民法通则意见篇1
［瑕疵分析］ 自然人死亡作为一种法律事实，将引起财产继承发生、合同义务消灭及婚姻关系终止等法律后果；死亡时间即为这些法律后果发生的时间。宣告死亡为自然人死亡的一种，这便致使被宣告死亡人死亡的时间在法律上极具意义。依《民法通则》第23条，对下落不明达法定期限的自然人可以经其利害关系人申请由人民法院以判决方式宣告其死亡；但对于被宣告死亡人死亡的时间该法却没有规定。《意见》本条将这一判决宣告的时间规定为被宣告死亡人死亡的时间。这一规定的缺陷在于：第一，它使得对于被宣告死亡人死亡的时间可以由利害关系人来决定。例如：某利害关系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在该自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申请宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，则其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申请宣告其死亡（依《民事诉讼法》第168 条人民法院受理宣告死亡的申请后应当经过一年的公告期才能作出宣告死亡的判决-笔者注）。如果真是这样，无论从哪一个角度看都显得极不严肃。第二，它将被宣告死亡人死亡的时间统一规定为某一个时间，从而忽视了被宣告死亡人下落不明的不同情况以及与此有关的该人在生理死亡时间方面所可能存在的差异。具体地讲，倘若某一被宣告死亡人已经生理死亡，该人如果是在一般情况下下落不明，其生理死亡只可能发生在其下落不明之后的某一时刻；该人如果是在战争期间下落不明，其生理死亡则可能发生在这一期间中的任何时刻；该人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡极有可能与这一事故同时发生。正是此点，决定了法律必须针对被宣告死亡人下落不明的不同情况对其死亡时间作出不同的规定。
［补救措施］ 对于本条可结合《民法通则》第23条并借鉴《日本民法典》第30、31条而修改为：“被宣告死亡的人，其下落不明满四年之日为其死亡的日期；但如果其是在战争期间下落不明，战争结束之日为其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日为其死亡的日期”。
附：《日本民法典》第30条
（一）不在人于七年间生死不明时，家庭法院因利害关系人的请求，可以实行失踪宣告。
（二）临战场者、在沉没的船舶中者及遭遇其他致死亡危难者，于战争停止、船舶沉没或危难消失后，于一年间生死不明时，亦同。
第31条 依前条第（一）款规定受失踪宣告者，视为于前条第（一）款的期间届满时死亡。依前条第（二）款规定受失踪宣告者，视为于战争停止、船舶沉没或危难消失时死亡。
《民法通则》第23条实际规定：公民在一般情况下下落不明满四年，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡。
二、关于隐名合伙人的债务清偿责任
第46条 公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，……视为合伙人。
［瑕疵分析］ 隐名合伙是指以由两方以上当事人约定一方仅对他方的经营活动出资并分享由该项经营所生收益为内容的合伙。在这种合伙存续期间，一部分合伙人既出资又参加经营，其为出名营业人；另一部分合伙人则仅出资而不参加经营，其为隐名合伙人。《民法通则》没有规定隐名合伙；《意见》本条却通过将只向合伙出资而不参加合伙经营的人确定为合伙人的方式将隐名合伙合法化。这一规定的缺陷在于：它没有对隐名合伙人的债务清偿责任作出有别于一般合伙人之同一责任的规定，致使对前者的这一责任只能适用于《民法通则》第35条关于后者之同一责任的规定；依此规定，隐名合伙人与一般合伙人一样，也应当对合伙债务承担无限连带责任。但从公平合理角度看，由于隐名合伙人毕竟没有参加合伙经营，故其对合伙债务的清偿责任显然应当被限定在其出资范围内，并且还不能要求其对出名营业人的行为向第三人负责；可见要求隐名合伙人对合伙债务承担无限连带责任实属不宜。况且在外国法上，隐名合伙人对合伙债务仅须就其出资行为负有限责任已成惯例；（注：参见江平编著：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243页。 ）而这一惯例恰恰排斥了隐名合伙人对合伙债务的无限连带责任。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《台湾民法典》第703条、704条制作下述新规定以作为第二款而增加入其中：“前款所列合伙人对合伙债务以其出资为限承担清偿责任，他对其他合伙人的债务不承担连带责任”。
附：《台湾民法典》第703条 隐名合伙人， 仅于其出资之限度内，负分担损失之责任。
第704条 隐名合伙之事务，专由出名营业人执行之。 隐名合伙人就出名营业人所为之行为，对于第三人不生权利义务之关系。
三、关于民事法律行为的默示形式
第66条 一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示……。
［瑕疵分析］ 民法理论将民事法律行为的形式分为明示形式与默示形式，（注：参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第250页。 ）其中的默示意味着当事人通过语言或者文字以外的方式实施民事法律行为。（注：参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第122页。 ）《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”。由于此条中规定的“其他形式”包括默示形式，故可以认为它为当事人采取默示形式实施民事法律行为提供了依据。《意见》本条明文规定对当事人采取默示形式实施的民事法律行为可以予以认可，从而较《民法通则》第56条显得进了一步。这一规定的缺陷在于：第一，它只能适用于双方民事法律行为，而不能适用于单方民事法律行为；第二，就双方民事法律行为而言，它只能适用于其中由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的行为，而不能适用于双方当事人均系通过默示实施的行为；第三，就由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的双方民事法律行为而言，它也仅能适用于其中与由一方当事人提出的以民事权利要求为内容的明示意思表示相对应的对方当事人的意思表示，而不能适用于与除此而外的由一方当事人提出的以其他任何一种属于民事方面的要求为内容的明示意思表示相对应的对方当事人的意思表示。
［补救措施］ 对于本条可借鉴存在于由李由义主编的《民法学》和由马原主编的《中国民法教程》（修订本）中的默示定义而修改为：“当事人在实施民事法律行为时，对其内在意思不是通过语言或者文字表示，而是通过其他行为表示，并且对这一行为运用逻辑推理的方法或者按照交易习惯或者生活习惯能够确定其内在意思的，可以认定为默示”。
附：李由义主编的《民法学》中的默示定义是：“默示形式，是指不通过语言或文字，而以沉默形式成立的法律行为”。（注：参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第122页。 ）马原主编的《中国民法教程》（修订本）中的默示定义是：“默示形式，是指行为人并不直接表示其内在意思，只是根据他的某种行为（作为或不作为）按照逻辑推理的方法或者按照生活习惯推断出行为人内在意思的形式”。（注：该书由中国政法大学出版社1996年出版，这一定义载于该于第105页。）
四、关于传达错误的民事行为的效力
第77条 意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。
［瑕疵分析］ 表意人的意思表示因传达人传达不实而形成的错误，在民法理论上称为传达错误或者误传；（注：参见胡长清：《中国民法总则》，中国政法大学出版社1997年版，第244—245页。）故由受传达人因接受这一传达而同表意人实施的民事行为，在民法理论上则可以称为传达错误的民事行为。《民法通则》对传达错误的民事行为的效力没有作出规定；但该法第55条却明确地将“意思表示真实”规定为民事法律行为所应当具备的一个条件，而传达错误的民事行为对于表意人而言却明显地属于意思表示不真实的民事行为，故这一行为自然不能作为民事法律行为而成立。《意见》本条的缺陷在于：它实际上仅规定由传达错误的民事行为给受传达人造成的损失应当由表意人承担赔偿责任，但却既没有规定这一行为无效，也没有规定对它可以由表意人撤销。从审判实践角度看，人民法院要责令传达错误的民事行为的表意人向受传达人承担赔偿责任，必须以先将这一行为确认无效或者撤销为前提。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《德国民法典》第120 条而修改为：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误，致使他人实施了民事行为，对这一民事行为可以由意思表示人撤销。因意思表示人撤销这一民事行为或者因第三人过失未转达给他人造成损失的，由意思表示人负赔偿责任，法律另有规定或者双方当事人另有约定的除外”。
附：《德国民法典》第120 条意思表示因传达人或传达机关传达不实时，得按第119 条关于因错误而为意思表示所规定的同样条件而撤销之。
五、关于附属物
第87条 有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。
［瑕疵分析］ 民法理论将财产划分为主物与从物，（注：分别参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第235页。 ）并在这一分类基础上设计出从物随主物处分规则。（注：分别参见史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第238页。 ）《民法通则》没有规定这一规则；但由于这一规则意味着从物所有权原则上随主物所有权的转移而转移，故可以认为《意见》本条所规定的正是这一规则，只是由于它用“附属物”来取代了“从物”从而显得标新立异。这一规定的缺陷在于：第一，附属物泛指附属于某一特定财产（主物）的一切物，在这类物中只有那些与该项财产同时使用并在这一过程中对其效益的发生起着辅助作用的物才是从物；第二，从情理上看，从物所有权原则上随特定财产（主物）所有权的转移而转移无疑具有合理性；但除从物外的其他附属物所有权原则上也随特定财产所有权的转移而转移，这在某些情况下却显得并不合理；例如：一套搁置在住宅内并与之配套使用的家俱便属于非从物性质的附属物，但是，当出让人将该住宅的所有权转移给受让人时，如果这一转移原则上也当然导致那套家俱的所有权也转移给受让人，则实属明显的不合理。
［补救措施］ 对于本条可借鉴1923年《苏俄民法典》第25 条第2款而修改为：“有从物的财产，从物随财产所有权的转移而转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。
附：1923年《苏俄民法典》第25条第2款从物，从主物而处分； 但合同或者法律有特别规定者，不在此限。
六、关于分割共有财产的方法
第91条 共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。
［瑕疵分析］ 共有关系终止时通常会引起对共有财产的分割。存在于民法理论中的分割共有财产的方法有实物分割、变价分割与作价补偿三种。（注：参见史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第152页。）《民法通则》没有规定任何一种分割共有财产的方法。《意见》本条规定的正是分割共有财产的方法，并且从其内容中不难发现该条实际上已经将这三种方法全部规定入其中。这一规定的缺陷在于：第一，它只能适用于作为特定物的共有财产，而不能适用于作为种类物的共有财产；由于《意见》中规定共有财产分割方法的条文仅此一条，故这一缺陷的存在使得对作为种类物的共有财产的分割已无依据；第二，对它所规定的“折价处理”固然可以理解为其中包括“变价分割”与“作价补偿”，但在其中使用前者显然不像使用后两者那样明确；第三，它实际上仅为对属于特定物范围内的作为不可分物的共有财产的变价分割与作价补偿提供了依据，至于对作为可分物的共有财产能否进行这两种分割，从其内容中却找不到答案；第四，它没有规定共有人的协议在对共有财产分割方法的选择运用上所应当起到的作用。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《瑞士民法典》第651 条而修改为：“对分割共有财产的方法由共有人协商决定；共有人不能达成协议时，对可分物应当实物分割，如全体共有人都不愿意实物分割则应当变价分割，对不可分物应当变价分割；但如共有人中有人愿意取得实物，可以将共有财产归其所有，由其向其他共有人作相当于其应有份额的补偿”。
附：《瑞士民法典》第651条
（一）共有关系的终止，以分割实物，或自由变卖、拍卖后分割价金，或将全物移付与共有人中一人或若干人，使其向其他共有人补偿等方法完成。
（二）共有人对终止共有关系的方法不能达成协议时，应根据法院的命令分割实物；如此方法严重减损该物价值，则应公开或在共有人中间拍卖。
（三）实物分割不能均等时，以货币进行平均。
七、关于能够引起债务提存的法定事由
第104条 债权人无正当理由拒绝债务人履行义务， 债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行……。
［瑕疵分析］ 债务提存制度是国家出于维护债务人利益之目的而确立的一项法律制度；根据这一制度，当由于债权人的原因致使债务无法履行时，债务人可以通过将债的标的向有关部门提存而消灭债务。要使国家的这一立法目的全面实现。有关的债务提存制度无疑应当将所有来自债权人方面的能够致使债务人无法履行债务的原因，全部规定为能够引起债务提存的法定事由。这些原因包括：（1 ）债权人无正当理由拒绝接受履行债务；（2）债权人住址不明；（3）债权人下落不明；（4）债权人一时无法确定；（5）债权人丧失民事行为能力且其法定人一时无法确定。《民法通则》没有规定债务提存，这种提存由《意见》本条规定。这一规定的缺陷在于：它在允许债务提存并承认其具备消灭债务的效力的同时，却仅将前述五种原因中的第一种规定为能够引起债务提存的法定事由；故依据此条，倘若债务人是由于后面四种原因中的任何一种而无法履行债务，其均不能够通过提存而消灭债务。但就这五种原因而言，无论是由于其中的哪一种致使债务无法履行，债务人对此均无过错，因而作为这些原因的事实在对债务存废的影响上理应完全一致，从而它们均理应成为能够引起债务提存的法定事由。
［补救措施］ 对于本条可借鉴我国司法部颁布的《提存公证规则》第5条而修改为：“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务， 或者债权人住址不明、下落不明或一时无法确定，或者债权人丧失民事行为能力且其法定人一时无法确定，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行……”。
附：《提存公证规则》第5条 债务清偿期限届至， 有下列情况之一使债务人无法按时给付的，公证处可以根据债务人申请依法办理提存：（1）债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的；（2）债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的；（3）债权人不清、地址不详，或失踪、死亡（消灭）其继承人不清，或无行为能力其法定人不清的。
八、关于债权人撤销权
第130条 赠与人为了逃避应履行的法定义务， 将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。
［瑕疵分析］ 债权人撤销权是指由债权人依法享有的请求法院撤销由债务人实施的不当减少其财产以危害到债权的行为的权利。民法理论认为这一权利与债权人代位权一起共同构成债的保全制度。（注：参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第177页。）《民法通则》没有规定债权人撤销权。 《意见》本条所规定的严格说来也并不是债权人撤销权，因其中的“利害关系人”并不仅限于债权人，并且该人请求人民法院认定赠与无效的权利在性质上亦并不属于撤销权；尽管如此，从该条内容中显然可以发现其中毕竟包含着关于债权人撤销权的立法精神。从债权人撤销权角度来衡量，可以认为这一规定的缺陷在于：第一，它仅规定对由义务人出于逃避履行法定义务之目的而为的转让财产行为应当认定无效；这便致使它不能成为认定由义务人出于逃避履行约定义务即合同债务之目的而为的转让财产行为无效的依据；然而，在我国目前最需要依法认定无效的，恰恰正是后面这样一种转让财产行为。第二，为它所要求认定无效的转让财产行为仅限于无偿行为，故对于由义务人出于逃避履行义务之目的而为的有偿行为，依据它却不能认定无效，尽管这一行为亦同样损害到权利人的利益。第三，它没有规定人民法院在认定义务人出于逃避履行义务之目而为的转让财产行为无效时是否应当考虑与义务人相对的财产受让人在同前者为这一行为时所具备的主观心理状态；由于认定这一行为无效极大地涉及到受让人的权益，故在进行这一认定时理应考虑受让人的这一主观心理状态。
［补救措施］ 对于本条可借鉴《台湾民法典》第244 条而修改为：“义务人为了逃避应履行的义务将自己的财产向受让人无偿转让，利害关系人主张权利的，应当认定转让行为无效；义务人为了逃避应履行的义务将自己的财产向受让人有偿转让，利害关系人主张权利的，如果受让人明知义务人之目的而接受转让，也应当认定转让行为无效。”
附：《台湾民法典》第244条 债务人所为之无偿行为， 有害及债权者，债权人得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。
九、关于《民法通则》的溯及力
第196条 1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策； 当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。
［瑕疵分析］ 《民法通则》从1987年1月1日起施行，该法没有溯及既往的效力。这后面一点从司法实践角度意味着：某一行为发生于《民法通则》施行之前，但由该行为所引起的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》生效之后，人民法院对于这一纠纷，只能够适用该行为发生之当时的法律、政策处理，而不能够适用《民法通则》处理。然而，没有溯及既往的效力对于《民法通则》来说只是一个原则；对于发生在该法施行之前的某些行为，如果有法律或者其他规范性文件有专门规定，也可以使它能够溯及既往，从而在司法实践中成为被适用以处理这些行为的依据。《意见》本条便是关于《民法通则》之溯及力的规定；它在确认《民法通则》没有溯及既往的效力这一原则的前提下，却实际规定对于发生在《民法通则》施行之前的那些在其发生之当时的法律、政策没有就其所涉及的某些事宜作出规定的民事行为，如果在《民法通则》施行之后的某一时间其有关当事人才因在对这些事宜的履行上发生纠纷并被诉诸人民法院，《民法通则》的效力在这些事宜上却能够溯及于它们，从而构成了关于前述原则的一个例外。这一规定的缺陷在于：作为法律事实的属于民事范围内的行为有民事行为、侵权行为和事实行为。就侵权行为而言，《民法通则》对它作了分门别类的详细规定，并对其中若干种特殊侵权行为所涉及的一些具体事宜作了规定，而该法施行前的法律、政策对它则仅作了笼统的、概括的规定；就事实行为而言，《民法通则》对其中的不当得利行为与无因管理行为作了规定，而该法施行前的法律、政策对这两种行为却没有规定。故依据本条，第一，某一侵权行为发生在《民法通则》施行之前，关于它的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》施行之后，即使由该行为涉及的某些事宜在它发生之当时的法律、政策中没有规定但在《民法通则》中却有规定，人民法院也不能够适用《民法通则》来处理；第二，某一不当得利行为或者无因管理行为发生在《民法通则》施行之前，关于该行为的纠纷被诉诸人民法院却是在《民法通则》施行之后，如果有关当事人是以债权人身份提起诉讼并提出债权要求，人民法院也不能够适用《民法通则》来处理；在这两种情况下，人民法院对于有关纠纷的处理都处于没有法律或政策依据之状态，有关的审判活动将因此而无法进行，有关当事人的正当利益亦将因此而不能得到保护。由此可见，本条将《民法通则》的一定限度的溯及力仅限定于民事行为，这显然不太合理。
民法通则意见篇2
1． 答记者问对条例第49条第2款所作的解释, 并不符合条例的原意
基于下述情况, ① 不仅条例的该项规定含意明确, 既没有附加限制性条件, 也没有设置例外情况, 而且无论条例自身还是条例的制定史, 都没有迹像表明, 条例关于医疗事故的定义是在意识到两类医疗过失侵权案件论的情况下作出的或者是以两类医疗过失侵权案件的区分为理论前提的; ② 条例制定史显示, 在条例起草者看来, 条例关于医疗事故的定义在外延上已经扩大, 包括了应当赔偿的医疗过失侵权引起的损害, 在医疗事故损害以外不存在应当赔偿的医疗过失侵权损害; 条例关于赔偿的规定是根据民法通则规定的侵权损害赔偿责任的基本原则作出的; ③ 条例的制定目的之一是保护医疗机构的合法权益, 笔者认为, 条例第49条第2款规定的原意, 是排除医疗机构在其医疗行为被认定为不属于医疗事故的情况下对患者方承担赔偿责任的可能性,以此来保护医疗机构的“合法权益”。如果答记者问仅仅将该条款规定的含意解释为“不构成医疗事故的,医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任”, 那么也许算不上违反条例的原意。但是, 答记者问却从该条款的规定进一步推出了医疗机构“仍有可能按照民法通则的规定承担赔偿责任”的结论。这一结论显然违反了条例的原意, 有强加于人之嫌, 是没有说服力的。事实上,答记者问为了证明条例第49条第2款没有违反民法通则的基本精神, 对该条款作了不符合其原意的解释[42]。
2。 答记者问关于“作为行政法规的条例, 不可能与民事基本法的基本原则相抵触”的论断本身就是根本错误的，甚至是违反宪法的。以其为据, 当然不能证明条例第49条第2款符合民法通则第106条第2款规定的侵权民事责任的基本原则。
在这里, 答记者问不是直接回答(更不用说阐明理由)条例49条2款到底是否与民法通则106条2款相抵触的问题, 而是特别突出条例作为行政法规的地位, 从行政法规不可能违反作为其上位法的法律这一根本脱离实际的因而是完全站不住脚的前提出发,极其武断地作出了条例不可能违反民法通则基本原则的判断。笔者实在难以相信, 这一论断竟会出自于最高法院的一位法庭负责人之口, 并且是通过答记者问这种带有浓厚官方色彩的形式出现在最高法院的机关报上( 因而使人们不得不将其视为最高法院的见解)。
众所周知, 我国现行宪法规定了保障宪法的最高性和国家法制统一的基本原则和制度, 立法法明确赋予了最高法院请求最高国家权力机关审查法规(包括行政法规和地方性法规)的法律适合性的权力。宪法之所以要建立以宪法保障为中心的制定法审查制度, 是基于下位法存在着违反上位法甚至宪法的现实可能性。立法法之所以要充实宪法所确立的制定法审查制度, 将法规审查请求权赋予最高法院(和最高检察院),是因为我国已经存在着相当严重的下位法违反上位法的现象, 宪法的权威和国家法制的统一已经受到了诸法乱立的严重挑战,而宪法设立的审查制度由于缺乏具体程序和起动装置又难以有效地应付法制混乱的严峻现实。答记者问根本无视我国法律体系中存在的下位法违反上位法的现实可能性, 根本无视立法法赋予最高法院法规审查请求权的重要的现实意义, 十分轻率地以条例是行政法规为由, 作出了条例不可能与民法通则的基本原则相抵触的论断[43]。无庸质疑, 这一论断是完全错误的,根本不能成为证明条例第49条第2款符合民法通则106条第2款的正当理由。
(第一部分注释)
[1]“区别不同类型分别适用法律”之语引自《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》（以下简称答记者问）, 是答记者问对最高法院《关于参照〔医疗事故处理条例〕审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称通知)的精神所作的概括, 而非通知中的用语。尽管答记者问的这一表述至少在字面上与通知中的有关表述存在不同之处 ( 比如，对条例, 通知仅用了“参照”一词, 而答记者问则用了“适用”一词, 并且强调“应当优先适用”, 还把优先适用条例解释为就是通知所说的“参照条例”, 在二者之间画上了等号 ), 笔者不得不怀疑答记者问是否确切地解释了通知的精神。但鉴于答记者问所具有的权威性 (后注2), 笔者在本文中姑且将其对通知的精神所作的解释视为符合通知的原意, 反映了最高法院在医疗案件审理的法律适用问题上的立场。
[2] 人民法院报记者王连印《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》, 2004年4月10日人民法院报第1及第3版。由于答问人是以最高法院民一庭(该庭负责审理最高法院管辖的医疗纠纷民事案件和起草涉及该类案件审理的法律适用问题的司法解释)负责人的身分回答最高法院机关报记者的提问, 所以答记者问被认为具有官方性质。它不仅是我们据以理解通知精神的权威文献, 也是我们据以评价区别不同类型分别适用法律这一原则是否具有妥当性的重要素材。
[3] 附加几点说明。
（1）卫生部根据条例的授权制定的《医疗事故标准》也是与此问题的处理有关的实体法规范。
（2）关于医疗损害民事责任的法律构成, 我国民法理论上存在两种见解 (显然是受到一些大陆法系国家民法理论的影响 )，一种是侵权行为构成论, 一种是合同不履行（或曰债务不履行）构成论。两种构成论似乎都能成立，不仅民法通则第106条第2款和第119条(关于侵权责任的规定), 而且第106条第1款和第111条112条 (关于债务不履行责任的规定), 都有可能被视为医疗损害赔偿请求权的实体法上的依据。不过, 我国民事审判实践和最高法院的有关司法解释, 似乎倾向于将医疗损害赔偿责任统一地理解为侵权责任。本文所讨论的答记者问也是如此。笔者鉴于，① 在存在这类议论的大陆法系国家(比如德日), 合同不履行或债务不履行构成论的提出的主要目的原本是为了减轻原告的举证负担(即在采用侵权行为构成论的场合, 原告应当承担证明医疗侵权成立的责任, 在采取债务不履行构成论的场合, 被告应当承担医疗债务履行的证明责任); ② 我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已经就医疗侵权案件的举证责任作出了有利于减轻原告举证负担的规定 (即规定被告对其医疗行为没有过错、与损害后果没有事实上的因果关系承担举证责任 ), 从而使债务不履行构成论失去了其主要的实际意义; ③ 一般而言，关于两种法律构成的议论对医疗损害赔偿案件的实体处理并没有什么特别的实际意义，所以在本文中不再言及两种法律构成论的问题，只从侵权责任构成论的角度展开议论。
（3）现实中的医疗损害赔偿案件所涉及的医疗致害行为多种多样, 对其中某些行为, 如适用民法通则, 未必能从法律上恰当地解决损害赔偿问题。在这种情况下, 法院应当根据该致害行为的法律性质, 选择适用相应的法律。比如, 医院配售或使用伪劣假冒药品或器具材料(比如某医院对十几位心脏病患者植入劣质无牌号心脏起搏器)导致患者人身损害的, 法院可考虑适用《消费者权益保护法》。
[4] 民法通则第106条第2款规定, 公民、法人由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任; 第119条规定, 侵害公民身体造成伤害的, 应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用; 造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。以下是笔者就这些规定的意义和射程范围、与条例的比较、与最高法院司法解释的关系等问题所作的若干说明。
（1）上述规定是作为法律、作为民事基本法的民法通则对侵害他人身体导致伤害或死亡的民事责任所作的基本规定, 除非存在特别法（限于法律）, 当然适用于包括医疗侵权在内的所有侵权的民事赔偿责任的认定。
(2) 第106条第2款采取了概括主义, 是一个包括性的规定。根据这一规定, 过错侵害他人人身的, 无论该侵害行为发生在什么生活领域或具有什么特殊性, 行为人都应当承担民事责任。因此, 医疗机构及其医务人员在医疗过程中过错侵害患者身体导致伤害或死亡的, 当然应当承担民事责任。换言之, 医疗侵权赔偿责任的发生, 不应当以系争医疗过错行为构成条例所定义的医疗事故为条件。
(3) 第106条第2款中所说的“过错”, 包括过失和故意这两种情况。作为侵权一类型的医疗侵权, 其民事责任的构成也实行过错责任原则, 在主观要件方面, 既可能是过失也可能是故意。条例所规定的构成医疗事故的侵权限于过失(条例第2条), 不包括医疗上的故意侵权。
(4) 第119条列举的赔偿项目虽然很有限, 但由于是不完全列举, 所以现实的医疗侵权所引起的该条规定未列举的损失也有可能(虽然未必)被法院认定为应当予以赔偿的损失。从这个意义上讲, 尽管条例列举的赔偿项目较民法通则第119条所列举的广泛, 但由于条例所作的列举是完全列举, 没有扩张的余地, 所以在确定赔偿范围时, 适用民法通则较之适用条例,在存在条例规定的赔偿范围以外的损失的情况下, 对医疗事故受害者的救济而言可能有利。比如, 民法通则第119条虽然同条例第50条一样未列举残疾赔偿金和死亡赔偿金, 但在适用民法通则的场合, 因医疗事故导致残疾的患者, 其本人有权就其因残疾而丧失的收入获得残疾赔偿金; 因医疗事故导致死亡的患者, 其亲属(作为继承人) 有权就患者因死亡而丧失的收入获得死亡赔偿金。在适用条例的情况下, 则得不到这两种赔偿。
问题在于, 民法通则第119条没有列举精神损害抚慰金, 而条例列举了精神损害抚慰金。如果适用民法通则而不适用条例, 是否意味着被害人不能获得精神损害赔偿, 因而对被害人的救济反而不利呢？这个问题的答案取决于对民法通则第119条如何解释。理论界较为流行的意见似乎是, 民法通则第119条在事实上排除或否定了精神损害赔偿（比如，杨立新《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉释评》.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛）。这类意见的理由大致如下。① 民法通则制定史表明, 起草当时，被理论界和法律实务界意识到的精神损害的民事责任问题主要存在于名誉权等精神性权利的救济方面, 当时主流的见解似乎认为, 根据我国的国情, 用赔礼道歉的方式来解决精神损害的救济问题比较合适(尽管最终成立的民法通则，在其第102条将赔偿损失规定为名誉权侵犯的民事责任的形式之一)。至于侵犯身体造成伤害或死亡导致精神损害的金钱赔偿问题似乎尚未引起人们的足够的注意或关心。② 民法通则第119条没有列举该项损失的赔偿。③ 民法通则第119条尽管采取了不完全列举的方式, 但由于其列举的赔偿项目在性质上是侵权所引起的财产损失, 因此在解释上难以将精神损害这种非财产性质的损失作为无名损失归入该条所规定的赔偿范围之内。不过据笔者观察，在这个问题上, 法院判决的立场似乎并不一致。另外, 值得注意的是, 起草条例的卫生部认为, 民法通则没有规定精神损害赔偿金, 所以 (在条例实施以前的医疗侵权赔偿案件的的裁判中 ) 法院判令医疗机构支付精神损害赔偿金是没有法律依据的, 因而是不合法的。后注5,卫生部汇报。
笔者认为, ① 即使民法通则制定当时的国情确实如当时的主流见解所认识的那样 (笔者并不认为所谓的主流见解对当时国情的认识是正确的, 并不认为主流见解对精神损害的金钱赔偿采取消极态度是符合当时的民心的 ) , 国情也是会改变的, 事实上有关国情确实在较短的时间内发生了明显的变化( 即权利救济对精神损害抚慰金的需求明显增长; 社会对精神损害抚慰金的认同程度明显增长 )。因此, 我们对所谓的主流见解应当作出这样的理解, 即她尽管认为在当时的国情下未必有必要规定精神损害抚慰金, 但她并不否认随着国情的变化, 法院可以根据侵权案件的实际情况, 依据民法通则所体现的侵权民事责任的基本原则, 采用金钱赔偿的方式对精神损害进行救济。② 在论及精神损害的金钱赔偿在法律上的许容性的问题时, 应当考虑民法通则所体现的民事赔偿的基本原则和社会正义的要求, 而不应当拘泥于第119条的规定。③ 以第119条未列举该项损失的赔偿为由，断言第119条否定该项损失的赔偿，或以列举的赔偿项目是经济性损害为由, 把该条未列举的项目说成只能是经济性损害, 似乎是没有充分说服力的。④ 民法通则的立法史并不存在任何迹像,表明民法通则第119条未明文列举精神损害抚慰金意味着否定或排除该项目。⑤ 最高法院制定的精神损害赔偿解释明确表示该解释以民法通则为根据, 表明最高法院认为精神损害的金钱赔偿符合民法同通则的基本原则。⑥ 从比较法的角度看, 即使是在大陆法国家, 法院也往往通过判例承认民法典没有明文规定的，但根据民事赔偿的基本原则和社会正义的要求被认为应当赔偿的某些损害。我们不应当以民法通则第119条没有明文规定精神损害的金钱赔偿为理由, 束缚法院的手脚。综上所述, 尽管民法通则确实存在不明确之处, 它的有关具体规定确实在一定程度上受到了制定当时历史条件的限制, 但根据她的基本精神, 在审判实践中, 作为对民法通则第119条的合理解释，承认精神损害的金钱赔偿是可能的也是妥当的。
如果人们同意笔者的上述意见, 那么就应当认为，即使最高法院没有制定精神损害赔偿解释, 在医疗侵权的精神损害的金钱赔偿方面, 对被害者的权利救济而言, 适用民法通则也比适用列举了精神损害抚慰金的条例有利, 因为条例对该项赔偿的数额作了低标准的限制, 而民法通则体现了实际赔偿原则 ( 如下所述 )。
(5) 由于民法通则第119条没有对侵权损害赔偿的范围和金额计算标准作出限制性规定, 所以人们大都认为该条规定采用了实际赔偿的原则。判决的立场似乎也大都如此。条例对赔偿项目和部分项目的金额作出限制, 所以人们一致认为条例采取了限制赔偿的政策。这被人们视为条例与民法通则在赔偿问题上的基本区别。
不过，我国民法通则所体现的实际赔偿原则在法律上到底意味着什么，似乎是个未必完全清楚的问题。不少文章把实际赔偿原则说成是“损失多少赔多少”。笔者认为，这种说法虽然似乎通俗易懂，但却容易使人产生误解，因为它过于简单化了。事实上，法律上的赔偿对象或赔偿范围是立法者（或司法者）根据一定的政策考虑所确定的，它未必与事实上的损失即实际损失相一致。从比较法上看，不受限制的赔偿制度大概是不存在的（在英美侵权法上，损害赔偿的范围受到预见可能性的法理的限制；法国民法则实行限制赔偿原则；即使在实行完全赔偿原则的德国法上，赔偿范围也受到相当因果关系的法理的限制；在历史上受到法德民法影响的日本民法，在解释论上，赔偿范围也被认为是受到某种法理，比如相当因果关系的法理或保护范围的法理的限制的）。简单地把我国民法通则所体现的实际赔偿原则说成是损失多少陪多少，并不符合民法通则的精神和民法通则的制定史，也不符合我国民事审判的实践（此外，损失多少赔多少的说法，对于精神损害的金钱赔偿似乎也是不适宜的。因为精神损害本身在事实上是不可能用金钱来计算的。精神损害的金钱赔偿的数额完全是法官根据有关案情和社会的通常观念作出的裁量性的判断）。
笔者在本文中将条例第50条所体现的赔偿政策说成是“限制赔偿政策”，仅仅是相对于民法通则第119条而言的。仅仅是指条例规定的赔偿范围实际上小于民法通则；条例对部分赔偿项目作出了低标准的数额限制，民法通则未作出这样的限制。并不是说根据民法通则的实际赔偿原则，任何能够证明存在的事实上的损失都能得到赔偿。
(6) 最高法院的精神损害赔偿解释明言以民法通则等有关法律的规定为根据。但有种意见认为, 精神损害赔偿解释与其说是在解释民法通则的适用问题, 还不如说是在事实上修改了民法通则所确立的侵权民事责任制度, 创造了新的赔偿法规范, 因而它的制定超越了最高法院的权限。如前所述, 笔者并不这样认为。
(7) 最高法院的人身损害赔偿解释同样明言以民法通则等有关法律的规定为根据。该解释规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金等民法通则第119条没有列举的赔偿项目。大概由于这些项目在性质上是经济性的, 所以一般认为它们属于民法通则第119条所可以容纳的损失项目,该解释将它们明确纳入赔偿范围符合民法通则第119条所体现的实际赔偿原则。但是, 人身损害赔偿解释毕竟也限制了赔偿范围和部分赔偿项目的数额。虽然其所作限制在程度上明显宽于条例, 但与条例一样, 也存在是否符合民法通则第119条所体现的实际赔偿原则的问题。不过人们对此似乎并不在意。
[5] 条例与其前身医疗事故处理办法(实际上是与地方政府制定的办法实施细则)相比，不仅增设了赔偿项目而且提高了赔偿标准。见《卫生部就医疗事故处理办法修订向全国人大教科文委员会所作的汇报》(以下简称卫生部汇报。该汇报是笔者所见到的唯一的条例制定史文献 )。
[6] 有的文章将人身损害赔偿解释所规定的死亡赔偿金理解为对死亡引起的精神损害的抚慰金，并将其与条例规定的精神损害抚慰金加以比较（认为前者远高于后者）。但是，只要看一下人身损害赔偿解释关于精神损害赔偿的规定和死亡赔偿金的规定就会发现，该解释所规定的死亡赔偿金并不是对被害人死亡所引起的近亲属精神损害的抚慰金，而是对被害人死亡所引起的被害人自身在继续生存的情况下能够获得的财产利益 (收入)的损失的赔偿金 (当然, 赔偿请求权的主体不是死者本人, 而是死者的继承人)。请见最高法院副院长就该解释所作的答记者问中的说明, 人民法院报2003.12.30.第3版。
[7] .cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛、医疗法律专门网上有不少这方面的文章。另外,中国私法网、卫生法学网和健康网上也有一些这方面的文章。
[8] 这方面的文章似乎不多，议论大多也很简单。比如，张新宝《人身损害赔偿规则的统一》.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛。在此附带指出一点，在批评条例有关赔偿规定的部分文章中，某些议论是不确切的。比如，署名许先明黄金波的《略论医疗事故处理条例的缺陷》（出处同上）认为，条例关于精神损害抚慰金计算标准的规定，与最高法院精神损害赔偿解释（第10条第1款）关于确定有关赔偿金的根据因素的规定存在冲突；而且，其中的死亡抚慰金标准远远低于《国家赔偿法》规定的死亡赔偿金标准（前者的上限仅为6年的事故发生地居民年平均生活费，而后者与丧葬费合计的总额却高达上年度国家职工平均工资的20倍）。但是，如果该文作者注意一下《解释》第10条第2款的规定，也许就不会把这种所谓的“冲突”当回事了；如果能再确认一下《国家赔偿法》所规定的死亡赔偿金的性质，也许就不会作这种比较了。
[9] 条例的起草机关卫生部持这一见解。前注5卫生部汇报。该汇报指出, 此次修订, 要“将现行的医疗事故的一次性经济补偿制度改为民事损害赔偿制度”,“根据我国民法通则的基本原则, 建立医疗事故的赔偿制度”。不过,笔者认为,卫生部的这一说明是不能成立的。正如本文三所分析的那样,条例关于赔偿问题的规定存在严重违反民法通则体现的实际赔偿原则之处。
[10] 比如,杨立新《医疗事故处理条例的新进展和审判对策》，.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛.。
[11] 同前注。
[12] 前注5,卫生部汇报。
[13] 答记者问共包括如下六项答复意见。(1)医疗纠纷案件应当区别不同类型分别适用法律;( 2)不构成医疗事故的其他医疗侵权应当适用民法通则; (3)医疗事故损害赔偿应当适用医疗事故处理条例的规定; (4)完善医疗风险分散机制,促进医学科学技术进步; (5)正确认识医疗侵权举证责任倒置;(6) 司法正义的目标是人权保障和医学科学发展双赢。其中第5项意见超出了答记者问的主题范围, 与本文的主题亦无关系, 所以本文对其不加以讨论。
[14] 关于经济补偿问题, 办法仅在其第18条作了如下规定:“确定为医疗事故的,可根据事故等级情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿标准由省直辖市自治区人民政府规定。医疗事故补偿费, 由医疗单位支付给病员或其家属,病员及其家属所在单位不得因给予了医疗事故补偿费而削减病员或其家属依法应该享受的福利待遇和生活补贴”。
[15] 卫生部副部长顾英奇就国务院颁布医疗事故处理办法答记者问(1987.7.13)。答记者问指出, 发生医疗事故的医疗单位,对病员或其家属“给予以一次性经济补偿,而不是赔偿, 同时病员因医疗事故而增加的医疗费用由责任单位负责支付。由于医院是福利性质的事业单位,卫生事业经费有限,医疗尚未按成本收费,事故保险金也未解决,又无专项补偿经费拨款,因此医疗单位不能全面承担病员医疗事故的损失”。
[16] 有的学者解释说，因为办法对损害赔偿标准规定过低，不能保障受害人的权利，违背了民法通则的精神，所以最高法院在复函中提出了适用民法通则和办法的原则。如果适用办法的补偿标准能够保护受害人的权益，就适用办法，如果适用办法不能全部赔偿受害人的损失，就适用民法通则第119条。见前注10杨立新。笔者认为，这种解释显然是与最高法院在复函中所表达的见解相矛盾的。
值得注意的是, 最高法院在复函中对办法的评价与办法的起草者和解释者卫生部先前已经表明的观点有明显的矛盾之处。见前注15卫生部副部长答记者问。十五年后, 卫生部又在事实上否定了最高法院在复函中对办法的这一评价。卫生部汇报承认,“办法规定的一次性经济补偿与民法规定的损害赔偿不完全一致”,表示要“将现行的一次性经济补偿制度改为民事赔偿制度”,要“根据民法通则的基本原则建立医疗事故的赔偿制度”。见前注5卫生部汇报。
[17] 在笔者看来, 似乎第三种推测是能够成立的。因为笔者不太相信最高法院真的认为办法与民法通则的基本精神是一致的。
[18] 前注5卫生部汇报。
[19] 历史已经证明, 最高法院提出的并用原则在审判实践中有时是根本行不通的。地方法院有时不是抛开民法通则而适用办法和实施细则, 就是抛开办法和实施细则而适用民法通则 (一些认为办法与民法通则不一致的地方法官, 搬出法律的效力高于行政法规这一宪法规定的原则,“片面地”执行并用方针, 将民法通则和办法的“并用”变成了民法通则的优先适用, 在事实上排除了办法及其实施细则, 作出了不少令办法的起草者卫生部和办法的坚决执行者最高法院不能容忍的赔偿金额高得离谱的判决)。如果说前者也许符合最高法院的真正意愿, 那么就应当说后者是最高法院所始料未及的, 是违反最高法院采取并用原则的初衷的。笔者推测, 并用方针的失败是导致最高法院在条例时代排除民法通则,采取单独适用条例审理医疗事故赔偿案件的政策的重要原因之一。
[20] 笔者曾想起了行政诉讼法关于法院审理行政案件以法律法规为“依据”（52条），“参照”规章（53条）的规定及学者们对“参照”的含义所作的近乎一致的解释，试图从那里找寻有助于理解通知中的“参照”含义的线索。结果失败了。笔者从答记者问中得到的启示，见前注1。
[21] 两点说明。
(1)关于上述原则所解决的裁判问题的范围
任何案件的审理都包括两个实体意义上的法律适用问题。第一个是关于定性标准的选择问题，第二个是关于处理标准的选择问题。医疗纠纷民事案件的审理也不例外。首先, 法院必须确定选择什么“法”作为定性标准, 来判断系争医疗行为的法律性质( 如果选择民法通则第106条作为定性标准, 那么法院只能得出系争医疗行为是否构成侵权行为的结论。只有选择条例第2条作为定性标准, 那么才能得出系争医疗行为是否构成医疗事故的结论)。只有在得出了定性结论的情况下, 法院才面临着选择什么“法”作为处理标准的问题。本文讨论的最高法院所提出的法律适用原则，从通知对该原则的表述来看，其射程范围只涉及第二个问题,即处理标准的选择问题,未涉及第一个问题,即定性标准的选择问题。从此意义上讲，把该原则称为医疗侵权纠纷民事赔偿案件的法律适用原则未必确切，称为医疗侵权引起的民事赔偿责任的法律适用原则才恰如其分。
(2) 关于条例在医疗侵权纠纷案件审理的法律适用中所处的实际地位
那么,最高法院事实上就医疗侵权案件的定性标准采用了什么法律适用原则呢? 人们可以作出这样的推断, 既然最高法院就处理标准问题提出的法律适用原则是以系争行为是否构成医疗事故的定性结论为前提的,而系争行为是否构成医疗事故的判断又只能以条例第2条为标准才能作出, 所以在定性标准的选择问题上, 最高法院必然要求选择条例。据此, 法院在判断系争医疗行为的法律性质时,必须以条例为标准, 作出是否构成医疗事故的结论, 如果认为构成医疗事故(包括几级医疗事故的认定),则定性阶段到此结束; 如果认为不构成医疗事故,则法院以民法通则为标准,进一步作出是否是否构成侵权的结论(当然,也可以先以民法通则为标准,作出系争医疗行为是否构成侵权的结论,如果认为构成侵权,再以条例为标准,作出该侵权行为是否构成医疗事故的结论)。要言之, 在最高法院看来,条例不仅仅是通知所说的法院确定医疗事故引起的赔偿责任的法律依据, 而且是法院对系争医疗行为定性的必要法律依据,即答记者问所谓的“区分不同案件”的必要法律依据。
笔者的上述议论是想说明, 由于最高法院在其通知中所作出的选择, 条例在我国医疗侵权民事案件的法律适用方面取得了完全的支配地位。
[22] 值得注意的是, 无论是最高法院的通知还是人身损害赔偿解释, 都没有表明最高法院在理论上接受了这一定义。通知并未对医疗赔偿案件一词下定义, 通知关于第二类案件的表述也未言及该类侵权的主观要件。那么,答记者问所作的分类到底是否与通知所作的分类相同呢? 如前注1所述, 鉴于答记者问的权威性,笔者在此还是作出肯定的理解。
[23] 最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(8)。从比较法上看, 这似乎可以说是我国民事证据法的一个特点和优点。不过, 不少文章对这一规定的意义的阐述和法院对这一规定的运用似乎都存在一些值得注意的问题, 笔者对此将在另稿《关于医疗侵权民事诉讼证据的若干问题》(近期发表预定)中加以讨论。
[24] 笔者认为, 就医疗侵权要件事实的认定和民事责任的判断而言, 原本就没有必要在民法通则以外作出专门规定, 更不应当以行政机关的自主立法的方式作出专门的规定。条例对医疗事故下定义不仅是不必要的而且是有害的。法院适用条例对医疗侵权民事案件的裁判而言是不利的。关于这个问题的分析, 请见本文四。
民法通则意见篇3
2016年6月14日，主持召开中央政治局常委会会议，听取并原则同意全国人大常委会党组关于民法典编纂工作和民法总则草案几个主要问题的汇报。民法典立法加速。
2016年6月27日，民法总则草案提请全国人大常委会初次审议。
2016年7月5日，民法总则草案在中国人大网公布并向社会公开征求意见，为期一个月。共有13802人参与，提出65093条修改意见。
2016年10月31日，民法总则草案提请全国人大常委会二次审议。
2016年11月18日至12月17日，民法总则草案（二次审议稿）公布并向社会公开征求意见。共有960人参与，提出3038条修改意见。
2016年12月19日，民法总则草案提请全国人大常委会三次审议。
2016年12月27日至2017年1月26日，民法总则草案（三次审议稿）公布并向社会公开征求意见。共有660人参与，提出2096条修改意见。
2017年3月8日，民法总则草案提请十二届全国人大五次会议审议。
2017年3月15日，十二届全国人大五次会议以2782票赞成的高票表决通过《中华人民共和国民法总则》。
2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》将施行，中国民事法律制度开启“民法典时代”。
民法通则意见篇4
亮点：坚持非法证据排除原则
解读：疑罪从无 防范冤假错案
此次《实施意见》的出台是对2017年《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》的落实、细化，注重配套措施和可操作性。昆明市中级人民法院刑三庭副庭长王勇说。
在司法实践中，防范冤假错案，法院是最后一道关口，要把好这道关口，就必须有一些配套的措施机制，确保诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心。
《实施意见》规定坚持非法证据排除原则，不得强迫任何人证实自己有罪，经审查认定的非法证据，应当依法予以排除，不得作为定案的根据。这是《实施意见》中备受关注的一条规定。明确规定了不得强迫任何人证明自己是有罪的，强迫的方式就包括语言上的威胁、打骂等等，这都是不允许的。王勇说。
在此次出台的《实施意见》中，在防范冤假错案方面，《实施意见》规定证据不足案件按疑罪从无原则，依法作无罪判决，这无疑是这次新规的一大亮点。西山区人民法院法官李文华说。
侦查人员出庭说明证据合法性
解读：有助于强化证据、查明事实
在以往的刑事诉讼过程中，公安机关的活动一般以侦查终结为终点，但从 2013年新刑诉法实施后，民警在刑事诉讼活动中所承担的职责延续到了法庭上。
此次出台的《实施意见》进一步明确了侦查人员出庭作证的规定：现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
对侦查人员出庭作证的细化、具体化，这也是比较新的点。这就是说，如果是对证据材料合法性有异议的话，法院可以通知侦查人员出庭作证，出现上述情况时，我们现在也会通知侦查人员出庭，他们都很配合，基本上都会出庭作证，这对查明案件的事实很有帮助。王勇说。
实际上，侦查人员直接出庭更有助于还原侦查过程中的一些细节，因为目前普遍使用的是盖了章的或是本人的书面意见来代替。另外，书面意见能否反映侦查人员当时的真实情况也不明确，当侦查人员出庭接受质询，有助于还原真相。云南凌云律师事务所执行主任李春光说。
李文华法官说：侦查人员出庭作证需要做的就是对其在侦查中收集的证据的真实性、合法性、关联性作出说明，回答质询。侦查人员出庭作证实际上也起到了强化证据的作用。
规范证人鉴定人出庭保护措施
解读：提高证人出庭作证积极性
李春光说，证人、鉴定人出庭率不高一直是刑事诉讼中的一大顽疾，而证人、鉴定人出庭的经济补偿问题、安全或保密问题无法落实是主要原因之一。针对这一问题，《实施意见》规范了证人、鉴定人出庭时的保护保密措施，同时提出由人民法院建立证人出庭作证补助专项经费机制，还包括正式认可远程视频作证。
《实施意见》进一步明确应当出庭作证的证人、鉴定人范围，哪些人必须要出庭要明确范围。控辩双方对证人证言有异议，人民法院认为这个证人的证言对定罪量刑有重大的影响，甚至有决定性的作用，就应当通知证人出庭作证。证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院在必要时可以强制证人到庭。控辩双方对鉴定意见有异议的，人民法院认为鉴定人有必要出庭的应当通知鉴定人出庭作证，就应当通知鉴定人出庭作证。
另外，明确了证人、鉴定人出庭保障机制。证人履行出庭作证义务的同时，依法享有受到法律保护和获得经济补偿的权利。
《实施意见》规定，证人、鉴定人、被害人因出庭作证，本人以及近亲属的人身安全面临危险，人民法院应当采取不公开其真实姓名、住址、工作单位和联系方式等个人信息，或者不暴露其外貌、真实声音等保护措施，这些都是解决出庭作证的后顾之忧，有助于提高出庭作证的积极性。李文华法官说，针对以往证人出庭作证中安全方面的顾虑，西山法院进行了积极的尝试，在刑事审判法庭也创新性地单独设置与法庭联通的证人作证室，对证人作证的声音作变声处理，保障证人安全。
今天，最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》正式，分为五个部分，共计33条。《实施意见》以确保有罪的人受到公正惩罚、无罪的人不受刑事追究为宗旨，遵循刑事诉讼基本规律，聚焦公正审判制度难题，统筹兼顾多元诉讼价值，既是落实中央改革精神和要求的配套性措施，也是当前和今后较长一段时期指导刑事审判制度改革和刑事审判实践的关键性文件。其别强调了坚持严格司法原则，树立依法裁判理念。
最高人民法院审判委员会委员戴长林分析，原则和理念是制度的基础。严格司法是十八届四中全会首次提出的重要原则，是推进以审判为中心的诉讼制度改革的指导方针。《实施意见》第一部分强调坚持严格司法原则，树立依法裁判理念，要求人民法院坚持严格司法的各项要求，坚守依法裁判的司法理念，推动建立符合司法规律的刑事审判制度。
一是坚持证据裁判原则。证据裁判是刑事诉讼的基石性原则，是对侦查、、审判各环节统一适用的要求。侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，人民法院应当按照法定程序认定证据，依法作出裁判。要坚持重证据、重调查研究、不轻信口供的诉讼原则，重视实物证据的收集和运用，实现办案模式从由供到证向由证到供的根本转变。人民法院认定案件事实，必须以证据为根据，不能直接将指控的事实认定为案件事实，也不能忽视案件事实证据存在的问题勉强作出裁判。
二是坚持非法证据排除原则。实践表明，刑讯逼供、非法取证，是导致冤假错案的重要原因。人民法院对案件审判要更加重视审查取证活动的合法性，更加严格落实不得强迫任何人证实自己有罪的要求。在审判过程中，要以更高的标准依法认定、坚决排除各类非法证据;要严格规范证据合法性的审查、调查程序，建立健全程序性裁判规则，依法处理证据合法性争议。
三是坚持疑罪从无原则。为有效防范冤假错案，保障无罪的人不受刑事追究，要切实改变只强调惩治犯罪而忽视保障人权的观念和做法，严格执行法定证明标准，坚决做到有罪则判，无罪放人。对于证据不足，不能认定被告人有罪的案件，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。人民法院要坚持依法独立公正审判，对于审判活动受到不当干扰等情形，应当依照中央有关规定作出严肃处理，不得因舆论炒作、上访闹访等压力作出违反法律的裁判。
四是坚持程序公正原则。坚守法律程序，是司法公正的内在要求，也是防范冤假错案的根本保障。人民法院要秉持客观公正，确保审判阶段控辩平等对抗，依法保障被告人在审判阶段的各项诉讼权利。为维护庭审的终局性、权威性，要切实改变重实体、轻程序的观念和做法，自觉遵守刑事诉讼法有关规定，严格按照法定程序审判案件。要完善庭前准备和法庭审理程序，充分发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、控辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。
《意见》规范证据认定规则，切实防范冤假错案
戴长林表示：推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，关键是在刑事诉讼全过程、各环节严格贯彻证据裁判原则的要求。为便于侦查机关、人民检察院按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，有必要规范证据的认定规则。《实施意见》第四部分规范证据认定规则，切实防范冤假错案，要求人民法院严格实行非法证据排除规则，完善非法证据排除程序，细化有关证据采信规则，严格落实法律规定的证明标准。
一是严格实行非法证据排除规则。非法证据排除规则，对遏制刑讯逼供、非法取证具有积极作用。《实施意见》要求，对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除。侦查机关收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当依法予以排除。
民法通则意见篇5
对于利息的属性，似乎早有定论。威廉•配第认为，利息是因暂时放弃货币的使用权而获得的报酬，是放贷人对自己做出的在某个特定的时间之前不收回贷出货币的承诺的补偿；〔1〕亚当•斯密认为，利息来自“使用货币所获得的利润的一部分”；〔2〕凯恩斯则认为，利息是在“一个特定期间内放弃流动性的报酬”。〔3〕虽然站在资金供需的角度看，利息是所有权的报酬，但追根溯源，利息真正来源于经济体的实际增长。正如马克思早已指出的，利息是劳动人民创造的剩余价值的一部分，这个剩余价值就是经济的增长部分。〔4〕
（二）利率
利率作为利息与本金的比例，被视为货币作为一种商品的价格，以公示表示：利率=利息/本金。从长期来看，利率取决于经济体的实际增长，是经济体的自然增长率的一部分，短期来看，利率由供求双方谈判力决定，供求双方的谈判力又与资金供求、政府干预、物价、风险等因素有关。因而利率大小归根结底受经济体发展状况的制约，同时也会因其他各种因素的影响而具有多样性。
（三）民间借贷利率
与官方利率的外生定价机制不同，民间借贷利率是一种内生的定价机制，由民间借贷市场的状况决定，具有自发性，是反映资金市场状况的指向标。民间借贷利率一般随行就市，一方面，反映了市场资金供需状况，对官方确定利率具有参考价值；另一方面，可以形成对正规金融的有效竞争，推动金融业特别是利率的市场化改革。
二、不同类型下的民间借贷利率规制的区别
（一）我国利率的生成路径———以管控为特征的模型分析
民间借贷是民间个人及机构进行资金融通的一种经济现象，是社会经济发展过程中自发形成的一种民间信用形式。它包括民间金融的各种形式和活动，即资金的盈余者通过各种手段将资金贷给短缺者，后者到期返还本金并支付利息。在我国，民间借贷主要存在两种形式：
一是无组织的民间借贷，包括私人借贷、企业间借贷、企业和个人之间借贷；
二是有组织的借贷，包括合会、标会、地下钱庄、典当行、担保公司、私募基金等。民间借贷的产生与发展有着浓厚的传统渊源，在我国早期社会就已存在，在当下社会仍然很活跃，最近几年更是呈现出日益繁荣的趋势。〔5〕我国对民间借贷利息进行上限规制历史久远，如《汉书》就有“取息过律”被免去侯爵的记载；唐朝、北宋、南宋、元朝、明朝、清朝基本上都有“息不过本”的规定。〔6〕20世纪初期，民国政府规定，只要不超过工商业利润、有利于扩大再生产的利息就是合法的；新中国成立初期，实行利率放任政策，国家对私人之间的借贷利息不予限制，完全由当事人自由决定，国有金融机构的借贷利率只是作为借贷依据，但到了后期，市场利率畸高且混乱，国家开始严格控制利率市场，官方利率政策的主要目标就是降低利率水平，民间借贷的发展也受到了压制；改革开放之后，为发展经济，刺激信贷市场，国家连续几次调高存贷款利率，利率政策也开始逐渐放松规制，但总体来说，利率控制得还是比较严格。由此可以看出，自古至今，我国实行的利率政策以管控为典型特征，反映了统治阶层对经济领域的过度干预，这与我国传统经济文化与根深蒂固的统治思想观念是一脉相承的。
（二）发达国家利率的生成路径———以疏导为特征的模型分析
在欧洲，12世纪以前，当时的借贷主要是消费借贷，教会禁止收取利息。随着贸易的深入发展，从16世纪开始，放款收息开始逐渐被接受，如英国于1545年通过的一项法案就允许收取10%的利息。 19世纪下半叶，自由主义达到鼎盛，从1853年到1868年，大部分欧洲国家都取消了利息规制法，如英国1854年最终通过了彻底废止利息规制的法律。〔7〕随着经济的继续发展，欧洲各国对利息的管制越来越宽松，发展至今，大多国家对利息不设定上限，或者即使设定上限，也规定了一些例外条款。在美国，各州的高利贷管制法大多设定一个基本利率，再根据借款的数额、用途、是否设定担保等要素分别作出规定。如阿拉巴马州设定了8%的普遍限制，但对于不同放贷人又给予了许多不同的例外，如对Payday Lend-ing行业，给予的上限换算成年息高达455%；加利福尼亚州对不同用途借款设定了不同上限，并把年息超过45%的借贷行为视为犯罪；特拉华州和爱达荷州则对借贷利息不设定上限。
另外，在美国法上，鉴于借款人不断通过规避规则逃避高利贷管制，显失公平规则在调整利息过高乃至价格不对称情形中的作用也日益提升。〔8〕在德国，立法上没有具体、刚性的利息管制规则，只有一般性条款。 《德国民法典》第138条第1款规定，“违背善良风俗的法律行为无效”；第2款规定，“特别是当法律行为系趁另一方处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效”，此款通常被称作“暴利条款”。〔9〕这两款在适用时，应从主观要件和客观要件两个角度判断。就客观条件而言，区分消费者信贷和企业信贷而适用不同的规则，对消费者信贷利息规制严格，年利率超过30%通常即被认为满足了暴利的客观要件，而对企业借贷则较为宽松，即使年利率为94%或者180%时，也不当然构成违反善良风俗或暴利。〔10〕主观要件方面，这两款都要求主观要件，尤其是第2款的暴利，需要一方“被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱”。总体而言，德国法采用的是主客观相结合的规则，并将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则与公序良俗原则规定在一个条文下，与纯客观化的非常损失规则相比更加灵活，更适合个案考量。由此可以看出，在西方发达国家里，对民间借贷利率的政策是以疏导为表征的，其限制非常宽松，这与西方国家和它们的法律充分尊重公民的意思自治、契约自由分不开的。法律朝着和必然朝着通过自由缔结契约而实现个人自治的方向发展。〔11〕只要不违背公共利益和社会秩序，包括民间借贷利率在内的一切契约成为了合法，从而使私法自治成为在契约法上的基本逻辑。
三、影响民间借贷利率的主要因素
决定利率大小的是经济体的实体增长，即社会的平均利润率，利率以社会平均利润率为轴心，随供求关系上下变动，故影响供求关系的所有因素均会成为影响利率的因素。
第一，国家货币政策是影响民间借贷利率的主要因素。从金融学角度讲，信贷政策比较宽松时，市场资金充裕，民间借贷的需求减弱，民间借贷的利率就会下行；反之，当银根紧缩，金融机构收紧贷款，市场资金吃紧，民间借贷的需求增加，利率就会随之上行。根据人行温州市中心支行的监测，2008年，我国实行适度从紧货币政策，温州市民间借贷的月平均利率为11.975‰；2009年实行适度宽松货币政策，月平均利率下降至10.84‰。〔12〕第二，借贷期限与民间借贷利率存在负相关关系。根据人行温州市中心支行于2010年作过的调查，分两个途径监测利率与期限的关系：
一是通过农信社网点监测一般社会主体之间发生的生产和消费用的民间借贷；
二是通过由担保公司、典当行、寄售行、投资（咨询）公司等为中介的隐蔽的借贷市场。两种途径监测的民间借贷利率和借贷期限都有负相关关系。参见下表。
第三，不同借款用途影响民间借贷利率。若借入款项为投资性需求，资金风险大、收益高，民间借贷利率也高；若借入款项投资于生产经营等实体经济，资金风险相对较低，收益相对较低，民间借贷利率也低。
第四，借款人还款能力和信用记录影响民间借贷利率。若借款人的经济实力强、历史信用记录好，则借贷资金使用的安全系数高，民间借贷利率较低；若借款人的自身经济实力不强、资金规模小，信用记录不好，则出借人通常会要求较高的利率。第五，区域性经济发达程度影响民间借贷利率。民间借贷的活跃程度与各地经济总量、民营经济发展程度以及区域金融生态发展水平相关。如根据人行温州市中心支行的监测，在经济发达的温州市乐清、瑞安等正规金融机构多、产业聚集度高的区域，民间资金雄厚，民间借贷利率相对较低；而在该市西部地区，产业聚集度低，民间资本较弱，民间借贷规模相对较小，利率相对较高。第六，法律法规管制程度对民间借贷利率的影响有限。人行温州市中心支行的监测统计，温州民间借贷年最高利率在40%左右，一些地方的民间拆借年息甚至超过100%，达到近年来最高水平，〔14〕大大超过有关不得高于银行同类贷款利率4倍的规定。民间借贷利率高企，使中小企业融资成本明显上升，因高利贷引发的血案不断出现。
由上分析，可以看出，民间借贷利率粗略地呈现出以下概貌表征。
第一，民间借贷利率的高发性。与正规金融贷款的高标准、严要求相比，民间借贷手续简便、融资周期短，无担保贷款占相当一部分比例，相应地出借人所担的风险也大，所以民间借贷的利率普遍高于正规金融机构的贷款利率。〔15〕
第二，民间借贷利率的市场性。民间借贷的产生与发展是资金供需和分配的结果，民间借贷利率是由民间借贷市场的状况决定的，具有自发性，利率是反映资金市场状况的指向标。
第三，民间借贷利率的多样性。民间借贷自发产生，影响利率的因素众多，借贷发生地、借贷主体、借贷期限、借贷风险等各种因素均会导致利率相异。从长期看，随着我国金融改革创新的深化，以间接融资为主的融资体系将发生变化，直接融资规模及所占比重会逐渐增加。 “十二五”期间，随着利率市场化的推动，直接融资将会得到进一步发展，从调控银行信贷总量到控制社会融资总量〔16〕已成为一种发展趋势。相应地，民间借贷的特点和影响民间借贷利率的各种因素决定了民间借贷利率应当是疏导型而非管控型，在市场经济普及的国家里尤应如此，这也是我国金融政策改革与发展的方向。应当通过对现行法律、法规和司法解释的修改与完善，消除不合理的限制性条款，保护借贷双方的正当权益，引导民间借贷从“地下”转入“地上”，将这类非正规金融活动尽可能地纳入信用可控的范围，促使其逐步走向契约化和规范化的轨道。
四、我国现行法对民间借贷利率规定的失当与不足
目前，民间借贷立法滞后于社会实践，相关法律法规散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》、《非金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等法律法规和规章中，以及最高法院司法解释。本文仅对涉及利率的有关规定进行梳理和评介。
(一)法律与司法解释
《合同法》第12章专章规定了借款合同，对民间借贷的规定仅限于自然人之间的借款合同，并实行无息推定原则。〔17〕最高人民法院1991年颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称“《意见》”），第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”；〔18〕第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”；第8条规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”；第9条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”。最高人民法院1988年颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民法通则意见》”）。第122条规定：“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理”；第123条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”；第124条规定：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”；第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息”。
（二）不足
我国现行法律、司法解释对民间借贷利率的规定大致存在以下几个方面的不足。
1.对民间借贷利率的上限规定不一。 《意见》第6条规定“银行同类贷款利率的4倍”，超过此上限的，“不予保护”；而其他的法律或司法解释则没有类似规定。
2.对借贷双方利息约定不明确时的处理规定不一。 《意见》和《民法通则意见》均是“参照银行同类贷款利率计息”；而《合同法》则是“视为不支付利息”。从效力上讲，《合同法》为法律，优于作为司法解释的《意见》和《民法通则意见》；从时间上讲，《合同法》颁布在后，新法优于旧法。故《意见》和《民法通则意见》相关规定应予以废止。
3.对复利如何处理规定不一。 《意见》并未全部禁止复利的计算，只是禁止谋取高利，上限仍是第6条规定的4倍；而《民法通则意见》则对复利不予保护。《意见》和《民法通则意见》均是司法解释，但《意见》颁布在后，故在适用时应以《意见》为依据。
4.对逾期利息如何认定规定不全面。对无息借款的逾期利息，《意见》第9条规定“参照银行同类贷款的利率计息”，《民法通则意见》第123条也有类似规定。但对有息借款的逾期利息如何计算，现行法并未规定。
5.对民间借贷的分类规定不一。 《民法通则意见》就利率区分了生产经营性借贷和生活性借贷，而《意见》和《合同法》则未区分借款性质。由上可见，在过去民间借贷案件中，借款的用途大多是生活性消费或“救急”，主要是为解决个人生活困难，其互助成分居多；而当前则以经营性用途为主，营利性成为当前民间借贷的主要特征。〔19〕在利息的问题上，当然也要考虑出借方的经济利益。民间借贷利率的法律规则如此零散化和不协调，模糊了实务中处理相关纠纷案件时的合法性标准，凸显了民间借贷活动制度性风险，亟需修改现行法律或者制定司法解释对此作出积极回应。五、民间借贷利率的司法应对———以疏导为路径的选择民间借贷的存在是市场化选择的必然结果。由于传统意义上的金融管控难以真正发挥作用并对之有效约束，因而其活动往往比受国家管控的正规金融具有更强的市场性。民间借贷的市场性决定了其利率政策也必然对私法制度充分依赖，适用契约自由和诚实信用原则。
（一）修改民间借贷利率4倍的上限规定
随着官方利率市场化的推动，〔20〕民间借贷的利率市场化也是必然趋势，只是由于当前我国市场经济环境尚不完善，在完全放开之前，可设定一个较高的利率上限作为过渡，以后逐步取消，最终交由市场决定。从法律层面设定一个合理的上限，需以市场利率为依据。若上限低于市场利率，则上限将形同虚设；只有在市场利率和上限之间留有借贷双方谈判的空间，上限的设置才有存在的必要。《意见》第6条设置的上限是“银行同类贷款利率的4倍”，对于为何确定为4倍，笔者并未找到有说服力的依据和资料。有观点认为，这里的4倍是参考了我国台湾地区“民法”中20%的规定，〔21〕而茅于轼先生认为，这里的4倍是毫无根据的，应该立刻废除。〔22〕另外，4倍的规定距今已有20多年的时间，已不适应当前经济形势的要求，表现如下。
1.《意见》第6条采取与正规金融利率挂钩的方式，规定为“银行同类贷款利率的4倍”，但对何为“银行同类贷款利率”并不明确，实践中存在以“商业银行贷款利率”为计算基数和以“中国人民银行公布的基准利率”为计算基数两种做法，司法文件对此一直没有正式回应。
2.从目前民间借贷的市场利率来看，根据2011年7月21日人民银行温州市中心支行的《温州民间借贷市场报告》，2011年温州民间借贷年综合利率水平为24.4%，折合月息超过2分，比2010年同期上升了3.4%，处于阶段性高位。民间借贷市场各子市场的利率价格差距很大，2011年一般社会主体之间的普通借贷利率平均为19%，小额贷款公司的放款利率接近20%，社会融资中介的放贷利率为38%左右，而这一部分为处于正规金融体系外或称作隐蔽市场短期垫资为主的借贷利率，是温州近年来发展最快、最活跃、社会关注度最高的市场。另有报道指出，民间借贷市场的实际利率远不止此。在有抵押物的情况下，利息为月息1分至1分5厘(即年利率12%-18%)，短期抵押(1周至3个月不等)贷款利率为月息2分5厘至3分(即年利率30%-36%)，无抵押贷款利率则高达月息5分至6分(即年利率60%-72%)。〔23〕相对应的是，目前我国金融机构人民币贷款6个月以下（含6个月）、6个月至1年、1年至3年、3年至5年、5年以上的基准利率 分 别 是6.10% 、6.56% 、6.65% 、6.90%、7.05%，〔24〕4倍即是24.4%至28.2%之间。此外，一些法院受理的民间借贷案件中，月息一般为4—5分，预期年化收益率均超过60%。〔25〕由上可见，民间借贷的市场利率很多已经超过了4倍的限制，若仍然坚持4倍的标准，当事人必会尽力规避。
3.从物价因素考虑，物价上涨将使同样的利息收入代表的实际购买力减少，实际利率减少。正规金融机构公布的利率、借款合同中约定的利率均为名义利率，实际利率则是指剔除通货膨胀率后投资者得到利息回报的真实利率。实际利率才真实地反映资金的时间价值。金融学中，关于名义利率、实际利率和通货膨胀率三者之间的关系存在费雪效应（FisherEffect）：（1+名义利率）=（1+实际利率）（1+通货膨胀率），通常简化为名义利率=实际利率+通货膨胀率。若名义利率不变，通货膨胀率越高，实际利率越低，甚至为负，容易引发较高的通胀。《意见》制定于1991年，根据国家统计局的数据，从1991年至今，物价处于持续上涨的状态，〔26〕与此相应的，名义利率也应是不断提高的。但与此形成对比的是，1991年《意见》通过当时，我国金融机构人民币贷款基准利率分别是8.10%（6个月之内）、8.64%（6个月至1年）、9.00%（1年至3年）、9.54%（3年至5年）、9.72%（5年以上），4倍的上限即是32.40%至38.88%，而如今，物价已经翻了几番，4倍的上限却降至24.4%至28.2%，其不合理性可见一斑。
4.从标准的稳定性考虑，利率作为一种货币工具，随着利率市场化改革的深入，被中国人民银行用于宏观调控的手段而逐年频繁使用，基准利率越来越具灵活性而经常变动，〔27〕央行设定的基准利率与市场实际利率严重脱节。在此情形下，若仍以银行利率作为计算基数设定民间借贷利率上限，不便于掌握和适用。
5.从为利率设置上限的功能看，民间借贷利率应是当事人自由协商的结果，本不应予以干预，只因我国民间借贷市场尚不规范，存在大量炒钱投机、欺诈、胁迫等情形，故为防止利率畸高，在司法领域设置上限，以起到引导和规范作用，不可能依靠设置利率上限来解决所有问题。正常民间借贷的利率本身主要由资金市场情况决定，不会因为上限设置得高而随之增高，也不会因为上限设置得低而随之降低。民间借贷中的非正常现象，则需要明确违法性并加大制裁力度。综上，笔者提出如下建议。首先，取消与基准利率挂钩的做法，直接设定一定数额作为民间借贷的利率上限。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”，〔28〕
此条款为认定违约金的合理数额提供了依据。考虑到法律体系的完整性及适用的关联性，民间借贷利率的上限也可以此作为参考，以30%作为基本年利率上限。其次，区分消费借贷和商事借贷。消费借贷的年利率上限可在30%的基础上适当降低，至于商事借贷，其保护重心在于双方利益的平衡，其上限制定要考虑通胀因素，在30%的基础上适当提高。〔29〕再次，一些特殊的借贷形式要有例外规定。比如类似于美国的Payday Lending形式的借贷，因借款周期短、手续简便，若借贷双方达成合意约定较高的日利率或月利率，并无干涉的必要。
（二）引入显失公平制度，适用诚实信用原则和公平原则
诚实信用原则和公平原则作为合同法的基本原则，应该适用于民间借贷行为。作为上述原则在制度中的具体化，我国现行法上规定有欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等制度。对于欺诈、胁迫、乘人之危制度，《民法通则》第58条规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效；《合同法》在第52条和第54条以是否损害国家利益将以欺诈、胁迫的手段订立的合同分别规定为无效和可变更、撤销；而《意见》第10条将一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危形成的借贷关系则直接认定为无效。笔者认为，《意见》此条规定与《合同法》不一致，《合同法》出台在后，且为全国人大通过的法律，法律效力上高于《意见》，因而《意见》此条应予以修改。对于显失公平制度，《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的或者显失公平的，一方可请求变更或者撤销，《合同法》第54条也做了类似规定。根据《民法通则意见》第72条的规定，显失公平的构成，不仅要求“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”，还要求“双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”，这种主客观相结合的方式，有利于个案的灵活处理。若将显失公平制度引入民间借贷纠纷处理的司法实践中，将对利率上限标准的适用形成补充，对利息的规制可以更为周全。比如对于超过市场利率很多但又未达到法定上限的借贷，若允许借款人证明存在显失公平的情形而主张变更或撤销，可以弥补救济上的漏洞；鉴于出借人通过将利息在本金中预扣、用房屋买卖、担保等形式掩盖借贷实质等方式规避法定上限的规定，〔30〕允许借款人通过显失公平制度主张合同变更、撤销，利于查明当事人的真实意思。经济发展水平不同的地区，允许在上限之下制定各自的具体标准，通过在个案中适用显失公平制度来认定利率的合理性。再如虽然借贷合同约定的利率超过了法定上限，但可证明合同签订的确为双方真实意思表示，且履行合同不会过于损害借款人利益的（如企业借款用于生产经营并且因此获得较高利润），可以不予干预。
（三）对借贷合同中关于复利的约定做出正确认定
若将本金加上所产生的利息，即本利和作为下一期的本金继续生息，由此产生的利息称为复利。银行所标示的是名义利率，当把复利因素考虑进来后，实质所得的利率称之为有效利率，一年中计算复利的次数越多，有效利率越高，期末本利和也越高。用公式表示：FV=A（1+r）m，有效利率为（1+r）m上式中，FV表示本利和，A表示本金，r表示名义利率，m表示期数暨计算复利的次数。对于借贷合同中能否约定复利，现行法律、行政法规无禁止性规定。1991年《意见》第7条规定“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。
此条含义包括两个方面：
第一，在民间层面，民间借贷中“出借人不得将利息计入本金谋取高利”，“高利”之标准即为第6条规定的限度，在这一限度下允许计算复利；
第二，在司法层面，人民法院对于不超过第6条规定限度的利息予以保护，超过部分不予保护，故实际上，本条内容已经创设了民间借贷复利合法保护的制度。〔31〕
计算复利也是金融机构使用的一种计息方法。〔32〕笔者认为，在法律法规无禁止性规定的情形下，承认民间借贷复利计算的合法性，符合契约自由原则和诚实信用原则，为防止最终本利和过高，可继续沿用《意见》第7条的思路，折算成有效利率后，再审查有无超过法定上限。
（四）对有息借款中的逾期利率作出明确认定
逾期利率，是指逾期借款（即借款人未按合同约定日期偿还的那部分借款）应适用的利率。借款逾期，借款人仍然占用资金，自然应补偿出借人由此产生的机会成本，向出借人支付逾期利息。〔33〕当事人对逾期利率有约定的，按照约定处理，没有约定的，因借款逾期后，借期内的利率不再适用，逾期借款处于无利率标准的状态，故需要确定逾期利率。按照《意见》和《民法通则意见》的规定，当事人在借贷合同中既没有约定借期内利率，也没有约定逾期利率的，可“参照银行同类贷款的利率”计算逾期利息。若借贷合同中约定了借期内利率、但未约定逾期利率的，逾期利率如何确定现行法上却没有规定。司法实践中主要有以下几种观点：一是比照没有约定借期内利率的情形，参照银行同类贷款利率计算逾期利息；二是按照合同约定的借期内利率计算逾期利息；三是参照银行等金融机构的逾期贷款利率标准计算逾期利息。〔34〕笔者认为，上述第一种观点没有体现出逾期利息的惩罚性，因民间借贷合同约定利率通常高于银行同类贷款利率，此做法易产生借款人于合同期内支付较高利息、逾期后反而支付较低利息的结果；第三种做法能体现出惩罚性，但要在合同约定利率水平上加收30%-50%，容易超出法定上限，相比较而言，第二种做法更便于操作。 2011年全国民事审判工作会议纪要中对此也采纳了第二种观点，〔35〕现行法需对此问题予以明确。
（五）逾期利息与违约金的关系
当事人约定了借款逾期的违约金，出借人又要求借款人支付逾期利息的，违约金和逾期利息可否同时支持？现行法对此没有规定。实践中存在不同观点。一种观点认为，逾期利息从性质上讲，就是违约金，因而，若出借人要求借款人支付逾期利息的，不能再请求支付违约金。若双方当事人在借款合同中对违约金做了约定，则出借人可以选择适用逾期利息或者违约金；第二种观点认为，逾期利息和违约金可以并存，但是二者之和不能超过依据利率上限计算的数额；〔36〕第三种观点认为，逾期利息和违约金性质不同，从法理上讲，可以并存，合并计算没有依据，应依据相关规定各自认定合理数额。笔者同意第三种观点，理由如下。
第一，逾期利息和违约金的性质不同。逾期利息仍属于利息，仍然是资金的使用成本，其和合同期内的利息性质相同，只是产生的时间不同。违约金是在合同生效后，一方当事人因违约而按照约定向对方支付的款项，是承担违约责任的一种方式。
第二，请求支付逾期利息和违约金的依据不同。适用违约金的前提是当事人有约定，当事人未约定违约金，一方当事人请求对方支付的，法院不予支持；而逾期利息的适用不以约定作为前提。
第三，从违约金的作用看，违约金具有震慑、惩罚违约行为的作用。若认为支付了逾期利息就不需要再支付违约金，则使得出借人被迫延长借款期限，借款人的违约成本反而低于履约成本，这与当事人约定违约金的意图相悖。
第四，那种认为逾期利息和违约金只能择一适用的观点缺乏法律依据。逾期利息和违约金各有适用的条款，《合同法》及其司法解释对违约金的适用及数额调整有专门规定，民间借贷合同也应适用《合同法》的规定。
综上，笔者认为，若借款合同中约定有逾期还款的违约金，出借人要求支付的，法院应予以支持，这与逾期利息的支付并不矛盾。认为违约金过高的，借款人可以依据《合同法》第114条的规定和《合同法司法解释（二）》第29条的规定请求调整。此外，若当事人约定的逾期利率高于借期内利率而具有违约金性质的，在认定违约金数额时应将高于的部分计算在内。
民法通则意见篇6
基层党支部民主管理存在的
不足及原因分析
近年来在公司基层党建工作方面有许多好的做法，促进了基层方方面面的工作，但是还存在着一些不足。
一是基层领导思想意识错误，没有精力做到民主。哪里事急去哪里，在执行民主管理的制度上不够。现在基层工作任务繁重，认为抓安全生产是硬任务，民主管理工作是软任务、是形式，可有可无，有“整天正事还干不过来，哪有时间抓那些虚的东西”的思想 。
二是基层领导工作方法简单，缺乏民主作风。尤其是第一把手一般注重实干、雷厉风行，但也不同程度地存在着“我的地盘我说了算”、工作方法缺乏民主。在抓安全生产工作方面是行家里手，但在关心员工思想、生活方面想什么，不够了解员工在想什么、忧什么、盼什么，见人不见思想。
三是员工缺乏主人翁思想，对行不行使民利持无所谓的态度，不讲意见，只讲服从，对错误的东西不批评、不反对，不提出自己的见解和建议，只等领导做决定，认为单位领导没有“人情味”，自己只是干工作的“机器”，习惯服从于领导，看领导“脸色”行事，有些合情合理和正当的要求，说出来怕给领导出难题、惹领导不高兴，认为自己说了也没有用。有的员工怕“枪打出头鸟”，等待观望，带着情绪工作，积极性、主动性不高，干劲不足。
四是民主管理有形式化现象。不能充分发挥应有的作用。基层员工参与民主管理，是通过参加职工代表及班组长以上的会议，职工代表大会、班组长与一般管理技术干部在讨论问题时，是处于提交什么事项就讨论什么，讨论时也不愿意发表不同的意见。
五是在年度民主评议干部时，由于部分员工在岗位上，收票时一对一交到收票人的手中，员工将真实意愿在票中反映出有顾虑。
六是对党员的意见和建议收集反馈结果不及时。该交职工代表讨论、广泛征求意见的事情，在执行过程中有时减少了这个环节，没有经过相关人员的讨论，形成书面内容再执行，而是直接宣布执行。
基层党支部民主管理的
对策和建议
一是教育基层“一把手”提高民主决策的意识，认识到民主管理的作用与意义，鼓励员工参与民主管理的积极性和主动性。防止基层领导民主意识淡薄，忽视员工民利的问题。
二是健全并执行民主管理的制度，促使基层民主管理规范化、程序化，建立通报制度、情况反映制度、征求意见制度、领导决策制度、议事制度、表决制度。在领导决策制度上要按照集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定的原则；在议事制度上按照基层议事制定，不能以碰头会、个别征求意见等形式取代集体领导。集体决策要做好“个别酝酿”。会前不知晓，会上不发言是十分有害的，将会议议题提前发给每个讨论组成员，除了个人思考外，还在会前与成员之间交换意见；在表决制度上以无记名的方式好于举手表决，消除了顾虑，从而更加准确、客观地反映个体的真实想法，一人一票和少数服从多数的民主原则，纠正个人拍板较大问题的现象。
三是监督对象、内容、方式要明确。监督的对象是领导干部，特别是领导班子主要负责人。监督的内容是对人员工作安排、经费使用。要把事前讨论，与事后监督结合起来。监督的方式要把员工监督、党员监督、班子内部监督、上级领导或部门定期谈话了解。形成对主要基层领导的制约。上一级保护好反映问题的人，保证员工的知情权、监督权、建议权。其内在结构不应是封闭的，而是开放的。
民法通则意见篇7
表见是一种无权行为，是一种没有权的，它具备行为的表象却欠缺权的构成要件，但是由于相对人是足够的理由相信关系的存在，被人不得以无权为由，否认行为所产生的法律后果，被人仍要承担相应的责任。我国合同法第49条规定：“人没有权，超越权或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”表见的成立需要具备以下几个条件：1、行为人必须实施了无权行为，即行为人没有权，超越权或者权终止后，仍以被人的名义订立合同，这是构成表见最基本的条件。如果行为人没有以被人的名义实施民事行为，而是以自己的名义与第三人签订合同则不属于行为，更构不成表见。2、客观上须有使相对人相信无权人具有权的事实，这是表见区别有权和狭义无权的显著特征。表见中，行为人实质上并没有权，但在客观上，行为人与本人有密切联系等等，都可以使相对人相信行为人有权。这是构成表见的基础。3、第三人即相对人主观上须为善意且无过失。相对人依据诚实信用原则与行为人进行民事活动，并确认行为人有权的事实。如果相对人出于恶意，即明知行为人没有权，仍与之实施民事行为，甚至与行为人串通损害本人利益，则与表见制度设置的保护相对人利益的宗旨和公平原则相违背，不能构成表见了。另外相对人还必须是无过失的，即对误信行为人的无权行为有权行为在主观上不存在过错，相对人对行为人是否有权尽了通常理性人的注意义务，履行了必要的审查手续，有充分的理由相信行为人有权。通常情况下，关于此要件的举证责任要落在本人身上，除非其有充分的理由证明相对人有过失或故意，否则法院推定相对人为善意且无过失。保护善意相对人的制度源于民法上的善意取得制度。所以这个要件是不可或缺的。4、行为人与第三人实施的民事行为，本身不存在依法应属无效或应撤销的内容。即行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容不违背法律和社会公共利益，如果行为人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么根据《民法通则》第58条的规定，该行为从开始就不会产生法律效力，在这种情况下民事责任又怎么能够转嫁到被人身上呢？5、被人主观上存在过失，所谓本人过失，是指由于本人的过失行为，使表现在外的客观事实呈现出行为人具有权的假象，这种假象足以造成相对人误以为行为人有权。
民法通则意见篇8
一、何为见义勇为责任原则
对于见义勇为责任的基本规范是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第109条的规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当补偿。”《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第142条进一步明确规定：“为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。”为了进一步保障见义勇为人的权益，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第15条规定：“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。”根据上述相关法律的规定，可以看出见义勇为责任即是赔偿权利人为了维护他人（这里的他人是指除自己以外的法人、自然人或者其他组织）的合法权益而使自己受到损害（包括人身与财产损害），在没有侵害人、无法确定侵害人以及侵害人没有能力赔偿时三种情况下，受益人应在其受益的范围内承担补偿责任。所以见义勇为责任是一种补偿责任，而不是赔偿责任，责任主体是发生一般侵权行为当事人以外的第三人（受益人）。
按照我国民法学界的通说，我国关于侵权行为的归责原则有三种：第一种是过错责任原则，第二种是公平责任原则，第三种是无过错责任原则。在民法界对于见义勇为责任的归则原则也有两种说法：大部分学者认为见义勇为责任适用公平责任原则，还有一部分学者认为见义勇为责任就是过错责任的补充。对于这两种说法，笔者都不赞同。所谓公平责任原则，是指在法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又使受害人显失公平时，依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。
笔者认为，见义勇为责任原则应严格区分于公平责任原则与过错责任原则。在发生见义勇为的情况下，见义勇为人的损失是一般侵权人的侵权行为所致，此时，按道理应适用过错责任原则，即应由一般侵权人承担赔偿责任。是不是见义勇为责任的归责原则就适用过错责任原则呢？答案是否定的。根据上述有关法律的规定，在没有侵害人、不能确定侵害人以及侵害人没有能力赔偿的三种情形下，赔偿权利人（这里所讲的赔偿权利人是对于一般侵权人来讲的，而非对受益人有赔偿请求权）可以请求受益人在受益范围内给予适当的补偿。这又是不是过错责任原则的补充呢？其实也不能这样认为。因为在无侵害人、侵害人无法确定或者侵害人无力赔偿时，受益人的补偿义务显得尤为重要，这也是以法律的形式来保障和鼓励大家见义勇为，这也是立法的初衷。故《民法意见》第142条、《人身损害赔偿解释》第15条又进一步明确见义勇为责任的承担。当然，这也不适用公平责任原则。因为此时的受益人并非侵权行为的当事人，并且他的给付“适当补偿责任”属于法定义务，而不是赔偿责任。在公平责任原则中考虑到的是侵权行为当事人的过错程度，而受益人即不是侵权行为当事人，也不是考虑其过错程度，而是基于对损害的分担。
综上所述，笔者认为见义勇为责任原则应属独立于民法三大归责原则，是一个独立的归责原则，是基于民法基本原则――公平原则所产生的民事侵权责任归责原则。其实，见义勇为责任的分担，就是适用民法基本原则中的公平原则，当一项民事行为难以从行为本身和行为过程来作出评价时，就需要从结果上是否符合公平的要求来评价。根据这一原则，在发生侵权行为时，当事人对损害都没有过错的，应当由当事人分担责任。
二、如何区分见义勇为责任与无因管理责任
所谓无因管理责任，即管理行为人在无法律规定的义务以及没有委托授权时，为他人的利益管理了他人事物，受益人应该向管理人偿付因管理支出的必要费用，但管理人基于故意或者重大过失致被管理人损害的，应付赔偿责任。构成无因管理有三个要件：第一，客观要件，即管理了他人事物，发生了管理行为，包括法律行为和事实行为。第二，主观要件，管理人有为他人利益的意思，也就是说行为人为了自己的利益而管理他人事物的，不构成无因管理。第三，法律要件，即管理事项不是法律法规规定的义务或者被管理人的授权范围内。法律之所以规定了无因管理，同样是以法律的行为鼓励大家人帮人，使帮人者不吃亏。如一女子要自杀，别人为了防止她自杀而受到的损失或支出的必要费用由该女子承担，这就构成无因管理责任。见义勇为人和管理人的行为都是其自愿的行为，并没有法定的义务或者约定的义务，两者得到清偿的途径也接近，所以见义勇为责任与无因管理责任有很多相似之处。两种法律规定也是为了鼓励社会上良好的风气，促进社会正义。
在司法实践中，有许多见义勇为行为法院是适用无因管理条款来保障行为人的权益的。笔者认为，见义勇为人一般情况下受到的侵害比管理人的损失更大，并且就为了促进社会正义，促进社会和谐来讲，给予受害人于见义勇为的法律肯定也许效果更好，因为见义勇为人得到的不仅仅是物质补偿，也许更重要的是精神奖励。对于保护见义勇为人，弥补其遭受的损失，特别是人身损害而导致的利益散失的保护是远远不够的。无因管理的范围仅限于行为人为无因危险行为所实际支出的费用，所以无因管理对行为人利益的保护具有局限性。
我们来探讨下面这个真实的案例。因受台风的影响，浙江某镇村民蔡某与杨某根据安排装载施工工具去南江心渡口避潮。中午，蔡某闻到杨某船上正发出一股浓重的煤气味，一边大叫“有煤气泄露”，一边冲向杨某的船舱。此时，煤气突然爆炸，蔡某身受重伤被送往医院抢救，终因伤势过重，10天后死亡。事后，蔡某的亲属至法院，要求杨某承担责任。
当时有三种观点：第一种观点就是，被告杨某不承担责任，理由是杨某对蔡某的死亡无过错。
第二种观点认为，被告杨某应承担责任。理由是蔡某的行为构成无因管理行为，被告杨某作为受益人应承担无因管理责任。这也是法院审理后所认定的无因管理责任，法院经审理后认为，死者蔡某在无法定和约定义务的情况下，发现被告杨某船上有煤气泄露，为避免被告杨某的损失而去被告船上的行为，有为被告杨某谋利益的意思，故构成无因管理，管理人因管理杨某的事物而受到的损失，根据《民法通则》第93条之规定，理应由被告杨某承担赔偿责任。
第三种观点认为被告杨某承担补偿责任，即见义勇为责任。由于无法查明煤气泄露是谁造成的，也就无法确定侵权行为人，根据《民法通则》第109条、《民通意见》第142条、以及《人身损害赔偿解释》第15条的规定，蔡某为维护杨某的利益而使自己受到损害，在不能确定侵权行为人时，权利人有权要求受益人（杨某）给予适当的补偿（而非赔偿）。
民法通则意见篇9
开门立法，就是在立法过程中贯彻群众路线，促进广大人民群众的积极参与，实现立法民主化。具体而言，就是采用公开征求立法建议、立法听证等方式，让民众的利益诉求和意愿从立法之初就能够得到充分体现，从而提高立法的公开透明度，使立法更好地集中民智、体现民意、符合民心。作为立法民主的重要体现，开门立法不仅是现代民主国家在立法程序、立法形式上的客观要求，也是宪法的人民原则在立法领域的具体落实。
人民，意味着人民是一切国家权力的最终掌控者，“人民是一切事物的原因和结果，凡事皆出自人民，并用于人民。”[3]当代哲学大师哈贝马斯认为，人民指的是这样一种不可侵犯的：公民有权要求相关的行为规范（包括伦理的、道德的以及法律的行为规范）对他们而言都是公正的，公民有权要求任何一种行为规范都应获得他们的同意。“在这个原则中，既包含机会平等地参与民主的意志形成过程这种主观权利，也包含公民自决的建制化实践这种客观法的创造可能性作用。”[4]通过强调将法律合法性重新建立在自由和平等的“所有人的重合的和联合的意志”的商谈基础上，法律可以成为改造经济系统和行政系统的工具，并由此成为沟通系统和生活世界的基本途径，具有系统整合和社会整合的双重功能。在整合人民与人权原则的基础上，哈贝马斯得出结论，民主原则是商谈原则和法律形式相互交叠的结果，法律规则必须在立法的起草和讨论过程中通过所有相关的人员的协商辩论获得同意方能合法有效，民主的实质是宪法的建制化机构能够随时随地关心公民的利益诉求和真实意愿，并给予其争论以充分对话交流的机会和空间。这要求国家的立法活动除了应当从道德层面考虑作为主体的个人的自由权利之外，还必须考虑公民的自我价值追求、伦理和政治意愿；国家的立法首先应当确保公民公开表达观点和意愿的权利，这是立法获得规范层面合法性基础的前提。换言之，“民主的最重要的原则是，当影响到他们的集体生活和利益的事态发生时，人民有权自己统治自己”[5]。在这个意义上，每个公民都是法律的服从者和创制者，作为创制者，每个人都是自由的和平等的；更重要的是，法律的合法性来自于所有受法律约束的当事人的同意，来自于所有公民的共识，而这种同意和共识产生于民主的立法过程。
自新中国成立以来，我们的立法工作还是比较注重公众参与，强调走群众路线的。现行宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”我国立法法第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”立法法第三十四条规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”在我国全国人大常委会的工作报告中，也多次提到立法民主原则：九届全国人大第四次会议的常委会工作报告提出“力争做到立法决策的民主化、科学化”；十届全国人大第二次会议的常委会工作报告提出，“坚持立法为民，以人为本”；十届全国人大第四次会议的常委会工作报告提出“立法质量不断提高，立法民主化迈出新步伐”；十届全国人大第五次会议的常委会工作报告提出“科学立法、民主立法继续推进，立法质量进一步提高”；十一届全国人大第一次会议的常委会工作报告提出“坚持走群众路线、充分发扬民主、扩大公民对立法工作的有序参与，是做好立法工作、提高立法质量的重要途径”；十一届全国人大第五次会议的常委会工作报告提出“扩大公民对立法的有序参与，积极回应社会关切”；十二届全国人大一次会议的常委会工作报告提出“探索科学立法、民主立法新途径”。这些都表明了作为国家最高立法机关的全国人大及其常委会对民主立法工作的重视，也是地方各级人大在以后的立法工作中创新工作方式方法，进一步推动人大立法民主化的具体指导思想。
近年来，全国人大和地方人大及其常委会在立法过程中，积极推进开门立法，如全国人大在婚姻法、物权法、个人所得税法的起草修改中，都注重广泛听取、吸收社会公众的意见，坚持面向公民公开征集立法建议项目和对法律法规起草修改的意见，通过电视、报纸、互联网上刊登法规草案，召开听证会、座谈会和专家咨询会，开设网上论坛等形式，拓宽公民参与立法活动的方式和途径，确保公民的立法知情权、参与权、建议权和监督权。在广东，省人大常委会通过公开上网征求意见、向全国人大代表及省人大代表征求意见、向地级市人大征求意见、向省直部门征求意见、立法专家征求意见5个立法基地征求意见以及下基层调研听取意见等方式广泛听取意见，征求民意。广东省人大常委要求，每个法规草案在立项、起草、审议的全过程，都要书面征求各地级以上市人大常委会、各有关部门、30名人大代表和部分立法顾问的意见。对涉及人民群众切身利益的法规或者重大的立法活动，采用公开登报征求意见的方式。对专业性比较强的法规，通过专家论证会、立法论坛等形式听取意见。此外，还建立了专门的立法网，向社会公众公开法规草案及相关的背景材料并征求意见。特别是对于情况复杂、各方面意见分歧比较大的法规，还专门召开听证会听取意见。对涉及特殊群体利益的法规，召开专门的立法座谈会听取意见[6]。应当说，这些做法对于推进开门立法是非常必要的，缘何依然出现遇冷的结果呢？或许，澳门商议式民调的实践可以给我们提供些许启示。
三、澳门的经验：商议式民调的启示
在澳门特别行政区，公众对于参与立法的积极性非常高，尤其是与自己息息相关的民生议题。而且，民众有多种渠道参与立法表达意见，而立法机关往往更主动地为公众建言献策提供多种途径，促进公众参与。其中，商议式民调是诸多征求民意方式中效果最为突出的一种，受到了广泛关注。
以2011年12月4日澳门特区政府就是否修改《出版法》《视听广播法》举办“商议日”活动为例，在此次活动中，共有277名被随机抽样的市民代表和29名新闻工作者代表参与。此次民调分成公众组和专业组，其中由新闻工作者组成的专业组来自本地多个传媒机构。活动采用问卷调查、小组讨论、大会提问等形式进行，整体运作畅顺，参与者积极发表意见和观点，达到商议式民调充分讨论交流的目的。特别是在小组讨论和大组问答时，商议参与者围绕“互联网纳入出版法监督范围的讨论”“有关成立出版委员会的讨论”“有关订立新闻工作者通则的讨论”等话题进行讨论，不少参与者都提及澳门基本法对于公民言论自由、新闻自由及监督权的保障。由此可见，公民权利得以充分实现和保障是商议式民调顺利进行的前提。澳门行政程序法第五条明确规定，“与私人发生关系时，公共行政当局应当遵循平等原则，不得因被管理者之血统、性别、种族、语言、原居地、宗教、政治信仰或意识形态信仰、教育、经济状况、社会地位，而使之享有特权、受惠、受损害、或剥夺其任何权利或免除其任何义务。”这就为民众平等地参与立法过程中的商议讨论提供了重要法律保障。
商议式民意调查作为澳门特区开门立法民众咨询活动的组成部分，不仅是《出版法》《视听广播法》修订程序的基本环节，也是特区政府收集业界和社会意见的重要途径。其实，自2010年3月澳门特区政府施政方针中提出启动修订《出版法》《视听广播法》程序后，澳门新闻局就与本地传媒业界保持定期的沟通会晤，先后五次会见本地传媒机构及组织代表，介绍工作进度并听取意见，希望广泛征集社会民众的意见和建议，完善相关法律，确保澳门民众的新闻自由和言论自由。此外，为收集社会大众及传媒业界对《出版法》《视听广播法》的意见，澳门新闻局于2011年初进行了修订《出版法》和《视听广播法》的民意调查和分析服务的公开招标，这引起了业界和社会对“两法”内容的关注。澳门特区政府新闻局局长还表示，调查结束后，负责民调工作的科研团队会对数据进行分析，全面分析后将提交详尽的报告供政府参考，相关结果将通过媒体向全体市民公布[7]。由是观之，澳门特区在推进开门立法过程中，能够及时公开相关立法信息、对立法项目进行深入调研，广泛征询公众意见，及时反馈公众意见，并委托相关顾问公司撰写报告，对所有收集的意见进行数据统计、整体分析，最后提出相关建议以真正影响立法决策。“协商最适合形成和检验法律、政治原则和公共政策问题。”[8]实践表明，通过平等的协商辩论，不仅能够促进公共理性的形成，而且有利于参与各方都能尊重和理解彼此的立场，将分歧转化为凝聚共识的强大动力。
四、期待立法民主：商谈制度化是关键
“民主的合法性并不单纯建立在偏好聚合的代议制基础之上，也不仅仅依赖公民对公共决策的协商参与。正式的制度与非正式的制度都是需要的，协商的程序与决策的程序同样重要。只有完美的代议和理性协商的结合才能够保证民主的合法性。”[9]人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是人民实现当家作利的重要保证。人民代表大会制度主要体现的是选举民主，是人民通过选举、投票行使权利的主要渠道和制度保证，但要使人民代表大会制度更好地表达民意，就必须充分吸收协商的优势，特别是针对目前开门立法中很难见到各方利益主体之间、利益相关者与人大代表、专家学者之间的意见交流和交锋，在立法过程中借鉴商谈理论，强调商谈原则非常重要。党的十报告指出，“支持人大及其常委会充分发挥国家权力机关作用”“在人大设立代表联络机构，完善代表联系群众制度”。十八届三中全会公报提出，“构建程序合理、环节完整的协商民主体系”“拓宽国家政权机关的协商渠道”“深入开展立法协商”，这就要求以充分发挥代表作用作为坚持和完善人民代表大会制度的重要内容，建立起常态化、规范化、制度化的人大代表与选民的联系、沟通、商谈机制，以促进人大的立法工作更好地反映民意、集中民智、贴近民生，更好地实现、维护和发展最广大人民的根本利益。
具体说来，推进开门立法，建立起常态化、规范化、制度化的人大代表与选民的联系、沟通、商谈机制至少要关注如下几个方面的内容：
第一，完善立法法等相关法律法规，为深入开展立法协商提供规范依据。如立法法第三十四条就全国人大常委会的立法，对人民参与立法的途径只作了概括性、原则性规定，即只规定国家机关制定法律、法规和规章“可以采取座谈会、论证会和听证会等多种形式”征求意见。这里的“可以”只是个准用性规范，而不是强制性规范，立法机构或部门完全可以自主地决定是否采取这些方式。另外，立法法对这些途径的适用条件也没有进行具体规定，也没有从法律的角度对座谈会、论证会、听证会各自的含义进行说明，以及在什么时候采用，按照什么程序采用。因此，完善相关法律法规，使其具有明确性和可操作性是开展有效商谈的规范基础。
第二，落实信息公开制度，是深入开展立法协商的前提。信息公开是保障各方商谈参与者就某个议题进行充分的审议、辩论与开展合作的前提，也是协商民主的基本原则。在立法活动中，立法机关应当提前、主动公开相关立法信息，通过门户网站、新闻会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开，或者通过公共设施如图书馆等设置立法信息查阅场所，为立法协商参与者及广大民众获取立法信息提供便利。同时，立法机关可以编制公布立法信息公开指南和立法规划目录，并及时更新，以提升民众对立法活动的认同感。特别是对于一些比较专业的法律法规，普通群众难以理解条文的专业术语及含义，更需要立法机关事先的主动公开和广泛宣传。在立法之前，最好通过立法信息公开指南和立法规划等向社会公开，说明立法目的，收到反馈意见后，应明确规定一个回应期限，对归纳整理后的反馈意见进行说明，向社会公开采纳和不采纳的理由。
第三，构建立法商谈机制，是深入开展立法协商的制度载体。世界各国的协商实践表明，规则对商谈的内容和程序将产生实质性影响，良好商谈的先决条件就是商谈程序的施行，即用一套规则和体制来规范商谈以保证商谈的有序和有效。商谈规则能够规范和保证参与者能够获得充足的信息，决定发言的规则及每个问题的可能性决策，说明商谈过程中出现问题可能的处理办法，以及保证商谈过程中足够的公开性以促进理性说服。同时，有效的商谈机制可以针对不同主题创设不同的商谈程序，避免时间拖延，提高商谈效率，限制暴力威胁及金钱贿赂等。“正如亚里士多德所指出的，智慧可能是一种贵族式的美德，所以建议在代议机构中确保协商民主的良好运作是十分明智的。”[10]作为我国社会主义民主政治的特有形式和独特优势，协商民主是党的群众路线在政治领域的重要体现。就立法领域而言，建立有效的立法商谈机制，不仅应注重开门立法的制度化[11]，通过现有法律框架实现商谈参与者间的联合与自决，而且应强调程序合理、环节完整的商谈机制的系统构建，使立法协商在一种互惠合作的氛围中进行，从而提高立法质量，促进立法民主。
注释：
[1]薛冰妮：《官方开门立法为何频频遇冷》，载《南方都市报》2013年9月2日；练洪祥：《开门立法遇冷 尴尬值得思考》，载《广州日报》2013年9月2日。
[2]堂吉伟德：《开门立法遇冷缘于参与动力不足》，载《法制日报》2013年9月3日。
[3]【法】托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1988年版，第64页。
[4]【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第207页。
[5]【美】伊安·夏皮罗：《政治的道德基础》，姚建华等译，上海三联书店2006年版，第227页。
[6]辛均庆：《科学、民主、开门立法 为国家立法摸索道路》，载《南方日报》2013年1月22日。
[7]傅旭：《澳门首次举办商议式民调》，载《人民日报》2011年12月6日。
[8]【爱尔兰】梅维·库克：《协商民主的五个观点》，王文玉译，载陈家刚选编《协商民主》，上海三联书店2004年版，第44页。
[9]E.O.Eriksen，The question of Deliberative Supranat
ionalism in the EU， ARENA Working Paper， 1999， p.24.
[10]Ethan J. Leib， Deliberative Democracy in America：
A Proposal for a Popular Branch of Government， Univer
民法通则意见篇10
民法强调意思自治，但并意味着行为人必须事必躬亲，也不意味着无民事行为能力人、限制行为能力人就不能参加民事活动。因此，现代民法在强调意思自治的基础上创设了制度，从而扩张了完全民事行为能力，弥补了不完全民事行为能力的不足。但是，制度在生活中发挥着重要作用的同时，也不可避免地产生了许多纠纷，其中最为常见的就是无权。无权原则上对被人不发生法律效力，但若涉及到善意第三人的利益，如无一例外地全部否认无权对被人的法律效力，则可能使善意第三人的利益受到损害，同时也不利于保护正常的交易安全。因此，必须在制度中创设表见制度。
一、表见制度确立的基础与交易安全的保护
（一）表见制度确立的理论基础
所谓表见，是指在无权的情况下，因本人的行为足以使善意相对人相信行为人具有相应的权而与行为人进行民事法律行为，本人须对相对人负授权人的责任的。
一般认为，表见制度起源于1900年《德国民法典》。依据《德国民法典》第170条至173条的规定，在特殊情况下，人尽管未获合法授权，行为仍然有效。当然，第三人在为法律行为时已知或可得知权已经销失的，则不能认定行为有效。《德国民法典》虽未明确给表见代现下一定义，但上述规定中已包含了表见的。《日本民法典》采纳了德国民法的规定，在第109条明确提到了表见的概念，规定 “对于第三者表示给他人权的意思者，在其权的范围内，关于他人和第三者之间进行的行为负责任”，第110条规定“人在进行其权限外行为场合，第三者有正当理由相术其权限时，准用前条之规定”（注1）。
我国长期以来一直不承认表见，而采取单一的无权的理论，此种制度侧重于保护人的利益。因为其赋予某些权利给被人以保护其利益不遭受损失，如在过程中，被人可以对权加以限制，甚至撤销权，但又不对第三人负授权责任，使其避免了利益上可能遭受的损失。另外，
①注1：王利明主编，《民商法》（第四辑），北京法律出版社1998年7月出版，表见若干题探讨， 112一 113页
被人还享有追认权和拒绝追认权，可以视无权人之行为是否有利于己而决定是否追认。显而易见，这种制度侧重于被人利益的保护，而忽略了保护善意第三人的利益，有违民法公平合理的原则。
直到《民法通则》的出台，才涉及到表见，但对于我国民法是否采纳了表见制度，学术界存在不同观点：一种观点认为，我国民法已经采纳了表见制度。《民法通则》第66条第1款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条规定便确认了表见制度。另一种观点认为：我国民法并未确立表见制度，或者说只是初步建立了表见制度，而且很不完善（注2）。我认为《民法通则》第66条第一款规定得太笼统，仅仅算是包含了表见的含义，但也不够贴切，而且从实践中发生的情况来看，远远不限于通则中规定的情形。因此，认为我国的表见制度已经确立尚为时过早。
（二）表见的表现类型
从学理上可以把表见概括为三种类型：一是授权表示型表见，二是超越权限型表见，三是权限延续型表见。
l、授权表示型表见
此种类型中，行为人自始自终没有权，但因被人以自己的行为表示授予行为人权或者知道行为人表示为其人而不作反对表示，致使相对人相信行为人有权而与之为民事行为，被人应对相对人负授权人的责任。具体又可分为以下几种情形：
第一、被人直接或间接的意思表示，声明授予他人以权，但事实上未授权。
第二、被人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。
被人知道他人没有权而以自己的名义实施民事行为，如果表示承认，则相当于授予行为人权或者事后追认，无权转为有权；如果表示否认，则行为人要对无权负全部责任，被人则不承担任何责任；如果被人既不承认也不否认，相对人有理由相信被人默认了行为人的
①注2：王利明主编，《民商法研究》（第四辑），北京法律出版社1998年7月出版，表见若干问题题探讨， 107页
权，应成立表见，以保护善意第三人的利益。
第三，行为人持有能证明其有权的文书、印鉴等，并凭此以被人的名义从事民事活动。
2、超越权限型表见
这种类型是指权嗣后被限缩，却因限权人的行为造成足以令人信其未被限缩的假象而发生的表见（注3）。即被人对人的权限作了限制，却未在授权委托书中说明，使善意相对人不知其限制而与行为人为权限限制之外的民事活动，应构成表见，由被人承担责任。
3、权限延续型表见
这种类型是指权终止后的民事活动构成的表见。如《日本民法典》第112条规定：“权的消灭，不得对抗善意第三人。”行为人本来具有权，但由于权被 撤销，完成或期限满等原因而终止。这时行为人与被人之间的关系不复存在，但是因为被人的过失，如未收回授权委托书，未向相对人发出通知等，善意第三人仍有充分理由相信行为人有权而与之进行民事行为，则应成立表见。权一部分丧失时，就其丧失的部分而从事行为的，从已消灭的权部分来看，为权消灭之后的，从现存的权方面来看，则为权逾越，均构成表见。
（三）表见制度与交易安全的保护
表见制度的价值就在于交易安全的保护。合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态，亦即交易者基本对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律肯定性评价。否则，交易活动便会因过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。实质上交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益（注4）。对表见而言，其是一种广义的无权，人无权，但相对人因人持有的授权委托书或被人的某些行为而断定人有合法的权，从而与之进行正常的交易活动，被人对相对人应负授权人的责任。若按一般的无权代
①注3：张俊浩主编，《民法学原理》，政法大学出版社，1997年7月1日修订版，277页
②注4：尹田著，《我国新合同法中的表见代表制度评析》，《现代法学》2000年10月第22卷第5期，114页
理理论来看，该交易行为必须征得被人的追认才能成立。而被人是以是否有利于自身的利益为准来决定是否追认的，并不考虑相对人的利益是否受到损害。在此情形下，势必会使相对人的利益受到损害。同时也抑制了其从事交易的积极性，破坏了正常的交易秩序，损坏了正常的交易安全。因此，通过保护善意第三人的利益和平衡被人与善意第三人之间的利益来维护制度的信用，增强制度的社会效益，就是我国制度的价值所在。
二、我国《合同法》涉及表见的立法规定。
《合同法》第49条规定：“行为人没有权，超越权或权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。对此，笔者特作如下分析：
（一）表现的构成要件
1、表见的一般构成要件
民法通则意见篇11
意思表示，分而析之，即为意思＋表示，对其的构成，学理有两种主张，一为意思说，早期学者多重视意思自主，主张此说。如萨维尼认为“说实在，意思本身应视为唯一重要的，产生效力的事物，只是因为意思是内心的，看不见的，所以我们需要借助一个信号，使第三人能看到，而显示意思所用的信号就是表示。”[⑥]具体而言，意思表示应构成如下：
1.内在意思，即为法效意思，是表意人具有的追求法律效果的意欲，此为意思表示的核心，理论上，法律行为之法律效果即按法效意思产生。法效意思不只是对法效的意识，而且须达到意欲的程度，即具有自愿追求的程度，体现着一种自由。意思所学派将之特别看重。
2.表示（表达）
指宣示，含有向外宣示一定意思内容的特性，意思说学派认为表示必须本于意识作用，并在传递内在意思的愿望下作出，所以表示包含表示意识和表示意欲。表示意识指行为人在为表达时，知悉在为表达，或说知悉他人就其表达将视之为特定的效果意思之表示。表示意欲指表意人在为表达时，在自己意志支配下，即具有传递效果意思的意图。[⑦]通俗以言之，即表示时知道自己是在为意思表示且自己想为此意思表示。
这样，意思说学派认为表示行为、法效意思、表示意识、表示意欲只有完全具备方能成立意思表示，一个表示行为包含有三种意思要素，意思说学派对表示中意思之探求可谓至极尽，对意思表示者之保护可谓周延了。但从社会及公众角度观之，显然心中无底-表意人可主张的意思瑕疵至其意思表示不成立或无效的理由太多，如何信赖而与之交往？法律在对意思表示人真意之保护与表示人外对表示信赖者之保护之间应划定公平的界限。
晚近学者对意思说过于保护表意人提出批评。发难首先针对表示意识，认为无意识之表示也成立意思表示，表意人仅得依意思表示错误的规定撤消意思表示，且对相对人或第三人负信赖损害赔偿之责，拉伦兹即持此说；然后，有学者对意思表示是否需要表示意欲提出疑问，如郑玉波认为效果表示与意思之间间不容发，无表示意欲存在之余地。[⑧]
至后，学者有极端强调社会安全的，认为所谓“表达”形式，均作为人类之表意符号，含有一定的外观意思，由此，“表达”对第三人而言，都是有意的行为，因此意思表示只需“表示”一个要件足矣，此为与意思说学派相对的表达说学派，他们强调对相对人的保护，不容引据意思表示意识和效果意思的欠缺而主张意思表示不成立。[⑨]
从大陆法系学者（主要是德国学者）对意思表示要素意见的变化，可以明显看出一个由重视意思表示之真意到重视意思表示之公信的变化（此一变化亦体现在德国法及司法实践对有瑕疵的意思表示之救济态度上，见本文后述）。任一宣示形式具有人类符号性，所以他本身具有一定的外观意思，相对人或第三人有充分正当理由信赖此一表达形式的通常社会意义，并依据之为行为，但表意人主张此表达形式之本意乃另外意义，此际法律的保护天平偏向何方？德立法例采纳的是削弱的表示主义：原则上表示可成立意思表示，一般情况下，相对人有值得保护的信赖利益，表意人应受表示之外观意义的约束，另一方面，对表示主义有一些限制，主要体现为一些瑕疵意思表示的无效制度和赋予一些瑕疵意思表示人撤消权。
二、德法上的瑕疵意思表示救济制度
下面是德国法及司法实践中有瑕疵意思表示的制度：
1.意思和表示不一致的意思表示，即内在意思与其表示之间的分歧，主要包括以下四种情形。
⑴游戏的表示
表意人保护-德民第118条“非出于真意的意思表示，预期其非出于真意不致为他人误解而为之者，无效”
公信保护-德民第122条（1）“如果该意思系应向另一方作出，表意人应赔偿另一方，其它情况下为 赔偿第三人因相信其意思表示为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额。”
⑵心理保留 德民116条
表意人保护-表意人内心对于表示事项保留有不愿的意思者，相对人知道有保留者，意思表示无效。
公信保护-相对人不知保留者，意思表示无效
⑶虚假的意思表示 德民117条
德民规定表意人与相对人同谋而为虚伪的意思表示者，其意思表示无效-德民此处体现的是对虚假意思的否定，不是对表意人的保护，同理对上述⑴⑵之无效似也应这样理解。
公信保护-19世纪末，20世纪初，德国学界对虚假意思反对意思说，转向第三人信赖保护，这一时期德国最高法院一系列判决试图制订不得以荫蔽的法律行为对抗第三人，同时也不能以公开行为无效对抗第三人的原则，第三人得必要时援引公开行为。如1925年最高法院的贷款借据案，在此案，出借人与借贷人同谋签发虚假的贷款借据，出借人把借据转让给第三人，后者信赖此借据为真，又贷款给出借人。法院判决该借据是有效的，并指出，两个制造贷款假相的同谋者确实愿意达到后来实现的目的，即第三人支付款项，该第三人基于信赖而付款，因此，同谋者达到目的的意思足以使全部法律行为具有“实在性”，不得以虚假对抗第三人。[⑩]
以上三种意思与表示不一致的情形，都是无真正的内在意思的表示，是单纯的表示，但单纯的表示含有外观的法效意思，被表示人利用，或是基于游戏、应酬的利用，或是基于同谋蒙骗得利用，法律仍将之视为成立意思表示或导致信赖赔偿。
⑷表示错误
萨维尼首先将错误划分为动机错误与表示错误，表示错误属于静态的概念，指表意人非故意的在表示上犯的错误，致使不能准确的传递他的内心意思，涉及的内心的真正意思与外观含意之间出现非意愿的分歧；动机错误属于动态的概念，指促成意思形成的错误，涉及的是内心意思形成中的偏移问题，无关表示是否准确传递了内心意思。[11]
表意人保护-德民第119条：表意人所作意思表示内容有错误，表意人若知悉情势并合理考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。
公信保护-①121条： 撤销须毫不迟延。
②122条：相对人和第三人之信赖保护。
2.意思表示瑕疵的意思表示
意思与表示不一致是在意思表示过程的后一阶段发生的瑕疵，在更前一阶段，即意思形成阶段的瑕疵问题，即为意思瑕疵的意思表示，此种瑕疵属于当事人纯主观的考量，法律的干涉很谨慎。传统民法对意思形成领域的关注只限于一些明显外在因素的影响，他们可以被常识推断为与有关意思形成有密切关系，可以被认定是有关意思形成的关键因素，并且带来破坏，导致意思瑕疵。如罗马法上已注意到欺诈与胁迫这两个外在因素对意思形成的破坏，德民把决定性的动机错误亦纳入意思瑕疵范畴，加大对表意人的保护范围。
⑴因欺诈、胁迫而为的意思表示
德民123条规定：因欺诈或者被不法胁迫而作出意思表示的表意人可以撤销该意思表示。同时，表意人可引用第826条规定，以欺诈人故意以违背善良风俗方法加害为由，使其负担损害赔偿责任，但以有实际损失为限-这是一种侵权损害赔偿。
对公信的保护-124条（2）对撤销权的限制：欺诈系由第三人所为的，对于另一方所作的意思表示，只有当另一方明知或者可知欺诈事实时，始得撤销。应向其作出意思表示的相对人以外的人因意思表示而直接取得权利时，只有当权利取得人明知或者可知其欺诈事实时，始得撤销该意思表示。
对欺诈人-侵权人自无保护之必要。
⑵因重大动机错误而为的意思表示
德国法学在19世纪开始演进错误理论，通过区分动机错误与表示错误重塑错误理论（见前述），并一改传统民法只关注表示错误，拒绝考虑动机错误的作法，在德民119条（2）规定：关于人的资格或物的性质的错误，交易上认为重要者，视为关于意思表示内容的错误。[12] [13] 按德民119条（1），因重大动机错误而为之意思表示效力同因表示错误而为之意思表示，即主要是表意人的撤销权和相对人、第三人的信赖赔偿问题。
以上即为德民对有瑕疵之意思表示的原则性规定，当表意人客观的表示行为并不代表其本意时（不管由于偏差发生在表示阶段还是意思形成阶段），法律斟酌不同样态分别规定了不同之效力：意思表示有效、表意人有撤销权、表意人有撤销权但应对合理信赖之相对人和第三人负信赖损害赔偿责任、表意无效但负信赖损害赔偿责任、表意无效。从前至后随对表意人保护之增强而对公信保护减弱，法律在两者之间寻求平衡。
值得注意的是，德民制定于19世纪末20世纪初，当时仍是个人思想自由充斥之时，德民中对有瑕疵意思表示效力之规定在晚近观之，有过分保护表意人之嫌，主要体现在对游戏表示，心理保留，虚假表示的无效规定，学者批评颇多，司法实践中亦对法条有所突破，如上举虚假的意思表示为例。回顾德法上对意思表示态度的变化，可以明显感受到法律对意思表示公信保护的增强的趋势，此在对意思表示解释的变化上尽显无遗，德民第133条规定：解释意思表示应探求其真意，不得拘泥于文字。当时，立法者的意图是在解释过程中，主观意图应优先于客观表示。但在现代，人们在解释意思表示时，更加侧重于相对人所能理解的客观表示。为了向相对人以及一般商业界的合理信赖提供更强有力的保护，意思表示的客观含意现已成为确定其内容的关键要素。意思表示的内容就是在通常情况下相对人对该表示的理解。[14]
对意思表示表意人保护与社会公信保护之对立亦体现于民法理论中对于法律行为效力根源的不同认识，对于现代民法实践产生重要影响的根源学说主要有意志效力理论、法定效力理论和信赖责任理论三种。其中意志效力理论源于近代自然法学说，至19世纪初在德民理论中形成较完备的形态，这一理论认为法律行为效力的根源在于行为人的意志，意志本身具有法律的性质，如某人受某项合同的约束，仅因他表达了这种意志，这样，法律行为制度当然应首先保护表意人，意志效力理论从其形成和发展来看，与19世纪意思主义理论和私法自治观念的盛行不无关系。信赖责任理论认为，法律行为的效力根源于行为人的意思表示使相对人或其他利害关系人产生某种信赖并据此作出准备或安排，进入所谓“法律状态”，行为人违反法律行为设定义务并给相对人造成损失和“信赖损失”时，应按信赖保护原则承担责任，此一理论体现法律保护重心偏向于社会安全。[15]
三、英美法上契约当事人瑕疵意思表示之救济制度
下面，笔者简要谈谈英美法上的相关制度。
英美法上无大陆法系逻辑思辨传统，法律适用观不同于规则演绎，在其法律制度上无“意思表示”的概念。[16]我们可通过其契约制度对英美法上之意思表示公信效力窥见一斑。在英美法中，一个有效的契约必须是双方当事人在对等的地位、自由的意志下，表示各自的立场而达到意思一致所缔结之契约。[17]
英美法上无独立之“意思表示”概念，当然亦无对其成立要件之探究，但契约乃双方当事人共同意思（mutual assent）之实现，英美法上有对契约当事人意思表示有瑕疵之救济制度，具体见下，但下述三种制度关注的仅为当事人意思表示的形成阶段外力的影响，无涉意思与表示分歧的情形，如游戏表示，这显与英美法缺乏对意思表示的抽象研究有关。
⑴错误（mistake）
错误乃一方或双方因对订定契约之客观条件有所误解而订立之契约。[18]英美法上对错误没区分出动机错误与表示错误，对错误分类仅限于前者，包括契约标的物存在之共同错误；契约基本事项或品质之共同错误；关于确定标的物之双方性错误；对另一方身份单方面之错误；关于契约性质错误；契约条款错误。
对错误表示订约人之保护-
① 错误人向法院请求撤销错误之契约条款
② 法院查明订立契约有任何事实上之误解，可拒绝颁发强制履行令
③ 双方当事人对所缔结之契约发生未涉根本性之错误，允许当事人更正契约。[19]
对公信之保护-
① 对上述①②之保护限于有影响力之错误（operative mistake），似于德法上之“错误之交易认为重要者”。
② 如原契约权利义务之履行已涉及第三人时，法庭将不允许当事人撤销契约。[20]
⑵虚伪意思表示（misrepresentation）
虚伪意思表示指一方当事人于订立契约过程中，所作出之不真实或虚假之陈述或表示，其目的乃在诱使他方当事人与其订定契约。按虚伪人的过错程度分为三种：①欺诈性之虚伪意思表示（似于大陆法上之欺诈）；②疏忽或过失虚伪意思表示；③无意虚伪意思表示。普通法和衡平法上对虚伪意思表示而成立之契约也因三种虚伪意思表示而有所不同。
①受害方可向法院申请撤销契约，受害人有损失时可以侵权行为为由提出因受骗而要求损害赔偿（此点与德法作法完全相同）
②受害方之保护基本同上-体现出一民法基本原理：民法上的过错程度就承担民事责任来说意义不大
③ 受害方只能撤销所订之契约，无权索取损害赔偿。[21]
英美法对受虚伪意思表示影响之订约受害人的保护因虚伪意思表示过错之程度不同而不同，但对公信之保护却一视同仁-倘善意第三人根据契约已付出价金，并取得契约上有关利益，受害人便无权撤销契约。[22]这其实是公信保护内在本质使然-对公信人而言，受害人受影响之虚伪意思表示的过错程度无从区别。例如，甲签发一张空头支票给乙，向乙骗取货物一批，然后将此货物卖给不知情的丙，丙在付款购买这批货物时对甲之欺骗行为毫不知情，在此情况下，乙虽然被骗也不能撤销契约。（不管甲之虚伪表示过错程度如何）[23]
⑶胁迫及不当影响 （duress and undue influence）
此制度主要解决受害表意人的救济问题，分析从略。
综上，两大法系对意思表示之公信保护乃共通之原则，且制度上多相似之处。
四、跃出物权领域之民法上的公信制度思考
“公信”到底其制度地位在民法体系中如何？从大陆法系的经典民法典到英美的普通法、衡平法，均无见对之明确规定（只是通过一些具体制度体现出来），然其功能、影响却让民法体系中的各个制度时时战栗于其光芒，笔者对之有几点想法：
1 其制度价值在于保护善意之民事活动主体，保护交易安全，减少社会交往的成本-民事主体在交往中不用花费过多成本（时间、金钱）调查对方的真实法律意图、真实法律关系。
2 在民法发展历史进程中，呈现所谓从“个人本位”至“团体本位”、“社会本位”的发展趋势。[24]但此一趋势常用公共利益原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则来形容。其实，公信原则在民法中弘扬亦是此一趋势之体现。从德民中意思表示公信保护之增强可看出。
3 “公信”以其自身所负载的特殊制度价值早已突破物权领域而浸入民法体系中的各部分，形成民法上一原则：总则中存在表见合伙人，[25]表见股东制度，[26]法律行为部分之公信已如本文前述，部分之表见制度；物权领域之物权变动公示公信原则；债法范围之债权表见让与制度，等等[27].民法上的各种“表见”制度均来源于公信原则，然公信原则在民法体系各部分体现形式并不相同。在意思表示领域体现为对善意相对人和第三人的信赖保护，保护措施各异并无统一的原则制度，而且对公信之保护并不是绝对的，还要考虑表意人的保护，可以说是一种相对的公信保护[28]；在其他部分体现的是各个具体的“表现”制度，在这些具体的制度框架中，对公信的保护是绝对的，物权变动之公信原则已成为整个物权法领域的基本原则，但这本质上是一种物权变动的表见制度。[29]这种不同的体现形式是因为民法各部分之不同特点，意思表示之相对公信保护是因为意思表示本身乃表意人意思的法律实现，法律不能不顾及表意人的意思。
4 “公信原则”发挥其功能，主要通过一种赋权效果，赋予本来不存在之法律关系以一种真实之法律关系的效果。如表见-本无真实之法律关系存在，却使“被人”向第三人承担行为后果。真实法律关系被扭曲，“公信原则”效力焉能不让民法体系中的各个制度“战栗”。而且，其效力有增强之势，适用范围增大并且效力增强，在表见合伙人，公信使本无合伙关系之人承担连带债务，已突破连带责任非为法律明文规定与当事人约定不得成立之原则。[30]公信原则在意思表示中效力也体现出以上趋势，是否将来在意思表示上绝对保护公信，确立绝对保护原则？法律解决的就是一个利益分配问题，显而易见，对社会公共利益保护之增强意味着对当事人（特别是行为人）利益照顾的削弱。那么，公信原则应如何控制？其适用是法律明文规定还是如“诚实信用原则”，赋予法官自由裁量权？另外，关于公信原则与诚信原则的关系问题，有学者认为：诚实信用乃民法中唯一基本原则，即“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人与社会利益平衡的立法者意志。”[31]诚信原则作用一般在于弥补成文法之局限，而公信某种程度上是成文法基本制度的背叛；诚信原则发挥作用一般通过类推适用道德原则，而公信原则如上一般是赋予真实法律关系以相反法律效果。两者均为“社会本位”之体现。这些问题已超出本文论述范围，有待进一步深究。
注释：
[①]梁彗星：《民法总论》，157页，北京，法律出版社，1996.
[②]德民所首创的分编体例中已包含有这样的立法思想：民法总则的规定对于一切民事活动和民事关系具有普遍的适用力：而其分则各篇规定适用于特定的法律关系。德民中确立法律行为制度解决了一般法律行为与具体法律行为形式之间的关系，解决了法律行为普遍规则与具体规则之间的关系确认了法律行为不仅可产生债法上的效果，而且可产生婚姻法、亲属法及其他法上的效果，使民法典避免再对各种具体法律行为作不必要的重复规定，这样，德国学者民法体系化（pandecton）的梦想得以实现。见董安生：《民事法律行为》，33页，北京，中国人民大学出版社，1997.
[③]《民法通则》第四章“民事法律行为和”54-70条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第65-83条作了更详细的适用说明，而德民对法律行为之原则性规定有59条。
[④]国内有学者认为，严格意义上的法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上上与后者相分离时，才可能真正形成，从这个意义上说，现代民法中要物行为并不能反映法律行为的实质，它实际上将设权行为与履行行为合而为一，只有诺成行为才体现了法律行为的实质。见董安生：《民事法律行为》，5页，北京，中国人民大学出版社，1997.
[⑤] 谢在全：《民法物权论》，62页，北京，中国政法大学出版社，1999.
[⑥] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑦] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑧] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑨] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[⑩] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[11] 龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义。
[12] 我国《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第71条规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等地错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。《民法通则》第59条（1）：行为人对行为内容有重大误解的，可请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销。类似于德民119条，但德民认为动机错误之重大者，乃“交易上认为重大者”，而我国标准为“造成较大损失的”。
[13] 德民此条对动机错误适用之限制也体现了对公信之保护，但限制不是体现在人的资格和物的性质两种穷尽列举式规定-德法对物的性质错误一向予以广义解释，物包括有形物，也包括任何权利，物的性质包括事实上的性质，也包括法律上的性质；对人的资格，判例也作宽松解释，认为包括人的体力、智力、信用能力、健康状况、经验、经历等（参见龙卫球，中国政法大学本科民法总论讲义）。限制体现在“交易上认为重要者”，只有依交易观念认为重要者，才纳入重要性质错误，其实交易观念又是一客观公信问题。
[14] 〔德〕罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，80页，北京，中国大百科全书出版社，1996.
[15] 董安生：《民事法律行为》，64－70页，北京，中国人民大学出版社，1997。
[16] 英美学者对法律理论持怀疑态度，并极力抗拒抽象的法律规则。因此人们很难在普通法中看到有法律行为的原则性理论阐述，但是有关这一重要问题的探讨却通过对合同法的争论具体表现出来。见董安生：《民事法律行为》，35页，北京，中国人民大学出版社，1997。
[17] 杨桢：《英美契约法》，244页，北京，北京大学出版社，1999。
[18] 杨桢：《英美契约法》，203页，北京，北京大学出版社，1999。
[19] 杨桢：《英美契约法》，221-225页，北京，北京大学出版社，1999。
[20] 杨桢：《英美契约法》，202页，北京，北京大学出版社，1999。
[21] 杨桢：《英美契约法》，234-240页，北京，北京大学出版社，1999。
[22] 杨桢：《英美契约法》，243页，北京，北京大学出版社，1999。
[23] 杨桢：《英美契约法》，243页，北京，北京大学出版社，1999。
[24] 张俊浩主编：《民法学原理》，22页，北京，中国政法大学出版社，1997；史尚宽：《民法总论》，46页，台湾地区版。
[25] 邱聪智：《合伙人责任与求偿权》，见《固有法制与当代法学》，207页，台湾，三民书局，1997.
[26] 笔者民法作广义理解，包括商法，表见股东制度，见台湾《公司法》第62条，第121条。
[27] 我国民法对“表见”论述研究较少，《民法通则》中基本无“表见”之规定，参见江帆：《制度研究》，141-148页，北京，中国法制出版社，2000.但民法体系中公信之影响是不争之事实，1992年《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第52条：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”新《合同法》第49条规定了合同行为上的表见原则。
[28] 相对公信保护还可见于法人权利能力和行为能力，传统认为法人的能力仅限于章程所定目的范围内，后基于公信之保护，学者多主张法人的能力不应严格限于章程，其从事的与目的相关的行为后果亦应归于法人，以保护行为相对人。
民法通则意见篇12
表见本为一种无权，但由于权表象的存在，并引起了善意第三人的信赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。因此，表见制度的设立主要是出于保护善意第三人的合法权益、促进市场交易的安全的目的。这一制度是市场经济发展规律的体现.
三 我国表见发展的概况
表见制度始于1900年的德国民法①，由于历史的原因，直到20世纪80年代中期，随着我国市场经济的逐步建立及经济贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见制度.
四 两大法系表见制度和我国表见制度的异同
（一）大陆法系
大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见一词，表见乃是学理归纳所得。以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析，它们有如下特点：首先，它们都对“由自己之行为表示以权授予他人”引起的典型的表见作了规定， 如德国民法典第170条规定：权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知权消灭前，其权对第三人仍然有效。日本民法典第109条规定：对第三人表示授予他人以权意旨者，于权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。台湾地区民法典第169条规定：由自己之行为表示以权授予他人或知他人表示为其人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。其次，它们都规定了超越权限或权消灭后引起的表见。如日本民法典第110条规定：人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。第112条规定权之消灭，不得以之对抗善意第三人。台湾地区民法典第107条规定：权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。德国民法典则比较含糊，其第171条第2款规定：权在未依权授与之同一方式撤回前，权继续有效。第172条第2款规定：授权书应交还授权人或宣告无效前，权继续存在。再次，它们均提到第三人有过失则不能构成表见，如德国民法典第173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知权已经消灭者，不适用......”， 日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者，不在此限”和台湾地区民法典的“但第三人明知其无权或可得而知道者，不在此限。”
（二）普通法系
普通法系国家的表见称为不容否认的。英美法系对表见的认定规则是：当本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受损害时，即产生不容否认的②。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大陆法系国家的制度不同的是，普通法系国家把表面授权作为权产生的原因之一，当人或许拥有或许不拥有本人行事的实际权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该人拥有权时，权便因此产生。对两大法系的表见制度进行比较可以发现，大陆法系的表见本质上是一种无权，只是法律拟制其为有效，而普通法系国家的表见更象是一种有权，权因具有表面授权而产生。
（三）我国表见制度
我国《民法通则》是否存在表见制度，学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款，第65条第3款的规定认为我国存在表见制度③。持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见，有学者甚至从历史上我国《民法通则》承袭前苏联民法的角度，认为不存在表见制度④。笔者支持否定说的观点，因为与德、日、中国台湾地区民法典相比，我国《民法通则》甚至没有对“本人由自己之行为表示以权授予他人”这种典型情形进行规定，可见当时并未真正确立表见制度，否则断不会有如此重大遗漏。还有《民法通则》第65条之规定与表见制度也有冲突之处，因为委托书不明时即已经构成表见，本应由本人承担责任，而第65条却规定由人承担连带责任，说明立法机关制订该条时并不是依据表见制度，而是根据委托书不明时本人与人都有过错而适用共同过错原则制订的。尽管我国《民法通则》没有真正意义上的表见制度，但笔者认为从广义的民法制度来讲至少有了表见的雏形，其与两大法系的表见制度有许多相近之处：1.根据《民法通则》第66条第1款，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”。这与英美法系国家不容否认的的原理一致，也与台湾地区民法典第169条第2种情形一致，只是法律后果有所不同。2.第65条第3款规定，委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使人超越权，本人也要承担民事责任。这可以看成是《日本民法典》第110条和我国台湾地区的《台湾民法典》中第107条“权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人”的具体适用。3最高人民法院法经（1987）20号关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答第一条规定合同签定人未持有正式的委托书，以单位的合同专用章或加盖公章的空白合同书签定合同的应视为委托单位授予合同签定人权，委托单位对合同签定人签定的合同应当承担责任。该规定实际上是对表面授权的一种确认。
（四）区别与联系
不论《民法通则》是否规定表见制度，我国合同法第49条的规定表明我国立法上确认了表见制度。与德、日等大陆法系国家表见制度不同的是，我国的表见制度适用范围更加广泛。《德国民法典》最早确定了表见制度，但事实上德国的表见制度最为模糊，范围最窄，其仅规定了“权以意思表示通知第三人”，“权在未依权授与之同一方式撤回”，“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见，对其它的表见未作规定。《日本民法典》对表见制度进行了完善，尤其是第110条规定“人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”，明确提出了当人超越权时，第三人“有正当理由相信”就构成表见，使法官具有较大自由裁量权，这比德国民法典的表见范围更宽。我国合同法适用表见的范围则比日本民法典还要宽广，除了超越权外，即便没有权、权终止，只要第三人“有理由相信”，均构成表见。而日本对没有权引起的表见仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以权意旨者”这一种典型情况，而对诸如因夫妻、雇佣关系可能引起的表见没有规定。同时日本民法典还强调第三人应“有正当理由”，“非因过失而不知”，条件比我国合同法规定的“有理由”要苛刻。可以说，我国合同法第49条的规定
几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见制度的所有内容。
我国合同法第49条与普通法系的表见制度相比，两者共同点在于：首先，在表见的构成上均要求第三人是基于善意而相信权存在。其次，两者对表见的构成标准未作过多限制，从而赋予法官很大的自由裁量权，能够发挥法官的主观灵活性。两者不同点在于：第一，在构成要件上，普通法系强调贸易惯例和商业习惯中，因本人行为使得善意第三人基于信用而主观上相信权存在，合同法则强调客观上存在使第三人相信权存在的“理由”。第二，就法律后果而言，普通法系表见中因具有授权的表象而使得权产生，而我国合同法的表见只是使得行为有效，并非权产生。
五 表见的构成要件学说
表见兼具有权和无权的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争；根据表见构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论。
（一）单一要件说和双重要件说
单一要件说认为：只要具备有使相对人相信权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见⑤。客观上，须具有使相对人相信行为人具有权的客观情况。主观上，相对人须为善意且无过失。可见，单一要件说中本人承担的是无过错责任，但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外。单一要件说的特点在于易于操作，只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见，而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。单一要件说与大陆法系各国民法中的表见制度相一致，如日本民法典的表见制度就没有把本人是否有过错作为构成要件。德国民法典第170条至173条的规定，同样没有将本人之过失作为表见的构成要件。
双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件⑥。即其成立必须具备两个条件：1、本人的过失行为使第三人确信人有权。所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而未避免，导致第三人确信人有权。例如本人未将到期的授权委托书收回，或者口头向第三人表示将授权给人。2、第三人不知也不应知人无权。即如果是第三人疏忽大意未对权作必要审查，则不构成表见。双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如本人没有过错，或者虽然本人有错，相对人也有过错，均不构成表见。与单一要件说不同的是，双重要件说中本人承担的是一种过错责任。本人在没有任何过错的情况下，不会被无辜地牵扯到无权人与相对人之间的纠纷中去承担责任。
对两种学说进行分析后可以看出，单一要件说更符合当前经济生活中贸易的发展要求，其具有以下优点：
1、单一要件说符合国际上表见扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践来看，表见的范围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见适用范围很窄。而日本民法典的制订晚于德国，其对表见的适用范围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的范围，甚至对人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见处理⑦。各国之所以扩大表见的适用范围，是经济贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。我国立法要与国际结轨，就必然要符合表见扩大的潮流。而双重要件说对表见作了很大的限制，不利于贸易的发展和交易安全的保护，只有单一要件说符合表见扩大的趋势，因此它被立法机关所采纳是情理之中的事情。
2、单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。要判断无权人的是否构成表见，双重要件说必需查清两个实事：（1）本人是否有过错。只要本人无过错，就不构成表见。（2）相对人是否有过错。只要相对人有过错，则也不构成表见。其中本人是否有过错就很难认定，如合伙关系产生的表象，很难说本人是否有过错。至于相对人是否有过错则更难确定，因为严格地说，即使有再多的理由与表象，相对人还是或多或少有“轻信”他人的过错与过失。如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩理由，则将使表见的认定变得异常困难。而单一要件说操作灵活，不局限于双方的过错，将认定表见的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。
3、单一要件说能全面概括表见的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信人有权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信人有权时，本人没有“过错”。这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入了表象和理由的考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其它情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。
4、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾⑧。但仔细推敲，单一要件说既没有把本人有过错作为表见的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如合同法第49条的“有理由”一词非常模糊，为立法解释和司法解释留下了很大空间。考察“有理由”时，不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察，如果第三人过错非常明显，就不是“有理由”。只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。况且，立法、司法机关还可加大对表见的解释力度，通过法官自由裁量，使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见制度中。
实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第49条的规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”，该条没有“本人有过错而相对人无过错”的表述，表明立法机关采纳的是单一要件说。
（二）要件多元论和要件一元论
要件多元论主张表见不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件⑨。表面要件是指:第一,无权人须以本人名义进行民事活动；第二，无权人应具相应民事能力；第三，所的行为不违法；第四，无权人的行为有第三人存在。特别要件为：第一、客观上有使第三人相信无权人具有权的理由；第二，第三人善意且无过失；第三，无权人与第三人之间的民事行为，应具备民事法律行为的一般有效要件。可见，多元论将构成的形式要件作为表见成立的前提。
一元论主张，善意无过失地相信无权人有权，是表见的唯一构成要件⑩。一元论者认为，表见之所以与狭义无权相区别，不在于对无权人“具有权”假象的信赖，却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意，因此法律给予有效的“关照”。而在狭义无权，第三人对“具有权”假象的信赖主观上有过失而在法律上不可原谅。
对多元论和一元论进行分析后不难看出，两者均把第三人善意且无过失作为构成要件，不同点在于：(1)多元论把的成立和生效要件也作为表见成立的前提；(2)多元论的特别要件侧重存在客观理由，而一元论侧重第三人主观相信
权存在。
笔者认为，多元论和一元论都存在缺陷：
第一，在是否将的成立、生效要件作为表见成立要件这个问题上，多元论和一元论都未能很好反映表见的特点。多元论把的成立和生效要件作为表见成立的前提，而一元论认为将的成立和生效要件作为表见成立的前提是多此一举，然而两者均未能反映表见的特点，理由是：首先，对于而言，无权未经本人追认是无效的，有权如果仅具备成立要件而不具备的生效要件也是无效，而我国合同法49条规定表见的行为有效，表见必定直接就是有效。的生效要件必然是表见的构成要件，这是表见的独有特点。一元论将的生效要件排斥在表见构成要件之外，显然没有反映出表见是有效这一特点。其次，多元论将的成立要件作为表见成立的前提显得较为累赘。因为表见是一种行为，不符合的成立要件就不构成行为，自然不是表见。因此，的生效要件是表见的必要条件，而的成立要件不属表见的构成要件。
第二，一元论侧重第三人主观相信权存在，但第三人主观意思如何，具体操作上很难考察认定。而且，第三人善意且无过失已经包含了第三人主观相信权存在的内容，如果第三人主观不符合有理由相信权存在这一条件，则属非善意或有过失，则当然不构成表见。其次，一元论过分强调第三人利益，只要第三人有理由相信权存在，则不问具体情况如何，均构成表见，这对本人明显不利。再次，一元论使无权与表见的界限难以区分。狭义无权中，第三人也可能是善意，也是主观上相信无权人有权，这与一元论区别不大。相反，多元论侧重考察是否存在客观理由，即便于操作，也更合理些。我国合同法49条规定：“....相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”，似乎更侧重于相对人的主观理由而不是客观理由。但实际上，该条并非采纳一元论的学说，因为一元论是强调“善意而无过失地”地相信，而合同法是强调“有理由”相信，可见合同法并非无原则地强调相对人的主观意思，而是结合了二元论的客观理由在内。因此，笔者主张应该主客观并重，既要符合主观上“善意且无过失地相信”的要求，也要符合客观上有理由的要求。
六 表见的构成要件
通过对双重要件说和单一要件说、一元论和多元论进行分析，再结合表见本质上属于无权这一特点，笔者认为表见的构成要件应是以下几个方面：
1、人的属于无权。
表见本质上是无权，因此人应没有权，超越权或权终止后仍进行行为。
2、人具有被授权的表象。
无权之所以可以成为表见，关键就在于人具有被授权的表象，如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出人具有权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的，如本人的口头表示，授予空白合同等，有些是人捏造的，如伪造的公章、身份。
3、相对人为善意且无过失。
相对人明知人无权或者相对人与人串通，均不构成表见。在合同法征求意见稿中，表见的定义是“在无权的情况下，如果善意相对人有理由.....”，但在合同法正式颁布时，却删除了“善意”一词。这并不表示法律允许表见中的相对人是恶意的或者明知的，之所以删除“善意”是因为法律没有专门规定相对人为善意的必要，第一，如果相对人与人有串通行为，那么即便依据有权制度，该仍是无效的；第二，如果相对人明知是无权，那么他就不是“相信”有权而是“确知”无权，显然也不构成表见。
4、本人在裁判前对无权行为不追认。
表见是在本人对无权行为不认可的情况下产生的。无权人的行为在被认定为表见前，首先构成无权，如果本人在行为发生后，对该无权行为进行追认，那么自然构成有权，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见。
5、符合的生效要件。
表见是有效，就必然要具备的其他生效要件，如标的必需确定、可能和合法，当事人须有相应的行为能力。
七 对完善我国表见制度的思考
我国表见制度建立的时间不长，还有不完善之处，有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中，相对人对义务人的选择权问题和人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析，希望引起立法机关的重视，以便更好地完善我国的表见制度。
（一）相对人对义务人的选择权问题
表见中相对人是否可以选择由本人或人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。在贸易中，就本人与人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比人要强。表见规定由本人承担民事责任，这本是保护了相对人的利益。但是，现实社会中也有许多人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或个人委托信托投资部门进行商业买卖，人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见，由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由人承担责任。
事实上，相对人可以通过主张表见或主张狭义无权的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益：如果由本人承担义务对相对人有利，则相对人将主张表见；如果由无权人承担义务对相对人有利，则相对人将主张狭义无权。学者大多肯定了相对人的这种选择权11。但是，如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，将产生很大弊端：
首先，相对人会取得比有权还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：1.相对人与无权人之间的法律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权而由无权人承担法律责任。而即便在有权中，相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同2.开始时表见的结果对相对人有利，则相对人将主张表见；在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则相对人此时可以主张狭义无权，又由无权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。
其次，无权与表见的诉讼当事人有可能不同，无权诉讼中的当事人是相对人和无权人，本人可以不参加诉讼，表见诉讼中的当事人是相对人和本人，无权人可以不参加诉讼，案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化，案件的审理无法正常进行。
因此，要避免这些弊端就必需对相对人的选择权作如下限制：
1、法院作出生效判决后相对人的选择权消灭。在法院根据相对人的诉讼请求作出构成表见或构成狭义无权的生效判决后，相对人选择权即告消灭。法院只产生一份生效判决书，要么由本人承担责任，要么由无权人承担责任，可避免出现无权人与本人都对其承担责任的情况，防止相对人滥用选择权取得不合理的权益。
2、相对人在一次诉讼中不能行使两次选择权。相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择。若相对
人在诉讼中想行使第二次选择权，那么必须先撤诉，后另行起诉参加诉讼。
（二）无权人的抗辩权问题
当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权时，如果善意无权人对无权的产生没有任何过错，无权人是否可以对该无权的主张提出抗辩？有学者对此认为：“无权人没有过失的前提下，第三人不能主张狭义无权以逃避自己原应承担的与本人契约关系的风险。”12还有学者提出，人若能证明成立表见，则本人应负授权责任。意即表见中的人可以无过失为由对相对人主张的无权提出抗辩，迫使其主张构成表见而由本人承担后果。
然笔者认为，无权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见，理由如下：
1、表见本质是一种无权，无权中的人承担的是一种无过错责任。不论有何表象，人毕竟未获合法授权。我国是大陆法系国家，与英美法系国家不同的是，表面授权不是权产生的原因，不能强制权因此产生或责令本人进行事后授权。综观德、日、中国台湾地区有关表见的表述，均未把无权人视为有权人。因此，表见本质是无权，而无权人承担的是无过失责任。《民法通则》第66条规定，无权行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。可见此无权人的责任是由法律直接规定的，不以无权人有故意、过失为要件，属于一种无过失责任。因此无权人不能以无过错为由主张不承担法律责任，也不能以具有授权表象为由主张具有权。
2、表见制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，如果交易双方都主张构成无权，那么法律就没有必要让无权人主张表见。表见是因相对人有理由相信人有权而产生的，如果连相对人都不主张该为有权或表见，那法院就没有判定其构成表见的必要。否则违背了交易双方的共同意志，强行干涉交易，对交易的正常进行不利。表见实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全，只有相对人才有权主张构成表见。如果允许人主张构成表见，那么可能会损害相对人的利益，不能实现表见维护交易安全的法律价值。
3、无权人不能通过主张表见来逃避自己的责任。由于无权人没有权，那么当无权行为发生后，首先应该由无权人对相对人承担全部责任。至于无权人是否有过错，应该承担多少责任，那是无权人与本人之间的法律问题，与相对人无关。不能由无权人主张构成表见，否则将使人逃避责任，对相对人不利。 无权人如果确实对无权行为的产生是没有过错的，可以通过以下方法进行救济：如果本人对无权的产生有过错，那么相对人承担了责任后可以向本人追偿，如果能够举证本人与相对人恶意串通，那么即可免除责任，甚至对利益损失可要求本人与相对人共同赔偿。
八 结语
近年来，我国表见制度的学术研究和立法实践均取得了很大成就。学者对它的研究正在不断深入，以使其更加完善，发挥出最佳法律效果。可以预见，表见制度将成为我国未来民法典中制度不可缺少的部分，该制度对于维护我国经济生活中的秩序，保护交易安全将发挥越来越重要的作用。
参考资料：
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彭万林 《民法学》第125-126页
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民法通则意见篇13
民意，从宏观上讲，是指民众与公共领域相关，影响公共政策的制定和执行的意志，是个人意志、集团意志和公共意志的统一。从微观上讲，民意体现的是公民对社会及社会事务的一种评价，是一种公众参与社会生活所形成的公众意见与建议。民意在不同的历史阶段和不同的技术条件下，有着不同的承载方式和渠道。古代的民谣、近代的传播媒体以及群众的游行示威等行为都是人们表达民意的方式与渠道。
现代信息网络技术的产生与发展为民意的表达提供了一个恰当的环境与平台。中国互联网络信息中心的《第31次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2012年12月底，中国网民规模达到5.64亿，互联网普及率为42.1%。互联网的普及网民队伍的壮大，伴随着民主政治的推进和公民意识的成长，由于传统沟通渠道的狭窄，网络日益成为民意表达的重要渠道，形成具有现代意义的网络民意。
网络民意是指人们借助互联网技术对某一社会公共事务自由发表评论和意见，是某种愿望与诉求形成的公开民意表达的综合反映。网民、公共事务、情绪意愿态度意见和网络空间构成网络民意的四个基本要素。日益庞大的网民群体是网络民意的主体，网络民意的产生源自于现实生活中的公共事务，因而公共事务是网络民意的客体，由于公共事务包含的某种信息刺激了公众对某个具体议题的情绪、意愿、态度、意见、建议以及行为倾向等，形成了网络民意的内容。而计算机及其网络信息技术的产生与发展为网络民意的发展奠定了物质基础，为民意表达提供了新的渠道，网络空间成为网络民意表达的"具体场所"和载体。
立法活动与司法活动是建设法治国家的两项基本活动，其运行与公民的切身利益息息相关，网络民意日益成为参与监督立法与司法活动的重要因素。
二、网络民意沟通在立法与司法中的现状考察
随着民主法治建设的不断推进，社会对立法工作从最初的数量需要转变为质量需求，科学立法、民主立法、开门立法逐步成为立法的原则和要求。在这种背景下，立法形成了较多的民意沟通的形式，如立法调研、公开征集立法项目建议、立法座谈会、论证会、公布法律草案征求意见、列席和旁听、书面征求意见、立法听证等。以立法听证会为例，1999年9月9日，广东省人大常委会举行《广东省建设工程招投标管理条例》立法听证会，被周旺生教授称之为"中国立法听证实践的先声"。2005年9月27日，全国人大常委会就个人所得税法修正案草案进行了中央立法历史上的第一次立法听证。
较之这些传统的民意沟通形式，网络信息沟通以其主体平等、生成自由、传播迅捷、互动即时、层次多样等优点被立法机关广泛采用，网络民意对立法工作产生也祈祷直接影响和助推的作用。从广东孙志刚事件到《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废除；从抗击非典到《突发事件应对法》的出台；从黄静案到《关于司法鉴定管理问题的决定》的出台，加速司法鉴定改革，网络往往在第一时间反映出民意的一定倾向。基于网络平台的信息披露和民意表达受到社会关注，然后获得有关部门的重视，有利于推动问题的解决和立法的完善。可以说，我国的立法实践和立法环境正因为网络民意的兴起发生着深刻的变化。
不同于立法的"开诚布公"、"广纳民意"，司法活动必须以事实为依据，以法律为准绳，但这不意味着司法排斥民意，司法不能毫无原则地被民意左右，对于理性的民意，司法机关应该给予回应。司法中传统的民意沟通形式有人民陪审员制度、司法听证、特邀咨询制度、新闻舆论监督、人民监督员制度、司法旁听等，这些已经形成了制度和有一定的实践。
然而，网络民意具有易变性、情绪性、娱乐性和虚实难辨等特点，冲动、不明事实真相、人云亦云的民意干预司法，会令司法失去其独立性，而成为多数人暴政的助推手。著名的刘涌案就是民意对司法裁判进行了畸形干预的例证，刘涌案一审判处死刑。在二审中，刘涌的辩护律师以其被"刑讯逼供取得的证据无效"为由请求改判，后辽宁省高级人民法院改判死刑，缓期两年执行。媒体和民众对于法院的改判表现出极大的反感和抵抗情绪，一时间，积蓄己久的强烈道德义愤已经盖过了司法本应具有的独立性和理性。最后，最高人民法院撤销二审判决，对刘涌进行"三速"，即速审、速判、速杀。在此案中，一系列的法治精神遭到冲破，如一事不再理原则、上诉不加刑原则、程序正当原则等，最重要的是法律的独立性和中立性受到了严重的冲击。因此，对于民意，司法机关需要甄别，不能盲目采纳，使个案当事人成为民众对社会上某些问题集中发泄的"替罪羊"，这最终会导致个体正义的缺失和对法治原则的违背。
三、立法、司法中网络民意沟通之特点比较
