等实际上首先是承认不平等的。人类社会共同体因为有了利益冲突，才产生了人身、财产和社会地位上的不平等，而要维护自己的既得利益就非有一种经常的强制机构不可。国家是统治阶级个人借以实现其共同利益的形式，法律则是其意志的表现，以确认和维护种种最终落脚为利益的不平等。因此，刑法适用人人平等并非是指内容和结果的平等，而是权利和机会的平等。

据此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即机会和形式平等。尽管前文主张刑事和解违背平等原则，这实际上是从结果平等的角度出发，将问题的核心从法律转移到个人的社会地位、财富等问题上。尽管法律面前人人平等”从形式平等变为实质平等既是历史发展的必然规律，也是现代法治国家的基本任务，但刑事和解本身是没有违背刑法适用人人平等原则的初衷，且要实现实质平等也是法律所不能独自承担的。

尽管刑事和解在实践中面临着：和解方式单一、缺乏统一的标准;适用不均匀(包括地区分布和处理方式的不均匀);加害人通过威胁、引诱等方式强迫受害人与之达成和解协议，对被害人的潜在危险性大等问题。但实际上最为主要的原因在于刑事和解在我国才刚刚起步，在制度构建上亟待完善，才凸显出各种问题。任何新事物都要经历从弱到强的过程，即便是西方发达国家无论是在观念上，还是在制度上都趋于成熟，仍然不可能避免一些固有的问题。刑事和解作为多元纠纷解决机制的一种，是社会生成与国家理性建构相结合的产物。是对犯罪控制司法模式和正当程序司法模式的超越，而这种超越完全取决于国家和社会的文化传统以及解决犯罪的需要。当务之急，莫过于对于刑事和解制度的完善，而不是对其进行否定。

参考文献

[1] 刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学，2001(1).

[2] 贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国法制出版社，2009，13.

[3] 伯恩特·许乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中国刑事法杂志，2001(2).

刑事法律和刑法篇3

法律援助制度最早起源于十九世纪的英格兰，是缓和阶级矛盾的产物，最初仅仅是一种律师个人道义行为和某些社会团体的慈善行为 。直到20世纪中叶，法律援助才逐步由个人慈善行为转化为国家的责任，在这一时期，西方发达国家纷纷通过立法的形式，将法律援助制度化。

我国的法律援助则开始于1994年，时任司法部部长的肖扬同志提出了在我国建立法律援助制度的设想，并开始在全国进行了试点。1996年3月17日，第八届全国人民代表大会四次会议审议通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，首次以立法的形式，规定了我国刑事法律援助制度的基本原则和框架。这也是在我国立法史上，首次明确提出“法律援助”的概念，并将法律援助写入法律。而我国整个法律援助制度的确立则是始于1996年5月15日颁布的《中华人民共和国律师法》，该部法律专设一章，明确规定了法律援助的受案范围和律师的法律援助义务，从而确立了我国法律援助制度的框架。可见我国的法律援助制度最早起源于刑事法律援助制度的建立。

1997年施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条对刑事法律援助做了详细的规定，20__重新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》在此基础上，将刑事法律援助的受案范围、实施阶段进行了进一步的扩大，在受案人群中增加了为限制行为能力人和无行为能力人提供法律援助，在受案范围中增加了为无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，从原先的仅在刑事审判阶段提供法律援助，扩展到在侦察、、审判整个刑事诉讼过程中，使刑事法律援助能够真正担当起维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的国家责任。

而我国的《法律援助条例》作为行政法规，又进一步对刑事法律援助的受案范围、条件进行了补充规定，增加了自诉案件的刑事法律援助。

可以说，我国的刑事法律援助的受案范围已经非常的详尽了，几乎涵盖了整个刑事诉讼的全部过程，主要包含了未成年人刑事辩护，盲、聋、哑、限制行为能力人刑事辩护，死刑、无期徒刑刑事辩护和经济困难人员的刑事辩护三大部分。

二、我国刑事法律援助所存在的问题

据不完全的统计，20__年我国民事法律援助案件共达到80余万件,但刑事法律援助的数量自20__年来几乎始终保持在11万件左右，一直没有大的增长，仅占到全部法律援助案件的20%左右。以我市所提供的法律援助案件的统计为例，20__年民事法律援助案件数与刑事法律援助案件数量基本持平，但到了20__年民事法律援助案件数增长了近三倍，而刑事法律援助案件却减少了50%，于整个法律援助案件的增长趋势极为不符。且近五年来，我市提供的刑事法律援助案件的类型仅包含未成年人辩护和死刑、无期徒刑刑事辩护两大指定辩护，未涉及到犯罪嫌疑人、被告人自己申请的刑事法律援助案件。造成这种局面的主要原因有以下几个方面：

（一）法律援助机构没有充分认识到刑事法律援助的重要意义，对刑事法律援助存在误解。

在实践中，法律援助机构很少主动接受受援人的申请，都是被动的接受法院的指定，认为刑事法律援助仅是法院指定的案件，刑事法律援助是法院的职责，法院不指定，法律援助机构便不应当主动的介入到刑事诉讼程序中，法律援助机构在刑事法律援助中处于辅助地位，而不应当是主导地位。这是因为一方面大部分的没有认识到刑事法律援助在我国体现我国司法公正体系中的重要作用，忽略了在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人同样处于弱势地位，同样需要法律援助给予援助。另一方面，由于刑事辩护的风险大于民事，刑事法律援助本身是无偿的，其风险相对于普通的刑事辩护更加大一些，导致了一些法律援助机构存在畏难思想，不希望或者不愿意承担刑事法律援助。

（二）法律援助机构不注重宣传，导致刑事法律援助在大众中的知晓度相对较低。

从近几年的工作中我们能够发现，各级法律援助机构在日常宣传中，均注重民事法律援助的宣传，很少或不对刑事法律援助进行宣传。这种宣传方式，直接导致大众普遍认为，法律援助只是民事纠纷提供援助，对于犯罪嫌疑人、被告人不提供法律援助，从而使得应当得到刑事援助的犯罪嫌疑人、被告人丧失了他们所应当享有的权利，公安部门、检察部门也因为不了解刑事法律援助的受案范围和条件，而拒绝为符合条件的犯罪嫌疑人、被告人转交法律援助申请。最近新修订的《刑事诉讼法》对刑事法律援助的受案范围进行了扩大，对于刑事法律援助的申请阶段也做了扩大规定，我国的各级法律援助机构仍没有抓着这一宣传的大好机会，对刑事法律援助进行专题宣传，错失了扩大刑事法律援助影响力的有利时机。

（三）法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接机制不顺畅。

目前刑事法律援助都是到了法院审判阶段才介入，在侦查、阶段基本上不介入。导致这种现象

的原因是，对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则，也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法和法律援助机构与公检法三家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失，公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。

法律援助机构没有与公安机关、检察机关和审判机关建立联动工作机制，缺乏了可实际操作的规范性文件，现阶段的法律法规中涉及此项的规定缺乏可操作性，各地在落实公检法司四家开展刑事法律援助工作的衔接机制时也少有实施细则，事实上造成了有关部门对刑事法律援助不重视，宣传不到位，工作不落实。犯罪嫌疑人与刑事被告人不知晓有申请法律援助的权利，自然也无从保障其诉讼程序的合法利益。

（四）法律援助机构不能够充分保障辩护律师行使辩护职责，严重影响了辩护律师的辩护积极性。

在刑事诉讼中，辩护律师的调查取证有时候将对被告人的判决起到决定性的作用，但是因为刑事法律援助案件的办案补贴本身较低，调查取证的费用又相对较高，辩护律师要调查取证，就要自己承担有关费用，严重影响了刑事辩护律师的积极性。同时，由于我国现行的刑事诉讼制度中，对于律师行使辩护的行为进行了诸多的限制，导致辩护律师在辩护过程中阻碍较多，没办法充分行使其辩护职责，刑事法律援助的公益性，导致了大部分的援助律师更不会积极地行使辩护职责，从而影响了刑事法律援助的办案质量，使刑事法律援助流于形式，犯罪嫌疑人、被告人对于刑事法律援助不再信任，进一步制约了刑事法律援助的发展。

三、完善我国刑事法律援助的措施

（一）充分认识到刑事法律援助的重要性

平等是现代法的基本原则，法律面前人人平等，不仅仅是口号，更是社会实践的内容。我国《宪法》第33条规定：“公民在法律面前一律平等。”这要求，公民在司法面前享有平等的地位。为经济困难的嫌疑人或者被告人提供刑事法律援助，体现了国家对公民的平等保护，体现了公民在法律面前一律平等的宪法要求。在刑事司法领域，没有律师参与的审判，至少在程序上被认为是不公正的审判，这已经成为国际社会普遍的共识。保障嫌疑人、被告人在刑事诉讼各阶段能够有效的律师帮助，己经成为衡量程序是否公正的标准之一。正如美国学者所言：“司法正义——不管是社会主义、资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序：为了使这一程序公正地进行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”因此，提供法律援助不仅有利于被告人的基本人权得到保障，也有利于受害人的合法权益得到法律的保护，对减少社会不稳定因素，促进社会和谐具有重要意义。

（二）扩大对刑事法律援助受案范围的宣传，提高其在公众中的知晓度。

我国的《刑事诉讼法》和《法律援助条例》对于刑事法律援助的受案范围和申请手续都有了明确的规定，但是人们往往更注重或者倾向于民事法律援助部分，忽略了刑事法律援助部分，作为刑事法律援助的实施者和管理者，法律援助机构应当重视自己担负的责任，借助新《刑事诉讼法》即将实施的契机，扩大对于刑事法律援助的宣传，采取多种宣传方式，将刑事法律援助的受案范围、审批条件广泛的宣传出去，尤其是应当将新《刑事诉讼法》中专门针对法律援助新增加的章节进行专门的宣传，可以就扩大的刑事法律援助范围进行专题宣传，以扩大刑事法律援助的知晓度，让越来越多的人了解刑事法律援助，同时还应当在公安部门、检察部门、审判部门等部门进行刑事法律援助的宣传，并在这些存放刑事法律援助的宣传材料，在公安部门、检察部门向犯罪嫌疑人告知其诉讼权利时，能够将其拥有申请刑事法律援助的权利告知他们，以便使犯罪嫌疑人、被告人的法律援助权利在侦查阶段、阶段得到充分保障。

（三） 完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。

由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失，使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合，完善这种衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。首先，制定约束力较高的规范性文件，尽快出台行政法规效力以上的法律法规，将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中去，以加强刑事法律援助的法律效力。其次，各地可以根据本地区的实际情况，在施行过程中制定具体的实施方案，并将这种实施方案落实到实处。再次，由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权，以及提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助，因此，为了让法律具有可操作性，就要在法律中规定相应的制裁措施，在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。

（四）建立有效辩护机制，确保刑事法律援助律师能够充分行驶 辩护人辩护职责。

刑事法律和刑法篇4

我国的刑事法律援助制度起步较晚，社会对其的认识也较模糊，还有不少人认为这只是一种以人为本的慈善行为，只是国家在条件许可的情况下给予经济困难者的帮助。某些地方甚至将刑事法律援助的职责都推给社会律师，变成全部是由社会律师承担的义务，没有将刑事法律援助作为人权来保障，没有认识到刑事法律援助的特殊性，没有认识到这是政府的职责。刑事法律援助工作的推行不仅是由于当事人经济困难，更在于案件性质的特殊。其特殊性主要表现在两个方面，一是在刑事诉讼机制中，犯罪嫌疑人与刑事被告人处于当然的弱势地位；二是由于刑事诉讼事关犯罪嫌疑人与刑事被告人的财产权、自由权甚至于生命等重要权利。因此，对其在诉讼中的权益有重要保障作用的辩护律师，更应予以充分保障。

(二)刑事法律援助的覆盖面窄

根据《刑事诉讼法》第34条及《条例》的规定，我国目前刑事法律援助适用于两类人群，一类以经济困难为前提条件，即犯罪嫌疑人因经济困难没有聘请律师的、公诉案件中的被害人、被告人、自诉案件中的自诉人因经济困难没有委托诉讼人的。另一类是不以经济困难为前提条件，但仅限于被告人是盲、聋、哑或未成年人而没有委托辩护人的或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护的，法律援助机构应当提供法律援助。从此规定来看，我国的刑事法律援助的覆盖面除了自诉案件的被诉人外都覆盖了，范围不可谓窄。但一方面由于我国的刑事诉讼法只规定了指定辩护，刑事法律援助的空间只限于公诉人出庭公诉阶段，基于上位法与下位法的关系，《条例》对公检法并没有强约束力，刑事法律援助的覆盖面相当窄。另一方面从实际操作来看，“对于《条例》第11条所规定的三类案件，当事人申请法律援助的很少，法律援助中心基本上没有为这些案件提供法律援助。” 再从经济审查标准分析，对非指定辩护的受援人的经济困难审查是较为苛刻的，一般规定都在居民生活保障线之上的20%左右，这就极大地限制了刑事法律援助受援人的范围。如云南省2005年全省办理的14171件援助案件中，刑事案件8930件，占63%。刑事案件中， 法院指定的8578件，占96%，通过申请的352件，仅占4%；省法律援助中心指派的1526件援助案件中，刑事案件1514件，占99%，全部为法院指定案件。 2005年，全国各地的法律援助机构办理法律援助案件25万多件，接待法律咨询200多万人次，有43万多名困难群众得到法律援助，比上年增长48％。然而，由于种种原因，我国法律援助制度在实施过程中，还存在一些困难和问题。供需矛盾十分突出，在申请法律援助的困难群体中，每年仅有四分之一的人受惠于这项制度。

(三)审判阶段法律援助人员介入案件的时间过迟。

《刑事诉讼法》第36条第2款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”《条例》第20条规定：“由人民法院指定辩护的案件，人民法院在开庭10日前将指定辩护通知书和起诉书副本或者判决书副本送交其所在地的法律援助机构。”据此，与委托辩护人相比，承担法律援助的辩护人只有在开庭前10天才能介入诉讼。而实际的情况却是，对需要指定辩护的案件，人民法院将指定辩护通知书和起诉书副本送交法律援助机构的时间离开庭的时间远远少于10天，一般为3～5天，个别法院甚至在开庭前临时找在该院其他案件的律师为需要指定辩护的案件“紧急出庭辩护”。

(四)律师队伍发展不平衡

“救济走在权利之前，无救济即无权利”，广泛流传于法律界的这句经典法谚，向人们道出了法律救济的重要性。如果一个地区没有了律师，法律救济便会丧失重要的力量。现实就摆在人们面前，全国206个县没有律师，而且这个范围正在扩大之中。据最新统计显示，目前，我国执业律师已达11.8万多人，其中专职律师103389人，兼职律师6841人，公职律师1817人，公司律师733人，军队律师1750人，法律援助律师4768人。另外，还有律师辅助人员3万多人。全国律师每年办理诉讼案件150多万件，每年办理非诉法律事务80多万件。但另据统计，在全国律师中，仅广东、北京、江苏、上海和浙江5省市律师人数就占了大约1/3，业务收入占了全国律师业务收入的2/3。2002年西部律师人数占全国律师人数的比例不到22%。目前，全国律师总数占全国人口的比例约为1/10万。西部一些省区，与这个比例差距较大，陕西省现有2768名律师，占全省人口的比例为0.7/10万，西安市集中了111家律师事务所，占全省律师事务所总数的近1/2；甘肃省现有律师1344名，占全省人口的比例为0.5/10万。来自陕甘宁等省区律师协会的资料显示：陕西省自恢复律师制度以来，全省共有6000余人取得律师资格，实际在陕西从业的不到2500人。但是，截至2004年初，己有400多人到东部地区执业，近三四年来，更是以每年50名左右的速度流向东部地区。宁夏自治区自律师制度恢复以来，取得律师资格的不到1000人，但近5年中，就有150多名律师外流。甘肃省近5年也有140名律师外流。青海省自律师制度恢复后，只有877人取得律师资格，现在本省执业的有406人，至今己有100多人外流。陕西省永寿县法律援助中心虽有4个人，但都没有律师资格。对于未成年人犯罪案件，依法必须提供法律援助的，“我们只能让我们局法律援助中心的人过去，法院对于我们援助中心的人，也只是睁一只眼闭一只眼。这是没有办法的选择。”

(五)刑事法律援助制度缺乏物质保障基础

开展刑事法律援助工作的关键不仅要有人力因素（即需要满足诉讼需要的一定数量律师），更要有充足的资金。由于对刑事法律援助的认识有偏差，法律援助经费短缺的问题没有得到有效解决。如我国法律援助的经费人均不足一角钱、相当一部分地区没有建立法律援助的专门机构等。以2003年全国法律援助经费为例，其中财政拨款为21712.74万元，只占当年财政支出（22053亿元）的0.0098%，人均救助经费不足6分钱。即使在较为发达的地区，法律援助仍然受到经费不足、人员编制不足，各方面配合不够的困扰。

2005年初司法部法律援助中心的一项调查显示，法律援助经费方面存在的问题表现在：一是还有9个省区市尚未出台法律援助补充范围、经济困难标准，有22个省区市没有制定办案补贴标准，影响了《条例》的有效贯彻实施。二是法律援助经费短缺的问题没有得到有效解决。许多贫困地方的法律援助机构没有必要的业务经费，或者数量很少。不少县区的法律援助经费没有纳入财政预算，如河北省、江西省、云南省、广西区等省区超过半数以上的县区没有将法律援助经费纳入预算，湖北省、海南省有约一半的县区未列入预算，即便是在经济发达的广东省，仍有34％的县（区）未纳入预算。三是九部委联合通知关于设立省级法律援助资金转移支付的规定落实起来还有很多的困难，目前仅有广东、贵州、河南、重庆、宁夏五个省区建立了法律援助专项资金，用于支持贫困县区的法律援助工作，绝大多数省区市还没有采取这一做法。 法律援助专业性强的特点，决定了法律援助的服务力量是法律专业人才。现阶段，我国提供法律援助的主导力量是社会律师。有些地方有专项法律援助经费、但是没有用于支付律师办案补贴；还有一些地方存在对律师办理的义务量之内案件不给补贴、法律援助经费使用有结余才支付补贴等现象。 如石家庄市由于政府拨款远远不能满足法律援助的实际开支，支付律师办案补贴不能完全得到落实，三年来，全市各级法律援助机构和办案律师共为受援人减免法律服务费用1000余万元，其中三分之一的案件是律师自己贴钱办案。 社会律师毕竟不是国家工作人员，而是参与市场竞争的个体，在履行法律援助义务时，没有经费保障，难免使有的律师缺乏责任心，敷衍了事，影响了办案的质量和效果。

(六)刑事法律援助制度缺乏强有力的法律保障

从1994年开始，我国先后制定了一系列法律法规和规范性文件以促进和规范我国的法律援助工作。1996年3月和5月我国《刑事诉讼法》、《律师法》相继颁布，对法律援助问题作出了明确的法律规定，确立了法律援助制度在中国法律体系中的地位。1997年4月最高人民法院与司法部联合了《关于刑事法律援助工作的联合通知》。同年5月司法部发出了《关于开展法律援助工作的通知》。1999年5月，最高人民法院与司法部又联合下发了《关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》。2000年4月，最高人民检察院与司法部联合下发了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》。2001年4月，司法部与公安部联合下发了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》。2003年7月16日，国务院颁布了我国第一部法律援助行政法规《法律援助条例》。与此同时，各地也纷纷出台有关法律援助工作的地方性规范。我国的法律援助工作已经走上了法制化、规范化的轨道。但从总体看，有关法律援助的规定都过于原则和不明确。在组织机构、人员管理、业务工作制度、办案规程、经费管理、职业道德和执业纪律、法律援助服务标准和案件质量监控，以及法律援助机构内部的管理制度等方面，尚未形成与《法律援助条例》相配套的法律援助管理和实施的规范体系。由于缺乏可操作的法律或政策依据，各地在法律援助实践中所掌握的经济困难标准过于简单或者过低和不科学、程序不严谨、审查决定是否给予法律援助时随意性较大、案件质量标准不统一、监控不力等情况时有发生，一些地方的法律援助实际效果并不十分明显。

刑事法律援助应是国家的义务和责任，但是我国的法律援助制度在国家责任的规定相对比较十分薄弱。法律和法规对于国家义务性规范的规定仍相对较少，而且具体性和可操作性仍不强。特别是在一些规定中，对于国家机关不履行法律援助义务如何得到救济上，没有任何实质性的规定；司法机关不履行法律援助义务的后果和救济程序，法律和司法解释也没有作出规定。如2000年4月最高人民检察院与司法部《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》第1条规定：人民检察院对直接受理立案侦查的刑事案件，在对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人享有《中华人民共和国刑事诉讼法》第96条规定的有关诉讼权利的同时，应当告知其如因经济困难无力聘请律师，可以通过人民检察院向当地法律援助机构申请法律援助。人民检察院办理审查起诉案件，自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内，在根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第33条第2款的规定告知犯罪嫌疑人有关诉讼权利的同时，应当告知其如因经济困难无力委托辩护人的，可以通过人民检察院向当地法律援助机构申请法律援助。第2条规定：人民检察院自收到在押犯罪嫌疑人提交的法律援助书面申请之日起三日内，应当向所在地的法律援助机构转交该申请，并同时通知其法定人或近亲属在三日内向该法律援助机构提交身份和户籍证明、经济和居住状况证明等相关材料。司法部与公安部联合的《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》也有类似规定。但在司法实践中，公安机关和检察机关在法律援助方面基本上没有采取任何实质行动， 绝大部分案件只有起诉到了法院，因法律有强制性规定，法律援助问题才被重视。其原因一方面，由于上述联合通知只是规范性文件，并没有体现在刑事诉讼法中，在刑事诉讼活动中没有严格的法律约束力，即使指定辩护之外的犯罪嫌疑人在诉讼过程中没能在程序上享有法律援助的权利，也不影响案件的审理与判决。另一方面，这些文件过于原则化，可操作性不强。但对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则，也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法与法律援助机构与公检法三家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失，公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。

(七)社会组织参与法律援助的有待规范和提高

参与法律援助工作的社会组织主要有以下三类：第一类是各级工、青、妇、残等社会团体设立的法律援助组织。这类参与法律援助工作的社会组织机构一般对应工、青、妇、残的机构设立而设立在相关的维权或信访部门。第二类是法学院校设立的法律援助组织。这类法律援助组织设在高等法学院系内，由法学教师负责指导，学生为主参与法律援助活动。第三类是纯粹的自发成立的各种民间法律援助组织。但从目前看，社会组织参与法律援助主要是第一类，这类法律援助组织数量众多，是目前从事法律援助工作的社会组织的主体，仅据全国妇联提供的数字，全国妇联系统就有这类法律援助组织20000多家。社会组织参与法律援助活动存在的问题是：经费严重短缺；法律援助工作不规范；对社会组织开展法律援助活动缺乏有效地管理和监督。

(八)法律援助服务水平和办案质量有待进一步提高

大多数律师在承办法律援助案件的过程中，凭着强烈的同情心和职业道德，能较好地为当事人服务。但也有不少地方法律援助服务水平和办案质量不高。表现在：—是有些地方的法律援助机构在受理申请、审查和决定指派的环节不严格按照《条例》的规定操作，表现在：对口头申请不受理、不答复；对当事人递交的证明材料需要查证的，不向有关机关和单位查证；不按规定时间对当事人的申请给予答复等，既违背了《条例》的有关规定，又损害了当事人获得法律援助的权利。二是对《条例》和有关规定的理解出现偏差。一些地方认为在国务院《条例》颁布实施后，省级政府出台民事、行政法律援助补充范围之前，原有的地方性法规或政府规章的相关规定自动失效，应当只办理国务院《条例》规定范围的案件。因而不适当地缩小了应受理的事项范围，导致对当事人作出不适当的审查决定。三是148法律服务专线的管理体制尚未理顺，服务效率还需提高。四是没有根据《关于律师和基层法律服务工作者参与法律援助工作的暂行管理办法》的规定与律师协会开展合作，对律师在办理法律援助案件过程中不会见当事人、不愿卷等敷衍塞责的情况没有对策，没有建立起有效的质量控制机制。

二、完善我国刑事法律援助制度的构想 (一)建立完备的刑事法律援助立法体系

获得律师帮助权为公民的基本权利，很多国家因此都制订了法律援助方面的单独立法，如英国的《1949年法律援助与咨询法》和1999年颁布实施的《获得司法公正法》、美国的《法律服务公司法》（1997年修订）、荷兰的1994《法律援助法》、韩国的《法律援助法》（1994年）年。很多国家的法律援助体系实际上是两个完全独立的体系，一个是民事法律援助体系，另一个是刑事法律援助体系，虽然这两个体系可能同时规定在一部法律之中。我国于2003年颁布实施了《条例》，但是不管是从法律援助在整个法律中的地位效力还是法律援助可能涉及的部门考虑，仅仅一部行政法规难以担当此重任。如刑事法律援助必然需要涉及的法检系统，与国务院就没有直接的隶属关系，通过行政立法就无法确定法院、检察院在刑事法律援助方面的权利义务。在立法上确立刑事法律援助必须贯穿于刑事诉讼全过程的体制。

建立刑事法律援助的救济机制。应当强化国家责任，完善刑事法律援助的救济机制。国家机关工作人员的法律责任也应当在《法律援助法》中得到强化，国家责任与律师责任不平衡的状况应当在《法律援助法》中加以改变。

要进一步完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失，使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合，完善这种衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。笔者认为：要完善刑事法律援助中的衔接机制，首先，要将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中去，以加强刑事法律援助的法律效力。这就需要修改刑事诉讼法或由全国人大常务委员会做出有关解释。其次，各地在执行这种刑事法律援助程序性规定时，需根据当地的实际情况，制定详尽、方便受援人且切实可行的实施细则，并将之作为执法检查的重要内容加以落实。再次，由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权，以及提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助，因此，为了让法律具有可操作性，就要在法律中规定相应的制裁措施，在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。

(二)扩大刑事法律援助的范围

1、扩大强制辩护的范围。强制辩护是指在法律所规定的特定类型的案件当中，必须要有辩护人的参加才能开启正式审判的制度；否则整个审判活动将被视为无效审判。我国现有的强制性指定辩护是从两个方面来设定标准：可能判处的刑罚和被告人的自我辩护能力。前者是针对可能判处死刑的被告人，后者则是针对未成年人和盲、聋、哑人。 这样的规定是比较切合目前中国的现实情况的。但是，从国外的强制辩护的范围来看，他们通常都把所有的重罪犯纳入强制辩护的范围，如德国为可能判处一年以上有期徒刑的被告人，日本则为可能判处三年以上有期徒刑的被告人。那么我国强制辩护的范围应如何确定呢？有的学者认为，我国刑事法律援助案件的范围应扩展至无力支付费用的且有可能被判处监禁的刑事被告人。 我们认为根据我国的实际情况，可以考虑对可能处五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的被告人提供强制辩护的保护。从世界各国的规定看来，五年以上刑罚属于重罪的范畴，被判处重罪的被告人理应得到更有效的法律保护。从1984年到2003年将近20年的时间里，我国处5年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑的比例在整个罪犯总数中所占的比例基本上都维持在40％以下。根据2004年最高人民法院工作报告，全国各级人民法院在审理刑事案件中共判处罪犯767951人，其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的罪犯占19.04％。由此看来，在我国重罪的比例不算高。再加上我国经济水平的不断提高以及律师队伍的壮大，以5年以上有期徒刑为标准应该是恰当的。

2、扩大任意指定辩护的范围。

(三)刑事法律援助受援阶段提前

刑事法律援助不同于民事法律援助之处主要在于刑事诉讼的特殊性，刑事诉讼并不局限于法庭审判阶段，而是涉及到侦查、提起公诉、审判三个阶段。刑事被告人（侦查阶段则被称为犯罪嫌疑人）作为被刑事追诉的对象，则始终处于刑事诉讼从侦查到起诉和审判全过程的中心。因此，他所需要获得的法律帮助，也应反映在刑事诉讼从侦查到起诉和审判全过程之中。显然，如果只在审判阶段刑事被告人才能获得相应的刑事法律援助，而处于侦查或起诉阶段的犯罪嫌疑人不能获得相应的刑事法律援助，那么，刑事法律援助维护刑事被告人、犯罪嫌疑人合法权益的积极意义必将遭受严重损害。再考虑到侵犯当事人合法权益大部分发生在侦查阶段的现状，犯罪嫌疑人在侦查起诉阶段获得刑事法律援助不仅是人权保障的必须，更是一种现实的需要。

要让刑事法律援助贯穿于刑事诉讼的始终，就要在我国的刑事诉讼法立法中确立刑事法律援助的地位。第一，确保犯罪嫌疑人在刑事侦查阶段被告知有申请法律援助的权利，且对未成年人、盲、聋、哑以及可能被判处死刑的犯罪嫌疑人应在刑事侦查阶段给予其法律援助。第二，应当建立权利告知制度。即犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，公安机关、人民检察院有义务及时告知其有申请刑事法律援助的权利。并且应当适应将来《刑事诉讼法》的再修改，将公安、检察机关应当告知而没有告知的情况作为程序违法来规定，对没有履行告知义务的机关规定制裁措施，以使法律具有可操作性。

(四)加强对刑事法律援助的物质保障

法律援助经费是指法律援助机构开展法律援助工作所支出的一切必要费用，是法律援助制度存和发展的物质基础，也是制约包括我国在内的许多国家法律援助发展的关键因素。一项法律制度落实，物质保障是基础。如何解决法律援助经费困难是世界上所有建立法律援助制度的国家所面临的难题，绝大多数国家以财政拨款为主提供法律援助的经费。 如果法律援助机构、公检法四家缺乏经费，就难以充分开展刑事法律援助工作。中央财政和地方各级政府要加大了对法律援助经费的支持力度，同时，社会各界也奉献爱心，积极支持法律援助事业，使法律援助工作的物质保障能力得以增强。我们认为解决我国的法律援助经费应该坚持以政府拨款为主，社会捐赠为辅的办法通过多种途径筹集经费，保证法律援助制度的真正落实。一是提高法律援助经费占财政支出的比例，加大对法律援助的投入。对贫困地区，建议由中央财政负担法律援助的支出，以免出现因为身处贫困地区，越需要援助的群体越得不到援助的窘况。二是要落实法律援助专职机构的人员编制，从优待律师，确保有一定数量的律师乐于并认真从事刑事法律援助工作。

(五)大力推进社会组织参与法律援助

社会团体参与法律援助的积极作用在于：一、利用其广泛的社会影响力产生良好的宣传作用；二、分流政府法律援助一部分工作量。他们可作为法律援助的前端环节，对拟进入法律援助程序者进行筛选，减轻政府法律援助机构压力。三、由于他们具有准政府组织的特性，工作模式更易与政府法律援助衔接。 在未来必将在非政府法律援助社会组织中扮演不可缺少的重要角色。如法学院校设立的法律诊所。这类法律援助组织由法学教师负责指导、学生为主参与法律援助活动。这种法律援助组织不是掌控公共权力的社会强势群体，也不是某一社会群体的代言人，其参与法律援助活动的公益性、非政府性特点更为突出。高等院校参与法律援助活动的作用，首先是为法律人才服务社会提供途径，在法律人才中培养、弘扬服务社会的公共意识；其次是弥补法律援助人才资源不足，为政府法律援助队伍储备人才；三是其专业优势和人才优势使服务质量相对其他社会组织更高。

法律院所是我国社会主义法制建设大环境下可以利用的最大的法律资源。近20年来，中国的法学教育得到迅猛发展，法学教育机构成倍增加。据统计，2001年，全国设有法学本科专业的高等学校292所，2005增长到559所， 2007年全国已有603所法学院系，每年法学毕业生将达到数十万。“诊所式法律教育”法学教育和法学实践相结合的一个很好的方式， 它既为法律援助提供了资源，又为法学学生提供了实践经验，同时也增加了法学院学生对法律援助的情感投入，它是我国的法律援助工作中可以利用的一支重要力量。

(六)建立相关的程序性制裁机制

在刑事诉讼程序范围内，程序性制裁是指针对参与诉讼的警察、检察官和法官违反法律所规定的诉讼程序的行为，确立相应的程序性法律后果。从制裁方式上看，主要是通过宣告程序违法者的证据、行为或裁决丧失法律效力的方式来达到惩罚违法者的作用。其基本原理在于通过剥夺程序性违法者所得的不当利益，来促其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。具体到刑事法律援助，应在《刑事诉讼法》中规定，对应当有而没有律师帮助的犯罪嫌疑人、被告人的侦查、起诉、审判行为无效。例如，可以明确规定当事人认为自己应当获得法律援助，而法院没有指定辩护的，当事人有权向法院要求指定辩护，法院仍然没有指定辩护的，可以向上级法院申诉。如果因为符合条件而没有指定辩护最后被法院定罪的，可以成为第二审或者再审程序中撤销原判决的理由。负有法定告知义务的国家机关，没有告知当事人有获得法律援助的权利的，该事实也可以因违反法定程序而得到程序性制裁。建立程序性制裁机制能有效促进公检法机关的合作与支持，从而实现法律援助的效果，同时也可大大改变公检法机关对律师的态度。

(七)建立质量监控机制，确立刑事法律援助的服务标准

构建刑事法律援助制度的质量保障机制。虽然《条例》第6条规定：律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督；第24条1款规定：受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会人员在案件结案时，应当向法律援助机构提交有关法律文书副本或复印件，以及结案报告等材料，并分别规定了质量监督的主体、质量监督的方式，但由于该条文规定过于模糊，且并非完全针对刑事法律援助案件，故其缺乏应有的可操作性。鉴于刑事法律援助活动的特殊性，律师提供刑事法律援助服务的质量同样也应当值得我们的关注，如果律师仅仅是在形式上提供了刑事法律援助，而未对贫穷的当事人提供有效的法律服务，那么，设置刑事法律援助制度的目的就会落空。为了解决贫穷被告人辩护质量的问题，确立一个统一的标准是确保贫穷被告人辩护质量的最有效的方式。美国各州和各地方通过一系列方式确立了贫穷被告人辩护的标准，包括法庭裁决、法规、法庭规则和贫穷被告人辩护合同。在我国的司法实践中，由于我国未明确律师提供刑事法律援助时所应当具备的服务质量标准，出现了律师提供刑事法律援助时不负责任，走过场的现象。因此，我们一方面应当提倡律师能够积极的参与刑事法律援助，另一方面也应当设置借鉴国外有益经验，制订提供刑事法律援助的服务质量标准。从而使刑事法律援助能够落到实处。

刑事法律和刑法篇5

（一）立法修改的特点

1.修改具有针对性

近年来，司法机关处理的刑事附带民事诉讼案件逐年增加，在运行过程中出现了一系列的问题，主要表现在：（1）对附带民事诉讼的当事人主体范围理解不同，尤其对间接被害人的范围存有不同意见；（2）查明刑事附带民事诉讼被告人的财产状况和执行，难度都很大，被害人的权益无法得到充分保障；（3）对刑事附带民事诉讼的诉讼程序、措施和手段存有争议。此次修改即着重回应了上述问题，具有针对性。

2.修改体现了“尊重和保障人权”的精神

《决定》第1条在刑事诉讼法的任务中增加了“尊重和保护人权”的内容，体现了尊重人权与惩罚犯罪的平衡，《决定》第36条、第37条对刑事附带民事诉讼的修改也是以保障被害人权益为导向的。在犯罪嫌疑人、被告人权利保障日趋完善时，被害人的权益在刑事诉讼中如何保护的问题也不容忽视。在对具体条文进行修改时，立法机关从保护被害人合法权益的角度出发，重视被害人及其法定人、近亲属参与诉讼并及时、最大化地获得赔偿，是“尊重和保护人权”精神的具体体现。

（二）条文变化

1.完善了有权提起附带民事诉讼的主体

根据修改后的《刑诉法》第99条规定，被害人死亡或者丧事行为能力时，为充分保护其合法权益能够得到法律保护，保证其诉讼能够顺利实现，将被害人的法定人、近亲属明确列为有权提起附带民事诉讼的主体。

2.完善了刑事附带民事诉讼的中的保全措施

为保证判决的执行，防止空判并息诉止争，进一步完善附带民事诉讼中的保全措施的呼声四起，有代表建议应赋予附带民事诉讼原告人或检察机关向人民法院申请诉讼保全的权利，明确在刑事立案后当事人就可以申请进行财产保全，公、检、法三机关根据申请可以相应采取财产保全措施。《决定》吸收了上述意见，修改后的《刑诉法》第100条规定，人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。

3.灵活规定了人民法院审理附带民事诉讼的方式

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第96条规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经当事人签收后即发生法律效力。修改后的《刑诉法》吸收了司法解释的基本精神，第101条规定，人民法院对于附带民事诉讼，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。

二、对附带民事诉讼案件的法律监督

（二）附带民事诉讼法律监督机制探讨

1.监督部门

（1）公诉部门。根据法律规定，公诉部门负责对诉讼审判活动进行法律监督。在附带民事诉讼中，刑事和民事责任一并审理的案件将由同一审判组织审理，那么检察机关公诉人不仅应当对刑事部分的审判活动进行法律监督，还应当对附带民事部分的审理活动进行法律监督。公诉部门的实时监督更加高效和便捷。但公诉部门对附带民事诉讼的监督仅限于庭审方面的活动，即较多涉及程序运行方面的内容。?对于法院作出的民事责任裁判实体方面的监督，由于现行法律的缺失，检察机关公诉部门不能仅对附带民事诉讼部门抗诉，其监督存在盲点。而且，从专业的角度上讲，由于检察机关公诉部门日常处理刑事案件，对于民事责任的认定并不具备较强的专业优势，因此对民事责任的处理是否得当难以准确把握，只能在附带民事诉讼生效后，启动申诉再审程序予以监督。

（2）控告申诉部门。根据最高人民检察院《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第4条的规定，控告申诉部门应当受理原案当事人及其法定人、近亲属提出的关于附带民事诉讼判决、裁定不服的申诉，即便是仅对民事责任的判罚不服的，也应当受理，而不能因为仅对民事责任部分不服而不予受理，或者说服当事人及其法定人、近亲属对刑事责任一并提出申诉。接受申诉后，应对申诉情况进行全案复查，制作《刑事申诉复查通知书》，并在十日内通知申诉人。

（3）民行检察部门。司法实践中，民行部门仅处理民事、行政申诉案件，并不介入刑事附带民事诉讼案件。但刑事附带民事诉讼中对民事部分的裁判主要是围绕双方因犯罪行为引起的财产、物质方面的损失赔偿问题，将参照很多民事法律法规。民行检察部门能够熟练地运用相关民事法律法规，对现行民事法律政策也能够及时掌握，对附带民事诉讼案件中民事部分的审理能够更加客观、公正、全面的进行监督。因此，笔者认为民行检察部门应当介入刑事附带民事诉讼案件的审理过程。介入方式有两种：一种是在国家利益、集体利益受损失的情况下，民行检察部门应当派员与公诉部门承办人一同出庭支持公诉，主要对检察机关代表国家提起附带民事诉讼的诉求进行说明；另一种是在控申部门接受当事人及其法定人、近亲属提出的对附带民事诉讼案件申诉请求后，会同控申部门承办人复查案件，解决控申部门对民事法律知识相对匮乏，对民事部分监督乏力的现状。

2.监督方式

（1）（口头）纠正违法。对于附带民事诉讼审判活动中轻微的违法行为，由检察人员在庭审后以口头方式向人民法院提出纠正意见，并及时向本部门负责人汇报；必要时，可以由检察机关的主管领导或部门负责人提出。对于违法行为比较严重，或多次发生一般违法行为，经口头提出纠正意见仍不改正的，可向人民法院发出《纠正违法通知书》，并上报上级检察机关。

刑事法律和刑法篇6

虚假诉讼与恶意诉讼有其共同的特征: 一是行为人主观上都存在过错,其行为均具有违法性。二是行为人追求目的一般都有侵占他人财产或获取非法利益。三是行为人都以民事诉讼的合法形式掩盖其非法目的。四是行为人非法目的的实现都有赖于法院的审判权和执行权,诉讼的合法外衣被行为人恶意利用。但同时两者又存在一些区别: 一是虚假诉讼的参与主体为原、被告双方当事人; 恶意诉讼的主体通常仅为一方当事人。二是虚假诉讼具有合谋性,虚假诉讼双方当事人不具有对抗性,即便有,也是“虚假”的对抗; 恶意诉讼一般是单方的恶意诉讼行为,不存在双方合谋的情形,因而仍具有对抗性。三是侵害的对象不同。虚假诉讼行为人侵害的是第三人的合法权益,而不是诉讼相对方的权益。而恶意诉讼侵害的对象通常仅限于诉讼相对方,而不会是第三人。四是虚假诉讼的原、被告之间不存在真实的民事法律关系,因为它的主体、事实、证据完全是虚构的; 而恶意诉讼原、被告之间可以存在真实的民事法律关系,属于滥用诉讼权利的一类。由此可见,虚假诉讼与恶意诉讼是有很多区别的,本文就是在这样的界定下展开对虚假诉讼的诸多问题的论述。

二、虚假诉讼刑事法律应对的必要性

虚假诉讼的案件在最近几年呈现逐渐增多的趋势,据不完全统计,浙江省东阳法院近 90%的办案法官表示曾接触过该类案件,80%表示该类案件有逐年递增的趋势。在这样的情况下,除了需要民事法律应对外,有没有必要对虚假诉讼施以刑事法律应对呢? 回答是肯定的,主要原因是:

( 一) 虚假诉讼具有严重的社会危害性

由于虚假诉讼通常以符合法律程序的形式进行,带有很强的欺骗性和隐蔽性,使法庭变成了虚假诉讼者侵犯他人合法权益的竞技场。虚假诉讼的社会危害性主要体现在以下三个方面: 一是虚假诉讼损害了国家司法机关的权威性。有学者深刻指出,“对社会控制来说,尤其对现代文明条件下的社会控制来说,大概没有什么比造就一个法律权威更有效和更经济的了。因为一个社会一旦树立起权威,那就意味着人们的行为不需要太多的社会压力,就会取向于理性的社会合作,在一定意义上说,现代社会控制的核心问题就是营造一个现实的法律权威。”但是虚假诉讼者以诉讼为工具,利用法院的权威,利用人民对于法律的信任,其意图不在于解决纠纷,使自己的合法利益得到承认和保护,而是制造虚假的纠纷现象,以此谋取私利。这使得诉讼的功能发生了异化,诉讼在一定程度上不再成为人们所依赖的解决纠纷的有效制度,而可能会成为一种当事人可资利用的谋取非法利益的工具,使无辜的公民的合法权益因此遭受不应有的损害。二是浪费了大量的司法资源。司法在解决社会矛盾的时候,需要投入大量的人力、物力方面的资源。然而,面对大量的纠纷,司法上的这些资源往往显得不足而具有稀缺性。虚假诉讼实质上并没有真正的司法需求,但是其本身需要消耗国家的司法资源,其后续引起的法院的再审、案外人的诉讼或者上访也要消耗司法资源,而这种消耗原本都是可以避免的,这可避免的消耗就是浪费。三是严重损害了案外人的合法权益。虚假诉讼行为带有很强的欺骗性和隐蔽性,易造成误调和误判。虚假诉讼行为者通过合谋、伪造证据、颠倒黑白、混淆是非,制造虚假的诉讼纠纷,使法院的法官误认为虚假诉讼的原、被告之间存在着纠纷,进而错误地进行调解或裁判,间接地处分了案外人的财产或财产性利益,导致了案外人的财产或财产性利益的减少,侵害了案外人的合法权益。

( 二) 地方法院对规制虚假诉讼的探索仍有缺陷

从现有的有关经验来看,浙江省法院系统为了防范和遏制虚假诉讼,采取了一些积极举措对虚假诉讼进行警惕和规制,如浙江省台州市中院出台了《关于防范“诉讼欺诈”的实施意见》,浙江省玉环县法院出台了《关于防范和查处虚假诉讼案件的若干规定》,这些法院的主要做法是在立案阶段进行警示和审查; 在庭审阶段进行审理和报告; 查处虚假诉讼案件及有关涉案人员并予以处罚。笔者认为,这些措施对于防范和遏制虚假诉讼都有一定效果,但仍无法有效防范虚假诉讼,因为现有的这些举措只能在现有法律制度下进行制定,并且由于人是追求利益最大化的经济人,与虚假诉讼的成本相比,虚假诉讼行为人所追求的不法利益存在巨大的反差。因此,为了防范和遏制虚假诉讼,有必要提高虚假诉讼的违法成本---进行刑事的法律规制。

( 三) 民事方面的法律规制不足以防范和查处虚假诉讼

即使是修改后的《民事诉讼法》规定的妨害民事诉讼的强制措施也不足以威慑虚假诉讼者。在司法实践中,法院一般将虚假诉讼作为妨害民事诉讼的情形,通常采取的惩罚措施是罚款和司法拘留。但是,对有些当事人而言,被课以最高额罚款( 对个人的罚款额从 1000 元提高到 10000 元,对单位的处罚最高可达 30 万元) 和司法拘留 15 日,显然无法与虚假诉讼带来的所得相比。因此为了威慑虚假诉讼者、防范虚假诉讼的发生,有必要进行刑事法律规制。

三、虚假诉讼刑事法律对策的现状

虚假诉讼是一种严重妨害司法、具有严重社会危害性的违法行为。其“情形的严重”不仅仅在于它侵害了第三人的合法权益,更为重要的是它敢于在法官眼皮子底下、在庄严的法庭上极具蔑视性地从事违法活动,将法庭作为违法活动的“舞台”,将法官当作“傻瓜”玩弄于股掌之间,将司法权变成他们进行

违法犯罪活动的“工具”.这时候,它侵害的就不是一般的司法秩序,而是整个司法赖以存在的基础---司法权威和司法公正。因此,虚假诉讼对司法的伤害是根本性的、制度性的,是最为恶毒的伤害。虽然,虚假诉讼发生在民事诉讼领域,但其危害性较之刑事诉讼领域的伪证罪等妨害司法的犯罪行为有过之而无不及。因此完全存在实施刑事制裁的必要性和可行性,但遗憾的是目前虚假诉讼的刑事法律对策的现状却令人堪忧。 ( 一) 我国刑法对虚假诉讼行为如何定罪处罚,尚无明文规定

从形式上看,虚假诉讼的行为与我国刑法中规定的“伪证罪”、“妨害作证罪”、“ 帮助毁灭、伪造证据罪”和“诈骗罪”等罪的形式要件有些类似,但是由于这几个罪名都有特定的适用范围和特定的行为形式,所以并不能对虚假诉讼予以相应的刑事制裁。

一是伪证罪。在表面形式上,虚假诉讼的行为比较符合我国刑法关于伪证罪的构成要件,但《刑法》第三百零五条明确规定“在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,……”由此可见,我国刑法所规定的伪证罪仅对刑事诉讼领域的伪证行为进行了定罪量刑,并且伪证罪的主体有特别的限制即只能是“证人、鉴定人、记录人、翻译人”四种人。伪证罪对民事诉讼领域的妨害司法行为并不适用,同时,虚假诉讼的行为主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人之外的诉讼主体,也不完全符合伪证罪的主体要件,也就是说,对于虚假诉讼的行为并不能以伪证罪进行定罪量刑。

二是妨害作证罪。《刑法》第三百零七条第一款规定,所谓妨害作证罪即是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。虚假诉讼中,由于当事人双方恶意串通,合谋编制虚假事实和证据向法院提讼,所以肯定存在指使他人作伪证的行为。但是妨害作证罪有特定的方法即“以暴力、威胁、贿买等方法”,这就要求虚假诉讼行为只有符合妨害作证罪的特定情形时才能定罪量刑。目前司法实务界有以妨害作证罪来追究虚假诉讼行为人的刑事责任的探索。

三是帮助毁灭、伪造证据罪。《刑法》第三百零七条第二款规定,帮助毁灭、伪造证据,情节严重的即构成帮助毁灭、伪造证据罪。帮助毁灭、伪造证据罪的主体,是当事人以外的达到法定年龄、具有辨认控制能力的自然人,对虚假诉讼来说,更多的是当事人自己帮助自己毁灭、伪造相关证据,从帮助毁灭、伪造证据罪的主体要件来说,这里的当事人并不符合此罪的构成要件,但在司法实践中,也有个别法院以此罪追究虚假诉讼当事人的刑事责任的情形,这是对此罪的适用范围的突破。

四是诈骗罪。《刑法》第二百六十六条规定,诈骗公私财物,数额较大的即构成诈骗罪。虚假诉讼中,当事人实际是以双方合谋编造虚假事实和证据的方法来侵占他人财物的行为,在某些行为上也与诈骗罪有类似之处,但能否以诈骗罪追究当事人的刑事责任? 根据最高人民检察院法律政策研究室 2002 年 10 月 24 日在《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定,这种虚假民事诉讼行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动,可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为,或者如果行为人有指使他人作伪证行为,构成犯罪的应当依照刑法的相关规定去追究当事人的刑事责任。河南政法干部管理学院教授张友亮认为,这一规定有其合理性,许多虚假民事诉讼行为并不完全符合诈骗罪的构成要件。

除此之外,也有学者认为对虚假诉讼行为可以“辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”来追究行为人的刑事责任。根据刑法第三百零六条的规定,辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪有特定的适用范围即在刑事诉讼中,有特定的主体即辩护人和诉讼人,显然对于这两点,虚假诉讼都不符合。还有学者提出,虚假诉讼是要借助法院判决的强制力迫使被害人交付财物,把虚假诉讼看成一种胁迫方式更为恰当,主张定敲诈勒索罪。我国刑法第二百七十四条所规定的敲诈勒索罪所要侵占的是他人的财物,方式通常是直接得到所要侵占的财物,即行为人所发出的威胁或要挟的强制力能直接作用于被害人。而虚假诉讼中,行为人所要得到的是自己手中的财物,并且行为人是借助司法机关的强制力来达到这个目的,这种强制力并不直接作用于被害人。由此可见,虚假诉讼行为也难以用敲诈勒索罪来惩处。

综合以上所述,虚假诉讼的行为在我国目前的刑事法律环境中并没有直接的规定。根据刑法“罪刑法定”的基本原则,实际上排除了刑法中的伪证罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪和诈骗罪等罪对虚假诉讼的适用的可能性,也就是说虚假诉讼在刑法的环境下并没有明确的对策来进行调整。

( 二) 虚假诉讼的刑事制裁在地方司法实践中得到大胆突破,但情况不容乐观

放眼民营经济发达、民间借贷关系复杂的浙江,虚假诉讼现象较为频发。浙江省高级法院对全省虚假诉讼案例的调研结果显示,制造虚假诉讼的行为人大多被处以罚款、拘留,能够成功追究虚假诉讼制造者刑事责任的案例寥寥可数。“虚假诉讼的行为该如何定性,我国现行的法律规定并不明确”,浙江省绍兴县检察院检察长王荣彪分析说。有的地方司法机关认为应以诈骗罪来追究刑事责任; 有的学者主张定敲诈勒索罪; 还有观点认为,虚假诉讼可以当做侵权行为来对待等的不一而足。据了解,无论在学术界还是实务界,对于虚假诉讼该承担怎样的法律责任,从未有过一致的意见。最高人民检察院法律政策研究室曾在 2002 年给某省检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》( 以下简称《答复》) 中曾指出: 虚假诉讼不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。但如果行为人的行为构成其他犯罪时可根据相关法条予以追究其刑事责任。“一方面是现行法律的不明确,另一方面是虚假诉讼的多发性和严重危害性,最高检《答复》的精神就是要在现行的刑法框架内,对虚假诉讼给予力所能及的惩治。”

王荣彪认为,《答复》的出台为惩治虚假诉讼提供了参考。不过,《答复》并非司法解释,在效力上难

免有限。正式在这样的困境下,浙江省高级法院通过大量的调研与论证,于 2008年 12 月公布了《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》。由一省高级法院专门制定防范和查处虚假诉讼案件有关规定的做法,这在全国尚属首例。浙江省的意见规定,虚假诉讼,情节严重的可以追究刑事责任。从整个浙江省的司法实践看,由于刑法没有明确的规定,所以只能依据刑法第三百零七条的规定,对虚假诉讼债权人和债务人分别以妨害作证罪、帮助他人伪造证据罪追究刑事责任。以绍兴市为例,2006 年下半年以来,绍兴市两级检察机关已办理虚假民事诉讼案件 19 件,除少数案件建议法院采取妨碍民事诉讼措施处罚外,先后有 21 人获罪被判刑。虽然浙江省的法院系统在虚假诉讼的刑事制裁方面有所突破,但范围仍然非常狭窄,这样的突破并不能真正解决日益增多的虚假诉讼所带来的对司法权威和他人合法权益的损害。 ( 三) 司法解释的缺位

虽然最高人民检察院法律政策研究室曾在 2002 年对虚假诉讼以给某省检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》( 以下简称《答复》) 这种形式作出了一定的回应,但毕竟该《答复》并非司法解释,在效力上难免有限。并且由于现行刑法的限制对虚假诉讼的回应并不直接,所以对虚假诉讼的刑事制裁方面,我国的司法解释仍显得苍白无力。

四、虚假诉讼刑事法律对策的完善

最高人民检察院民事行政检察厅检察官孙加瑞接受记者采访时分析说,虚假民事诉讼之“虚假”表现为: 一是诉讼主体虚假,即作为原告或被告的公民、法人或者其他组织在事实上不存在或者已经丧失主体资格; 二是案件基本事实虚假,一方当事人( 或双方当事人恶意串通) 虚构事实,“借助”

法院的判决侵犯案外人的合法权益; 三是关键证据虚假,当事人通过伪造案件关键证据,造成错误裁判。与此同时,孙加瑞进一步指出,“虚假诉讼得以滋生和蔓延,从行为人主观方面看是出于利益的驱使,而目前相关法律制度存在的疏漏则是重要的客观条件。”所以,为规制日益增多的虚假诉讼,应从以下着手:

( 一) 加强对虚假诉讼的理论研究,特别是对虚假诉讼如何施以刑事对策的研究

笔者在网络上搜索了一下,发现在网络上的学者对虚假诉讼如何施以刑事对策这个问题做深入的探讨并不多。理论是行动的先导。正是由于我们的法学理论界和实务界缺少对虚假诉讼的较为深入的研究与探讨,所以我们在虚假诉讼的刑事对策上也一直没有建树。最高人民法院以第二十一届学术研讨会为！契机提出对虚假诉讼刑事对策的研究,这是一个很好的举措。不仅如此,我们的法学理论界应采取多种形式加强对虚假诉讼的研究,以为虚假诉讼如何施以刑事规制在立法和司法上的完善提供足够的理论支撑。

( 二) 加强对现有刑事立法的司法解释

根据我国宪法的有关规定,我国的最高人民法院和最高人民检察院并不享有立法的权力,只能在现行刑法的框架内对立法在司法实践中运用作出解释,但最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对司法实践拥有强有力的法律拘束力。在虚假诉讼的规制上,最高人民法院和最高人民检察院应在 2002 年《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》的基础上,对虚假诉讼如何审查,如何适用审理程序,如何适用刑罚手段打击虚假诉讼行为等作出一个较为系统的解释。但不容置疑的是由于现有刑法的限制,在刑法没有修改前,这样的司法解释只能是对虚假诉讼的如何刑事规制的权宜之计。

( 三) 鼓励地方司法机关大胆创新,大胆突破,大胆积累应对虚假诉讼的刑事对策的经验

由于我国仍长期处于社会主义初级阶段这一国情短时不会改变,各地的经济发展差异仍将存在,司法实践中纠纷及其处理也会存在不同,所以鼓励地方司法机关在刑事立法没有修改和司法解释出台之前,大胆创新,大胆突破,大胆积累应对虚假诉讼的刑事对策的经验。浙江省法院系统的创举很值得继续推广,这对完善我国的立法大有裨益。

刑事法律和刑法篇7

刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式同被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或从轻处罚的一种制度。

在我国，传统刑事诉讼程序主要是国家为追究犯罪、维护国家公益而设置的，它通过一系列严格的程序最终实现国家刑罚权。在这种诉讼程序过程中，无论是被告人还是被害人都只能按法定的程序完成诉讼，而难以左右诉讼的结果。然而，在现实生活中，由于受传统诉讼法律文化观念的影响以及当事人基于维护自己利益的考虑，在刑事案件发生后人们首先考虑的往往是通过一种和平的方式解决纠纷，而并不希望通过严肃的法律程序来处理。在刑事纠纷的解决过程中，有一些被告人往往也希望积极弥补自己的行为所造成的伤害，以换取较轻的惩罚，从这种意义上讲传统的刑事诉讼模式并不能很好的满足这一要求。这就使得另一种刑事案件解决方式――刑事和解在司法实践中具有了天然的市场。

二、刑事和解的诉讼法律文化渊源――思想渊源

（一）“和合”思想

1、“和合”思想概述

“和合”两字最早分别见于甲骨文和金文。“和”的本义是声相应，引申为调和、谐和。据《说文》云：“和，调也。调味也。乐调谓之和，味调谓之，事之调试着谓之和，其义一也。”春秋时两字并列连用，构成了“和合”的理论范畴。孔子十分重视“和”的价值和作用。他强调“和为贵”，把“和”作为为人处世、治国理政的价值判断标准。墨子也认为“和合”是处理人与社会关系的根本原理。因此，中国传统的“和合”思想博大精深，其中主要包括人与自然的关系、人与人的关系、人与国家及社会之间的关系三大方面。

关于人与人之间的关系主要强调“以和为贵”追求“人和”。中国古代很多名人都提出人与人之间要和谐相处，孔子把“和”作为人生理想的最高准则：“礼之用，和为贵。”他还提出：“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。”说明了与人和谐相处的极端重要性。孟子也主张：“天时不如地利，地利不如人和。”。荀子强调“万物各得其合以生，各得其养成”。“和则一，一则多力，多力则强，强则胜物”。综上，我们不难看出这种“和合”思想一直是我国传统文化中的基本理念。

刑事和解以“和”为价值追求，中国自古以来都重视人与人之间的和谐，即使出现纠纷也往往消极的解决，占主导地位的儒家思想要求官员们不要轻易地就纠纷进行审判，而用教育、劝说的方法使当事人对自己原来的主张以反思，最终使当事人相互和解。

2、“和合”思想的深远影响

“和合”思想在我国传统文化中一直具有较强的生命力，这种思想更是深刻的体现在纠纷的解决过程中。我国古代和解往往成为官府民事解决纠纷的主要方式，对特定的刑事案件往往也有相关的规定。

对特定的刑事纠纷和解的规定始于隋唐的保辜制度，保辜制度是一种适用于伤害案件的特殊制度，保辜制度的基本内容是殴人致伤后，规定一定的期限，视期限届满时的伤情，再行定罪量刑。这种制度在实质上是以法律规定的形式给予了加害人通过积极行动与被害人达成和解的机会，被害人获得及时救治和补偿，加害人也可以因补救得力而得到从轻或免除处罚的结果。另外，涉及家族亲人之间情节轻微的不睦、不孝案，都是以和解为主，以维持宗族血缘的稳定。

新民主主义革命时期的革命根据地继承和发扬了和解的传统。“马锡五审判方式”采用的一套着力于调解的办案方式备受推崇。1943年颁布的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》规定了全面的刑事调解制度。除外患罪、内乱罪、汉奸罪、盗匪罪、掳人勒赎罪、故意杀人罪、破坏社会秩序罪、违反政府法令罪、贪污渎职罪等犯罪外，其他罪皆可调解。1946年对条例作了修改，对于刑事案件，如属一时气愤，或过失引起的轻微伤害，群众不反对者方可调解。可见，和解制度在我国具有丰厚的生发土壤，而这种发展与传统的“和合”思想更是有着天然的联系。

（二）“无讼”观念

1、“无讼”观念概述

“无讼”的法律文化在我国根深蒂固，直到现在还有着广泛的影响。无讼是由孔子首先提出的，它已成为儒家思想的标志和理想，同时道家、法家、墨家对待无讼的态度也同儒家一致。即使在力主依法治国的法家，同样也将“无讼”视为社会人际关系和谐的前提，他所追求的目标也是为了定纷止争而不是为了刑杀。孔子提出的无讼观点成为长达两千多年的中国封建社会一直贯彻的基本诉讼理念，深深地影响着中国古代的诉讼立法和司法实践。

2、“无讼”观念的成因及影响

“无讼”理念成为中国传统法律文化的价值取向绝非偶然，它的形成必然有其深刻的经济、政治及文化原因。在经济方面：首先，“和谐”、“无讼”思想与我国农业社会生活追求安定太平相适应的。其次，考虑诉讼经济方面，人们往往会选择一种低成本的方式解决纠纷。在政治方面：首先，对稳定和秩序的追求往往是统治阶级治理国家所追求的目标，诉讼必然要耽误生产，影响生活，影响了国家的赋税收入，这可是封建统治者所深忌的。其次，在我国古代司法与行政不分，在司法过程中法官往往受到权势影响，难以公正断案，从而使民众形成一种不愿打官司的心理。在文化方面：“和合”思想作为中国传统的法律思想对人们自然有着深刻的影响，对“和”的追求使人们不愿意诉讼，而更希望通过一种更缓和的方式解决纠纷。

我国是“熟人”社会或者说是“人情”社会，而非“市民”社会，是“礼俗”社会而非“法理”社会。基于传统的“无讼”观念的影响，人们把诉讼看成是万不得已的选择而不是动辄就对簿公堂。在具体的案件中，只有矛盾发展到不可调和的程度人们才会选择诉讼，而在此之前人们总是积极地通过和解、谈判等平和的手段解决纠纷。

三、刑事和解的诉讼法律文化渊源――制度发展

（一）中国古代的刑事和解

在中国古代，刑事和解是指刑事案件双方当事人就如何解决双方之间发生的刑事纠纷达成一致意见，从而解决纠纷的方式。包括双方自行和解和经由第三方促成的和解。刑事和解在司法实践中大量存在，有些刑事案件和解为官府所允许，作为民事案件处理，甚至促成和解，又称“和息”；有些情节严重的案件官府禁止当事人和解，而民间也常有不报官而私下和解者，称为“私和”。

1、适用范围

刑事和解可以适用于多种类型案件：（1）伤害案件，如上文所述始于唐代的保辜制度就是典型。（2） 诽谤、诬告案件。（3）不睦、不孝案件，由于“不睦”“不孝”类案件多涉及家族内部关系，涉及叔伯、兄弟等情意，古代允许和解解决纠纷。（4）过失杀伤案件，我国古代有“原心定罪”的传统，过失杀人案件中杀人者往往是由于过失而主观上并没有过错，所以在这种情况下法官往往会根据主观动机从轻处罚，也允许以和解的方式解决案件。

2、和解形式

古代和解形式多样，有民间促和、官府调停和官转民调三种基本形式。民间促和又分三种形式：一是乡邻之间的调解，即由双方都认识的乡邻从中调停，促成和解；二是宗族内德高望重的族长促成和解；三是基层社会组织中的乡正、里正、村正、保甲长等的促成和解。官府调停的主体主要是司法机关和州县官，由于中国古代地方行政长官兼理司法，故官府调解的主体主要是地方行政长官。官转民调具有半官方性质，界于官府调停和民间促和之间，官府认为情节轻微，不值得传讯，或事关亲族关系不便公开传讯的，有时即批令乡保、族长等人予以调解，并将调解结果报告官府。

3、和解依据

在我国古代，促成双方和解主要以“动之以情、晓之以理”为主要方法，以“息讼”、“为政以德”为主要原则，贯穿中国传统诉讼文化的最高价值导向――“和为贵”和“无讼”理想，反映了统治者的“体恤民情”之意。同时也实现了通过促成纠纷双方和解节约纠纷解决成本，减轻国库对民间“细故”的支出。

（二）陕甘宁边区的刑事和解

陕甘宁边区的调解制度发源于第二次国内革命战争时期的苏区根据地里。抗战时期陕甘宁边区继承了苏区的传统大力扶植和推广了各种形式的调解。1941年10月召开边区第一届司法会议，高等法院代院长李木庵同志提出了《为改进刑事政策，刑事案件允许人民调解息讼，维持社会和平，减少诉讼》一案，第一次提出了调解刑事案件的问题，接着又公布了《陕甘宁边区民刑事件调解条例》，条例对调解的具体规定作了详细的说明。

1、 调解的范围

《条例》第2条规定：“……除下列各罪不许调解外，其他各罪均可调解：外患罪；内乱罪；汉奸罪；盗匪罪；故意杀人罪；掳人勒赎罪；违反政府法令罪；破坏社会秩序罪；妨害公务罪；贪污渎职罪；妨害选举罪；藏匿人犯及湮没证据罪；逃脱罪；伪造公文印信罪；伪证罪；公共危险罪；破坏交通罪；妨害水利罪；妨害农工政策罪；伪造度量衡罪；烟毒罪；其他有习惯性之犯罪。”

2、 调解的方式

《条例》明确规定了调解的方式。“民事及得许调解之刑事，其调解之方式如左（下）：（一）赔偿损失或抚慰金；（二）赔礼、道歉，或以书面认错；（三）其他依习惯得以平气息争之方式，但是以不违背善良风俗为限。”

3、 调解的主体和适用阶段

《条例》第4条―第6条规定：调解主体可以是双方当事人的亲友、地邻、民众团体，也可以是乡（市）政府或乡村长、区公署，或县市政府，还可以是司法机关。调解可以在案件的侦查、审判及上诉和执行程序的所有环节进行。

（三）建国后的刑事和解

建国后1954年颁布的《人民调解委员会暂行组织通则》再次确认了对轻微刑事案件可以调解的原则。六十年代初期，浙江省诸暨市枫桥镇创造了著名的“枫桥经验”，它具有承前启后的意义，在继承陕甘宁边区刑事和解经验的基础上结合建国后案件解决特点，对刑事和解进行了改进和发展。2003年11月在中央综治委和浙江省委联合举办的“枫桥经验”40周年纪念大会上，罗干进一步指出：各级党委、政府要认真学习、创新“枫桥经验”，正确处理新时期人民内部矛盾，将矛盾化解在基层，为全面建设小康社会创造良好的社会治安环境。

2012年3月14日通过了新的《刑事诉讼法》，其中第277条―279条对刑事和解的进行相关的程序规制，这样刑事和解制度正式从法律上确立起来，尽管只用三个条文进行了规定，但这已经是立法的重大突破，真正体现了和谐司法的理念，它与我国古代源远流长的和解制度遥相呼应，与陕甘宁边区的刑事和解实践以及解放初期的“枫桥经验”一脉相承，在我国既有历史性又具时代性。刑事和解已成为一种易于被人们接受甚至备受欢迎的一种纠纷解决方式。

四、结语

中国传统的诉讼法律文化对当今各项制度的建立都有着深远的影响，通过对传统的诉讼法律文化进行深入的分析，我们发现传统的“和合”思想、“无讼”观念等都与当今和谐社会大背景下的和谐司法理念有着一脉相承的关系，对这些契合和谐社会构建的诉讼法律文化进行深入的诠释，不仅有利于人们了解制度背后的文化根基，而且有利于这一制度的构建，从而更好的为当代构建社会主义和谐社会而服务。

参考文献：

[1]陈光中 葛琳《刑事和解初探》载《中国法学》2006年第5期

[2]吴秀兰《古代“和合”思想与构建社会主义和谐社会》，载《青海师范大学学报》2005年第6期

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[8]张岭梓《论无讼》太原科技大学2007年硕士学位论文

[9]朱家春《恢复性司法与儒家思想的契合》载宋英辉主编《刑事和解实证研究》北京大学出版社2010年第一版159页

刑事法律和刑法篇8

刑法学和刑事诉讼法学虽然一个关注实体问题，一个关注程序问题，看似研究的侧重不同，但二者具有“一损俱损，一荣俱荣”的关系：首先，刑法学和刑事诉讼法学是目前刑事法学中最为重要的两个分支学科，在刑事法学和民商事法学、公法学（宪法和行政法学）的角力中，二者是作为一个统一体存在的。从各部门法的发展来看，随着我国市场经济制度的不断完善，民商事法学的发展更为迅速，不断冲击着刑事法学在法学体系中的重要地位。从这个背景上来看，刑法学和刑事诉讼法学任何一方的发展水平，都会直接影响到刑事法学的发展水平，从而间接影响到另一方的发展水平。这不仅体现在研究上，也体现在立法层面：刑法学和刑事诉讼法学所研究的对象――刑事法律规范，均是由全国人大常委会法制工作委员会刑法室统一负责起草和修改的。其次，从目标和意义来看，刑法和刑事诉讼法之间也互为目的和手段的关系。正如我国学者所指出的那样：“如果没有刑法，刑事诉讼法将会失去制度存在的目标意义；如果没有刑事诉讼法，刑法将会失去制度落实的现实意义”；刑法和刑事诉讼法是以二者的共同进步作为互相发展的前提和条件的。虽然刑法的价值目标体现为实体公正，刑事诉讼法体现为程序公正，但二者均有着共同的价值目标，即实现犯罪打击和人权保障的有机统一，特别是在人权保障方面，二者并行不悖。以至于有学者比喻称；“刑法是犯罪人的大宪章，而刑事诉讼法则是犯罪嫌疑人、被告人的大宪章”。而具体到刑法学和刑事诉讼法学，二者也应当基于重视人权保障的价值立场进行研究，以为立法和司法活动提供科学合理的理论借鉴。

二、刑法学和刑事诉讼法学相互渗透，互相包含

刑法和刑事诉讼适用过程的共同性，使得刑法和刑事诉讼制度相互交错，无法完全划清界限。而从法学研究的角度来看，刑法学和刑事诉讼法学研究之间也相互影响，而认识到这一点，是把握刑法学和刑事诉讼法学交互研究的关键。

（一）刑法学和刑事诉讼法学相互提供研究视角的启发

从法学研究的思维方法来看，存在立法论的思考与司法论的思考、问题性的思考与体系性的思考的对立。而这种对立，在刑法学和刑事诉讼法学中表现得较为明显。“立法论的思考是一个‘应当’与不‘应当’的问题，而司法论的思考是一个‘是’与‘不是’的问题。前者是对法的正当性和合理性的评判，而后者则是以法律为逻辑起点的推理”。刑事诉讼法学的研究重点，主要集中在立法建言的层面，即如何科学、合理地进行制度建构，对于现行的立法和司法解释如何理解和适用，似乎关注不足。而如果将刑法学和刑事诉讼法学各自的研究侧重结合起来，则可以跳出各自的思维局限，扩大研究领域。例如，对于刑法学而言，由于立法始终无法紧跟社会发展的步伐，对于恐怖活动犯罪、金融犯罪、环境犯罪领域，我国立法还存在诸多不尽人意之处，且这些问题已经无法通过对刑法进行实质解释所能解决。因此，在重视刑法解释学的同时，也要关注刑法立法学。而对于刑事诉讼法学而言，当前的研究之所以对立法完善情有独钟，并不能由此认为，在程序法律规范的解释层面就没有研究空间。

此外，另一个需要厘清的问题就是问题性思考和体系性思考。“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”。相对于刑事诉讼法学而言，刑法学研究更注重体系性的思考，突出表现在对犯罪成立理论（犯罪论体系、犯罪构成理论）的研究。对于某一具体的理论问题，大陆法系和我国学者习惯于在体系中去思考，而对于一些看似能实现个案正义、但在体系构建和体系解释中可能存在龃龉的观点，往往将其视为不科学、不合理的观点。而且，这种维体系论的观念，也使得一些刑法学的研究成果，已经完全脱离于司法实践和社会生活，成为了纯粹的思维游戏。这种现象不仅在我国存在，在德国、日本也广泛存在。而刑事诉讼法学则并不迷恋于对精细体系的追求。虽然刑事诉讼法所涉及的程序繁琐、内容繁杂，但这些程序在具有时空上的相互联系的同时，彼此也具有相对独立性。也正因为此，刑事诉讼法学的研究，主要是涉及到一些具体问题如何构建程序性制度，而较少从宏观地角度，建构这个刑事诉讼程序。这在刑事诉讼法学已经发展到一定程度，研究逐步走向精细化的当前更甚。当然，这种问题性思考所得出的结论，未必是放之四海而皆准的，但具有体系性思考所不能比拟的时代性和针对性。因此，这种对问题性思考的关注，也应当引起刑法学者足够的重视。 （二）刑法学和刑事诉讼法学相互提供研究重点的启迪

随着法学研究的日益精细化，当前的研究者往往苦恼难以找到新的研究重点。以刑法学为例，如果将刑法学的研究按照教科书体例进行描述的话，现在已经进入到了“四级标题”的研究阶段。而在刑事诉讼法学中，虽然涉及的问题多、范围广，但目前也开始存在研究成果集中、内容低水平重复的问题。而如果在研究的深入上，存在功力不够的问题，就只能在研究广度上另辟蹊径了。而刑法学和刑事诉讼法学的交互作用，则可以为彼此在研究重点上提供启迪。现以当下的两个刑事法学热点研究问题为例，略加说明：

和世界上大多数国家的刑法规定所不同的是，我国刑事立法中大量存在犯罪定量要素，即从立法上，只有达到了一定的数额或者情节，才能将某一种违法行为评价为是犯罪，否则只能受到民事侵权法或者行政处罚法上的否定评价。但有时因犯罪定量要素所带来的罪与非罪，在界限上看似模糊，但在职权运行上则可能存在各种问题。例如，刑事诉讼程序这一将行为人的行为评价为犯罪的程序，同相关的非罪评价程序――民事程序和行政程序之间如何衔接，就时常给司法实务部门带来困惑，在理论上也众说纷纭。而这无疑可以成为刑事诉讼法学者进行理论研究的知识生长点。

以上两例不难说明，虽然刑法和刑事诉讼法的制度设计有异，特别是二者在进行制度的废、改、立具有不同步性时，并不影响彼此通过这种变化，捕捉一些研究亮点，特别是能够通过对方的法律制度进行调整，敏锐地观察到这种变化对于所在学科的影响，从而展开具有时效性、前沿性的研究，占据研究先机。

三、刑法学和刑事诉讼法学也存在相互排斥、相互否定的关系

刑事法律和刑法篇9

首先，恢复正义理论认为犯罪是对社会关系的侵犯，破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，刑事司法程序的任务就是在三者之间重建平衡，使社会恢复和谐。刑事和解排除了政府对犯罪行为权力独占，实现了被害人和社会对司法权的参与，是恢复正义的有效途径。

其次，平衡理论认为加害人的犯罪行为打破了先前的平等和公正的游戏规则，被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的策略和司法技术。刑事和解是低成本、高效率的纠纷解决方式，被受害人选择的可能性较大。

最后，叙说理论认为被害人通过叙说释放积存的痛苦，减轻内心深处的紧张和压力。加害人则充当了被害人情感的最佳发泄对象，而这种角色不可能由心理治疗专家真正替代。在诉说理论模式下，其意义就在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣。

二、刑事和解与传统刑事法律文化的矛盾性分析

（一）个人本位价值观与国家本位价值观的冲突

在我国传统的刑事司法中，犯罪分析是线性的国家——个人模式。国家利益被置于最为重要的位置，犯罪被视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害，国家几乎垄断了刑事案件的追诉权。因此，尽管犯罪主体享有一定的诉讼权利，但是，其在我国职权主义诉讼模式中的受动地位并没有任何改变。它所体现的是国家本位的价值观。

刑事和解则将犯罪视为对社会关系的破坏，其分析模式是社会居于顶点，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人与受害人，与社会的利益，从而构建和谐的社会关系。在这种模式下，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调。刑事和解注重被害人的损失填补和加害人的再社会化，体现的是个人本位的价值观。

（二）与罪行法定原则相冲突

贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中对罪刑法定原则做了最原初的表述。我国刑法第三条亦明确了此项原则。罪刑法定的本质就在于保证刑法的确定性，作为其他法律得以贯彻实施的坚强后盾和最终保障，刑法所规定的不利后果是最为严厉的。因此，是否构成犯罪，构成何种犯罪，是否要刑罚处罚等均由刑法明确规定，以保障公民行为的“可预期性”。在刑事和解的语境下，对于达成和解的可以免于处罚，未达成和解的则依法处罚。这似乎会出现部分犯罪分子通过刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罚现象。这恰恰是和罪刑法定原则相背离的。

（三）与罪责刑相适应原则冲突

罪责刑相适应原则同样由贝卡里亚最早提出。他认为如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。我国刑法第五条对这一原则也予以承认。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罚，出现有罪不罚局面；另一方面，受害人叙说、赔礼道歉、赔偿经济损失等方式似乎也可以说是一种“罚”，但这存在两个问题：一是这和刑法所规定的自由刑、生命刑等不具有对等性；二是刑事和解是双方自由意志的体现，具有很大的随意性，可能相同的案件，但双方合意的内容不一样，加害人所受到的“罚”也不同。因此，刑事和解极易和罪行相当原则冲撞。

（四）与适用法律人人平等原则冲突

我国刑法第四条确立了适用刑法人人平等原则，也即要求对任何人犯罪，在定罪和量刑上，都应当平等的适用统一的法律标准和事实标准，不允许任何人有法律特权。但是在刑事和解中很容易导致一种客观现象出现：同样的犯罪行为，部分人因可利用的资源丰富，取得获得原谅而免于刑罚的较高可能性，部分人因其可支配资源匮乏而难以和受害人达成和解，必须承担刑罚的不利后果。这就造成两种截然不同的结局。“相对于属于社会底层的行为人因经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性”，形成事实上的不平等。

三、刑事和解的合理性分析

（一）与传统的诉讼观念相吻合

“和为贵”、“无诉”、“息诉”是中国传统法律文化的基本价值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先贤均提倡要“合和”。在古代社会，统治者一直重视民间调解和和解，对于一些“民间细事”交由乡里或宗族调和解决。刑事和解有其悠久的文化土壤，且这种观念并没有中断，直至今天，包括“无诉”观在内的传统文化仍然顽强的传承下来，对我们的行为产生隐性的影响。刑事和解将纠纷置于私立合作下解决，避开了“对簿公堂”，这实际上就是“和”与“无诉”观的具体体现。刑事和解尽管作为新的司法模式，却有文化传统的支撑，二者的匹配符合了孟德斯鸠的论断：为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的。实际上就是指出了法律与本土文化的融合关系。

（二）与能动司法的提倡相吻合

作为新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择，能动司法要求法官不要仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果的刻板适用法律和程序，还应当在形成进程中的中国司法制度限度内，充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法有效解决社 会各种复杂的纠纷和案件，努力做到案结事了，实现司法的社会效果和法律效果的统一。刑事和解是新形势下的符合能动司法的制度选择。转型时期社会矛盾激烈，法院受理案件数不断上升。而司法实践则处于一种尴尬的境地：司法资源严重不足，底层社会的诉讼成本较高，执行困难等。而刑事和解低成本、经济性，较高的履行可能性和效率，对双方利益和社会利益的平衡等优点，体现了能动司法服务性、主动性和高效性的特征，尤其与大局相协调，理应具有内在的和社会性。

（三）与现代刑法的谦抑性相吻合

刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚以获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。随着市民社会和政治国家的分立，在二元制社会结构中，市民社会要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。体现在刑法领域就要求刑法尊重人权，刑法只是起最后的保障作用而非无所不及。刑法的谦抑性在当今社会体现的尤为明显。如2011年《最高人民法院工作报告》指出全国各级法院认真贯彻执行宽严相济的刑事政策；5月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（八）》取消13个非暴力经济性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罚之责，给予其改过自新，重新融入社会的机会，更是刑法保障人权，体现其谦抑价值的具体体现。

（四）与刑法基本原则冲突的新解

1. 罪行法定原则与罪刑相当原则的相对化

罪行法定原则和罪行相当原则是刑事古典学派贡献给人类法学的里程碑式原则，相较于封建时代司法擅断而言是巨大的进步。但是一旦走向绝对化就会产生不可避免的弊端：它们忽略了犯罪的具体情形，以牺牲个别正义为代价而获得法的普遍正义。限制了裁判者的主观能动性，把法官变成了机械适用法律的“自动售货机”。以刑罚的报应论为基础而没有顾及对犯罪的个别预防与矫治。因此，罪行法定原则的相对化和刑罚的个别化理论观念应运而生。它们建立在个别正义和个别预防的基础之上，要求是否认定为犯罪、是否要处以刑罚等要根据行为人的人身危险性、社会后果等来断定。如李斯特认为：“刑罚以犯人的性格、恶性、反社会性或危险的强弱为标准对犯人进行分类，并据此实行所谓刑罚个别化，以期达到社会防卫的目的。”

刑事和解制度因其本身使用条件和适用范围的内在规定性决定了其仍然以普遍正义为基础，作为一种补充的纠纷解决手段，它注重案件当事人的意愿，将合法与合理的因素结合起来，追求个案的实质正义。这种个案效果和社会效果兼顾的模式恰恰体现了罪行法定原则与罪刑相当原则走向相对化的价值追求。

2. 适用法律人人平等原则的相对性

恩格斯指出“平等仅仅存在于同不平等的对立中”。实际上，我们在谈论平等时就已经承认了不平等的存在。平等本身是一个复杂的多面体，不存在一般的，超越时空的“平等”概念。适用法律人人平等原则同样面临这个问题。刑法的适用强调人人平等实际上首先是承认不平等的。人类社会共同体因为有了利益冲突，才产生了人身、财产和社会地位上的不平等，而要维护自己的既得利益就非有一种经常的强制机构不可。国家是统治阶级个人借以实现其共同利益的形式，法律则是其意志的表现，以确认和维护种种最终落脚为利益的不平等。因此，刑法适用人人平等并非是指内容和结果的平等，而是权利和机会的平等。

据此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即机会和形式平等。尽管前文主张刑事和解违背平等原则，这实际上是从结果平等的角度出发，将问题的核心从法律转移到个人的社会地位、财富等问题上。尽管法律面前人人平等”从形式平等变为实质平等既是历史发展的必然规律，也是现代法治国家的基本任务，但刑事和解本身是没有违背刑法适用人人平等原则的初衷，且要实现实质平等也是法律所不能独自承担的。

尽管刑事和解在实践中面临着：和解方式单一、缺乏统一的标准；适用不均匀（包括地区分布和处理方式的不均匀）；加害人通过威胁、引诱等方式强迫受害人与之达成和解协议，对被害人的潜在危险性大等问题。但实际上最为主要的原因在于刑事和解在我国才刚刚起步，在制度构建上亟待完善，才凸显出各种问题。任何新事物都要经历从弱到强的过程，即便是西方发达国家无论是在观念上，还是在制度上都趋于成熟，仍然不可能避免一些固有的问题。刑事和解作为多元纠纷解决机制的一种，是社会生成与国家理性建构相结合的产物。是对犯罪控制司法模式和正当程序司法模式的超越，而这种超越完全取决于国家和社会的文化传统以及解决犯罪的需要。当务之急，莫过于对于刑事和解制度的完善，而不是对其进行否定。

参考文献

[1] 刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学，2001（1）.

[2] 贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国法制出版社，2009，13.

[3] 伯恩特·许乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中国刑事法杂志，2001（2）.

刑事法律和刑法篇10

一、律师在侦查阶段的诉讼地位

“明确律师在侦查阶段地位是正确解决律师介入侦查有关问题的关键和基础”①。《刑事诉讼法》第96条第一款规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请“律师”，应当经侦查机关批准。”第75条规定：犯罪嫌疑人委托的“律师”对于侦查机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。但是律师在这一阶段的法律地位到底是辩护人还是诉讼人，法律未加以明确，律师界对此仍存在争议，有必要进行探讨以进行修订。根据《刑诉法》第33条：公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”结合96条第1款，有人从这些规定中反推出侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师不能称为辩护人，此阶段还不需要律师发表辩护意见，律师也无权发表辩护意见，只提供有限的法律帮助的权利。从这个意义上说，侦查阶段的律师可以称为“诉讼人”②。诉讼人是当事人参加诉讼活动行使权的人，《刑诉法》第82条第五项规定：诉讼人是指公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属，自诉案件的自诉人及其法定人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定人委托代为参加诉讼的人。但律师帮助犯罪嫌疑人提供申诉、控告、取保候审、解除强制措施申请等权利，在《刑诉法》第82条规定的六种诉讼参与人中，除当事人享有以外，只有辩护人这一诉讼参与人才享有，其他四种诉讼参与人均不享有这些权利。因此，我认为该阶段的律师又不符合诉讼人的特征，不是犯罪嫌疑人的诉讼人。本人认为：从实践操作看，律师所履行的是前期辩护职能，是为以后审判阶段的辩护作准备的，只有把侦查阶段律师的身份界定为辩护人，才能够使律师名正言顺地开展起诉和审判阶段的辩护工作。

二、律师会见难

《刑事诉讼法》第96条第2款规定：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要“可以”派员在场，涉及国家秘密的案件，律师会见在押犯罪嫌疑人，“应当”经侦查机关批准。这一规定导致了律师会见时，侦查机关有权旁听律师与犯罪嫌疑人的谈话内容，有权对律师会见犯罪嫌疑人的谈话活动实施监督。我认为这是立法的不妥之处，导致了执法机关对律师会见权的任意行使，容易造成执法机关随意制定“土政策”，滥用批准权等其它特权。因此《刑诉法》第96条第2款和第1款，在实践当中是行不通的，是导致律师会见难的根本原因。在本市主要表现在：①侦查阶段会见难。表现为递交法律手续难；安排会见时间难；会见次数和会见时间受限制；了解案情难。②起诉阶段会见难，在极个别县区有的存在着办案人员必须签章或派员在场，有的是看守所认为不签章不能会见等。③审判阶段会见难。极个别法院存在律师会见仍需法院签字的现象。另外，在本市的律师会见室里，全部安装上了微型监视器，律师会见犯罪嫌疑人的一举一动，在监所的电脑屏幕上，可以看得一清二楚，甚至连声音也可以听出来，律师的会见权大大地受到限制，本来法律规定的是，在侦查阶段，律师的会见要受到侦查机关派员在场的约束，而看守所安装的微型监视器，则适用于任何诉讼阶段的律师会见，如此一来，等于自己修定法律，在律师的头上又加了一个紧箍咒，律师的一言一行均得小心谨慎，稍有不慎，就会被抓住把柄，因为律师在侦查阶段是无权的，一切均得听从于侦查机关的安排和批准，律师的地位毫无保障，因此律师的作用也就得不到发挥。一方面当事人家属埋怨聘请律师没用，另一方面律师们哀叹：会见难，难于上青天。究其原因就是，立法上过于原则，不完善，不具体，缺乏现实的可操作性，缺少对司法机关的约束，应当加以修改和完善。

三、律师阅卷难

《刑诉法》第36条规定：辩护律师从人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。又据《刑诉法》第150条规定：检察院在开庭前只向法院移送有明确指控犯罪事实的起诉书，同时附有证据目录、证人名单，主要证据复印件或照片。据此在审查起诉阶段，律师可以查阅的，仅是简单的司法文书以及没有任何实际意义的名单和目录，根本看不到对定案有意义的证人证言，被害人陈述等证据材料。在审判阶段，如果检察院移送法院的主要证据不全，或在法庭上不出示移送的证据，却提供一些未向法院移送的证据，辩护人就无法对这些证据当庭质证、辩论。实践当中，检察机关不按照法律规定向法院移送全部材料的现象普遍存在，导致律师在庭前了解的案件情况和证据极其有限，那么律师怎能进行有效的辩护呢？在大多数情况下，辩护律师也会感到无辞可辩，由此产生的恶果是，辩护效果不理想，达不到预期目的。因此，这不能不说是立法的一步倒退，加剧了控辩双方的不平衡。因此本人认为应当扩大律师的阅卷范围，允许律师查阅全部案卷材料。

四、律师的调查取证难

《刑诉法》第37条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。从此条规定可以看出，法条上赋予了律师有自行收集证据的权利和申请人民法院、人民检察院收集、调取证据的权利，但实质上这种权利并没有强有力的保障，律师能否取得证据，完全看有关单位和个人的意愿，特别是对被害人的调查，不仅要本人同意，还要经人民检察院或人民法院同意，否则律师的取证将无法进行，因为律师的调查取证在法律上没有强制性，实践当中，老百姓不配合的情况很多，律师费尽周折而收效甚微，这就给逃避作证的人以合法借口，另外，由于法律对人民检察院、法院是否同意律师的调查取证申请，缺乏客观的约束标准，即什么情况下同意，什么情况下不同意，并没有相关的标准和尺度，具有随意性，造成律师在实践当中无法操作。在本市，律师的调查取证权成了一纸空文，因为法院和检察院根本不理会辩护律师的取证申请，即使律师取了证，他们也不会接收律师的证据，更不允许律师在法庭上出示该证据，往往以证据来源不合法为由打发了事。更有甚者，说律师取的证据是伪证，将作证的证人全部抓起来，或定罪判刑或关押起来威胁一通，直到证人不敢说真话，违心地承认侦查机关的证据为止，才被放出来。因此本人认为：此条应加以修改和完善，取消律师调查取证的种种限制。操作中参照民事诉讼法的相关规定，对知情的单位和个人不同意作证的，按律师因客观原因无法收集证据对待，律师有权向法院和检察院提出取证申请，单位和个人不得拒绝。

转贴于 五、律师的人权保障

《刑诉法》第38条规定：辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。否则，依法追究法律责任。《刑法》第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情况严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。此条的罪名是辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨碍证据罪，在律师刑事执业中风险比例最大。该条款存在的问题很多，比如，何为“威胁、引诱、帮助”没有明确具体的客观标准，不好把握，如何区分律师迫使证人改变证言或作伪证与证人自行改变证言、作伪证的界限等，法律无具体标准，而且第306条是行为犯，律师只要有某一种行为，就构成犯罪，对律师的处罚很重，把律师作为伪证罪的特殊主体是立法上对律师的一种歧视，使律师不敢办、也不愿办刑事案件。因此本人认为：要加强律师的人权保障，就要修改刑诉法第38条，废除刑法第306条，给予辩护律师以刑事豁免权，消除律师在辩护过程中的思想顾虑，使律师在辩护过程中大胆履行职责，才能切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。 六、国家六部委关于律师参与刑事诉讼的有关问题

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，于1998年1月19日施行，该规定共十三个问题，却将律师参与刑事诉讼放到第四个问题里面，置于前首，从第9条至16条，内容较之《刑事诉讼法》中律师办案程序更为具体、明确，可以看出，国家六部委是非常重视律师参与刑事案件的。该规定的第9条至第12条全部是对刑事诉讼法第96条进行阐释。第11条明确规定：涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。从该条规定的内容可以看出，六部委对律师参与刑事诉讼的地位，律师的权利上升到了一定的高度，侦查机关不得以任何借口拖延律师会见犯罪嫌疑人，侦查机关对律师的合理请求必须无条件接受，这是法律的进步，是律师在刑事诉讼的作用的最好体现。第12条规定：在侦查阶段，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。对于该条，实践当中，公、检、法、司并未严格按照规定执行而是随意操作。最常见的是，在侦查阶段，律师会见时，侦查机关一律派员在场，而不是根据案件情况和需要可以派员在场，也可以不派员在场，这就将法律操作得太狭窄了，就好像是禁区一样，律师会见时，因为侦查机关的派员在场监督，弄得律师想说不敢说，犯罪嫌疑人同样如此，聘请了律师也不敢随便说话，更不敢让律师申诉和控告，否则，侦查机关是不会放过他们的。因此律师的作用发挥不出来，犯罪嫌疑人受了刑讯逼供或者其它伤害行为等冤屈得不到及时的伸张，法律的公正性得不到体现。前面我已经提到这个问题，该条应当加以修改，以便于律师很好地行使会见权。另外，审查起诉阶段与审判阶段，法律虽然规定不派员在场，但往往实践当中，得经过检察机关或审判机关的承办人签字点头后，方可进行会见，这是对法律的随意解释，目的是限制律师会见。第13条规定：“辩护律师可以依照刑事诉讼法第37条的规定向证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料，申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院、人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。在法庭审理中，辩护律师在提供被告人无罪或罪轻的证据时，认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。”第15条规定是对刑诉法第37条的具体解释。其内容是：刑事诉讼法第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。我认为上述第13条和15条的内容重复，叙述上繁杂，让人不容易理解，另外，第13条并没有说清楚律师的申请是否必须被人民法院所采纳，如果不被采纳，辩护律师该怎么办？这是个漏洞，应当加以修改补充。

七、《律师法》对律师参与刑事诉讼的有关规定

1997年1月1日起施行的《律师法》是律师执业行为的大法，共53条，其中明确规定律师权利的只有4条(第29条第2款、第30条第2款、第31条、32条)，而规定律师义务的却达16条之多，权利与义务不对等；特别是第31条：律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。本人认为这是对律师调查权的限制。第32条：律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。此条过于笼统，实践中不好把握和操作。比如：如何保证律师的人身权利？若有关部门侵犯了律师的人身权利，如何处理？由什么部门来为律师撑腰作主？第35条第5款规定：律师在执业活动中不得提供虚假证据，隐瞒事实或威胁、引诱他人提供虚假证据，隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。该条是律师在执业活动中承担伪证罪的依据，和《刑诉法》第38条、《刑法》第306条基本类似，具有不合理性，导致律师不愿办理刑事案件，律师的出庭辩护比例下降，因此我本人认为，《律师法》应该修改，适当增加律师的执业权利，加强律师的维权保障。

八、新法对律师参与刑事诉讼的相关规定

(一)2004年5月1日起施行的律师和律师事务所违法行为处罚办法(司法部令第86号)第九条：律师事务所有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市司法行政机关给予警告、没收违法所得、停业整顿3个月以上1年以下的处罚……(十五)在同一案件中，委派本所律师为双方当事人或者有利益冲突的当事人、辩护，但本县(市)内只有一家律师事务所，并经双方当事人同意的除外，该条是最新制定的，但我们律师界普遍认为不尽合理，因为它剥夺了当事人在一个律师事务所内选择律师的权利，虽然说可以避嫌，但是律师因为有职业道德和执业纪律的限制，即使是一个所的，也都是尽心尽力地维护自己当事人的合法权益，不会受同所人的左右，都是独立办案，即使是本所的主任，在案件过程中，也不会以主任身份压制本所的其他承办律师。该条规定在专业刑事辩护、精通刑事业务的规模律师所，尤其是行不通的。对于该条的看法争议很大。

(二) 2004年3月20日实施的律师协会会员违规行为处分规则，由中华全国律师协会常务理事会负责解释，第十五条规定：团体会员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市、设区的市律师协会惩戒委员会给予训诫，情节严重的给予通报批评处分……(十)在同一案件中，委派本所律师为双方当事人或者利益冲突关系的当事人、辩护的，但本县(市)内只有一家律师事务所，并经当事人同意的除外；该条与前面的内容完全一致，都对律师参与同一刑事辩护或案件给予了限制，律师必须是异所的，不是同所的，该规定在处罚上较前面的轻，但也不合理，理由同上。

(三) 2004年4月最高人民检察院颁布了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，司法部颁布了《律师会见监狱在押罪犯暂行规定》，这些规定有利于保障律师依法履行职责，维护司法公正。同时，最高人民法院、最高人民检察院和司法部正在起草《关于刑事公诉案件试行证据展示的若干意见》，公安部正在起草《关于在刑事诉讼侦查阶段律师会见在押犯罪嫌疑人有关问题的规定》，这两个规范性文件将尽快出台，以进一步改善律师执业中存在的“三难”问题，为完善律师执业发挥律师作用创造一个良好的社会环境③。

对当前律师参与刑事诉讼的执业环境，胡锦涛总书记等中央领导同志已引起高度重视，并发表指示，积极参与相关立法，改善法制环境，对律师参与刑事诉讼中的“三难”问题，要逐个梳理，积极与有关部门进行协商，通过制定规范性文件加以解决。

注释：

① 张兆松、刘鑫《论律师提前介入刑事侦查的若干问题》载《中央政法管理干部学院学报》1997年第6期

② 田文昌主编《刑事辩护法》群众出版社2001年版

③ 胡锦涛总书记就进一步加强律师队伍建设作出的重要指示（讲话）2004年1月

参考文献：

① 刑事诉讼法

1996年3月17日修正

② 刑法

1997年10月1日施行

③ 律师法

1997年1月1日施行

④ 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定 1998年1月19日

刑事法律和刑法篇11

一

刑事法，即刑法、刑事诉讼法，是国家法律体系中的基本法律。从刑事司法和刑事立法的历史看，不但刑事司法曾被认为完全是一个主权国家内部的事务，任何国家都不能干涉，而且刑事立法也被认为完全是一个主权国家内部的事务，一个国家的刑事立法是其本国的事务。一方面，一个国家可以根据自己的需要进行刑事立法，而不需要考虑别国立法情况；另一方面，他国不能干涉别国刑事立法。然而，随着世界经济和政治的发展，世界各国的关系日益密切，各国立法出现相互影响的现象，出现法律全球化趋势。刑事立法不受他国影响的局面已经改变。各国进行刑事立法必须考虑他国立法情况。我国也不例外。我国于1996年、1997年分别修改了《刑事诉讼法》和《刑法》，修改后的《刑法》和《刑事诉讼法》反映了这个趋向。

（一）刑法方面的动向

1、确定了罪刑法定原则

罪刑法定原则是资产阶级在刑法领域里反对封建时代的罪刑擅断而取得的一项划时代的成果。对罪刑法定原则的经典表述是法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚。罪刑法定的思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定，它确定了“适当的法律程序”的法的思想。后来，意大利刑法学家贝卡利亚则较为明确地提出了罪刑法定原则，而德国刑法学家费尔巴哈在他的《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》做了专门论述。法国资产阶级革命胜利以后，罪刑法定由理论领域进入实践领域。《法国刑法典》第4条明文规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人处以违警罪、轻罪和重罪。”《法国刑法典》一经颁行，很快成为世界各国刑法立法的范本，罪刑法定原则为世界各国认同为刑法的基本原则之一。进入20世纪，罪刑法定原则已基本为世界各国所明文规定。新中国第一部刑法没有明文规定罪刑法定原则。此后，我国围绕着应否规定罪刑法定原则发生了激烈的争论。主张刑法应规定罪刑法定原则的学者认为：中国刑法采取罪刑法定原则，是依法治国的必然要求，是加强社会主义法治的必然要求。坚持罪刑法定原则并禁止类推，符合世界刑法发展潮流；我国坚持罪刑法定原则、禁止类推，有利于维护我国刑法和我国整个法的法治水平。最终，新刑法吸收了学者们的建议，废除了类推制度，规定了罪刑法定原则，从而使我国刑法立法达到了一个新的高度。

2、确立普遍管辖原则

普遍管辖原则，最早萌芽于古罗马帝国的查士丁尼法典。17世纪初，著名荷兰法学家格老秀斯第一次提出并论证了普遍管辖原则。他认为，在人类社会普遍存在违反自然法的现象，而这些犯罪是对全人类的共同危害。由此，他提出，对违反自然法的犯罪，罪犯所在国对罪犯应当“或起诉或引渡”。此后，西方许多学者对这个超越地域、国籍、保护本国利益的管辖原则的原则进行了分析，认为普遍管辖原则是合理的。改革开放以后，我国也出现了国际性犯罪。为了保障正常的国际交往，打击国际犯罪，我国已先后加入了《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》、《关于防止和惩处应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》等国际条约。签订国际条约是与承担义务相联系的，我国一旦加入这类条约，就应对有关国际犯罪承担刑事管辖义务。于是，我国立法机关于1987年在《关于对中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行行使管辖权的决定》规定：对中国缔约或参加的国际公约所规定的犯罪，我国要行使刑事管辖权。新刑法吸收了上述规定，新刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”。根据刑法第9条规定和有关国际公约，我国刑法规定了劫持航空器罪，暴力危及飞行安全罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，走私核材料罪，洗钱罪等，从而使我国刑法对国际犯罪具有刑事管辖权。

（二）刑事诉讼法方面的动向

1、确立了无罪推定原则

无罪推定是西方国家在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项刑事诉讼法原则。它与刑法的罪刑法定原则相结合，成为西方国家刑事法律的重要基础。无罪推定在法律中的确立始于法国1789年颁布的《人权宣言》，其中第9条规定：“任何人在未被宣告有罪以前，均应被推定为无罪。”此后，许多国家相继在宪法或法律中对无罪推定原则作了规定。1947年的意大利宪法第27条规定：“被告被最终定罪之前，不得被认为有罪。”第二次世界大战以后，人们总结了纳粹法西斯统治的教训，更加重视人权保护，使无罪推定在立法上得到了进一步发展。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》、此后的联合国大会的公民权利和政治权利公约，以及欧洲人权公约都重申了这一原则。由于历史的原因，我国法律界不少人对无罪推定有偏见和误解，致使这一原则在原刑事诉讼法中未受到肯定。学者们认为，我国应规定无罪推定原则。在刑事诉讼法修订过程中，立法机关在总结刑事诉讼法执行十几年经验的基础上，立足国情，借鉴外国的有益经验，作出如下规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定表明：第一，人民法院的判决必须根据事实和法律作出；第二，判决必须依照法定程序作出；第三，未经人民法院判决，不能确定他人有罪。我国刑事诉讼法规定的原则，不同于西方的无罪推定原则。虽不能说我国刑法照搬了西方的无罪推定原则，但是，我国刑事诉讼法吸收了西方的无罪推定原则的精神。

2、提前了律师介入刑事诉讼活动的时间

原刑事诉讼法规定：人民法院决定开庭审判后“将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭七日以前送达被告人，并且告知被告人可以委托辩护人，或者在必要时为被告人指定辩护人。”律师界普遍认为，律师介入刑事诉讼的时间过于紧迫，起不到应有的作用。鉴于此，修订的刑事诉讼法规定：公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人；自诉案件被告人有权随时委托辩护人。这一规定与多数国家的作法一致。英美法系国家采用律师提前介入诉讼的制度较早，现在大陆法系国家也吸收了这一做法。我国这一规定也符合联合国的有关法律文件的精神。联合国的《关于律师作用的基本原则》指出：“一切个人都有权请求由其选择的一名律师协助和保护其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”“各国政府还应确保一切被逮捕或拘留的个人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在任何情况下至迟不得超过自逮捕或被拘留起的48小时。”

通过介绍我国刑法、刑事诉讼法的修改情况，我们看到，我国的刑法、刑事诉讼法向全球化方向发展：我国的刑事立法越来越重视吸取人类文明发展的共同成果，如我国规定无罪推定原则；我国的刑事立法开始将国际法国内化，将我国参加的国际公约或国际条约转变为国内法，如新刑法规定普遍管辖原则。这不能不引起我们的注意。

二

包括刑法、刑事诉讼法在内的整个公法面临经济全球化、人权保障的国际化、政府管理的民主化、司法审查的普遍化的背景下出现的一种全球化趋势。

（一）世界经济的一体化

经济全球化是一种新的国际关系体制，包括生产、金融和科技三个方面的全球化。从根本上说，经济全球化，是一场以发达国家为主导，跨国公司为主要动力的世界范围内的产业结构调整。这一次产业结构调整不但反映在一些产业的整体转移，更重要的是一个产业的一部分生产环节的转移。并且，这次世界范围内的产业结构调整不仅发生在发达国家之间相互交叉投资、企业兼并，而且表现在发达国家把自己的劳动和资源密集型产业向发展中国家转移。经济全球化，一些国家都在为争取投资而积极地创造良好的投资环境。这对各国政府提出了新的要求：政府必须转变职能，提高效率，建设廉洁、勤政、务实、高效政府。在全球化的背景下，政府必须依法行政，不仅要处理好国家内部的诸多事务，而且要协调好本国与他国之间的关系。创造良好的环境，不仅需要规范政府行为，更需要对一些违法犯罪行为予以打击。总之，经济全球化源于其背后利益动机。很明显，随着经济全球化，就必然对法提出一种全球要求，公法自然出现这种全球化的趋势。

（二）人权保障的国际化

人权作为权利的最一般形式，本来是一个国家的内部事务，主要由多种门类、多种层次有机构成的相互联系、互为交叉的权利体系。从18世纪到20世纪前半叶，人权一直是各国的国内法所广泛采用的原则。第二次世界大战以后，人权的内容和范围有了新的发展，人权已超出国内法的范围成为国际法的重要原则。随着主权国家对人权问题不断予以重视，通过立法形式把人权固定化，并且通过承认、批准和加入国际人权组织或者通过接受国际人权保护方面的协议或者公约，并通过国内法予以内化，在国内得到实施。人权的国际保护主要涉及到对特殊主体人权的调整和保护以及对当代集体人权的调整。人权的国际保护通过两种情况发生作用：一种是有明确的、国际社会公认的保障人权的国际法原则或规范；另一种是须有国家明示同意承担保障某些方面人权的义务。从本质上来说，人权问题属于一国内政的管辖范围，但同时必须承认其国际性的一面，并且随着国际关系的发展，人权的国际性因素呈现日益扩大的趋势。一国公法对人权的保障，自然而然地要以国际人权保护方面的公约或者协议作为参照系，不断制定、修改或者废止国内的法律。世界上不同类型的国家通过不同或者相同的方式分别对人权予以规范和保障，就形成了世界人权保障的公法全球化趋势。其实，我国刑事法的修改，就是对国际人权保障的有力回应。

（三）政府管理的民主化

在世界经济全球化的大潮冲击下，政府不仅要处理好国内的事务，同时也要协调好与其他国家的关系。一国政府的管理能力与水平，直接影响该国人民对其信任的程度，同时影响到其他国家投资者对其投资的问题。20世纪以来，由于各国实行开放的市场经济，各种价值观念、文化传统、经济体制、政治参与以及社会生活方式，都处于剧烈地变革和发展之中，政府能力和领导形象都面临着前所未有的压力和挑战。随着福利国家政策的实施，政府的职能不断扩大。但同时，由于公众的民主法制意识的提高，要求政府管理民主化、法治化。政府职能的扩大，必然导致一些管理机构的大量出现，如何让这些臃肿的机构提高工作效率、改进工作作风，这就必然要求政府按照科学的规律办事，按照法律的规定办事，按照民主的方式办事。特别是在20世纪七十年代末、八十年代初以来，伴随着市场化的经济改革，各国掀起了一股行政改革之风，并且这场改革一直持续到21世纪。政府的行政改革对于提高行政效率，遏制官僚主义和腐败意义重大。世界范围内兴起的这场行政改革，主要通过法律确定下来，并且为了提高政府行为的透明度，给予公众更多的知情权、参与权，各国纷纷制定《阳光下的政府法》之类的法律。所有这些通过立法固定下来，就出现了世界范围的公法全球化趋势。

（四）司法审查的普遍化

众所周知，19世纪末、20世纪初以来，人民民主观念和民主意识不断高涨。人民一方面要求政府提供越来越多的社会福利，另一方面又要求对政府日益扩大的行政权力进行控制。对政府行政权力进行控制，除了通过行政实体法、行政程序法控制外，更主要是通过法院的司法审查活动进行控制。司法审查是对公民、法人以及其它组织的合法权益进行保护的最后一道屏障，同时也是对行政权力进行监督和制约非常有力的方式。由于福利国家政策的实施，政府一改过去仅仅充当维护社会秩序和国家稳定的“守夜人”角色，积极参与社会事务和国家事务的管理，尽可能地给公众提供更多的福利。从而导致行政权在纵向和横向上不断地扩张和膨胀，行政权向社会各个层面渗透，行政权日益突破传统的立法权、司法权的范围，行政立法、行政司法应运而生。在西方资本主义国家，由于实行三权分立的原则，通过司法审查的方式，法院对行政机关行政行为的合法性进行审查，以防止行政权被滥用。社会主义国家，虽然不实行三权分立的原则，但存在国家权力的分工与配合。我国在1989年通过的《行政诉讼法》，对于保护公民、法人和其它组织的合法权益，保障行政机关依法行使职权，具有里程碑的意义。从世界范围来看，无论是社会主义国家，还是资本主义国家，不管其最终的目的为何，都纷纷颁布法律确认司法审查制度。

三

公法的全球化趋势，有其合理的基础。刑法、行政法以及诉讼法都呈现出程度不等的全球化趋势。一般意义上，法律全球化趋势主要体现在私法领域，而在体现统治阶级意志最为明显的公法领域，很难有全球化的趋势。虽然随着国际交往的不断增多，国家与国家之间的经贸关系的发展，就必然要求彼此遵循一些双边协议、国际条约以及国际惯例，这些主要体现在私法领域。但是，国家与国家之间，国际社会并不意味着国家之间除了经贸往来，就把自己封闭起来，孤立起来，不与外界进行任何形式的物质、信息交流。国家之间进行的交往就必然发生相互的影响。不仅是私法领域存在相互的影响，即使是在公法领域同样也存在相互的借鉴、移植与吸收的问题。如刑法上的罪刑法定原则、普遍管辖权原则，刑事诉讼法上的无罪推定原则，行政处罚法等法律制度中所适用的听证制度等，无一不是人类进步、文明的优秀成果。不同法系之间以及同一法系之间，不同法律制度的对接，就必然出现一体化、全球化的趋势。我们不能仅仅因为法律是统治阶级的意志的体现，具有阶级性，就断然否定不同类型法律之间的批判地借鉴、移植与吸收。

目前，国家之间的交往不可避免，国家必须遵循一定的国际惯例。国家之间的交往必然带来不同国家法律之间的冲突与协调问题。只有冲突，方可体现不同法律之间的差异性。但差异性并不排斥不同法律之间的对话。对话的结果，往往出现落后的、不文明的法律制度吸收先进的、文明的法律制度中合理的、科学的成份现象。另外，在差异性基础上通过归纳、综合就形成了一些带有普遍性的因素。普遍性和差异性相伴而生，一方面我们不能过分地强调差异性，忽略甚至排斥普遍性，否则这种差异性仅仅是一种盲目的，甚至是落后的差异性。现在世界上有些国家或地区仍然推行重刑主义、种族歧视、种族灭绝、性别歧视等法律制度，这种法律制度与世界上大多数国家法律制度通行作法相比固然具有差异性，但这种差异性是落后的、反动的、不文明的。最终，这种具有差异性的法律制度只能被先进的、文明的法律制度淘汰出局。另一方面，也不能过分地强调普遍性，忽略甚至抹杀差异性。没有差异性的普遍性，仅仅是无源之水，无本之木，缺乏生机与活力。法律全球化是具有普遍性的法律。这种普遍性的法律是对世界经济全球化的一种反映。法律全球化并不意味着世界上所有国家的法律具有同一的内容和形式，世界进入了大同社会。全球化的法律是与民族国家的法律相伴随的，彼此不存在主次之分，轻重之别。

民族国家的法律能否吸收或者演化为全球化的法律，关键在于谁更具有科学性、合理性。民族国家的公法、私法与社会法同样面临着与国际通行作法接轨的问题。现在不是要不要的问题，而是如何接轨的问题。这种接轨的结果可能有三种情况出现：

一是国际通行作法明显地比民族国家的法律更具有科学性、合理性，在这种情况下，民族国家为了与国际社会进行沟通和交流，不被国际社会视为异类，主动地或者被动地对民族国家的法律进行修改、完善。这种修改与完善，有的是渐进式的，如仅仅在某一法律条文或者法律规范中予以确认，或者对国际条约、国际惯例，根据本国的实际情况予以保留。如，中国对一些国际条约、协议虽然签署，但对有些条款根据实际需要可以有所保留。有的表现为突变式的，通过制定一部新的法律或者对国际条约、协议的完全接受。这当然要取决于民族国家内部的实际需要。任何国际条约、协议都需要民族国家通过法律确认下来，没有民族国家的配合，国际条约、协议只能是一纸空文。这就是国际条约的国内化。

二是民族国家的法律制度比国际通行的作法更具有科学性、合理性，那么就在民族国家法律制度的基础上，对国际通行作法进行修改与完善，从而推动着国际条约、惯例良性发展。这就是国内法的国际化。民族国家法律的国际化程度，与该民族国家的经济实力、文明状况成正相关。一个国家经济实力越雄厚，文明程度越高，科学技术越进步，国际地位越高，其本国法律越有可能被国际条约、协议吸收，从而成为国际条约、协议的一部分。这主要基于国家之间的交往是以经济、军事实力作后盾的。民族国家的经济、军事实力越强，国际地位越高，在国际交往、谈判中，讨价还价能力就越强，其本国法律就越可能上升为国际条约、规范的地位。如美国，冷战结束以后，随着两极格局的终结，美国一下跃为世界之首。美国依靠其强大的经济、军事实力，在世界范围内强行推行其政治、经济、文化、意识形态、价值观念与模式。目前，全球化换个角度来说，就是美国化。美国法律在国际交往中作为一种模式被国际社会普遍遵循与接受。美国法律的国际化趋势，与其经济、军事实力相关联的。并且，美国法律具有域外效力，当国内法与国际法冲突时，适用美国国内法的规定。国内法的国际化也是法律全球化的一种形式。国内法的国际化固然与民族国家的经济、军事实力相联系，但是，这种国内法本身应该是一种科学、民主之法，是一种良法，而不应该是一个国家仅仅从本国狭隘私利出发推行霸权主义的法。否则，这种国内法就应该加以抵制。

三是民族国家的法律与国际通行作法并行不悖，两者相互依存。这就是民族国家与国际通行作法相互补充，相得益彰。这应该是目前最常见的一种方式。法律全球化并不意味着世界按照一个声音说话，按照一个模式行事。在承认民族国家主权和法律差异性的基础上，按照国际通行的作法要求民族国家对不科学、不合理的法律制度予以改革与完善。总之，法律毕竟是在民族国家域内生效，是主权范围之内的事情。公法全球化，是民族国家在权衡利弊得失的基础上进行的选择。

总之，法律全球化从总体上看仍然是一种趋势，是经济全球化在法律领域的反映，公法全球化也不例外。全球化的法律与民族国家内部的法律应该并行不悖，不存在谁吃掉谁的问题，仅仅存在谁更合理、更科学的问题，相互之间可以进行对话、借鉴，从而推动整个人类社会的共同进步。

参考文献

[1]　朱景文 公法的全球化[J] 公法评论，1999（1）。

[2]　马克思恩格斯全集：第3卷[M].北京：人民出版社，1985 70-71。

[3]　西方法律思想史资料选遍[M] 北京：北京大学出版社，1983。

[4]　赵秉志 新刑法全书[M] 北京：中国人民公安大学出版社，1997。

[5]　陈光中，严端 中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证[M] 北京：中国方正出版社，1999。

[6]　郎胜 关于修改刑事诉讼法的决定释义[M] 北京：中国法制出版社，1996。

刑事法律和刑法篇12

刑事诉讼中，录音录像早已为侦查机关所利用，而它在国外，基于各国法律的规定也不乏使用之规定。在我国1997年新刑事诉讼法明确规定了视听资料是刑事诉讼证据的一种之后，同步录音录像随着录音录像证据的广泛使用也广泛发展起来。它产生时的典型形式是侦查机关在讯问犯罪嫌疑人和询问证人时，同步制作录音或者录像。这种形式的产生，是因为新刑事诉讼法摈弃了纠问式的庭审形式，而规定了控辩式的庭审形式，这种形式下，法庭更多地以犯罪嫌疑人和证人在法庭上的陈述作为采信的依据，这样侦查机关在刑事侦查阶段所取的犯罪嫌疑人交待和证人证言就潜在地存在着不稳定性。为了更好地固定证据，侦查机关在讯问和询问之外，又通过同步录音录像固定言词证据，这样在审判过程中，一旦被告人、证人翻供，可以当庭出示录音录像以证明其在侦查阶段所作的交待或证言的自然性、合法性、真实性。由于同步录音录像存在着客观性、动态直接性，所以司法实践中，侦查机关也逐步利用其记录其他的侦查活动，如搜查、扣押、勘检、检查，以固定侦查行为和相关的物证。

因此，我们可以得出结论：同步录音录像行为是一种侦查行为，是为证实案件事实，以记录讯问、询问、勘验、检查、扣押、搜查过程为手段，形成相应的视听资料为目的。

二、同步录音录像实施程序的规范形式内容

（一）、同步录音录像需要确定实施的规范形式

侦查机关在行使侦查权，查清犯罪事实过程中，当然要采取各种侦查行为，这些侦查行为中，刑事诉讼法明确规定了实施的法律程序的有：讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押物证、书证、鉴定、通缉等七种侦查行为，其他的侦查行为则是由侦查机关内部以规范性文件方式明确。上述七种侦查行为除通缉外，都是刑事证据产生的直接形式，可见立法者为了保证刑事证据本身的客观性、合法性，专门就收集证据的侦查行为作出了特别的约束。视听资料作为刑事证据中的一种，是新生事物，刑事诉讼法还没有对其收集程序加以规范。没有对其规范并不意味着它不需要规范，在司法实践中，它恰恰因为缺少规范性收集程序，导致侦查机关各行其是，公诉和审判部门各有标准，从而形成事实上的司法不统一。所以，视听资料作为证据材料，侦查机关在司法实践中亟需对它的取得方式加以总结、规范。对同步录音录像而言，这意味着侦查机关应当主动对同步录音录像这一侦查行为的实施程序加以规范，并与公诉、审判部门达成一致，最终使依据该规范产生的视听资料在程序上具有合法的特性。

（二）、同步录音录像的规范形式所必须包括的问题

所谓同步录音录像规范形式所必须包括的问题是指：同步录音录像时，其本身必须注意的规则，由它形成的视听资料中所必须包括的内容，只有在这些规则被遵守、内容被全部反映时，同步录音录像所产生的视听资料对刑事诉讼而言，才是具有客观性和可以采用的刑事证据。在我国刑事诉讼体制中，这些问题包括两个部分，即同步录音录像所针对的侦查行为的特性、同步录音录像本身技术上的客观性。

同步录音录像必须反映侦查行为本身的法律要求

同步录音录像必须反映侦查行为本身的法律要求，其含义是：被同步录音录像反映的侦查行为包括讯问、询问、勘验、检查、扣押和搜查，以上侦查行为，刑事诉讼法专门规定了它的实施程序，并且在实施这些侦查行为时，不同的侦查行为有着不同的法律要求，否则该侦查行为在法律上就存在着违规和不具有法律效力的可能。因此，在同步录音录像时，必须要将侦查部门实施该侦查行为的合法程序表现出来。

同步录音录像技术上的客观性

同步录音录像技术上的客观性的含义在于：它必须要体现全面体现出讯问、询问、勘验检查、搜查等现场的全部和需要专门特别表现的局部，并且要克服录音录像本身所固有的画面局限性、清晰度差的问题。

三、讯问、询问、搜查中同步录音录像的规范性程序内容

由于同步录音录像能够反映不同的侦查行为，针对反映的侦查行为的不同，同步录音录像规范程序所必须包括的问题也不同。以下以讯问、询问和搜查为典型，对同步录音录像在实施时的规范形式和具体问题做逐一分析。

（一）、讯问犯罪嫌疑人

1、讯问犯罪嫌疑人中的法律要求

同步录音录像必须反映刑事诉讼法对讯问犯罪嫌疑人的具体法律要求：（1）、刑事诉讼法第91、92、93、94条的规定；（2）、不能使用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述；（3）、讯问开始前，必须要明确告知犯罪嫌疑人，正在对讯问进行同步录像；（4）、如果犯罪嫌疑人没有可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者其他危险行为的，不应使用戒具。

虽然主要涉及的规范只能以上这些，但由于刑事诉讼法对讯问犯罪嫌疑人的法律规定有限，而侦查机关对讯问时的纪律性要求又多以禁止性规定为主，所以司法实践中有相当的一些问题缺少统一的认识，如讯问中的用语性规范、当犯罪嫌疑人以沉默对待讯问时的处理、辩诉交易等等，由于同步录音录像对讯问过程以纪实、全面的方式反映出来，这些问题亟需我们做出结论。本文限于篇幅，只讨论以下几个问题：

（1）如何认识讯问过程中的违规行为。

侦查过程中以刑讯逼供和体罚为代表的违规行为，其内容可以分为两类：一、侦查人员在讯问过程中，采取了超越法律规定的限制犯罪嫌疑人人身的措施，或者所采取的法定强制措施在超出犯罪嫌疑人所能承受的范围时还不及时中止，那么无论其是否以之作为犯罪嫌疑人交待的条件，都是违规行为；二、侦查人员将法律赋与犯罪嫌疑人的、不因其处于犯罪嫌疑人地位而受限制的利益，作为犯罪嫌疑人交待的条件或者是对其涉嫌行为的惩罚，这同样是违规行为。在这两种违规行为下，犯罪嫌疑人所做的任何交待当然无效。因此，同步录音录像过程中，侦查人员一方面不能有上述违规行为，另一方面在口头表达上也不能表露类似的意思，如“不老实就把你关起来”之类的话不能在讯问中使用，只有这样才能保证在同步录音录像过程中，犯罪嫌疑人交待的客观性。

（2）、侦查人员在讯问时，以辩诉交易的形式要求犯罪嫌疑人如实回答相关问题的行为是否是诱供行为。

我国刑事诉讼法没有明确规定侦查机关是否能在讯问过程中，与犯罪嫌疑人进行辩诉交易，然而在司法实践中，这种行为在事实已经广泛使用。如检察机关在侦查贿赂案件过程中，常与涉嫌行贿的犯罪嫌疑人进行辩诉交易，以其对行贿问题的如实交待，换取侦查机关不对其涉嫌行贿或者其他犯罪或一般违法行为的不追究。在讯问涉嫌受贿、贪污的犯罪嫌疑人时，检察机关也常与其进行辩诉交易，以对涉嫌受贿、贪污问题的如实交待，换取对他其他轻罪或一般违法行为的不追究。应当说，讯问过程中，侦查人员进行的辩诉交易在目前没有明确的法律限定下，作为一种侦查策略，亟需规范。笔者认为：在目前情况下，只要侦查人员所承诺给予犯罪嫌疑人的利益没有超出法律容许的范围，那么侦查人员所进行的辩诉交易行为就是合法行为，犯罪嫌疑人因此而做出的交待应当被认为是有效真实的。

2、讯问犯罪嫌疑人时，同步录音录像的技术要求

对讯问犯罪嫌疑人进行同步录音录像时，必须要从录音录像设备的设置上保证画面的客观性，使用上考虑与侦查的联系性。所谓客观性，即是录音录像要表现出讯问场景和过程的全面、细节和连续。以下以对讯问进行录像为例，就其具体要求说明如下：

（1）、就使用与侦查的联系性而言，是指录像行为应当有利于讯问工作。它的具体内容包括以下两个部分：其一是讯问场所中尽可能减少录像人员，以有利于讯问中犯罪嫌疑人集中精力于讯问人员的提问。这意味着在侦查机关内部，进行同步录音录像时尽可能应当采取讯问室和监控室分离的方式。讯问室内的录像设备采用以可转动、变焦的摄像头，录像技术人员应当在监控室操作录像。第二是讯问室与监控室之间应有电话连接。当讯问在没有监控设备的看守所或者地方进行时，同步录音录像只能以单个摄录一体机来进行录像工作，这时的摄像技术人员也应当尽量地少，并且不能主动打断讯问，以保持讯问工作的连续性。当然，如果其他侦查人员能够自己运用监控设备，那么这将是最为适当的，这对于摄像人员与讯问人员形成默契是非常有利的。

（2）、就讯问场景的全面反映而言，由于讯问犯罪嫌疑人的讯问场景主要分为侦查机关内部的讯问室和看守所（对于其他地点讯问的同步录音录像，与看守所相同）两种，而且这两种环境都是以静态、封闭为特征的，所以在对录像设备的设置上应当尽可能考虑得全面。

当讯问在侦查机关内部的讯问室进行时，对整个讯问室的全面反映的具体要求如下：首先，摄像头以两个为宜（最好能够采用在固定墙壁上的摄像镜头），两个摄像头的安置要求位置上相互补充、全面反映整个讯问室；其次，一个摄像头的录像范围应当包括正面反映犯罪嫌疑人的全身和局部，因此它应当以变焦镜头最为理想，另一个摄像头反映的范围应当包括能反映犯罪嫌疑人的背部和讯问人的正面。当讯问在没有监控设备的地方进行时，一般而言，这时摄像技术人员只能通过一台摄录一体机来进行录像，由于角度的限制，这个摄像过程必然是不能彻底全面包括讯问空间内所有的事务，所以在摄像机位的设计上，机位应当在墙角，摄像范围是包括两个讯问人员和犯罪嫌疑人的人像，其中犯罪嫌疑人的人像应当是正面或者正侧面，他的面部应当是摄像机的集中反映对象。

（3）、就讯问场景的细节反映而言，主要是全面反映犯罪嫌疑人在讯问过程中面部和身体的势态。对该细节的反映特别要包括：首先，犯罪嫌疑人面部、躯体表露在外的陈旧或新的伤痕，应当对其进行特写，并在讯问时提醒讯问人对该伤痕的产生原因提问；其次，讯问过程中，犯罪嫌疑人对讯问做出的面部和躯体反映，当犯罪嫌疑人在讯问中要求起立并移动时，镜头应尽可能对其在讯问室内的移动能加以跟踪并反映其面部表情和躯体势态。

（4）、就讯问场景的连续性而言，主要是指同步录像要包括所针对的讯问的全过程，或者说同步录像要包括从讯问开始至结束的全过程。它的具体要求是：

①、对每一次讯问过程的录像必须要全面连续，不能因讯问和录像者个人的想法而对其部分记录。②、录像技术人员在录像的同时要制作录像记录，对录像过程中的情况加以全面反映。这个要求是由于要完整持续要体现讯问过程的全程性，仅就录像本身而言是难以达到的。首先是由于录像机位的相对固定性和讯问人和被讯问人的可移动性，讯问过程中，基于种种原因，他们离开录像范围难以避免的；其次，是由于录像过程中录像带录制时间是有限制的，换带会造成录制的中断；最后，录像本身是对外界环境有一定依赖的技术过程，如电压、灯光等等，当上述因素有突然的变化时，录像当然会有暂时的中止。所以，录像的绝对连续性在事实上是不可追求的，因而，录像技术人员在制作录像的同时应当同时制作录像记录，（讯问犯罪嫌疑人记录上也应对上述情况加以反映，这样才能对录像中录像中断从犯罪嫌疑人角度加以确认）该记录与录像共同反映录像的连续性。录像记录主要包括录像开始时间、中止时间和原因、犯罪嫌疑人离开录像范围的时间和原因、录像结束时间和原因，以及录像制作者的签字。

当然，以上的仅仅是一些原则性的要求，在司法实践中还会有一系列的问题，具体分述如下：

1、录像与讯问持续时间的关系。录像的目的是为了记录讯问，从这个角度而言，录像时间的长短取决讯问。然而，现行刑事诉讼法对讯问犯罪嫌疑人有着特殊的要求，即12小时传唤时间限制。基于这种限制，侦查机关对犯罪嫌疑人的讯问基本上只能在两个地方，12小时之内在侦查机关讯问室，此后一旦采取了强制措施，则在看守所内进行讯问。由于看守所内的讯问有着看守人员的监督，因而现在对侦查机关讯问是否有违法违规行为的争议，常常集中于侦查机关讯问室内的讯问。因而笔者建议：（1）、对于处于12小时限制的讯问，侦查机关应当全程同步录像，即对其接受传唤受到讯问至离开检察机关的全过程加以录像，而不是仅对12小时传唤时间中某一次的讯问加以录像；（2）、处于12小时限制的讯问，应当在讯问一定时间后明确给犯罪嫌疑人以10-15分钟的休息时间，以避免被怀疑为疲劳讯问，形成讯问本身是否合法的争论；这也可以使录像技术人员有空隙更换录像带，以避免因更换录像带而造成不必要的录像内容缺损。

2、录像资料的保存。为保证同步录像形成的录像带母带不必要的磨损，应当同时制作两份，一份作为母带，由录像技术人员封存后转交档案管理人员管理，另一份作为证据（以复制件形式保存的录像可以考虑制作为VCD光盘形式以便于使用、保存），日常使用。对母带进行专门管理，是由于母带的保管不仅仅是一个保管问题，而是一个如何通过严格程序对刑事证据的原始性加以保护问题，所以母带的保管不宜采取侦查人员自行保管，而以制作复制件后，母带由录像技术人员转交侦查机关中的档案管理人员长期保管，形成保管记录为妥。在这种保管形式下，当审查起诉和审判阶段对录像资料复制件的真实性产生争议时，侦查机关所出示的母带由于其保管程序的完善，可以使母带的证明力不受其他因素的影响。

3、同步录像后，是否需要犯罪嫌疑人对录像加以确认或者封存。这个问题的提出是基于笔录要求犯罪嫌疑人签字或盖章以及国外在询问时的作法而提出的，就我国司法实际而言，这种做法虽然可以保证同步录像的确定性，但不切实际。首先，我国刑事侦查阶段的讯问录像持续时间以数小时计算，在讯问犯罪嫌疑人后再让其将录像看完，必将耗去大量的时间，特别对传唤阶段来说，它导致侦查机关白白浪费12小时讯问时间；其次，在同步录像后，侦查机关因侦查和证据的需要，会对录像加以分析、复制和编辑，一旦录像在犯罪嫌疑人签字后封存，当然导致侦查机关无法对其再进行任何形式的利用，从而使同步录像行为失去应有的意义。

4、关于录像设备的选择。

在录像设备的选择上，应当以易于鉴定、录像时间长为标准。现在常用的随着技术的进步，硬盘录像机已经广泛应用，相对于普通录像机而言，它由于本身的大容量而受到欢迎，但它所产生的录像格式也易于修改，所以是否将其用于同步录像领域必须以本地是否能对其进行鉴定为标准，如果不能，那么还是以普通的录像带作为录像设备选择标准。

5、母带的保存问题。

录像带有保管时间限制，它因保管环境的不同而不同。虽然从刑事诉讼时限而言，录像带本身的保管时间对于侦查、起诉、一审和二审的时间要求是足够了，然而，由于档案管理的要求和具体情况的不同，有必要探讨如何能够长期保管录像带。要长期保管录像带，在目前技术条件下，最为简单有效的方式是将录像带转制为VCD等形式的光盘。就保全视听资料的程序而言，为了保证它的原始性，在将母带转制为VCD格式的光盘时，应当请辩方的人（如果是审判阶段，可以请法院法官）在场监督保存过程，并制作转制记录；如果辩方经通知不到场的，那么控方在制作转制记录时应当对辩方不到场的情况加以明确。

6、关于同步录像的剪辑问题。由于讯问犯罪嫌疑人以小时计算时间，所以在侦查和审查起诉阶段，出示同步录像时，也是从头到尾地全面看一遍是没有效率的，所以有必要对同步录像进行剪辑。对剪辑的要求如下：（1）、剪辑只能在同步录像复制件上进行；（2）、剪辑不能代替同步录像本身；（3）、剪辑只是对录像加以剪辑而不是对录像内容进行变更；（4）、剪辑者以录像技术人员和侦查人员共同进行；（5）、剪辑要作记录，从而使使用者可以确定剪辑是否对录像的实质内容加以变更。

（二）、询问证人

1、询问证人中的法律要求

依据刑事诉讼法的规定，询问证人主要有以下要求：（1）、刑事诉讼法第97、98条的规定；（2）、要告知正在对其进行同步录像。

2、询问证人时，同步录音录像的技术要求

这个方面的要求也与讯问犯罪嫌疑人时所涉及的问题相同，也不再重复。

（三）、搜查

1、搜查中的法律要求

依据刑事诉讼法的规定，对搜查同步录像必须要包括的内容是刑事诉讼法第109、110、111、112、113条之规定。

除以上内容外，搜查还要涉及一些具体问题，如在对犯罪嫌疑人人身进行搜查时，如果是对犯罪嫌疑人脱衣搜查，在对此进行同步录像时，应当注意保护固定证据和保护犯罪嫌疑人隐私的之间的平衡。这主要体现在：（1）、录像人员性别应当与被搜查人一致；（2）、录像资料的保密，在保存和放录像资料时，应当按照审查和审判隐私案件情况处理。

2、搜查时，同步录像的技术要求

在搜查时，对同步录像的技术要求同样是有利侦查、搜查场景的全面反映、对重要内容要细节反映和搜查过程的连续反映这四个方面，其具体要求与讯问犯罪嫌疑人时的技术要求是一致的。需要着重指出的是，对搜查同步录像的目的，不是为了记录每个侦查人员的具体搜查行为，而是为了确定搜查中需要扣押的各种物品和该物品被扣押时在搜查场所中的位置，因此对搜查同步录像时，录像技术人员应当在扣押物品的细节反映和扣押物品发现位置上下功夫，以达到同步录像的目的。

四、同步录像的争议性问题

虽然同步录像在司法实践中已经广泛使用，但对它的争议一直广泛存在。以下对其一一论述。

（一）、同步录像能够制服翻供吗？

前面已经提到，同步录音录像产生的重要原因是，新刑事诉讼法所规定的控辩式的庭审结构使侦查部门所提取的犯罪嫌疑人交待和证人证言存在着潜在的不稳定性。为此，侦查机关采取同步录音录像的方式，多方面固定证据。但对侦查部门中的一些同志来说，他们将其等同于“同步录像是为了制服翻供”，但司法实践中法院对同步录音录像所产生的视听资料的采纳又是有条件的，并不当然将其作为定案的依据，这就使他们质疑同步录音录像是否有意义。并且有观点认为：无论是从侦查机关、起诉机关或审判机关的角度来看，犯罪嫌疑人交待和证人证言都是刑事诉讼中最为常见的，也通常是对案件成败起决定作用的证据。如果以同步录音录像形式确定的犯罪嫌疑人交待、证人证言都没有证明力，那么收集犯罪嫌疑人交待、证人证言对侦查机关而言又有何意义呢？

要回答这个问题，必须要回顾1997年所通过的新刑事诉讼法。新刑事诉讼法对我国刑事诉讼体制进行了较大的改革，依据它的精神，最高人民法院、最高人民检察院和公安部等司法部门进一步下发了一系列司法解释、文件等将其细化。就本文所针对的内容而言，其中变化的重点：一是新的刑事诉讼体制在庭审结构上变更为控辩式；二是针对证据方面，强调证据的收集程序，绝对排除以非法方式收集的证据。所以，对控方而言，在指控被告人时，不仅要出示证据并达到刑事证明的标准，而且还要证明收集证据程序上的合法性。

基于以上原因，新刑事诉讼法生效后，在审判过程中如何能够证明收集证据的合法性成为了侦查部门重点研究的问题。由于同步录音录像本身具有客观性、动态直接性，使其成为了解决这一问题的有力办法，也就是说，同步录音录像在侦查阶段的广泛使用的基础，就是为了解决证据收集程序合法与否的证明问题。

新刑事诉讼法在增强辩方地位的同时，当然也使侦查部门所提取的证据，主要是犯罪嫌疑人口供和证人证言，产生了潜在的不稳定性，即犯罪嫌疑人和证人翻供的机率上升了。但对于侦查部门而言，犯罪嫌疑人和证人翻供是刑事诉讼中常见现象，而且这是两个不同的问题。对犯罪嫌疑人翻供而言，新刑事诉讼法虽然依然要求犯罪嫌疑人必须如实回答问题，但由于它更强调控辩式的庭审结构和侦查中对犯罪嫌疑人合法权益的保护，这事实上是要求侦查部门在侦查中尽可能少地依赖犯罪嫌疑人口供，或者说，在侦查过程中，当犯罪嫌疑人口供对刑事指控有利时，它的意义是引导侦查部门尽快收集更多、更全的证据和发现其他尚未掌握的犯罪事实；当犯罪嫌疑人口供对刑事指控不利时，它的意义是引导侦查部门全面收集各种证据，以反对犯罪嫌疑人的辩解。侦查部门应当主动适应刑事诉讼法的上述要求，深化对侦查策略和手段的理解与运用，充分收集间接证据。而审查起诉和审判部门也应当适应新的刑事诉讼要求，在对证明标准的把握上减少对被告人交待的依赖性，加强对间接证据的研究与认可。对证人翻供而言，这是两个方面的问题，一方面是证人合法权益是什么？如何能够对其加以保护？另一方面是如何落实证人义务，其主要是内容是：如何确定证人的伪证行为？在证人作伪证时，如何能够确定他的责任？当伪证行为仅仅是一般违法行为时，伪证者的责任又是什么？这两方面问题的解决都有赖于刑事诉讼法律体系进一步的发展与规范。

所以，无论是犯罪嫌疑人还是证人翻供都不是同步录音录像所要解决的问题；无论是犯罪嫌疑人交待或者是证人证言，一旦刑事诉讼进入到庭审阶段，当然是以庭审过程中的被告人交待和当庭作证的证人证言为准。但，这并不意味着翻供后，侦查阶段中的同步录音录像就毫无意义。首先，当同步录音录像是完全符合前述的规范时，这本身就使犯罪嫌疑人、证人不能以侦查部门违反法定的取证禁止性规定为翻供的理由；即使犯罪嫌疑人和证人以其他理由翻供，同步录音录像所产生的视听资料本身就构成了对其提供的新的交待或者证言的否定，翻供的犯罪嫌疑人或者证人应当对其翻供行为提供合理的解释，当解释明显不合理或者被控方的举证所否认时，其交待或者证言将会不被法庭采纳为定案的根据；最后，在合乎规范的情况下所收集的同步录音录像对犯罪嫌疑人和证人而言，是一种潜在的威慑，它将大大增加其翻供成本。

刑事法律和刑法篇13

一、律师在侦查阶段发挥作用的现状

我国现行的刑事诉讼法第96条规定：犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问或采取强制措

施之日起可以聘请律师提供法律咨询、申诉控告；犯罪嫌疑人被逮捕的，所聘请的律师可以为其申请取保候审；律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、会见在押的犯罪嫌疑人，并向犯罪嫌疑人了解案情。但在真正实践过程中，侦查阶段律师仍很难真正介入诉讼，会见难、取证难、刑讯逼供、超期羁押的情况很常见。从律师介入程序的实践来看，反映以下问题：

（一）律师在侦查阶段中身份不确定

我国律师在侦查程序中的身份是模糊的。在刑事诉讼法中虽赋予律师介入侦查阶段的权利，但法律并没有条文具体明确的将律师界定为刑事辩护人。实践中，律师在侦查阶段不能阅卷，不能调查取证，不能向中立的审查机关进行任何有效的申请。由此看出，我国律师在侦查阶段还无权行使辩护权。

（二）律师在侦查阶段中的会见权难以实现

我国在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》规定“对于不涉及国家秘密的案件，律师在会见犯罪嫌疑人不需要经过批准”，但是对案件的条件并没有具体规定，这造成在实践中，侦查人员随意将案件定为案件，从而导致律师会见难。

（三）律师在侦查阶段没有在场权

律师在场权是指允许律师在侦查人员询问犯罪嫌疑人时在场。这可以起到监督作用，防止侦查人员询问时刑讯逼供。但我国法律并没有对律师在场权做出相应规定，相反却允许侦查人员在律师会见嫌疑人时在场，这不利于犯罪嫌疑人权利保护。

（四）律师在侦查阶段没有阅卷权和调查取证权

由于我国还没有将介入侦查阶段的律师定性为辩护律师，因而也就没有赋予其相应的阅卷权和调查取证权。这使律师在侦查阶段难以真正的为犯罪嫌疑人提供有效的法律帮助，造成犯罪嫌疑人的权利得不到有效的保障。

二、《刑事诉讼法》修正草案关于此问题修改的进步性分析

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议决定并通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案。在修正案中，第四章“辩护与”格外重要。它涉及刑事诉讼法与律师法相关规定的衔接问题，让律师辩护有望走出会见难、阅卷难、调查取证难的“三难”困境。修正案中，体现了诸多进步性，分析如下：

（一）侦查阶段的律师就是辩护人

刑事诉讼法修正案规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。

首先，修正案将侦查阶段律师的地位规定为辩护人，符合律师在侦查阶段维护犯罪嫌疑人合法利益参加诉讼所行使的职能。

其次，侦查阶段律师的职责就是维护嫌疑人的合法利益，法律并不要求其履行客观义务，因此律师在侦查阶段的身份就应当是辩护人，修正案中明确了这点。

再次，从程序分流的角度也要承认侦查阶段律师具有辩护人的身份。因为在有些案件中，侦查阶段就可能出现诉讼程序终结的情况，侦查程序的结束就意味着案件的终结，此时体现出律师作为辩护人介入诉讼的极大必要性。

（二）侦查阶段增加律师的职能

修正案新增：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”这一条，可以明显看出对保障嫌疑人在侦查阶段的合法权益有非常重要的作用。在侦查阶段律师可以更早的参与案件案情的分析，这样会更好的为审查阶段的辩护做铺垫。

（三）规定律师凭“三证”会见制度的例外

“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”此规定将律师凭“三证”会见的这一过于理想化的规定拉回于现实中，避免引发律师在于侦查人员之间在侦查阶段初期所产生的末端冲突。即使在法治国家，对于侦查阶段律师会见也不能是完全没有限制的，因此，这一修改确实为一种更理性的进步。

（四）扩大了侦查阶段律师阅卷权的范围

修正案第三十八条：辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。这一条的进步性体现在将律师阅卷权的范围扩大了。这样更利于律师在侦查阶段就可以全面的掌握案情材料，更好的分析案件和帮助犯罪嫌疑人。

（五）明确律师与犯罪嫌疑人在侦查阶段享有通信权

修正案第37条第一款规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”刑诉法修正案将律师的通信权提前到侦查阶段，可谓是律师会见通信权的非常大进步。赋予律师侦查阶段通信权不但可以弥补会见权行使的不足和不便，也可以实现律师与嫌疑人之间的充分交流，从而更好保障犯罪嫌疑人的合法权益。

三、刑事诉讼法修改草案关于律师在侦查阶段的规定的不足以及完善建议

虽然最新的刑事诉讼法修正案在侦查阶段律师的作用方面的修改有着诸多的进步，可以更好的保障犯罪嫌疑人的权益，但是其中仍有不完善的地方：

（一）修正案没有赋予律师在侦查阶段的调查取证权

在侦查阶段，分析律师介入诉讼的目的，刑事诉讼法应当赋予侦查阶段律师的调查取证权。一方面，在侦查阶段，律师作为辩护人就可以向侦查机关提出辩护意见，包括犯罪嫌疑人无行为能力、犯罪情节显著轻微、与被害人和解等情形。这些辩护意见需要取得相应的证据做支撑。另一方面，律师在侦查阶段也是为审查阶段和审判阶段的辩护做准备，因此，律师只有在尽早的全面收集证据、了解案情的情况下，才能在审查阶段提出有力、客观的辩护意见，做有效辩护。

在侦查阶段赋予律师调查取证权也是世界性的发展趋势。例如德国，辩护人有权自行调查，只不过他们没有强制取证权，只能以公民的身份收集信息。

（二）特殊案件侦查阶段的律师会见在实践中实行困难

修正案中规定了：“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”这几类特殊案件，在侦查阶段，律师会见嫌疑人自然会给侦查机关带去很多的不方便，因此也就面临被侦查机关拒绝会见要求的可能，这就导致案件的嫌疑人失去侦查阶段律师给予的帮助权和会见权。然而会见权又是辩护权的基础，如果被剥夺，则直接造成辩护权无法有效的行使。而对于完善这一方面的建议，根据我国的实际可以允许在侦查阶段许可律师会见的同时，也规定限制律师在侦查阶段必要的会见次数。

（三）修正案没有赋予律师侦查阶段的在场权

侦查机关在进行讯问、调查或者辨认等侦查行为时，辩护律师有权在场，以监督侦查机关遵守法定的程序。一方面，从人性化角度看，律师在场可以消除些犯罪嫌疑人的紧张心理；另一方面更重要的是减少刑讯逼供发生的机会，如果不加以规定的话，律师在场必会遭到侦查人员的抵制。

（四）修正案应该明确规定侦查机关监听律师和犯罪嫌疑人会见的后果

修正案规定“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”律师会见不被监听是保障会见权的基本要求和保障。不被监听不仅包括不利用监控设备对律师和犯罪嫌疑人时的谈话进行监督，也包括侦查人员不在场。但是仅是这样规定，对侦查人员警示作用很小。因此，修正案应该规定严重后果，让侦查人员从心里有一个震慑作用。

（五）修正案应将通信权扩大为通讯权

因为随着信息社会的发展，人们逐渐不使用写信的交流方式，改为通过手机和网络等更方便快捷的方式。因此，通讯权比通信权的内涵和外延都更广泛，这样不但可以扩大权利的使用方式，还能提高诉讼效率，也更符合时代的发展。

侦查阶段作为整个刑事诉讼程序的开端，它的进程影响这其他制度的运行，而律师又在其中扮演着非常重要的角色。随着我过司法制度改革的逐步发展，侦查的阶段的律师将真正发挥其职能，更好的维护和保障犯罪嫌疑人的合法权益。而随着对法律不断的完善和修正，我国也将建立起自己特色的侦查阶段律师介入制度。

本项目得到西南民族大学研究生创新型科研项目资助，项目编号：CX2013SP36