刑事诉讼辩论篇1
一、辩诉交易的产生及发展
辩诉交易（plea bargaining），也称为辩诉谈判（plea negotiation），是产生并盛行于美国的一项刑事诉讼制度。它是指刑事案件在法院开庭审理前，作为控诉方的检察官与被告方（一般通过律师）进行协商，以控诉方撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩（plea of guilty），在法庭外就定罪与量刑问题进行讨价还价而形成的一种制度。它的实质是，检察官允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议，或作出比被告原来罪行更轻或较少罪名的指控，来换取被告人作有罪答辩。辩诉双方达成协议之后，法院将不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议的内容。如果该协议为法官接受，即依此作出判决，该案件即宣告结案。只有当法官认为辩诉交易的内容违反了正义和公正的原则时，才可以拒绝接受辩诉交易，事实上，这种情况在司法实践中极少发生。
1970年，美国联邦最高法院正式承认了辩诉交易的合法性。美国1974年修订施行的《联邦地区法院刑事诉讼规则》对辩诉交易的一般原则以及公布、接受、驳回等一系列程序作了明确而又详尽的规定，从而以立法的形式确立了辩诉交易这一司法制度的法律地位。到20世纪90年代，司法实践中有90％以上的刑事案件是通过辩诉交易结案的［1］。
自辩诉交易产生并在美国获得认可和巨大发展，世界各国纷纷效仿建立起辩诉交易及相类似的制度。诸如英国、意大利、加拿大、日本、爱尔兰、俄罗斯、法国等，德国刑诉中虽然没有关于辩诉交易的规定，但是在司法实践中也已经广泛适用辩诉交易来解决案件。我国台湾、澳门地区也有相关规定。
2000年以来，我国法学界比较广泛地开展对美国实行的辩诉交易程序能否借鉴的研讨。有些学者赞成在我国现阶段可以借鉴，有的主张暂缓借鉴，有的则主张“中体西用”来完善我国的现有的认罪制度或者刑事诉讼简易程序。在国内学术界和司法实际部门对我国现阶段应否和能否借鉴美国的辩诉交易存在赞同说、否认说和缓行说三种观点［2］。
2002年4月19日，《法制日报》以《国内诉辩交易第一案审结》为题，报道了黑龙江省牡丹江铁路运输法院于2002年4月11日根据公诉机关的申诉，试行采用“辩诉交易”的形式，审结了一起故意伤害案的情况，开启了我国辩诉交易的司法实践先河。
然而高检院的有关领导指出：“改革应依法进行，对缓予、辩诉交易、社会服务令等法律没有明文规定的问题可以探讨研究、论证，时机成熟时可以提出立法建议，但不能用于办案。”这似乎表明了辩诉交易在中国目前尚未进入法定化的阶段。其实，笔者认为辩诉交易不仅体现了我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，也符合刑事诉讼科学所追求的效益和公平的价值目标。
二、辩诉交易制度的功能与价值
辩诉交易产生的直接动因无疑就是诉讼资源的短缺导致效益的下降，使得辩诉交易这种能够可以迅速解决案件审理的制度应运而生。结果如同上述美国辩诉交易发展的过程所看到的一样，辩诉交易成功了解决了效益这个诉讼难题。关于辩诉交易的效益优势，鉴于国内学者已有相当充分的论述在此不再赘述。辩诉交易同样不是对公正的背叛，而是一种独特途径的维护和实现。除了能够实现效益之外，辩诉交易还有诸如一下价值和功能：
(一) 保障人权
刑事司法活动有两个并驾齐驱的目的，一为惩罚犯罪，一为保护人权。我国刑事法律过去无论立法还是司法实践，都偏重于追究、惩罚犯罪，对保障人权重视不够。刑事司法系统所面对的是一种三角形利益关系，即社会利益、犯罪嫌疑人和被告人的利益、被害人及其家属的利益。刑事司法的发展方向就要在这种三角形利益关系中寻求平衡，全面、合理地保护人权。特别是在我国的刑事司法中，犯罪嫌疑人（被告人）作为人的属性常常被执法者忽略，他们容易被物化，被客体化，这也成为执法者对他们施予不人道行为的认识论基础。“刑法就是犯罪人的权益保护法”这句话古老的司法格言，体现了刑法以及刑事司法活动必须保障犯罪人公平、公正地受到审判和处罚的原则要求。如果说对普通民众的公平和公正是一个社会人权保障的基础，那么对被告人的公正和公平，则是一个社会人权保障水平的标志。在西方，辩诉交易便是对被害人保护的一种表征。
（二）实现公正
公正是司法尤其是刑事司法追求的一个价值目标。从理论上，百分之百的追求公正是可以做到的。但是从实际执法操作上，刑事司法人员能够做到的多半是相对公正。这就为辩诉交替提供了一种理论上的基础。
为什么现实中却有那么多的被告人愿意放弃这些权利而选择辩诉交易，为什么以标榜保护公民基本人权自居的美国政府会允许这种基本人权受到“侵害”的诉讼行为存在和发展？我们可以看到辩诉交易程序的结构仍然保持了控辩平等与法官中立的基本形式，只不过它较之正式审理程序其效率占有更大的比重而已。公正优先的依然存在是辩诉交易保持旺盛生命力的根本原因，它建立在控辩双方利益冲突、角色相对、地位平等的基础上，是控辩双方相互协商、相互妥协的结果，辩诉交易的目的是实现冲突双方的利益互补，成立的条件是平等双方的必要让步，因此没有对抗制的诉讼就没有辩诉交易，辩诉交易是对抗制的产物。
从某种角度上讲，辩诉交易进行了一场正义的颠覆。其实公正、效率二元的对立夸大了公正与效率的区别与界限，而且误读了正义的真切涵义。二者是辩证统一的，甚至在某些情况下是可以相互转换的。公正必须有效率作支撑，否则也称不上公正。公正与效率的关系是相辅相成的辩证关系，“迟到的公正是不完整的公正”，是一句众人皆知的名言。就现代社会来说，有限的司法资源相对于大量存在的犯罪行为而言永远是有限的。如果实行辩诉交易，使大量的案件得以高效率的审结，则有限的司法资源就可以投入对其他犯罪的防范和惩处之中。反之，如果拘泥地死守“公正”这道防线，一方面社会成本大大提高，另一方面对于犯罪嫌疑人的超期羁押、过分迟延的审判，结果就是对公正的进一步侵害。而对整个社会而言，由于无法将精力投入到对新的犯罪进行防范和惩处上，丧失预防犯罪和打击犯罪的机会，最终的结果就是公正的彻底牺牲。
（三）理性选择
辩诉交易涉及到各方当事人的具体的诉讼利益，这就迫使各方不得不对自身利益的处理做出理性的选择。其一主要表现于各方的一种博弈。对抗制诉讼是与对抗性文化相契合的诉讼模式，也是对抗性文化最具有典型性的表现。对抗，在一定程度意味着地位的平等，而辩诉交易标志着被告人在刑事诉讼中逐步拥有了与控方或法官进行理涉、协商的能力，能够在一定程度上影响诉讼的进程和结局，使被告人在一定程度上掌握了自己的命运，体现了对被告人权利的尊重和诉讼民主化的思想。
其二还表现在一种契约上的自由。辩诉交易制度的出现，可以说是契约自由观念在刑事司法领域中的影射。因为辩诉交易本身便是一纸契约，以权利为标的物，是被告人以放弃拒绝认罪的权利去换取检察官的寻求严厉刑罚的权利。辩诉交易中涉及契约主体之间地位的平等、自由的选择、交涉能力的均衡、诚实守信的品格、契约的法律审查及必要的救济，归根究底都是契约自由的体现。在辩诉交易中，检察官与被告人是通过契约达成合意的，所以控辩双方完全拥有进行交易和拒绝交易的自由。辩诉交易讲究当事人地位的平等，注重双方权利义务的对等性，标志着被告人在刑事诉讼中的地位明显提升，是被告人在刑事诉讼中享有主体地位的一种体现，也是刑事诉讼民事诉讼化的体现。对于交易双方来说，都是为了达到自己的目的，交易结果得以达成，正义也就得以实现。
诚然，辩诉交易也有自身的一些不足，但是就制度本身而言，其先进性还是占到主要层面的。所以笔者认为我国刑事诉讼领域应该引入辩诉交易制度，并对其加以符合我国现实情况的改进。
三、辩诉交易在我国的刑事诉讼制度中的程序构建
引入辩诉交易制度，根据中国刑事诉讼的自身特点做相应的改进，主要体现在程序上的构建。综合分析辩诉交易程序在各国的实施情况，结合中国审判方式改革的实际，为了避免诱发新的司法腐败，以及产生同一犯罪在量刑上的不平等，切实保障控辩审三方以及被害人的合法权益。
（一）辩诉交易的适用范围
这一点学界目前没有一个统一的共识。有学者吸收了大陆法系国家辩诉交易的程式，提出了“轻罪案件书面审理程序”［3］，在这样的程序中，主张辩诉交易的适用范围是：对可能判处3年以下有期徒刑的公诉案件，由控方与辩方协商并达成一致协议，申请法院进行书面审理（不开庭）的一种程序。适用范围是公诉案件中可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金并且确实有证据但尚不充分的案件。也有类似的主张：为了和简易程序衔接，可规定适用辩诉交易的案件为简易程序审理的案件，即可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金等的刑事案件。同时以下两类案件不适用辩诉交易程序：1．惯犯、累犯案件以及谋杀、抢劫或放火等案件。2．危害公共安全的案件［4］。笔者认为无论是“轻罪案件书面审理程序”还是要跟简易程序相衔接，都背离了辩诉交易的初衷。即便是如同俄罗斯2001年11月22日通过了新《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定辩诉交易适用于对被告人的刑罚不超过5年的案件，且刑罚不得超过所实施犯罪法定最高刑种最高刑期或数额的2／3。所谓辩诉交易，其本质应该是通过放弃某一些案件的指控或者减轻对一些罪名的量刑来换的一种交换，这种交换促使被告人能够对特定的指控予以承认和配合，使得久拖不决或者证实难度大的案件获得一种符合相对公正正义的解决。所以笔者认为人为的来通过限制处刑年限来引入辩诉交易，违背了辩诉交易制度最本质的东西。随着社会中刑事案件大量产生和需要高效解决的问题的出现，这种限制辩诉交易制度适用范围的做法将会得到否定。为了和目前的简易程序相衔接而几乎将辩诉交易变成建议程序则显然不可取。不过笔者认为跟《刑法》相关规定以及我国的刑事政策符合，辩诉交易应该不适用特定案件，如1．惯犯、累犯案件以及谋杀、抢劫或放火等案件。2．危害公共安全的案件。而且1994年世界刑法学大会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第23条规定：“严重犯罪不得实行简易审判”。这就提示我们不必一味照搬别国经验。需要注意的是，这些不适用是不适用来被交易掉的那些犯罪。总而言之，辩诉交易的适用范围应该借鉴英美国家成例，但是排除特定的犯罪，建议将来在引入辩诉交易制度的时候，对特定的不适用辩诉交易的犯罪采列举的方式加以规定。
（二）辩诉交易的适用条件
1、证据确实但欠充分的案件。就是说，案件有一定确凿的依据，但证据未达到充分程度，若向法院，不符合公诉条件，若作出不决定，又不符合微罪不和证据不足不的条件，若退回补充侦查，不仅增加了工作量，证据有可能收集不到，反而使羁押期延长的情况。换句话说，适用辩诉交易的案件应当是有一定证据而证据又不充分的案件，如果证据确实充分就没有必要适用辩诉交易，而应当通过简易程序来解决。
2、被告人、公诉人或者自诉人参与协商并取得一致意见。适用辩诉交易应当处理好国家、被告人与被害人三方的利益，取得一致意见方能适用辩诉交易。为此，应当解决好以下几个问题：（1）应当充分保障被告人的自愿性。由于被告人在文化素质和法律知识方面常常存在欠缺，以及处于被追究的地位，辩护律师的广泛参与并切实发挥作用是必不可少的。以此方能维护被告人的合法权益，应当禁止被告人与公诉人的交易，避免被告人不懂法律或谈判技巧而交易，损害应得利益。（2）检察机关在决定实施辩诉交易时，应当充分听取被害人的意见，特别是在被害人获得赔偿或者其他安抚方面进行充分的工作。尤其是侵犯人身、财产案件，必须首先要使被害人直接或间接经济损失得到满足，使被害人身心得到安抚。如果被害人的正当的经济权利没有得到满足或被告人有其它漠视被害人利益的行为，被害人拒绝的，检察机关不得提请适用辩诉交易。
（三）辩诉交易的主体及其程度
将辩诉交易引入到法官、检方或者自诉人、被告人三方结构的现代刑事诉讼庭审中，就必须考虑到底有谁来参与其中。具体到中国，在公诉案件中应该由被告人、检方、法官作为辩诉交易的主体。有学者认为辩诉交易应该允许被害人参与［5］，并认为被害人参与辩诉交易并非仅仅在于对案件中的附带民事赔偿问题发表意见，还应包括他有权对刑事问题发表意见。这是因为被害人毕竟是犯罪行为的受害者，他与代表国家的公诉人共同占有诉讼原告的地位。虽然公诉人或他代表的检察院是控诉的主要主体，但被害人毕竟也是主体之一，完全排除被害人对刑事问题的看法和认可无法找到合理的根据。笔者不同意在公诉案件中允许被害人参与到辩诉交易程序中来，一是在一些严重刑事犯罪中，被害人与被告人在之间引起了强烈的矛盾冲突，辩诉交易在这里不存在协商基础。基于有学者认为应当争得被害人同意更是不符合辩诉交易的初衷，试想辩诉交易制度的本质就是通过放弃一部分对犯罪的追诉来取得特定追诉在法律上的确定的实现。很明显，如果必须经过被害人同意才能启动，那么相当多的辩诉交易将被拒之门外。在自诉案件过程中，辩诉交易则必须经过被害人及其律师的同意。这是由自诉案件的自身性质决定的。
为防止检察官、法官和被害人对弱小的犯罪嫌疑人、被告人形成压力，应当把辩护律师作为必备主体。这在我国控辩不平衡以及大量犯罪嫌疑人、被告人文化水平低易被愚弄的现实状况下具有更为重要的意义。具体的操作规则是，没有辩护律师的参与禁止实行辩诉交易。
至于辩诉交易制度仅适用于定罪，还是仅适用于定罪量刑，抑或适用于定罪量刑。美国的辩诉交易内容可以涉及定罪和量刑，而意大利的辩诉交易内容只涉及刑罚而不能涉及定罪，只允许控辩双方对施用刑罚进行磋商，不能对指控的罪名进行讨论。笔者认为我国辩诉交易制度应该只能涉及量刑，不能对罪名加以交易。具体说，定罪权在刑法理论上应该属于法院的独有权力，检察院不能够参与定罪。
（四）辩诉交易对被告人的保护
实行辩诉交易制度，需要建立相应的保障制度与程序，包括侦查阶段，对犯罪嫌疑人的权利保护机制，辩护律师及时介入诉讼并广泛参与程序，犯罪嫌疑人与辩护人的会见通讯以及辩护人的在场权的保障等；完善的辩护人阅卷制度或证据展示制度，让辩护方了解控方证据情况，以更有利地作出是否进行交易的决定；被害人参与辩诉交易的程序；检察机关在协议中所作承诺的诚信性的制度保障，等等［6］。
（五）辩护交易的监督机制
辩诉交易的真实性与适当性是其生命力的前提，为此，应加强对辩诉交易的监督。应由法官对辩诉交易的合法性进行严格审查，主要方式是询问被告人、被害人、公诉人是否出于真实自愿，被告人是否确知其法律后果，对不符合交易条件的案件，则应裁定撤销辩诉交易结果。同时在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在交易过程中的“自认”作为证据进行抗辩。
法官的正式审查。由于辩诉交易以追求解决纠纷为主要目标以便提高诉讼效率，法官在庭上的正式审查宜以形式审查为主。具体方法是逐一询问控辩双方特别是被告人和被害人的签字是否是其真实意愿的表达，如果发现有胁迫欺骗和利诱的因素时，应取消辩诉协议。以形式审查为主只能是一种实务标准不应是一种理论标准，从理论上讲，形式审查和实质审查应当同等重要，因为法官和公证机关毕竟是有重大区别的。法官实质审查的权力主要表现为有权对案件的事实、证据和实用法律问题进行独立判断，如果发现检察官存在懒惰、图省事和其它不负责任的行为导致未能收集重要证据而检察官又有能力收集到这些证据时，有权取消辩诉协议。如果法官不同意辩诉协议中的量刑建议，有权提出自己的意见供控辩双方当庭协商，如果协商成功则以法官的建议作出判决，如果协商不成功，则取消辩诉协议。
法官确认的辩诉协议的效力问题。由于辩诉协议是在控辩双方自愿的基础上所达成并由法官确认的，为维护信用和保障诉讼效率，应禁止对法官确认的辩诉交易协议提出上诉、抗诉。这也是其它国家的通行作法，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第317条规定，对法官在认罪交易有罪判决中所叙述的结论，不得以根据不足为由提出上诉。至于审判监督程序的提起则应只限于无辜者认罪的情形。
注释：
［1］参见江礼华、［加］杨诚：《外国刑事诉讼制度探微》［M］，北京：法律出版社，2000：271。
［2］刘根菊：确立中国式辩诉交易程序之我见【J】，政法论坛，2002，(6)：27。
［3］刘根菊：确立中国式辩诉交易程序之研讨【J】，法学论坛，2000，(4)：75-82。
［4］范跃如：论辩诉交易制度及其在我国的构建【J】，法律适用，2002，(12)：67。
［5］马贵翔：辩诉交易程序结构解析【J】政法论坛，2002，(6)：39。
［6］杨悦新：“理性看待辩诉交易―访中国政法大学宋英辉教授”，【N】，法制日报，2002，(4)。
参考文献：
［1］江礼华、［加］杨诚：外国刑事诉讼制度探微【M】，北京：中国政法大学出版社，2004。
［2］刘根菊：确立中国式辩诉交易程序之我见【J】，政法论坛，2002，(6)。
［3］刘根菊：确立中国式辩诉交易程序之研讨【J】，法学论坛，2000，(4)。
［4］范跃如：论辩诉交易制度及其在我国的构建【J】， 法律适用，2002，(12)。
刑事诉讼辩论篇2
美国实行公设律师、公设辩护人制度，为经济上无力请律师的被告人实行免费辩护，即由政府聘用为被指控犯罪的人辩护的律师。这项制度在二战前开始实行，战后虽进一步强调了指定辩护的必要性，但是，被告人在刑事案件中享有提供辩护律师的权利仅限于联邦法院内实行，一直到1963年最高法院对吉迪恩诉温赖特案件作了里程碑式的判决后，美国联邦最高法院规定贫困者有权在警察讯问、审理和上诉过程中，获得律师的帮助。自此，保障贫穷的被告人享有辩护权才在美国得以推广和坚持，而不再局限于重大复杂案、未成年人及精神障碍人犯罪才必须提供辩护律师。各州法律对此也作了相应的规定。
日本则为由于贫困或其他原因无力选任辩护人的被告人，实行国选辩护制度。日本《刑诉法》第36条规定：“被告人由于贫困或者其他事由而不能选任辩护人时，裁判所应该根据被告人请求为其提供辩护人。”第38条规定：“依照本法规定应由裁判所或者裁判长提供的辩护人，必须从律师中选任之。”这就对国选辩护的对象及申请程序、辩护人资格都作出了明确规定，而使之便于操作。还有不少的国家也有类似的规定。
我国台湾律师收费高昂，一般平民较难负担，也实行平民法律扶助制度。台湾对平民的法律扶助通过两种途径解决：其一，公设辩护人；其二，由律师公会办理对平民的法律扶助。平民请求法律扶助，以无力负担律师酬金为限。公设辩护人设置在高等以下各级法院，受该院高等法院院长的监督，办理案件（除法律另有规定外）适用刑事诉讼法关于辩护人的规定。公设辩护人受法院指定为刑事被告人辩护，不得收受被告人的任何报酬。平民向律师公会请求法律扶助的，应提出邻居二人以上或保甲长的证明书。律师公会规定专门办公时间，由理事伦流值日，处理平民法律扶助各项事务。律师承办平民法律扶助事项，所需必要费用，由律师公会负担。
免费辩护制度，我国刑事诉讼法中有类似规定，但是没有明确化，同时还极不完善。我国《刑事诉讼法》第27条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。”我们认为，虽然指定辩护并非一定免费辩护，但是该条第2款中被告是聋、哑或者未成年人且没有监护人和资产时，人民法院为其指定辩护人，辩护费由人民法院支出或律师事务所承担，这种情况就属于免费辩护。此外，有关司法解释对指定辩护还有以下规定：（1）对于重大刑事案件（可能判处无期徒刑、死刑的案件）和涉外刑事案件的被告人，如果没有委托辩护人的，人民法院一般应当为其指定辩护人；（2）在共同犯罪案件中，一个或几个被告委托了辩护人，而另一个或几个没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人；（3）盲人被告人、少数民族而不懂当地通用语言文字的被告人，在有公诉人出庭而没有委托辩护人的，人民法院一般也考虑为其指定辩护人。
法律的规定和司法解释中的要求，在一定程度上保证了没有委托辩护人的被告人得到辩护人的帮助。但是，我们认为《刑事诉讼法》第27条至少忽略了被告人因贫穷或其他事由无资力委托辩护人这种情况。这类情况中的被告人不属于刑诉法第27条第2款中聋、哑及未成年被告人中“应当指定辩护人”的特殊规定，只能划归第一款“可以指定辩护人”之列。而第一款中的“可以”一词，使法律条文本身弹性过大，灵活性太强。实践中司法机关往往把“可以指定”同时理解为“也可以不指定”。对什么情况“可以指定”，什么情况“可以不指定”，没有一个具体明确的衡量标准。这就导致有些被告人不能享有得到辩护人帮助的权利（当然，被告人明确表示不需要辩护人的，自当别论）。同时，我国目前实行的“指定辩护”，乃是诉讼程序上的法律概念，它并不意味着法院领导律师工作机构，不意味着只要“法院指定”，律师就要承担“免费服务”的义务。因此，对于被告人因贫穷或其他特殊原因无力聘请辩护人又希望得到辩护人帮助的这类公诉案件，若不为被告人指定辩护人，则在一定程度上变相剥夺了至少是限制了被告人全面地行使其辩护权。
刑事诉讼辩论篇3
2003年，云南省陆良县人民检察院以破坏生产经营罪对三名左姓被告人提起公诉。9月16日，陆良县人民法院对该案进行了开庭审理。庭审之后，陆良县人民检察院以本案证据有变化为由撤回起诉。10月10日，公诉机关再次以同样罪名重新起诉。陆良县人民法院先后于2003年12月8日和2004年1月13日两次对该案进行了开庭审理。在法庭辩论阶段，辩护人除了从实体上作了无罪辩护以外，还着重指出了本案“程序违法”的问题。理由是陆良县人民检察院在撤回起诉之后，“又以同一标的、同一当事人、同一理由向陆良县人民法院再行起诉，并没有什么新的事实和新的证据”。不仅如此，陆良县人民检察院的公诉人还以“物价需要重新鉴定为由，申请延期审理”，而法庭竟然当庭裁定“由于公诉人申请重新鉴定，本案延期审理”，这就意味着“公诉人将法律授予当事人与辩护人的权利越权使用”，“而法庭居然裁定延期审理，这也属于违法”。因为根据刑事诉讼法的规定，申请重新鉴定的权利是授予当事人和辩护人的。辩护人认为，“本案在起诉、撤诉、再行起诉、延期审理程序上均违反了我国刑事诉讼法的规定，在程序上是一起错案。”
刑事诉讼法及最高人民法院的司法解释对撤诉、再行起诉、延期审理程序等问题作出了限制，以规范刑事诉讼过程中公诉机关及人民法院的程序行为。本案中，辩护人根据相关规定，要求认定公诉机关、人民法院在诉讼过程中的行为违反法定程序。
与传统意义上从实体法的角度出发，寻求被告人无罪或者罪轻之结局，目的在于从实体上反驳公诉机关的主张的辩护活动不同，上述案例中辩护人以程序法为依据，主张检察机关、人民法院的程序性活动违法的辩护形态在学界被称为“程序性辩护”。在这种辩护形态中，辩护方通常依据程序法的规定，向法院提出某种程序申请，或者直接就公诉机关的某种程序行为提出异议，要求法院就某一程序问题作出专门的裁判，其最终目的是促使法院作出有利于被告人的裁判，从而维护被告人的诉讼权利。
二、程序性辩护的理论基础
（一）公法领域中诉权对裁判权的制衡理论
一般意义上来说，诉权主要是属于民事领域的概念，然而从诉讼程序角度来看，诉权可理解为当事人将其诉讼请求诉诸法院的权利，刑事领域亦然。作为实体权利与诉讼程序之纽带的诉权，其实现必然通过当事人将其诉讼请求诉诸法院加以裁判，也即向法院提出诉讼主张，由法庭听取当事人的陈述，获得法庭就有关诉讼主张所涉及的实体问题作出裁判的效果。 在刑事诉讼程序中，“控辩裁”三方只有遵循了法律规定的正当程序，发生在刑事诉讼过程中的程序性活动才有意义。程序性辩护作为诉权的表达方式，离不开裁判权的保障，同时也构成对裁判权的有效制约。在法院审理阶段，通过围绕程序性申请所进行的辩护，能切实维护被告人的诉权，及时改善其在诉讼进程中的处境，最终影响到法院的裁判结果。从诉权和裁判权关系的角度理解，程序性辩护相当于被告人通过行使诉权来制衡法院裁判权的一种重要方式。
（二）程序性辩护是一种针对公权力侵权行为的权利救济方式
联合国1948年通过的《世界人权宣言》明确指出：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为提供有效的救济。”另外，对于行政机关所实施的具体行政行为，《行政诉讼法》赋予了被侵权者将其异议诉诸法院的权利。学界有观点认为，程序性辩护发生在刑事诉讼过程中，而行政诉讼属于行政法范畴，二者的根本属性不同。然而，公民的权利既有可能被侦查机关、公诉机关、审判机关在刑事诉讼过程中加以侵犯，也有可能被行政机关的行政行为所限。只要有公权力的攻击就应当有相应的私权利的防御，作为被侵权者的公民个人则应有权将侦查机关、公诉机关、审判机关的侵权行为诉诸法庭。从该角度理解，程序性辩护不单纯属于刑事诉讼领域的问题，而实际上与“行政行为合法性之诉”一样，属于被侵权者获得司法救济的一种方式。
三、程序性辩护的现状
（一）一审中的程序性辩护
1.当事人程序意识的缺乏导致程序性辩护未能普遍开展。德国法学家勒尔认为：“现代社会缺乏客观的被普遍认可的公正分配生活机会与风险的标准，因而在多数情况下，认同一个程序往往比认同分配结果本身来得容易。” 长期以来，在刑事诉讼过程中，被告人程序性意识不强，程序工具主义理念也导致被告人大多关注的是法庭对自身的定罪量刑，而往往忽略公权力机关在诉讼过程中实施的程序性违法行为所可能产生的不利后果。同时，刑事制裁的严厉性使被告人一般没有勇气通过积极的诉讼权利主张，维护自身的程序性权利，导致诉讼过程中公权力机关实施的程序性违法行为未能得到重视与纠正。
2.在对程序性辩护意见作出裁判的过程中，法庭无明确的证据规则可循。在任何形式的裁判活动中，法庭只要对控辩双方争议的事实作出认定，就必须遵循一定的证据规则。但是，针对程序性辩护意见，法庭一般不会启动独立的、专门的裁判程序，这就直接导致了就程序性辩护意见所展开的裁判活动没有独立的证据规则存在之空间。不过，对于大多数程序性辩护意见，一审法庭有时在法庭调查阶段也会一并进行相关调查，但是这种法庭调查适用的往往是刑事诉讼法中用以规范实体性裁判的证据规则，而这种规则对于程序性事项的裁判难以完全适用。
3.对于一审法庭就程序性辩护意见所作的裁判，被告方无专门的司法救济之保护。由于一审法庭既不在审前准备阶段对程序性辩护意见作出裁判，也往往不在法庭审判中就此作出专门的裁判结论，因此在被告方的程序性辩护意见未被法庭采纳的情况下，被告方无法就该裁判提出专门的上诉，而只能连同案件的事实认定和实体法律适用向上一级法院提出上诉。于是，针对侦查机关、公诉机关程序性违法的辩护意见，在一审法院拒绝作出裁判或者拒绝采纳之后，只能被纳入二审法院的审判范围。
（二）二审中的程序性辩护
1.不开庭审理导致就程序性辩护意见裁判之异议的上诉无法发挥实效。根据现行刑事诉讼法的规定，二审法院对于上诉案件的审理，在认为事实清楚、证据确实充分的情况下，可以不予开庭审理，而是通过阅卷、讯问被告人等方式进行。二审法庭了解案情的渠道，主要是一审法院移送的案卷材料、上诉状和书面辩护词。既然二审法院主要是通过查阅一审法院移交的材料来作出裁判结论，那么这种裁判结论又能与一审法院的裁判有怎样的实质差异呢？
2.二审法院即使采纳了程序性辩护意见，也极少以一审法院违反法定程序为由，作出撤销原判、发回重审的裁定。在司法实践中，二审法院对程序性辩护意见的采纳大体存在以下三种模式：一是将侦查机关、公诉机关、一审法院在诉讼过程中存在的程序性违法行为作为影响案件正确处理的主要因素，从而以案件“事实不清、证据不足”为由，发回原审法院重新审判。二是承认程序性违法行为的存在，但又不明确宣告相关行为无效，而是在对被告人的量刑上予以从轻考量。三是明确宣告一审法院的审理违反法定程序，影响案件公正审判，作出撤销原判、发回重审的裁定。应当说，程序性辩护在第三种情况下才算真正得到了二审法院的采纳。 而二审法院无论是将程序性违法作为影响案件公正处理的因素，还是以程序违法为由作出从轻量刑的裁定，都并不等于真正采纳了程序性辩护意见，更不意味着二审法院宣告程序性违法行为所衍生出的证据和裁决失去法律效力。
3.对于二审法院就一审法院程序性违法行为放弃程序性制裁的行为，被告方难以获得进一步的司法救济。中国实行两审终审的审级制度，对于任何一个经过上诉审程序的刑事案件而言，二审法院所做的裁判一般都是将发生法律效力的终审裁判。当然，对于二审法院所作出的生效裁定，当事人还可以通过申诉方式提起刑事再审程序，检察机关也可以提起抗诉，法院自身也可以启动审判监督程序。然而，中国现行的再审制度基本上是以纠正生效判决的“实体性错误”为宗旨的非常救济制度。从刑事诉讼法的规定来看，无论是检察机关还是法院，促使一个案件进入再审程序的主要条件，都是该裁判在认定事实或适用法律方面“确有错误”。但在原审法院仅仅存在程序性违法这一情况本身的情况下，案件进入再审程序缺乏足够的理由。因此，对于发生在二审程序中的绝大多数程序性违法情况来说，再审程序并不是一种可依赖的救济途径。
四、程序性辩护的现实困境
我国《刑事诉讼法》和司法解释已初步建立了非法证据排除规则和再审制度之后，相应的程序性制裁措施却未能普遍适用，其根本原因在于制度性保障的缺乏。没有一种与程序性辩护相适应的刑事诉讼机制和司法体制的保障，程序性辩护形态注定会在司法实践中陷入尴尬。
（一） 程序性制裁制度的不完善
刑事程序法治是规则之治，程序规则的明晰性、可操作性、结构合理性是衡量程序科学性的重要指标。 然而，在我国刑事诉讼法律条文中，能够作为程序性辩护法律依据的条文结构并不完整，且缺少实施性机制，导致被告方即使提出了程序性辩护意见，也很难促使法庭作出程序性违法行为无效之宣告。在庭审阶段，被告人及其辩护人尚可依据非法证据排除规则申请法庭将相应证据予以排除。但是，对于其他可能出现的如管辖权不当、未履行回避义务、超期羁押等程序性违法问题，被告方无从寻求诉讼程序内的制裁制度，于是程序性辩护无法发挥预期的效果。另一方面，在司法实践中，存在由提出程序性辩护意见的被告方承担证明责任的做法，显得不尽合理。2012年修订的《刑事诉讼法》第54条弥补了1996年《刑事诉讼法》中非法证据证明责任的空白，明确了证明责任的分配。毫无疑问，这一修订具有积极意义，但现行刑事诉讼法律条文中类似的问题仍然存在，尚需进一步完善。
（二）专门司法审查机制的缺乏
在我国，侦查程序实质上是由侦查机关主导的行政治罪模式，而检察院作为天然的刑事追诉机关，在审查起诉阶段不可能保持中立，这两个阶段不具有基本的诉讼形态。我国目前对程序性违法行为尚未明确纳入法院审判的范围之内，其不能成为法院的专门审查对象，这必然造成程序性辩护无法对法院的裁判活动产生有效的约束。于是，在缺乏法律明确授权的情况下，被告方所提出的程序性辩护意见不会引发法院的专门司法审查机制。英国法中司空见惯的“审判之中的审判”，美国法中十分重要的“审前动议程序”，都很难被移植到中国刑事诉讼程序中来。
（三）两审终审制的内在缺陷
从司法实践来看，二审法院主要是对一审法院的事实认定和适用法律情况进行审查，而对于侦查机关、公诉机关以及一审法院在诉讼过程中是否存在程序性违法情况，极少进行独立的司法审查，其直接导致了被告方的程序性辩护意见难以对二审法院的裁判产生实质性影响。另外，相对于二审法院而言，一审法院至少在法庭审理过程中给予了被告方当庭提出程序性辩护意见以及控辩双方就诉讼程序的合法性问题加以质证和辩论的机会，而二审法院对大多数案件所采取的不开庭审理的书面审理方式，决定了在二审程序中被告方的诉权对裁判权的制约效果要比在一审法庭上还要微弱。
五、探索与构想
尽管在司法实践中，程序性辩护的生存空间狭小，规范性不强，但通过程序性制裁制度的不断完善、专门司法审查机制的构建及人民法院的体制改革，程序性辩护亦能产生积极意义，更大程度地保障被告人的诉讼权利。
（一）完善程序性制裁制度的实施机制
我国刑事诉讼法存在的一个重要缺陷是缺乏程序性制裁方式的实施机制，这将会使程序性裁判机制形同虚设。纵观国际社会主要国家的立法，其程序性制裁方式主要包括非法证据排除、诉讼行为无效、撤销判决等。笔者认为，有必要根据侦查机关、公诉机关、审判机关侵权情况的危害后果，对程序性违法行为作出必要区分。对于违宪性错误，应视为最严重的程序性违法行为，直接对其宣告无效，其直接法律后果为导致该诉讼程序退回到无效行为出现的诉讼阶段和审级。对于一般的侵权性违法行为，法院可经过对案情的综合考量，作出是 否宣告无效的裁决。对于一般的技术性违法，可以考虑单独采用诸如民事侵权赔偿、行政纪律处分等制裁措施。
（二）构建针对程序性违法行为的司法审查机制
在我国当前体制下，除了非法证据排除、撤销原判发回重审，针对侦查机关、公诉机关、审判机关的程序合法性问题，没有专门的司法审查制度。基于对被追诉人权利保护的理念，构建针对侦查行为、公诉行为和初审程序合法性的专门的司法审查机制，在审前阶段使得程序性辩护进入专门的司法审查程序，并在一系列的审查、质证、辩论之后由法院作出最后的裁判，能够为被告方提供参与审查起诉程序的机会，使司法活动在国家公权力与公民私权利之间达到平衡。没有这种专门的司法审查制度，被告方的程序性辩护不仅不会引发程序性制裁，而且可能根本不具有存在的空间。
（三）提高法院的司法独立性
针对我国两审终审制对程序性辩护效果的消极影响，陈瑞华教授提出应建立一种专门负责对下级法院适用法律情况加以司法审查的第三审程序。增加审级固然是缓解程序性辩护在两审终审制下尴尬局面的一种思路，但审级救济同时也代表司法资源的消耗，对当事人来说则是司法给付的拖延 。事实上，程序性辩护之申请无法得到支持的重要原因之一是我国法院司法独立性的缺乏。在我国现行法院系统内部机制的框架下，下级法院向上级法院提出请示、上级法院对下级法院指示的做法普遍存在，这种行政化的司法体制建构，导致法院的独立审判权无法得到保障。正如美国学者汉密尔顿所说：“谁控制了法官的生存，谁就掌握了法官的意志。” 在法院无法完全做到审判权独立的情况下，审级的单纯增加也并不可能起到纠正原审法院程序性违法的实效。因此，笔者建议通过废除错案追究制，维护上下级法院之间的独立性，减少下级法院向上级法院请示、上级法院对下级法院指示的做法，这对于上级法院加强对下级法院的程序合法性之审查，促进程序性辩护功能的发挥将大有裨益。
注释：
杜白平.三赴陆良旁听记.律师与法制.2004（3）.
让·文森等.法国民事诉讼法要义.（上）.中国法制出版社.2001年版.第94页.
塞缪尔·P·亨廷顿.变化社会中的争执秩序.上海世纪出版集团.2009年版.第10页.
陈瑞华.程序性制裁理论.中国法制出版社.2010年版.第352页.第360页.
刑事诉讼辩论篇4
论文关健词:辫诉交易 司法制度 可行性 论文摘要:本文首先分析了在我国建立辩诉交易制度的必要性，接着结合我国刑事诉讼实践阐述了辫诉交易刑事诉讼制度的可行性，最后提出了建立辫诉交易刑事制度的初步设想。 一、我国建立辩诉交易刑事诉讼制度的必要性 辩诉交易作为一种刑事诉讼制度，虽然在不同法系，不同国家和不同民族传统文化中具体内容不尽相同，详略各异，但其主要内容是一致的，就是刑事案件在法庭审判前，检察官和被告人及其辩护律师就被告人自愿作有罪答辩，控方撤销或降格指控，或者建议从轻量刑达成一致妥协，并且，这种妥协协议对法庭具有约束力的刑事诉讼制度。联系我国政治、经济、文化和司法实践，我们不难发现，它至少具有如下四个方面益处:(1)节约诉讼成本。(2)完整人权保护制度。(3)有利于改造罪犯。(4)有利于完善我国的司法制度。 二、我国建立辩诉交易刑事诉讼制度的可行性 有人认为，“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策与辩诉交易刑事诉讼制度作用相同，何必更名?笔者尚持异议。其一，从形式上看，更名有利于与国际法制接轨，方便国际司法理论研究和实践交往，符合全球一体化大趋势要求。其二，虽然两者核心内容和目的相同，但前者过于原则，可操作性不强。在一定程度上，人们甚至误将“坦白从宽”当做骗供的同义词，客观上已经削弱了这一刑事政策的功能发挥。而辩诉交易作为一种法律化、制度化的规定，有较完备的程序和保障机制，具体明确，可操作性强。并且被告人在辩诉交易过程中拥有一定的自主权，不是完全被动接受指控，诉讼程序处分权为控辩双方分享，充分体现了控辩双方对等的现代刑事诉讼理念，更容易增加被告人的可信程度，从而达到刑法目的。其实，简而言之，更名与否，集中为一句话，就是我们的刑事诉讼理念是否要与时俱进和怎样与时俱进问题。 另外，我们从被告人及其亲友方面分析，古人曾说过“两害相较取其轻，两利相较取其重”，面对被刑事的追究，无论是从人的本能反映看，或者是从过去大量的司法实践看，求生求轻是被告人及其亲友的最真实、最迫切希望，不管是坦白自首也好，翻供脱逃也罢，手段各异，其内心希望是一致的。被告人及其亲友的这种普遍的求生求轻希望，为我们建立辩诉交易刑事诉讼制度奠定了基础。试想，在民事诉讼中，双方当事人处于物质利益的矛盾对立面，诉讼请求尖锐对立，任何一方当事人不存在求生求轻希望，因此，根本不可能建立辩诉交易制度。刑事诉讼中辩诉交易制度的确立，为被告人及其亲友架起了一座拥有一定自主权可以通向从轻彼岸的桥梁，他们何乐而不为?与现在的法庭舌战，甚至请客送礼暗箱操作相比较，既要合法合理，又要简便可行，而且立竿见影。 三、对我国建立辩诉交易刑事制度的初步设想 1.主体。检察机关和被告人是辩诉交易的主体，其中检察官和被告人及其辩护律师是具体经办人员。因为:其一，检察机关或检察官为辩诉交易一方主体，是国际通常做法，我国以不例外为好，便于司法交往和交流，其二，辩诉交易作为一种刑事诉讼制度，当然只能适用已立案的刑事案件，如果不立案，性质尚且无法确定，没有控辩双方，怎样交易?同时，作为犯罪嫌疑人被刑事追究的案件，应当有一定的指控证据，甚至要有必要的主要的直接指控证据，而对这些指控证据的评判，显然不能由侦查机关或侦查部门进行，因此，公安、部队保卫等侦查机关或侦查部门不能成为辩诉交易的一方主体。否则，会削弱“互相监督”力度。其三，如果在审判阶级进行辩诉交易，一方面收不到降低诉讼成本，减少诉讼环节效果，有使辩诉交易制度形同虚设之嫌。另一方面，由于诉讼时间较长，使被告人人身自由受限制较长，增加其心理、经济负担，难以体现出辩诉交易刑事诉讼制度的优越性。其四，我国检察机关处于刑事诉讼的中间环节，担负着对各类刑事案件的集中归口行使检察权职能、由其充当辩诉交易一方主体，既可进一步完善我国有关检察权的法律制度，又可在保证质量，不增加检察工作总量情况下，减轻整体刑事诉讼工作任务总量。 2.辩诉交易的提出:(1)犯罪嫌疑人、被告人可以在刑事诉讼立案后至终审判决任何阶段提出，如果是在侦查或审判阶段提出，有关办案机关应在三日内通知同级有管辖权的人民检察院。(2)侦查、检察和审判机关在办理案件过程中，应依法告知犯罪嫌疑人有提出和进行辩诉交易的权利。其中，侦查机关拟 以侦查终结前最后一次讯问告知为妥，检察、法院拟以受理移送起诉、受理起诉(以法律文书为准)三日内告知为妥。(3)检察机关可以主动提出进行辩诉交易。(4)被告人的亲属、辩护律师在被告人没有明确反对情况下，可以独立提出辩诉交易;被告人的辩护律师及其亲属受被告人委托，可以提出辩诉交易。 由于进行辩诉交易是一项十分严谨、法律性很强的工作，因此，建议对具休经办交易人员(即参加人)在法律中加以明确:(1)代表检察机关的应当是具有检察员或主诉检察官或几级以上检察官法律职称的检察官才能参加交易。(2)被告人本人参加。(3)被告人所聘请的1-2名辩护律师参加。(4)未成年被告人的法定人、监护人参加。(5)被害人及其聘请的人(应为律师)参加，被害人及其人不仅可以就附带民事部分发表意见，而且可以就被告人所应承担的刑事贵任发表意见。如果被害人及其诉讼人无故不参加，不影响辩诉交易进行。 3.限制进行辩诉交易的条件:由于辩诉交易的结果，对被告人极端有利，为了防止辩诉交易变成一些犯罪分子逃避打击的空档，削弱打击力度，影响社会稳定，我们建议卜列情形之一不能适用辩诉交易:(1)累犯。(2)数罪中只能交易一罪，其他各罪不能交易。(3)可能判处死刑的罪犯。(4)已经发生法律效力的案件。(5)被告人明确表示反对交易的案件，但共同犯罪中仅指反对交易的被告人，其他被告人仍可以进行交易。(6)有附带民事诉讼，被告人明确反对承担相应民事责任的案件。(7)交易结果必然会造成严重社会危害的案件。 4.交易的监督:(1)辩诉交易结论应当制作法律文书，报上级检察机关备案审查，同时通报同级侦查机关和审判机关以及本案被告人和被害人。10日内上级检察机关如不反对，即可生效。如反对，应以书面形式阐明理由及观点。10日内同级侦查、审判机关可以提出提请复核意见，双方当事人也可申请复核，或向上级检察机关申诉。(2)辩诉交易结论应当是进行交易的检察院检察委员会决定，不能由检察官个人决定。(3)检察委员会的决定主要依据是案件事实、性质、情节、法律规定和辩诉交易会议协议。 5.辩诉交易的从宽幅度:如果符合辩诉交易条件，被告人(或犯罪嫌疑人)最先分别在侦查、检察或审判阶段提出辩诉交易的，可分别在拟量刑期基础上减少刑期2/3，1/2和1/4，如其交易后刑期在二年以下，可以假释方式释放，或者撤销指控。如果交易后的刑期为二年以上有期徒刑，进行交易的人民检察院应当提出降格指控，该降格指控对人民法院具有法律约束力，但如在法庭审理过程中，被告人拒绝自供其罪，检察机关可以当庭撤销对其降格指控，作一般指控提起公诉。 6.辩诉交易案件的证据。对辩诉交易案件的处理，我们主张把握三个关键点:(1)由于辩诉交易是控、辩双方依法自愿进行的，对被告人没有任何强制和压力。因此，只要被告人自供其罪，即使无其他证据证明、检、法即可对案件事实予以认定。除非社会危害结果明显不发生。(2)共同犯罪中参加辩诉交易的被告人供述可作同案证人证言证据资料。(3)参加辩诉交易的被告人的辩护律师不能就案件事实是否存在发表辩护，只能结合案件事实及其所涉及的相关法律提出辩护意见。 7.辩诉交易的法律效力。辩诉交易既然是一种自愿妥协的结果。因此，被告人不能上诉和申诉，即应具有最终法律效力。如果允许上诉或申诉，难免会给一些奸滑之徒利用其进行潜逃、翻供、串供、毁证等逃避打击提供法律空子，将有悖于建立辩诉交易刑事诉讼制度的宗旨和目的。为了防止交易的过分延长，同时考虑到被告人、被害人的合法利益和责任，我们建议对同一被告人的交易次数以二次为限，第二次如果交易不成，即按一般诉讼进行。同时，两次交易间隔时间不能超过十五天，不得低于三天。如果被告人负有民事赔偿责任，应在交易协议达成后十天内完全充分履行
刑事诉讼辩论篇5
美国诉辩交易制度的内容通常包括以下三个方面：一是指控交易，是指检察官同意以比原指控要轻的罪名对被告人进行指控，以换取被告人的有罪答辩。二是罪数交易，是指当被告人犯有数个罪名时，检察官以只对其中一罪进行指控，而撤销对另一些罪名的指控为条件，换取被告人的有罪答辩。三是刑罚交易，是指检察官以同意向法官提出有利于被告人的量刑建议，建议对被告人科处其同意的刑罚，换取被告人的有罪答辩。通常在检察官许诺作出上述一钟或者多种形式的让步之后，只要被告人接受并作出有罪答辩，即达成诉辩交易。
从美国诉辩交易的实践来看，其具有两个鲜明的特点：其一，诉辩交易适用的案件范围很广。不仅适用于轻罪案件，而且还适用于包括一级谋杀罪在内的重大刑事案件。其二，诉辩交易可以进行的期间较长。不仅在起诉之后到开庭审判之前的阶段可以进行，而且在逮捕之后直到审判终结之前的整个过程都可以进行。
二 美国诉辩交易制度产生的基础
诉辩交易在美国的产生与发展，绝不是偶然现象。它是美国特定社会环境和司法实践的产物。学者们一般认为，诉辩交易制度在美国的存在至少有以下两个基础：
刑事诉讼辩论篇6
为何要为有罪的人辩护?是研究刑事辩护制度首先要回答的问题。要回答这个问题必须对刑事辩护制度形成的条件和价值做深入的理论分析，现代刑事辩护制度发展到今天必然有强大的理论支持。笔者认为，刑事辩护的理论基础有两大方面：
1.刑事辩护的物质基础
人类为自己辩护的实践自从有了人类社会就开始出现。让被追诉人说话是人类区别于动物的理性选择。但仅有辩护权存在还不能自然产生辩护制度，辩护制度的产生要有物质基础的支持。原始社会生产力低下，社会关系简单，解决纠纷的方式主要靠氏族习惯，不可能产生职业的辩护人。随着生产力的发展，人类社会出现了三次社会大分工。经过三次社会大分工，手工业、商业开始发达。人类的经济关系复杂，纠纷增多，为了解决纠纷，国家必须制定一系列的法律。法律日益复杂，当事人在诉讼中需要熟悉法律的人帮助，律师作为独立的阶层就应运而生。
2.刑事辩护的思想基础
社会分工和经济发展为刑事辩护的产生奠定了物质基础，但仅有物质基础的存在还无法解释刑事辩护制度为何能发展到今天如此发达地步，这就需要从人类思想意识中去找原因，即人类在思想上对刑事辩护的价值是如何认识的。在我国，关于刑事辩护的价值存在有两种观点，笔者分别称其为工具主义说和诉讼主体保障说。工具主义说认为。刑事辩护的价值是为了保障案件事实真相的发现。刑事辩护作为刑事诉讼中的一部分，其作用也在于查清案件事实，刑事辩护与查清案件事实的关系是通过对立统一规律来支持。法律明确规定了控告方和辩护方不同的权利和诉讼职能，控辩双方对案件中的某些问题的看法产生分歧和矛盾是经常的和必然的，这种矛盾的运动促进案情的查证和核实工作，并将在“以事实为根据、以法律为准绳”的原则下达到统一。诉讼主体保障说认为，刑事辩护的价值是保障被追诉人的诉讼主体地位，保障程序公正和法治健全。这种观点认为被追诉人从诉讼客体地位上升到拥有一系列诉讼权利的主体地位，是近代资产阶级革命的产物，是历史的进步。
笔者认为，上述两种观点对刑事辩护的理论基础仅从单方面论述，有失偏颇。工具主义说强调刑事辩护的工具作用，忽视刑事辩护的人权保障功能，这是其致命弱点。应为现代法治所抛弃。诉讼主体保障说过分强调被诉主体的权利保障，忽视刑事辩护作为刑事诉讼的一部分而应有的工具作用。笔者还发现绝大多数都对被追诉人的权利保障异常关注，在罗列中国现行法律和司法制度对被追诉人权利保障的种种不足后，连篇累牍地介绍外国尤其是英美等国保护被追诉人权利的法律和司法制度，强调保护被追诉人权利的重要性。但却很少有人提到与被追诉人对立的另外一面，被追诉人的侵害对象――受害人的权利保护。受害人也是诉讼主体之一，其权利同样应该保护。当前我们应当重点纠正重实体、轻程序的观念和做法。但不能“矫枉过正”。所以笔者认为，刑事辩护作为人类解决刑事纠纷的一种理性选择，首先应当考虑的是其工具作用，刑事辩护是作为解决刑事纠纷的一种工具而出现的，现代法治中，无刑事辩护就无法启动刑事诉讼程序。在刑事诉讼中，通过刑事辩护的参与，查明案件真相，使被追诉人受到应有的法律制裁，便是对受害人的生命权、健康权、财产权等受到侵害后能给予的最好补偿，从一定意义上说I这也是国家对受害人人权保障的一种措施。因此，公正的程序要求刑事辩护既要保证案件真相的查清，又要保障被追诉人的合法权益，还要保护受害人的合法权益，这才是刑事辩护的价值追求。
二、刑事辩护的角色定位
刑事辩护的角色定位，顾名思义是指刑事辩护在刑事诉讼结构中所处的地位。刑事诉讼结构是指国家专门机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系的格局。当今世界分为以法国和德国为代表的大陆法系的职权主义的诉讼结构，以英国和美国为代表的普通法系当事人主义诉讼结构和以日本为代表的以当事人主义为主、职权主义为辅的混合式诉讼结构三种基本模式。一个国家采取何种刑事诉讼结构模式，取决于其价值取向。古今中外，任何一个国家在设计其刑事诉讼结构时，都不得不在惩罚犯罪与保护人权，实体公正与程序公正的价值目标间进行选择。职权主义强调社会安定和社会秩序，把国家和社会的利益作为第一位的选择，更注重惩罚犯罪。因此，在刑事诉讼中就限制辩护方的权利，在刑事诉讼结构中辩护方的地位就低于控诉方和审判方。当事人主义强调个人尊严，个人利益至上，当个人利益与国家利益发生冲突时，优先选择个人利益，重视人权保障和程序公正。因此，在刑事诉讼中限制代表国家的控诉方和审判方权力，扩张辩护方权利，在刑事诉讼结构中辩护方的地位与控诉方、辩护方完全平等。从当今刑事诉讼的发展来看，任何一个国家进行价值目标选择时，都不能采取单一化和极端化，而采取价值均衡原则，兼顾当事人主义和职权主义的混合式诉讼结构模式就成了未来刑事诉讼的发展趋势。在混合式刑事诉讼结构中，是以当事人主义为主，还是以职权主义为主，应根据各国的历史文化传统、社会治安状况，以及人权保护现状来确定。但从现代法治的发展趋势看，更强调人权保护，以当事人主义为主的混合式刑事诉讼结构应是更好的选择。我国的刑事辩护的角色定位和刑事诉讼结构模式同样取决于我国刑事诉讼的价值取向。随着我国经济建设的发展，社会主义市场经济的确立。法治建设也随之不断发展，刑事诉讼的价值取向增加了保护被追诉人人权功能，因此，1996年刑事诉讼法修改时吸收了当事人主义的一些内容。但由于对人权保护认识的不到位，只是在审判阶段引进了当事人主义的辩论模式。侦查、控诉阶段仍然实行职权主义，辩护权的内容并没有增加，控辩双方的地位不平等问题仍然存在。
参考文献：
[1]樊崇义，刑事诉讼法学，中国政法大学出版社1999年修订版
刑事诉讼辩论篇7
1.1刑事辩护、辩护权、辩护制度
刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉讼行为。其实质是给刑事被追诉者一个为自己说话的机会，使之能够以主体身份对刑事诉讼程序进行“富有意义的”、“有效的”参与。通过刑事辩护，行使辩护权对法官的最后裁判的形成发挥有利于自己的影响和作用。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人依法享有的针对犯罪嫌疑人、被告人的侦查和控诉进行防御的诉讼权利。它是针对有攻击性的指控而进行的，是被追诉者最基本、最核心的诉讼权利。它是刑事辩护制度得以产生形成的基础，不承认犯罪嫌疑人、被告人的辩护权就不可能有刑事辩护制度。刑事辩护制度是法律确定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。辩护制度是辩护权的保障，各种辩护制度都是为了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正确行使辩护权而设立。
1.2刑事辩护制度的基本内容
刑事辩护制度一般包括下列基本内容：
第一，辩护权。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权一般包含：（1）陈述权。当对被告人进行讯问时，给予其陈述和辩解的机会。（2）诘问权。刑事被告人享有的在庭审时可以对证人、鉴定人发问的权利。（3）调查证据申请权。刑事被告人可以申请法院调取证据并申请法院传唤证人、鉴定人还有权请求与其他被告对质。（4）辩论权。刑事被告人享有的就事实和法律进行辩论，就证据的证明力和程序问题进行辩论的权利。（5）选任辩护人权。犯罪嫌疑人、被告人有权选任辩护人为自己提供法律帮助，进行辩护。（6）救济权。刑事被告人不服法院的判决或裁定，有权获得救济。（7）回避申请权。为了避免有回避原因的司法人员不回避而影响案件的公正处理，而赋予被告人回避申请权，以资补救。
第二，辩护的种类和方式。刑事辩护一般分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。所谓自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己进行的辩护。这种辩护贯穿于刑事诉讼整个过程，无论是在侦查阶段还是在审判阶段，被告人都可以为自己辩护，自行辩护是十分有效并被频繁使用的辩护方式。委托辩护是犯罪嫌疑人、被告人通过与法律允许的人签订委托合同，由他人为自己作辩护。指定辩护是指遇有法律规定的特定情况的，法院为没有委托辩护人的被告人指定辩护律师为其辩护。
第三，辩护人及辩护人的范围。在刑事诉讼中，辩护权除了犯罪嫌疑人、被告人自己行使以外，还可以由其他人协助行使，即辩护人行使。辩护人是指在刑事诉讼中受犯罪嫌疑人、被告人委托或法院指定，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼参与人等。辩护人制度的设立弥补了犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的缺陷；弥补了国家司法人员对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的不足；促进了诉讼公正的实现，并在社会中发挥着示范功能，促进法制宣传教育。
第四，辩护人的责任。辩护人应该承担根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的责任。
第五，辩护人的诉讼权利和义务。为保证辩护人能充分执行辩护职能，履行辩护职责，法律赋予辩护人一系列诉讼权利。
1.3刑事辩护制度的理论基础
1.3.1程序主体性理论
程序主体性理论的生成与发展基于“尊重人的尊严”这一思想，强调把人自身作为一种独立、自治的目的，而非被他人乃至社会用来实现某种外在目标的手段，强调其具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上的平等性和独立性。[1]该理论为被追诉者享有辩护权提供了强有力的理论说明。首先，它强调被追诉人也是有尊严的个体，其尊严应当得到尊重。正如康德所认为的人性里有天生的尊严，每个人是独立的，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段，每个人总是把自己当作目的。[2]任何法律权力的行使也不能使受影响的人丧失了自我尊重的人格。[3]即使在刑事诉讼中被追诉人也不能被当作客体予以对待，而是有尊严的主体。正如黑格尔所言“不是把犯罪者看作单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位。”[4]其次，程序主体性理论说明了主体间地位的平等性。不管是国家机关还是公民个人，在刑事诉讼过程中，权利义务平等，任何机关和个人不得超越法律之外，把自己的意志强加于他人或机关。
1.3.2无罪推定原则
刑事辩护制度存在的另一理论基础即“无罪推定原则”。最早在理论上提出无罪推定原则的是意大利的贝卡利亚。他认为：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。[5]无罪推定原则的精神实质即刑事被追诉者在未经法律规定的程序判决有罪之前，应当被假定为无罪之人。
1.3.3对立统一规律
对立统一规律作为马克思主义唯物辩证法的三大规律之一，它认为世界上的一切现象和过程内部都包含着两个相互关联又相互排斥的方面，这两个方面既对立又统一，它们的斗争和统一推动事物的运动和发展，要求采取矛盾分析的方法，全面地、科学地观察事物和处理问题。刑事诉讼首先要查明案件事实，从这个角度说，也属于一种认识活动，同样需要对立统一规律的指导。在刑事诉讼中要达到真理性的认识，就必须在对立双方的矛盾运动——控辩对抗的过程中求得实现。因此，赋予被指控人辩护权，创立刑事辩护制度就是维系这种矛盾运动的必然要求。
1.4刑事辩护制度的诉讼价值
1.4.1刑事辩护制度与实体正义的实现
刑事辩护制度对于发现真实，实现实体正义发挥着积极作用。首先从收集证据的过程看，刑事辩护制度的作用表现在：第一、增强收集证据的全面性。一方面可以自行收集一些对自己有用的证据，另一方面，也可提供一定的线索，引起追诉机关对案件疑点的注意，补充收集有利于被指控人的证据。第二、保障收集证据真实性。在调查、阶段，辩护人介入诉讼，可对追诉机关收集证据的活动起到监督作用。如讯问犯罪嫌疑人时，律师在场，可防止追诉机关采用刑讯、引诱、欺骗等非法手段收集证据。保障犯罪嫌疑人供述自愿性，而这种自愿性又在一定程度上保障了供述的真实性、可靠性。其次，从法官审查判断证据过程看，刑事辩护制度的意义在于：第一、有利于客观真相的揭示。在庭审中，为了证明犯罪事实的存在及被告人的罪责，检察官提出和展现证据。同时被告人及其辩护人则提出反证，进行对质。在此过程中，随着证据逐渐增加，证据之间的关系也逐渐明朗，需要被弄清的事实本身也呈现出一种渐渐上升的清晰性与明确性。第二、有利于抑制法官的片面性和随意性。现代证据制度给法官自由地评价证据和认定事实的空间。法官在公开场合，直接听取控辩双方的辩论，有利于形成正确的内心确信。同时，控辩双方在法庭上对证据进行质疑、检验。这样，证据积累到何种状态，通过证据而形成的待证事实的明白性、清晰性达到了何种程度都可以为控辩双方了解和认识，从而大大增强了事实认定的透明度和公开性。这样，有利于防止法官的认识出现片面性和随意性而背离客观真实。但是刑事辩护制度以维护被指控人的合法利益为立足点，被指控人及其辩护人在诉讼过程中的直接目标指向获得有利于自己的裁判，他们感兴趣的往往是获胜而非揭示真实。因此，刑事辩护制度可能存在妨碍实体真实发现的消极作用。从侦查阶段看，追诉机关为了查清谁是犯罪嫌疑人及其主要犯罪事实，以便收集尽可能多的证据而被赋予较大自。如他们可以对犯罪嫌疑人采取强制措施，可以采取搜查、扣押等侦查手段。
1.4.2刑事辩护制度与程序正义之实现
司法正义包括实体正义与程序正义。正如美国学者所言：“司法正义——不管是社会主义，资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序；为了使这一程序公正地实行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”[11]程序正义要求诉讼手段、诉讼方式具有正当性，诉讼参与人在诉讼过程中受到公平的对待。在刑事司法中，对于实现程序正义而言，刑事辩护制度是一项不可缺少的制度。
第一，它使被指控人能积极参与诉讼过程。被指控人是刑事诉讼的中心人物，如何对待被指控人是诉讼程序公正与否的重要标志。
第二，它是对国家权力的一种监督和制约。程序正义的核心内容是对被指控人的个人权利加以保护，而对于国家权力加以制约。
1.4.3刑事辩护制度与诉讼效率之提高
刑事辩护制度的设置对于提高诉讼效率而言有着积极和消极两方面的影响。从其积极影响看，被指控人辩护权的充分行使，可减少冤假错案发生，这样单位时间内完成的有用工作量就会提高。从其消极影响看，被指控人对辩护权的行使构成刑事追诉活动顺利进行的障碍。如警察讯问犯罪嫌疑人之前必须告知他有获得律师帮助的权利，在犯罪嫌疑人与律师联系之前，必须中止对犯罪嫌疑人的讯问。这在一定程度上会妨碍追诉机关对刑事犯罪的有效追究，从而影响办案的效率。一般来说，被指控人的辩护权若过分扩张将会从总体上妨碍诉讼效率的提高。在本质上，刑事司法是国家围绕追究、惩处犯罪者而展开的活动，整个诉讼进程贯穿着国家专门机关和犯罪者之间追究与反追究的斗争。
2.我国刑事辩护制度的改革与完善
2.1我国刑事辩护制度的重大改革
我国1996年新修订的刑事诉讼法在79年刑事诉讼法的基础上进一步扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，提前了辩护人和辩护律师介入刑事诉讼的时间，明确了辩护人的数量、资格、扩大了指定辩护的范围，建立了刑事法律援助制度，扩大了律师和其他辩护人的诉讼权利。这标志着我国刑事辩护制度开始沿着程序的轨道向科学化、理性化的方向迈进。1996年的刑事诉讼法对我国刑事辩护制度的重大改革主要表现在以下几个方面：
2.1.1关于刑事案件被追诉者的法律称谓
1996年刑事诉讼法第12条对之作了科学的修正。由于在公诉案件的侦查阶段和审查阶段以及自诉案件自诉人之前，尚无人对进行刑事追究的人予以指控，所以理当称之为“犯罪嫌疑人”而不是被告人。称谓的变化决非修辞技巧，按照世界各国普遍通行的未经审判不得对任何人定罪的现代法治原则，被进行刑事追究的人在被提起公诉或自诉之前的诉讼地位，只能是某一个或数个犯罪的涉嫌者，即犯罪嫌疑人，只有到他被指控于审判机关时，其诉讼地位才变为被告人。犯罪嫌疑人或被告人在未经审判或依法判决之前，始终存在被判定有罪或无罪两种可能：犯罪嫌疑人被审判机关证实，判定有罪予以刑事处罚；犯罪嫌疑人被审判机关消除或不能证实则判定为无罪，予以法律保护。这一规定同时表明：不仅被告人是享有刑事辩护权的主体，犯罪嫌疑人也是享有刑事辩护权的主体。
2.1.2关于庭审辩护的改革
1996年刑事诉讼法对庭审辩护的改革主要表现在：一是法院作为审判机关对提起公诉的案件只进行程序性审查，即对书中有明确指控的犯罪事实且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，决定开庭审判。（刑诉法第150条）。废除了以往的实体性审查。这主要是避免法官“先入为主”地使开庭审理流于形式化、走过场，大体上符合了发达国家通过的“一本主义”原则。
二是在上述庭审方式和审理格局中，在指控方讯问发问被告人之后，辩护人可以对被告人发问。理论上称为主询问。——从正面证明自己的观点。反过来，对对方申请到庭的证人，鉴定人的发问称为反询问。辩护人的主询问、反询问的优化选择与运用，可以使庭审调查中对案件事实的证明接近和符合客观真相，因而也从根本上对辩护功能的发挥有利。而辩护人除进行询问外，还可以申请通知新证人到庭，调取新物证，申请重新鉴定和勘验。由此，辩护开始摆脱消极被动状态，在一定条件下积极主动地展开。
三是在简易程序中的辩护更为灵活方便。
2.2我国现行刑事辩护制度的缺陷与不足
我国修订后的刑事诉讼法在一定程度上强化了辩护人的诉讼权利，使辩护人无论在诉讼权利的行使范围上还是在诉讼的介入时间上都有所改进，但这只是一种立法上的努力，静态的立法成果并不一定和动态的司法实践一一对应。目前我国的刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观：一方面，辩护人的权利大量得不到落实；另一方面，辩护人本人的人身权利也经常面临威胁。我国的律师辩护现在正陷入几难境地：会见难；调查取证难；阅卷难；采纳正确辩护意见难；维护律师在诉讼中的合法权益难。
2.3完善我国刑事辩护制度的构想
鉴于我国现行刑事辩护制度存在的缺陷与不足，非常有必要从立法和司法上进一步落实和完善刑事辩护制度，以切实保障和完善律师及其他辩护人的各项诉讼权利。
2.3.1保证律师的会见权
由于种种原因，律师在侦查阶段、审查阶段的行使会见权遇到种种障碍。刑事诉讼法第96条、六部门《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及公检法有关的实施细则，均规定了律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人。六部门的上诉规定专门规定了律师会见权的问题，即对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过侦查机关的批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见的，应当在48小时内安排会见，等等。但是，六部门在以下规定中又为侦查机关干预会见提出借口，即律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。
2.3.2适当扩大律师阅卷的范围，保障阅卷权
现行刑事诉讼法规定律师的阅卷范围较修改前有所缩小，律师阅卷受到一定限制。刑事诉讼法第36条规定：“辩护律师及其他辩护人自人民检察院对案件进行审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”又据刑事诉讼法第150条规定，检察院在开庭前只向法院移送有明确指控犯罪事实的书，同时仅附有证据目录，证人名单，主要证据复印件或者照片。六部门规定中的“主要证据”的范围解释仍显笼统，且规定在实践中由检察院决定，又导致检察院认定“主要证据”的随意性大。据此，在审查阶段，辩护人只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，即只能查阅拘留证、逮捕证等诉讼文书及司法鉴定结论等鉴定材料，根本看不到对定案有决定性意义的证人证言、被害人陈述等证据材料。
2.3.3充分保障律师的调查取证权
在刑事诉讼过程中，律师通过调查取证，可以提出有利于被告人的无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，作出公正的裁判。同时，控辩式诉讼需要控辩双方均有一定的证据武装，通过举证、质证、辩论引导庭审的进程。但是，刑事诉讼法修改后，律师调查取证难的问题不仅没有得到切实解决，反而受到更多的限制。不仅律师取证的手续相当繁琐，而且一旦被调查人等不同意提供证据，律师就无法取证。尤其是规定律师向被害人一方收集证据时，不仅要经被害人一方的同意，而且要经检察院、法院许可，将会有种种弊端。最为突出的是，检察机关与辩护方在诉讼地位上是对立的，检察官的执法思想、执法观念的提高和立法并不同步。出于控辩策略的考虑，律师得到检察院的取证许可并非易事。因此，这些规定大大限制了辩护人的调查取证权，使调查取证更加困难，也给那些负有法定作证义务的公民逃避作证以合法借口。2.3.4保障律师充分的辩论权
当前的抗辩式庭审方式更加突出法庭辩论的重要性。在审判实践中，控辩双方围绕案件事实和适用法律进行辩论，绝大多数情况下双方并不能进行充分辩论，往往以双方各自发表公诉词和辩护词而告终，一般不进行多轮辩论。出现这种情况的原因，固然包括律师收集的证据少，控辩力量失衡等情况，检察官、法官不注重保障律师辩论权也是不可忽视的原因。当前，法官、检察官的诉讼观念在一定程度上仍滞后于法律规定，法官与检察官受互相配合，互相协调等思想影响，在审理前对案件相互通气，“统一认识”，在庭审中表现为法官只注意听公诉人的发言，并经常主动制止或接受公诉人的申请制止辩护人的发言，或告知辩护人，如果其当庭发言与提交的辩护词一致，直接提交书面辩护词即可，无须再在法庭上进行详细辩论。
2.3.5律师刑事辩护豁免权
律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上为维护被告人合法权益而发表的辩护言论，不受法律追究。修正后的刑事诉讼法和刑法实施以来，律师刑事辩护的风险明显加大，因办理刑事案件遭到公安、检察机关追究的案件直线上升。原因在于，修正后的刑事诉讼法第38条和刑法第306条关于律师刑事辩护的禁止性规定，被一些公安、检察机关人为地曲解，作为追究律师“引诱”、“威胁”证人的法律责任的根据。因此，在两法实施以来，曾经因公安、检察机关错抓、错拘律师，造成了律师从事刑事辩护的心理恐慌，全国范围内刑事案件律师的参与率急剧下降，甚至有些律师事务所为防范辩护风险，将不办理刑事案件作为一项纪律规定。
综上，只有完善刑事辩护制度，才能使辩方拥有与控方相抗衡的力量，突出当前庭审方式的抗辩性和诉讼性，充分发挥辩护职能作用，以切实保障被告人的合法权益和诉讼权利。
参考文献：
[1]田文昌《刑事辩护学》，群众出版社，2001年版.
[2]熊秋红《刑事辩护论》，法律出版社，1998年版.
[3]熊秋红《刑事辩护制度之诉讼价值分析》，载于《法学研究》，1997年第六期.
[4]欧卫安《对刑事辩护制度理论基础的在认识》，载于《广州大学学报》，2002年第6期.
[5]陈光中《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社，1996年版.
刑事诉讼辩论篇8
一、在侦查阶段赋予律师的辩护权
1979年《刑事诉讼法》规定，律师在审判阶段才可以参加刑事诉讼，1996年修改《刑事诉讼法》，规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师提供法律帮助，将犯罪嫌疑人有权委托辩护人的时间提前到审查起诉阶段。新《刑事诉讼法》第三十三条明确规定，“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”。自此打破了我国侦查阶段律师不得担任辩护人，犯罪嫌疑人只能聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告的规定。犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以为自己聘请律师担任自己的辩护人，维护自己在刑事诉讼中的合法权益，让律师能够在第一时间介入刑事诉讼，了解和掌握全面的情况。同时新《刑事诉讼法》规定：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”这样就解决了犯罪嫌疑人在押不能亲自委托辩护人的困境，也使得侦查机关不能再以犯罪嫌疑人必须亲自委托辩护人为借口而拖延犯罪嫌疑人聘请律师，保障犯罪嫌疑人能够在第一时间为自己聘请律师担任辩护人，改变了侦查阶段犯罪嫌疑人单独面对侦查机关的不平等待遇，让犯罪嫌疑人聘请律师的权力有了保障，最大化的保障自己的合法权力。本次《刑事诉讼法》的修改，不仅规定犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师担任辩护人，还明确了谁可以聘请律师担任辩护人以及辩护人可以在侦查阶段行使什么权力，“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”这条规定为律师在侦查阶段行使权力提供了法律保障，成为这次《刑事诉讼法》修改中的一大亮点。
二、完善辩护人的会见权、阅卷权和调查取证权
1996年《刑事诉讼法》规定辩护律师只有在案件审查起诉之后才享有会见权、阅卷权。而且辩护律师的会见权并没有详细的规定，使得辩护律师会见权的行使在现实当中没有法律保障，操作起来十分困难。而且辩护律师的阅卷范围十分狭窄，在审查起诉阶段仅能复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，在人民法院受理案件之日起，才可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。也就是说虽然法律赋予了辩护律师的阅卷权，但是辩护律师并不能完全了解司法机关所掌握的情况，而且在获得使这些资料的时间上有严格的限制。
新《刑事诉讼法》对辩护律师的会见权、阅卷权进行了完善和补充。新《刑事诉讼法》第三十七条规定“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”这条规定明确了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人所需要的手续，而且在辩护律师手续齐全的情况下看守所必须在规定的时间内安排会见，解决了以前看守所推诿、拖延会见时间的情况。同时也为辩护律师及时、方便行使会见权提供了法律保障。新《刑事诉讼法》第三十八条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”这条规定首先明确了辩护人行使阅卷权的时间是人民检察院对案件审查起诉之日起，而不再是以前分为审查起诉阶段和审判阶段；其次扩大了辩护人阅卷的范围，是本案的案卷材料，而不仅仅是诉讼文书、技术性鉴定等部分材料。也就是说所有案卷的材料辩护人都可以进行阅卷，让辩护人能够对案件情况充分的了解，这对辩护人以及犯罪嫌疑人、被告人都是非常有利的。
调查取证权是辩护人最为重要的一项权利，这次《刑事诉讼法》的对辩护人的调查取证权进行了修改和完善。新《刑事诉讼法》第三十九条规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”这条为辩护人新增了一项权利，即可以向人民检察院、人民法院调取未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料。在赋予律师权利的同时，本次修改也为辩护人增设了一项义务。新《刑事诉讼法》第四十条规定“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这条规定的意义在于避免律师掌握了以上重要证据却不及时提交，在庭审上搞突然袭击。这样不仅不利于犯罪嫌疑人、被告人，让其不能尽早脱离刑事诉讼的束缚，还浪费了司法资源。所以这次对于辩护人调查取证权的修改时比较科学的，对辩护人、犯罪嫌疑人、被告人以及司法机关都是有利的，没有实行一偏倒，是公平与公正的。
三、律师辩护人在刑事诉讼中地位的提高
首先，新《刑事诉讼法》，更明显的区分了辩护律师与一般辩护人的权力，更加体现了律师担任辩护人的重要性和正当性，让我国刑事诉讼逐渐走上仅由律师担任辩护人的模式，突显律师在刑事诉讼中的作用。
其次，新《刑事诉讼法》赋予了辩护人更多的权力。第一，辩护人申请回避的权力。新《刑事诉讼法》第三十一条规定，诉讼人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。也就是说当犯罪嫌疑人、被告人没有提出回避的时候，辩护人可以单独提起。第二，辩护人申请变更强制措施的权力。新《刑事诉讼法》第九十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。第三，辩护人提起申诉和控告的权力。新《刑事诉讼法》第四十七条、第一百一十五条分别规定了辩护人维护自己诉讼权利和当事人的权力可以提起申诉和控告的权力。切实保障了辩护人自己以及其当事人的正当权力，改变了以前权力受侵犯却得不到保护的状况。第四，排除非法证据的权力。新《刑事诉讼法》第五十六规定，当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。至此，辩护人对非法证据可以直接申请排除，切实保障当事人的权力。第五，对量刑的辩论权。新《刑事诉讼法》第一百九十三条规定，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。凡是有关量刑的意见辩护人都可以提出并且可以进行辩论，改变了过去量刑由法官独裁的情形。
刑事诉讼辩论篇9
一、问题的提出
重庆打黑中打出的律师伪证案即李庄案，应当是2010年
其实，在主要的大陆法系国家，普遍认为辩护律师是一立于被告之侧的“独立的司法机关”。从现代的整个刑事司法体系的结构设计而言，辩护律师虽然为被告利益，但同时带有公共利益的色彩，并具有公法机能。盖因律师辩护之功能除平衡被告与国家之间的实力差距和弥补被告人专业知识之不足外，更在于使诉讼程序迅速进行的同时，对真实发现的司法工作进行监督，并动摇任何不利于被告之判断，保证无罪推定原则在个案中实现，维护整个刑事法的法治国性。而该等公法机能之实现唯借助于并建基于控审分离、控辩平等对抗的现代刑事诉讼结构之中。
（二）诉讼结构中的律师辩护独立性：基于职能分化的分析
现代刑事诉讼控审分离、控辩平等、控辩对抗、控辩审三方分立又制约的诉讼构造，与律师辩护制度之间有着制度上的互动和联系，并互相促动。
其一，控审分离，法官居中裁判，使得律师辩护成为必须。控诉和审判不再集于一身，刑事被告人得有机会从被纠问的客体地位解脱，并有机会发表见解影响法官之判断。刑事被告人的诉讼主体地位之确立，要求被告人有权参与任何欲对其做出不利益之处分的程序并发表见解。及至无罪推定原则的确立和人权理念的宣扬，刑事诉讼程序之功能就不仅在于保证个案刑罚实施，更在于借由个案真实之发现而达成的人权保障。在制度上，其不但要求承担控诉职能的检察官必须承担客观义务，更要求对被告人的任何不利益之判断必须经过充分的怀疑和抗辩。至此，刑事辩护成为必须。
其二，控辩平等、控辩对抗，使得律师辩护独立性成为必须。一方面，作为个人的刑事被告人和作为国家代表的控诉人（检察官）之间实力，不论是专业知识还是可利用之资源都相差甚大，若不允许被告人在辩护中寻求帮助，显然不符合控辩平等的要求，且这种不平等将导致对辩护的限制，损害裁判结果的公正性，进而直接损害整个现代刑事司法制度的正义性。另一方面，控辩对抗的展开，以控辩平等为基础，并促进控辩平等的实现，但要保证对抗成为可能，则在制度设置上必须赋予控辩双方同等水平的权力\权利配备，那么在国家在庭审之前及庭审过程中可以对刑事被告人采取包括逮捕等在内的一系列限制其自由的强制措施的情况下，若不允许被告人寻求他人之帮助，则所谓调查取证、翻阅卷宗、准备攻击防御等都将落空。那么在庭审中，对控诉人之指控及其所提出之证据，被告人将无法提出有力之质疑，进而无法动摇法官心证形成，遑论有效辩护。此时，法官所采信之证据将不得不仅来自于控诉方，这与纠问式诉讼何异？
故而，控辩平等和对抗的现代刑事诉讼结构，律师辩护成为必须。同时，律师辩护制度的确立，在个案中借由辩护律师的介入，控辩对抗成为可能，控辩平等得以实质落实，控辩平等和对抗、裁判居中的诉讼结构得以维系并正常运行。就此观之，律师辩护制度具有维系整个刑事诉讼结构的功能。据此，若不把律师辩护放置与控诉相对应的位置而不只是被告人的人观察，将无法理解此等的维系功能。申而论之，从诉讼结构看，辩护律师之制度功能要求辩护律师具有独立于被告人的诉讼地位，方能承担起其诉讼职能，进而维系诉讼结构之稳定和正常运行。
四、律师辩护独立性的制度目的
(一)对刑事诉讼目的之保障：刑事司法的法治化水平之要求
从制度目的看，辩护律师必须具有独立性。刑事诉讼目的，是指国家进行刑事诉讼所期望达到的、基于对刑事诉讼的基本规律和固有属性的理性认识而做出的预期目标。纵观当今各国因法律传统或法律政策等原因，其刑事诉讼目的并无一般之认识。但不论是消解控辩双方的刑事冲突诉讼目的论，还是惩罚犯罪和保障人权目的论，抑或是实体真实、法治程序和法和平性目的论，都是建立在控辩分离控辩对抗的诉讼结构的基础上。同时，各等诉讼目的之实现，都赖于构成诉讼各方的控诉、辩护、审判在诉讼过程中合法的承担起自己的职能。故而，辩护制度设立之目的，内含着对整个刑事诉讼目的之实现的保障作用。
辩护制度是达成刑事诉讼目的不可或缺的基石，虽然表面上看来，辩护律师仅从被告人利益的片面观点行事，但是，正是因为法律专业的律师的介入，适度调节了被告与国家之间的实力差距，一方面，促成控辩平等，使得控辩对抗得以有效展开，诉讼程序的真实发现之功能得以实现；另一方面，正是因为律师的参与，使得控审的司法行为及整个程序有了一个第三方的监督力量，保障了国家司法程序的正当性（或曰法治国性），尤其是被告诉讼主体地位、无罪推定原则以及公平审判原则之贯彻。具言之，借由保障被告利益，律师也同时保障了具有公益内涵的法制程序。从个案的实践看，真是因为律师之介入，辩护职能得以确实履行，控辩对抗与控、辩、审三方制约得以实现，控诉无法裹挟裁判，庭审没有沦为控审定案的过堂会，诉讼才有了实在的基础。就此而言，我们方能理解为何各国均要在刑事辩护中实行指定辩护或类似之制度。盖因律师辩护制度设立之目的，已超越仅对被告人利益之保障的认识，上升到整个国家刑事司法的法治性，乃至整个国家法治水平的层面。正是在这个意义上，律师被看做是“被告在法治国家对无罪推定原则的保证人”。
（二）律师辩护独立性之制度分析：以我国法为样本
故而国家设立律师辩护制度之目的决定了其应当具有独立的诉讼地位：（1）其不得实施任何追诉性质的诉讼行为，固其独立于作为国家追诉的检察官；（2）其不得将个人对刑事被告人刑事责任的判断作为进行辩护活动的准则，故而其独立于实施裁判的法官；（3）其亦不得为追求对被告有利得诉讼结局而不择手段，以至于违背了公平正义原则，故而其独立于被告人。
就我国刑事诉讼而言，《刑事诉讼法》第三十五条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见、维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”单从这一条看，辩护人之职责不包含任何的追诉要求，独立于控诉一方。
且律师辩护活动之准则乃为事实和法律，而非被告人或犯罪嫌疑人之意志。结合《刑事诉讼法》第三十八条之规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”以及《律师法》第二十九条第二款：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者，但委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者。”我们可以看出，相较于被告（即委托人）可以积极隐瞒、毁匿不利于自己的证据，辩护人（辩护律师）则只能消极为其隐瞒或隐匿而不可积极为之，且辩护人不得为委托人（被告人）之利益而为其提供违法服务或为其违法活动提供帮助。盖因辩护律师在刑事辩护中承担着真实性义务，为整个国家司法体制之一部分。就诉讼而言，辩护人制度设置之目的，乃是经由促进个案真实之发现的人权保障。所以，一方面当被告人认罪，而律师发现可认定其无罪的有利事项，亦当为被告做无罪之辩护，而不是迁就被告之意思；另一方面当被告认为自己无罪，而已知所有事项都指向其有罪，那么律师辩护之策略也不能只是顺应被告之要求做无罪辩护，而应当根据既有之事项做出罪轻或减轻处罚之辩护，方是为被告人利益最大化之考虑。因为辩护人所担负的司法机能，已超越简单的民事关系。此即为律师辩护具有区别于被告人自我辩护之独立性的体现与要求。
五、结语：律师辩护独立性的界限
综上，律师辩护之独立性，有其制度之要求与目的。仅从辩护律师与被告人之关系着眼，必然无法准确理解律师辩护独立性的制度要求和制度目的，也将会给律师开展辩护活动带来有害的引导，从而影响整个刑事诉讼活动的质量。我们也将无法理解为何要设立指定辩护人制度、法律援助制度以及律师伪证罪等一系列配套制度。国家设立律师辩护制度之目的，既有当今诉讼结构下诉讼职能区分的程序自洽性之要求，也有维护整个国家法律秩序和国家在刑事司法中的法治国之追求，即便是对被告人利益之保护，在当今世界的刑事司法中，也已上升到国家人权保障水平的高度。所以，律师辩护的独立性从诉讼结构看，有其独立的职能和功用；从整个刑事司法体制以及国家法治要求看有其制度要求和目的。唯有从整个的诉讼结构和国家刑事司法体制考量，才能准确把握和理解律师辩护之独立性的制度内涵和制度重要性。
注释：
刑事诉讼辩论篇10
一、问题的提出
重庆打黑中打出的律师伪证案即李庄案，应当是2010年
其实，在主要的大陆法系国家，普遍认为辩护律师是一立于被告之侧的“独立的司法机关”。从现代的整个刑事司法体系的结构设计而言，辩护律师虽然为被告利益，但同时带有公共利益的色彩，并具有公法机能。盖因律师辩护之功能除平衡被告与国家之间的实力差距和弥补被告人专业知识之不足外，更在于使诉讼程序迅速进行的同时，对真实发现的司法工作进行监督，并动摇任何不利于被告之判断，保证无罪推定原则在个案中实现，维护整个刑事法的法治国性。而该等公法机能之实现唯借助于并建基于控审分离、控辩平等对抗的现代刑事诉讼结构之中。
（二）诉讼结构中的律师辩护独立性：基于职能分化的分析
现代刑事诉讼控审分离、控辩平等、控辩对抗、控辩审三方分立又制约的诉讼构造，与律师辩护制度之间有着制度上的互动和联系，并互相促动。
其一，控审分离，法官居中裁判，使得律师辩护成为必须。控诉和审判不再集于一身，刑事被告人得有机会从被纠问的客体地位解脱，并有机会发表见解影响法官之判断。刑事被告人的诉讼主体地位之确立，要求被告人有权参与任何欲对其做出不利益之处分的程序并发表见解。及至无罪推定原则的确立和人权理念的宣扬，刑事诉讼程序之功能就不仅在于保证个案刑罚实施，更在于借由个案真实之发现而达成的人权保障。在制度上，其不但要求承担控诉职能的检察官必须承担客观义务，更要求对被告人的任何不利益之判断必须经过充分的怀疑和抗辩。至此，刑事辩护成为必须。
其二，控辩平等、控辩对抗，使得律师辩护独立性成为必须。一方面，作为个人的刑事被告人和作为国家代表的控诉人（检察官）之间实力，不论是专业知识还是可利用之资源都相差甚大，若不允许被告人在辩护中寻求帮助，显然不符合控辩平等的要求，且这种不平等将导致对辩护的限制，损害裁判结果的公正性，进而直接损害整个现代刑事司法制度的正义性。另一方面，控辩对抗的展开，以控辩平等为基础，并促进控辩平等的实现，但要保证对抗成为可能，则在制度设置上必须赋予控辩双方同等水平的权力\权利配备，那么在国家在庭审之前及庭审过程中可以对刑事被告人采取包括逮捕等在内的一系列限制其自由的强制措施的情况下，若不允许被告人寻求他人之帮助，则所谓调查取证、翻阅卷宗、准备攻击防御等都将落空。那么在庭审中，对控诉人之指控及其所提出之证据，被告人将无法提出有力之质疑，进而无法动摇法官心证形成，遑论有效辩护。此时，法官所采信之证据将不得不仅来自于控诉方，这与纠问式诉讼何异？
故而，控辩平等和对抗的现代刑事诉讼结构，律师辩护成为必须。同时，律师辩护制度的确立，在个案中借由辩护律师的介入，控辩对抗成为可能，控辩平等得以实质落实，控辩平等和对抗、裁判居中的诉讼结构得以维系并正常运行。就此观之，律师辩护制度具有维系整个刑事诉讼结构的功能。据此，若不把律师辩护放置与控诉相对应的位置而不只是被告人的人观察，将无法理解此等的维系功能。申而论之，从诉讼结构看，辩护律师之制度功能要求辩护律师具有独立于被告人的诉讼地位，方能承担起其诉讼职能，进而维系诉讼结构之稳定和正常运行。
四、律师辩护独立性的制度目的
(一)对刑事诉讼目的之保障：刑事司法的法治化水平之要求
从制度目的看，辩护律师必须具有独立性。刑事诉讼目的，是指国家进行刑事诉讼所期望达到的、基于对刑事诉讼的基本规律和固有属性的理性认识而做出的预期目标。纵观当今各国因法律传统或法律政策等原因，其刑事诉讼目的并无一般之认识。但不论是消解控辩双方的刑事冲突诉讼目的论，还是惩罚犯罪和保障人权目的论，抑或是实体真实、法治程序和法和平性目的论，都是建立在控辩分离控辩对抗的诉讼结构的基础上。同时，各等诉讼目的之实现，都赖于构成诉讼各方的控诉、辩护、审判在诉讼过程中合法的承担起自己的职能。故而，辩护制度设立之目的，内含着对整个刑事诉讼目的之实现的保障作用。
辩护制度是达成刑事诉讼目的不可或缺的基石，虽然表面上看来，辩护律师仅从被告人利益的片面观点行事，但是，正是因为法律专业的律师的介入，适度调节了被告与国家之间的实力差距，一方面，促成控辩平等，使得控辩对抗得以有效展开，诉讼程序的真实发现之功能得以实现；另一方面，正是因为律师的参与，使得控审的司法行为及整个程序有了一个第三方的监督力量，保障了国家司法程序的正当性（或曰法治国性），尤其是被告诉讼主体地位、无罪推定原则以及公平审判原则之贯彻。具言之，借由保障被告利益，律师也同时保障了具有公益内涵的法制程序。从个案的实践看，真是因为律师之介入，辩护职能得以确实履行，控辩对抗与控、辩、审三方制约得以实现，控诉无法裹挟裁判，庭审没有沦为控审定案的过堂会，诉讼才有了实在的基础。就此而言，我们方能理解为何各国均要在刑事辩护中实行指定辩护或类似之制度。盖因律师辩护制度设立之目的，已超越仅对被告人利益之保障的认识，上升到整个国家刑事司法的法治性，乃至整个国家法治水平的层面。正是在这个意义上，律师被看做是“被告在法治国家对无罪推定原则的保证人”。
（二）律师辩护独立性之制度分析：以我国法为样本
故而国家设立律师辩护制度之目的决定了其应当具有独立的诉讼地位：（1）其不得实施任何追诉性质的诉讼行为，固其独立于作为国家追诉的检察官；（2）其不得将个人对刑事被告人刑事责任的判断作为进行辩护活动的准则，故而其独立于实施裁判的法官；（3）其亦不得为追求对被告有利得诉讼结局而不择手段，以至于违背了公平正义原则，故而其独立于被告人。
就我国刑事诉讼而言，《刑事诉讼法》第三十五条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见、维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”单从这一条看，辩护人之职责不包含任何的追诉要求，独立于控诉一方。
且律师辩护活动之准则乃为事实和法律，而非被告人或犯罪嫌疑人之意志。结合《刑事诉讼法》第三十八条之规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”以及《律师法》第二十九条第二款：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者，但委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者。”我们可以看出，相较于被告（即委托人）可以积极隐瞒、毁匿不利于自己的证据，辩护人（辩护律师）则只能消极为其隐瞒或隐匿而不可积极为之，且辩护人不得为委托人（被告人）之利益而为其提供违法服务或为其违法活动提供帮助。盖因辩护律师在刑事辩护中承担着真实性义务，为整个国家司法体制之一部分。就诉讼而言，辩护人制度设置之目的，乃是经由促进个案真实之发现的人权保障。所以，一方面当被告人认罪，而律师发现可认定其无罪的有利事项，亦当为被告做无罪之辩护，而不是迁就被告之意思；另一方面当被告认为自己无罪，而已知所有事项都指向其有罪，那么律师辩护之策略也不能只是顺应被告之要求做无罪辩护，而应当根据既有之事项做出罪轻或减轻处罚之辩护，方是为被告人利益最大化之考虑。因为辩护人所担负的司法机能，已超越简单的民事关系。此即为律师辩护具有区别于被告人自我辩护之独立性的体现与要求。
五、结语：律师辩护独立性的界限
综上，律师辩护之独立性，有其制度之要求与目的。仅从辩护律师与被告人之关系着眼，必然无法准确理解律师辩护独立性的制度要求和制度目的，也将会给律师开展辩护活动带来有害的引导，从而影响整个刑事诉讼活动的质量。我们也将无法理解为何要设立指定辩护人制度、法律援助制度以及律师伪证罪等一系列配套制度。国家设立律师辩护制度之目的，既有当今诉讼结构下诉讼职能区分的程序自洽性之要求，也有维护整个国家法律秩序和国家在刑事司法中的法治国之追求，即便是对被告人利益之保护，在当今世界的刑事司法中，也已上升到国家人权保障水平的高度。所以，律师辩护的独立性从诉讼结构看，有其独立的职能和功用；从整个刑事司法体制以及国家法治要求看有其制度要求和目的。唯有从整个的诉讼结构和国家刑事司法体制考量，才能准确把握和理解律师辩护之独立性的制度内涵和制度重要性。
注释：
刑事诉讼辩论篇11
刑事诉讼中的律师辩护与制度联系相当密切，其中律师都是作为当事人之外的诉讼参与人参加刑事诉讼活动的，辩护律师与律师都与案件的最终结果无法律上的利害关系，都不是基于自己的利益而参与诉讼的；律师参与刑事辩护与的目的都在于弥补当事人知识的不足，维护当事人的合法权益；同时，也有利于促进司法公正的实现。此外，律师在参与辩护与时受委托时间上有相同之处，律师辩护与时的程序权利也大体相同。然而，刑事诉讼中律师辩护与的区别还是十分明显的，有必要通过对二者的比较，研究律师辩护与之间存在的差异之处，更好地发挥律师在刑事辩护与中的积极作用。就理论研究和法律规定来看，刑事诉讼中律师辩护与的区别主要体现在以下方面：
一、律师辩护与的产生根据不同
律师作为辩护人参与刑事诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的委托或者法院的指定。根据我国刑事诉讼法的规定，律师辩护的种类分为委托辩护与指定辩护。其中，委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人为维护其合法权益，依法委托律师协助其进行辩护。一般说来，犯罪嫌疑人、被告人除自行辩护外，可以委托一至两名律师作为辩护人，并且犯罪嫌疑人、被告人或其法定人、近亲属应当与被委托律师订立委托协议。指定辩护则是指当刑事案件进入审判阶段，在遇有法定情形时，人民法院指定承担法律援助义务的律师以协助被告人行使辩护权，维护其合法权益。指定辩护是一种强制性规范，一经人民法院指定，便具有强制辩护的效力，同时律师也负有接受法院指定为被告人辩护的义务。通过法律援助的程序为被告人指定辩护，既有利于切实保障辩护的质量，同时也与国际刑事司法准则相协调。联合国《关于律师作用基本原则》第6条规定：任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师，以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。我国的指定辩护制度，基本体现了上述国际性文件精神。根据我国刑事诉讼法的规定，被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的人民法院应当为其指定辩护人：（1）盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；（2）开庭审理时不满18周岁的未成年人；（3）可能被判处死刑的人。此外，最高人民法院的司法解释对于指定辩护作了进一步规定，被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以为其指定辩护人：（1）符合当地政府规定的经济困难标准的；（2）本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；（3）本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；（4）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；（5）具有外国国籍的；（6）案件有重大影响的；（7）人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。
刑事诉讼中的律师的根据则只能是接受案件当事人及其法定人或近亲属的委托，而不能由人民法院指定。
二、律师辩护与的适用范围不同
刑事诉讼中，律师辩护只能适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人或者自诉案件的被告人。一般来说，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中处于不利的诉讼地位，面对强大的控诉机关的指控，只有借助律师的帮助才能更好地维护其合法权益。而律师则适用于公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人以及刑事附带民事诉讼的当事人双方。律师时，除了在刑事附带民事诉讼接受被告人的委托履行辩解职责外，其他案件中主要是指控犯罪嫌疑人、被告人的罪行，追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。一般而言，只有刑事附带民事诉讼的被告人的律师与案件的辩护律师站在同一立场上，律师与辩护律师往往是利益冲突的双方，处于相对立的立场行使诉讼权利，维护各自委托人的权益。
三、律师辩护与的诉讼地位不同
律师参与刑事诉讼的目的决定了律师在刑事辩护与中都不是刑事诉讼主体，但辩护律师具有独立的诉讼地位，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者，只是以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束。而人不具有独立的诉讼地位，是附属于被人的，依照被人的意识从事活动。具体而言，律师参与刑事辩护的独立性主要表现在：（1）辩护律师执行的是特定的刑事诉讼基本职能，其与犯罪嫌疑人、被告人共同承担辩护职能，独立于控诉职能和审判职能，共同推进刑事诉讼的开展，而包括律师的其他诉讼参与人虽基于特定目的参与刑事诉讼，但并不执行刑事诉讼的基本职能；（2）辩护律师虽然享有犯罪嫌疑人、被告人大多数的诉讼权利，但辩护律师依自己的意志依法进行辩护，独立履行职务，只维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，既不受公诉人意见的左右，也不受犯罪嫌疑人、被告人意志左右；既不能成为“第二公诉人”，也不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人。而律师则不具有独立的诉讼地位，只能在当事人的授权范围内，以委托人的名义从事活动。
四、律师辩护与的权限范围不同
刑事诉讼中，辩护律师享有法律赋予的广泛的诉讼权利，甚至有些权利连犯罪嫌疑人、被告人都不能享有。根据我国刑事诉讼法的规定，辩护律师享有的诉讼权利主要包括独立辩护权、阅卷权、会见、通信权、调查取证权、提出意见权、获得通知权、参加法庭调查和辩论权、拒绝辩护权以及经被告人同意，提出上诉权等等。同时，我们应当注意，辩护律师的权利并不是来源于犯罪嫌疑人、被告人的授权，而是法律赋予其应享有的法定权利。然而，刑事诉讼中律师所享有的诉讼权利则直接来源于被人的授权，并不是法律的规定，更不能超出被人的授权范围，律师的权利显然必须是被人应当享有的权利。
通过以上对律师辩护与制度的比较，我们可以充分地把握刑事诉讼中律师辩护与的区别，以便更好地在司法实践中开展刑事辩护与活动。同时，也可以以此为契机，不断完善律师参与刑事辩护与的制度，使律师在刑事诉讼中发挥更大的作用。
主要参考文献：
[1]陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》（修订二版），中国政法大学出版社2001年版；
[2]樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版；
刑事诉讼辩论篇12
首先，无罪推定原则的虚置，贬低了被追诉者的诉讼主体地位，严重影响了律师的辩护职能。无罪推定原则的基本含义是“凡受刑事控告者，在未经依法证实又最之前，应有权被视为无罪”。它是刑事诉讼中一项基本的国际准则，被国际社会视为“人权保障的基石”，而在《国际人权公约》以及《公民权利和政治权利国际公约》中予以确认，有些国家甚至将其上升为宪法原则，如美国、日本等。实践证明，无罪推定原则对于保障犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中的主体地位，维护其合法权利，实现控辩之间的平等对抗，有着十分重要的价值。我国修改后的刑事诉讼法吸收了无罪推定原则的精神，规定了“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”。同时基于这一原则，取消了免予制度，确立了疑罪从无原则，明确划分了犯罪嫌疑人和被告人。应当承认立法的上述变化在一定程度上对于保障公民的合法权利有着积极的意义。但是，毋庸置疑，由于在立法指导思想上不愿意接受无罪推定原则，并且否定被追诉者最基本的诉讼权利-沉默权，所以被追诉者的主体地位不可能得到根本确立和保障。而相应的使辩护律师辩护职能的发挥大打折扣。
其次，刑事审前程序立法上追诉权规制机制的欠缺，导致追诉行为严重的超职权主义倾向。我国刑事诉讼法规定公安机关对大部分刑事案件，检察机关对于其直接立案管辖的刑事案件也享有侦查权，并以强大的侦查手段和严厉的强制措施为保障。所以控诉活动是以公安机关或检察机关强大的侦查权为后盾。而且对刑事审前程序而言，一方面，侦查行为的秘密性成为我国刑事诉讼审前程序的主要表征，而审查阶段犯罪嫌疑人的程序参与权和辩护律师的参与程度也非常有限。另一方面追诉程序的构造具有较强的行政色彩，缺乏法院作为第三方对追诉活动进行同步的司法控制，由于没有贯彻司法审查原则，所以追诉机关的侦诉活动几乎是在不受任何司法规制的情况下进行的。在立法上缺乏对追诉权予以合理的限制，其结果必然导致追诉权的极度膨胀，且极有可能异化为侵蚀公民权利的工具。当然，在强化审前程序中国家权力的同时，无疑意味着被追诉者诉讼地位的恶化，司法的主体性理念离我们越来越远，控辩之间的平衡永远只能停留在价值层面上，无法成为现实走进我们的生活。
控辩平衡是刑事诉讼的一项基本原则，辩护律师的权利构造又是控辩之间能否真正实现平等对抗的重要保障。然而从我国刑事诉讼法的规定来看，辩护律师的权利构造存在严重缺陷：第一，在侦查阶段不能进行任何调查，只能以普通律师的身份为犯罪嫌疑人提供法律帮助；第二，尽管我国刑事诉讼法规定辩护律师在审查阶段有调查权，但是此时辩护律师的调查权却受到了严格的限制。因为辩护律师只有经过证人或其他有关单位和个人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料；辩护律师也只有检察院许可并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料。这样一来，由于证人没有强制作证义务，所以辩护律师的调查权形同虚设；第三，尽管我国刑事诉讼法规定了（辩护）律师的会见权，但是由于立法规定过于原则，从而在司法实践中受到了较多的限制，不利于（辩护）律师同犯罪嫌疑人的交流，以至于削弱其对抗能力；第四，从我国刑事诉讼法的规定来看，无论在审查阶段还是在审判阶段，辩护律师可以查阅的卷宗材料的范围非常有限，从而难以就控方的证据材料提出有针对性的辩护意见，以有效地对抗控方的指控；第五，在整个审前阶段辩护律师没有讯问在场权，没有司法豁免权，严重影响了其辩护职能的实现。
问题二：我国刑事诉讼中控诉与辩护关系现状之检讨
目前我国刑事诉讼中的这种控诉与辩护关系，无论是从其理论基础还是从其实践价值来看都值得反思和检讨。
首先，这种关系背离了控辩平衡的诉讼原则。控辩平衡的基本含义是指在刑事诉讼中控辩双方的诉讼权利和诉讼义务应当对等，以保证辩方有足够的防御能力来对抗控方的指控。控辩平衡已经成为刑事诉讼的一个国际标准，对世界各国的刑事诉讼立法和司法实践均有重大的指导意义。英美法系各国一直强调在法律上对刑事诉讼中的国家权力予以合理限制，如对控方及其指挥下的侦查行为予以同步的司法审查；与此同时提升犯罪嫌疑人和被告人的诉讼地位，强化其权利保障，赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权，赋予辩护律师实质的调查权、独立的会见权、讯问时的在场权、全面的阅卷权等等。而随着世界范围内人权保障观念的高涨，大陆法系各国普遍地在诉讼理念上以犯罪控制观为基础融入人权保障观念。并从制度上保障公民权利，如对侦查权予以合理的限制，以防止侦查权的滥用而使公民的权利遭受侵害，同时赋予犯罪嫌疑人以沉默权以此来平衡控辩双方的力量对比，而在审判阶段采取对抗制庭审模式，强调法官中立、控辩平等，以控辩双方的平等对抗 来推动庭审的进行。可以说，我国1996年修订刑事诉讼法时，在诉讼制度和诉讼程序（尤其在庭审程序）的设计上，借鉴了当事人主义对抗制刑事诉讼程序的成功经验，将控辩双方的关系定位于对抗关系，比如对方式和对质证程序的规定等。但是通过前述分析，我们可以看出这种对抗关系是建立在控辩双方诉讼地位不平等基础之上的不平衡对抗。这样的关系，使我们的刑事诉讼立法处于一种非常尴尬的处境：一方面，在诉讼理论上我们主张以控辩平衡为基础来建构控辩双方的对抗关系，且在诉讼制度（尤其是方式和庭审程序）的设计上也予以体现；但是另一方面，我们却不赋予，限制甚至于剥夺辩护律师侦查阶段的调查权、独立的会见权和阅卷权。本来控辩双方的地位就天然地不平衡：作为个人的辩方在以国家权力为后盾的控方面前始终处于弱者地位。为了防止国家权力肆意侵蚀个人权利，才需要对刑事诉讼中的国家权力予以限制，以平衡控诉与辩护关系。而对辩护律师调查权、会见权、阅卷权的限制甚至对被追诉人沉默权和辩护律师在场权的剥夺，无疑更加削弱了本已处于弱者地位的辩方的对抗能力，而与此同时却相应的更加强化了控诉机关的控诉能力。此时，控辩平衡从何谈起！
其次，这种关系不利于查明案件的事实真相，影响刑事判决的公正性。判决公正与否，在很大程度上决定于案件的事实真相是否得以查明。就案件事实真相的查明程度来说，职权主义诉讼模式并不具有绝对的优势，甚至于根本就没有优势。原因很简单，由于缺乏辩方同控方的有效对抗，法官的判决无疑在很大程度上是以控方移送的案卷材料为基础而形成的，因此在这种诉讼模式下，法官基于对刑事诉讼中国家权力的高度信赖以至于对控方移送的证据材料形成一种依赖心理，在这种心理环境下对案件事实的认定怎能保证它的客观性。就拿我国现行刑事诉讼法的前述规定为例，尽管在方式和庭审程序的设置上体现了控辩之间的对抗性关系，但是由于在审前程序的设置上没有突出对辩方权利的保护，反而对辩护律师的调查权、会见权和阅卷权予以严格限制，所以辩护律师根本就无从通过自己对案件的调查对指控的犯罪事实形成独立的辩护意见，只能通过辩护技巧对控方出示的证据进行形式性的质证，而不是提出与之相反的证据，或者干脆放弃对控方有罪证据的质证而只对法律适用问题进行辩论。其结果仍然是由于控方的有罪证据占据绝对优势而对法官的裁判产生实质性的影响。
最后，这种关系不利于保障犯罪嫌疑人和被告人的权益。自从17世纪西方启蒙思想家们首次提出人权思想，并在18世纪资产阶级反对封建专制的革命斗争中得到充分的张扬之后，世界各国和国际社会积极通过立法的形式来充分、切实地保障公民的权利。是否有利于保障人权也便成为各国制度设计的一个根本原则。刑事诉讼制度和程序的设计当然也不例外。由于历史的渊源以及受政治哲学观的影响，英美法系各国在刑事诉讼制度和程序的设计上自始就突出了对人权的保障。而大陆法系国家的情况却有所不同。因为大陆法系各国相信并依赖国家权力对人权保障的积极意义和正面作用。但是，伴随着世界经济一体化的进程，两大法系呈现出逐步融合的趋势，在当事人主义诉讼模式的影响下，大陆法系逐渐认识到职权主义诉讼模式以牺牲犯罪嫌疑人和被告人的权利为代价来实现对犯罪的控制，背离了人权保障的世界性发展趋势，。因而从20世纪中叶开始，大陆法系各国普遍着手进行刑事诉讼制度的改革，旨在加强刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人的权利。我国在1996年修正刑事诉讼法时，也考虑到了如何加强对犯罪嫌疑人和被告人的权利保障问题。但令人遗憾的是，在立法当初立法者并没有将人权保障作为一个宏观的立法原则并据以指导刑事诉讼制度和程序的设计，从而导致诉讼制度以及程序的前后矛盾。控诉与辩护关系问题无疑就是一个作证。立法者希望通过对方式和庭审中质证程序的规定，来杜绝法官在开庭审理前产生的预断，进而保障被告人的权利，确保判决的公正。然而使人无法理解的是，在审判前程序的设置上却没有赋予犯罪嫌疑人沉默权，反而规定其有如实回答的义务，也没有规定律师在侦查阶段的调查权，并且对辩护律师的会见权和阅卷权还予以种种限制。这些权利的限制或剥夺直接对辩方的辩护职能产生巨大的消极影响，由于辩护律师在刑事诉讼中的作用就是提出犯罪嫌疑人和被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚的意见，所以其辩护能力的削弱直接导致犯罪嫌疑人和被告人权利保护的弱化甚至丧失。
问题三：我国刑事诉讼中控诉与辩护关系之重构
鉴于我国刑事诉讼中控辩之间的这种不完全对抗的关系存在种种不足之处，所以构造一种新型的控诉与辩护关系无疑成为刑事诉讼理论界和实务界共同面临的历史使命。
笔者以为，我国刑事诉讼中控诉与辩护关系之重构应当遵循以下原则或标准：1、能够充分保障辩护职能的实现，切实维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，在最大程度上实现控辩地位的相对平衡。当然，控辩双方地位的绝对平衡是可望而不可及的，因为刑事诉讼中的国家机关（这里主要是侦控机关）享有一些不可能赋予辩方的权力，从而使其诉讼地位具有天然的优越性。但是基于刑事诉讼目的正当性的要求，尤其是对犯罪嫌疑人和被告人权益保护的特殊需要，又必须对刑事诉讼中的国家权力予以合理的限制，不能以牺牲犯罪嫌疑人和被告人的权益为代价来实现对犯罪的控制。尽管这种诉讼地位的平衡只是一种相对的平衡，但正是控辩双方这种相对平衡的诉讼地位在维系着刑事诉讼进程和目的的正当性。2、能够保障最大程度地查明案件的事实真相，提高诉讼效率，确保刑事判决的公正。案件事实得以查明是刑事判决公正的前提和基础，就我国目前刑事诉讼中的控诉与辩护关系而言，由于辩方没有足够的力量来对抗控方的指控，导致法官对案件事实的认定主要依据控方移送的有罪证据为依据，辩护意见对法官判决的影响力极低，因而案件事实的查明程度就较低，这样一来，刑事判决的公正性便大打折扣。当然，迟来的正义非正义，在确保判决公正的基础上还应当提高刑事诉讼的效率，所以刑事诉讼中控诉与辩护关系建构的合理性还在一定程度上决定于能否促进诉讼效率的提高。诉讼效率的提高不应以牺牲判决的公正为代价。
基于以上对控诉与辩护关系建构原则的分析，笔者以为理想的控诉与辩护关系模式应当是一种既保持充分对抗又在一定范围内存在协作的关系。控辩双方之间首先应当是一种对抗关系。因为在刑事诉讼中有两种因素决定了控辩双方之间首先是一种对抗关系：一是公诉人所代表的国家和社会利益与辩护律师所要维护的犯罪嫌疑人、被告人权益的根本对立；二是控诉和辩护两种诉讼职能的矛盾和冲突。当然，控辩之间较为充分的对抗绝不是意味着公诉人与辩护律师之间对抗的任意性，而应当界定为一种理性的、在一定规则约束下的对抗。控辩双方之间其次还应当是一种协作关系。笔者之所以认为控辩双方还应当建立一种协作关系，主要是基于对确保诉讼公正和提高诉讼效率两方面的考虑。刑事诉讼中控辩双方之间的这种协作关系不是控诉和辩护两种诉讼职能的混同，而是在职能分离和地位平等基础上为达到共同的诉讼目的而进行的一种合作。从内容上看，这种协作主要是指证据的交换。所有这些都将使整个庭审紧张有序并保证法官在直接听审的基础上形成正确的判断。在控辩双方之间这种既对抗又协作的关系构造中，对抗是第一位的。而对于协作关系来说，它是控辩之间对抗关系的一种有益补充。因为只强调控辩之间的对抗极有可能导致在丧失诉讼效率的同时也丧失了对诉讼公正的追求。
在对控辩双方的关系进行界定和分析后，如何保障这种关系在刑事诉讼中的实现无疑是我们必须予以解决的问题，否则这种关系的建构也便成了海市蜃楼。就此问题，笔者以为应当从以下几个方面着手：
1、转变诉讼观念，强化权利保障意识，为控诉与辩护关系理想模式的建构奠定观念上的基础，并在立法上予以体现和保障。长期以来，与职权主义诉讼模式相适应，我国的刑事立法和司法人员在诉讼观念上一直奉行犯罪控制观，由此导致在刑事诉讼立法和司法实践中从社会的安全利益出发来设计和实际运作刑事司法程序，凡有利于追究犯罪的方法都可采用。因此，在这种诉讼观念影响下所建构的控诉与辩护关系必然要通过从立法上限制犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师的诉 讼权利来维护控方的优势地位。而建立在诉讼地位平等基础上的理想的控诉与辩护关系模式，要求我们必须转变诉讼观念，强化权利保障意识，一方面在立法上合理限制刑事诉讼中的国家权力的同时，在立法上确立无罪推定原则和非法证据排除规则，并赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权；另一方面在司法实践中注重国家权力运作的合法性和合理性，时刻保持高度的警惕以防止运用不慎而侵蚀公民的权利。
刑事诉讼辩论篇13
第三，将辩护人区别为广义的辩护人和狭义的辩护人也是不科学的。这种区分的依据主要是在侦查阶段和审查起诉、审判阶段律师权利的配置差异，即所谓狭义的辩护人可以根据案件事实、证据和法律，独立地发表对犯罪嫌疑人、被告人应当从轻、减轻、免除刑事处罚的辩护意见。而侦查阶段的律师，因为他只能进行申诉、控告、会见等活动。后者的性质属于接受委托后，帮助犯罪嫌疑人行使辩护权，为最后出庭辩护作准备，因此与前者存在区别，因此可称之为属于广义的辩护人。笔者认为，这种划分采用了双重标准，是缺乏科学性的。在审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师的权利也是存在一定的差别的。例如刑事诉讼法第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。在其他权利方面亦不乏类似显著差别。这些差别并没有妨碍我们把这两个阶段为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师统称为辩护律师。因此，以侦查阶段律师的权利与审查起诉和审判阶段律师的权利配置存在差异为由而把辩护律师的身份区别为广义的辩护人和狭义的辩护人是不科学的。辩护律师在不同诉讼阶段的权利配置应当与每个诉讼阶段的性质、任务相适应，因而呈现出不同样态，即在具体权利方面不尽相同。然而，尽管侦查阶段律师的权利与后两个阶段律师的权利存在量上的差别，但是在本质上它们是一致的，都是为了为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。此外，上述把辩护律师区分为广义辩护人与狭义辩护人的观点，也不利于正确认识侦查阶段辩护律师的作用。这种观点强调侦查阶段辩护律师的活动是在为最后出庭辩护作准备，从而忽视了辩护职能在侦查阶段的独立作用，体现的仍然是诉讼阶段划分上的审判中心主义。审判中心主义认为侦查程序是审判程序的前奏和准备阶段，强调侦查阶段的目的就是查明犯罪事实，查获犯罪人，并将犯罪人交付审判，绳之以法，从而忽视了侦查阶段保护人权的诉讼目的。从现代各国刑事诉讼结构来看，侦查阶段具有很大的独立性。侦查阶段除了要重视打击犯罪以外，还要重视保障犯罪嫌疑人的合法权益，还有重视把无辜的人及时从诉讼当中解脱出来。这些工作并不能包容在为审判作准备这样的狭隘观念之内。因此把侦查阶段的辩护律师称为广义辩护人不免有强调打击，忽视保护之嫌。实践中认为律师分阶段参与刑事诉讼的观点也同样反映了忽视刑事诉讼各阶段独立性的倾向。
第四，认为侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师不能称为辩护人的观点，采取了回避的方法，但是仍然没有成功地解决该阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份问题。认为侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师是“诉讼人”观点也是错误的。这种观点认为，律师在侦查阶段向犯罪嫌疑人提供法律咨询，仅仅属于一般的法律行为，不带有辩护的性质；为犯罪嫌疑人申诉、控告都是行为，因此在这个意义上说，侦查阶段的律师可以称为“诉讼人”。首先，侦查阶段律师向犯罪嫌疑人提供法律咨询本身在于指导犯罪嫌疑人正确行使辩护权，本身就是一种防御行为；其次，刑事诉讼中诉讼人有明确的法律界定。根据刑事诉讼法第40条的规定，刑事诉讼中的诉讼人是指公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人以及附带民事诉讼的当事人及其法定人所聘请的人。就公诉案件而言，立法并没有规定公诉案件的犯罪嫌疑人在侦查阶段就刑事部分可以聘请诉讼人；第三，侦查阶段律师申诉、控告这种行为不同于再审申诉。1、这种申诉、控告的目的具有防御性，在多数情况下是一种事中救济，而再审申诉则是一种事后救济；2、这种申诉、控告在内容上具有直接对抗性，针对的是侦查机关侦查权的滥用，而再审申诉的对抗性只能是间接的；3、这种申诉、控告的对象是侦查机关的不当侦查行为，而再审申诉的对象则是生效判决、裁定。因此，刑事诉讼侦查阶段律师申诉、控告的这种诉讼职能是为辩护职能而配置的。这种对与本案有关的侦查机关的违法犯罪行为进行控诉的目的，仍然是为了维护犯罪嫌疑人的合法权益。也就是说，该申诉、控告行为是总的辩护职能的组成部分之一。因此，辩护职能和控诉职能并非是绝然对立的，控诉活动是可以为辩护职能服务的。侦查阶段辩护律师所进行的申诉、控告活动仍然是辩护活动的有机组成部分。 综上所述，笔者认为，侦查阶段介入诉讼的律师的诉讼身份就是辩护人。只有把该阶段律师的诉讼身份界定为辩护人，才能够在理论上和实践上合理地阐释律师在侦查阶段所发挥的职能作用。对侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份的界定，不能仅仅局限于立法的字面含义，而应当从诉讼职能的高度全面、系统地予以考察。
二、必须正确认识侦查活动中的辩护职能
上述关于侦查阶段介入刑事诉讼律师的身份的争论背后，实际上涉及的是是否承认侦查阶段的辩护职能的问题。易言之，涉及到的实质上是是否承认侦查中的抗辩观的问题。
必须充分肯定侦查活动中的辩护职能。
诉讼职能是诉讼法学研究当中的基本理论范畴之一。一般诉讼理论认为，刑事诉讼当中存在控诉、辩护和审判三种基本职能。控诉职能是指向法院起诉要求追究被告人刑事责任的职能。辩护职能则是根据事实和法律提出有利于被告人的材料和意见，维护其合法权益的职能。辩护职能相对于控诉职能而存在。这种理论把侦查活动视为公诉的必要准备，因而把侦查活动视为控诉职能的具体运用。以该三职能说为基点，诉讼职能理论上又有四职能说、五职能说、七职能说等等。尽管着眼点不同，但都认为在侦查阶段就存在控诉职能和辩护职能的对抗。对此，有的学者也从辩护权的性质角度进行了论述。这种观点认为，辩护权具有绝对性，其一就是当一个公民被认为具有犯罪嫌疑而受到追诉时，，他就拥有辩护权。刑事诉讼启动之时，就是被指控人开始行使辩护权之时。辩护权的行使贯穿于刑事诉讼始终，尽管在不同的诉讼阶段，辩护权行使的方式及侧重点有所不同。 考察某一主体的诉讼地位，可以以其诉讼权利为坐标。就侦查阶段介入诉讼的律师的诉讼权利而言，其最为重要的特征就是防御性和犯罪嫌疑人利益性。而辩护职能的最重要特征就是防御性及犯罪嫌疑人、被告人的利益性。所谓防御性，是指辩护职能是相对于控诉职能而存在的。没有控诉也就谈不上什么辩护。在英文中，“defense”一词既可以翻译为辩护，也可以翻译为防御。控诉职能的特征是攻击性，与此相对，辩护职能的特征则是防御性，其行使的目的旨在对抗、抵消甚至否定控诉，实现辩护权主体的自我防护。从侦查阶段律师能够从事的工作来看，律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，律师还可以为其申请取保候审。所有这些权利，其特征都是防御性。正是在这个意义上，辩护权又可以称为防御权。台湾学者蔡墩铭也指出：“防御权不限于刑事被告人有之，即尚未被起诉之犯罪嫌疑人亦应具有此项权利，盖多数之犯罪嫌疑人终不免被起诉，为使其准备被起诉之防御，实有提前赋予其防御权之必要，例如许其于被起诉之前选任律师为其防御是。”所谓犯罪嫌疑人利益性，是说该职能的运作有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益。从辩护职能的发展历史来看，辩护职能实际代表着犯罪嫌疑人、被告人主体地位。可以说辩护职能的强弱是与犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的地位成正比例关系的。辩护职能越强大，则意味着犯罪嫌疑人、被告人的合法权益能够得到更为有效的保护，反之，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益受到侵害的风险就越高。
其次，充分肯定侦查阶段的辩护职能，是刑事诉讼目的的要求。我国刑事诉讼的目的包括打击犯罪和保障人权两个方面。这一目的，应当具体体现在刑事诉讼的各个阶段。也就是说，如果没有各个程序对刑事诉讼目的的具体实现，刑事诉讼的目的也就不可能完美地、全面地得以实现。就侦查阶段而言，打击犯罪和保障人权两方面也必须等量齐观，不可偏废。但是，在实际生活当中，侦查人员不可能全面地兼顾侦查程序目的的两个方面。收集证据、查明犯罪事实，抓获犯罪嫌疑人，是侦查工作的主要内容和基本任务。虽然我们要求侦查人员在侦查工作当中要注意保护国家、集体和个人的合法权益不受侵犯。但是这两个方面在存在一致性的同时，也存在着一定的不可调和的矛盾。马克思曾经指出，把追诉职能和辩护职能集中在一个人身上，是同心理学的全部规律相矛盾的。侦查人员职业心理倾向性产生的这种不平衡状态如果不通过辩护职能的加强（确切说是辩护人对侦查的介入）来得以矫正，则刑事诉讼目的的两方面内容必然得不到全面的体现。强调侦查程序两方面的意义，体现在辩护职能上，就是要强调发挥辩护律师在侦查阶段的作用。
二、律师在侦查阶段介入刑事诉讼是加强辩护职能的需要。
在侦查阶段，侦查机关的活动具有主动性和强制性两个基本特点。所谓主动性，是说侦查程序的发动权在于侦查机关；所谓强制性，是说在侦查阶段侦查机关对犯罪嫌疑人、对有关物品有拘传、拘留、逮捕、搜查、扣押等强制处分权力。与此相对，犯罪嫌疑人的活动则具有被动性和容受性特点。这种不平衡状态仅仅通过犯罪嫌疑人的自行辩护是很难得以有效纠正的。司法实践当中所发生的种种侵犯犯罪嫌疑人人身权利的现象，莫不与此辩护职能的柔弱有直接的关系。辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼，有利于加强、充实辩护职能，促进控辩双方的平衡。
二次世界大战以后，人权保障成为世界性潮流，各国以此为契机相继开展了刑事司法改革，刑事辩护制度作为重要的人权保障制度也被极大地推进，其中发挥辩护律师在侦查活动中的作用成为现代辩护制度的重要发展趋势之一。奉行当事人主义的英美等国自不待言，奉行职权主义的诸国为发挥辩护律师在侦查阶段的积极作用，亦纷纷规定了侦查阶段辩护律师的活动范围，使得侦查程序从绝对秘密、绝对封闭变为相对公开、相对透明。如日本在1880年的治罪法当中规定，只有公审被告人才可以获得辩护人的辩护，1922年的大正刑事诉讼法将刑事辩护扩展到“提起公诉后的预审被告人”；1947年宪法、刑诉应急措施法又扩大到“人身自由受限制的被嫌疑人”，1948年刑事诉讼法则发展为“被嫌疑人”一般也可以获得刑事辩护。德国1965年刑事诉讼法修正后明确规定，被告人可以在诉讼的任何阶段聘请辩护人，1994年又补充规定，法官在进行讯问、勘验等活动时，允许辩护人在场。法国1993年8月24日的法律规定：“在拘留20小时以后，被拘留人可以要求会见律师，”“此项要求应该以一切方法毫不迟延地通知律师公会会长。”加强辩护律师在侦查阶段的作用，亦为多个国际法律文件所重视。如联合国大会1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条明确规定，被指控人应当“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。”1985年11月通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》第15条规定，在整个诉讼程序中，少年应有权由一名法律顾问代表，或在提供义务法律援助的国家申请这种法律援助。1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》规定，“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助”；“各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时”。等等。各国的实践表明，律师在侦查阶段介入刑事诉讼，对于维护犯罪嫌疑人的合法权益，对于实现实体正义和程序正义都发挥了积极的作用。正如有的论者所指出的，在本世纪，在律师是否应当参加侦查程序的问题上，世界各国达成了共识，这种共识可以概括为：“侦查程序不仅仅是警察查获罪犯的程序，而是担任不同诉讼职能的有关人员查明是否犯罪、罪责轻重的程序，因而光有行使追诉职能的警察不行，再加上行使监督职能的检察官也不够，非有专门行使辩护职能的辩护律师参加不可。” 综上所述，我国在侦查阶段介入刑事诉讼的律师在侦查程序当中承担是是辩护职能。侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份就是辩护人。当然，我们肯认侦查阶段介入刑事诉讼的律师的诉讼身份是辩护人，并不是说现阶段我国刑事诉讼当中侦查阶段的辩护律师的作用已经足以形成与控诉职能的平衡。侦查阶段控辩双方的绝对平衡是不存在的，但是辩护职能必须得到相当的发展，才能够抑制控诉职能不被滥用。也就是说辩护职能必须对控诉职能的无限制行使能够形成一定的障碍，方能说辩护职能有效地发挥了作用。从我国当前的立法和司法实践的效果来看，侦查阶段辩护律师的权利还是相当有限的，辩护律师发挥的作用还是相当弱小的，律师所承担的辩护职能的运转还是不平滑的。前述种种观点表明，人们在思想上、观念上还存在着种种忽视、否定侦查阶段控辩对抗的认识。而这种认识的产生，与当前立法关于律师权利的配置缺陷不无关系。甚至可以说，当前刑事诉讼法对侦查阶段律师权利的规定，是导致种种错误认识的严重症结之一。因此，对我国侦查阶段辩护律师的诉讼权利还有进行进一步扩张的必要。当然，这种扩张不是没有原则的。概言之，在立法明确规定辩护律师在侦查阶段介入诉讼的前提下，还应当考虑两个因素，一是辩护律师的权利应当具有一定的含量。辩护律师的诉讼权利是否充分决定了其能否有效地协助和帮助犯罪嫌疑人。如果仅仅允许辩护律师介入侦查程序，而不赋予其充分的诉讼权利，则辩护律师就缺乏发挥其职能作用的条件。二是针对侦查程序的特点，对辩护律师的权利应予以必要的限制。侦查程序毕竟不是审判程序，为了保证侦查活动的顺利进行，防止律师的介入过于阻碍侦查活动的施行，对辩护律师的诉讼权利进行一定的限制也是必要的。正确理解和处理二者的关系，对于侦查阶段辩护职能的发挥无疑具有重要意义。
三、我国的侦查模式
