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治安管理处罚法经典案例篇1
二、完善法治规定，修定相关制度
1.根据市局工作安排，结合新修订的《行政处罚法》和《河南省行政执法条例》的规定，起草了《行政处罚案件主办人制度》、《行政处罚案例指导制度》、《行政处罚裁量权告知制度》、《行政处罚裁量权适时评估修订制度》、《行政处罚裁量权适用制度》共5项制度。
2.按照《关于提高行政处罚信用信息公示数据及时率和准确率的通知》的要求，结合工作实际，重新修订了《**交通运输综合行政**支队错案追究制度》。
3.为全面贯彻落实部、省交通运输执法领域突出问题专项整治行动动员部署会议精神，按照省交通运输厅安排，结合实际起草了《**交通运输执法机构突出问题专项整治行动实施细则》开展交通运输执法机构突出问题专项整治行动。三、梳理权责清单，清理“土政策、土规定”
1.由于新修订的法律、法规出台，今年5月，按照市编办工作要求，我科室重新梳理了《******支队权责清单》并对检查事项进行了归类梳理，共提出建议取消6项行政处罚事项，建议修改6项行政处罚事项（含高速罚款额度），建议增加26项行政处罚事项。
2.根据《**交通运输执法领域突出问题专项整治行动实施方案》的要求，我科室针对成立以来的以本单位名义出台的文件、制度、通知等进行了认真排查，对不符合法律法规和上级规范性文件要求的土政策土规定全面予以清理，共涉及五项内容，并及时要求各县（市）执法大队，支队各超限检测站、执法大队、违章处理室即日起停止执行。此项工作结果被省厅点名表扬，并报送到交通部得到了好评。
四、按期报送“典型案例”
根据省厅《关于定期报关安全监管执法典型案例的通》要求，今年上半年共报送两期典型案例，分别为“****公司使用卫星定位装置出现故障不能保持在线的运输车辆从事经营活动案”和“****未取得经营许可，擅自从事网约车经营活动案”
五、及时处理外省抄告的督办案件
根据省厅转发的外省抄告我市“道路运输重点营运车辆违法行为抄告信息”和“两客一危重点车辆抄告信息”及时分析案件案情，查询本市违法车辆信息，督办处罚并将结果按要求及时反馈。
六、做好法治宣传，开展诚信专项工作
利用“诚信交通”专题宣传活动，通过制作展板、悬挂宣传条幅、LED屏播放滚动字幕、发放宣传页、微信转发等多种形式开展宣传活动，并制作宣传展板2块在火车站、高铁站、超限场所、**广场开展展板宣传活动，共发放宣传页3000余份，利用超限站3块LED屏进行滚动屏幕大力宣传，深入货运源头企业6家，宣传法律法规。
七、制定培训计划，提升执法素质
今年6月份我科室制定了2021年度*****培训计划，并于7月5号、9号、13号分三批开展执法人员培训，培训内容包括新修订的行政处罚法、民法典、道路危险品运输及企业检查、道路旅客运输及企业检查、公文写作、信息宣传、为民情怀与服务型执法等相关内容。
八、组织执法案卷评比
按照工作计划，今年上半年共进行了两次市**支队执法案卷评比工作，第一季度评比案卷来源为抽检日常报批案卷，第二季度评比案卷来源为自行选报案卷。同时7月4-5日在******进行了******的案卷评比工作，由各县执法大队法制科科长参与互评，评比结果在执法监督通报上进行公布。
九、加强执法监督，加大监督频次
治安管理处罚法经典案例篇2
（一）依法治国是社会主义的核心内容；（二）执法为民是社会主义法治的本质要求；（三）公平正义是社会主义法治的价值追求；（四）服务大局是社会主义法治的重要使命；（五）党的领导是社会主义法治的根本保证；（六）依法行政是社会主义法治的关键环节。
3、请根据《治安管理处罚法》有关规定，简述应当从重处罚的情形:
(1)有较严重后果的；(2)教唆、胁迫、诈骗他人实施违法行为的；(3)对报案人、控告人、举报人、证人等打击报复的；(4)6个月内曾受过治安管理处罚或者一年内因同类违法行为受到两次以上公安行政处罚的。（5）阻碍人民警察依法执行职务的；（6）冒充军警人员拍摄的。
4、请结合《刑事诉讼法》有关规定，简要阐述证据种类、收集证据基本原则。
证据种类：（1）物证、书证；（2）证人证言；（3）被害人陈述；（4）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（5）鉴定结论；（6）勘验、检查笔录；（7）视听资料。公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。
5、请简述累犯的构成条件。
被判处有期徙刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徙刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。
6、请简述什么情况下公安机关可以对犯罪嫌疑人取保候审，什么情形下不得取保候审？
（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徙刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（3）应当逮捕的犯罪嫌疑人患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己未满1周岁的婴儿的妇女；（4）对被拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件的；（5）提请逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的；（6）犯罪嫌疑人被羁押的案件，不能在法定期限内办结，需要继续侦查的。不得取保候审的情形：对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人。
五、案例分析题
案例1，2011年4月1日凌晨，李某（17周岁）、陈某（20周岁）正在盗窃窨井盖时被巡逻民警查获。民警将两人口头传唤至派出所询问后，两人陈述前几天曾盗窃窨井盖2只（价值400元），其中1只已卖给收购废品的高某（31周岁），另1只尚在两人住处。陈某检举李某曾于2011年3月5日独自盗窃旧彩电一台（价值300元），当给邻县“发达典当行”。经查，此事属实，同时发现“发达典当行”工作人员长期承接典当物品不查验有关证明、不履行登记手续。另经查实陈某、李某没有因违反治安管理行为，而被公安机关处罚的前科事实。
假设本案所涉事实均已查清，证据确凿，请根据《中华人民共和国治安管理处罚法》以及有关规定，回答下列问题。 （1）对于陈某应当如何处罚？按盗窃路面公共设施处罚。有立功表现，依法减轻或不予处罚。
（2）对于李某应当如何处罚？按盗窃和盗窃路面公共设施，分别裁决，合并执行。未满18周岁，应从轻、减轻处罚。 （3）假设对李某决定行政拘留处罚的，可否执行？可以执行。
（4）对于高某应当如何处罚？按违法收购废旧专用器材处罚。
（5）对于窨井盖应当如何处理？予以追缴。
（6）发达典当行的问题，如何处理？移送邻县公安机关查处。
案例2，郑某因手头拮据，便心生歹意。郑某找到朋友毛某，谎称做水产生意的赵某，欠自己10万元钱不还，让毛某一起“绑人还钱”，并承诺等“要”回10万元钱就给毛某1万元作酬谢。毛某满口答应。2010年6月5日，郑某、毛某以谈生意为由将赵某骗至某宾馆，将其非法扣押。6月6日，郑某、毛某两人对赵某以殴打、威胁等手段，逼迫赵某交付10万元。直到6月7日中午，赵某被逼无奈，打电话给出纳李某，让她从保险箱内取10万元钱帮忙带到宾馆，有生意要谈。郑某让毛某到宾馆大堂取钱，自己继续看管赵某。等毛某拿钱回到房间，发现郑某已不在场，赵某满脸是血，倒在窗户前，已经死亡。见此情形，毛某到公安机关投案自首，并协助公安机关抓获郑某。事后查明，赵某当时在逃跑过程中，被郑某用木棒猛击头部后死亡。
请根据上述案情，结合《刑法》有关规定，回答下列问题。
问题1、对于郑某行为应当如何定性处理？抢劫罪。
问题2、对于毛某的行为应当如何定性处理？非法拘禁罪。
问题3、毛某对赵某的死亡是否需要承担责任？不需要。
问题4、毛某投案、协助公安机关抓获郑某的行为，是否属于自首立功情形？属于自首重大立功。
问题5、郑某被抓获归案后，提出要求聘请律师，办案民警认为必须提出具体人选才可以。后几经转折，聘请了律师章某。章某要求会见嫌疑人郑某，民警以该案涉及命案，性质恶劣，案情重大，需要保密为由，不予安排会见。请评析民警的做法是否符合法律规定。不符合。聘请律师不需要提出具体人选，该案不属于涉及国家秘密案件，办案单位应当按排会见。
案例3，2009年3月13日下午，甲、乙两人因行为被刘某举报而怀恨在心,遂携带凶器到刘某家中进行报复。刘某被砍伤后逃到马路上，甲乙仍不罢休，持刀追赶刘某。途中，刘某多次拦车欲乘，均遭出租车司机拒载。当两加害人即将追上时，适逢一中年妇女姚某骑摩托车（价值9000元）缓速行驶，刘某当即哀求姚某将自己带走，但也遭到拒绝。眼见两加害人已经逼近，情急之下，刘某一手抓住摩托车，一手将姚某推下摩托车（姚某倒地，但未受伤害），骑车逃走。刘某骑至安全地方（离原地约2公里）停歇一会后，才想起摩托车怎么处理。刘某将摩托车尾部工具箱撬开，发现内有现金3000元和一张未到期的定期存单（面额2万元）。车某顿生贪念，将3000元现金和存单据为己有，同时为掩饰犯罪，刘某将摩托车中汽油放出，并放火烧毁车辆。几日后，刘某使用伪造的身份证在到期之前将存单中的2万元取出，逃往外地。案发后，公安机关经过侦查将潜逃外地的刘某抓获。因外地路途遥远，经办案部门负责人批准，以流窜作案为由将其刑拘期限延长至30日。请根据上述案情,结合《刑法》有关规定，回答下列问题。
问题1、刘某将姚某推倒，并占有其摩托车的行为，请问是否构成犯罪，并简述理由。不构成犯罪，属于紧急避险。 问题2、刘某占有3000元现金及取出2万元存单的行为是否构成犯罪、构成何罪，并简述理由。构成盗窃罪。
问题3、刘某将姚某的摩托车放火烧毁的行为是否构成犯罪、构成何罪，并简述理由。构成故意毁坏财物罪。
问题4、假设刘某潜逃到外地后，没有其他犯罪行为的，请问公安机关对其延长刑拘期限的做法是否正确，并简述理由。不正确，不属于流窜作案。
案例4，2011年5月8日下午，李某（男，1995年10月生）因宅基地纠纷与邻居郑某（女，已怀有七个月身孕）发生争吵，李某殴打了郑某。郑某报案后，民警甲带一名协警前往调查处理。民警甲于当晚上19时口头将李某传唤到派出所后，期间未询问李某，也未对口头传唤情况作记录。李某多次要求通知其家人，均遭拒绝。直至次日晚22时，民警甲才对李某进行了单独询问，李某对自己殴打郑某的行为供认不讳，此外，李某还向公安机关提供了其邻居杨某制造假冒伪劣产品的情况。民警制作了询问笔录。公安机关经调查，认定李某所述均属实，并根据李某所提供线索成功侦破了杨某制造假冒伪劣产品案。受害人郑某到医院看病后并无大碍，但郑某坚持要求进行伤情鉴定，民警甲以“一点小伤都到医院看过了，不用鉴定”为由予以拒绝。最后，公安机关综合李某的行为表现，认为对李某应减轻处罚，就以殴打他人为由对李某处以5日行政拘留并执行。请结合上述案情，根据《治安管理处罚法》及有关规定，回答下列问题。
附：相关规定（节选）
1、《治安管理处罚法》第四十三条
有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：
（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；
2、《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》
违反治安管理行为人具有《治安管理处罚法》第十二条、第十四条、第十九条减轻处罚情节的，按下列规定适用：
（一）法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下减轻处罚；
（二）法定处罚种类只有一种，在该法定处罚种类的幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚;
（三）规定拘留并处罚款的，在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款，或者在法定处罚幅度内单处拘留;
（四）规定拘留可以并处罚款的，在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚；在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚的，不予处罚。
问题1、公安机关认定对李某应减轻处罚是否合法，并简述理由。合法。李某有立功表现，且未满18岁。
问题2、假设该李某没有其他违法犯罪前科,请问对李某减轻处罚而作出的行政拘留5日的处罚决定是否正确、能否执行，并简述理由。 不正确。拘留并处罚款的，减轻处罚不能在法定处罚幅度以下单处拘留，且李某不满16周岁。
问题3、本案中，公安机关对李某传唤、询问等调查措施中存在哪些问题？
传唤到所后未及时询问；传唤未通知李某家属，且询问未通知其监护人到场；传唤时间超过24小时；民警单人询问制作笔录；非法剥夺受害人要求伤势鉴定的权利；民警单人传唤。
案例5，2011年2月，某市A区某中学学生甲（13岁）在放学路上连续四次被同校学生丙（15岁）敲诈去现金共200元。甲告诉了自己的表哥乙（17岁，某企业职工），并要乙教训丙为自己出气。在甲被丙第三次敲诈后的次日下午，甲、乙一起将放学回家的丙拦下，乙对丙拳打脚踢，丙求饶，归还了甲200元现金，并主动拿出200元钱表示补偿，称以后绝不敢再欺负甲。丙回家后，被父母发现其伤情，其父母报警。经鉴定，丙的伤情构成轻微伤。A区公安分局B派出所指派民警老王、小李负责此案。民警老王系丙父亲的同学，两人交往甚密，故接受此案后，老王便主动要求回避，并同时停止了对案件的调查。
问题：（1）对于甲、乙、丙的行为应当如何定性、处理？甲不予处罚，因未满14周岁；乙定性为殴打他人，因未满18周岁，从轻或减轻处罚。丙定性为敲诈勒索，因未满18周岁，从轻或减轻处罚。
（2）老王主动申请回避、停止案件调查的做法是否符合法律规定？其回避应由谁来决定？符合法律规定，停止案件调查不符合法律规定。回避由其所属公安机关作出。
案例6，朱某饲养了一条狗，因该狗经常夜晚长吠，周围邻居多次找朱某要求采取措施，一直未有结果。某日邻居吴某遂打电话报警。
问题1、朱某的行为是否属于公安机关管辖范围？构成何种行为？
属于公安管辖，构成饲养动物干扰他人正常生活；
案情续一：
朱某因此对吴某怀恨在心，某日早上7：30左右，朱某在小区遛狗，见吴某女儿（13岁）上学，便驱使其狗将其咬伤（轻微伤）。
问题2、朱某的行为应如何定性？依法是否应予处罚？
唆使动物伤害他人，按故意伤害定性。
案情续二：
吴某女儿回家告诉吴某被咬之事。吴某立即报警，民警赵某、刘某于8：30到达小区后，将朱某从家里口头传唤至派出所。由于当时朱某家中无其他人，民警就未将传唤情况告知朱某的家属。赵某、刘某同时让吴某及其女儿到派出所接受调查。由于担心询问吴某女儿时吴某对其暗示，便要求吴某在询问其女儿时在外面等候。由于朱某拒不承认驱使狗咬人，又没有其他证人，赵某、刘某便反复询问朱某和吴某女儿，直到晚上21：00，双方仍各执一词，赵某、刘某只好结束询问，制作了《讯问笔录》，并对朱某说：“这都是你说的，不用看了，快点签名吧”。朱某只得签名。询问期间，朱某多次要求将他在派出所的事跟他家属说一下，均被拒绝。
问题3、民警的做法存在哪些错误？ 请简述理由。
传唤未通知家属；应当有监护人在场；应该是询问笔录；非法剥夺当事人核对笔录的权利；对未成年人长时间反复询问不当；
治安管理处罚法经典案例篇3
城管执法局贯彻落实普法责任自查报告
自2016年七五普法工作启动以来，市城管局在市委、市政府的正确领导下，紧紧围绕城市管理执法中心工作，深入贯彻“依法治国”基本方略，认真贯彻落实“谁执法谁普法”的工作措施，加强组织领导，健全工作机构，对内部人员、服务或管理对象以及社会公众积极开展各种形式的普法活动，为建设大美阜阳营造良好的法治环境。现将我局2020年度贯彻落实普法责任制工作情况汇报如下：
一、切实加强组织领导，狠抓贯彻落实
1.成立领导小组。普法工作严格按照相关法治建设工作要求，及时成立了普法工作领导小组，确立了“一把手”负总责、分管领导具体抓、法制机构承担普法具体业务的工作机制。局党组每年听取至少一次普法工作情况汇报，研究解决存在的问题，推动普法工作的开展。为进一步规范城市管理执法工作，提高领导干部的学法用法能力和依法行政能力，组织局党组班子成员、局属各单位、机关各科室负责人开展《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民法典》、《优化营商环境管理条例》以及《安徽省实施〈优化营商环境条例〉办法》等专题学习活动。通过学法，帮助全局领导干部进一步认识到程序合法、规范执法的重要性。
2.加强经费保障。每年将法制宣传教育经费纳入单位年度预算，做到专款专用，以确保普法宣传资料征订、普法交流培训等工作得到落实。
3.加强督查考核。城市管理执法工作涉及《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规。为确保城管普法宣传与业务工作协调一致、统筹推进，我局将城管普法工作纳入年度工作目标考核体系，成为科室及个人年度评先创优的重要条件。
二、扎实开展法治宣传，营造和谐环境
1.组织开展执法人员法制培训。一是组织召开民法典专题讲座。2020年10月15日在市委党校举办学习宣传民法典专题讲座。讲座特邀阜阳师范大学法学院民商法研究室主任万筱萍教授就新颁布的民法典为城管执法人员讲课，通过解读条文、列举例子，为全体执法人员作了一堂深入浅出、内涵丰富、分析透彻、精彩纷呈的民法典专题宣讲，具有很强的理论性、针对性和指导性；二是组织开展执法人员执法考试。组织局属各单位及各县市区城管局239人分批参加了省建设法制协会统一组织的执法资格证培训考试。其中局本级共有52名人员参加培训考试，通过率88%；三是组织执法人员外出参加业务培训。今年来我局先后组织执法人员498人参加了省住建厅组织全省城市管理执法人员集中培训，组织执法人员130人参加了省建设法法制协会组织的建设专业法律法规知识培训等，进一步增强了执法人员依法行政的综合素质和业务水平。
2.注重面向社会做好宣传教育工作。一是充分利用每年的江淮普法行、“12·4”法制宣传日的有利契机，采取各种形式，开展法律宣传和咨询活动，通过发放宣传材料、挂横幅等方式，大力宣传有关法律法规及市容城管行业法律法规知识。二是利用户外led电子屏与市司法局共同开展民法典宣传。积极运用户外广告的形式，推进民法典集中式普法宣传，已投放全市大型广告电子屏共29处，有效营造城市法治文化氛围。三是积极开展“法律进机关”和“法律进社区”、“法律进工地””垃圾分类进社区”等为内容的“法律六进”活动。1月，市环卫处同京九路街道办事处一同开展“垃圾分类宣传”志愿服务活动，志愿者进小区、入巷道向辖区居民发放垃圾分类宣传单，引导广大居民进行垃圾分类，倡导居民自觉参与到垃圾分类活动中。12月4日上午，市城乡规划监察支队围绕“向宪法致敬”主题，组织执法队员前往全市主要在建房地产项目的售楼部开展宪法宣传活动，向房企员工送去了宪法宣传手册和《城乡规划和房地产相关法律法规》小册读本，增强房地产开发企业人员尊法、守法意识。
三、有序开展立法执法工作，推进依法行政
1.有序推进城市管理立法工作。2016年我市获得地方立法权后，先后出台了《阜阳市城市绿化条例》、《阜阳市城市排水与污水处理条例》、《阜阳市生活垃圾管理条例》、《阜阳市城市市容和环境卫生管理条例》等四部涉城地方性法规和一部政府规章《阜阳市户外广告和招牌设置管理办法》，其中《阜阳市城市绿化条例》是我市通过的首部地方性法规、《阜阳市户外广告和招牌设置管理办法》是我市通过的首部政府规章。
2.调整行政处罚自由裁量权量化标准。根据职责调整及法律法规立改废等情况，我局每年及时调整自由裁量权基准，并在局门户网站上主动公开，接受社会监督。现行的自由裁量权基准共198项，根据不同违法情形，视情节在幅度范围内划分为从轻处罚、一般处罚、从重处罚。《阜阳市城市管理行政执法局行政处罚裁量权基准(试行)》的出台使得通过关系“讨价还价”等人情罚、态度罚、行政议价等行为，受到有效控制，把执法的随意性限制到最小化，有利于进一步推动我市城市管理执法规范化、法治化。
3.推行三项制度促进文明执法。一是制定了《阜阳市城管执法局行政执法公示制度》，及时编制、更新本部门的行政执法职权事项清单、行政执法人员信息、服务指南、行政执法流程图、随机抽查事项清单；全面落实行政执法人员持证上岗和资格管理制度；通过局门户网站、信用体系平台等定期公示行政许可事项和行政处罚办理情况，实行“阳光执法”。二是制定并印发《阜阳市城管执法局全面推行〈行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度〉的实施方案》，从完善文字记录、规范音像记录、严格记录归档、发挥记录作用等四个方面，对行政执法文书基本格式标准、音像记录、依法归档保存执法档案、加强记录信息的调阅监督等作出规定。三是出台《阜阳市城管执法局重大行政处罚案件集体审议规则》，对局重大行政处罚案件的集体审议会议的人员组成、召开时间、审议内容、审议形式等多方面内容进行了规定。
4.优化营商环境做好六稳六保。一是开启分期延期缴纳罚款绿色通道。为缓解疫情对企业影响，优化营商环境，根据《中华人民共和国行政处罚法》有关规定，经局办公会研究决定，疫情期间对企业做出罚款等处罚决定，企业因未复工等原因经济困难无法及时缴纳罚款的，经申请可以分期或者延期缴纳罚款。2020年，共收到安徽创弛置业有限公司、杭州二建建设工程有限公司、安徽炬烨建设集团有限公司等4家单位针对5件案件184万余元罚款的延期缴纳罚款申请，经核实无误后均予以同意。目前，上述企业复工复产后已及时足额缴纳了罚款。通过分期、延期收缴罚款，既确保了罚没资金足额上缴国库，又减轻了企业资金负担，助力了企业复工复产，实现了双赢；二是开启延长案件办理期限绿色通道。2020年3月，经局办公会研究，疫情期间，因企业未复工等原因当事人无法及时返阜的案件，依法不计入办案期限，待企业复工复产后后再行推进案件办理，减少非必要人员流动，同时消除企业不予配合顾虑；三是开启轻微违法违规行为免罚绿色通道。出台了《关于印发〈城管执法轻微违法违规行为免罚清单（试行）〉的通知》。对于违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，未取得建设工程规划许可证进行建设，首次被发现，责令限期改正后及时改正等二十三种轻微违法行为，及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
5.加快复议案件办理力度。2020年1月1日至2020年12月31日期间，我局共收到行政复议案件5起，其中确认违法2起、维持原决定2起、驳回复议申请1起。通过办理行政复议案件，监督纠正基层城管执法部门违法、不当行政行为，倒逼基层城管执法部门不断提高依法行政水平，有效维护了行政相对人的合法权益。
6.做好行政案件应诉工作。收到法院发来的行政起诉状后，严格按照规定提出答辩状，提交作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料，按时参加庭审，配合法庭调查。2020年度，共出庭应诉案件9件，其中已作出判决7件，判决撤销复议决定1件、判决驳回原告诉讼请求6件，未发生一起败诉案件。
7.组织开展执法案件集中评查。为推动法治城管建设，组织开展全市城管执法系统案卷评查活动，邀请局法律顾问、有关单位法制机构专业人员组成评审组，对全市城管系统2019年1月1日至2019年12月31日期间按照一般程序办结的行政处罚、行政许可及其他行政执法案卷进行了集中评查。通过案卷评查提高城市管理行政执法人员办案综合素质，增强结合工作实际，熟练应用行政法律法规，防范、化解行政执法风险的能力。
治安管理处罚法经典案例篇4
一、宽严相济政策及其外在表现
(一)宽严相济政策源于刑事司法工作的需要
宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。这里的严格是指法网严密，有罪必罚。严厉是指处罚苛厉，从重惩处。严肃是指司法活动循法而治，不徇私情。尤其应当注意严格与严厉。宽严相济的“济”，是指救济、协调、结合。以宽济严，以严济宽，宽严有度，宽严审势，宽中有严，严中有宽。
（二）行政执法中贯彻宽严相济政策的外在表现
行政违法和犯罪的社会危害性不同，因此，在行政执法中贯彻执行宽严相济政策，较之在刑事司法中也有所区别。
1．“宽”的主要表现
不以违法处理，本来作为违法处理的行为，根据规定，将其从违法范围中去除；不予处罚，行为已经违法，且应当被追究行政责任，但是根据规定，不予行政处罚；不予监禁，行为已经违法，并被依法决定劳动教养或者给予行政拘留处罚，根据规定，不需要到劳教所或拘留所执行，事实上，并没有被限制人身自由；降低处罚，行为已经违法，根据规定，基于某种要求，从轻或者减轻处罚。
2．“严”的主要表现
对拒宽违法人员追罚，本来宽缓处理了，但是违法人员拒绝履行义务，将被重新追究行政责任；对严重违法情节加码，同样的违法行为，处罚时充分考虑情节的轻与重，情节严重的，从重处罚；对突出违法行为重处，根据社会现状，对一些社会反响强烈、负面影响较大的违法行为，适时修改规定，加大打击力度，这是动态的，在劳教适用范围和标准上表现极为明显。
二、行政执法中贯彻宽严相济政策的现实意义
宽严相济对于刑事立法与刑事司法曾经发生过重要作用，这是我国在过去相当长一个时期实践中的经验总结。法律就是调节器、化解器，只有宽严相济，才能最大化的获得社会效果和法律效果有机统一。
（一）是构建社会主义和谐社会的需要
当前，构建和谐社会已经成为我国的政治目标，和谐社会要求通过各种方法，包括法律手段，化解社会矛盾，疏通各种社会怨愤，由此而获得长治久安。数量上的差距，说明行政违法行为比犯罪行为更加“贴近群众”，公安机关在处理行政违法行为时，更加需要转变过去单一“从严”、“从重”观念，充分考虑不同案件的实际情况，既对违法行为进行有力处罚，维护社会治安管理秩序，又充分重视依法从宽的一面，最大限度地化消极因素为积极因素，这样有利于从根本上缓解社会冲突，减少社会对抗，最终有利于和谐社会的构建。
（二）是社会法治进程不断深化的需要
随着经济社会的发展，人民群众的法治意识逐步提高，越来越多地参与到执法监督中来。公安机关必须在行政执法中宽严相济，才能使违法人员“心服口服”，从而减少行政诉讼和复议数量，进一步树立在人民群众中的威信。
（三）是公安机关正确履行打击违法犯罪职能的需要
公安机关打击犯罪和处理违法的职能是相互交织的，存在相互衔接和相互统一的关系，刑事司法中宽严相济了，行政执法中没有宽严相济，可能会出现显失公平现象。如果行政执法中也宽严相济，这就使得公安机关在打击处理违法和犯罪时能够有一个统一标准作指导，更加有利于公安机关正确履行打击违法犯罪的职能。
三、行政执法中贯彻宽严相济政策的制约瓶颈
在当前的行政执法中，宽严相济存在模糊地带。究其原因主要有三个方面：
（一）执法理念落后
少数民警轻视违法人员权利，传统的执法陋习没有摒除。只注重处罚，忽略了教育；只看到法律效果，忽视社会效果。
（二）经济利益驱使
当宽严相济与经济利益发生冲突时，一些执法办案单位往往选择维护经济利益。如办理涉赌、涉娼等行政案件时，即使违法人员系主动到案，应当适用《治安管理处罚法》第十九条第（四）项减轻处罚。然而，为了尽可能多的获取罚款，执法办案单位往往省回避主动到案的情节。
（三）追逐考核指标
绩效考评是指挥棒，战果是硬道理。一些执法办案单位为了完成指标，在自由裁量权内往往就高不就低。如对未遂的卖淫、嫖娼人员应当视为情节较轻，根据《治安管理处罚法》第六十六条规定，处五日以下拘留或者五百元以下罚款，但是因为考核行政拘留涉娼人员数，执法办案单位往往都会给予行政拘留处罚。
四、行政执法中贯彻宽严相济政策的实现条件
在行政执法中宽严相济的政策确立以后，要实实在在的贯彻执行，不使其虚置，笔者认为，作为执法者，公安民警的思想认识和个体素质至关重要。
（一）结合说理执法，转变执法理念
随着社会主义法治建设的不断深入推进，法治理念和国家立法都在不断向保障公民权利的方向发展，收容遣送制度的取消和《行政许可法》、《治安管理处罚法》等法律法规的颁布施行，都体现出了国家法治发展的趋势。因此，在行政执法中，公安民警的执法理念必须适时转变，在严格处理违法行为的同时，更加注重人性化，更加尊重公民的权利，在具体执法中充分考虑各种从严和从宽的因素，切实做到宽严相济。
（二）加强业务培训，提高执法水平
行政执法比较繁杂，适用的行政法律、法规、部门规章等规范性文件比较多，而宽严相济要求执法者必须灵活引用，熟悉法律、精通业务是基础。要通过开展大练兵、离岗轮训、网上学法等各种形式的培训，提升公安民警的法律素养和执法水平。同时，深入推进执法规范化建设，选聘兼职法制员，完善执法审核考评机制，确保在行政执法中，定性准确、程序合法，处罚的严厉程度与行为性质、情节和危害程度相适应。从程序和实体、执法过程和执法结果两个方面提高执法质量。
（三）总结办案经验，汇编典型案例
对具有示范意义的案例进行搜集、总结、归类、汇编，建立典型案例库，以生动的案例来精确指导和规范行政执法工作。为民警在行政执法中贯彻宽严相济政策时提供直观的参照标准，尽可能地避免出现认识上和执行中的偏差。
五、行政执法中贯彻宽严相济政策的尺度把握
宽严相济是“宽”与“严”的对立统一。5月1日实施的《刑法修正案（八）》取消了盗窃罪等13个死刑罪名，反映了当前刑罚趋于宽缓的走向。行政处罚和劳动教养也必将逐步倾向于宽缓。作为指导原则，行政执法中的宽严相济，理所当然要遵从合法性和合理性的原则。
（一）把握三个环节
在行政执法工作中，始终坚持因案制宜的原则，从把握三个环节入手，加以贯彻执行。
1．行为定性环节
行政违法行为有着明确的构成认定和处罚标准，有的行政违法行为具有相近性，而相近的两个行政违法行为的处罚结果却不相同，甚至同种行政违法行为的不同情节，处罚结果也不相同。因此，对行政违法行为的定性必须要准确，否则，容易对违法行为人作出不公正的处理，也会让宽严相济大打折扣。如，殴打他人、结伙殴打他人等违反治安管理行为，在《治安管理处罚法》中的处罚标准有着很大差别，稍有不慎，定性不准，处罚结果则明显不同。
2．法律适用环节
《治安管理处罚法》中有大量条款规定了两个档次的处罚，比如第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。对于何为“情节较轻”，并没有明确的规定，公安机关应当根据宽严相济的政策，综合考虑主客观方面的因素来选择适用不同的处罚档次，做到轻重有别，才符合宽严相济政策。
3．作出处罚决定环节
对于同一条款、同一档次的行政违法行为，公安机关仍然具有一定的自由裁量权，比如对于寻衅滋事并且情节较重的违法嫌疑人，可以在十日至十五日之间选择拘留的期限，并且可以在一千元以下选择罚款数额，这个作出具体处罚决定的过程同样体现了宽严相济的政策。
（二）注重三个方面
行政执法实践中，法定的宽严相济情形不容忽视，应当维护违法行为人的权利，确保执法的公正、公平。
1．法定情形应当“宽严相济”
《治安管理处罚法》第十二条、十四条、十九条等，均作出了法定从轻、减轻或者不予处罚的规定，凡是具备法定情形的，公安机关应当从轻、减轻或者不予处罚。法定情形不明显的，在收集证实违法行为存在的证据时候，一并主动收集证实法定情形存在的证据。绝不能打马虎眼，更不能一味地为了打击处理而忽视行为人的权益。
2．严禁隐藏法定情形
治安管理处罚法经典案例篇5
有一种说法近乎通说,认为治安处罚与刑法(刑罚)已无缝对接,完全没有劳动教养存在的余地,应当废除劳动教养。依据是现行治安管理处罚法(2005年)第2条规定:“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”
这是一种似是而非的说法,需要澄清。诚然,治安管理处罚与刑法(刑罚)在行为的社会危害性大小程度上彼此衔接,但并非证明劳教无法容身。须知,治安管理处罚法与刑法关注的是行为本身的危害性,均属“违法行为法”这一普通法部类。而劳动教养处分对象,虽然半个多世纪以来在种类归属上曾有诸多变化,但通说认为是“大法不犯、罪错不断、屡教不改”的常习性违法人群。应当认为,劳动教养关注的是行为人的主观恶习(人身危险性),是“违法行为人法”,属特别法类型。治安管理处罚和刑罚是制裁“恶行”,而劳动教养收容处分的是“恶习”。行为法与行为人法不属同一法律部类,二者不可比附,也不相互抵牾。
有两个事例值得理论关注:其一,治安管理处罚法第76条规定,有该法第67条(“引诱、容留、介绍他人卖淫”)、68条(“制作、运输、复制、出售淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息”)、第70条(“以营利为目的,为提供条件的,或者参与赌资较大的”)的行为,“屡教不改的,可以按照国家规定采取强制性教育措施”。这些“屡教不改”的行为在现实社会生活中不在少数;这类行为不属刑法依法追究刑事责任,治安处罚对此也无能为力。对这类人员可以恰如其分地称之为惯常的刑事性违法人群。公安部2005年9月13日印发的《关于进一步加强和推进劳动教养审批工作的实施意见》中指出治安管理处罚法第76条规定的强制性教育措施,就是劳动教养。
其二,1979年刑法第152条规定,“惯窃、惯骗”或者盗窃、诈骗公私财物数额巨大,均为两罪的加重犯。但1997年刑法修订为了保持刑量的可计算性删除了“惯窃、惯骗”的规定,表明现行刑法关于罪刑的分则性规范纯属“行为法”,以区隔“行为人法”。
西方社会中存在的保安处分有两类:一类是由行政程序裁决的行政性保安处分,对象有对吸毒成瘾者的强制戒毒,对精神病人的强制医疗,还有对游手好闲的流浪者实行民事收容,执行方式均为强制性处遇措施。另一类是对常习性犯罪人(倾向犯)经由司法程序采取的刑事性保安处分(亦称司法性保安处分),即定罪判刑之后外加一定时间的限制自由的保安处分。两类保安处分的共同本质属性:旨在保卫社会安宁防止特定人群违法升级的法律制度。
我国劳动教养设施收容对象主要是两类人,强制戒毒者和常习性刑事性违法人群。这在西方当分属行政性保安处分和刑事性保安处分。而我国,由于刑法犯罪概念设有定量限制(导致大大缩小“犯罪”标签粘贴机会,符合传统中华文化精神,减缩刑事打击面是我国传统治国理政经验),因此保安处分措施只能统归行政程序,执行方式当同为强制性教育矫治措施,也是这种制度的法律定位。
保安处分制度不是我国的创造,德国早在1933年就引进刑罚以外的保安及矫正处分(刑罚的双轨制)的惯犯法,基本做法一直持续至今。我国稍有差异的仅是将行政性保安处分与刑事性保安处分在程序机制上合二为一。在基本特性和终极目的上无异于国际通行的保安处分制度,只是在组织形式上存在差异,或者是不典型的行政性保安处分,或者是不典型的刑事性(司法性)保安处分。保安处分性质的“劳动教养”在幅员辽阔人口众多社会转型期的中国作为一种社会管理措施,在存在论上是可以证成的。
劳动教养制度的主要问题
(一)合法性欠缺。现行劳动教养制度的规范性依据有,1957年8月3日国务院《关于劳动教养问题的决定》,1979年11月29日全国人大常委会批准的《国务院关于劳动教养的补充规定》和1982年1月21日国务院批准的《劳动教养试行办法》等,这些均属“行政法规”,不是“法律”。2000年《中华人民共和国立法法》第8条规定,“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”“只能制定法律”。
(二)劳动教养裁决主体为非中立的单一行政机关,加之缺乏有效监督,随意性大,频频出现侵犯人权的事例。
(三)劳动教养适用对象缺乏法定化,必然导致处分对象的泛化,诸如因单纯言论、信仰这类纯属思想范畴问题而被劳动教养的事例并非罕见。执法权滥用败坏了“劳教”名声。
劳动教养制度改革方案探讨
(一)彻底废除劳教制度,也可以认为是广义上的改革
具体做法是,将以往该作劳教处理的案件一概不再作劳教处理,视具体情况,或者上提适用刑法按犯罪起诉,或者下放适用治安管理处罚法作治安处罚。这可能是零成本满收益干净利索的举措。举例说,如遇到治安管理处罚法第67条和第76条规定的“引诱、容留、介绍他人卖淫”“屡教不改的,可以采取强制性教育措施”(即劳动教养)。当然在执法实务中也可以不采取强制性教育措施,符合刑法规定则作犯罪处理,不够刑法规定便作治安处罚。这是将“行为人法”作“行为法”处理。如果只有少数个案,这种办法并无大碍,而且相比有人建议设立“轻罪法庭”(按逻辑推导,这必将导致同时取消治安管理处罚)更为妥当。但是,如果这种做法在实务中出现批量现象,则可能造成削足适履效应,需要慎重考量。
(二)实际改革方案
1.劳动教养制度改革遇到的第一个问题应是名称问题。由于几十年来执法权滥用,社会舆情出现了“劳动教养”与“侵犯人权”两个概念几近形影相随现象。加之,为使拟议中的改革方案名实相符,曾经提出并得到广泛认同的名称为“违法行为教育矫治法”,但有人认为采用“违法行为矫治法”更好,因为“矫治”概念已内含“教育”因素,所以不必赘加“教育”二字。还有人建议采用“收容教育法”。将劳动教养措施改为“违法行为矫治法”这个名称也许未必十分理想,但如果想不出更好的,这也不失为是一种可行的方案。
2.违法行为矫治法适用对象法定化是劳教改革的核心问题,它是约束这种制度在法治框架内运作而不被滥用的法律保障。劳动教养处遇——违法行为矫治,其对象应是具有违法恶习(违法行为反复性,常习性违法)的人。对常习性违法者的“矫治”必须通过一段时间的“强制性教育”,这是生活常识。换言之,只有对屡教不改的常习性违法者才可适用强制性教育(矫治)措施。明确了适用条件,适用对象的范围才不至于被无限扩大。
关于违法行为矫治法适用对象范围,有不同的看法。我国现行对违法行为的强制性教育措施主要有劳动教养、收容教育、政府收容教养等。“劳动教养”纳入行为矫治法自不待言,而“收容教育”该不该纳入违法行为矫治法?认为应该入围的理由是1997年刑法“附则”的规定,列于附件二的全国人大常委会制定的决定予以保留,“其中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效”,包括《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条规定“对卖淫嫖娼的,依照治安管理处罚条例第三十条的规定……实行劳动教养。尚不够实行劳动教养的人员可以由公安机关进行收容教育。”这里必须指出两点,其一,《治安管理处罚条例》第30条对卖淫、嫖娼者的处罚方法有“15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养,可以并处5000元以下罚款”,但并无收容教育之规定。所谓“收容教育”,是1993年9月4日以国务院规定由公安部负责解释的“卖淫嫖娼人员收容教育办法”在治安管理处罚条例之外所添加的“解释走私货”。其二,2005年出台治安管理处罚法,此前的《治安管理处罚条例》已废止。前者第66条取代了后者第30条,最高处罚仅为“十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚金”,不仅没有“收容教育”,甚至取消了《条例》第30条的“劳动教养”(即治安管理处罚法第76条规定对第67条、第68条和第70条行为的屡教不改者可以采取的“强制性教育措施”)。
剩下的问题是刑法第17条第4款规定的“因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养”。这种“政府收容教养”该不该纳入“违法行为矫治法”?按矫治法本性属保安处分性质,政府收容教养不该进入,但鉴于政府收容教养事例不多,出于实务经济性考量,将其当作“另则”收进也未尝不可。
强制戒毒,可以归入违法行为矫治法。因为吸毒属违法,成瘾具有惯常性。对精神病患者不应纳入违法行为矫治法。因为精神病不属违法。
违法行为矫治法的适用对象就是实施违法行为且屡教不改者。首先,对“违法行为”应有明确的类型性规定,并且对“屡教不改”也须有可操作的解释。公安机关曾对“屡教不改”解释为,指依法判处刑罚执行期满五年内又实施前述行为,或者被依法予以罚款、行政拘留、劳动教养执行期满后三年内又实施前述行为,情节较重,但尚不够刑事处罚的情形。这一思路可供参考。
矫治期限应作明确规定,以三个月以上至两年为宜。
治安管理处罚法经典案例篇6
以“全面依法治国”重要思想为指导，坚持社会主义法治理念，深入开展法治宣传教育，大力弘扬社会主义法治精神，加强城管法律法规学习培训，不断创新普法工作的机制，稳步提高依法行政工作的能力和水平，营造法治宣传工作新氛围。
二、工作目标
通过深入持久地开展普法宣传工作，提高城管系统干部职工法治素养和法治能力，促进城管人员依法行政能力和服务水平。保障广大市民依法行使权利，依法维护正当利益，依法履行义务。
三、工作任务
(一)深入学习宣传习-平新时代中国特色社会主义思想。紧紧围绕习-平新时代中国特色社会主义思想，推动学习宣传贯彻不断往深里走、往实里走、往心里走，引导广大党员干部牢固树立“四个意识”，坚定“四个自信”，坚决做到“两个维护”，自觉在思想上政治上行动上同以同志为核心的党中央保持高度一致。把党的领导贯穿到普法依法治理的全过程、各环节，确保普法依法治理工作的正确方向。
(二)学习宣传《宪法》和国家基本法律制度。进一步学习宣传《宪法》，提高城管系统干部职工的《宪法》意识，树立和维护《宪法》权威，进一步学习宣传国家基本法律制度，宣传《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律法规，增强广大干部职工的法制观念。
(三)建立健全机关干部学法制度。建立局党组学法制度。局领导干部带头学法、用法，党组每月学习法律知识1次。建立机关干部学法制度，定期组织机关干部学法。根据法律法规的修订，对普法内容进行优化和补充，注重普法的“新鲜度”，强化新法的传播普及。建立城管执法人员学法制度，完善执法人员、法制人员法律知识学习培训长效机制。加强对《安庆市城市管理条例》、《安庆市燃放烟花爆竹管理条例》、《安庆市菱湖风景区条例》等地方性法规的学习，切实履行法治宣传的社会责任。
(四)多种方式开展法律宣传。充分利用网络、电视、报刊、广场咨询等群众喜闻乐见的方式开展法治宣传;利用“3.5” 雷锋日、“12.4”法治宣传日、“城管开放日”、“江淮普法行”及“机关集中学法月”等活动开展法治宣传教育;利用法律“六进”方式，送法律到乡村、企业、社区、学校。主动与宣传对象联系，开展法治讲座、实施法律咨询;通过开展专题培训进行法律宣传，对机关工作人员、行政执法人员进行法律知识专题培训。
(五)做好行政相对人普法宣教工作。全面提升普法教育针对性和科学性。对商店经营户开展《湖北省城市市容和环境卫生管理条例》、《城镇排水与污水处理条例》、《城市建筑垃圾管理规定》等有关法律的宣教工作;对建筑开发商、市民开展《城乡规划法》、《大气污染防治法》等有关法律的宣教工作;对渣土运输企业开展《城市建筑垃圾管理规定》、《固体废物污染环境防治法》等法律法规的宣教工作。
(六)扎实推进普法责任制。全面落实“谁执法谁普法”、“谁服务谁普法”责任机制。局属各单位、局机关各科(室)结合部门职能职责，落实普法责任清单，大力推进普法与执法有机融合。认真开展城市管理行政处罚典型案例的学习与宣传，充分利用典型案例开展普法，把典型案例依法处理的过程变成全民普法的公开课。
(七)坚持行政执法案卷评查制度。依据《行政处罚法》、《行政强制法》和《安徽省行政处罚案卷评查标准(试行)》，采取互评互查、座谈讨论、集中点评的方式，从案卷的执法主体、处罚依据、执法程序等方面，对城管行政执法案卷进行评查。进一步规范城管执法程序，提升全市城管行政执法能力和案卷制作水平。
四、保障措施
(一)加强领导 明确责任。成立局依法行政(普法)工作领导小组，组长为局长何卫华同志，副组长为总工程师王慧明同志、成员为局办公室负责人、局执法监督股负责人、局执法监察大队负责人、环卫处负责人。领导小组办公室设在局执法监督股，负责日常工作。
(二)落实任务 扎实推进。全局干部职工要充分认识到全面推进“七五”普法的重要性和紧迫性，对贯彻落实实施方案进行研究和部署，确定工作目标，明确时间进度，突出工作重点，分解细化责任，分步实施。建立统一领导、统一协调的工作机制，把“七五”普法纳入重要的工作议事日程，形成主要领导亲自抓，分管领导具体抓、一级抓一级、逐级抓落实的工作格局。
治安管理处罚法经典案例篇7
一、1979 ———1997 :中国刑事法制由初创——到成熟
在 1949 年发表的《关于时局的声明》中宣布:彻底废除政府建立的伪法统。新中国成立之后,国家虽然试图尽快建立完善的刑事法制,从1950 年开始刑法典的起草工作,但是由于当时党和国家主要领导人对民主与法制缺乏足够科学认识,过份地强调以阶级斗争为纲,致使我国在建国 30 年内没有制定出自己的刑法典。1978年党的十一届三中全会后,民主与法制重新提上了党和国家的议事日程,刑法典的制定工作再次紧锣密鼓地展开,先后易稿 38 次,终于在1979年7月1日第五届全国人民代表大会第2次会议上通过了新中国第一部刑法典 ———即 1979年刑法典,从而结束了新中国建国30年仍然没有刑法典而主要凭刑事政策、司法解释及几部单行刑法定罪量刑的局面,初步开创了刑事法制的新局面。
应当指出,由于受当时的历史条件和立法技术的限制,1979 年刑法无论在体系结构、规范内容还是在立法技术上都存在一些缺陷。这部刑法典在观念上比较保守,内容上失于粗疏,并且在很短的时间内就显露出与改革开放的中国社会现实生活的诸多不适应。为了不过度损害刑法典的稳定性和权威性,同时又适应社会需要,因此,自1981年起至1997年3月前,中国最高立法机关先后通过了24个单行刑法,并在107部非刑事法律法规中设置了附属刑法规范,对刑法典进行了一系列修改和补充,内容涉及极广,其中仅罪名就由130个增加到了263个。（1）然而,频繁的修补并不能从根本上解决问题,相反,还使刑法规范过于分散,缺乏体系和系统化,加上司法解释数量庞大,规范之间的不协调性日益凸现,不利于刑事法制的发展与完善。因此,刑法典的全面修改必然提上议事日程。
事实上,中国最高立法机关早在1982年就提出了修改刑法典的设想,且至1997年刑法典修订前,对刑法修改和研究一直就没有停止过。这一时期大致可以划分为五个阶段:第一,酝酿准备(1982 —1988) 。这一阶段最高立法机关开始注意对刑法修改意见进行收集和第二,初步修改(1988 —1989) 。这一阶段将刑法修改明确列入了立法规划,初步尝试性地草拟了《刑法修改稿》。第三,重点修改(1991) 。这一阶段主要是对“反革命罪”修改为危害国家安全罪进行研判、论证。第四,全面系统修改(1993 —1996) 。这一阶段最高立法机关为全面系统修改刑法典进行了大量工作,草案拟改频繁。第五,立法审议通过(1996 —1997)。最高立法机关广泛征求各界意见,对修订草案数次审议,最后经第八届全国人民代表大会第五次会议于 1997 年 3 月 14 日通过了新的《中华人民共和国刑法》。此次刑法修订受到了国内外学术界的广泛好评。1997 年刑法典主要成就在于:
1.明确规定了刑法的基本原则。废除了类推制度,确立了罪刑法定原则、法律面前人人平等原则和罪刑相当原则。
2.扩大了我国公民在国外犯罪的刑法适用范围。规定我国国家工作人员和军人在中国领域外犯罪的一律适用中国刑法,其他公民在我国领域犯罪,除按我国刑法规定最高刑在 3年有期徒刑以下的外,一律适用我国刑法。
3.确立了刑法的普遍管辖原则。对中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务范围内,行使管辖权。
4.对未成年人刑事责任问题的修改。首次采用绝对列举的方式规定14周岁至18周岁的未成年人负刑事责任的范围仅限于刑法规定的八种犯罪,即故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪。同时,取消了未成年人犯罪可以判处死刑缓期两年执行的规定。
5.规定精神病人犯罪减轻刑事责任的制度。规定尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或减轻处罚。
6.对正当防卫制度作出重大补充。明确规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”,才属于防卫过当。最引人注目的是,刑法典同时规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,采取正当防卫,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”(刑法典第 20 条第 3 款)此一被许多学者称为“无限防卫权”的制度设计引来诸多争论,赞成者认为这必将促使更多的公民行使正当防卫权,有利于打击暴力犯罪。反对者则认为这一规定有“同态复仇”之嫌,而且也是对侵害者的人身权利的漠视。不过,越来越多的学者主张,即便是所谓的“无限防卫权”也应当是有限度,也不能超越合理限度。（2）
7.对共同犯罪作出修改。明确规定了犯罪集团概念(即三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织) ,对于主犯和胁从犯的处罚规定也更为科学,对首要分子和首要分子之外的其他主犯进行区分,而胁从犯仅指被胁迫从事犯罪之人,将旧刑法规定的被诱骗从事犯罪之人排除在外。
8.在以前立法经验的基础上,首次在刑法典中规定单位犯罪及其处罚原则。
9.对刑种的修改。修改了拘役的期限,由“十五日以上六个月以下”改为“一个月以上六个月以下”;大幅度扩大了罚金刑的适用,规定罚金适用的条文占刑法分则条文的 40 % ,并在罚金的“一次或分期缴纳”、“强制缴纳”、“减免”之外增加了“随时追缴”的规定。
10.将“酌定减轻处罚”的决定权由各级法院统归最高人民法院。这虽然有利于防止司法实践中出现的权钱交易现象,但同时又极大地限制了个案审理中法官的刑事自由裁量权,不利于司法精神的培育。其利弊尚有待于实践来检验。
11.首次明确规定“自首”的法律概念(即“犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的”)。有助于统一认识,同时加大了自首从宽处罚的幅度。
12.首次明确、系统规定罪犯立功从宽处罚的制度。“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或减轻处罚。有重大立功表现的,应当减轻或免除处罚。”
13.死刑的修改完善。虽然可以判处死刑的罪名基本上保持不变,但死刑适用的条件更加严格,适用对象也进一步受到限定,尤其是死刑缓期执行制度更加进步:明确规定“死缓”犯减刑和执行死刑的条件,以暂缓执行期间“无故意犯罪”为减为无期徒刑的条件,“有重大立功表现”为减为“15年以上 20 年以下有期徒刑”条件,“故意犯罪”为死刑执行条件。
1997年刑法典分则方面的重要进步主要体现在:
1.条文更加详备,在对大量危害行为进行犯罪化和非犯罪化后,刑法分则的条文增至350条,罪状和量刑情节也尽可能具体化和明确化。
2.将“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”。改变了以往刑法政治化色彩过于浓厚的不当做法,增加了法制化的色彩。
3.将军事犯罪纳入刑法典,并专章规定贪污贿赂犯罪。
4.根据需要,增设了大量的新的犯罪类型,其中最引人瞩目的是计算机犯罪、证券犯罪、黑社会性质犯罪和国际犯罪。
5.专章规定了“危害国防利益罪”。1997年刑法典对于中国刑法的发展乃至整个法制进程都具有里程碑的意义:它在总体上顺应了社会发展的需要,极大推动了刑事法制建设的进程;根据社会主义市场经济的基本需要,将刑法惩罚的重点放在危害社会主义市场经济管理秩序和破坏社会治安的犯罪方面;对刑法的理念和价值观进行了调整,在保障罪犯人权和被害人权利、强调刑法的社会功能等方面作出了巨大贡献;1997年刑法典非常重视惩治洗钱犯罪、黑社会性质犯罪、偷渡、恐怖犯罪等经常体现为跨国跨境具有国际性的犯罪,有利于中国刑法与国际刑法、区际刑法的衔接,等等。
至此,中国刑事实体法制基本趋于成熟。
二、1997 ——2008 :中国刑事法制由成熟——到完善
毫无疑问,法律永远应当随着社会的发展而发展,即使有一部比较成熟的刑法典,根据社会发展的需要及时对刑法进行修改也是十分必要的。1997年刑法典施行以来,中国的社会经济形势又出现了若干新情况,犯罪态势也有新的变化,因此修定或完善刑法典就成为理所当然的事情。值得注意的是,1997 年以后,我国最高立法机构吸取了以往单行刑法太多且不协调的刑事立法的经验教训。虽然1997年以后也出台过有关单行刑法,但主要采取了刑法修正案的立法形式对刑法典进行修改完善。到目前为止,我国立法机关总共颁行了六个《刑法修正案》,它们分别是: (1) 1999 年12月 25 日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》,(2)2001年 8 月 31 日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(二) , (3) 2001 年 12 月 29 日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(三) , (4) 2002年12月28日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(四) ,(5) 2005 年 2 月 28 日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(五) ,(6)2006年6月29日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(六) 。这些刑法修正案的修改内容分别涉及破坏社会主义市场经济的犯罪、破坏环境资源的犯罪、恐怖活动与重大责任事故犯罪等危害公共安全的犯罪、妨碍社会管理秩序的犯罪以及与国家工作人员身份有关的犯罪等。
修正案的每一条都直接指明是对刑法某一条的修改,实际上是吸取了日本和法国刑法修改的经验,即对旧条文的修改与补充采用“增删法”,这是一种进行法典立法的延伸技术。修正案对刑法典条文增删的具体形式有: (1)改换,即明文规定将某一条款改为新的内容。例如《修正案》第2条对刑法典 168 条的修改。（3）① (2)增补,即某一条之后,再增加某一款或者是将某一条辟为两条。例如《修正案》第 1 条规定,在刑法典第 162 条后增加一条,作为第 162 条之一。（4）②修正案对条文的增删形式还包括删除条文,（5）③不过目前的几个修正案均未采用这种形式,可见,立法者采用的修正案在内容上并未丝毫减少刑法的打击范围,相反,法网更为严密。
1997年以来,最高立法机构还了三个重要的单行刑法,它们分别是:《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(简称《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》) (1998 年 12 月 29日) ;《全国人民代表大会常务委员会关于取缔组织、防范和惩治活动的决定》(简称《关于取缔组织、防范和惩治活动的决定》)(1999年10月30日)和《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》(简称《关于维护互联网安全的决定》)(2000 年 12 月 28 日) 。在以修正案修改刑法的同时,又采用了单行刑法,这似乎有些矛盾。不过,考察这三个单行刑法性规范的内容和特点,我们可以发现,立法机关的这种做法是有一定原因的,并非随意为之:
一方面,每个单行刑法的通过都有其深刻的政治或社会背景。以《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》为例,其背景正是1997年席卷亚洲乃至全球的金融风暴。这种风暴给中国带来的影响是勿庸置疑的,尽管中国政府成功应对,但也凸现了刑法典在打击危害国家外汇管理秩序的行为方面所存在的法律漏洞,因而有必要对骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的行为予以犯罪化。
另一方面,《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定了新的犯罪和罚则,是较为典型的刑法文件,但另两个《决定》并非一个纯粹的刑法规范文件。《关于取缔组织、防范和惩治活动的决定》(1999年10月30日) ,就刑法意义而言,它在很大程度上实际上是对刑法相关规定(1997年刑法第300条)的重申,（6）它更像是一个具有浓厚政治色彩的法律决定(或声明) 。
表现在其规定:(1)坚决依法取缔组织,严厉惩治组织的各种犯罪活动。人民法院、人民检察院和公安、国家安全、司法行政机关要各司其职,共同做好这项工作。对组织和利用组织破坏国家法律、行政法规实施,聚众闹事,扰乱社会秩序,以迷信邪说蒙骗他人,致人死亡,或者奸女、诈骗财物等犯罪活动,依法予以严惩。(2)区分坚持教育与惩罚相结合,团结、教育绝大多数被蒙骗的群众,依法严惩极少数犯罪分子。在依法处理组织的工作中,要把不明真相参与活动的人同组织和利用组织进行非法活动、蓄意破坏社会稳定的犯罪分子区别开来。(3)提出了应对犯罪的方法,即在全体公民中深入持久地开展宪法和法律的宣传教育,普及科学文化知识,并动员全社会的力量,实行综合治理。同样,《关于维护互联网安全的决定》也未添加刑法典未作规定的新的犯罪行为。相反,值得注意的是,它不但规定了危害互联网安全的犯罪应依刑法典相关规定惩处,还对利用互联网实施危害社会治安管理的违法行为、利用互联网侵害他人权益的民事侵权行为作出了原则性规定。
最高立法机构不仅及时对刑法典以刑法修正案和单行刑法方式进行修改,同时还注意以立法解释的方式对刑法典的条文及其字面意义进行必要解释。自1997年刑法典颁布至今,全国人大常委会共颁布了 9个刑法立法解释,即: (1)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >第93条第2款的解释》(2000. 4. 29) ,(2)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >第 228 条、第 342条、第410 条的解释》(2001. 8. 31) , (3)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >第 294 条第1款的解释》(2002. 4. 28) ,(4)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >第 384 条第 1 款的解释》(2002. 4. 28) , (5)全国人大常委会关于《< 中华人民共和国刑法 > 第 313 条的解释》(2002. 8. 29) ,(6)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》(2002. 12. 28) , (7)全国人民代表大会常务委员会关于《 <中华人民共和国刑法 >有关信用卡规定的解释》(2004. 12. 29) , (8)全国人民代表大会常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》(2005.12.29) ,(9)全国人民代表大会常委会关于《 <中华人民共和国刑法>有关文物的规定适用于有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》(2005. 12. 29) 。此外,全国人民代表大会法工委还了两个具有解释性质的“答复”:(1)全国人民代表大会法制工作委员会关于对“隐瞒、销毁会计凭证、会计帐簿、财物会计报告构成犯罪的主体范围问题的答复意见”(2002. 1. 14)和(2)全国人民代表大会法制工作委员会关于《已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》(2002. 7. 24) 。这些立法解释或“答复”分别对1997年刑法典中规定的“其他依照法律从事公务的人员”、“土地管理法规”、“土地”、“黑社会性质组织”特征、挪用公款罪构成要件中的“归他人使用”、拒不执行裁判、裁定罪以及渎职罪主体、信用卡的范围等问题进行了解释。
除了立法机关的刑法解释,最高人民法院和最高人民检察院对刑法的司法适用作出了大量解释。有关统计表明,1979年刑法典颁布后至1997年刑法典修订之前近 20 年的时间里颁布的刑法司法解释约 220余件,1997年刑法典修订之后至今的刑事司法解释也近 200 件。在名称上,司法解释大致有“意见”、“批复”、“答复”、“解释”、“规定”、“决定”、“办法”、“函”、“纪要”、“通知”等。以解释主体划分,既有最高司法机关单独作出的,也有最高司法机关联合行政部门(如公安部、司法部、国家安全部)作出的司法解释。在内容上,刑法司法解释基本上涵盖了刑法总则、分则的方方面面,既有针对具体问题的解释,也有针对刑法条文的较为抽象的解释,有的实际上还是在创设规则,例如关于罪名的解释,刑法典并没有规定罪名,司法实践中使用的罪名是最高司法机关通过司法解释确定的。1997 年刑法典颁布后的刑法司法解释大致可以分为以下几类:1、就刑事审判工作中具体应用法律的问题主动作出的解释和对请示、来函所作的各种答复。其中某些是针对某一类案件的,如 2003 年《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;有些是针对某一种案件的,如2002年《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;有些则是针对具体问题的,如 2003 年《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的双方自愿发生性关系是否构成罪问题的批复》。（7）2、直接对刑法条文规定所作的解释,如 1997 年《最高人民法院关于适用刑法第 12 条几个问题的解释》。此外,在司法实践中还存在其他一些具有司法解释功能的“准司法解释”,如最高人民法院机关理论刊物———《人民司法》之“司法信箱”专栏以“本刊研究组”名义对各地法官提问所作的回答。
综上可知,中国现在已经形成了以刑法典为核心,以单行刑法、刑法修正案为两翼,以立法解释和司法解释为补充的完整刑事实体法律制度。
三、2008后时代:对中国刑法的几点期许
回顾过去在于展望未来,中国刑法发展的前景怎样呢? 笔者认为我国刑事法制应当朝以下方面发展:
(一)在刑法的立法理念上,提倡保障人权、确立客观主义刑法立法理念是立法所应坚持的基本观念,刑法规范总是表面和被决定的,实质和决定的因素是刑法的价值和立场。刑法价值在规范的视野中以刑法的机能来加以体现。通常认为,刑法具有保护机能和保障机能。保护机能重在维护社会秩序和社会整体利益;保障机能则意在强调对个人自由和权利的尊重。学界普遍认为,从1979刑法强调社会保护优先到1997刑法突出权利保障,中国刑法立法实现了刑法机能的合理调整。
一直以来,刑法有主观主义和客观主义的学派之争,所持的基本立场不同会导致刑法在立法和司法方面的诸多差异。学界认为 1997 刑法的根本性立场不再如1979刑法偏爱主观主义,而是回归客观主义。现代刑法理论中的客观主义吸收了主观主义的合理内核,成为以追求法制理念为主导思想的世界诸国的首要选择。应该说,修正后的1997刑法与这种潮流是一致的。例如:明确废除类推,规定罪行法定原则,禁止溯及既往等都是贯彻客观主义的表现。此外,在犯罪成立方面,规定的更为明确,尽量明晰分则各罪的罪状等。而1997刑法之后的一系列立法活动,也顺应了客观主义的需要,主要对一些司法中存在争议的模糊规定进行了确定化的操作,便于实现刑法的人权保障机能。因而,刑法的保障机能与客观主义立场是相辅相成之物,刑法的权利保障机能呼吁确立客观主义,客观主义的确立反过来保障了权利的实施。今后的中国刑法立法,提倡权利保障、确立客观主义是法制建设应有的题中之义。值得注意的是,刑法的价值理念是多元的,在确立基本价值理念的同时,也要兼顾其他的考虑。所以,需要进一步把握时代脉搏,追求体现多元价值观念平衡的刑法规范,兼顾公平与效益、打击犯罪和保护人权,提升刑法的服务和预防功能。
(二)在刑法立法形式上,以修正案为主,立法解释和司法解释为辅的刑法修改和解释模式将长期并存
值得一提的是,在考量刑事实体法的发展和完善时还必须考虑到刑事程序法和刑事证据法的发展方向。目前中国同时也在进行着刑事诉讼法和刑事证据法的变革,1996年刑事诉讼法的修改的一个基本走向是朝英美法系抗辩制靠拢,此后学界热烈讨论的也是抗辩制和英美证据制度的进一步引进和融合。在此背景下,不难让人想到作为英美法典型特征的判例制度在中国刑事法领域的移植问题。换言之,应当考虑到在程序制度和证据制度向英美法靠拢时的刑法法律渊源的多样化问题:在一个已经如此深地依赖于法典的国家刑事判例有其存在的空间吗?
围绕判例能否具有刑法法律渊源地位这一问题,赞成者有之,反对者亦有之。笔者认为,判例制度在中国刑事司法领域的应用是有可能性的,除却判例本身克服成文法缺陷的功能不谈,仅就目前强大的刑法司法解释权而言,刑法判例的形成就有其可能性,只不过,根据现有的刑法司法解释权,这种判例可能必须得到最高人民法院的确认,而不能在判决形成时即自动取得判例地位。此外,判例的实行还有赖于一系列的相关制度如裁判说理制度等的推行。
因此,今后的刑法规范体系将表现为由刑法典、刑法修正案、刑法立法解释、刑法司法解释乃至刑法判例构成的互动有机体,刑法规范相互之间的协调性将成为考验立法者立法技术以及最高司法机关解释技术的重要指标。
(三)在刑法立法内容上,既着力解决现有刑法规范上的遗留问题,又根据国家法制进程和社会需要增减内容
一部法典不是万能的,其在司法适用过程中存在多层次的操作问题。有学者就对刑法领域的法律多元化的问题进行了分析。随着社会主义经济目标模式的确立,原有的法律关系和法律秩序都在重新建构和形成。同时,修订或新立法律就是法制建设的必要之需。为了保持法律条文的权威性和连续性,就要求立法者拓宽立法视野,尽量考虑立法的方方面面,使立法具有一定前瞻性。
在下阶段立法过程中,需要引起重视的问题很多,其中亟待解决的问题主要有:第一,必须解决彻底贯彻罪刑法定原则的问题。1997 年修改刑法时理论界普遍存在将罪刑法定原则简单化处理的倾向,直接造成现行刑法尚未完全贯彻这一原则,刑法典总则和分则的规定上出现了一些的问题乃至失误。要实现刑法现代化,就必须彻底奉行罪刑法定原则,使刑法规范更加明确化(而不仅仅是具体化) ,求得刑法的进一步完善。第二,无论采取何种立法形式,刑法都不宜过于频繁的修改,应当正确处理法的合目的性与法的安定性的关系。因此,在刑法内容上,能够通过刑法解释解决的问题尽可能不纳入立法修改轨道。第三,应当根据行为的危害性恰当地进行犯罪化与非犯罪化。可以预见,随着中国经济体制和政治体制改革的进行以及社会形势的变化,将出项新的犯罪类型,有的行为将不再具有危害性。有必要在充分的犯罪学研究基础上适时“入罪”和“除罪”。第四,在刑罚领域,如何正确处理重刑化与轻刑化的关系,特别是增加刑罚种类、刑罚执行方式以及如何进一步减少乃至最终废除死刑等等,都将成为今后刑法立法的重大课题。第五,着力解决刑法的国际化问题,等等。
总之,中国刑法的发展与完善将追随法制国目标的进程,将逐步形成一个体现现代社会文明和法制精神的刑法规范体系。
注释:
（1）其他方面的修改还包括:在刑法的空间效力上增加了普遍管辖权;法律的溯及力上,有的单行刑法采取了不同于从旧兼从轻的原则;对某些犯罪如走私罪增加了单位犯罪的条款;对于刑种,针对军人主体增加了剥夺军衔、勋章、奖章和荣誉称号等附加刑;对共同犯罪的定罪和处罚进行了补充;对个别犯罪情节增加了加重处罚的规定;在一罪和数罪问题上,有的规定按数罪并罚,有的按一罪从重处罚,有的还增加并处罚金的规定;增设战时缓刑制度;在罪状上,对不少罪的罪状加以明确,并区分情节,区分法定刑档次;提高了不少犯罪的法定刑,包括对某些犯罪增设死刑,等等。详细的论述,参见高铭暄:《二十年来我国刑事立法的回顾与展望》,《中国法学》1998年第6期。
（2）众多学者对1997年刑法典关于防卫权的规定进行了评述。更为详细的内容可以参见李琦:《论法律上的防卫权———人权角度的观察》,《中国社会科学》2002年第1期;杨鸿、商志超:《“无限防卫权”质疑》,《中山大学学报》(社会科学版)2001年第4期;刘艳红、程红:《“无限防卫权”的提法不妥当———兼谈新<刑法>第20条第3款的立法本意》,《法商研究》1999年第4期。
（3）该条规定将刑法第一百六十八条修改为:“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员,,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。”
（4）即规定:“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
（5）条文的删除包括对原有内容和编号的一并删除,例如日本刑法中其分则的第一章就只有两个字“删除”。此条款也全条空缺。
（6）事实上,对与有关犯罪的刑法意义上的解释是由司法解释完成的,参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(1999年10月) 。
（7）这一类解释涉及到中国司法实践中独特的案件请示制度,即下级法院在案件审理过程中就案件的实体或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示,上级法院予以答复的制度。这种制度在司法实践中颇为盛行,但并没有法律的明文规定,其依据是最高人民法院1986年的《关于报送请示案件应注意的问题的通知》和1990年的《关于报送请示案件应注意的问题的补充通知》。参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年,第225- 226页。上级法院的答复除了涵盖事实认定和法律适用的一般问题外,还包括了对具体案件的处理意见,后者往往被认为侵害了当事人的上诉权和法院独立审判原则,也充分反映了下级法官的素质问题或者他们对自身素质的认识。需要注意的是,只有最高人民法院的书面答复才有可能成为司法解释。
参考文献:
[1]高铭暄. 刑法专论[m]. 北京:高等教育出版社,2006.
[2]高铭暄.二十年来我国刑事立法的回顾与展望[j ].北京:中国法学,1998 ,(6) .
[3]周振想.中国新刑法修改:进步与规范[j ].中国律师,1997 ,(6) 、(7) .
[4]赵秉志,赫兴旺. 论刑法总则的改革和进展[j ].中国法学,1997 ,(2) .
治安管理处罚法经典案例篇8
一、1979 ———1997 :中国刑事法制由初创——到成熟
毛泽东在 1949 年发表的《关于时局的声明》中宣布:彻底废除国民党政府建立的伪法统。新中国成立之后,国家虽然试图尽快建立完善的刑事法制,从1950 年开始刑法典的起草工作,但是由于当时党和国家主要领导人对民主与法制缺乏足够科学认识,过份地强调以阶级斗争为纲,致使我国在建国 30 年内没有制定出自己的刑法典。Www.133229.cOM1978年党的十一届三中全会后,民主与法制重新提上了党和国家的议事日程,刑法典的制定工作再次紧锣密鼓地展开,先后易稿 38 次,终于在1979年7月1日第五届全国人民代表大会第2次会议上通过了新中国第一部刑法典 ———即 1979年刑法典,从而结束了新中国建国30年仍然没有刑法典而主要凭刑事政策、司法解释及几部单行刑法定罪量刑的局面,初步开创了刑事法制的新局面。
应当指出,由于受当时的历史条件和立法技术的限制,1979 年刑法无论在体系结构、规范内容还是在立法技术上都存在一些缺陷。这部刑法典在观念上比较保守,内容上失于粗疏,并且在很短的时间内就显露出与改革开放的中国社会现实生活的诸多不适应。为了不过度损害刑法典的稳定性和权威性,同时又适应社会需要,因此,自1981年起至1997年3月前,中国最高立法机关先后通过了24个单行刑法,并在107部非刑事法律法规中设置了附属刑法规范,对刑法典进行了一系列修改和补充,内容涉及极广,其中仅罪名就由130个增加到了263个。（1）然而,频繁的修补并不能从根本上解决问题,相反,还使刑法规范过于分散,缺乏体系和系统化,加上司法解释数量庞大,规范之间的不协调性日益凸现,不利于刑事法制的发展与完善。因此,刑法典的全面修改必然提上议事日程。
事实上,中国最高立法机关早在1982年就提出了修改刑法典的设想,且至1997年刑法典修订前,对刑法修改和研究一直就没有停止过。这一时期大致可以划分为五个阶段:第一,酝酿准备(1982 —1988) 。这一阶段最高立法机关开始注意对刑法修改意见进行收集和第二,初步修改(1988 —1989) 。这一阶段将刑法修改明确列入了立法规划,初步尝试性地草拟了《刑法修改稿》。第三,重点修改(1991) 。这一阶段主要是对“反革命罪”修改为危害国家安全罪进行研判、论证。第四,全面系统修改(1993 —1996) 。这一阶段最高立法机关为全面系统修改刑法典进行了大量工作,草案拟改频繁。第五,立法审议通过(1996 —1997)。最高立法机关广泛征求各界意见,对修订草案数次审议,最后经第八届全国人民代表大会第五次会议于 1997 年 3 月 14 日通过了新的《中华人民共和国刑法》。此次刑法修订受到了国内外学术界的广泛好评。1997 年刑法典主要成就在于:
1.明确规定了刑法的基本原则。废除了类推制度,确立了罪刑法定原则、法律面前人人平等原则和罪刑相当原则。
2.扩大了我国公民在国外犯罪的刑法适用范围。规定我国国家工作人员和军人在中国领域外犯罪的一律适用中国刑法,其他公民在我国领域犯罪,除按我国刑法规定最高刑在 3年有期徒刑以下的外,一律适用我国刑法。
3.确立了刑法的普遍管辖原则。对中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务范围内,行使管辖权。
4.对未成年人刑事责任问题的修改。首次采用绝对列举的方式规定14周岁至18周岁的未成年人负刑事责任的范围仅限于刑法规定的八种犯罪,即故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪。同时,取消了未成年人犯罪可以判处死刑缓期两年执行的规定。
5.规定精神病人犯罪减轻刑事责任的制度。规定尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或减轻处罚。
6.对正当防卫制度作出重大补充。明确规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”,才属于防卫过当。最引人注目的是,刑法典同时规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,采取正当防卫,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”(刑法典第 20 条第 3 款)此一被许多学者称为“无限防卫权”的制度设计引来诸多争论,赞成者认为这必将促使更多的公民行使正当防卫权,有利于打击暴力犯罪。反对者则认为这一规定有“同态复仇”之嫌,而且也是对侵害者的人身权利的漠视。不过,越来越多的学者主张,即便是所谓的“无限防卫权”也应当是有限度,也不能超越合理限度。（2）
7.对共同犯罪作出修改。明确规定了犯罪集团概念(即三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织) ,对于主犯和胁从犯的处罚规定也更为科学,对首要分子和首要分子之外的其他主犯进行区分,而胁从犯仅指被胁迫从事犯罪之人,将旧刑法规定的被诱骗从事犯罪之人排除在外。
8.在以前立法经验的基础上,首次在刑法典中规定单位犯罪及其处罚原则。
9.对刑种的修改。修改了拘役的期限,由“十五日以上六个月以下”改为“一个月以上六个月以下”;大幅度扩大了罚金刑的适用,规定罚金适用的条文占刑法分则条文的 40 % ,并在罚金的“一次或分期缴纳”、“强制缴纳”、“减免”之外增加了“随时追缴”的规定。
10.将“酌定减轻处罚”的决定权由各级法院统归最高人民法院。这虽然有利于防止司法实践中出现的权钱交易现象,但同时又极大地限制了个案审理中法官的刑事自由裁量权,不利于司法精神的培育。其利弊尚有待于实践来检验。
11.首次明确规定“自首”的法律概念(即“犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的”)。有助于统一认识,同时加大了自首从宽处罚的幅度。
12.首次明确、系统规定罪犯立功从宽处罚的制度。“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或减轻处罚。有重大立功表现的,应当减轻或免除处罚。”
13.死刑的修改完善。虽然可以判处死刑的罪名基本上保持不变,但死刑适用的条件更加严格,适用对象也进一步受到限定,尤其是死刑缓期执行制度更加进步:明确规定“死缓”犯减刑和执行死刑的条件,以暂缓执行期间“无故意犯罪”为减为无期徒刑的条件,“有重大立功表现”为减为“15年以上 20 年以下有期徒刑”条件,“故意犯罪”为死刑执行条件。
1997年刑法典分则方面的重要进步主要体现在:
1.条文更加详备,在对大量危害行为进行犯罪化和非犯罪化后,刑法分则的条文增至350条,罪状和量刑情节也尽可能具体化和明确化。
2.将“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”。改变了以往刑法政治化色彩过于浓厚的不当做法,增加了法制化的色彩。
3.将军事犯罪纳入刑法典,并专章规定贪污贿赂犯罪。
4.根据需要,增设了大量的新的犯罪类型,其中最引人瞩目的是计算机犯罪、证券犯罪、黑社会性质犯罪和国际犯罪。
5.专章规定了“危害国防利益罪”。1997年刑法典对于中国刑法的发展乃至整个法制进程都具有里程碑的意义:它在总体上顺应了社会发展的需要,极大推动了刑事法制建设的进程;根据社会主义市场经济的基本需要,将刑法惩罚的重点放在危害社会主义市场经济管理秩序和破坏社会治安的犯罪方面;对刑法的理念和价值观进行了调整,在保障罪犯人权和被害人权利、强调刑法的社会功能等方面作出了巨大贡献;1997年刑法典非常重视惩治洗钱犯罪、黑社会性质犯罪、偷渡、恐怖犯罪等经常体现为跨国跨境具有国际性的犯罪,有利于中国刑法与国际刑法、区际刑法的衔接,等等。
至此,中国刑事实体法制基本趋于成熟。
二、1997 ——2008 :中国刑事法制由成熟——到完善
毫无疑问,法律永远应当随着社会的发展而发展,即使有一部比较成熟的刑法典,根据社会发展的需要及时对刑法进行修改也是十分必要的。1997年刑法典施行以来,中国的社会经济形势又出现了若干新情况,犯罪态势也有新的变化,因此修定或完善刑法典就成为理所当然的事情。值得注意的是,1997 年以后,我国最高立法机构吸取了以往单行刑法太多且不协调的刑事立法的经验教训。虽然1997年以后也出台过有关单行刑法,但主要采取了刑法修正案的立法形式对刑法典进行修改完善。到目前为止,我国立法机关总共颁行了六个《刑法修正案》,它们分别是: (1) 1999 年12月 25 日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》,(2)2001年 8 月 31 日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(二) , (3) 2001 年 12 月 29 日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(三) , (4) 2002年12月28日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(四) ,(5) 2005 年 2 月 28 日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(五) ,(6)2006年6月29日颁行的《中华人民共和国刑法修正案》(六) 。这些刑法修正案的修改内容分别涉及破坏社会主义市场经济的犯罪、破坏环境资源的犯罪、恐怖活动与重大责任事故犯罪等危害公共安全的犯罪、妨碍社会管理秩序的犯罪以及与国家工作人员身份有关的犯罪等。
修正案的每一条都直接指明是对刑法某一条的修改,实际上是吸取了日本和法国刑法修改的经验,即对旧条文的修改与补充采用“增删法”,这是一种进行法典立法的延伸技术。修正案对刑法典条文增删的具体形式有: (1)改换,即明文规定将某一条款改为新的内容。例如《修正案》第2条对刑法典 168 条的修改。（3）① (2)增补,即某一条之后,再增加某一款或者是将某一条辟为两条。例如《修正案》第 1 条规定,在刑法典第 162 条后增加一条,作为第 162 条之一。（4）②修正案对条文的增删形式还包括删除条文,（5）③不过目前的几个修正案均未采用这种形式,可见,立法者采用的修正案在内容上并未丝毫减少刑法的打击范围,相反,法网更为严密。
1997年以来,最高立法机构还了三个重要的单行刑法,它们分别是:《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(简称《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》) (1998 年 12 月 29日) ;《全国人民代表大会常务委员会关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》(简称《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》)(1999年10月30日)和《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》(简称《关于维护互联网安全的决定》)(2000 年 12 月 28 日) 。在以修正案修改刑法的同时,又采用了单行刑法,这似乎有些矛盾。不过,考察这三个单行刑法性规范的内容和特点,我们可以发现,立法机关的这种做法是有一定原因的,并非随意为之:
一方面,每个单行刑法的通过都有其深刻的政治或社会背景。以《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》为例,其背景正是1997年席卷亚洲乃至全球的金融风暴。这种风暴给中国带来的影响是勿庸置疑的,尽管中国政府成功应对,但也凸现了刑法典在打击危害国家外汇管理秩序的行为方面所存在的法律漏洞,因而有必要对骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的行为予以犯罪化。
另一方面,《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定了新的犯罪和罚则,是较为典型的刑法文件,但另两个《决定》并非一个纯粹的刑法规范文件。《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》(1999年10月30日) ,就刑法意义而言,它在很大程度上实际上是对刑法相关规定(1997年刑法第300条)的重申,（6）它更像是一个具有浓厚政治色彩的法律决定(或声明) 。
表现在其规定:(1)坚决依法取缔邪教组织,严厉惩治邪教组织的各种犯罪活动。人民法院、人民检察院和公安、国家安全、司法行政机关要各司其职,共同做好这项工作。对组织和利用邪教组织破坏国家法律、行政法规实施,聚众闹事,扰乱社会秩序,以迷信邪说蒙骗他人,致人死亡,或者奸淫妇女、诈骗财物等犯罪活动,依法予以严惩。(2)区分坚持教育与惩罚相结合,团结、教育绝大多数被蒙骗的群众,依法严惩极少数犯罪分子。在依法处理邪教组织的工作中,要把不明真相参与邪教活动的人同组织和利用邪教组织进行非法活动、蓄意破坏社会稳定的犯罪分子区别开来。(3)提出了应对邪教犯罪的方法,即在全体公民中深入持久地开展宪法和法律的宣传教育,普及科学文化知识,并动员全社会的力量,实行综合治理。同样,《关于维护互联网安全的决定》也未添加刑法典未作规定的新的犯罪行为。相反,值得注意的是,它不但规定了危害互联网安全的犯罪应依刑法典相关规定惩处,还对利用互联网实施危害社会治安管理的违法行为、利用互联网侵害他人权益的民事侵权行为作出了原则性规定。
最高立法机构不仅及时对刑法典以刑法修正案和单行刑法方式进行修改,同时还注意以立法解释的方式对刑法典的条文及其字面意义进行必要解释。自1997年刑法典颁布至今,全国人大常委会共颁布了 9个刑法立法解释,即: (1)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >第93条第2款的解释》(2000. 4. 29) ,(2)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >第 228 条、第 342条、第410 条的解释》(2001. 8. 31) , (3)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >第 294 条第1款的解释》(2002. 4. 28) ,(4)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >第 384 条第 1 款的解释》(2002. 4. 28) , (5)全国人大常委会关于《< 中华人民共和国刑法 > 第 313 条的解释》(2002. 8. 29) ,(6)全国人大常委会关于《 <中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》(2002. 12. 28) , (7)全国人民代表大会常务委员会关于《 <中华人民共和国刑法 >有关信用卡规定的解释》(2004. 12. 29) , (8)全国人民代表大会常委会关于《 <中华人民共和国刑法 >有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》(2005.12.29) ,(9)全国人民代表大会常委会关于《 <中华人民共和国刑法>有关文物的规定适用于有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》(2005. 12. 29) 。此外,全国人民代表大会法工委还了两个具有解释性质的“答复”:(1)全国人民代表大会法制工作委员会关于对“隐瞒、销毁会计凭证、会计帐簿、财物会计报告构成犯罪的主体范围问题的答复意见”(2002. 1. 14)和(2)全国人民代表大会法制工作委员会关于《已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》(2002. 7. 24) 。这些立法解释或“答复”分别对1997年刑法典中规定的“其他依照法律从事公务的人员”、“土地管理法规”、“土地”、“黑社会性质组织”特征、挪用公款罪构成要件中的“归他人使用”、拒不执行裁判、裁定罪以及渎职罪主体、信用卡的范围等问题进行了解释。
除了立法机关的刑法解释,最高人民法院和最高人民检察院对刑法的司法适用作出了大量解释。有关统计表明,1979年刑法典颁布后至1997年刑法典修订之前近 20 年的时间里颁布的刑法司法解释约 220余件,1997年刑法典修订之后至今的刑事司法解释也近 200 件。在名称上,司法解释大致有“意见”、“批复”、“答复”、“解释”、“规定”、“决定”、“办法”、“函”、“纪要”、“通知”等。以解释主体划分,既有最高司法机关单独作出的,也有最高司法机关联合行政部门(如公安部、司法部、国家安全部)作出的司法解释。在内容上,刑法司法解释基本上涵盖了刑法总则、分则的方方面面,既有针对具体问题的解释,也有针对刑法条文的较为抽象的解释,有的实际上还是在创设规则,例如关于罪名的解释,刑法典并没有规定罪名,司法实践中使用的罪名是最高司法机关通过司法解释确定的。1997 年刑法典颁布后的刑法司法解释大致可以分为以下几类:1、就刑事审判工作中具体应用法律的问题主动作出的解释和对请示、来函所作的各种答复。其中某些是针对某一类案件的,如 2003 年《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;有些是针对某一种案件的,如2002年《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;有些则是针对具体问题的,如 2003 年《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。（7）2、直接对刑法条文规定所作的解释,如 1997 年《最高人民法院关于适用刑法第 12 条几个问题的解释》。此外,在司法实践中还存在其他一些具有司法解释功能的“准司法解释”,如最高人民法院机关理论刊物———《人民司法》之“司法信箱”专栏以“本刊研究组”名义对各地法官提问所作的回答。
综上可知,中国现在已经形成了以刑法典为核心,以单行刑法、刑法修正案为两翼,以立法解释和司法解释为补充的完整刑事实体法律制度。
三、2008后时代:对中国刑法的几点期许
回顾过去在于展望未来,中国刑法发展的前景怎样呢? 笔者认为我国刑事法制应当朝以下方面发展:
(一)在刑法的立法理念上,提倡保障人权、确立客观主义刑法立法理念是立法所应坚持的基本观念,刑法规范总是表面和被决定的,实质和决定的因素是刑法的价值和立场。刑法价值在规范的视野中以刑法的机能来加以体现。通常认为,刑法具有保护机能和保障机能。保护机能重在维护社会秩序和社会整体利益;保障机能则意在强调对个人自由和权利的尊重。学界普遍认为,从1979刑法强调社会保护优先到1997刑法突出权利保障,中国刑法立法实现了刑法机能的合理调整。
一直以来,刑法有主观主义和客观主义的学派之争,所持的基本立场不同会导致刑法在立法和司法方面的诸多差异。学界认为 1997 刑法的根本性立场不再如1979刑法偏爱主观主义,而是回归客观主义。现代刑法理论中的客观主义吸收了主观主义的合理内核,成为以追求法制理念为主导思想的世界诸国的首要选择。应该说,修正后的1997刑法与这种潮流是一致的。例如:明确废除类推,规定罪行法定原则,禁止溯及既往等都是贯彻客观主义的表现。此外,在犯罪成立方面,规定的更为明确,尽量明晰分则各罪的罪状等。而1997刑法之后的一系列立法活动,也顺应了客观主义的需要,主要对一些司法中存在争议的模糊规定进行了确定化的操作,便于实现刑法的人权保障机能。因而,刑法的保障机能与客观主义立场是相辅相成之物,刑法的权利保障机能呼吁确立客观主义,客观主义的确立反过来保障了权利的实施。今后的中国刑法立法,提倡权利保障、确立客观主义是法制建设应有的题中之义。值得注意的是,刑法的价值理念是多元的,在确立基本价值理念的同时,也要兼顾其他的考虑。所以,需要进一步把握时代脉搏,追求体现多元价值观念平衡的刑法规范,兼顾公平与效益、打击犯罪和保护人权,提升刑法的服务和预防功能。
(二)在刑法立法形式上,以修正案为主,立法解释和司法解释为辅的刑法修改和解释模式将长期并存
值得一提的是,在考量刑事实体法的发展和完善时还必须考虑到刑事程序法和刑事证据法的发展方向。目前中国同时也在进行着刑事诉讼法和刑事证据法的变革,1996年刑事诉讼法的修改的一个基本走向是朝英美法系抗辩制靠拢,此后学界热烈讨论的也是抗辩制和英美证据制度的进一步引进和融合。在此背景下,不难让人想到作为英美法典型特征的判例制度在中国刑事法领域的移植问题。换言之,应当考虑到在程序制度和证据制度向英美法靠拢时的刑法法律渊源的多样化问题:在一个已经如此深地依赖于法典的国家刑事判例有其存在的空间吗?
围绕判例能否具有刑法法律渊源地位这一问题,赞成者有之,反对者亦有之。笔者认为,判例制度在中国刑事司法领域的应用是有可能性的,除却判例本身克服成文法缺陷的功能不谈,仅就目前强大的刑法司法解释权而言,刑法判例的形成就有其可能性,只不过,根据现有的刑法司法解释权,这种判例可能必须得到最高人民法院的确认,而不能在判决形成时即自动取得判例地位。此外,判例的实行还有赖于一系列的相关制度如裁判说理制度等的推行。
因此,今后的刑法规范体系将表现为由刑法典、刑法修正案、刑法立法解释、刑法司法解释乃至刑法判例构成的互动有机体,刑法规范相互之间的协调性将成为考验立法者立法技术以及最高司法机关解释技术的重要指标。
(三)在刑法立法内容上,既着力解决现有刑法规范上的遗留问题,又根据国家法制进程和社会需要增减内容
一部法典不是万能的,其在司法适用过程中存在多层次的操作问题。有学者就对刑法领域的法律多元化的问题进行了分析。随着社会主义经济目标模式的确立,原有的法律关系和法律秩序都在重新建构和形成。同时,修订或新立法律就是法制建设的必要之需。为了保持法律条文的权威性和连续性,就要求立法者拓宽立法视野,尽量考虑立法的方方面面,使立法具有一定前瞻性。
在下阶段立法过程中,需要引起重视的问题很多,其中亟待解决的问题主要有:第一,必须解决彻底贯彻罪刑法定原则的问题。1997 年修改刑法时理论界普遍存在将罪刑法定原则简单化处理的倾向,直接造成现行刑法尚未完全贯彻这一原则,刑法典总则和分则的规定上出现了一些的问题乃至失误。要实现刑法现代化,就必须彻底奉行罪刑法定原则,使刑法规范更加明确化(而不仅仅是具体化) ,求得刑法的进一步完善。第二,无论采取何种立法形式,刑法都不宜过于频繁的修改,应当正确处理法的合目的性与法的安定性的关系。因此,在刑法内容上,能够通过刑法解释解决的问题尽可能不纳入立法修改轨道。第三,应当根据行为的危害性恰当地进行犯罪化与非犯罪化。可以预见,随着中国经济体制和政治体制改革的进行以及社会形势的变化,将出项新的犯罪类型,有的行为将不再具有危害性。有必要在充分的犯罪学研究基础上适时“入罪”和“除罪”。第四,在刑罚领域,如何正确处理重刑化与轻刑化的关系,特别是增加刑罚种类、刑罚执行方式以及如何进一步减少乃至最终废除死刑等等,都将成为今后刑法立法的重大课题。第五,着力解决刑法的国际化问题,等等。
总之,中国刑法的发展与完善将追随法制国目标的进程,将逐步形成一个体现现代社会文明和法制精神的刑法规范体系。
注释:
（1）其他方面的修改还包括:在刑法的空间效力上增加了普遍管辖权;法律的溯及力上,有的单行刑法采取了不同于从旧兼从轻的原则;对某些犯罪如走私罪增加了单位犯罪的条款;对于刑种,针对军人主体增加了剥夺军衔、勋章、奖章和荣誉称号等附加刑;对共同犯罪的定罪和处罚进行了补充;对个别犯罪情节增加了加重处罚的规定;在一罪和数罪问题上,有的规定按数罪并罚,有的按一罪从重处罚,有的还增加并处罚金的规定;增设战时缓刑制度;在罪状上,对不少罪的罪状加以明确,并区分情节,区分法定刑档次;提高了不少犯罪的法定刑,包括对某些犯罪增设死刑,等等。详细的论述,参见高铭暄:《二十年来我国刑事立法的回顾与展望》,《中国法学》1998年第6期。
（2）众多学者对1997年刑法典关于防卫权的规定进行了评述。更为详细的内容可以参见李琦:《论法律上的防卫权———人权角度的观察》,《中国社会科学》2002年第1期;杨鸿、商志超:《“无限防卫权”质疑》,《中山大学学报》(社会科学版)2001年第4期;刘艳红、程红:《“无限防卫权”的提法不妥当———兼谈新<刑法>第20条第3款的立法本意》,《法商研究》1999年第4期。
（3）该条规定将刑法第一百六十八条修改为:“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。”
（4）即规定:“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
（5）条文的删除包括对原有内容和编号的一并删除,例如日本刑法中其分则的第一章就只有两个字“删除”。此条款也全条空缺。
（6）事实上,对与邪教有关犯罪的刑法意义上的解释是由司法解释完成的,参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(1999年10月) 。
（7）这一类解释涉及到中国司法实践中独特的案件请示制度,即下级法院在案件审理过程中就案件的实体或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示,上级法院予以答复的制度。这种制度在司法实践中颇为盛行,但并没有法律的明文规定,其依据是最高人民法院1986年的《关于报送请示案件应注意的问题的通知》和1990年的《关于报送请示案件应注意的问题的补充通知》。参见张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年,第225- 226页。上级法院的答复除了涵盖事实认定和法律适用的一般问题外,还包括了对具体案件的处理意见,后者往往被认为侵害了当事人的上诉权和法院独立审判原则,也充分反映了下级法官的素质问题或者他们对自身素质的认识。需要注意的是,只有最高人民法院的书面答复才有可能成为司法解释。
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治安管理处罚法经典案例篇9
内容提要:由于缺乏法学学术传统和法律专家群体，以及受立法机关工作重心的影响，荷兰刑法的法典化进程晚于欧洲其他国家。与其有历史渊源的法国刑法典相比，荷兰刑法弱化了报应色彩，在很大程度上降低了刑法家长主义的权威，不希望超出必要性来谴责罪犯。许多刑法条文的设计融实体与程序于一体，凸现了刑法立法的实用性，堪称大陆法系与英美法系相关制度完美融合之典范，适应世界刑法立法之发展趋势，改革刑法制度，展现了与时俱进的品格。 关键词:荷兰刑法 历史演进 特色 国人初识荷兰刑法典，始于清末。为应变法改良之需，富有远见和开放精神的沈家本先生主持修订法律馆，译介了十余种域外刑法规范性文件。1881年荷兰刑法典即是其中的一种，于光绪33年被介绍进来。1881年刑法典是荷兰现行刑法典，迄今为止，在荷兰实施已逾百年。虽历经无数次增删，但其务实和宽容的鲜明品格依旧。如果说法律主要是通过借鉴而发展，那么，了解荷兰刑法的历史发展，剖析其现行刑法典的品格底蕴和特色，对于我国刑法立法的发展和完善不无借鉴意义。 一、《荷兰刑法典》之拟定 1813年荷兰获得独立后，当局采取了现实主义的态度，并没有立即抛弃实际上在荷兰已实施两年之久的《法国刑法典》。当然，为了便于适用，这部刑法典也作了一些重要的修正。例如，废除了一般没收和刑事监督;尽管刑法保留了死刑，但废除了公开执行;无期徒刑的规定被有期徒刑或在教养院服长达120年的刑罚之规定所取代;有期徒刑之规定被不超过15年的矫正刑所取代。当然，也引进或保留了一些不太文明的制裁手段。例如，终身褫夺公权被公开笞刑所取代，保留了枭首示众，耻辱刑作为有可能适用于有关财产之重罪的附加刑保留了下来。 另一方面，政治家和法学家也一直在推动专门适用于荷兰之刑法典的拟定工作。1827年，国会讨论了第一个刑法典草案。但当时内心极度渴望独立的比利时人却认为，这一草案与《法国刑法典》以及1809年《荷兰王国刑法典》过于相似，从而迫使政府撤回了这一草案。 一年以后，政府提交了刑法典总则的新草案，但主要由于对所规定的刑罚制度，例如，对牧师适用的刑罚、监禁方式以及应否赋予其特权地位等问题，未能取得一致的看法，最终没有获得批准。 尽管政府撤回了1839年草案，但制定新刑法典的努力仍在继续。尤其值得一提的是后来被任命为荷兰司法部长的A. E. J. 穆德曼(A. E. J. Modderman) 。1863年，他出版了题为《我国的刑事立法改革》一书。在这本书中，穆德曼提出了一系列的主张。例如，他主张，应该摈弃把刑罚的目标定位在与人的进步无关的所有刑法理论，刑罚既是客观的恶也是主观的恶。他提出了一些可接受的刑罚种类，其中不包括死刑，但认为分隔式监禁( cellular confinement) 应该被置于绝对的优先考虑之地位。应该赋予法官很大的自由裁量权。他指出，下议院之所以废止断头台的方式执行死刑，与其说是出于人道主义的考虑，莫如说主要是荷兰人崇尚节俭的情绪所致。在他看来，议员们在检视法律制度时，其思维远远没有超越财政部门必须支付的司法成本有多少的问题。 在穆德曼的著作中，用大量的篇幅详尽地论证了新的刑法典究竟应该如何拟定的问题。他认为，刑法典应该简明人道，缩短刑罚绝不会导致犯罪浪潮激增，国家应该成立一个委员会继续新刑法典的拟定工作。最终，他的愿望得到了实现。1870年，国家成立了专司刑法立法工作的委员会，这一委员会由穆德曼教授、J. 德. 沃尔教授(J. deWal) 、A. A. 德. 平托(A. A. de Pinto)律师、W. F. G. L. 佛朗索瓦(W. F. G. L. Francois)法官和M. S. 波斯( Pols)教授等五人组成。1875 年，该委员会公布了其所起草的刑法典草案，并于1879年经过些许变动后，由后来任命为司法部长的穆德曼提交给议会。1881 年3 ;月3日，历经多次研拟的刑法典得以最终公布，但由于需要与其他法律相协调，所以直到1886年9月1日才生效。 二、荷兰刑法典颁布之后的主要发展 自1886年以来，荷兰刑法典作了许多次修正。除此之外，还有许多犯罪没有包含在刑法典中，而是规定在其他法律或附属刑法中。例如，《1928 年麻醉毒品法》、《1935年道路交通法》、《1950年经济犯罪法》以及《1989年武器弹药法》等。违反这些法律的行为要构成一种刑事犯罪，对于这种行政性违法( administrative infraction)的行为，要科以小额的财产刑，但轻微的违反交通的行为则例外。随着立法修正数量的激增，必然带来适用上的麻烦，故不时可以听到要求编纂新刑法典的呼声。综合考察这些立法修正，其对1881年刑法典主要做了如下修改: 1. 适应惩治和防范犯罪的需要，增设法人犯罪刑事责任的规定。在1881年刑法典中，没有规定法人刑事责任的条款。1950年，荷兰颁布了《经济犯罪法》，在这部法律中，首开荷兰追究法人犯罪刑事责任的先河。1990年，又对法人犯罪的条款作出了补充。现行刑法典对法人犯罪的规定采用了总则模式，这意味着，法人可以实施并构成几乎所有的犯罪，只要法人能够确定某一雇员实施了某一特定的行为并且认可该行为或接受该行为产生的利益的，就应承担责任。 2. 专章规定未成年犯的特殊处遇。荷兰刑法对未成年犯的特殊处遇之规定经过了多次修改，其中，较为重要而系统的修改主要集中在1994年和1995年。主要内容是: (1)明确了本章规定的适用对象，即原则上适用于犯罪时已满12周岁不满18周岁的人，在特殊情况下，根据犯罪的严重性、罪犯的人格或者犯罪实施的情节，在法官有理由这样做时，可以不适用本章规定。(2)对未成年犯规定了系统而完整的刑罚体系和措施，并对这些刑罚和措施的具体运用作了详尽的规定。 3. 充分吸收刑事新派的主张，刑罚体系及其他措施的设置、具体运用以社会的防卫和罪犯的复归为出发点，逐步实现刑罚的开放化、轻缓化。主要体现在: ( 1)经过多次的修改和补充，荷兰刑法典形成了刑罚和其他措施并存补充的处置体系。这一二元体系的存在可从这样的事实加以解释:一方面，这一体系受到了有关刑罚的古典观点的影响，另一方面，也受到了有关刑法的现代潮流的影响。虽然荷兰刑法典十分重视监禁刑，但刑期较短，并且与有关的措施相互配合，故其处置体系呈现出了相对宽缓的特征。(2)重视行为科学在判决形成以及刑罚和相关措施执行过程中的作用，例如，第13条第2款规定，对于有心理疾患或缺陷的被判刑者可以收容在某一治疗机构内，并且对于这类人的收容和释放必须考虑不少于两名行为学家的意见。(3)经过多次修改，罚金在刑法中的地位得到了很大的提高。起先，罚金刑只能适用于轻罪， 其数额也很低，并且不能与监禁刑一同适用，因此，所起的作用具有很大的局限性。然而，后来情况发生了相当大的变化。1925年，刑法提高了每一档次的罚金之数额; 1983年，随着《财政刑罚法》的通过，罚金刑发生了前所未有的大幅度的变化，这标志着荷兰刑法实现了由强调剥夺人的自由向倚重罚金刑和其他刑种的转换:首先，从现行刑法典的规定看，所有的犯罪均可以适用罚金刑，而且根据刑法典第23条第5款规定，即便刑法分则对轻罪或重罪没有规定罚金刑，法官也可以分别对这两类犯罪判处第一档和第三档罚金。其次，明确规定适用罚金的标准，即为了判处与犯罪相称的刑罚，法官应该斟酌考虑被指控者的财力来确定罚金数额;最后，规定了罚金的缴纳方式以及罚金易科制度，并规定罚金刑可以与自由刑一同适用。1994年，刑法规定在对罪犯判处徒刑或拘留刑时，也可以另外判处罚金。 (4)受现代刑法思潮的影响，适应世界刑罚的发展演变趋势，改革了刑罚的裁量和执行制度。1915年，荷兰刑法增加规定了缓刑，扩大了假释的适用;刑罚的执行方式也发生了一些变化。1881年，刑罚的执行方式比较简单，即被判5年徒刑的，独居监禁;更长刑期的，服过5年徒刑后，可杂居监禁。然而，第一次世界大战结束后，监狱人满为患，监押能力明显不足。因此，对于被判短期刑的罪犯，也开始实行杂居监禁。1951年，荷兰刑法对刑罚的执行方式作了较大的修改，即在一般情况下，对于被判处自由刑(包括徒刑和 拘留刑)的罪犯，无论刑期长短，原则上都要与其他人一起监禁执行。 4. 罪刑分则的修改与补充。在荷兰刑法典实施的一百多年的时间里，随着社会的发展，其刑法典分则经历了许多次的修改和补充。这些修改和补充主要集中在危害国家安全的重罪、侵犯皇室尊严的重罪、针对友好国家元首及其他受国际保护人员的重罪、与履行宪法职责及行使宪法权利有关的重罪、侵犯公共秩序的重罪、伪造和变造犯罪、侵害公共风尚的重罪、侵犯个人自由的重罪、侵害债权人或其他权利人的重罪、与航海、航空有关的重罪，以及有关的轻罪。在以上的修改中，最为著名的修改当属“安乐死”的合法化。2002年4月1日，荷兰《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》(Review Procedures for Termination ofLife on Request and Assisted Suicide Act)生效。这一新法的生效，使得其赢得了世界上第一个将“安乐死”合法化的国家之声誉。其实，在该法生效之前的很长一段时间里，通过荷兰的司法和起诉政策，“安乐死”的作法已经实际上取得了合法的地位。所以，有人认为，这一法律在许多方面只不过是过去司法发展的一种法典化。 在荷兰1886年刑法典中，有两个条文明确地将“安乐死”和协助自杀的行为规定为犯罪。第293 条明确禁止“安乐死”:应他人明确而真诚的请求，剥夺其生命的，处不超过12年之徒刑或者第5档罚金。第294条还把协助自杀的行为规定为犯罪:故意引起他人自杀、协助他人自杀或者为他人获取自杀的手段，自杀行为发生的，处不超过3年之徒刑或者第4 档罚金。《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》通过修正刑法典第293 条和第294条的方式，使实施“安乐死”的行为合法化。该法在原第293条的基础上增加规定了第2款:医生实施第1款所规定的行为时履行了《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》第2款所设定的谨慎注意准则①，并且按照《埋葬和火葬法》第7条第2款的规定将该行为告知市镇病理学家的，不构成犯罪。该法将原第294条修正为两款。第1款规定:故意引起他人自杀，自杀行为发生的，处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。第2款规定:故意协助他人自杀或者为他人获取自杀的手段，自杀行为发生的，处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。第293条第2款应对本条加以必要修正后而适用。 荷兰使“安乐死”合法化后，受到世界各国的普遍关注，更饱受信仰天主教或基督教的国家的猛烈抨击。这些国家担心，这一立法有滥用之虞，有可能使渴望“安乐死”的患者涌入该国了却心愿。然而，考虑到病人的自决权，我们不能因为有滥用之虞就因此拒绝给身患绝症的患者以合乎其自决愿望、摆脱痛苦的机会。我们相信，随着社会的发展和文明的进步，人们会以更加平和的心态看待“安乐死”的。 三、荷兰刑法典的主要特色 通过以上对荷兰刑法典孕育与诞生之历程的考察，可以发现，其法典化进程晚于欧洲其他国家。1813 年荷兰独立后，立法机关主要集中于认为更为重要的《民法典》和《贸易法典》之拟定方面，这两部法典均于1838年生效。而刑法典的制定则被置于次要的地位，并且在刑法典草案研拟的过程中，经常因为毫不相关的问题而冲击立法过程。例如， 1827年刑法典草案的搁置就与其立法内容没有关太大的关系， 而主要是比利时的问题所致。 另一个方面，也与荷兰当时缺乏学术传统和法律专家群体有关。 然而，无论如何， 1886 年荷兰刑法典的特色是鲜明的。主要表现在:首先，与法国刑法典相比，荷兰人以其特有的“宽容”性格，弱化了刑法的报应色彩，尽管重视刑法的权威，但在很大程度上降低了刑法家长主义的权威，不希望超出必要性来谴责罪犯。其次，许多刑法条文的设计融实体与程序于一体，凸现了刑法立法的实用性。这一特点在刑罚制度和其他措施的设计方面体现得非常明显，故可以说，荷兰刑法典堪称大陆法系与英美法系相关制度完美融合之典范。最后，适应世界刑法立法之发展趋势，改革刑法制度，展现了与时俱进的品格。第二次世界大战后，行为科学在判决的形成及刑罚的执行过程中起着越来越重要的作用，在刑事司法过程中大量采用心理学的分析方法;荷兰的刑罚也向着短期刑的方向发展，重视罚金刑的适用以及对罪犯的治疗。直到20世纪70年代中期，由于心理学分析的方法过于昂贵且实效性屡受质疑，最终不得不转变刑事政策。 &n bsp; 自1980年以来，荷兰的刑事政策在一些方面变得越来越严厉。随着监禁期间变得越来越长，监狱房间的数量也在增设，由1980年的3789间增加到1994年的10059间，几乎增长了3倍。然而，在同一时期，短期徒刑的适用却在下降。 对于这种现状，荷兰有许多刑事辩护律师感到极为不安。在他们看来，严重的犯罪是行为人心理上存在缺陷的征表，以严刑峻法来控制犯罪难收期望之效。一些法学家甚至乐见刑法的废除，他们认为，刑法不是控制当今社会越轨行为的适宜手段，主张以更为人道的能够解决问题的制度所取代。 尽管没有人相信刑法会很快淡出人们的视野，并最终退出历史舞台，但这些批评至少部分地反映了当今社会对犯罪控制不力的无奈，如何在全球化的视野下充分发挥刑法制度的实效，是世界各国普遍面临且需要认真思考的问题。 注释： ①医生必须遵循的“谨慎注意准则”包括:第一，病人的请求必须自愿、思考成熟且持久;第二，按照有根据的医学意见，该病人无任何治愈希望，处于一种难以忍受的痛苦之中;第三，该医生必须同至少一位独立的医生磋商;第四，终结生命必须依据医学上所有的谨慎义务为之
治安管理处罚法经典案例篇10
一、《荷兰刑法典》之拟定
1813年荷兰获得独立后,当局采取了现实主义的态度,并没有立即抛弃实际上在荷兰已实施两年之久的《法国刑法典》。当然,为了便于适用,这部刑法典也作了一些重要的修正。例如,废除了一般没收和刑事监督;尽管刑法保留了死刑,但废除了公开执行;无期徒刑的规定被有期徒刑或在教养院服长达120年的刑罚之规定所取代;有期徒刑之规定被不超过15年的矫正刑所取代。当然,也引进或保留了一些不太文明的制裁手段。例如,终身褫夺公权被公开笞刑所取代,保留了枭首示众,耻辱刑作为有可能适用于有关财产之重罪的附加刑保留了下来。
另一方面,政治家和法学家也一直在推动专门适用于荷兰之刑法典的拟定工作。1827年,国会讨论了第一个刑法典草案。但当时内心极度渴望独立的比利时人却认为,这一草案与《法国刑法典》以及1809年《荷兰王国刑法典》过于相似,从而迫使政府撤回了这一草案。
一年以后,政府提交了刑法典总则的新草案,但主要由于对所规定的刑罚制度,例如,对牧师适用的刑罚、监禁方式以及应否赋予其特权地位等问题,未能取得一致的看法,最终没有获得批准。
尽管政府撤回了1839年草案,但制定新刑法典的努力仍在继续。尤其值得一提的是后来被任命为荷兰司法部长的A.E.J.穆德曼(A.E.J.Modderman)。1863年,他出版了题为《我国的刑事立法改革》一书。在这本书中,穆德曼提出了一系列的主张。例如,他主张,应该摈弃把刑罚的目标定位在与人的进步无关的所有刑法理论,刑罚既是客观的恶也是主观的恶。他提出了一些可接受的刑罚种类,其中不包括死刑,但认为分隔式监禁(cellularconfinement)应该被置于绝对的优先考虑之地位。应该赋予法官很大的自由裁量权。他指出,下议院之所以废止断头台的方式执行死刑,与其说是出于人道主义的考虑,莫如说主要是荷兰人崇尚节俭的情绪所致。在他看来,议员们在检视法律制度时,其思维远远没有超越财政部门必须支付的司法成本有多少的问题。[1]
在穆德曼的著作中,用大量的篇幅详尽地论证了新的刑法典究竟应该如何拟定的问题。他认为,刑法典应该简明人道,缩短刑罚绝不会导致犯罪浪潮激增,国家应该成立一个委员会继续新刑法典的拟定工作。最终,他的愿望得到了实现。1870年,国家成立了专司刑法立法工作的委员会,这一委员会由穆德曼教授、J.德.沃尔教授(J.deWal)、A.A.德.平托(A.A.dePinto)律师、W.F.G.L.佛朗索瓦(W.F.G.L.Francois)法官和M.S.波斯(Pols)教授等五人组成。1875年,该委员会公布了其所起草的刑法典草案,并于1879年经过些许变动后,由后来任命为司法部长的穆德曼提交给议会。1881年3月3日,历经多次研拟的刑法典得以最终公布,但由于需要与其他法律相协调,所以直到1886年9月1日才生效。
二、荷兰刑法典颁布之后的主要发展
自1886年以来,荷兰刑法典作了许多次修正。除此之外,还有许多犯罪没有包含在刑法典中,而是规定在其他法律或附属刑法中。例如,《1928年麻醉法》、《1935年道路交通法》、《1950年经济犯罪法》以及《1989年武器弹药法》等。违反这些法律的行为要构成一种刑事犯罪,对于这种行政性违法(administrativeinfraction)的行为,要科以小额的财产刑,但轻微的违反交通的行为则例外。随着立法修正数量的激增,必然带来适用上的麻烦,故不时可以听到要求编纂新刑法典的呼声。综合考察这些立法修正,其对1881年刑法典主要做了如下修改:
1.适应惩治和防范犯罪的需要,增设法人犯罪刑事责任的规定。在1881年刑法典中,没有规定法人刑事责任的条款。1950年,荷兰颁布了《经济犯罪法》,在这部法律中,首开荷兰追究法人犯罪刑事责任的先河。1990年,又对法人犯罪的条款作出了补充。现行刑法典对法人犯罪的规定采用了总则模式,这意味着,法人可以实施并构成几乎所有的犯罪,只要法人能够确定某一雇员实施了某一特定的行为并且认可该行为或接受该行为产生的利益的,就应承担责任。[2]
2.专章规定未成年犯的特殊处遇。荷兰刑法对未成年犯的特殊处遇之规定经过了多次修改,其中,较为重要而系统的修改主要集中在1994年和1995年。主要内容是:(1)明确了本章规定的适用对象,即原则上适用于犯罪时已满12周岁不满18周岁的人,在特殊情况下,根据犯罪的严重性、罪犯的人格或者犯罪实施的情节,在法官有理由这样做时,可以不适用本章规定。(2)对未成年犯规定了系统而完整的刑罚体系和措施,并对这些刑罚和措施的具体运用作了详尽的规定。
3.充分吸收刑事新派的主张,刑罚体系及其他措施的设置、具体运用以社会的防卫和罪犯的复归为出发点,逐步实现刑罚的开放化、轻缓化。主要体现在:(1)经过多次的修改和补充,荷兰刑法典形成了刑罚和其他措施并存补充的处置体系。这一二元体系的存在可从这样的事实加以解释:一方面,这一体系受到了有关刑罚的古典观点的影响,另一方面,也受到了有关刑法的现代潮流的影响。虽然荷兰刑法典十分重视监禁刑,但刑期较短,并且与有关的措施相互配合,故其处置体系呈现出了相对宽缓的特征。(2)重视行为科学在判决形成以及刑罚和相关措施执行过程中的作用,例如,第13条第2款规定,对于有心理疾患或缺陷的被判刑者可以收容在某一治疗机构内,并且对于这类人的收容和释放必须考虑不少于两名行为学家的意见。(3)经过多次修改,罚金在刑法中的地位得到了很大的提高。起先,罚金刑只能适用于轻罪,[3]其数额也很低,并且不能与监禁刑一同适用,因此,所起的作用具有很大的局限性。然而,后来情况发生了相当大的变化。1925年,刑法提高了每一档次的罚金之数额;1983年,随着《财政刑罚法》的通过,罚金刑发生了前所未有的大幅度的变化,这标志着荷兰刑法实现了由强调剥夺人的自由向倚重罚金刑和其他刑种的转换:首先,从现行刑法典的规定看,所有的犯罪均可以适用罚金刑,而且根据刑法典第23条第5款规定,即便刑法分则对轻罪或重罪没有规定罚金刑,法官也可以分别对这两类犯罪判处第一档和第三档罚金。其次,明确规定适用罚金的标准,即为了判处与犯罪相称的刑罚,法官应该斟酌考虑被指控者的财力来确定罚金数额;最后,规定了罚金的缴纳方式以及罚金易科制度,并规定罚金刑可以与自由刑一同适用。1994年,刑法规定在对罪犯判处徒刑或拘留刑时,也可以另外判处罚金。(4)受现代刑法思潮的影响,适应世界刑罚的发展演变趋势,改革了刑罚的裁量和执行制度。1915年,荷兰刑法增加规定了缓刑,扩大了假释的适用;刑罚的执行方式也发生了一些变化。1881年,刑罚的执行方式比较简单,即被判5年徒刑的,独居监禁;更长刑期的,服过5年徒刑后,可杂居监禁。然而,第一次世界大战结束后,监狱人满为患,监押能力明显不足。因此,对于被判短期刑的罪犯,也开始实行杂居监禁。1951年,荷兰刑法对刑罚的执行方式作了较大的修改,即在一般情况下,对于被判处自由刑(包括徒刑和拘留刑)的罪犯,无论刑期长短,原则上都要与其他人一起监禁执行。
4.罪刑分则的修改与补充。在荷兰刑法典实施的一百多年的时间里,随着社会的发展,其刑法典分则经历了许多次的修改和补充。这些修改和补充主要集中在危害国家安全的重罪、侵犯皇室尊严的重罪、针对友好国家元首及其他受国际保护人员的重罪、与履行宪法职责及行使宪法权利有关的重罪、侵犯公共秩序的重罪、伪造和变造犯罪、侵害公共风尚的重罪、侵犯个人自由的重罪、侵害债权人或其他权利人的重罪、与航海、航空有关的重罪,以及有关的轻罪。
在以上的修改中,最为著名的修改当属“安乐死”的合法化。2002年4月1日,荷兰《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》(ReviewProceduresforTerminationofLifeonRequestandAssistedSuicideAct)生效。这一新法的生效,使得其赢得了世界上第一个将“安乐死”合法化的国家之声誉。其实,在该法生效之前的很长一段时间里,通过荷兰的司法和政策,“安乐死”的作法已经实际上取得了合法的地位。所以,有人认为,这一法律在许多方面只不过是过去司法发展的一种法典化。[4]
在荷兰1886年刑法典中,有两个条文明确地将“安乐死”和协助自杀的行为规定为犯罪。第293条明确禁止“安乐死”:应他人明确而真诚的请求,剥夺其生命的,处不超过12年之徒刑或者第5档罚金。第294条还把协助自杀的行为规定为犯罪:故意引起他人自杀、协助他人自杀或者为他人获取自杀的手段,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》通过修正刑法典第293条和第294条的方式,使实施“安乐死”的行为合法化。该法在原第293条的基础上增加规定了第2款:医生实施第
1款所规定的行为时履行了《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》第2款所设定的谨慎注意准则①[5],并且按照《埋葬和火葬法》第7条第2款的规定将该行为告知市镇病理学家的,不构成犯罪。该法将原第294条修正为两款。第1款规定:故意引起他人自杀,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。第2款规定:故意协助他人自杀或者为他人获取自杀的手段,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。第293条第2款应对本条加以必要修正后而适用。
荷兰使“安乐死”合法化后,受到世界各国的普遍关注,更饱受信仰天主教或基督教的国家的猛烈抨击。这些国家担心,这一立法有滥用之虞,有可能使渴望“安乐死”的患者涌入该国了却心愿。然而,考虑到病人的自决权,我们不能因为有滥用之虞就因此拒绝给身患绝症的患者以合乎其自决愿望、摆脱痛苦的机会。我们相信,随着社会的发展和文明的进步,人们会以更加平和的心态看待“安乐死”的。
三、荷兰刑法典的主要特色
通过以上对荷兰刑法典孕育与诞生之历程的考察,可以发现,其法典化进程晚于欧洲其他国家。1813年荷兰独立后,立法机关主要集中于认为更为重要的《民法典》和《贸易法典》之拟定方面,这两部法典均于1838年生效。而刑法典的制定则被置于次要的地位,并且在刑法典草案研拟的过程中,经常因为毫不相关的问题而冲击立法过程。例如,1827年刑法典草案的搁置就与其立法内容没有关太大的关系,而主要是比利时的问题所致。[6]另一个方面,也与荷兰当时缺乏学术传统和法律专家群体有关。
然而,无论如何,1886年荷兰刑法典的特色是鲜明的。主要表现在:首先,与法国刑法典相比,荷兰人以其特有的“宽容”性格,弱化了刑法的报应色彩,尽管重视刑法的权威,但在很大程度上降低了刑法家长主义的权威,不希望超出必要性来谴责罪犯。其次,许多刑法条文的设计融实体与程序于一体,凸现了刑法立法的实用性。这一特点在刑罚制度和其他措施的设计方面体现得非常明显,故可以说,荷兰刑法典堪称大陆法系与英美法系相关制度完美融合之典范。最后,适应世界刑法立法之发展趋势,改革刑法制度,展现了与时俱进的品格。第二次世界大战后,行为科学在判决的形成及刑罚的执行过程中起着越来越重要的作用,在刑事司法过程中大量采用心理学的分析方法;荷兰的刑罚也向着短期刑的方向发展,重视罚金刑的适用以及对罪犯的治疗。直到20世纪70年代中期,由于心理学分析的方法过于昂贵且实效性屡受质疑,最终不得不转变刑事政策。
自1980年以来,荷兰的刑事政策在一些方面变得越来越严厉。随着监禁期间变得越来越长,监狱房间的数量也在增设,由1980年的3789间增加到1994年的10059间,几乎增长了3倍。然而,在同一时期,短期徒刑的适用却在下降。[7]对于这种现状,荷兰有许多刑事辩护律师感到极为不安。在他们看来,严重的犯罪是行为人心理上存在缺陷的征表,以严刑峻法来控制犯罪难收期望之效。一些法学家甚至乐见刑法的废除,他们认为,刑法不是控制当今社会越轨行为的适宜手段,主张以更为人道的能够解决问题的制度所取代。
治安管理处罚法经典案例篇11
在劳动教养制度废除之前，我国对违法犯罪行为进行制裁，从上到下依次为刑事处罚、强制性教育措施（包括劳动教养制度、收容教育制度、强制隔离制度等）以及治安处罚。刑事处罚主要根据相关刑事法律为根据，规制具有一定社会危害性的违法犯罪行为；治安处罚则处罚的是一般的行政违法行为；劳动教养处罚轻微犯罪行为和较为严重的行政违法行为。看起来我国的“三级制裁体系”分工明确，各司其职，涵盖了从轻到重的所有违法犯罪行为。其实仔细研究不难发现，这些都是表面逻辑上的合理而非实际操作过程中的秩序井然。从运作现状来看，我国的“三级制裁体系”不仅在内容上存在冲突，而且之间界限也较为模糊。
首先，《治安管理处罚法》的内容与《刑法》的内容发生竞合，我们可简单的将其分为两类。第一类是因为法律条文重合或者交叉重合导致的竞合现象。如《治安管理处罚法》第67条之规定。第二类是因为法律条文表述模糊导致的竞合。如《治安管理处罚法》第26条与《刑法》第293条规定关于寻衅滋事之行为，两个法条界定的情节是“是否恶劣”和“是否严重”，造成了《刑法》与《治安管理处罚法》在法条上的竞合，导致我国《刑法》和《治安管理处罚法》之间界限模糊，致使各部门分工不清，不能各司其职，出现资源配置的不合理和浪费的现象。
其次，我国《治安管理处罚法》规定，凡依照《刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑罚的给予治安处罚。而《刑法》中也规定对于犯罪轻微不需要判处刑罚的，免于刑事处罚的同时可以由主管部门予以行政处罚或行政处分。从这里可以看出，我国《刑法》和《治安管理处罚法》之间是相互有部分重叠的，导致了劳动教养制度没有合理的发展空间。因此劳动教养制度的废除只能一时解决这一现状，而非彻底解决我国违法犯罪制裁制度混乱的问题。轻罪制度的构建却能消除体系之间的不协调，可以有效地连接刑罚和治安管理处罚。
二、劳教废止后的制度选择
（一）选择一：保安处分化
以苗有水教授为代表的一批学者，主张借鉴西方国家的处分制度，建立以行为人的人身危险性为处分标准、以社会防卫为目的，具有中国特色的保安处分制度。
但就目前而言，我国尚不具备设置保安处分的各项条件。首先，现行的保安处分措施本身有较多缺陷。目前我国的保安性措施散见于不同法律规范中，同时也存在以下几方面的问题。第一，缺乏系统性。保安性措施依靠政策来适用，没有形成完整系统的规范体系，散见于许多部门法中。第二，偏重于行政。在具体实施中，除没收财物出发是法院执行，其他措施主要由公安机关执行。第三，缺乏相关程序保障和救济措施。我国保安措施实体性规定相对应的程序性规定缺失，并且当事人需要救助时，只能通过复议或者行政诉讼寻求救济。第四，缺少法律监督。我国大部分保安措施的执行机关，几乎都强调自我约束和自我监督，并无其他机关的监督和制衡，这对公民权利来说是不利的。其次，我国现行治安处罚和刑事处罚的二级体系已然形成，相沿成习，这种情况下，并不适宜出现根本性的变化。保安处分制度是借鉴西方国家的，然而西方国家的保安措施采取了十分灵活的做法，结合了自己国家的实际情况，以免适得其反违背了人权精神。通常保安处分是由法官根据当事人的人身危险状况和对社会的危害性综合评估作出决定，但这在中国由于相关从事法律工作人员、立法者和司法者都缺乏相关经验和专业素质，所以不宜施行。
（二）选择二：教育矫治化
教育矫治化主张建立一种特殊的违法行为教育矫治制度来代替劳动教养制度。这种教育矫治制度独立于刑事处罚和治安处罚之外，规定于明确的法律文件上，由法院根据司法程序作出的制度。2010年全国“两会”中提及的尚在起草阶段的《违法行为教育矫治法》取代劳教制度，其中将该制度的规制范围划分为四类：强制教养；社区矫正；强制戒毒；强制治疗。这颇有几种制度大杂烩的意味，其既不属于刑法体系，也不属于行政处罚体系，而是归纳于行政强制法的范畴，这与其前身劳动教养制度实质无异，只是将执行单位换成了法院，其中心仍是行政单位执行措施。
有学者认为“我国刑法理论的犯罪概念存在结构性缺损，要求社会治安必须构建三级制裁体系，这是劳动教养之所以长期存在的法律原因，也是如今构建违法教育矫治部门制度的理由。”此观点仅将劳教换了一个称呼，即采取了“治安处罚-矫治法的-刑事处罚”“三级制裁体系”，这是典型的换汤不换药的做法。“三级制裁体系”的缺点在于，“三级”之间界限模糊，分工不明，导致司法工作出现问题。在前文中已有论述，所以笔者认为这一思路并未将劳动改造脱胎换骨的改造，是不合理的。
（三）选择三：融入刑法
劳教适用范围主要由严重违反社会治安管理屡教不改者和轻微犯罪免予刑事处罚的两类组成，对其中的违法行为，直接施以治安处罚；而对于其中轻微犯罪，则可以直接归入现行规定的犯罪体系。
从我国的《治安管理处罚法》和《刑法》的相关规定我们可以看出，我国的刑罚和治安管理处罚之间是相互联系的，而劳动教养在废除前一直是在其中的夹缝中存活，实为无用的存在。并且治安管理处罚制度依靠的是行政职权，而刑法的实施则是依靠国家的司法权，在废除劳动教养这一性质不明的制度之后形成的二级制裁体系，可以将司法权和行政权较好的结合，互相制衡，并充分发挥其各自的功能价值。
这一思路的实现必须以发展轻罪制度为前提，轻罪制度的构建可以消除“三级制裁体系”内部的不协调，弥合违法犯罪行为制裁体系断层的结构性需求，优化轻罪案件司法资源配置失衡情况，节约司法成本，彰显“宽严相济”刑事政策内涵的价值需求。
三、建立轻罪制度的必要性分析
考察域外立法和司法，建立轻罪制度已经被大多数国家所接受并采用。从社会发展的情况来看，我国的违法犯罪行为制裁体系也应当建立完善的轻罪制度，将治安管理处罚与刑罚紧密的连接起来，使我国部分司法权和行政权能够真正的实现相互制衡。而能够真正实现这一目标的必经之路，就是要建立轻罪制度，使轻罪入刑。在我国“宽严相济”的刑事政策和刑法的“人文关怀”的理念之下，在后劳教时代建立轻罪制度是十分必要的。
（一）轻罪制度可以弥补劳动教养废除后的司法结构断层以及法律空白
劳动教养的废除虽然可以暂时性消除一些法律制度上的诟病，但是并不能代表我国的“二级制裁体系”已然形成。根据《国务院关于劳动教养问题的约定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》和《劳动教养试行办法》等规定，将劳教制度规范的行为分流到刑罚和治安管理处罚中进行处置。但这一司法分流仍有一些原先确归劳动教养制度规范的情况没有得到明显的划分和规范，这些劳教制度废除后遗留的问题都应当通过构建轻罪制度得以尽快解决。
（二）优化轻罪案件司法资源配置，节约司法成本
当前我国轻罪案件的处理，出现了案多人少的情况，轻罪案件的多发性与司法资源的紧缺性产生了矛盾。而造成这一现象的主要原因是制度设计不完善，我国现有的刑事案件处理程序侧重于“重罪重刑”，轻罪案件与重罪案件不加区分，没有构建一套完整的轻罪制度，轻罪案件的处理缺少专门的制度和程序支持，所有案件共同适用程序冗长复杂的司法审判程序，造成了司法资源的浪费。近年来我国的刑法修正案也体现出了“轻罪入刑”的趋势。所以当下的情况是，立法已经走在了法律理论的前面。从某种程度而言，“轻罪入刑”已经在立法层面展开，现在已经不是讨论是否应当构建轻罪制度，而是怎样构建轻罪制度，从而更加优化司法资源，节约司法成本。
（三）构建轻罪制度可以更好的贯彻我国“宽严相济”的刑事政策
“宽严相济”对于指导我国违法犯罪制裁体系有重大意义，是我们必须坚持的一项基本刑事政策。基于我国的“重罪重刑”理念，我国的管制刑、罚金刑等非监禁刑罚的使用率非常之低，于司法程序而言，简易程序的使用也非常少，这使得大量的司法资源浪费，也有悖于轻罪案件“轻缓化”处理的基本前提。由此可见，建构轻罪制度有利于贯彻我国“宽严相济”的政策需求，施行此制度，可以对社会危害性低的案件当事人，起到教育矫正的作用，达到“从宽”的目的。同时，也为和谐社会的建设做到司法制度的支持。
四、轻罪制度的构建
轻罪制度的立法选择，学界中已有不少学者提出关于构建轻罪制度较为成熟的观点。例如，张明楷教授提出通过立法在我国建立轻罪制度。也有学者认为，应当直接将《治安管理处罚法》与劳动教养中的相关部分纳入刑法体系中。无论是哪种观点，都赞同将《治安管理处罚法》、劳动教养制度中合适的部分与《刑法》中轻微非法犯罪行为相结合组成轻罪制度体系。
（一）轻罪制度的调整范围
轻罪制度调整范围应当包含以下三种：一是部分之前由劳动教养处罚的行为。之前由劳动教养制度调整的行为，大部分与《刑法》中规定的犯罪行为在特征上存在竞合。而涉及到劳动教养制度调整的犯罪违法行为对象该如何处理，又有三种观点，分别为“刑法调整说”、“行政处罚说”以及“分流说”。其中“刑法调整说”主张将之前劳动教养规制的范围纳入到刑法中，“行政处罚说”的观点则认为应将劳动教养调整的范围全部纳入行政处罚法中。笔者认为这样都颇为绝对和极端。而“分流说”则较为合理，主张将之前由劳动教养制度规制的行为对象一部分纳入到治安管理处罚法，一部分由刑法规范。具体来说就是将《劳动教养试行办法》中规定的部分具有社会危害性，不够刑事处分的行为纳入轻罪调整范围。二是《治安管理处罚法》中与《刑法》规定的犯罪行为特征竞合的行为。为使刑事处罚与行政处罚之间有效连接，应将《治安管理处罚法》所调整的部分行为纳入轻罪处罚体系中，具体条例在上文中已有论述。三是现有《刑法》中规定的，罪刑较为轻微的犯罪行为。而近年我国刑法规范中也出现了一些罪刑较为轻微的犯罪行为，最典型的如《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪，法定最高刑只达到拘役，对于此类型的轻微犯罪行为可以纳入轻罪体系中。
（二）轻罪制度刑罚圈的设立
治安管理处罚法经典案例篇12
一、德国、法国、日本等大陆国家立法模式及突出特点
以德国、法国、日本为代表的大陆法国家，对于刑事犯罪与治安违法的区分，虽然各国的历史传统、立法定性以及名称不同，但在具体情节及程度的界定及把握方面存在共同之处，这也是现代刑法罪责刑相一致原则的体现。
（一）德国模式及特点
德国区分刑事违法与行政违法行为的标准是以“行为类型”的区分为原则。以德国经济刑法与经济秩序违法行为的区分为例，其标准大致为经济刑法关于经济犯罪行为与经济秩序违法行为的区分依据“行为类型+行为程度”的方式：行为类型体现在“违反经济、交易、食品营养与水源等的经济确保法之行为，原则上均为犯罪行为”。这里的“行为程度”仍然指情节，表现在对于“违反经济、交易、食品营养与水源等的经济确保法之行为”，虽原则上为犯罪行为，但如果在客观上“对于全国或地方性之供应，显然不构成干扰者”，或者主观上“对于经济法规之目的无显然之侵害者”，则为经济行政不法行为。“但如果行为人重复违反，仍视为经济犯罪行为”。[1]
（二）日本模式及特点
日本立法采取单纯的依照行为类型划分犯罪与行政违法行为。即：刑事犯罪行为与行政违法行为二者之间不可转化，是非此即彼的关系，这种划分模式使得犯罪与行政违法行为不存在交叉，因而其界限显得非常明确，同时在符合犯罪行为类型的内部，仍然存在行为程度的区分，并非一律定罪量刑，但这种区分不是通过立法，而是通过司法实现的。
（三）法国模式及特点
法国现行的刑法典与旧刑法一脉相承，仍保留了重罪、轻罪和违警罪的三分法，这是法国刑法典犯罪分类的一个突出特点，其管辖分别为普通刑事法院中的重罪法院、轻罪法院和违警罪法院。法国《新刑法典》以“定性（刑事犯罪的严重程度）+定量分析（定量刑罚）”的形式规定。重罪是指可处“无期徒刑或终身拘押”至“10年有期徒刑或有期拘押”的罪行，可同时处以罚金刑和附加刑。轻罪是指可处“10年至6个月监禁”、“罚金”、“不超过360日的每日300欧元以下的日罚金”、“公益劳动”、“剥夺或限制权利”以及附加刑的罪行。违警罪是指可处“罚金”和“剥夺或限制权利”的罪行，区别罪的轻重的标准是行为对社会造成的危害。这个标准是客观的并且可以被衡量的。
无论是德国依据行为类型为原则、行为程度为例外的区分标准，还是日本单纯依据行为类型来划分、通过司法实践的不同处理方式来对程度进行区分，抑或是法国的重罪、轻罪和违警罪三分之下对于违警罪在自由刑之外的其他处罚方式，不难看出，对于刑事犯罪和行政违法，或是违警罪，只是在名称、立法体例和区分方式上的不同，实质上立法的本意均承认一般行政违法行为的社会危害性小于刑法规定的判处限制人身自由刑罚的犯罪行为，处罚方式上也应该有所区别，苛以严厉的自由刑实为不妥。
二、我国刑事犯罪与行政违法立法模式及背景
从性质上讲，治安管理处罚法规范的违法行为与刑法规范的犯罪行为截然不同，但我国在清朝之前没有独立的治安管理制度，治安管理处罚与刑罚两位一体，治安管理秩序完全适用刑罚手段维护。到了清朝末年，清政府审慎研究各国立法，特别是德国、日本等大陆法系国家立法，认为：违警之性质与犯罪不同，故违警律不得不由刑律而独立。1915年北洋政府重新修订后改称《违警罚法》，彻底将违警行为与犯罪行为区别开，将“律”改为“法”，这不仅是法律名称的变化，同时首次将“违警”不以“罪”称，突出与刑律调整对象的不同，明确了犯罪行为和违反警察维护社会治安秩序行为不同。
但是不管是在制定《违警律》时还是在后来多次修改中，制定者都意识到要与刑法相配套，若不合拍，执行中必出现障碍，甚至影响法律所应有的作用，所以非常注重将其与刑法配套衔接。特别是1928年统治时期重新颁布实施《违警罚法》的主要目的就是为了与新修订颁布的《中华民国刑法》合拍，只将与刑法抵触的地方及违反党义的地方予以修改[2]。
虽然，我们说新中国的法律是在彻底打破旧法统的基础上建立起来的新的法律制度，但是治安管理处罚法无论从规范的内容、处罚的形式、程序、执行机关，还是从独立于刑事立法、不以罪称的立法模式等都可以看出其传承的历史脉络。2005年的《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条明确界定了行政治安违法的范围，即扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。
我国这种以刑法第十三条但书为总原则，以《治安管理处罚法》具体规定落实的立法模式，与上述三个国家立法及旧法统在原则思想上基本是一致的，均体现了罪责刑相一致的基本原则。
三、司法实践中的问题与思考
我国虽然理论上已经将行政违法和刑事犯罪进行了明确彻底的区分，但随着社会经济不断快速发展，司法实践中总是新问题、新情况层出不穷，尤其基层司法机关常遇到的严重违法与轻微犯罪，由于法律条文中规定的“情节显著轻微”或是“情节严重”较为抽象笼统，且相应的司法解释中又不能穷尽各种情况，这就造成了不同司法机关或不同承办人的理解因人而异，最终可能造成同类案件在不同地方的司法机关最终处理结果不同。因此，对于基层司法机关来讲，应积极从中不同个案中及时总结找寻规律。
近期媒体关注度较高的，多地发生的抢夺公交车司机方向盘事件，各地公安机关的处理不同，多以违反治安管理处罚法为由对当事人进行行政拘留的处罚，也有个别地方的公安机关以涉嫌以危险方法危害公共安全罪提请同级检察机关批捕。中国政法大学刑诉法教授洪道德认为，抢夺正在行驶中的公交车司机方向盘，造成道路上正常行驶的车辆相撞，车内乘客受到惊吓，甚至受伤，已经严重危害到了公共安全，虽未造成死亡、重伤等严重后果，但根据《刑法》第一百一十四条之规定，以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，仍处三年以上十年以下有期徒刑。由此引出一个问题，对于刑法分则中若干法条，其中量刑的档次最低一级（也可以称作入罪标准）的规定，没有产生行为后果严重程度或者其他量方面的规定时，如何与之对应重叠规定的治安管理处罚法的相关条文进行区分。
四、结论
针对本文第三部分提出的问题，我国刑法学者主张对刑法中规定“情节”进行综合性的理解，要求司法者应该从法益的性质，行为的方法，行为的对象，行为的结果、行为人的故意，过失内容，动机与目的等方面对“情节”进行综合性的解释。[3]实际上，如果在立法层面能够对罪行在构成要件中进行较为细化的描述，可以改变我国刑法中“情节严重”的规定比比皆是这一立法粗疏的现象[4]，使法定构成要件更加精致，也有利于行政违法构成要件与刑事犯罪构成要件之间的区分。
对于基层司法机关来讲，应该结合具体个案不同情况，将全案证据综合分析，并结合证据之外的其他一些因素，如社会影响、舆论关注点以及经验常识等，必要时可以请学者专家进行论证，全面把握案件，在此基础之上认定的罪与非罪，严重违法还是轻微犯罪，才会经得起历史的检验。
注释：
[1]关振海著：《中外行政犯罪与行政违法行为界分模式评述》，《刑法论丛》（2012年第4卷）376-377页。
[2]参见熊一新主编的《治安案件查处教程》第一章第一节《中国治安管理处罚制度的历史沿革》 北京： 中国人民公安大学出版社， 2002 年出版。
治安管理处罚法经典案例篇13
案情：某区工商局干部任某下班路经集贸市场，从个体摊贩汪某处买了1箱苹果，回到家中发现有几个苹果是烂的。则返回市场找到汪某要求换，汪某以苹果是降价出售为由不给换，两个人吵了起来。这时，任某向汪某表明自己是工商局干部，如果不给换，以后就别想再在此卖东西，汪某对任某的话未加理睬，仍然大吵。任某恼怒，上前与汪某撕打起来。汪某用拳猛击任某的头部、脸部，致使任某腮颊明显青肿，嘴角流血。此事件被闻讯赶来的公安人员制止。事后经医院诊断，任某属轻微脑震荡。对此事件，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某不服向市公安局申请复议，市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。汪某仍不服向人民法院提起诉讼。 这是一个典型的行政法案例，案情涉及行政处罚法 行政复议法 已经行政诉讼法等多部法律内容，现结合有关法律条文以及有关法理，进行如下分析： 一，关于区公安局的行政处罚行为是否适当问题的分析。 1，对于该纠纷性质的认定，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，由此对汪某进行了处罚，笔者认为对汪某的行为认定为妨碍执行公务的行为这种定性是错误的，判断一个行为是不是执行公务的行为有以下标准：（1）该行为实施者必须是公务员或者是法律、法规授权的组织的正式工作人员，或者是行政机关依法委托的执行公务的人员；（2）该行为实施者必须出于执行公务的动机和目的；（3）该行为必须在行政职权范围内进行，不得超越职权。单纯以公务人员的行为是否在工作岗位和工作时间内进行判断是不恰当、不全面的。行政机关执行公务应当遵循法定的方式和程序，应当表明身份，可以通过着装、出示证件或佩带有关值勤标志等方式表明自己的公务身份。在本案中，任某是工商局干部系国家公务人员，但他的买苹果的行为并不属于执行公务的行为，因此汪某对其不满进行殴打并不是对公务行为的妨碍。该纠纷是个典型的民事纠纷，即平等主体任某与汪某因买卖关系发生的民事纠纷，因此区公安局对汪某行为定性为妨碍公务的行为并依据行政处罚法相关规定对其进行处罚是错误的。 2.从案情得知，对于任某和王某的民事纠纷，区公安局直接根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。笔者认为这种行为虽不失合法性，因为调解毕竟不是处罚的必经程序，但从常理上来说，该纠纷属于民事纠纷，根据民法中的自愿协商原则，先对于他们俩的纠纷进行调解处理更为恰当。根据《治安管理处罚条例》第9条规定，公安机关可以调节处理因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等情节较轻的违反治安管理案件。本案中，任某与汪某之间因商品买卖发生民事纠纷，他们之间发生了打架斗殴行为，可先由区公安局进行调节，经区公安局的调节，汪某与任某之间若达成了协议，比如达成了汪某对任某支付医疗费，赔偿道歉的协议，区公安局可以不对汪某进行处罚；经区公安局调节，汪某与任某之间未达成协议，或者他们达成了协议，但是当事人双方不履行调节协议的，去公安局应当依法对汪某进行处罚，并告知任某可以就民事争议提起民事诉讼。 二．关于汪某不服区公安局的处罚的救济问题。 本案中，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某对这个处罚不服。由于行政处罚是属于具体行政行为且该案件是复议选择案件，即当事人可以先申请复议，对复议决定不服的，再向法院提起诉讼，也可以直接向法院提起诉讼。因此这是对汪某来说，有两种救济措施，一。依法提起行政复议。二直接提起行政诉讼。 1．依法提起行政复议。⑴.行政复议当事人。汪某可以依法提起行政复议，在这个行政复议法律关系中 ，复议申请人是汪某，若汪某死亡，则他的近亲素可以取得申请资格；因为行政复议法规定行政复议被申请人，是做出被申请复议的具体行政行为的行政机关，做出处罚的行政机关是区公安局，因此复议被申请人是区公安局；复议机关如果没有例外情况是行政复议被申请人的上一级机关，因此本案中复议机关是区公安局的上一级机关即市公安局。本案中存在行政复议第三人，因为汪某与该行政处罚存在利害关系，因此应列汪某为行政 复议第三人。⑵行政复议的申请与受理。汪某应该在知道具体处罚之日起60日内提起行政复议，不可抗力或者其他正常理由耽误的时间 ，不计入复议期间。区公安局应当在受到汪某的行政复议申请后5日内进行审查，以决定是否受理，对不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人；对于不属于本机关受理的，告知汪某向有关的行政复议机关提出；若不数以前两种情形的，自市公安局的负责处理行政复议的办事机构收到汪某的行政复议申请之日起即为受理，复议申请材料不全或者表述不清楚的，办事机构应该书面通知汪某补正，汪某无正当理由逾期不补正的，视为汪某放弃行政复议申请；汪某按照补正通知的要求补正的，复议申请仍自办事机构收到之日起受理。⑶行政复议的审理。行政复议原则上采用书面审理方式，即市公安局根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定，当事人以书面像是提出自己的申请意见和答辩意见，以书面形式提交和运用证据；汪某提出或者市公安局的负责处理行政复议的机构认为有必要的时候，可以采取书面审理以外的方式，即向有关组织和人员调查情况，甚至可以实地的调查核实证据，可以听取汪某、区公安局以及任某的意见，甚至可以采取听证的方式审理。在市公安局的行政复议决定作出前，汪某说明理由，并且经市公安局内负责行政复议的办事机构的同意，汪某可以自愿撤回行政复议申请，撤回后汪某禁止以同一事实和理由提出行政复议申请。行政复议机关应该在受理复议申请之日起60日内作出行政复议决定，若情况复杂，不能在60内做行政复议决定，经市公安局的负责人批准，并告知汪某和区公安局，可以延长至90日内做出行政复议决定。⑷行政复议的结案，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定： （一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。该案中市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。⑸复议期间原则上不停止具体行政行为的执行，因此汪某如果向市公安局提起行政复议，在复议期间，区公安局仍然可以对汪某执行行政拘留和罚款的决定。 2.直接提起行政诉讼。汪某也可不经复议直接提起行政诉讼。⑴该案行政诉讼的管辖。在地域管辖方面，该案被诉具体行政行为为区公安局对汪某的行政拘留决定，直接限制原告人身自由，属于限制人身自由的案件，不仅可以由被告所在地人民法院管辖，也可以由原告所在地的人民法院管辖。在级别管辖方面，该案不属于上级人民法院管辖的第一审案件，因此应由基层人民法院管辖，因此该案若汪某直接提出行政诉讼，则由汪某所在地或者区公安局所在地的基层人民法院管辖。⑵行政诉讼当事人。行政诉讼原告必须是认为其合法权益受到具体行政行为侵害的人，汪某认为他的合法权益受到了区公安局的行政处罚行为的侵害，因此在该案中原告为汪某。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼，作出具体行政行为的行政机关是被告，在该案中，行政诉讼被告是区公安局。“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加。”任某是治安违法行为的被害人，公安机关能否公正地处理汪某的违法行为，直接涉及到其合法权益能否得到保护，人民法院对案件的判决结果也就直接影响其权利义务。因此，任某与被诉的具体行政行为有利害关系，可以作为第三人参加诉讼。⑶行政诉讼的起诉和受理。该案中，汪某应该在知道作出行政处罚之日3个月内，向法院起诉，因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期间的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定，由于不属于汪某自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内，若汪某因人身自由受到限制而不能提起诉讼，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。人民法院受到起诉状后，应当进行审查，审查处理的期限为7日，应当在七日内立案或者做出裁定不予受理。⑷行政诉讼审理中的特殊制度。法院对该案件的 审理期限为3个月，从立案之日起计算，其中鉴定、处理管辖争议或者意义以及中止诉讼的时间不计算在审限内。人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规魏依据。地方性法规使用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。在该案件宣告判决或者裁定前，汪某申请撤诉，或者区公安局改变其所作的行政处罚决定，汪某同意并申请撤诉的，是否允许，由人民法院裁定。⑸行政诉讼裁判。人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的； 3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、槛用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。⑹诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政朽为的执行： （一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的； （三）法律、法规规定停止执行的。因此本案中，诉讼期间原则上不停止具体行政行为的执行，即区公安局可以对汪某执行行政拘留处罚决定，如有例外除外。 三、关于汪某不服市公安局复议决定的诉讼救济 在该案中，汪某不服向市公安局申请复议，市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。汪某仍不服向人民法院提起诉讼。由于此时是经复议的案件，而不是直接起诉的案件，因此在很多方面与直接起诉不同。⑴在管辖法院方面。经复议的案件，复议机关部改变具体行政行为的，由最初作出具体行政香味的行政机关所在地的人民法院管辖；复议机关改变具体行政行为的，可以由复议机关所在地的人民法院管辖，也可以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。复议决定改变原具体行政行政行为所认定的主要事实和证据的，复议决定改变原具体行政行为所适用的规范依据，又对定性产生影响，复议决定撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的 ，都可以认定为复议改变原行为，在该案中，市公安局的复议决定虽然在处罚结果上同区公安局一样，但对汪某违法行为的性质认定上作了改变，并且在适用《治安管理处罚条例》的条款上不同，因此市公安局的复议决定改变了原具体行政行为，且这一案件根据《行政诉讼法》第13条的规定，应由基层人民法院管辖。所以，本案区公安局和市公安局所在地的基层人民法院都有管辖权。⑵在行政诉讼被告人的认定方面。根据行政诉讼法第二十五条规定： 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告，由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。本案复议机关市公安局改变了原具体行政行为，所以被告应是市公安局。⑶在起诉的时间条件方面。若直接起诉，则起诉期限为3个月，自知道作出具体行政行为之日起计算。在此案中，由于市公安局复议过，起诉期限为15日，法律另有规定的除外
