简述劳动保护的基本内容篇1
（一）宪法
《中华人民共和国宪法》（2004年修正）第20条的规定关于奖励科学研究成果和技术发明创造的规定。
（二）法律
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第10条第1款列举了3种关于侵犯商业秘密禁止性规范；第2款是关于不正当竞争进行界定的解释性规范；第20条是关于侵害商业秘密等应承担损害赔偿责任的规定。
2、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第42条、第43条关于缔约过失责任的规定；第60条第2款关于附随义务的规定；第92条关于后合同义务的规定；第十八章第二节关于技术转让合同中关于技术秘密转让的规定。
3、《中华人民共和国公司法》第24条、第80条关于有限责任公司、股份有限公司股东可以以非专利技术出资（包括商业秘密中的技术秘密）以及对非专利技术金额的限制规定；第61条第1款、第123条第2款关于有限责任公司、股份有限公司董事、经理竞业禁止的规定；第62条、第123条第2款关于董事、监事、经理不得泄露企业或公司商业秘密的禁止性规定；第215条关于董事、经理违反竞业禁止所应承担的民事责任及其他责任的规定。
4、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第5条第1款关于合营企业各方可以以工业产权（包括商业秘密中的技术秘密）进行投资的规定。
5、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条关于中外合同者可以提供工业产权以及非专利技术（包括商业秘密中的技术秘密）作为合作条件的规定。
6、《中华人民共和国民法通则》第118条关于侵害其他科技成果（包括商业秘密中的技术秘密）应承担的民事责任的规定。
7、《中华人民共和国律师法》第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密的规定；第40条第6项泄露当事人的商业秘密应承担的行政责任。
8、《中华人民共和国进出口商品检验法》第10条第2款关于国家商检部门和商检机构的工作人员在履行进出口商品检验的职责中，对所知悉的商业秘密负有保密义务的规定；第37条关于国家商检部门、商检机构的工作人员违反本法规定，泄露所知悉的商业秘密应承担的行政责任和刑事责任的规定。
10、《中华人民共和国科学技术进步法》第51条第1款关于国家建立科学技术保密制度的规定；第60条关于非法窃取技术秘密的，依照有关法律的规定承担法律责任的规定。
11、《中华人民共和国促进科技成果转化法》第27条关于科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化时，应当签订保守商业秘密的协议以及中介机构在从事或者居间业务中知悉的商业秘密应负保密义务的规定；第28条关于企业内部的保密制度建立的规定。
12、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第120条第2款关于涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理的规定。
13、《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第22条关于劳动合同中当事人可以约定保守企业商业秘密有关事项的规定；第102条关于违反劳动合同中的保密事项，给企业造成损失，应承担损害赔偿责任的规定。
14、《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第219条关于侵犯商业秘密罪以及应承担的刑事责任的规定。
（三）行政法规
1、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条第2款关于技术秘密转让的规定。
2、《中华人民共和国中医药条例》第24条第3款关于属于国家科学技术秘密的中医药科研成果，确需转让、对外交流的，应当符合有关保守国家秘密的法律、行政法规和部门规章的规定；第35条对违反本条例规定，造成重大中医药资源流失和国家科学技术秘密泄露应承担的刑事责任和行政责任的规定。
3、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第26条第1款关于外国投资者可以用工业产权（包括商业秘密中的技术秘密）作价出资的规定。
（四）部门规章
1、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义，合理认定商业秘密的范围的规定。
2、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（共12条，以下简称12条规定）对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。
3、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。
4、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。
5、劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。
6、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》
第2条关于由于劳动者未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。
（五）最高人民法院的会议纪要和司法解释
1、全国法院知识产权审判工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》（以下简称纪要）关于对商业秘密司法保护的规定。
2、最高人民法院《关于审
理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款、第3款关于侵权发生时当事人诉讼主体的规定。
（六）国际条约
主要是1994年4月5日签署、1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权协议》(简称trips协议)第7节关于“未披露的信息的保护”的规定。
反不正当竞争法第10条第3款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一规定，揭示了商业秘密的构成要件：
（1）非公开性，即作为商业秘密的信息不被社会公众普遍知悉或者容易获得。
（2）有用性，或称作实用性，即作为该种秘密的信息具有商业价值。
（3）秘密管理性，即权利人采取了合理的保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度等。
上述条件是商业秘密必须具备的条件，是相互联系的、缺一不可的，缺少任何一个要件，均不构成商业秘密。
二、企业应如何建立商业秘密保护制度
上述立法规定，根据法律部门的理论将其划分为四类，第一类是民法对商业秘密的保护，简称民法保护。第二类是劳动法对商业秘密的保护，简称劳动法保护。第三类是行政法对商业秘密的保护，简称行政法保护。第四类是刑法对商业秘密的保护，简称刑法保护。企业建立内部的商业秘密保护制度是一种作为的行为，主要适用民法和劳动法保护的规定，对行政法和刑法保护则主要是不作为，即企业负有不得侵害他人的商业秘密的法定义务而为了（或者从事了）侵害他人商业秘密的行为，一般不能成为企业建立商业秘密保护制度适用的依据。
（一）依据民法保护制度建立企业商业秘密保护制度
对外经济交往是企业生存和发展的必要条件，没有对外交往，就不能进行交易，企业作为营利组织的目的就不能实现，所以，企业与其他企业、组织和个人进行经济交往是市场经济的必然要求。但也正因为交往的存在，所以伴生着商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同，即不管从事何种交往行为，只要存在企业商业秘密有泄露的可能，就签订商业秘密保护合同。而合同保护则是民法保护的主要手段。现列举几种主要的合同制度保护方法，供企业参考。
（1）合作开发合同，是指当事人各方就技术秘密共同开发所订立的合同。合同开发完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，应归合作开发各方共有，因此，共有各方均有保守技术秘密的义务。
（2）委托开发合同，是指当事人一方委托另一方进行技术秘密的研究开发所订立的合同。委托开发所完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，技术秘密归研究开发人，即受托人所有。因此，建议在合同中约定开发完成的技术秘密归归委托方所有，受托人负保密义务。
（3）技术秘密转让合同，是指技术秘密成果的权利人或者其授权的人作为让与人将技术秘密提供给受让人，明确相互之间技术秘密成果使用权、转让权，受让人支付价款或者使用费所订立的合同。许可的方式包括独占许可、排他许可、变通许可、交叉许可、分许可和混合许可等。不论签订何种方式的许可方式，许可方与被许可方均要签订保密合同，或者是在许可合同中明确约定保密条款。
（4）商务咨询及服务合同，企业在经营中遇到专门问题，可能求助于专业的咨询服务机构，如产品设计、生产、经营策略、企业形象设计、财务制度的建立及法律事务、资产评估等。上述机构在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的商业秘密，也有可能同时为竞争企业提供咨询和服务，所以非常有必要签订保密合同，或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。但须特别注意的是，企业与上述机构大多签订书面的合同，也约定了保密条款。但这些合同均是事先由中介机构事先拟就的格式合同条款，对企业不利，特别是对商业秘密保护的条款大多比较笼统，对企业不利。如果不另行签订保密合同，也应对保密条款进行修改，使其更容易操作，公平地保护企业的商业秘密。（5）正式合同订立前的商业秘密合同，企业在进行技术转让、联合投资、企业购并等情形下，存在将企业的商业秘密交给相对方进行论证和评价，这时主合同是否签订尚不能确定，企业可以与相对方签订对商业秘密的评价合同，约定保密和不使用义务。
须附带说明的是根据合同法第42条第3项、第43条规定在合同订立过程中违反诚实信用原则，将其知悉的商业秘密泄露或者不正当地使用，给企业造成损失的，应当承担缔约过失责任。该责任是一种法定责任，不以是否有保密合同的存在为必要。这的确是企业可以利用的一种重要的法律武器，但从更有效保护企业商业秘密的角度出发，笔者还是认为在签订合同过程中，对于对方知悉的商业秘密另行签订保密合同，比缔约过失责任的规定更为有效，更有利于得到保护。
（二）依据劳动法保护商业秘密
作为企业所有或者具有正当使用权的商业秘密，企业在使用的过程中，必然为企业的一部分劳动者知悉，而知悉是使用的前提。这是企业实现商业秘密的经济价值的必要条件，没有劳动者的知悉和使用就不能发挥商业秘密的作用。因此，如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度，在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。劳动法上保护企业商业秘密，主要包括二个方面：建立保密规章制度和与劳动者签订保密协议，与劳动者签订保密协议还应当包括竞业禁止的内容和条款。
1、建立保密规章制度
规章制度根据不同的角度可以作不同的区分，没有固定的要求，根据要求保密的对象可分为对物的保密和对人的保密，相应地可以称之为对物的保密制度和对人的保密制度。对物的保密制度又包括厂区或生产区域的保密、生产设备、过程的保密、对原材料、模具的保密、对文件的保密、对计算机的保密以及对废弃物的保密等。对人的保密制度则包括外来人员的驻留保密、内部人员保密管理（在此主要指保密合同或者竞业禁止合同以外的保密管理）、离职职工清退资料的保密管理等。相应的对上述内容均应当制订相应的保密制度。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该条规定，企业制订的保密规章制度产生劳动法上的效力，在制订时应当通过民程序制定，即通过企业工会或者通过过征求员工的意见。同时，制定出规章制度后，还要向员公示，即向职工传达，使员工知悉。公示的方法包括召开职工大公布，或者在企业的宣传栏中张贴公示等，才能产生法律上的效力，达到制定规章制度的目的。
2、与劳动者签订保密合同
企业与劳动者签订
劳动用工合同，是企业的一项义务。劳动法第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项，这是企业与劳动者签订保守商业秘密的法律依据。该规定是指在企业与劳动者的劳动合同中约定保守商业秘密的条款，但不妨碍在劳动合同之外，另行签订保密合同，以约定企业与劳动者之间的权利义务关系，这种方式更为直接有效。
在实践中，有些企业只是签订了保密条款或者协议，但没有约定支付保密费用，实际上也没有支付保密费用的，该条款并非当然无效，劳动者可以依据民法通则第59条的规定申请变更或撤销，即通过行使变更权或撤销权的行使达到保密约定对劳动者不生效力。这对企业来讲是不利的。
另一个与保守商业秘密相关的问题是竞业禁止问题，所谓竞业禁止是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争性行为。分为在职员工的竞业禁止和离职员工的竞业禁止。前者是指劳动合同存续期间或者受事实劳动关系约束的劳动者，包括停薪留职人员；后者包括劳动关系已经解除或终止的员工和虽未解除或终止劳动关系，但调离原职或被安排从事其他工作的人员。竞业禁止作为一项禁止性规则，其主要的价值是保护商业秘密。参照原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系
或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。
竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。”该规定对竞业禁止的相关内容作了相对具体的规定，企业应特别注意应特别注意支付补偿费，否则，竞业禁止条款自行终止。关于补偿费的支付标准，现行的规定没有规定。由企业与劳动者自行约定。参照相关国家的立法例，以负有保密义务的劳动者离职前一年的报酬总额的二分之一为宜。
三、当企业的商业秘密被侵时，应采取的法律救济途径
我国现行法上保护商业秘密法律可以分为四个法律部门，如前述。相应的法律救济途径可分为四种方式，即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。
1、民法上的救济
民法上的救济，即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式，民法上的救济的请求权基础是合同或者侵权行为。
第一，违反保密合同应承担违约责任
根据商业秘密保密合同（前面已论述）负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定，泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密，即违约，应承担违约责任。企业在此情形下，可以根据保密合同中约定的解决争议的方式，商事仲裁或者诉讼方式，向约定的商事仲裁机构申请仲裁，或者根据民事诉讼法的规定向管辖权的人民法院起诉，保护企业的合法权益。
第二，侵害企业的商业秘密应承担侵权责任
根据反正当竞争法第10条规定，经营者有下列情形之一的，即属侵害他人的商业秘密：
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
当事人有述行为之一，给企业造成损害后果的，企业可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求被告承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。
2、劳动法上的救济
劳动者违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给企业造成损失的，企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求违反上述约定的劳动者承担损害赔偿责任。劳动者违反上述约定，擅自解除合同或者终止合同后违反保密约定将其知悉的商业秘密泄露给存在竞争关系的用人单位的，根据劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条的规定，劳动者和用人单位应当承担连带责任。在此情形下，企业应将劳动者和新的用人单位共同作为被申诉人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。对劳动仲裁裁决不服，在法定期内向人民法院起诉，这是劳动法第79条的规定。
3、行政法上的救济
简述劳动保护的基本内容篇2
（一）宪法
《中华人民共和国宪法》（2004年修正）第20条的规定关于奖励科学研究成果和技术发明创造的规定。
（二）法律
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第10条第1款列举了3种关于侵犯商业秘密禁止性规范；第2款是关于不正当竞争进行界定的解释性规范；第20条是关于侵害商业秘密等应承担损害赔偿责任的规定。
2、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第42条、第43条关于缔约过失责任的规定；第60条第2款关于附随义务的规定；第92条关于后合同义务的规定；第十八章第二节关于技术转让合同中关于技术秘密转让的规定。
3、《中华人民共和国公司法》第24条、第80条关于有限责任公司、股份有限公司股东可以以非专利技术出资（包括商业秘密中的技术秘密）以及对非专利技术金额的限制规定；第61条第1款、第123条第2款关于有限责任公司、股份有限公司董事、经理竞业禁止的规定；第62条、第123条第2款关于董事、监事、经理不得泄露企业或公司商业秘密的禁止性规定；第215条关于董事、经理违反竞业禁止所应承担的民事责任及其他责任的规定。
4、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第5条第1款关于合营企业各方可以以工业产权（包括商业秘密中的技术秘密）进行投资的规定。
5、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条关于中外合同者可以提供工业产权以及非专利技术（包括商业秘密中的技术秘密）作为合作条件的规定。
6、《中华人民共和国民法通则》第118条关于侵害其他科技成果（包括商业秘密中的技术秘密）应承担的民事责任的规定。
7、《中华人民共和国律师法》第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密的规定；第40条第6项泄露当事人的商业秘密应承担的行政责任。
8、《中华人民共和国进出口商品检验法》第10条第2款关于国家商检部门和商检机构的工作人员在履行进出口商品检验的职责中，对所知悉的商业秘密负有保密义务的规定；第37条关于国家商检部门、商检机构的工作人员违反本法规定，泄露所知悉的商业秘密应承担的行政责任和刑事责任的规定。
10、《中华人民共和国科学技术进步法》第51条第1款关于国家建立科学技术保密制度的规定；第60条关于非法窃取技术秘密的，依照有关法律的规定承担法律责任的规定。
11、《中华人民共和国促进科技成果转化法》第27条关于科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化时，应当签订保守商业秘密的协议以及中介机构在从事或者居间业务中知悉的商业秘密应负保密义务的规定；第28条关于企业内部的保密制度建立的规定。
12、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第120条第2款关于涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理的规定。
13、《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第22条关于劳动合同中当事人可以约定保守企业商业秘密有关事项的规定；第102条关于违反劳动合同中的保密事项，给企业造成损失，应承担损害赔偿责任的规定。
14、《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第219条关于侵犯商业秘密罪以及应承担的刑事责任的规定。
（三）行政法规
1、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条第2款关于技术秘密转让的规定。
2、《中华人民共和国中医药条例》第24条第3款关于属于国家科学技术秘密的中医药科研成果，确需转让、对外交流的，应当符合有关保守国家秘密的法律、行政法规和部门规章的规定；第35条对违反本条例规定，造成重大中医药资源流失和国家科学技术秘密泄露应承担的刑事责任和行政责任的规定。
3、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第26条第1款关于外国投资者可以用工业产权（包括商业秘密中的技术秘密）作价出资的规定。
（四）部门规章
1、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义，合理认定商业秘密的范围的规定。
2、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（共12条，以下简称12条规定）对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。
3、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。
4、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。
5、劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。
6、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》
第2条关于由于劳动者未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。
（五）最高人民法院的会议纪要和司法解释
1、全国法院知识产权审判工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》（以下简称纪要）关于对商业秘密司法保护的规定。
2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款、第3款关于侵权发生时当事人诉讼主体的规定。
（六）国际条约
主要是1994年4月5日签署、1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议）第7节关于“未披露的信息的保护”的规定。
反不正当竞争法第10条第3款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一规定，揭示了商业秘密的构成要件：
（1）非公开性，即作为商业秘密的信息不被社会公众普遍知悉或者容易获得。
（2）有用性，或称作实用性，即作为该种秘密的信息具有商业价值。
（3）秘密管理性，即权利人采取了合理的保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度等。
上述条件是商业秘密必须具备的条件，是相互联系的、缺一不可的，缺少任何一个要件，均不构成商业秘密。
二、企业应如何建立商业秘密保护制度
上述立法规定，根据法律部门的理论将其划分为四类，第一类是民法对商业秘密的保护，简称民法保护。第二类是劳动法对商业秘密的保护，简称劳动法保护。第三类是行政法对商业秘密的保护，简称行政法保护。第四类是刑法对商业秘密的保护，简称刑法保护。企业建立内部的商业秘密保护制度是一种作为的行为，主要适用民法和劳动法保护的规定，对行政法和刑法保护则主要是不作为，即企业负有不得侵害他人的商业秘密的法定义务而为了（或者从事了）侵害他人商业秘密的行为，一般不能成为企业建立商业秘密保护制度适用的依据。
（一）依据民法保护制度建立企业商业秘密保护制度
对外经济交往是企业生存和发展的必要条件，没有对外交往，就不能进行交易，企业作为营利组织的目的就不能实现，所以，企业与其他企业、组织和个人进行经济交往是市场经济的必然要求。但也正因为交往的存在，所以伴生着商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同，即不管从事何种交往行为，只要存在企业商业秘密有泄露的可能，就签订商业秘密保护合同。而合同保护则是民法保护的主要手段。现列举几种主要的合同制度保护方法，供企业参考。
（1）合作开发合同，是指当事人各方就技术秘密共同开发所订立的合同。合同开发完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，应归合作开发各方共有，因此，共有各方均有保守技术秘密的义务。
（2）委托开发合同，是指当事人一方委托另一方进行技术秘密的研究开发所订立的合同。委托开发所完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，技术秘密归研究开发人，即受托人所有。因此，建议在合同中约定开发完成的技术秘密归归委托方所有，受托人负保密义务。
（3）技术秘密转让合同，是指技术秘密成果的权利人或者其授权的人作为让与人将技术秘密提供给受让人，明确相互之间技术秘密成果使用权、转让权，受让人支付价款或者使用费所订立的合同。许可的方式包括独占许可、排他许可、变通许可、交叉许可、分许可和混合许可等。不论签订何种方式的许可方式，许可方与被许可方均要签订保密合同，或者是在许可合同中明确约定保密条款。
（4）商务咨询及服务合同，企业在经营中遇到专门问题，可能求助于专业的咨询服务机构，如产品设计、生产、经营策略、企业形象设计、财务制度的建立及法律事务、资产评估等。上述机构在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的商业秘密，也有可能同时为竞争企业提供咨询和服务，所以非常有必要签订保密合同，或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。但须特别注意的是，企业与上述机构大多签订书面的合同，也约定了保密条款。但这些合同均是事先由中介机构事先拟就的格式合同条款，对企业不利，特别是对商业秘密保护的条款大多比较笼统，对企业不利。如果不另行签订保密合同，也应对保密条款进行修改，使其更容易操作，公平地保护企业的商业秘密。
（5）正式合同订立前的商业秘密合同，企业在进行技术转让、联合投资、企业购并等情形下，存在将企业的商业秘密交给相对方进行论证和评价，这时主合同是否签订尚不能确定，企业可以与相对方签订对商业秘密的评价合同，约定保密和不使用义务。
须附带说明的是根据合同法第42条第3项、第43条规定在合同订立过程中违反诚实信用原则，将其知悉的商业秘密泄露或者不正当地使用，给企业造成损失的，应当承担缔约过失责任。该责任是一种法定责任，不以是否有保密合同的存在为必要。这的确是企业可以利用的一种重要的法律武器，但从更有效保护企业商业秘密的角度出发，笔者还是认为在签订合同过程中，对于对方知悉的商业秘密另行签订保密合同，比缔约过失责任的规定更为有效，更有利于得到保护。
（二）依据劳动法保护商业秘密
作为企业所有或者具有正当使用权的商业秘密，企业在使用的过程中，必然为企业的一部分劳动者知悉，而知悉是使用的前提。这是企业实现商业秘密的经济价值的必要条件，没有劳动者的知悉和使用就不能发挥商业秘密的作用。因此，如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度，在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。劳动法上保护企业商业秘密，主要包括二个方面：建立保密规章制度和与劳动者签订保密协议，与劳动者签订保密协议还应当包括竞业禁止的内容和条款。
1、建立保密规章制度
规章制度根据不同的角度可以作不同的区分，没有固定的要求，根据要求保密的对象可分为对物的保密和对人的保密，相应地可以称之为对物的保密制度和对人的保密制度。对物的保密制度又包括厂区或生产区域的保密、生产设备、过程的保密、对原材料、模具的保密、对文件的保密、对计算机的保密以及对废弃物的保密等。对人的保密制度则包括外来人员的驻留保密、内部人员保密管理（在此主要指保密合同或者竞业禁止合同以外的保密管理）、离职职工清退资料的保密管理等。相应的对上述内容均应当制订相应的保密制度。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该条规定，企业制订的保密规章制度产生劳动法上的效力，在制订时应当通过民程序制定，即通过企业工会或者通过过征求员工的意见。同时，制定出规章制度后，还要向员公示，即向职工传达，使员工知悉。公示的方法包括召开职工大公布，或者在企业的宣传栏中张贴公示等，才能产生法律上的效力，达到制定规章制度的目的。
2、与劳动者签订保密合同
企业与劳动者签订劳动用工合同，是企业的一项义务。劳动法第22条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项，这是企业与劳动者签订保守商业秘密的法律依据。该规定是指在企业与劳动者的劳动合同中约定保守商业秘密的条款，但不妨碍在劳动合同之外，另行签订保密合同，以约定企业与劳动者之间的权利义务关系，这种方式更为直接有效。
在实践中，有些企业只是签订了保密条款或者协议，但没有约定支付保密费用，实际上也没有支付保密费用的，该条款并非当然无效，劳动者可以依据民法通则第59条的规定申请变更或撤销，即通过行使变更权或撤销权的行使达到保密约定对劳动者不生效力。这对企业来讲是不利的。
另一个与保守商业秘密相关的问题是竞业禁止问题，所谓竞业禁止是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争性行为。分为在职员工的竞业禁止和离职员工的竞业禁止。前者是指劳动合同存续期间或者受事实劳动关系约束的劳动者，包括停薪留职人员；后者包括劳动关系已经解除或终止的员工和虽未解除或终止劳动关系，但调离原职或被安排从事其他工作的人员。竞业禁止作为一项禁止性规则，其主要的价值是保护商业秘密。参照原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系
或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。
竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。“该规定对竞业禁止的相关内容作了相对具体的规定，企业应特别注意应特别注意支付补偿费，否则，竞业禁止条款自行终止。关于补偿费的支付标准，现行的规定没有规定。由企业与劳动者自行约定。参照相关国家的立法例，以负有保密义务的劳动者离职前一年的报酬总额的二分之一为宜。
三、当企业的商业秘密被侵时，应采取的法律救济途径
我国现行法上保护商业秘密法律可以分为四个法律部门，如前述。相应的法律救济途径可分为四种方式，即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。
1、民法上的救济
民法上的救济，即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式，民法上的救济的请求权基础是合同或者侵权行为。
第一，违反保密合同应承担违约责任
根据商业秘密保密合同（前面已论述）负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定，泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密，即违约，应承担违约责任。企业在此情形下，可以根据保密合同中约定的解决争议的方式，商事仲裁或者诉讼方式，向约定的商事仲裁机构申请仲裁，或者根据民事诉讼法的规定向管辖权的人民法院起诉，保护企业的合法权益。
第二，侵害企业的商业秘密应承担侵权责任
根据反正当竞争法第10条规定，经营者有下列情形之一的，即属侵害他人的商业秘密：
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
当事人有述行为之一，给企业造成损害后果的，企业可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求被告承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。
2、劳动法上的救济
劳动者违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给企业造成损失的，企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求违反上述约定的劳动者承担损害赔偿责任。劳动者违反上述约定，擅自解除合同或者终止合同后违反保密约定将其知悉的商业秘密泄露给存在竞争关系的用人单位的，根据劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条的规定，劳动者和用人单位应当承担连带责任。在此情形下，企业应将劳动者和新的用人单位共同作为被申诉人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。对劳动仲裁裁决不服，在法定期内向人民法院起诉，这是劳动法第79条的规定。
3、行政法上的救济
简述劳动保护的基本内容篇3
(一)宪法
《中华人民共和国宪法》(2004年修正)第20条的规定关于奖励科学研究成果和技术发明创造的规定。
(二)法律
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第10条第1款列举了3种关于侵犯商业秘密禁止性规范;第2款是关于不正当竞争进行界定的解释性规范;第20条是关于侵害商业秘密等应承担损害赔偿责任的规定。
2、《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第42条、第43条关于缔约过失责任的规定;第60条第2款关于附随义务的规定;第92条关于后合同义务的规定;第十八章第二节关于技术转让合同中关于技术秘密转让的规定。
3、《中华人民共和国公司法》第24条、第80条关于有限责任公司、股份有限公司股东可以以非专利技术出资(包括商业秘密中的技术秘密)以及对非专利技术金额的限制规定;第61条第1款、第123条第2款关于有限责任公司、股份有限公司董事、经理竞业禁止的规定;第62条、第123条第2款关于董事、监事、经理不得泄露企业或公司商业秘密的禁止性规定;第215条关于董事、经理违反竞业禁止所应承担的民事责任及其他责任的规定。
4、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第5条第1款关于合营企业各方可以以工业产权(包括商业秘密中的技术秘密)进行投资的规定。
5、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条关于中外合同者可以提供工业产权以及非专利技术(包括商业秘密中的技术秘密)作为合作条件的规定。
6、《中华人民共和国民法通则》第118条关于侵害其他科技成果(包括商业秘密中的技术秘密)应承担的民事责任的规定。
7、《中华人民共和国律师法》第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密的规定;第40条第6项泄露当事人的商业秘密应承担的行政责任。
8、《中华人民共和国进出口商品检验法》第10条第2款关于国家商检部门和商检机构的工作人员在履行进出口商品检验的职责中,对所知悉的商业秘密负有保密义务的规定;第37条关于国家商检部门、商检机构的工作人员违反本法规定,泄露所知悉的商业秘密应承担的行政责任和刑事责任的规定。
9、《中华人民共和国科学技术进步法》第51条第1款关于国家建立科学技术保密制度的规定;第60条关于非法窃取技术秘密的,依照有关法律的规定承担法律责任的规定。
10、《中华人民共和国促进科技成果转化法》第27条关于科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化时,应当签订保守商业秘密的协议以及中介机构在从事或者居间业务中知悉的商业秘密应负保密义务的规定;第28条关于企业内部的保密制度建立的规定。
11、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第120条第2款关于涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理的规定。
12、《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)第22条关于
劳动合同中当事人可以约定保守企业商业秘密有关事项的规定;第102条关于违反劳动合同中的保密事项,给企业造成损失,应承担损害赔偿责任的规定。 13、《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第219条关于侵犯商业秘密罪以及应承担的刑事责任的规定。
(三)行政法规
1、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条第2款关于技术秘密转让的规定。
2、《中华人民共和国中医药条例》第24条第3款关于属于国家科学技术秘密的中医药科研成果,确需转让、对外交流的,应当符合有关保守国家秘密的法律、行政法规和部门规章的规定;第35条对违反本条例规定,造成重大中医药资源流失和国家科学技术秘密泄露应承担的刑事责任和行政责任的规定。
3、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第26条第1款关于外国投资者可以用工业产权(包括商业秘密中的技术秘密)作价出资的规定。
(四)部门规章
1、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义,合理认定商业秘密的范围的规定。
2、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(共12条,以下简称12条规定)对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。
3、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。
4、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。
5、劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于劳动者违反劳动合同中约定保密事项,对用人单位造成经济损失的,按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定;第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失,该用人单位应当承担连带赔偿责任。
6、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》
第2条关于由于劳动者未履行保守商业秘密的内容,造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,仲裁委员会应当受理,并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。
(五)最高人民法院的会议纪要和司法解释
1、全国法院知识产权审判工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》(以下简称纪要)关于对商业秘密司法保护的规定。
2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款、第3款关于侵权发生时当事人诉讼主体的规定。
(六)国际条约
主要是1994年4月5日签署、1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)第7节关于“未披露的信息的保护”的规定。
反不正当竞争法第10条第3款规定,商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一规定,揭示了商业秘密的构成要件:
(1)非公开性,即作为商业秘密的信息不被社会公众普遍知悉或者容易获得。
(2)有用性,或称作实用性,即作为该种秘密的信息具有商业价值。
(3)秘密管理性,即权利人采取了合理的保密措施,包括订立保密协议、建立保密制度等。
上述条件是商业秘密必须具备的条件,是相互联系的、缺一不可的,缺少任何一个要件,均不构成商业秘密。
二、企业应如何建立商业秘密保护制度
上述立法规定,根据法律部门的理论将其划分为四类,第一类是民法对商业秘密的保护,简称民法保护。第二类是劳动法对商业秘密的保护,简称劳动法保护。第三类是行政法对商业秘密的保护,简称行政法保护。第四类是刑法对商业秘密的保护,简称刑法保护。企业建立内部的商业秘密保护制度是一种作为的行为,主要适用民法和劳动法保护的规定,对行政法和刑法保护则主要是不作为,即企业负有不得侵害他人的商业秘密的法定义务而为了(或者从事了)侵害他人商业秘密的行为,一般不能成为企业建立商业秘密保护制度适用的依据。
(一)依据民法保护制度建立企业商业秘密保护制度
对外经济交往是企业生存和发展的必要条件,没有对外交往,就不能进行交易,企业作为营利组织的目的就不能实现,所以,企业与其他企业、组织和个人进行经济交往是市场经济的必然要求。但也正因为交往的存在,所以伴生着商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同,即不管从事何种交往行为,只要存在企业商业秘密有泄露的可能,就签订商业秘密保护合同。而合同保护则是民法保护的主要手段。现列举几种主要的合同制度保护方法,供企业参考。
(1)合作开发合同,是指当事人各方就技术秘密共同开发所订立的合同。合同开发完成的技术秘密,除合同另有约定的以外,应归合作开发各方共有,因此,共有各方均有保守技术秘密的义务。
(2)委托开发合同,是指当事人一方委托另一方进行技术秘密的研究开发所订立的合同。委托开发所完成的技术秘密,除合同另有约定的以外,技术秘密归研究开发人,即受托人所有。因此,建议在合同中约定开发完成的技术秘密归归委托方所有,受托人负保密义务。
(3)技术秘密转让合同,是指技术秘密成果的权利人或者其授权的人作为让与人将技术秘密提供给受让人,明确相互之间技术秘密成果使用权、转让权,受让人支付价款或者使用费所订立的合同。许可的方式包括独占许可、排他许可、变通许可、交叉许可、分许可和混合许可等。不论签订何种方式的许可方式,许可方与被许可方均要签订保密合同,或者是在许可合同中明确约定保密条款。
(4)商务咨询及服务合同,企业在经营中遇到专门问题,可能求助于专业的咨询服务机构,如产品设计、生产、经营策略、企业形象设计、
财务制度的建立及法律事务、资产评估等。上述机构在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的商业秘密,也有可能同时为竞争企业提供咨询和服务,所以非常有必要签订保密合同,或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。但须特别注意的是,企业与上述机构大多签订书面的合同,也约定了保密条款。但这些合同均是事先由中介机构事先拟就的格式合同条款,对企业不利,特别是对商业秘密保护的条款大多比较笼统,对企业不利。如果不另行签订保密合同,也应对保密条款进行修改,使其更容易操作,公平地保护企业的商业秘密。 (5)正式合同订立前的商业秘密合同,企业在进行技术转让、联合投资、企业购并等情形下,存在将企业的商业秘密交给相对方进行论证和评价,这时主合同是否签订尚不能确定,企业可以与相对方签订对商业秘密的评价合同,约定保密和不使用义务。
须附带说明的是根据合同法第42条第3项、第43条规定在合同订立过程中违反诚实信用原则,将其知悉的商业秘密泄露或者不正当地使用,给企业造成损失的,应当承担缔约过失责任。该责任是一种法定责任,不以是否有保密合同的存在为必要。这的确是企业可以利用的一种重要的法律武器,但从更有效保护企业商业秘密的角度出发,笔者还是认为在签订合同过程中,对于对方知悉的商业秘密另行签订保密合同,比缔约过失责任的规定更为有效,更有利于得到保护。
(二)依据劳动法保护商业秘密
作为企业所有或者具有正当使用权的商业秘密,企业在使用的过程中,必然为企业的一部分劳动者知悉,而知悉是使用的前提。这是企业实现商业秘密的经济价值的必要条件,没有劳动者的知悉和使用就不能发挥商业秘密的作用。因此,如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度,在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。劳动法上保护企业商业秘密,主要包括二个方面:建立保密规章制度和与劳动者签订保密协议,与劳动者签订保密协议还应当包括竞业禁止的内容和条款。
1、建立保密规章制度
规章制度根据不同的角度可以作不同的区分,没有固定的要求,根据要求保密的对象可分为对物的保密和对人的保密,相应地可以称之为对物的保密制度和对人的保密制度。对物的保密制度又包括厂区或生产区域的保密、生产设备、过程的保密、对原材料、模具的保密、对文件的保密、对计算机的保密以及对废弃物的保密等。对人的保密制度则包括外来人员的驻留保密、内部人员保密管理(在此主要指保密合同或者竞业禁止合同以外的保密管理)、离职职工清退资料的保密管理等。相应的对上述内容均应当制订相应的保密制度。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定:“用人单位根据劳动法第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该条规定,企业制订的保密规章制度产生劳动法上的效力,在制订时应当通过民程序制定,即通过企业工会或者通过过征求员工的意见。同时,制定出规章制度后,还要向员公示,即向职工传达,使员工知悉。公示的方法包括召开职工大公布,或者在企业的宣传栏中张贴公示等,才能产生法律上的效力,达到制定规章制度的目的。
2、与劳动者签订保密合同
企业与劳动者签订劳动用工合同,是企业的一项义务。劳动法第22条规定,劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项,这是企业与劳动者签订保守商业秘密的法律依据。该规定是指在企业与劳动者的劳动合同中约定保守商业秘密的条款,但不妨碍在劳动合同之外,另行签订保密合同,以约定企业与劳动者之间的权利义务关系,这种方式更为直接有效。
在实践中,有些企业只是签订了保密条款或者协议,但没有约定支付保密费用,实际上也没有支付保密费用的,该条款并非当然无效,劳动者可以依据民法通则第59条的规定申请变更或撤销,即通过行使变更权或撤销权的行使达到保密约定对劳动者不生效力。这对企业来讲是不利的。
另一个与保守商业秘密相关的问题是竞业禁止问题,所谓竞业禁止是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中,劳动者负有保护用人单位的商业秘密,不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争。分为在职员工的竞业禁止和离职员工的竞业禁止。前者是指劳动合同存续期间或者受事实劳动关系约束的劳动者,包括停薪留职人员;后者包括劳动关系已经解除或终止的员工和虽未解除或终止劳动关系,但调离原职或被安排从事其他工作的人员。竞业禁止作为一项禁止性规则,其主要的价值是保护商业秘密。参照原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条:“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中,与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商,约定竞业限制条款,约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系
或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的,单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。
竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉,或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势,不具有实用性,或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策,受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款,不支付或者无正当理由拖欠补偿费的,竞业限制条款自行终止。”该规定对竞业禁止的相关内容作了相对具体的规定,企业应特别注意应特别注意支付补偿费,否则,竞业禁止条款自行终止。关于补偿费的支付标准,现行的规定没有规定。由企业与劳动者自行约定。参照相关国家的立法例,以负有保密义务的劳动者离职前一年的报酬总额的二分之一为宜。
三、当企业的商业秘密被侵时,应采取的法律救济途径
我国现行法上保护商业秘密法律可以分为四个法律部门,如前述。相应的法律救济途径可分为四种方式,即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。
1、民法上的救济
民法上的救济,即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式,民法上的救济的请求权基础是合同或者侵权行为。
第一,违反保密合同应承担违约责任
根据商业秘密保密合同(前面已论述)负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定,泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密,即违约,应承担违约责任。企业在此情形下,可以根据保密合同中约定的解决争议的方式,商事仲裁或者诉讼方式,向约定的商事仲裁机构申请仲裁,或者根据民
事诉讼法的规定向管辖权的人民法院,保护企业的合法权益。 第二,侵害企业的商业秘密应承担侵权责任
根据反正当竞争法第10条规定,经营者有下列情形之一的,即属侵害他人的商业秘密:
(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
(4)第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。
当事人有述行为之一,给企业造成损害后果的,企业可以向有管辖权的人民法院提讼,请求被告承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。
2、劳动法上的救济
劳动者违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定,给企业造成损失的,企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,请求违反上述约定的劳动者承担损害赔偿责任。劳动者违反上述约定,擅自解除合同或者终止合同后违反保密约定将其知悉的商业秘密泄露给存在竞争关系的用人单位的,根据劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条的规定,劳动者和用人单位应当承担连带责任。在此情形下,企业应将劳动者和新的用人单位共同作为被申诉人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。对劳动仲裁裁决不服,在法定期内向人民法院,这是劳动法第79条的规定。
3、行政法上的救济
简述劳动保护的基本内容篇4
一、各国及我国各地方欠薪保障基金立法考察。
1、各国立法概况。
各国在20世纪60年代以前主要是通过规定工资优先债权的形式保护工人索赔企业欠付工资,但是由于优先权的行使受到诸多条件的制约实践中遇到困难,于是开始考虑能否建立一个第三方的机构来保障劳动者的权利。关于欠薪保障基金的立法最早出现在1966年的巴西,巴西建立了一个服务工龄保障基金,该基金仅保障雇佣合同结束时应支付的工龄补贴。目前最主要的欠薪保障基金立法主要集中在西欧各国。西欧各国的工资保障基金(即本文论述的欠薪保障基金)立法自1967年开始,该种基金的性质属于社会保障的范畴,设立的目的在于为雇主对其工作人员欠下的债务提供担保,所承保的风险是企业的无偿付能力。综合考察各国的立法,工资保障基金制度主要包括以下内容:该制度的适用范围、工资保障机构的行政管理筹资、工资保障基金运转的条件、受保障制度保护的索赔类别、所保护权利的数额限制、支付程序等。作为我国邻国的韩国在遇到严重经济危机后,针对大量发生的企业破产和劳动者失业现象,为确保劳动者的工资得到支付和社会安定,于1998年2月20日制定了《工资债权保障法》。在该法中规定工资债权保障基金作为劳动部部长代替事业主支付工资和退休金的来源,由从业主征收的费用组成以及工资债权保障上的征收金适用产业灾害保障法上的一些规定。
2、《深圳经济特区欠薪保障条例》(以下简称保障条例)与《上海市小企业欠薪基金试行办法》(以下简称基金办法)比较分析。
保障条例系深圳市人民代表大会常务委员会通过,“基金办法”由上海市政府,上述两件立法均属于地方法规规章,为我国欠薪保障立法的大胆尝试,在其条文中对欠薪保障制度的基本结构进行了初步构建,本文拟对两者进行比较分析为后文的论述提供制度基础。经笔者比较两者条文,发现上述两件立法有以下共同点:(1)二者均在第一条中提出制定的目的在于保障职工合法利益和维护社会稳定;(2)对于欠薪的解释基本一致,即企业应支付而逾期未支付给员工的工资;(3)均设立欠薪保障基金的管理机构,保障条例中规定由深圳市政府设立欠薪保障基金委员会,基金办法规定上海市小企业欠薪基金委员会负责欠薪基金政策的制定和协调工作;(4)欠薪基金的主体来源均为企业缴纳的欠薪保障费、基金的利息收入和投资收入;(5)欠薪保障费均由工商管理部门在办理企业年检或注册时收取,并统一划拨专门设立的欠薪基金专户,欠薪保障费在企业成本中列支;(6)规定垫付的欠薪数额的限制;(7)规定了垫付欠薪的追偿制度。
保障条例中的下列规定为基金办法所无:(1)该条例适用于特区内的企业和与之形成劳动关系的员工;(2)欠薪保障实行缴费与共济、垫付和追偿相结合的原则;(3)欠薪保障基金委员会由政府、员工和企业等方面的人员组成,并规定市政府劳动行政部门是欠薪保障工作的主管部门和日常办事机构;(4)欠薪保障费的标准是上年度市政府公布的最低月工资标准的70%;(5)对于欠薪基金用于日常管理费用支出限定为不超过当年收取的欠薪保障费的5%;(6)控制欠薪保障基金的投资项目和投资总额占欠薪保障基金余额的比例;(7)规定企业员工请求劳动部门垫付欠薪的条件和程序性要件;(8)对于违反该条例的相关责任人规定了相应的罚则;(9)规定劳动部门每年应当将审计部门的审计结果向社会公布接受社会监督;(10)规定了对劳动部门的处理决定的救济措施。
与保障条例相比,基金办法具有以下的特殊规定:(1)基金办法第一条规定的制定目的中还包括促进中小企业的发展;(2)欠薪的范围不仅限于企业到期未支付的工资还包括企业应缴纳而逾期未缴纳的社会保险费;(3)适用的范围仅限为符合国家和上海市确定的小企业划分标准并已履行本办法规定交费办法的企业;(4)欠薪基金委员会的组成人员中不包括劳动者的代表;(5)欠薪保障费的标准是上海市上一年度在职职工月平均工资的60%;(6)规定符合办法规定的企业可以申请垫付欠薪,企业职工只有在企业无法提出申请的情况下提出申请;(7)规定了基金实施情况的报告制度和专项审批制度。小结:经过比较分析,笔者认为保障条例结构上更趋于完善,其共分六章,分别为总则、欠薪保障机构、欠薪保障基金、欠薪的垫付、垫付欠薪的追偿和罚则;内容上更注重对劳动者利益的保护,这一点主要表现在其规定处理欠薪垫付申请的尽速审查和办理;基金管理上注重维持整体欠薪资金的平衡。基金办法虽然结构内容较为简单,但从管理体制上更注重各个行政机关之间的配合和协调,但只对欠薪基金委员会的职责作概括性的规定未涉及具体职责;在欠薪保障范围内将社会保险费包含在内(此举更有利于保障劳动者的权益)。
3、香港地区的《破产欠薪保障条例》(PROTECTION OF WAGES ON INSOVLENCY ORDINANCE)。
该条例共分七部分,分别为导言、破产欠薪保障基金委员会、基金、财务条文、从基金所作的拨款、已付款项的追讨和杂项。现择其主要规定作简要介绍:(1)在该条例的法律公告中表明该条例旨在订定条文,设立一委员会,以管理破产欠薪保障基金,并规定雇员在其雇主处于无力清偿的情况下,可获该基金拨付款项;(2)导言部分主要是对条例中的若干概念进行解释,如工资(wages)指公司清盘时,申请人根据《公司条例》有权获优先偿还的工资或薪金,或在破产案中申请人根据《破产条例》有权获优先偿还的工资或薪金;(3)破产欠薪基金委员会部分主要是规定基金委员会的名称(Protection of Wages on Insolvency Fund Board)和性质(body corporte)、委员会的职能及权力;(4)基金部分规定了基金的来源和从基金拨付的款项,其中基金的来源为财政拨付、对已付款项的追讨、利息和其他收入以及合法拨付的其他款项;(5)财务条文部分主要规定基金的管理和审核;(6)第五部分至第七部分对于款项的支付、追讨已垫付款项以及各种罚则做了规定。这部条例虽然规定的仅是雇主破产时对于雇员工资、代通知费、遣散费未得到支付的保障,但对于我国构建欠薪保障基金制度仍有借鉴意义。
二、欠薪保障基金概念的理论界定。
结合上述立法可以看出在规定欠薪保障基金
制度存在诸多的差异,笔者认为造成上述现象的原因在于对于基本概念的理解各异,因此有必要对欠薪保障基金概念重新进行理论界定。
首先必须明确欠薪的概念。欠薪一般称为“拖欠工资”,从不同的角度进行分析,可以得出不同的解释。如果单纯地从劳动合同的债权债务关系上来定义欠薪,主要是指因经营者逃遁、企业经营不善、破产等原因使用人单位无法支付到期应支付的劳动报酬。上述定义仅考虑到用人单位或经营者的因素,对于劳动报酬是否与劳动者的劳动相对应等因素未予以考虑,从而可能出现一些用人单位通过变相压低劳动者的工资的方式逃避对工人劳动报酬的欠债,从中谋取高额利润,侵犯劳动者的合法权益。基于此,从单方面定义欠薪已不能适应社会经济及劳资关系发展的需要,必须从多方面对欠薪进行定义。笔者认为在定义欠薪的概念时必须考虑如下因素:(1)对于工资的理解:工资,又称薪金,其广义,即职工劳动报酬,是指劳动关系中,职工因履行劳动义务而获得的,由用人单位以法定形式支付的各种形式的物质补偿。广义的工资应包括计时工资、计件工资、奖金、工资性津贴补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。笔者认为从保护劳动者权益出发,此处的工资应作广义理解。(2)是否应该将用人单位拖欠社会保障费纳入欠薪概念?在劳动关系中用人单位除了根据劳动合同支付约定的工资外,还承担一定的支付义务,必须按照国家法律规定为劳动者支付一定的社会保障费,如养老保险金、失业保险金等。而且从长远角度进行考察,后者对于维护社会安定更具有实际意义。但是笔者认为劳动行政部门对用人单位拖欠社会保障费的行为可以依《中华人民共和国劳动法》第100条的规定责令限期缴纳以及加收滞纳金,故无须继续规定欠薪保障基金制度。(3)考虑到最低工资保障对于我国具有特殊的意义:是建立我国劳动力市场的基本条件;可以作为国家干预分配保障劳动者权益,保证社会的发展和稳定的手段;能够与国际劳工组织工资制度接轨。因此在欠薪概念的界定中也应引入最低工资保障的概念,即对于劳动者取得劳动报酬低于国家(或地区)规定的最低工资保障线标准,也归入欠薪的范畴。综上所述,本文讨论的欠薪主要是指因用人单位破产、依法整顿、经营者逃匿或其他原因造成用人单位无力或故意逾期未支付应支付工资和劳动者的工资收入……更多》「提示 您好!阅读本文需要交费,如果您想继续阅读,请登录或注册成为法学文献库读者!
「参考文献
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简述劳动保护的基本内容篇5
倾斜保护劳动者原则和公平平等原则有着异曲同工之妙。
倾斜保护劳动者原则包含两个方面的内容，一是在劳动者和用人单位之间，倾斜保护劳动者的合法权益；[1]二是在一般劳动者与特殊劳动者之间，倾斜保护特殊劳动者的权益。如妇女、未成年劳动者以及残疾人劳动者在工作岗位、工作时间以及劳动条件等方面享有的保障要优于一般劳动者。
我国《劳动法》规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿，协商一致的原则。这表明劳动合同在形式上是平等主体之间的合同关系，然而，劳动合同的双方当事人在实质上是处于不平等地位的，劳动合同具有形式上的平等性和实质上的不平等性，民法上的抽象平等主体在此只是一件“皇帝的新衣”。针对司法实践中对劳动合同与民事合同关系的一些模糊认识，笔者认为首先必须明确的是，劳动合同不是普通的民事合同，劳动法和劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。劳动者除了劳动力外一无所有，除了受雇工作外并无他途工作和谋生，处于极端弱势的地位，而用人单位占有生产资料，拥有强大的资本。劳动者在订立合同时其实并没有多少自由，为了获得宝贵的就业机会，对用人单位提出的哪怕是极为苛刻的、侵犯劳动者权益的合同条款，往往也只能勉为其难地接受，在我国目前典型的例子就是用人单位在合同中要求劳动者在合同期满前辞职须支付高昂的违约金。 因此劳动法独立于民法，劳动合同在劳动法范畴内也就被赋予了新的含义。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种合意，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了很强的干预，相对于民事合同来说，劳动法对劳动合同的内容作了很多强制性规定，同时劳动合同还受集体合同的限制，劳动合同已不能简单地适用合同自由原则。劳动合同的这些特点，使劳动合同独立于民事合同，置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法，因此劳动法也具有了社会性品格，其法理念在相当程度上必须体现社会大众的利益，因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间“私的合同”，它有相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。
总之，劳动合同的法律属性，应定位为劳动法范畴，劳动合同应适用劳动法的基本原则和法理。而劳动法的基本原则和法理中首要的一条，就是倾斜保护劳动者，故而，劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。在劳动合同解除中发生关于经济补偿金、违约金和赔偿金的争议这一问题上，也就必须按照倾斜保护劳动者的原则和目的来进行立法和司法。应当说，我国《劳动法》和相关法规中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定虽还很不完善，但也有不少倾斜保护劳动者的规定。而考察其他国家和地区相关法律中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定，可以看到，在维护双方合法利益的基础上，其规定着重体现了对劳动者的倾斜保护。
倾斜保护原则作为劳动法的基本原则，深入贯彻到劳动法的基本制度之中，其内容的根本性和效力的贯穿始终性具体体现为：
（1）在劳动合同法中，倾斜保护原则主要体现为解雇保护。
合同是当事人双方协商一致的结果，对依法成立的合同，当事人双方必须遵循契约必守原则，实际履行合同约定的义务，不得随意违反合同约定或者解除合同。在合同法中，依法成立且生效的合同对于当事人双方的约束力是对等的。而在《劳动合同法》中，在劳动合同的解除方面，依法成立且生效的劳动合同对于当事人双方的约束并不对等：对用人单位而言，其解除劳动合同受到严格的限制，如《劳动合同法》第41条关于经济性裁员的规定，用人单位适用该规定进行裁员，必须符合裁员前提、人数、工会参与、裁减方案审批等数个实体和程序要件。而对于劳动者而言，《劳动合同法》第37规定，劳动者提前30天以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。单方限制用人单位的解除权是劳动法的倾斜保护原则的具体体现，是对于劳动者的解雇保护。
此外，在《劳动合同法.》中，倾斜保护原则还较为明显地体现在法律责任的规定方面：《劳动合同法》第七章法律责任部分共包括16个法律条文，其中除了第95条是关于劳动者行政部门及其工作人员的法律责任，第90条是关于劳动者的法律责任的规定外，其余14个条文全部是关于用人单位的法律责任的规定。
（2）在劳动基准法中，倾斜保护原则主要体现为基准法定。
劳动基准法为政府对劳动条件干预、介入之法，其当事人一方为国家，另一方则为雇主。其根本目的是通过国家的干预和介入，通过法律规范倾斜保护劳动者来设定劳动者与用人单位的意思自治的界限。“劳动保护法原则上是不可自行改变的。”[2]劳动基准法定是指国家对工资、工时以及休息休假等劳动条件的基准以法律强制规定，其通常包括最低工资制度、最高工时等基准。
（3）在劳动争议调解仲裁法中，倾斜保护原则主要体现为对劳动者权益救济的保障，具体体现为；一是劳动争议仲裁免费制度。对于弱势的劳动者而言，救济成本往往是导致其权益救济不利的重要因素，而其中就包括仲裁费用。二是举证责任倒置。《劳动争议调解仲裁法》第6条 规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”三是有限的一裁终局。《劳动争议调解仲裁法》第47、48条规定：对于小额（不超过当地月最低工资标准12个月金额）劳动争议案件以及执行国家的劳动标准发生的劳动争议案件，实行仲裁终局。但是，劳动者对该仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日之内向人民法院提讼。实际上，对上述特定案件限制用人单位的诉讼权利，避免了用人单位滥用诉讼权利而妨碍劳动者的权利救济的实现。
总之，倾斜保护原则作为劳动法的一项基本原则，对保护劳动者合法权益，平衡劳动关系双方主体的权利，有着非常关键的作用，我们必须在未来的劳动立法以及修订过程中更完整的加以贯彻，充分发挥其效用。
简述劳动保护的基本内容篇6
二、职工合法权益的内容与范围
工会维权工作要以职工为本，就是以职工的合法权益为本，维护职工全部所有的合法权益。工会在维权工作中要旗帜鲜明，对侵犯职工合法权益的行为毫不妥协，坚决维权，给全体职工，也给全社会表明一个态度：工会是职工合法权益的代表者和维护者，为职工维权，工会义不容辞，责无旁贷；为职工维权，工会竭尽全力，赴汤蹈火。当今，国家为维护职工合法权益制订了《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》等法律法规，工会在依法维权中，做到有的放矢，必须明确维护职工合法权益的内容与范围。职工合法权益的内容与范围大致有五方面：劳动权、劳动报酬权、休息权、健康权和社会保障权。
三、维护职工合法权益的方法与途径
懂得维护职工合法权益的意义与必要性，知道职工合法权益的内容与范围，就必须掌握维护职工合法权益的方法与途径，下面就劳动权、劳动报酬权、休息权、健康权和社会保障权五个方面予以阐述。
维护职工的劳动权。劳动权是宪法赋予职工的神圣权利，职工唯有劳动才能生存发展自己，也才能为国家作出贡献。工会维护职工的劳动权就是要保证职工获得劳动的权利，要抓住企业用工和停止用工两道关口。在企业用工需要招工时，工会要去除歧视性招工条件，面向全体有劳动能力的公民，在公平公正的基础上尽可能向弱势群体倾斜，使每个公民都有获得劳动的机会。在企业停止用工需要解除、终止劳动合同时，工会要把关，防止企业违规操作，做到不侵害职工的基本经济利益，让职工走得满意，走得高兴。
维护职工的劳动报酬权。劳动报酬是职工劳动所得，它不仅关系职工的生活质量、生存条件，而且关系社会的公正、公平与稳定。工会维护职工的劳动报酬权，就是要保证职工付出劳动能获得与其相应的报酬，同时对病残弱势劳动者有适当照顾倾斜。这里有两个要点，一是报酬能体现劳动的价值，且与当地同行业持平或略高，能得到大多数劳动者的认可，并做到逐年有所增长。二是报酬做到以货币支付，足额及时发放，不扣减不拖欠。
简述劳动保护的基本内容篇7
争议专利为第93109045.8号名称为“立体选择性糖基化方法”的发明专利，其权利要求1涉及制备β异头物富集的核苷的立体选择性方法，但所概括的立体选择性方法的各因素，“离去基团种类、核碱种类、核碱当量、反应温度、溶剂等”均十分宽泛，而且相互影响相互制约，尤其是在核碱过量程度和原料糖α异头物富集程度比较低的情况下，存在过多无法预见产物β异头物是否富集的技术方案，导致所属领域技术人员需要进行大量的反复实验或者过度劳动才能从各种反应条件，尤其是糖中α异头物的富集程度、溶剂、温度和核碱的当量比的各种排列组合中筛选出能够实现权利要求1所要保护的技术方案。故权利要求1的这种宽泛的概括其实将会损害公众利益，与《专利法》的立法宗旨相违背。因此，为了兼顾专利权人和社会公众的利益，这种概括不应被允许。
北京市第一中级人民法院判决撤销了第9525号决定，该判决认为，评价权利要求书是否得到说明书支持应当以“权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围”作为标准。而专利复审委员会引入“如果所属技术领域的技术人员根据说明书的教导并考虑本领域普通技术知识，仍然需要进行大量的反复实验或者过度劳动才能确定权利要求概括的除实施例以外的技术方案能否实现”作为标准评判，其评判的出发点不符合专利法第26条第4款的规定。简而言之，一审法院认为第9525号决定采用了与《专利审查指南》的规定不同的另一套审查标准。
对此，专利复审委员会对其判断标准作了如下解释：
《专利法》第26条4款要求权利要求的方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书公开的内容得到或概括得出的方案。《专利审查指南》规定：“如果所属技术领域的技术人员可以合理预测说明书给出的实施方式的所有等同替代方式或明显变型方式都具备相同的性能或用途，则应当允许申请人将权利要求的保护范围概括至覆盖其所有的等同替代或明显变型的方式”。“当说明书中给出的信息不充分，所属技术领域的技术人员用常规的实验或者分析方式不足以把说明书记载的内容扩展到权利要求所述的保护范围时，审查员应当要求申请人作出解释，说明所属技术领域的技术人员在说明书给出信息的基础上，能够容易地将发明扩展到权利要求的保护范围，否则，应当要求申请人限制权利要求”。
上述规定已经指明，权利要求允许概括的范围是本领域技术人员能够“合理预测”或者用“常规实验或者分析方式”“足以扩展到”或者“容易扩展到”的范围，“合理预测”的范围应当理解为本领域技术人员根据说明书的记载，结合其所具有的普通技术知识，能够预见权利要求保护范围内的技术方案都能够实现。这种“常规实验或者分析方式”能够扩展到的范围应当理解为本领域技术人员根据说明书公开的实施方案，通过简单的“常规实验”或者“逻辑分析推理”即可实现的权利要求技术方案。相反，超出此种“合理预测”或“常规实验或者分析方式”能够扩展的范围就是需要大量反复实验或过度劳动才能实现的技术方案，也就是说，第9525号决定的“大量反复实验”或“过度劳动”是相对于指南规定的“常规实验”而言的，是对不能“合理预测”的情形的细化解释。
在此情况下，由于申请人或专利权人并没有真正完成这些发明，其效果难以预先合理判断，给予其专利权保护反妨害了社会公众的利益，故不应认为权利要求得到说明书的支持。因此，专利复审委员会采用的判断方式符合专利法第26条第4款的规定。
在二审中，北京市高级人民法院判决撤销了一审判决，对专利复审委员会就上述判断标准的解释予以认可。
二、我国现状的分析
由上述判例可以看出，9525号决定采用的具体判断标准如下：权利要求要求保护的技术方案通常由说明书的一个或多个实施方式或实施例概括而成。如果所属技术领域的技术人员根据说明书的教导并考虑本领域普通技术知识，仍然需要进行大量的反复实验或者过度劳动才能确定权利要求概括的除实施例以外的技术方案能否实现，那么权利要求的概括超出了说明书公开的范围，不能得到说明书的支持。
然而，上述判断标准与我国《专利审查指南》的有关规定是否一致？
《专利法》第26条第3款和第4款规定如下：
“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。
权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。 ”
我国历来颁布的专利《专利审查指南》均将说明书满足“充分公开”的要求与符合中国专利法第26条第3款的规定等同起来，而将“权利要求的支持”问题归结为其第4款，其中，对于二者的判断结论起到重要作用的一个概念就是“能够实现”的判断标准，而我国仅规定 “所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。”其中，并未给出一个概念化的判断标准，而对于如何去判断说明书公开的内容就能够满足“能够实现”的要求则缺乏相应的解释和判断思路。
作为替代，现阶段指导操作的主要是《专利审查指南》中规定的5种典型情形。尽管上述规定的5种典型情形作为现阶段指导操作，并且《专利审查指南》以及有关创造性中非显而易见性的判断标准处也给出了一些与之相关的规定，但对于在实际案例中如何判断发明所公开的内容是否能够实现并没有给出判断规则，仅仅列出五种情况作为能够实现的反例。虽然列出的这些情形均属于不能实现的情况，但是，审查实践中缺乏的是完整的判断思路，而反例难以涵盖复杂的实际情况中的各种可能性，所以，《专利审查指南》应以正面方式对于能够实现的判断标准予以定义。
与“能够实现”的标准一致的是，在将《专利审查指南》所规定的“权利要求的技术方案应当是本领域技术人员能够从说明书充分公开的内容概括得出的技术方案”的审查原则适用于具体案情时，需要确立“本领域技术人员概括得出”的检验标准，公开透明地阐述其推理思路，否则在判断权利要求是否得到说明书支持时同样可能变得主观和随意，同时不利于提高当事人对于案件结果的预判能力。
综上，我国《专利审查指南》并未从正面给出能够实现以及权利要求支持的判断标准，并辅之以判断思路和考虑因素。相反，欧美在多年的专利实践基础上所打造的一些概念和权威解释可以为我国的立法提供一些可鉴之处。
三、欧洲模式
欧洲曾采纳“创造性技能（Inventive Skill）”和“过度劳动（Undue Effort 或Undue Burden，有时译作过度努力或过度负担）”作为“能够实现”的评价标准。根据其专利《专利审查指南》对公约第83条的解释：满足公约第83及其细则第R27.1（e）条规定的欧洲专利申请，不仅要详细描述至少一种实施发明的方式，而且应当包含足够的信息以使所属领域的技术人员在请求保护的整个范围内实施发明，而无需付出过度劳动和创造性技能。
进一步的解释是，“说明书必须给出至少一种发明实施方式的详细描述。由于专利申请的受众是所属领域的技术人员，故既不需要也不希望详细描述那些公知的辅助特征，但是，说明书必须以明显使所属领域技术人员能将发明付诸实践的充分详细程度公开任何对实施发明至关重要的特征。在后一情形下，申请中除实施例外还必须包含充分的信息使得所属领域技术人员利用公知常识就能够在要求保护的整个范围完成发明，而不会带来过度的劳动和要求使用创造性技能。”这里是以所属领域技术人员是否需要付出“过度劳动”和使用“创造性技能”来判断说明书公开的技术信息对于其受众是否足够。
但是，其专利《专利审查指南》和Case Law中并没有直接给出上述两个概念的定义，而是通过一系列的判例去帮助我们理解这两个概念以及由其代表的判断标准。例如。例如，Redox Catalyst/Air Products案，和Human t-PA/Genentech 案以及Polymer Powders/Allied Colloids Limited案。
相对于创造性技能，更多的实践使得过度劳动概念的内涵更为清晰。对于过度劳动的判断不能脱离所属技术领域的特点，是否属于过度劳动应综合考虑所属技术领域当时的平均劳动量、所属领域技术人员的普通技术知识水平和申请文件提供的信息。如果申请文件给出了确切的解决技术问题的技术手段或本领域的技术人员根据其普通技术知识能够获知相应的技术手段，那么即使实施发明需要较长时间和较高的劳动量，也不构成过度劳动。
四、美国模式
美国创造了“过度实验”标准。“能够实现”的判断不在于是否需要实验，而在于如果需要实验的话，这种实验是否过度。在Mineral Separation v.Hyde（242 U.S. 261， 270 （1916））案中，美国最高法院抛出了说明书是否满足能实现要求的判断标准，即“实施发明所需的实验是否过度或不合理？该标准始终是唯一适用的。”联邦巡回上诉法院进一步指出，说明书必须教导所属领域技术人员如何在无需过度实验的前提下制造和使用发明请求保护的全部范围。
为了清楚理解“过度实验”这一概念，美国法院通过一系列判例对其作进一步解释。例如，在判断为了制造和使用发明是否需要过度实验时，所属领域技术人员需要完成的实验的数量仅是其中一个因素。如果所属领域技术人员能够得到足够的指导，即使实验的时间被延长也可能并不过度。如果实验量是常规的或者说明书就实验的方向提供了合理的教导的话，实验量即使相当大也是允许的，所以，对于过度实验的考察并不仅仅是从实验的数量上。在判断中，时间和费用应被考虑在内，但并非决定性因素。实验的复杂并不必然导致其过度，如果所属领域通常进行这样的实验的话。
最重要的进展体现在Wands案对“过度实验”给出的诠释，从而使得该标准在实践中能够更加容易被把握。法院认为，在决定发明人对其发明的公开是否满足能够实现的要求以及所需要的实验是否是过度的时候，必须考虑许多因素，这些因素又被称作Wands 因素。
Wands因素“包括，而不仅限于：
（A） 权利要求的宽度
（B） 发明的本质
（C） 现有技术的状况
（D） 本领域普通技术人员的水平
（E） 所属领域的可预测水平
（F） 发明人提供的教导的数量
（G） 实施例的存在
（H） 根据公开的内容制造或使用发明所需要进行的试验的数量。
如果仅仅分析上述某个（些）因素而忽略其它一个（些）因素，这样得出的申请所公开内容不能实现的结论是不正确的。”
综上所述，美国对于“能够实现”采用“过度实验”标准，并且，强调该标准的考察不能仅考虑单方面的要素，而必须对以Wands因素为代表的各方面要素进行综合考虑。其中，尽管实验的数量、难易程度、复杂程度、时间和费用等均可被考虑在内，但均不必然导致实验是过度的；如果实验是所属领域常规的或者所属领域技术人员能够得到试验方向的教导，则即便实验的量大、难度高、复杂、费时以及成本高昂可能依然满足能够实现的要求。特别是，所属领域的可预测水平的不同，决定了对于实验的要求的不同，可预测水平越高的领域，在能够实现判断中对于实验的依赖性将越低。如果发明属于结果可预测的技术，例如机械技术而非化学技术，可能通过公开（任何）单一实施方案就可以使宽泛的权利要求能够实现；“在涉及不能预测因素，例如多数的与化学反应和生理活性有关的案子，往往需要公开更多的内容（涉及机械和电原理的与化学反应和生理活性的是不同的）”。
五、分析与评价
从上述罗列的多种判断标准来看，总体思想是一致的，考虑的因素也大体类似。欧洲模式的优点在于以概念的形式同时体现实施发明在智力和体力（劳动量）这两方面的付出或需要，具体而言，既考虑到为达到能够实现的目的需要所属领域技术人员付出多少工作量及实验，也考虑到需要的智力水准；而对智力的要求是个容易被忽视的因素，有时找准实验方向是实现发明的关键和难点，一旦方向正确，则工作量上的负担并不大。美国模式的亮点在于其法院对于“过度实验”概念的完整诠释，该诠释不论在内容上还是形式上都是值得推荐的；并且，Wands因素也同时兼顾到上述两方面因素，但单就“过度实验”概念本身还是难以避免顾名思义而生的误解，料想这也就是美国法院在众多判例中反复澄清的原因。
由于欧美打造的概念本身其实也都是晦涩难懂的，只是经众多判例的反复诠释才逐渐清晰，从而能够为处理相关问题提供较为完整的判断思路。因此，笔者并不建议我国打造新的概念或者将欧美的概念移植过来，这也许反产生抄袭感或出现前述案例中一审法院的歧义，但是，我国《专利审查指南》适时应将随着各国专利实践而逐渐清晰的判断思路固化下来以利于指导和规范审查实践。
简述劳动保护的基本内容篇8
作为批判理性主义开创者的波普和历史学派中兴之士的拉卡托斯和劳丹，其关于科学理论、科学方法与科学判定标准的相关论述为各个科学门类的研究提供了指导性的思路。其中，在被视为科学哲学滥觞之作的《科学发现的逻辑》中。波普提出了“判断科学与否的标准在于可证伪性”这一全新的观点，相关论述更是极大程度地丰富了人们对于科学哲学的认识。随后，历史学派的代表人物库恩、拉卡托斯、费耶阿本德和劳丹分别在扬弃中发展了波普的学说。从结果上来看，科学哲学的边界得以扩充，内容也愈加丰富。单就本文所要构建的会计准则体系演进范式而言，笔者认为选取波普对于“科学命题信息含量与有用性”的论述、拉卡托斯提出的“科学研究纲领方法论”和劳丹关于“科学合理性”的研究这三方面作为基础是恰当的。为了方便后文展开阐释。首先对这三方面的内容进行简要介绍。
(一)波普对于“科学命题信息含量与有用性”的论述
波普在对逻辑主义的归纳法进行批判时，对科学命题的陈述提出了如下观点：一个科学命题所蕴含的信息含量与其正确的可能性成反比，同时也与其有用性成正比。对于一个科学命题而言，如果它传递的信息越多，其可驳斥性就越大，相应的正确的可能性也越小，但有用性也会越高，反之亦然。例如如下两个命题：A.苏格拉底是人；B.苏格拉底是将希腊古典哲学推向高峰并首次提出伦理道德问题的哲学家。命题A相较于命题B而言，其信息含量较少，正确性更高，有用性较低。如果科学的目的是为了追求真实与正确，那么科学命题就应该只反复陈述同义的信息。在这种情况下。命题A无疑是更佳的选择。但此时科学只不过是简单回顾既定事实和已有知识，并不能给人们提供关于客观世界更多的认识。命题A几乎是毫无任何意义的陈述。它不能提供给人们关于苏格拉底任何有价值的信息。因此，科学的目的应该是在真实与有用之间寻求一种平衡与稳定，在某一特定的知识背景下，科学命题的陈述应当保持信息含量适中，同时兼顾一定程度的真实性和有用性。而当客观环境出现某种突破性事件使得需要对原有的命题进行修正时，真实与有用就会出现暂时的失衡，经过正确信息的扩充与错误信息的剔除之后，科学命题又会再次回到稳定状态。如此周而复始，科学命题便使得知识边界逐渐扩大，使得人们对客观世界的认识处于一种渐进性的深化状态之中。
(二)拉卡托斯的“科学研究纲领方法论”
拉卡托斯在其所谓的“精致证伪主义”中提出了“科学研究纲领方法论”来阐释科学知识是如何增长的。拉卡托斯把他的科学研究纲领分为三部分内容：最内的部分为“硬核”，“硬核”之外是由辅助假说构成的“保护带”。保护带之外便是客观世界存在的各种“经验事实”。其中保护带通过“正面启发法”(positiveheuristics)和“反面启发法”(negative heuris―tics)来保护硬核。“正面启发法”是指对具有辅助假说性质的保护带提出建设性的修正和调整，意义在于“如何寻求某些正确研究道路”，而“反面启发法”则是将任何与硬核不一致的现象排除在研究纲领之外，意义在于“如何避免走某些错误研究道路”。按照拉卡托斯的观点，二者就是要保证“硬核”不受到摧毁性质的打击。只有如此，一个科学研究纲领才能不断增加新的内容，进而避免科学研究纲领之间出现经常性的替代。
对比而言，在波普眼中科学知识的更替是迅速的“革命式”，而拉卡托斯的科学研究纲领解释的知识更替则是“渐进式”――科学的进步并不是经常发生革命的结果，而是不断修正、调整和弥补原有科学假说或研究纲领内核的过程。一个科学研究纲领无论通过正面启发法还是反面启发法都无法提供更强有力的解释的时候，硬核才随之瓦解，新的科学纲领便取而代之。
(三)劳丹关于“科学合理性”的研究
作为当代历史学派的代表人物，劳丹从“科学的最终目的在于解决问题”出发来探究“科学的合理性”。劳丹认为一个科学理论的合理性和进步性只与该理论解决问题的有效性相关。针对理论与问题的关系，劳丹提出了两个观点：一是对于一个理论的检验就在于其是否对重要问题提供了满意的解答；二是在评价理论的价值时，该理论是否对重大问题进行了适当的解答远比评判该理论是否为“真实的”或“充分证实的”更为重要，因为人们对于“何者为真”往往很难达成一致的认识。因此，科学的目标在于最大限度地扩展已解决的经验问题的范畴，通过观察某个科学理论所解决经验问题的数量和重要性以及减少反常概念问题的数量和重要性便能评价该理论的有效性。由此，劳丹得出了他关于科学进步的基本规定：当且仅当在某一领域的科学理论连续发展并显示出解决问题的有效性程度逐渐增加时，就可以说该科学理论带来了进步。
二、我国会计准则演进范式的构建
根据上文所述内容，笔者构建了如下范式来阐释我国会计准则的演进。其中图1为静态稳定状态，图2为动态演变状态：
从中间圆形向外依次标号为1至8，分别对应图1中相应标号的名称。例如，中间圆形标号为1，对应图1中的“1财务报告目标”；外面一层环形的标号为2，对应图1中的“2会计基本假设”。另外，第五环同时包括了“5，计量标准”和“6计量属性”，分别以半环形表示。整个同心圆之外正方形之内便是客观世界发生的经济事项。
(一)关于会计准则体系“硬核”的说明
根据拉卡托斯的理论，一个科学研究纲领的“硬核”是其最为坚固稳定的部分，是整个科学理论体系的核心。如果该部分出现经常性的变动，那么离该科学理论体系退化以至消亡也就不远了。而若要不出现经常性变动。那么相关信息的表述就应该以精练的特征来倾向于真实和正确。当然，这其中对信息的有用性会出现较大程度的丧失，不过为了维持“硬核”的稳固这种损失也是适得其所的。结合我国会计准则的特点，笔者认为将基本准则作为会计准则体系的“硬核”是恰当的，下面进行详细论述：
1.财务报告目标
作为整个会计准则体系最核心的部分，财务报告目标在信息含量方面展现的特点是精练性。相应地，其具备极高的正确性和稳定性。就正确性而言，虽然受托责任观与决策有用观孰先孰后引起了长时间的争论。但实务界和理论界争论的不过是二者谁应放在第一位。对于受托责任观与决策有用
观本身存在的意义，从未有人质疑，即便是在如今决策有用观被置为首位的情况下依然要“兼顾反映企业管理当局的受托责任”。对于稳定性，是指财务报告的目标一直是在二者之间进行抉择，既没有出现其他的财务报告目标，二者之间也没有出现一方彻底在财务报告目标中消失的情况。正是因为如此高程度的正确性和稳定性，选取财务报告目标作为整个会计准则体系的逻辑起点是恰如其分的。
2.会计基本假设
对于财务报告目标来讲，会计基本假设的信息含量更为丰富，其正确性和稳定性也就低于前者，存在着更多的可能性被调整和修正。事实上，正是因为会计基本假设一定程度的松动和突破才会出现高级会计学所涉及的业务，如货币计量假设的松动出现了外币业务会计与物价变动会计，会计主体假设的松动出现了合并财务报表与分支机构会计。 3.会计信息质量要求
会计信息质量要求是指财务报告中所提供的会计信息应当达到的标准，其正确性和稳定性较会计基本假设而言又出现了更大幅度的下降。如果说会计假设仅是因客观经济事项的发生而出现一定程度的松动，那么会计信息质量要求中的某些概念甚至存在着被否定的可能。例如在当前公允价值运用范围日益扩大的趋势下，按照谨慎性要求对资产与负债、收入与费用进行的不匹配确认受到了越来越多的质疑。此外，可靠性与相关性在某些特定环境下的冲突与矛盾也是降低会计信息质量要求稳定性的因素。
4.会计要素
从会计要素这一概念开始，财务报告便从抽象到具体的转变――六大要素是财务报告的直观显现。每一个要素都具有相应的定义、特征和确认条件，如此多的信息含量在能够提供较多有用价值的同时必然导致正确性和稳定性的进一步下降。例如，FASB对于资产的定义就经过了十数次的修正。与财务报告目标几乎未曾改变过相比，如此多次数的修正已然是相当大程度的不稳定了。
5.计量标准
本文将计量标准划分为计量依据与计量基础两部分，计量依据是指凭借何种理念来对会计要素进行计量，而计量基础是指收入和费用的基本确认条件，在二者之间分别存在着资产负债观与收入费用观之争和权责发生制与收付实现制之争。就现行会计准则而言，在计量依据上贯彻的是资产负债观，在计量基础上采用的是权责发生制。需要说明的是，现行基本准则中只是对计量基础进行了阐释，但对计量依据一资产负债观却只字未提。笔者认为这是当前基本准则的一个遗漏式缺陷。事实上，资产负债观贯穿于全部38项具体准则之中。例如金融资产期末价值的计量、所得税会计中资产负债表债务法的运用和利润表中综合收益项目的引入等。渗透性如此强的资产负债观理念却在基本准则中未加丝毫说明，不能不引起准则制定机构的注意。
与受托责任观与决策有用观能够在财务报告目标中兼容并存不同，资产负债观与收入费用观和权责发生制与收付实现制在计量依据和计量基础中的关系是彻底取代。例如，当前会计准则采用的是资产负债观和权责发生制。那么收入费用观和收付实现制就完全不会在会计准则中得以体现。从整个发展历程来看，计量依据和计量基础分别经历了“资产负债观――收入费用观――资产负债观”和“收付实现制――权责发生制”的演变。将这种“你死我活”般的演变置于整个“硬核”的最与更外层的“保护带”相联系意味着“硬核”在此处将要质变为“保护带”。
6.计量属性
虽然在基本准则中关于计量属性的描述也是较为简练的，但笔者认为在对于相关概念的信息含量进行考察时不能只考虑显性信息，还应考虑隐性信息。从表面上看，基本准则只不过给出了五个计量属性的定义，但不能忽略的是对计量属性的研究也是卷帙浩繁的，这些研究便可称为相关概念的隐性信息，尤其是在美国爆发次贷危机之后，对于公允价值的研究更是成为一个热点问题。公允价值能够引起如此多的争议和讨论，说明其在极不稳定的变化之中拥有巨大的价值。鉴于如此剧烈的不稳定性和丰富的价值，笔者将其与计量标准一起置于“硬核”的最。
(二)关于会计准则体系“保护带”的说明
在作为“硬核”的基本准则之外便是作为“保护带”存在的具体准则和应用指南，它们通过正面启发法和反面启发法来保护硬核免受各种经验事实的破坏从而使得硬核处于一种相对稳定的状态。以衍生金融工具为例，在衍生金融工具刚出现时，会计准则便以其不符合资产的定义为由而将其作为表外事项，此时的具体准则中没有任何关于对衍生金融工具进行会计处理的说明。这种拒之门外的做法便是反面启发法的体现，它通过一种排斥性手段维护了硬核的稳定――会计要素中资产的定义不用改动。而当越来越多的衍生金融工具出现时，此时如果仍将其作为表外事项，那么就有可能掩盖其风险，进而误导信息使用者的投资决策。违背决策有用观这一最核心的概念。为了维护财务报告目标的稳定，只能通过修改资产的定义来将衍生金融工具纳入财务报告之中，并且制定相应的具体准则来规范其会计处理。这种纳之门内的做法便是正面启发法的体现，它通过容纳性手段维护了硬核的稳定――财务报告目标中的决策有用观不用改动。正是通过正面启发法和反面启发法双管齐下，具体准则和应用指南通过不断的调整来维持硬核的稳定，进而持续地增强会计准则的解释力。
简述劳动保护的基本内容篇9
关键词：实际履行 书面合同 诚实信用 倾斜保护
劳动合同的履行，是指劳动合同双方当事人履行劳动合同所规定义务的法律行为，亦即劳动者和用人单位按照劳动合同的要求，共同实现劳动过程和各自的合法权益。关于劳动合同履行的原则，我国相关立法仅对全面履行原则作了明确规定。学界对这一问题亦是观点不一，实际履行原则即是这些争论中的焦点之一，尽管很多学者主张将实际履行原则作为劳动合同的履行原则之一，但我们对其内涵仍是不甚清楚。
1 实际履行原则的三重内涵
1.1实际履行原则的初始内涵。
实际履行在一般的契约法上属于一种救济制度，无论是英美法系还是大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而进行论述。实际履行是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式，其真谛在于它要求合同债务人实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。①这便是实际履行原则最原始意义上的内涵。
1.2实际履行原则的新型内涵。
由于劳动关系所特有的人身依附的属性，因此劳动关系中不可能像契约法中那样大规模地要求违约方实际履行，这便使得实际履行作为一项救济制度的作用大打折扣。因此劳动关系的特殊性又赋予了实际履行原则更新层次的内涵。
关于劳动合同实际履行原则的内涵，主张将其作为劳动合同履行原则之一的学者们普遍认为，从履行方式的角度来考量，劳动合同的双方应严格按照劳动合同规定的标的来履行，不得擅自用其他标的、违约金、赔偿金来代替，除非法律另有规定。这一内涵得到了学界的普遍认可。笔者也赞同这一内涵，但实际履行原则的内涵并不仅限于此。
以董保华教授为代表的一些学者对实际履行原则的内涵做出了更新层次的界定。其认为实际履行原则包含了三方面的意思，即这一原则适用于个别劳动关系的各个方面；个别劳动关系的内容由双方合意履行的内容构成；个别劳动关系履行后，优先以实际履行的内容确定双方的权利义务关系。②第一层含义毋庸置疑，实际履行原则既是劳动合同的原则又是其履行的原则。第二、三层的含义阐述的是一个道理，即从合同履行的内容及效果来看，其应以双方当事人实际履行的内容为准。其之所以提出这一观点主要是借鉴了国外主要国家的立法经验，而这些国家的立法对劳动合同订立的形式并未像我国一样明确作出书面形式的要求。因此第二、三层含义的提出是建立在对订立劳动合同的形式未作特殊要求的基础之上的。尽管这一观点与我国立法并不完全相符，但鉴于我国目前实践中事实劳动关系的大量存在，考虑到实际履行原则在调整事实劳动关系中的重要作用，因此只要对其上述内涵稍作修正，便可将其作为我国劳动合同履行的一项原则。要对这一内涵进行修正，首先必须把握一个“度”，而要找准这个“度”就必然会涉及到书面劳动合同制度与事实劳动关系之间的关系问题。
书面劳动合同制度在我国具有十分重要的意义，其存在是有着深刻的历史和现实根源的。我国法律规定订立劳动合同须采取书面形式，其最重要的一点原因便是相关配套制度的缺失，即用以确定劳动者权利义务的依据不足，而在西方国家，劳动基准法很完备，集体合同和内部规章都比较普遍，且内容都比较完整具体，因此劳动权利义务需要由劳动合同具体进行约定的情况并不多见。③而我国这几个层次都比较缺失，因此书面劳动合同在证明及保护劳动者方面的作用显得尤为重要。
法律的规定与法律的实效并不等同，法律虽规定了书面劳动合同制度，但其在实践中的落实却是另一番情形，事实劳动关系的大量存在便是这一立法规定的实效。这一点告诉我们，书面劳动合同制度与事实劳动关系是可以和平共存的，二者是并行不悖的关系。
因此从这一考虑出发，这里的履行效果通过实际履行的内容来确定应当受到相应的限制，即只有当双方没有订立书面劳动合同或者实际履行的内容相较于书面合同约定的内容更有利于劳动者时才能以实际履行的效果确定双方的权利义务，否则一切以合同的约定为准。
综上所述，笔者认为应对实际履行原则的内涵作如下界定：首先，从劳动合同履行的方式来看，劳动合同的双方应严格按照劳动合同规定的标的来履行。其次，从劳动合同履行的效果来看，当双方没有订立书面的劳动合同时或者双方实际履行的内容相较于书面劳动合同约定的内容更有利于劳动者时，应当以双方实际履行的内容来确定劳动合同履行的效果。第三，从劳动合同履行的救济方式来看，当一方不履行劳动合同所约定的义务或履行不符合约定时，应当依据守约方的请求，综合考虑劳动关系的特殊性以及其他各方面的因素，强制违约方实际履行。
2实际履行原则的理论依据
实际履行原则要作为劳动合同的履行一项原则进行确立，就必须具备坚实的理论基础。
首先，实际履行原则是诚实信用原则在劳动合同履行中的具体体现。劳动合同的履行应当以诚实信用原则为基础，但诚实信用原则较为笼统，缺乏对个别劳动合同的具体指导价值，加之诚实信用原则始终是以平等主体的视觉调整私法关系，在劳动关系实质上的不平等主体之间无法直接起到应有的作用，因此在劳动合同的履行中不宜直接引用。而实际履行原则则对诚实信用原则进行了适应劳动关系的改造，使之成为实际履行原则的理论依据。
其次，实际履行原则也体现了劳动法对劳动者权益的倾斜保护。鉴于劳动关系的特殊性，劳动合同的履行过程中应当体现对劳动者权益的倾斜保护，因此有学者主张在劳动合同中引入倾斜保护的原则，而有些学者则认为若在劳动合同中引入该原则，必将违背订立合同的平等、自由的基础，笔者也赞同这一观点。倾斜保护可以作为劳动法的总方针贯彻到整个劳动法的实施过程中来，但将其作为一项基本原则落实到劳动合同中却并不十分适宜。但鉴于劳动者在劳动关系中的弱势地位，在劳动合同履行过程中对其进行倾斜保护是十分必要的。而实际履行原则的第二、三层内涵则又恰恰体现了对劳动者的倾斜保护。
综上所述，实际履行原则作为劳动合同履行的一项基本原则而存在有着深刻的理论基础所在。
3 实际履行原则对我国劳动合同履行的特殊意义
将实际履行原则确立为我国劳动合同的履行原则之一，对我国劳动合同的履行具有特殊的意义。笔者将分别从以下两个方面来进行阐述。
3.1对劳动合同解除的意义。
实际履行原则对于劳动合同解除时确立双方的权利义务关系具有十分重要的意义。
首先，实际履行原则主要是针对事实劳动关系而确立的，事实劳动关系的一大特点即没有订立书面的劳动合同，权利义务关系并没有书面的凭证来证明。因此只有通过双方实际履行的内容来确定双方的权利义务关系。
其次，实际履行原则对于已经订立书面劳动合同的劳动关系双方的权利义务的确定也具有十分重要的意义。劳动关系在实际生活中十分活跃，变化较快。在这种情况下确定双方的权利义务关系就要分别以下两种情形进行处理：当实际履行的内容相较于书面劳动合同约定的内容更有利于劳动者时，应当以实际履行的内容为准；当书面劳动合同约定的内容更有利于劳动者时，应当以合同约定的内容为准。
3.2对劳动合同履行救济的特殊意义
实际履行原则对劳动合同履行的救济具有特殊的意义。下面笔者将具体区分以下两种情形来对实际履行的救济作用进行分析与探讨:
3.2.1 在用人单位违反劳动合同约定的情况下，实际履行原则可以成为对劳动者救济的有效手段。特别是在我国就业机会少、劳动力绝对过剩的情况下,其对于劳动者而言无疑将起到极大的保护作用。当然这种救济的适用并不是不受任何限制的，其必须同时具备以下两个条件：首先，必须要有劳动者的要求，这是适用的前提条件。其次，用人单位必须具有继续履行劳动合同的能力。
3.2.2 在劳动者违反劳动合同约定的情况下，实际履行原则则不能成为对用人单位救济的有效手段。劳动关系具有人身依附性这一特点使得对劳动者要求实际履行成为不可能，否则便构成对劳动者人身权利的侵犯，构成强迫劳动。
综上所述，当用人单位违约时，实际履行原则对劳动合同履行的救济具有特殊的意义。
4 结语
实际履行原则有着深刻的理论基础，其作为劳动合同履行的原则进行确立也是劳动关系发展的必然要求。尽管现阶段在我国确立实际履行原则更多的也是作为书面劳动合同制度的一种补充性原则而存在，其作用的发挥受书面劳动合同制度的影响因而没有国外的作用范围广是必然的，但是其在保护劳动者利益方面及劳动合同的履行方面的作用却不容小觑，加之非要式劳动合同是劳动合同订立形式的国际性发展趋势，因此不论从现在还是从长远来看将其作为劳动合同履行的一项原则都是非常适宜的。
参考文献
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注释：
简述劳动保护的基本内容篇10
[中图分类号]D922.5 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2016）20-0-02
1 劳动规章制度法律性质争议介评
关于劳动规章制度的概念，我国现行的劳动法律法规中并没有明确的规定。1959年国际劳工组织（ILO）特别委员会报告书中将劳动规章制度定义为：“企业界对Works rules， Company rules， work shop rules， rules of employment， standing order之称号，供企业之全体从业员或大部分从业员适用，专对或主要对就业中从业员之行动有关的各种规则。”王全兴教授认为，劳动规章制度是“用人单位依法制定的、仅在本单位内部实施的、关于如何组织劳动过程和进行劳动管理的规则。”但可以确认的是，第一，劳动规章制度是用人单位制定的。第二，劳动规章制度约束用人单位内的劳动者，不约束用人单位外的劳动者。第三，劳动规章制度是对劳动中的劳动者有效。因为劳动规章制度的目的是规范劳动过程中的生产经营秩序。
劳动规章制度的形成一个主要的原因就是就为了简化劳动合同的契约过程。正是因为在订立劳动合同时需办理繁杂的手续，用人单位才将劳动合同中的共有条款加以体系化。这样在用人单位与劳动者订立劳动合同时，只需要把劳动规章制度的内容告知劳动者即可，由劳动者自己决定是否接受劳动规章制度的约束。另外也有学者认为，劳动规章制度的形成还是为了维持用人单位内部生产经营秩序。由于现在用人单位的规模日益扩大，劳动的集约化程度也在不断地提高，这就需要规制劳动者的劳动行为，促使劳动者互相合作，促使劳动有序进行，从而能维护生产经营的秩序。
关于劳动规章制度的性质，有学者称之为“劳动法上永远的难题”。对此，学界一直存在争论。其中主要有契约说、法规说、集体合意说、根据二分说这四种学说，下面就主要介绍这四种学说。
1.1 契约说
契约说主张劳动规章制度的效力是因为用人单位和劳动者对劳动规章制度内容带成了合意。其基本内容可以概括为，劳动规章制度是由用人单位单方制定与变更的，这本来只是一种单纯企业内部的规范，之后经劳动者同意成为契约内容时，得以规制劳动关系。
根据对劳动者意思自治程度的轻重，可以分为以下三种观点：纯粹规范说、事实规范说和事实习惯说。其中“纯粹规范说”充分尊重了意思自治的原则，认为经过用人单位和劳动者协商一致后，劳动规章制度才能由事实上的存在转变为具有法律约束力的劳动合同的一部分。但其实这一学说和劳动用工实践并不相符，很多劳动者是在签订劳动合同时并不知道劳动规章制度的存在，更谈不上所谓的协商一致。故此学说忽略了用人单位的强势地位以及劳动者在签订劳动合同中意思表示的不自由。“事实规范说”认为劳动规章制度是关于劳动条件的规则，只有得到劳动者的同意之后才会发生法律效力。但实际上劳动规章制度只是一种社会规范，只能取得约束劳动者的效力。“事实习惯说”又称定型化契约，认为劳动规章制度是对劳动合同中的共性条件加以系统化，只要劳动者未明确反对劳动规章制度的条款，就推定劳动规章制度对其发生法律约束力。但是对于劳动者是否知道劳动规章制度和是否知道这一事实习惯都没有提及，也没有规定用人单位有向劳动者告知劳动规章的义务，所以人们可以看出，这无疑是提高了对普通劳动者的要求，很容易出现将劳动者的沉默推定为同意的情形，会为侵害本处于弱势地位的劳动者的权利大开方便之门。
综上所述，契约说强调用人单位和劳动者处于一个平等地位，要求劳动规章制度是两者之间的平等协商，集体合意的结果，更倾向于保护了劳动者的权利。但是，也不能忽略其缺陷，首先，此学说不利于用人单位的经营管理。因为劳动规章制度的制定和变更不是一蹴而就的，需要和每一个劳动者协商同意，这势必会加大用人单位经营管理的困难。再次，此学说虽然强调劳资平等，但是在用工过程中，是很难实现双方真正的平等的。
1.2 法规说
法规说认为劳动规章制度具有法律规范的特征，不管劳动者是否同意劳动规章制度的具体条款，劳动规章制度都对他们具有法律效力。
依据对劳动规章制度效力来源的不同，此学说可分为以下几种主张。
第一，是经营权说。该说主张，用人单位对其内部的人事物均具有经营自，在此基础上制定出来的劳动规章制度具有法律规范的性质。劳动规章制度是用人单位基于其所有权而制定的法律规范，无需经过劳动者同意就具有法律约束力。很明显，这里把劳动规章制度定位为法律规范是有严重错误的，法律规范必须是由国家制定的，用人单位没有权力制定或者认可法律规范。
第二，是习惯法说。该说认为，劳动规章制度是用人单位约束劳动者的行为规范，用人单位以其经营自来保障其执行。而制定劳动规章制度也是企业的习惯，劳动者对劳动规章制度具有法的确信，因此劳动规章制度具有习惯法的特性。但其实该说没有区分劳动规章制度与习惯法，更没有明确说明劳动规章制度的性质。
第三，是授权法说。该说主张，法律基于保护劳动者的需要而赋予劳动规章制度以法的效力。其缺陷同上述经营权说的缺陷相同，用人单位制定的劳动规章制度和国家制定的法律当然不可能具有相同的法律地位。
综上所述，法规说虽然能适应现代化大生产的需要，能促使企业有效率的进行经营管理，同时有助于劳资双方明确自己的权利义务，但是却忽略了劳动者的权利，与当前主张保护劳动者权利的趋势不相符合。而且该说忽略了劳动双方的平等地位，保留了过去计划经济体制下的行政化色彩。
1.3 集体合意说
集体合意说就是介于契约说和法规说之间的中间学说。该说认为劳动合同中的劳动条件是劳资双方协商一致的结果，但是由于用人单位基于内部经营管理的需要，在劳动规章制度统一规范了内部劳动条件，由劳动者的集体意思表示同意后方能发生法律效力。此说最显著的特征就是在坚持契约说的基础上，将劳动规章制度中重要的内容和集体合同相联系，劳动规章制度的制定、变更等都需要集体意思的表示同意后方能生效，用劳动者集体的力量防止用人单位侵害劳动者的利益。但是这里的劳动规章制度又和集体合同是不一样的。因为正如前述，劳动规章制度是由用人单位单方面制定的，而集体合同则是用人单位和劳动者双方合意的结果。集体合意说体现了劳资双方的共同意志，也体现了用人单位的民主管理为最理想的学说。
1.4 “根据二分说”
“根据二分说”根据劳动规章制度的内容是否直接涉及劳动者的重大利益为标准，可以将劳动规章制度分为两部分，一部分是关于劳动时间等劳动条件的制度，对于这部分必须经过劳动者的同意才能发生法律约束力，另一部分是劳动者在劳动中必须遵守的工作规则，对于这一部分只需告知劳动者即为有效。很明显，这里把劳动规章制度的内容扩大化了，将不属于劳动规章制度的劳动条件包括在内，显然是不合适的。而且，退一步讲，如果把劳动条件放到劳动规章制度之中，如何区分是否涉及劳动者重大利益的劳动条件和不直接涉及劳动者重大利益的工作条件也是一大难题，因为没有统一的标准，用人单位很可能会在此处大做文章，侵害劳动者的利益。
因此，在分析了这四种主流学说后，笔者认为“集体合意说”更能反映出劳动规章制度的法律性质，而且最能体现现代劳动法律的发展趋势，有利于保护劳动者的合法权益。
2 劳动规章制度是集体合意的产物
明确劳动规章制度的法律性质问题，首先应明确劳动规章制度目的和内容。劳动规章制度制定的目的具有双重性，这就决定了用人单位劳动规章制度至少包括两方面内容。首先，从用人单位的角度来说，其制定劳动规章的目的是规范用人单位的生产经营管理秩序，保证其经营目的的实现。从国家的角度来说，其承认企业拥有制定劳动规章的权利，并明确劳动规章具有约束劳资双方的法律效力，其目的是规范企业正确行使自己的权利，在确保劳动者履行劳动义务的同时，也保护劳动者实现劳动权利。以上两方面的目的也决定了规章制度至少包括两方面的内容。一是以劳动者的义务为主，具体包括规范用人单位生产秩序为重点的行为规范与劳动纪律制度。二是以劳动者的权利为中心，主要包括是有关劳动条件及劳动标准的规定。这里可以参考我国《中华人民共和国劳动合同法》第4条第2款对用人单位劳动规章内容的规定。基于此，人们得知，契约说和法规说对用人单位劳动规章内容的认识上都存在简单化的问题，忽略了用人单位劳动规章在内容上的广泛性。而集体合意说则既能体现劳动规章制度是集体规范，又能反映出劳动规章的契约性，在企业的经营管理中纳入了民主管理。
再次，现代劳动法中贯彻保护劳资平等的原则，而且基于劳动者处于弱势地位的原因，在司法实践中更强调侧重保护劳动者的权利。基于此，人们得知，契约说和法规说都忽略了劳资双方利益矛盾的关系，只关注了劳资双方利益的对立，而忽视了劳资双方利益的一致，不免过于极端。契约说则仅从劳动者利益出发，机械照搬了民法上意思自治的基本原则，根本不考虑用人单位生产经营的需要；法规说则仅从用人的单位的角度出发，忽视了劳动者权利保护的重要性，也忽视了劳动规章与法律规范的区别，扭曲了劳动规章制度的法律地位。而集体合意说则综合反映了劳资双方的意思，既有利于规范生产经营秩序，又有利于劳动者权利的保护。实际上，关于用人单位劳动规章制度法律性质的争议，应直接归因为企业的经营主体地位与劳动规章制度的法律效力之间的矛盾，具体来说就是，用人单位为了生产经营的需要独立制定劳动规章制度，片面决定劳动条件，不可能彻底遵循劳动法中劳资双方地位平等的原则，不可能从劳动者的角度出发保护劳动者的权利。
所以，集体合意说不但能兼顾契约说和法规说的基本观点，而且能避免它们的缺点，是最有优势的学说。而且从劳动关系的发展看，劳资双方集体合意制定劳动规章制度也是大势所趋。不过也有学者认为集体合意说要求劳动者有民主参与的意识，这与一国的经济发展水平、工会制度、劳动者的素质等多方面因素息息相关，尤其是成熟的工会制度，而这些恰恰是目前中国所没有的，因此，集体合意说并不现实。人们当然不能忽略其缺陷的存在，但是不能因为现在的不现实就否定掉一个最理想的制度，对于此，人们可以对症下药，采取逐步建立起强大的工会组织，逐步提高劳动者素质等具体措施来应对可能出现的问题，力求发挥出劳动规章制度的理想效果。
主要参考文献
简述劳动保护的基本内容篇11
如在洪亮诉国家知识产权局专利复审委员会、宋章根实用新型专利权无效行政纠纷再审案【最高人民法院行政判决书（2011）行提字第13号】中，一种涉及热网管道是有扭转装置的旋转补偿器，其权利要求1记载：“在所述的外套管的另一端与延伸管连接，两者之间留有间隙。”当事人对于“两者之间留有间隙”的“两者”是指何物争执不下。涉案专利说明书的“背景技术”部分记载，通过旋转补偿器的内外套管来吸收热网管道的轴向推力和位移量，解决现有旋转补偿器同心度不精确和补偿器本身对横向管道位移的定位问题，同时解决内压力和冲击力引起的填料外泄问题。最高人民法院因此认为，所属领域技术人员知晓外套管和延伸管之间必须无间隙连接，不允许出现传输介质外泄。换言之，本领域技术人员基于其技术知识，能够知道权利要求1的撰写存在错误，通过阅读说明书及附图可以直接地、毫无疑义地确定“两者之间留有间隙”的“两者”应当是指延伸管与内管，不会误认为是外套管与延伸管之间留有间隙。简而言之，“两者之间”的表述存在明显错误。最高人民法院进一步指出：“尽管本专利的撰写有可能使得一般读者根据阅读习惯，误认为‘两者之间’留有间隙是指所述的外套管与延伸管之间留有间隙，但是，对‘两者之间’的‘两者’的理解主体是本领域的技术人员，而非不具有本领域普通知识的一般读者。由于本领域的技术人员能够清楚准确地得出唯一的正确解释，‘两者之间留有间隙’是指内管和延伸管之间留有一定的间隙，这与说明书中公开的内容相一致。”为此，最高人民法院认为本专利权利要求1得到说明书支持。
本案最高人民法院强调本领域技术人员可以从说明书及附图“直接地、毫无疑义地确定”或“清楚准确地得出唯一的正确解释”，这是因为本专利权利要求1所载“两者之间”存在语义歧义。如果不能通过其说明书及附图唯一确定“两者之间”的含义，则权利要求的保护范围不能唯一确定，违反财产权利对象唯一确定并应公示的基本法理。与其说权利要求歧义会导致权利要求得不到说明书支持，不如说权利要求因此不能“清楚”的限定要求专利保护的范围。
丝状等离子反应器案所涉专利的权项2-4所载数值范围并不存在歧义或者模糊不清，不应适用上述法律标准。比如，权利要求2的附加技术特征是放电金属丝的直径在0.05-0.6毫米之间，而说明书记载其范围在0.15-0.4毫米之间。“0.05-0.6毫米之间”就是专利权利人要求保护的范围，本领域普通技术人员只要“识字”就可以唯一确定权利要求2的此项技术特征要求保护的这一数值范围。权项3-4情况完全类似。由此，尽管专利复审委员会和一审法院均指出“本领域技术人员根据实际需要，能够将放电金属丝的直径、金属丝的间距以及金属丝雨电极板的间距概括到本专利权利要求2-4所限定的数值范围内”，北京高院也不应当得出如下经不起推敲的意见：“本专利权利要求2-4要求保护的数值范围不仅大于本专利说明书记载的数值范围，而且本专利权利要求的上述数值范围对本领域技术人员而言并不是唯一确定的”。毕竟，专利权保护范围是以权利要求为准，而不是以本领域技术人员根据实际需要可以从说明书概括得出的技术方案为准。
更重要的是，本案中北京高院所要求的“本领域技术人员根据需要可以不经过创造性劳动即可唯一确定权利要求所要求保护的数值范围”，违反权利要求解释的基本原则。“权利要求所要求保护的数值范围”属于权利要求解释的范畴，应根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条如下明确规定来确定：“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。”为此，“权利要求所要求保护的数值范围”与“根据需要”没有关系，与本领域技术人员是否须要经过“创造性劳动”更没有关系。
总之，“唯一确定”是指权利要求公示的权利边界唯一确定。如果权利要求的解释不唯一，则违反财产权公示原则，权利要求应该认定为不清楚，违反《专利法》第二十六条第4款后半句。
“权利要求得到说明书支持”应是指权利要求可以“从说明书充分公开的内容中得到或概括得出”
“权利要求应得到说明书支持”并不要求权利要求书文字记载必须同说明书的文字记载一致。这是由权利要求书和说明书的不同法律功能所决定的。说明书的功能是充分公开技术方案，以便将发明人的私人知识转化为大众可以共享的公有知识，在专利保护终止后，大众无需借助发明人就可以实施专利技术。为此，《专利法》第二十六条第3款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。另一方面，权利要求书界定专利的保护范围，因而《专利法》第二十六条第4款要求权利要求“清楚、简要地限定要求专利保护的范围”。这意味着，权利要求不能简单重复说明书的文字记载，而应进行必要的概括。
同时，权利要求对说明书的概括不得超出说明书“公开的范围”。否则，专利权人所获得的专利保护必将超过其对既有科技知识的贡献，而专利制度权沦为国家滥发经济垄断权利的工具。如此，专利法不仅不会促进技术进步，反而会阻碍新技术的传播和利用。在T 49/91 Exxon案中，欧洲专利局技术上诉委员会即指出，《欧洲专利公约》第84条规定权利要求必须得到说明书的支持，这是指权利要求的保护范围应当与说明书及附图所载发明对现有技术的贡献相匹配。
说明书“公开的范围”不限于文字记载的范围，还包括“说明书充分公开的内容”。在美国伊莱利利公司诉专利复审委员会、哈尔滨誉衡药业有限公司等发明专利权无效行政纠纷再审案【最高人民法院行政判决书（2009）知行字第3号】中，最高人民法院指出：“权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持。”《审查指南》第二部分第二章第3.2.1节也规定：“权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。”
无论是“说明书充分公开的内容”还是“说明书公开的范围”，都是指同一个可以客观确定的技术知识范围。最高人民法院所谓的所属技术领域的技术人员“有理由怀疑”也不是基于任何理由的怀疑。这一技术知识范围应该以本领域普通技术人员可以实施的技术内容为准。即本领域普通技术人员借助其知识，无需花费创造性劳动即可得到且能付诸于实施的技术知识。
但是，权利要求所要求保护的范围可以等于或小于说明书公开的范围。专利法承认“捐献”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”这意味着，说明书及附图中公开的技术方案如果未在权利要求中请求保护，视为“捐献”给公众。换言之，法律不要求专利申请人根据说明书及附图撰写“唯一确定”的权利要求。
简述劳动保护的基本内容篇12
由于人们自我保护意识的不断加强，在无形中对人力资源管理的要求越来越高，人力资源管理主要是处理企业与员工之间的关系。为使二者达到平衡，必须对劳动合同法进行有效的认识，并处理好二者之间的关系。
二、劳动合同法与人力资源
1.概述
现在劳动者个人的法律意识越来越强，加上新的法律出台，人力资源的工作也越来越专业化了。简单的说，人力资源和劳动合同的五大变革：人力资源管理是所有管理者的使命将成为现实；人员招聘和解雇工作的重要性凸显；增强企业对人才的吸引力成为留人的关键；主动管理将成为企业人力资源管理的发展方向；用工方式要因时因事进行调整。除此之外，与劳动用工相关的法律、法规、地方劳动政策等也需要关注。因此，本文主要对二者的关系进行论述。
2.劳动合同法
劳动合同法是劳动关系管理和人力资源管理的一项基本工作内容，是人力资源管理中员工关系管理模块下的一个分支内容。劳动关系管理主要指劳动合同、社保等管理方面的内容。劳动关系是人力资源管理专业的一个研究领域和方向，人力资源说到底就是研究人的，研究人就离不开关系，当然要用到用人与被雇佣的劳动关系。劳动法中的重要内容有：（1）劳动合同对劳动者的工作时间和休息休假进行规定，对劳动者有一个安全的保障。（2）工资及加班费用计算。这也是劳动合同的主要内容，也是劳动者最关心的一项，加班对劳动者来说就是需要补贴的，劳动合同的相关规定就是一种完全的保障。（3）女职工保护及未成年工人保护。这两种劳动者相对于男性职工来说是比较特殊的，一般情况下禁用童工，但是在特殊情况下要依据劳动合同对童工进行有效的法律保护。对于女性员工有很多特殊情况，如每个月的月经期、怀孕以及生小孩等情况，对此劳动合同中有对女性特殊时期的假期规范。（4）劳动争议处理、解除劳动合同的法律风险问题及解除技巧。在面对公司和劳动者发生矛盾的时候，就要依据劳动合同中的相关规定来解决处理。
3.人力资源管理
现代人力资源管理是指人力资源策划、招聘、考核等，是参与决策层的管理工作。目前中国许多企业的人力资源部还没有上述功能，所以人力资源专业目前的就业方向仅仅是行政人事部门的工作。一般学术界把人力资源管理分为模块或者六大模块：人力资源规划；招聘与配置；培训与开发；绩效管理；薪酬福利管理；劳动关系管理。诠释人力资源管理六大模块的核心思想，帮助企业主掌握员工管理及人力资源管理的本质。
4.把握二者的关系
对于劳动合同法与人力资源的一般关系，劳动合同的重要性得到了充分的体现。现代人力资源管理主要包括以下方面。（1）人力资源的战略规划、决策。对于规划和战略来说，要依据劳动合同进行。劳动合同是在职员工的有效保障，也是人力资源管理的一个重要依据。（2）人力资源的成本核算与管理。成本核算管理主要是对员工的福利和保障的职责，处理好成本核算管理与劳动合同的主要关系是人力资源的重要步骤。（3）人力资源的招聘、选拔与录用。招聘时要与应聘者签定劳动合同，劳动合同也是人力资源招聘的一个凭证和进行人力资源管理的基础。（4）人力资源的教育培训。教育培训要让人力资源管理者学习劳动合同，使管理者有劳动合同方面的基础，有利于处理二者之间的关系。（5）人力资源的工作绩效考评。工作效绩是直接和劳动合同挂钩的，所以二者之间有着必然的联系，处理好这一关系对人力资源管理有很大的帮助。（6）人力资源的薪酬福利管理与激励。福利与劳动合同的关系就像人与饭的关系，是一种必不可少的连接。一切都要符合劳动合同的相关规定，方可进行处理。（7）人力资源的保障。保障主要是对签定劳动合同的劳动者的基础保证，对于没有签定劳动合同的就没有劳动保障，所以这也是二者之间的重要关系。（8）人力资源的职业发展设计。职业发展和劳动合同的关系是一个公司在职业认定方面的重要依据，所以是二者之间关系的必然产物。（9）人力资源管理的政策、法规。人力资源的主要政策都是依据劳动合同制定的，二者的关系是附属关系，具有必然的联系。（10）人力资源管理的诊断。诊断的基本依据就是劳动合同，所以劳动合同与人力资源管理都有着重要的联系。
5.二者的重要性关系
劳动合同对人力资源的重要性分析如下：（1）劳动合同法对市场调节具有盲目性、自发性、滞后性特点，要求国家应加强宏观调控。国家出台《劳动合同法》是国家实施宏观调控的表现，对各公司的人力资源管理来说都是一种带控制的关系，因此二者的结合有利于整个劳动市场向更加健康的方向发展。（2）依据《劳动合同法》的规定，《劳动合同法》的实施有利于维护劳动者的合法权益，劳动者享有的主要权利：平等就业和选择职业的权利，就业选择都是要以达到人人平等为基础，不断完善劳动合同法，这样有利于推进人力资源管理；取得劳动报酬的权利，劳动者的报酬计算都是由其相应的人力资源管理中心进行的，而其签定的劳动合同以及国家的劳动合同法的相关规定就是劳动者应拿到报酬的基本保证；获得劳动安全卫生保护的权利，劳动合同法还对劳动者的人身安全进行了相应保障，对于执勤时间段出现的人身伤害，依据劳动合同法的不同规定判断是否为工伤，然后进行相应的资金补偿；享受社会保险和福利的权利，社会保障是每个劳动者应有的基本福利，劳动合同法对此也有明确的规定，避免一些工厂不为劳动者缴纳社保；接受职业技能培训的权利，职业培训是每位劳动者必须具有的一项权利，可以保证劳动者的岗位技术符合工作需要。（3）有利于维护社会稳定，提高人民的生活水平和生活质量，加快构建和谐社会。劳动者是社会中为数最多的工种，因此有相对的保障，对社会的稳定和谐具有重要的作用。
三、结束语
正确把握劳动合同法与人力资源管理的关系，有利于整个劳动市场的稳定和平衡，同时劳动合同法也是人力资源管理的重要依据，是劳动者的重要保障，因此，我们要正确把握二者的关系，使其有更加广阔的发展空间。
简述劳动保护的基本内容篇13
（一） 劳动法的概念
从学理上讲，劳动法是以社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系为调整对象的法律部门。1
对“劳动法”一词的理解可分为狭义和广义两种：狭义上的劳动法也称为形式意义上的劳动法，指由国家最高权力机关颁布的关于调整社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系的、全国性的、综合性的法律，如1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》；广义上的劳动法也称为实质意义上的劳动法，除了包括狭义劳动法中的法律规范以外，还包括其他规范性文件中有关调整上述关系的法律规范。我们所讨论的劳动法一般是指广义的劳动法。
（二） 劳动法的调整对象
法的调整对象是划分法律部门的主要依据，也是我们理解法律规范的基础。从劳动法的概念可知，劳动法的调整对象有两类：一是劳动关系；二是为实现、保护劳动关系而产生的其他社会关系。
所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而产生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。它又可分为个别劳动关系和集体劳动关系。前者是劳动者个人在运用劳动能力、实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系；后者是实现劳动过程中，劳动者组织为工会与用人单位发生的，涉及劳动者集体内容的社会关系。2如果不加说明，劳动关系通常是指个别劳动关系。
对劳动关系的外延的界定可以从劳动关系当事人和劳动关系的内容两个方面加以展开。3
1. 从劳动关系的当事人看，它是劳动力所有者和劳动力使用者之间的社会关系。也就是说，劳动关系的一方是拥有劳动力的劳动者，而另一方是需要使用劳动力的生产资料的所有者、经营者或管理者。
2. 从劳动关系的内容上看，它是与劳动过程相联系的社会关系。劳动过程就是人和物、劳动力和生产资料在劳动组织内相结合的生产过程。劳动者在生产过程中，与用人单位发生的社会关系才是劳动法调整的对象。
要认清劳动关系的全貌，除了廓清其外延外，还应该准确地把握其特征，即劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。说它具有人身关系的性质，是因为劳动力存在于劳动者肌体内不能须臾分离，基于劳动力的使用而产生的社会关系是和劳动者的人身紧密相连的；说它具有财产关系的属性是因为在现阶段劳动力还是人们谋生的手段，劳动关系从另一个层面上说就是活劳动和物化劳动相交换的关系，在广义上仍属于经济关系的一部分。同时，基于财产关系的属性，劳动关系由劳动者和用人单位按照平等协商的原则建立、延续、变更和终止，这种相互选择的关系是一种平等的关系，又由于人身关系的性质，劳动关系一经建立，劳动者必须把他的劳动力归用人单位支配，用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种管理关系又是一种隶属关系。劳动关系正是这种人身和财产属性相统一，平等和隶属特征相交织而产生的社会关系。4
劳动关系是调整劳动法调整的主要对象，但劳动关系并不是孤立的，而是处于极其广泛的社会联系中，因此，为实现或保护劳动关系而发生的其他社会关系也应该纳入劳动法的调整范围。它们有的是发生劳动关系的必要前提，有的是劳动关系的直接后果，有的是随着劳动关系附带发生的，还有的是为了维护劳动关系的合法性而产生的。这些关系主要包括：①劳动行政管理关系；②社会保险关系；③调处劳动争议的关系；④工会因履行职责、维护劳动者的合法权益，与用人单位或劳动者发生的关系；⑤其他国家机关监督劳动法执行的关系。
（三） 劳动法律体系
劳动法律体系是指按照劳动法律规范调整的内容不同加以分类而形成的法律体系。劳动法律体系的形成有其客观的必然性，它归根到底取决于劳动法部门的调整对象，与劳动法所调整的社会关系是一一对应的。概括起来，劳动法律体系主要包括以下几部分：
1. 劳动就业促进法，包括国家促进就业制度、职业培训制度等。
2. 劳动合同法，包括劳动合同制度、集体合同制度等。
3. 劳动基准法，包括工作时间、休息休假制度、劳动安全卫生保护制度、女工和未成年工保护制度和工资制度等。
4. 劳动监督法，即劳动行政部门监督检查制度。
5. 劳动争议处理法，包括劳动争议调解制度、仲裁制度、诉讼制度等。
6. 社会保险法，包括养老、医疗、工伤、失
业、生育保险制度等。
二、 劳动法的本质
本质即事物的根本属性，也就是一种事物区别于其他事物的内在的质的规定性。关于法的本质的理解有各种各样的阐述，我们所要探讨的是从法律规范的角度来认识劳动法这一法律部门的属性，从这个意义上说，劳动法本质上是社会法。
简单地讲，社会法是国家为保障社会利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。5它是随着市民社会与政治国家的相互渗透、私法与公法相互融合而产生的，以社会本位为特征，兼具私法和公法因素的第三法域。与传统的私法和公法相比较，社会法具有独特的本位思想、规制对象、调整原则、权利体系、调整方式以及法律责任6，这些特征在劳动法中都得到了充分体现。
1.社会法有独特的本位思想。本位是指法律的基本观念、基本目的或基本作用、基本任务，它通常由法律所体现的利益所决定。私法以私人领域中的个人利益为本位，公法以公共领域中的国家利益为本位，而社会法则以社会领域中的社会利益为本位。社会利益是某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成的一种特殊而又独立的利益。就其本性而言，社会利益并不是一种公共利益（公共利益即宏观的国家利益）而是一种个人利益，但又不等同于私法领域中微观的个人利益。两者的差别在于对这些个人利益的保护具有普遍的社会意义，因而通过国家和社会的保障将其提升为中观的特殊利益。比如，雇佣关系中雇工的利益，消费关系中消费者的利益，环保关系中被污染者的利益等。简言之，通过国家干预而生成的某些弱势群体个人利益的社会化形式即为社会利益，它是社会法所孜孜追求和维护的目标。现代劳动法皆以保护劳动者的合法权益为首要目标，劳动者权益虽然在本质上仍是一种个人利益，但是对它的漠视和践踏往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。因此，劳动者个人利益的保护便具有普遍的社会意义，通过国家和社会的保障而被提升到社会利益的层次。
2.社会法有独特的规制对象。私法一般调整私人主体间的平等关系，公法一般调整权力者与服从者之间的不平等关系，对于社会法而言，调整对象往往是传统的私法主体（如雇主与雇工、生产者与消费者之间的关系），但当事人双方的关系在表面平等的掩盖下存在着实质上的不平等，处于弱势的一方需要国家和社会通过法律手段给予特别的保护。正如前文所阐释的，劳动法主要的调整对象——劳动关系既是一种财产关系，具有平等关系，又是一种人身关系，具有隶属性。这种兼容平等特征和隶属特征，或者说表面上平等而实质上不平等的关系，正符合社会规制对象的要求。
3.社会法有独特的调整原则。私法遵循的是“平等协商”、“契约自由”原则，公法遵循的是“罪刑法定”、“依法行政”的原则，社会法在强势主体与弱势主体之间将保护的重点放在后者身上，因而产生了一系列独特的原则，如保护弱者原则、倾斜立法原则。这两者正是劳动法的基本原则之一，贯穿于劳动法律制度的方方面面。比如，在解除劳动关系的问题上，我国劳动法即对单位的权利作了种种限制，却赋予劳动者充分的自由，对处于弱势的劳动者给予了倾斜保护。
4.社会法有独特的调整方法。在私法领域，讲求的是“私权自治”、“契约优先”，在公法领域，通行的则是“国家干预”、“私人间的协议不得变更法律规范”，而社会法出于体现社会利益、保护弱者的立场，采取了特有的调整方式，即通过国家干预对某些私法权利进行限制，用极其严密的法定的内容（如产品质量法、劳动基准法等）来限制约定内容，但又在一定范围内保留了意思自治。这种融合了公、私法特征的调整方式，在劳动法中表现得尤为突出，比如劳动者和用人单位都必须严格遵守劳动法关于最高工时的规定，不得约定长于最高工时标准的工作时间，但是在最高工时标准之下，双方又享有自由协商工作时间的充分空间，法律对此不加干涉。
5.社会法有独特的权利体系。公权力体现国家利益，公权力与公义务往往紧密衔接在一个行为中，其界限将消除而成为“公职责”，国家不能放弃应尽的职责；私权利体现私人利益，权利也就是利益人，私权利和私义务的关系往往是用对方的义务来限定自己的权利，权利人可采用弃权的方式，来消除对方的义务，放弃自己的利益。而在社会法从保障社会利益出发而设置的权利义务体系中，利益人有时会成为义务人，他可以放弃以权利形式规定的利益，但不能放弃以义务形式规定的利益，如义务教育法中受教育者的受教育的义务和利益。社会法用这种独特的权利义务规范形式来保护处于弱者地位的当事人利益，与公法、私法都不同。劳动法律规范正由有社会权利和义务体系构成的。在劳动法的权利义务体系中，利益人恰恰在某些场合会成为义务人，不能放弃以义务形式规定的利益。再以上述最高工时规定为例，最高工时的限制对劳动者来说无疑是一种利益，但却以用人单位和劳动者共同义务的形式表现出来，禁止劳动者放弃。
6.社会法有独特的法律责任。随着现代侵权法上社会责任的兴起，民事、行政、刑事也在社会法的框架内出现融合的趋势，形成新的社会法律责任。社会法律责任在责任主体（法人、雇主等团体）、责任形式（责任主体要同时承担几种责任形式，表现为惩罚性赔偿、两罚制等）和归责原则（严格责任、无过错责任）方面都不同与以往的法律责任制度。社会法律责任大量地存在于劳动法中，比如用人单位没有作好劳保工作，致使劳动者受到伤害，即使单位没有过失也要承担损害赔偿责任，同时还要受到劳动行政机关的处罚，承担一定的行政责任。
综上所述，劳动法在本质上属于社会法法域。充分理解这一点，对我们在实践中准确地从事立法、执法及司法活动，正确发挥劳动法应具有的作用，无疑将大有裨益。
三、 劳动立法的意义
劳动法自产生以来，对社会、经济的发展一直起着巨大的推动作用。从根本上说，有助于社会利益的协调和保护，人类共同福祉的增进以及社会安全的保障。分而述之，可概括为以下三方面意义：
（一） 完善劳动及社会保障体制，提高劳动效率，促进社会生产力的发展
劳动及社会保障体制是市场经济一个必要及关键的组成部分。通过劳动法的制定和实施，建立符合市场经济要求的劳动和社会保障制度，有利于以市场的手段优化配置劳动力资源，调动劳资双方的积极性，从而提高劳动效率，最终促进生产力的发展。
（二） 维护劳动者的基本人权
人权理论和人权保障运动的影响是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一，劳动立法在一定意义上是对人权保护的落实。劳动法赋予劳动者在劳动关系中的主体地位，还使其享有广泛而真实的权利，从而使人权具有了实在的内容和具体的法律保障。
（三） 保障社会安定团结
劳动法通过对劳动关系的调整使劳动关系双方都能以劳动法规作为自己的行为准则，建立起稳定、和谐的劳动关系。劳动者与用人单位之间一旦发生劳动权利或利益争议，劳动法中有关处理劳动争议程序的规定能够保障劳动争议获得及时、公正的解决，防止社会矛盾的激化，有利于社会的安定团结和国家的长治久安。
1 引自董保华著《劳动法论》，上海世界图书出版公司1998年8月第一版，第36页。
2 同注1，第41页、50页、55页。
3 同注1，第45-46页。
4
同注1，第51-54页。
