立法体系论文篇1
研究立法问题的著述日渐增多，立法学作为法学体系的成员之一已成事实，这是中国法学和法制在近年间所获得的一大成就。我以为在这个新学科刚才崛起之际，就注意研究如何使它尽可能科学地发展，殊为必要。而研究它的体系构成，正是保障它得以科学发展的一大课题。 一、立法学体系三要素：原理、制度和技术 一门学科以及这门学科的体系构成，往往要经历一个萌生、发展、成熟和进一步发展的历史过程。立法学以及它的体系构成也受这一规律支配。这是我们应当注意的。但是，另一方面，学科发展包括它的体系构成作为文化现象，其兴起和演变除却与当时物质生活有深刻关联外，还与当时整个文化环境有直接联系。中国立法学是在整个法学完成了同其他学科分离的过程而形成完全独立的专门学科达一个世纪后，又是在立法学在别国形成几近一个世纪后才出现的。法学领域中其他分支学科以及别国立法学发展的种种经验积累，正是我们建设中国立法学的主要的文化环境。这种文化环境使我们在中国立法学兴起之初就完全有可能探讨它的体系构成问题。这一点我们也应当注意。正因为后一点存在，我们才说一门学科及其体系构成“往往”而不是“一概”要经历一个萌生、发展、成熟和进一步发展的历史过程。 立法学作为法学领域中一个分支学科，首先起于西方而不是中国。到目前为止，西方人的立法学著述已是非常丰富。虽然就单个的西方立法学著述看，内容颇为芜杂，鲜有体系完整的，即使是关于立法总论的研究成果也如此。然而就西方立法学著述所涉及的整个领域看，却可以较清晰地看出它们主要研究关于立法总论、立法原理、立法主体、立法过程和立法技术诸方面的问题。研究西方立法学的情况，我有两点收获：第一，发现西方人迄今并未解决好这个学科的体系问题；第二，西方人关于立法问题的大量的研究成果已为我们解决这个学科的体系问题准备了素材或曰文化环境。前一点使我看到在构建立法学体系这个问题上，中国学者还可以有所作为；后一点使我看到中国学者构建立法学体系已有可能性。 于是，我在《立法学》一书中尝试着构建了一个包括立法原理、立法制度、立法技术三要素的立法学体系。这里的“立法原理”涵盖了西方立法学著述中立法总论、立法原理两方面内容；这里的“立法制度”则涵盖了西方立法学著述中的立法主体、立法过程诸方面的内容。立法学体系由立法原理、立法制度、立法技术三要素构成，既弥补了西方学者在这个学科的体系建设上的不足，又汲取、借鉴了他们研究这个学科的合理之处。这是一方面。另一方面，立法学体系由这三要素构成，也是由这个学科自身的性质和特点所规定的，有利于促进法学理论与实践的结合，有利于促进法学体系和法学研究方法论变革。多年来法学研究中存在两种倾向：要么是脱离实际创造遥远虚玄不切实用的经院法学，要么是生产专门注释现行法律、法规的注释法学。法学体系中缺少理论与应用紧相结合的学科。立法学的出现则是改变这种症状的一剂良药。立法学的成果有直接应用价值，它对理论法学来说是应用法学；立法学成果能指引立法走向科学，它对应用法学来说又是理论法学。这样一种学科，其体系由理论、制度、技术三要素构成，是自然而贴切的选择。由这三要素构成的学科体系的出现，将引发整个法学体系呈现新格局，对法学研究方法论的革新产生积极效应，促使法学理论工作者与立法实践结合。或许是由于自觉地意识到上述两方面，或许是直观地感觉到这个体系可以包容各种主要立法问题和立法研究课题，在拙作《立法学》之后发表的国内一些立法学著述，以这样那样的形式采纳或接受了这个体系。 这里有几点需要说明： 第一，我主张立法学体系由立法原理、制度、技术三要素构成，是指整个立法学应以这三要素为基本内容，它主要表现为关于立法总论性著述一般应包括这三要素，而不是说所 有立法学著述都要包括这三要素。各种立法学著述都可以有自己的完整体系，但这个体系中未必都要包括这三要素。 第二，我以为立法总论性著作一般应当包括这三要素，不是说只有立法总论性著述可以而其他立法学著述不能或一概不宜包括这三要素。立法原理专著、立法制度专著、立法技术专著，都可以甚或需要论及另两个要素。只是立法总论性著述，其体系应由这三要素构成；而分别专论立法原理、制度、技术的著述，其体系中除主要包括所论专题外，也可以包括另两个要素。一本名为立法原理的专著，平分秋色地把立法制度、技术两方面内容同立法原理方面的内容都当作自己的研究主题，它就文不切题；但它为着深入研究立法原理，也适当研究与立法原理关联颇紧的制度和技术问题，则完全可以，对规模大的立法原理专著来说还有必要。一本名为立法制度或立法技术的著作亦如此。 第三，我提出整个立法学体系应由立法原理、制度、技术三要素构成，并不是说立法学体系只能以单一的模式出现。立法原理、制度、技术这三要素构成立法学体系，可以有多种表现形式。立法学体系至少可以有三种表现形式：带有立法哲学特色的、从横的角度研究问题的偏重理论的立法学体系；把立法作为一个运作过程、系统工程看待的、从纵向角度研究问题的偏重应用的立法学体系；理论与应用无所偏向的纵横结合的立法学体系。只是三种体系中都要包括立法原理、制度、技术三要素。 最后，还要特别指出，立法学体系是立法学内容的宏观框架，框架中三要素各自应有哪些内容，既未必需要设定一个整齐划一的模式，也不是不需要有大致的确定性。如果各种总论性的立法学著述，都遵循一个既定的整齐划一的模式，来研究、安排各项具体内容，则立法学研究恐难有生生不已的活力。反之，如果各种总论性立法学著述，都忽视立法学研究对象内在规定了的体系上的大致的确定性，来研究、安排各项具体内容，则立法学研究恐难有科学性可言。而要把握这大致的确定性，不能不研究这个体系中的三要素的本身的问题。 二、关于立法原理 立法原理这一范畴，我国学术界迄今无专门研究。我以为，一定的立法原理是一定的立法和立法学的直接的理论基础。它是关于立法的带有普遍性和基本规律性的事物的理论表现，是立法学体系的重要组成部分。立法原理既是一定的立法实践的理论基础，又是这种实践的指南。立法研究如若不产生立法原理，整个的研究成果就成了资料堆积或组合，立法学就成了立法资料学或立法实际状况描摹学。 有一种说法认为，西方国家比较重视立法技术的研究，东方国家包括我国比较重视立法理论的研究。这是不准确的。事实是，西方学者固然重视立法技术研究，但他们同时也重视立法理论研究，并且他们的立法技术研究本身也包含大量立法理论成果。西方学者中不乏每每指责中国的法学著述缺乏理论者，他们把中国的法学著述包括立法学著述视为法律注释或法学资料集纂，而认为他们的著述才包含大量理论。这种看法虽不尽妥当，但足以表明：西方国家不重视而只有我们才重视立法理论研究的说法，是不明了西方实际情况的表现。 立法原理的表现形式至少有：（1）专门的立法原理或立法学原理著述。总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理。（ 3）关于立法制度的著述中阐述的立法原理。（4）关于立法技术的著述中阐述的立法原理。（5）关于立法思想的著述中阐述的立法原理。（6）其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理。 这就产生一个问题：立法原理与立法制度、立法技术的界限何在？它们之间是什么关系？这个问题实质上首先涉及的是立法原理的构成问 题。立法原理是由两大块构成的：一为关于整个立法的总的、基本的原理；二为立法各有关方面的原理，如立法制度原理、立法技术原理。其中第二块又有若干层次的区分，如立法制度原理又可以有关于立法制度的总的原理和各种具体立法制度原理之分。 立法原理包含的内容是多方面的。第一，关于整个立法的总的、基本的原理。主要包含如下具体内容：（1）立法起源；立法发展规律；（3）立法本质；（4）立法功能和作用；（5）立法意图、目的和任务；（6）立法种类和形式；（7）立法调整范围；（8）立法条件；（9）立法根据；（10）立法要求；（11）立法经验；（12）立法政策；（13）立法效果；（14）立法评价；（15）立法与国情；（16）立法与物质文明；（17）立法与精神文明；（18）立法与经济；（19）立法与政治；（20）立法与国家；（21）立法与道德；（22）立法指导思想；（23）立法基本原则；（24）各种重要的立法观；（25）各种重要的立法思想和学说。第二，关于立法制度的原理。主要包括以下方面的原理；（26）立法制度一般原理；（27）立法体制；（28）立法主体；（29）立法机关；（30）立法者；（31）立法权；（32）议会立法；（33）政府立法；（34）国家立法；（35）中央立法；（36）地方立法；（37）自主立法；（38）执行立法；（39）授权或委任立法；（40）立法运作；（41）立法过程；（42）立法预测；（43）立法规划；（44）立法决策；（45）法案；（46）立法起草；（47）立法程序；（48）法的系统化；（49）立法解释；（50）立法完善；（51）立法监督。第三，关于立法技术的原理。主要有以下方面的原理：（52）立法技术一般原理；（53）立法方略；（54）立法模式；（55）立法协调；（56）立法效率；（57）法的结构；（58）总则；（59）分则；（60）法的名称；（61）法的规范；（62）法的原则；（63）法的精神；（64）法中概念和定义；（65）法的但书；（66）法的效力；（67）法的章节条款项目等要件安排；（68）法的标题、序言、括号、附录等要件安排；（69）立法语言；（70）立法文体；（71）立法表述。 明确立法原理所包含的主要内容，便可以从一个基本方面获知立法原理与立法制度、立法技术的界限和关系：第一，作为两大块原理所构成的完整的立法原理，它与立法制度、立法技术有着可以明辨的界限，亦有重合交叉的关系。第二，作为整个立法的总的、基本的原理，它是立法制度、立法技术的理论基础。第三，作为立法各有关方面的原理，它既是这些各有关方面如立法制度、立法技术的概念、学说的组成部分，又是它们的直接理论基础。第四，各种立法原理（总的、基本的原理和各有关方面的原理），与立法制度、立法技术相比，前者以观念形态出现，后者以实体形式存在；前者是后者的观念化表现形式和精神品格所在，后者是前者的实体化表现形式和客观载体所在。 研究立法原理这一范畴，需要防止将它与立法学原理和立法理论相混淆。这三者有很大的重合交叉的关系。立法理论是所有立法问题、立法现象的观念表现形式的总称，其范围大于立法原理，立法原理是立法理论的主要的、基础的部分；立法学原理是从学说的角度所阐述的立法原理，立法原理则是立法学原理的首要的、基础的环节。 三、关于立法制度 立法制度作为一个范畴，比之立法原理，在中国使用频率高得多，但中国法学界迄今同样未曾研究。现有专论立法制度的著述，涉及的范围相当宽，其中不少问题显然超出立法制度这一范畴所能包容的范围。 我以为，立法制度作为一个范畴，它是立法活动所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。首先，立法制度是人们所必须遵循的一种准则；立法原理、立法技术却未必是人们所必须遵循的。对立法原理、立法技术，人们需要或可以作出选择才去遵循；对立法制度却不能选择一部分遵循、另一部分不遵循。其次， 立法制度是特定的主体亦即立法主体创制、认可、变动的；立法原理、立法技术则可以为立法主体也可以为非立法主体如学者所创制、认可、变动，后者往往还是更主要的。其三，立法制度是实体性准则；立法原理是观念性准则，立法技术则部分是实体性准则、部分不是实体性准则。 立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律和法规，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用。好的立法制度离不开好的立法原理作指导，但如若不努力建设好的立法制度，再好的立法理论也难以实现其应有的价值。同样，好的立法制度要产生好的法律和法规，需要好的立法技术相配合，但再好的立法技术也只有在好的立法制度之下才能充分表现其功用。 现代立法制度主要由立法主体、立法权限、立法运作、立法监督、立法与有关方面关系这五方面制度构成。这些制度中的主要制度构成立法体制。具体说，现代立法制度的内容或范围是：第一，关于立法体制的制度。包括以下几个方面：（1）单一立法体制；复合立法体制；（3）制衡立法体制；（4）一级立法体制；（5）两级立法体制；（6）综合立法体制；（7）特殊立法体制。第二，关于立法主体的制度。主要包括下列诸方面的制度：（8）立法机关；（9）立法者；（10）立法参与者；（11）议会；（12）议员；（13）议会委员会；（14）立法工作机构；（15）立法起草者。第三，关于立法权的制度。主要包括这几方面的制度；（16）立法权限划分；（17）议会立法权限；（18）政府立法权限；（19）国家（中央）立法权限；（20）地方立法权限；（21）自主立法权；（22）授权（委托）立法权；（23）独立立法权；（24）受制立法权；（25）创制权；（26）草拟权；（27）立法提案权；（28）法案审议权；（29）立法否决权；（30）立法批准权；（31）复决权；（32）法的公布权。第四，关于立法运作的制度。主要包括这些制度：（33）总体立法过程；（34）立法准备；（35）立法预测；（36）立法规划；（37）立法项目；（38）立法建议；（39）立法创议；（40）立法动议；（41）立法决策；（42）议案；（43）法案；（44）法的草案；（45）立法起草；（46）法案起草；（47）起草机关和起草班子；（48）起草资格；（49）委托起草；（50）议事规则；（51）立法程序；（52）法案提出；（53）法案注册；（54）议事录登记；（55）法案列入议程；（56）法案审议程序；（57）委员会审议；（58）大会审议；（59）大会报告；（60）法案表决；（61）法案通过；（62）公民公决（复决）；（63）法的公布；（64）法的修改、补充和废止；（65）法的整理；（66）法的编纂；（67）法的汇编 ；（68）立法解释；（69）解释法；（70）立法信息反馈；（71）立法完善。第五，关于立法监督的制度。主要有这几方面的制度：（72）立法监督的种类和形式；（73）立法监督制约；（74）立法监督程序；（75）立法监督规则；（76）立法监督主体。第六，立法与有关方面关系的制度。主要包括下列制度：（77）立法与政党的关系；（78）立法与行政（政府）的关系；（79）立法与司法的关系；（80）中央与地方立法的关系；（81）中央立法内部的关系；（82）地方立法内部的关系；（83）一院制国家立法内部的关系；（84）两院制国家立法内部的关系；（85）政府立法内部的关系；（86）行使国家立法权各方面内部的关系。 立法制度有成文和不成文两种形式。成文立法制度是以法的形式确定的立法活动所须遵循 的各种准则。不成文立法制度是立法活动实际上所须遵循但未以法的形式确定的各种准则。一国立法制度成文化的程度与该国整个法制和法治的发达程度一般成正比。现代立法制度主要是成文制度，许多国家不仅在宪法和宪法性法律中对立法制度作出规定，还有关于立法制度的专门立法。中国现时期立法制度处于走向完善的过程中，宪法和有关法律关于立法制度的规定尚待进一步具体化、系统化、科学化，规定立法制度的专门法律如《立法法》等也亟待制定。 一国立法制度的性质、特征、地位、内容、形式，主要由该国基本国情的综合作用所决定。立法制度作为上层建筑的组成部分，它要受一定的物质生活条件的决定和制约；作为国家制度的组成部分，它要受国家的本质和形式的决定和制约，要同国家制度的其他组成部分相协调。立法制度也是一定的社会文化的反映和表现，它的发生和发展，它的特点，也要受一定的社会文化的水平、传统和特点所制约和影响。世界上处于同一社会形态的国家之间、处于类似的历史阶段的国家之间，在立法制度上之所以往往有很大差别，主要原因一般都在于这几个方面的国情不同。我们要完善中国立法制度，需要明了中国国情的综合作用对立法制度的内在的规定性，据此来促进中国立法制度建设。 研究和建设立法制度，应十分注重立法制度中的主要内容——立法体制。我以为立法体制应由三要素构成。一是立法权限的体系和制度，包括确立立法权的归属、立法权的性质、立法权的种类和构成、立法权的范围、立法权的限制、各种立法权之间的关系、立法权在国家权力体系中的地位和作用、立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体制和制度，包括确立立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度，包括确立行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式、活动程序等方面的体系和制度。 四、关于立法技术 立法技术问题在19世纪以来的西方立法研究著述和立法实践中，是个愈益受到重视的主题。在中国，关于立法技术的专门研究不过数十年。1942年，前中央政治学校法律系开设立法技术课程；之后罗志渊的《立法程序与立法技术》一书成为较早以立法技术为主题之一的专著：再以后罗成典发表专著《立法技术论》。此后关于立法技术的著述时有出现。但总的说，中国立法技术研究尚在起步阶段。 如何理解和界说立法技术概念或范畴，是研究立法技术所要解决的基本理论问题之一。如同中国法学界在界说其他许多概念时往往习惯于使用“广义”、“狭义”这类术语一样，对立法技术的理解和界说，也流行着所谓“广义立法技术”、“狭义立法技术”这类说法。作这种理解和界说的根据，主要是前苏联、东欧法学著述中某些关于立法技术概念的界说，台湾学者罗成典、陈顾远关于立法技术的定义，以及人们自己的分析和理解。其实这些根据是颇为值得商榷的。 我以为，所谓立法技术，就是制定和变动规范性法文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称。这一界说意味着： 第一，主张从确定的意义上理解立法技术这一概念或范畴。如若动辄从广义、狭义上理解立法技术，就会出现类似从广义、狭义上理解法和立法的概念所不可避免的那些弊病。［（1）］ 第二，不赞成为国内学界广为引述的罗马尼亚法学家纳舍茨关于立法技术是一种“活动”的说法，也不同意台湾学者罗成典把立法技术说成是一种“过程”的观点。立法技术不是立法，因而它既不是什么“活动”，也不是什么“过程”。它是人们在立法实践中和立法研究中所产生的一种智力成果，取静态形式。 第三，认为立法技术不仅仅限于营造法的结构这一个方面，在整个立法活动过程的绝大多数环节上都有技术问题，但法的构造技术无疑是立法技术中非常重要的内容。在这个意义上，罗成典的下列说法虽有失当之弊，但其主要意旨是可以成立的：“‘立法技术’一词，西洋议事法学上多以Legislative D rafting或The Legal Drafting（立法起草或法律起草）名之，亦有以The Mecanics of Law Making（法律制定机械学）或Statute Making（法规制定）称之，其命意乃在研究法律（规）条文之起草技术。各国制定法规恒有一定之程序，因此立法技术之研究，难免涉及立法程序之探讨，惟非以立法程序为主旨。立法技术旨在研究法律（规）制定之原则与表达之技巧，由是法律（规）制定之内涵即可分为两个层次：一为立法原则之确定，一为立法技术之运用。立法原则为立法技术之所系，立法技术则是在宪政体制与立国精神之指导下，或根据既定国策与特定政策，或适应时代之法学潮流，斟酌环境之所宜，考虑国情之特性，针对人民之所需，表现特定时期特定社会之价值观念，以确定立法主旨。”［］罗成典这段议论的失当之处在于：把西方立法学著述中的Legislative Drafting、The Legal Drafting、The Mechanics of Law Making，甚至Statute Making，与立法技术完全当作一回事。其实立法技术与这些英文术不完全是一回事。但罗氏不是孤立地从法的起草的意义上理解立法技术，是可取的。 界说立法技术，有必要对立法技术与立法方略加以比较。立法技术的运用者，不限于立法权享有者，没有立法权者也可以是运用立法技术的主体，并且在更多的情况下，具体运用立法技术者，是具体的立法工作者而非立法权享有者。立法方略是制定和变动规范性法文件活动中各种方法和谋略的总称。立法方略的运用者，主要是享有立法权的主体的决策者和具体进行或参与立法活动的机构和人员，也包括没有参与立法活动但希图对立法产生影响者。立法技术和立法方略的适用范围都包括整个立法活动过程，但作为立法活动所遵循的方法和操作技巧的立法技术，比立法方略的适用范围更广些。 立法技术的地位、功能和作用不容忽视。在我看来，不仅一国的立法学或立法研究主要应由立法原理、制度、技术三要素构成，一国的立法事业（尤其是现代立法事业）也应由这三要素构成。在人们习惯于更多地注意立法制度和立法原理这两个要素的情形下，立法技术的地位更应受到重视。然而在中国立法实践中，无论是立法主体、立法决策者、立法工作 的具体实行者，迄今所重视的，主要就是一个时期应立哪些法，这些法应解决哪些问题。至于如何运用科学的立法技术手段，使所要立的法成为技术先进的、科学的、完善的法，则考虑甚少，甚至不去考虑。这种状况是应改变的。 立法技术的功能和作用集中表现在：它对于使立法臻于较高的水平，使立法更为科学，使立法能正确地调整社会关系和准确、有效、科学地反映执政阶级的意志，有重大的意义。具体说，我以为： 首先，在立法准备阶段，重视和运用立法技术，有助于正确地认识立法的必要性和可能性，把握好立法时机，适时而正确地作出立法决策或领会立法决策，科学而有成效地做好立法预测、规划和法案准备，正确地把握和运用各有关立法基本原则，协调好各立法项目的关系，协调好所立之法与现行各有关政策、法律、法规的关系，协调好立法与党、行政机关、司法机关的关系以及各相关立法主体的关系，科学地选择法的形式、安排法的结构、组织法的语言，正确而有效地体现立法决策意图和立法目的。 其次，在正式立法阶段亦即将法案提交立法主体审议、表决、争取通过和公布阶段，重视和运用立法技术，有助于有的放矢、高屋建瓴地对法案加以说明，弄清各相关方面对法案的看法和态度，有针对性地开展疏导工作，恰当地坚持原则 和适当地作出妥协、让步，化解激烈的争论或矛盾，吸收各方面有益的意见，使法案获得尽可能多的人的理解、支持，争取使法案便于获得通过而成为法律或法规，并为该法日后得以有效实施打下基础。 再次，在立法完善阶段，重视和运用立法技术，有助于及时地发现所立之法的缺点，注意立法信息反馈，适时地对所立之法进行修改、补充以至废止的工作并为制定有关新法准备条件，科学地进行法的整理、汇编和编纂工作，恰当地对所立之法进行解释使其日臻完善，亦使整个法的体系按照社会和立法规律发展。 立法技术可以有宏观、中观和微观的区分。宏观立法技术即立法的一般方法，包括从实际出发与加强理论指导相结合、原则性与灵活性相结合、稳定性与适时变动相结合、总结与借鉴相结合等方法。中观立法技术即比之宏观立法技术要具体一些的立法技术，诸如如何选择立法时机，如何安排立法的轻重缓急、处理立法过程中各有关方面的关系，如何进行调查研究、作出立法决策，如何推动和促成法案的通过，如何排除立法活动过程中的种种阻力，等等。微观立法技术即立法过程中具体的操作技巧和方法，特别是营造法的结构、表述法的语言的技巧和方法。 立法技术亦可以有纵向和横向的区分。纵向立法技术即把立法看作一个活动过程，在这个过程的各个阶段上，在各个阶段的具体步骤上所遵循的方法和技巧。主要内容包括：（1）立法准备阶段的立法技术，如立法预测、规划技术，立法创议、决策技术，组织法案起草技术等。由法案到法的阶段的立法技术，如提案、审议、表决、公布等方面的技术。（3）立法完善阶段的立法技术，如立法解释技术，法的修改、补充和废止技术，法的整理、汇编和编纂技术，立法信息反馈技术等。横向立法技术即从平面的角度观察立法所遵循的方法和技术。内容主要包括：（1）立法的一般方法，如前述宏观立法技术所包括的立法技术。法的体系构造技术。（3）法的形式设定技术。（4）法的结构营造技术和法的语言表述技术。 这里需要特别指出，无论对立法技术的内涵和外延怎样界定，法的结构营造技术和法的语言表述技术，在上述各类别的立法技术中都占有特别重要的地位，是特别重要的立法技术。 法的结构营造技术和法的语言表述技术，主要就是法案起草技术。我以为，其内容至少包括： 第一，法的总体框架设计技术。主要包括：（1）总则设计；分则设计；（3）附则设计。 第二，法的基本品格设定技术。主要包括：（4）法的原则设定；（5）法的精神设定。 第三，法的名称构造技术。主要包括：（6）宪法、法律名称构造；（7）法规名称构造；（8）一般法名称构造；（9）特别法名称构造。 第四，法的规范构造技术。主要包括：（10）法的规范的一般构造技术；（11）授权性规范构造；（12）命令性规范构造；（13）禁止性规范构造；（14）义务性规范构造；（15）确定性规范构造；（16）委任性规范构造；（17）准用性规范构造；（18）强行性规范构造；（19）任意性规范构造；（20）奖励性规范构造；（21）处罚性规范构造；（22）法则构造；（23）但书构造；（24）政策条款构造；（25）特别条款构造；（26）过渡条款构造。 第五，非规范性内容安排技术。主要包括：（27）立法主体的表现；（28）立法时间的表现；（29）效力等级的表现；（30）时间效力的表现；（31）空间效力的表现；（32）对人的效力的表现。 第六，具体结构技术。主要包括：（33）目录编置；（34）标题设定；（35）序言（前言）写作；（36）卷的设置；（37）编的设置；（38）——（44）章、节、条、款、项、目和段落的设置；（45）——（48）附录、附件、附表和附图的设置。 第七，立法语言技术。主要包括：（49）立法语言的一般使用技术；（50）立法文体运用；（51）立法词汇运用；（5 2）立法用语运用；（53）立法语态运用；（54）直接陈述；（55）间接陈述；（56）——（58）括号、标点、数字的运用；（59）——（60）数量、质量的表现；（61）——（64）人、物、事、行为的表述；（65）专门术语的定义；（66）有关名词的界定。 第八，有关常用字、词的使用技术。主要包括这样一些字词的运用：（67）“可以”；（68）“有权”；（69）“应当”；（70）“必须”；（71）“如果”；（72）“和”；（73）“或”（“或者”）；（74）“等”；（75）“其他”；（76）——（82）“前述”、“上述”、“下述”、“上列”、“下列”、“以上”、“以内”。（83）“所称；（84）——（85）”特“、”特指“；（86）——（89）”任何“、”所有“、”全部“、”每个“；（90）”视为“；（91）——（93）”少于“、”至少“、”最少“；（94）——（96）”多于“、”至多“、”最多“；（97）——（98）”超过“、”不超过“；（99）”将“；（100）”依照“；（101）”尽管“；（102）”已有“；（103）”当时“；（104）——（107）”早于“、”不早于“、”迟于“、”不迟于“；（108）”立即“；（109）”从属“；（110）”尽快“；（111）”同时“；（112）”者“；（113）”的“；（114）－（115）”机关“、”机构“；（116）－（117）”部门“、”单位“；（118）”组织“；（119）”团体“；（120）”个人“。 「注释 （1）在关于什么才算是法和立法的讨论中，有人认为所有国家机关制定的规范性文件都是法，制定它们都是立法活动；有人认为只有全国人大及其常委会制定的法律 才是法，只有制定法律才是立法。前者称为广义说，后者称为狭义说。这种广义说、狭义说除了能给人以表面上似乎能说明和解决问题的印象外，实际上是解决不了问题的。比如，一位法官不能说：“我持广义说，认为乡政府的规范性文件也是法，我也要把它作为办案依据。”另一位法官也不能说：“我持狭义说，只承认全国人大及其常委会制定的法律是法，只有法律才是办案依据，国务院行政法规不属于法的范围，因而一概不能作为我办案的依据。”广、狭两义说一走进实际生活中来马上就碰壁、就失其价值。这种情况告诉我们：在学术研究中运用广、狭两义解释的方法解说某些概念未尝不可，但这种方法不适合用来解说与实体性的制度紧相关联的、需要据以进行操作活动的概念，如法尤其是立法的概念。 罗成典：《立法技术论》，台湾文笙书局1983年修订版，第1页。 北京大学法学院·周旺生
立法体系论文篇2
一、现实问题：区域经济一体化与区域行政立法协作
我国是单一制国家，立法权主要掌握在中央，但考虑到地方在政治、经济、文化及社会发展上的不平衡性，为了便于地方政府能够根据当地的需要和特色执行法律，安排地方性事务，发挥地方的主动性和积极性，我国《宪法》和《立法法》赋予了地方政府一定的行政立法权，即制定地方规章或政府规章的权力。这种因地制宜的地方政府立法虽然满足了不同地方的不同需要，激发了地方政府的积极性，但是这种地方立法的差异必须控制在合理的范围内，否则“可能带来仅从本地区特殊性考虑的负面影响，从而使法治的推进形成一种以地域为中心的分割现象”，[1]造成地方行政立法的分散化和碎片化。特别是随着生产社会化的发展，我国地区间的经济互动日益频繁，联系日益紧密，区域经济向一体化方向发展的趋势日益明显，地方行政立法碎片化的弊端逐渐显露出来，主要表现在以下方面：
(1)各地对一些具有共性的问题规定不统一，甚至相互冲突，造成执法不公，不利于区域一体化的发展。如道路运输车辆收费各省高低不同，一些车主钻空子，到收费低的省市给车辆落籍，却在另一些省市的公路上长期运行，产生了不公平现象，也不利于区域交通一体化的发展。
(2)受地方利益的驱动，一些地方政府在政府规章中设置贸易壁垒，限制外地商品流入，给地方保护披上合法的外衣，严重阻碍区域经济的发展。
(3)出于辖区利益最大化的考虑，通过行政立法展开制度上的恶性竞争，不利于地方的长远利益和区域经济协调发展。如2003年初，苏浙沪三地举行联合招商引资活动，区域内的各个城市政府纷纷出台新的规章和规范性文件，竞相展开“倾销式竞争”，并用“跳楼价”来争夺外资；不仅如此，地方政府还降低或废弃企业进入的管制标准，从而忽视了地方自然与人文资源的保护，这些行为对社会与国家的整体利益造成了很大的威胁，使得竞争双方陷入了低水平恶性竞争的“囚徒困境”，也导致了同级地方政府间关系的恶化。
(4)对需要合力解决的事项各自为政，不利于区域性行政管理的开展。例如对环境污染行为的处罚，各地政府规章对处罚标准、实施机关、处罚方式的规定存在差异，而环境污染一般都具有跨区域的特性，这种差异明显不利于省际的环境协调执法，降低了执法效率。
统一的法制是统一的市场体系得以形成和有效运作的根本保障。[2]区域经济一体化的发展对区域内统一协调的法制环境提出了迫切要求。在现有的立法体系下，面对区域内多个地方法制建设和法律实施主体，要实现统一协调的法制环境，只能靠协作。而地方政府作为地方规章的制定主体，加强行政立法上的协作，成为区域经济一体化发展的必然要求。正如经济全球化的发展要求“一国将不能继续排他地制定和颁布政策，而必须日益广泛地与他国和私人组织合作、协商和相互配合，以实现其目标。”[3]同样，区域一体化的发展也要求地方政府不能各自为政地制定规章，而应该相互协商和配合，加强合作，建立协调统一的行政法制环境。具体而言，在行政立法上的协作，即区域行政立法协作，应包括三方面的内容：
(1)立法信息和经验的交流与共享；
(2)法律冲突的调整和解决；
（3）联合立法。
实践中，不少地方已经进行了区域行政立法协作的有益探索。这种立法协作主要包括三个层面：
一是地方政府之间互派人员，学习对方先进的立法经验，改革、废除一些落后的方面，并对相互间已经存在或可能存在的规章冲突进行沟通和协商，相互交换解决意见；
二是由某一个或几个地区牵头以举办座谈会的形式，分析各自立法的优势和缺点，总结区域间存在的立法冲突，讨论协调规章冲突的手段、途径，但并不对地区间的立法冲突进行实质性磋商或协调；
三是由各省市联席召开区域大会，针对区域内的某些立法冲突共同进行磋商，并由双方签订联合协议。[4]
很明显，这种协调工作仍然停留在法律冲突事后的补救层面，是一种纠纷或冲突的解决机制，具有事后性。虽然这种协调机制对于建立统一的区域法制环境是十分必要的，但不是充分的。建设统一协调的区域法制环境，事后冲突解决机制只能作为一种必要的补充，更重要的是需要事前进行协作、避免冲突的发生。2006年初，辽宁、黑龙江、吉林三省政府法制办在沈阳召开了东北三省政府立法工作协作座谈会，就东北三省区域行政立法协作与交流进行了研讨，并签订了《东北三省政府立法协作框架协议》，协议规定立法协作采取紧密型协作、半紧密型协作和分散型协作等三种形式。对于政府关注、群众关心的难点、热点、重点立法项目，采取紧密型协作方式，三省成立联合工作组；对于共性的立法项目，采取半紧密型联合方式，由一省牵头组织起草，其他两省予以配合；对于三省共识的其他项目，由各省根据本省实际，独立进行立法，立法结果三省共享。东北三省的此举开创了我国区域行政立法协作框架的先河，将协作的时间提到法律制定之前，是一种避免规章冲突的事前合作。但是这种立法协作还是新生事物，很多操作办法还正在摸索之中。
总之，我国区域行政立法协作尚处于实践探索阶段，从内容到形式还都有待于进一步完善和深化，需要在进一步完善事后的规章冲突解决机制的同时，更加注重立法前的协调与磋商机制，从交换信息、协调冲突的初级协作走向更高层次的联合立法。在这种情况下，学习和借鉴其他国家协调地区立法的成功经验就成为必不可少的一课。
二、经验借鉴：美国州际立法协作的实践分析
美国是一个联邦制国家，各州都有自己的宪法和独立的立法权，这种联邦分权体制的一个特征就是能够提供不同的政策和法律去适应一个国家不同地区的不同需求与偏好。但各州法律政策的多样性也带来了大量麻烦的问题。例如律师们必须处理各个州各种冲突的判例和法律条文，州法律的多样性带来的不同标准也给在州际进行的商业活动带来麻烦。针对上述问题，美国各州主要通过成立协作机构和签订州际协定的形式来加强立法上的协作，保障法制的趋于一致。
（一）统一州法全国委员会和建议性州立法委员会
统一州法全国委员会和建议性州立法委员会是美国推动州际立法协作的主要机构。统一州法全国委员会（TheNationalConferenceofCommissionersonUniformStateLaws）起源于19世纪末美国的法律统一运动。1889年美国律师协会通过了一个致力于统一各州法律制定的联合行动方案，并于1892年组织了统一州法委员会全国会议，七个州的代表参加了第一次会议。随着统一州法全国委员会影响的扩大，越来越多的州参加进来。至1912年，所有的州都任命了委员，哥伦比亚特区、波多黎各和维尔京群岛也随后任命了委员。目前，统一州法全国委员会由近300名委员组成，这些委员必须是法律界人士，如律师、法官、州立法机关人士、法学教授等，除了委员会日常运作开支之外，委员们没有任何工资和补偿。
统一州法全国委员会每年召开一次大会，其主要任务和目的就是研究、起草和向各州推荐其起草的统一法和示范法。统一州法全国委员会的委员们对一个统一法律磋商达成一致意见，是一个漫长的过程。首先由范围和内容审议委员会对统一州法的议案进行考察和筛选，就其中适合于草拟统一法的议题报告给执行委员会。然后，执行委员会审议该建议报告，一旦通过，则由执行委员会指定一个由统一州法委员组成的起草委员会负责草拟该议题的草案。草案经执行委员会讨论后才能提交统一州法委员会全体会议讨论，而且每个草案至少要在两届年会上由全体委员逐条审议。最后，法案还要由各州的统一州法委员会委员代表按一州一票进行投票。出席统一州法委员会会议的大多数州且不少于20个州投票通过后，该法案才能成为正式的统一法或示范法。[5]当然，统一法或示范法的通过并不意味着统一州法委员会工作的终结，委员们还有一项更艰巨的任务要完成，即劝导所在州的立法机关接受和通过—这恰恰是统一州法工作中最难的一部分。一般来讲，说服所有的或者大多数州立法机关通过一部统一的法律，需要好几年。1951年起草的统一商业法典在1965年前获得了49个州的通过，而路易斯安那州的立法机关直到1991年才通过这一法典。统一州法全国委员会后来修订了统一商法典第二部分的第9条，2001年之前只有28个州的立法机关通过了这一修订。[6]
虽然统一法从起草、通过到采纳，每一步都显得十分艰难，但仍然取得了相当的成果。统一州法全国委员会在其成立后的100多年间，已经颁布了200多个统一法，其中有100多个被一个以上的州采用。[7]
统一州法全国委员会不仅起草统一的州法草案，也为州立法机关提供指导性的法律范本。如会议起草的行政程序法已被多数州修正并制定成为法律。在这些范本的引领下，各州的法律差别逐步缩小。
建议性州立法委员会（CommitteeonSuggestedStateLegislation）是州政府委员会（CouncilofGovernment)的一个下属委员会，负责收集和整理各州已经实施的法律，并将各州推荐来的比较有价值的法律编纂成册，提供给各州的立法机构作参考，使各州在相互模仿的过程中完善本州法律，并在一定程度上实现各州法律的统一。[8]建议性州立法委员会的出版物《建议性州立法》(SuggestedStateLegislation)每年出版一卷，其内容为经过筛选的各州提交的立法建议和法律草案。与统一州法全国委员会有所不同，《建议性州立法》是为有意在某一领域立法的州政府官员提供借鉴，或者作为了解各州所关注领域的指南。[9]
（二）州际协定
州际协定（InterstateCompact)，顾名思义，就是两个州或者多个州之间的协议，缔约州受协议约束，就像商业交易中双方或者多方当事人受合同约束一样。州际协定起源于北美殖民地时代，用于解决殖民地之间的边界争端。经过几个世纪的发展，州际协定已成为一个多样化的机制：可以用来协调各州提供的服务和规章政策的规定，联合进行设施建设和经营，建立新的地区政府实体，还可以通过签订州际协定的方式制定同样的法律，在50个州建立共同的政策，从而否定了国会在这一问题上立法的需要，如1960年起草的《关于州际收养中儿童安置的州际协定》、1963年的《州际驾驶证协定》。
由于“州际协定就是州让渡部分与其他州签订的协定”，[10]因此，州际协定的缔结程序，尤其是协定的磋商，与国际条约的缔结程序有些相似，一般说来，州际协定的缔结需要经过三个环节：磋商达成一致意见，形成暂时性的协定—提交州立法机关批准—如果协定是政治性的，取得国会的同意。在协定提交相应州立法机关讨论通过之前，需要就有关重要的行政、财政、物质和技术问题进行磋商，并就争议的事项达成一致意见。
在美国的联邦体制下，州际协定同时具有合同和州法的性质。[11]州际协定作为州之间的协议，首先具有合同的性质。这就意味着缔约州必须受到他们所同意的协议条款的拘束，州际协定一旦生效，就不能被成员州单方面修改或废止，除非州际协定本身允许这样做。如果作为成员州的一方违反或者没有履行协定的条款，另一方可以向州法院或者联邦法院。[12]同时，州际协定还具有州法的性质，州际协定需要经过立法机关批准才能生效，并被收入州的法典（法律汇编），而且如果获得国会批准的话，还可以收入全国的法典。因此，州际协定具有制定法的效力和效果。
由于成员州必须受到州际协定的约束，因此，州际协定可以取代冲突的州法律，相当于在协定州的全部或部分领土范围内建立了一个统一法律。当协定与州法冲突时，协议优先适用；州际协定还优先于之后新制定的州法，成员州在州际协定生效后制定的法律不能和州际协定相冲突。正因为此，州际协定成为各州化解法律冲突、协调立法工作的有效工具。
（三）成功经验
虽然美国的州际立法协作是联邦体制下制度安排的产物，而且起草统一法、示范法，乃至协定的磋商都无法避免一个漫长而艰巨的过程，而我国中央集权体制下的区域行政立法协作完全可以在中央的干预和指引下取得更大更快的进展，但透过美国的统一州法全国委员会、建议性州立法委员会和州际协定所体现出来的协作理念和模式，无疑是值得我们学习和借鉴的。
第一，平等、自愿的理念和协商的模式。无论是州际协定中对暂时性协定的磋商，还是统一州法中对统一法草案的讨论，都是建立在平等、协商的基础上，最后协定是否能通过、统一法草案是否被采纳，还都取决于各州立法机关的表决。整个过程都体现出了平等、自愿的理念。这种理念和模式有助于地方政府在保证自己利益的同时，寻求区域共同的利益，使立法协作更容易展开。
第二，专门的协调机构。协调工作的顺利开展，需要组织的推进。统一州法全国委员会和建议性州立法委员会对于美国州际法律的协调和统一发挥了重要的作用。这些机构虽然只是自愿性的组织，没有足够的权威，但其为各州立法信息的交流，提供了一个平台，并从组织上增进了各州间的联系。
第三，示范法的作用。统一州法全国委员会每年都会就各州共同关注的问题制定统一法和示范法，两者的区别是：统一法旨在各州就此事项达成普遍一致，而示范法旨在为相关主题立法提供法律范本。虽然是否采纳属于各州保留的权力，但各州在制定相关主题的法律时一般都会参考和借鉴这些法案的模式和条款，实际上起到了一个法律范本的作用。各州可以根据自己情况选择采用或者修改后采用，不仅减少了立法成本，而且有助于减少各州间的法律分歧。
第四，资源共享、信息交流。在美国，不仅有专门的机构，如建议性州立法委员会负责收集和整理各州的法律，各州的政府官员、州政府委员会及其协作组织也热衷于向委员会提交自己认为有价值的法律和立法建议。这种信息交流和资源共享，不仅为各州的立法提供了可供参考的素材，也避免了因为信息不对称导致的立法冲突。
第五，协定的灵活运用。美国的州际协定是协调各州法律、达成统一政策和联合行动的最古老的机制。州际协定能够提供一个清晰的、有法律约束力的协议，并能经受政府的更替和观念的变化，对各州共同面临的问题进行规范和约束。在程序上，通过各州立法机关批准和州长的签署，赋予其州法的效力。这种利用契约来协调和统一地方立法的方式，既不影响地方立法权的独立行使，又能够协调冲突的法律、统一共同的政策。
三、制度构建：我国区域行政立法协作机制的完善
从上述美国协调州际立法的实践分析中可以看出，无论是统一州法全国委员会、建议性州立法委员会，还是州际协定，都侧重于事前的立法协作，尤其是州际协定实际上是以契约的方式进行联合立法，这种事前立法协作的机制对完善我国区域行政立法协作，具有一定的借鉴作用。因此，笔者认为完善我国区域行政立法协作机制，可以从以下几个方面进行。
（一）构建和完善行政协议制度
行政协议是行政主体之间就公共事务管理达成的契约。由于契约与生俱来的平等、自愿、协商的特点，行政协议已经成为地方政府间实现合作和解决争端的重要机制。目前，我国长三角、珠三角地区以宣言、协议、备忘录、倡议书、意向书等称谓出现的行政协议已经成为区域合作的重要方式，如《长江三角洲旅游城市合作宣言》、《泛珠三角区域知识产权合作协议》、《泛珠三角综合交通运输体系合作专项规划纲要》等。
美国州际协定的经验告诉我们，行政协议是地方政府间开展立法协作和协调区域法制环境的有效方式。然而，行政协议在我国还只是实践中的一个既存事实，没有明确的法律依据。美国宪法“协定条款”[13]以默示的方式授权各州之间缔结协定的权利，而我国《宪法》、《地方组织法》并没有专门的“协议条款”，只是赋予地方政府管理地方事务的职权。虽然宪法和法律没有明确赋予地方政府间缔结协议的权力，但同样也没有禁止性的规定。因此，有学者认为，《宪法》与《地方组织法》实际上暗示或间接授予了地方政府缔结行政协议的权力，只要在宪法和法律规定的管理权限范围内，地方政府之间就有权缔结行政协议。[14]实践中广泛存在的行政协议即是对这一权力的默许。
在我国，利用契约模式进行的区域行政立法协作可以从三个层面进行：
一是通过协议的方式确立立法协作的基本框架，如东三省签订的《东北三省政府立法协作框架协议》，各地政府在协议中达成立法协作的意向，明确协作的方式、内容、主题，为具体的协作行为提供了依据。
二是通过协议的方式对地方规章中已经存在的冲突进行协调，达成处理意见，作为以后处理争议的依据。契约的平等协商机制有助于化解冲突；而将协商的结果用契约的方式固定下来，可以提供一个有效的约束。
三是借鉴美国州际协定的经验，利用行政协议进行地方政府联合立法。在美国，州际协定经过州立法机关批准后，直接就纳入州的法典，具有州法的效力。但是我国法治传统、立法形式等均与美国有很大差异，而且我国《立法法》只承认国务院各部门之间的联合立法，没有肯定省与省、市与市之间的联合立法模式。因此，在我国现行的立法体制下，通过契约进行地方政府间联合立法，不能直接将契约纳入制定法，只能采取“共同立法，分头颁布，同步实施”的方式。
具体说来，各地通过平等协商的方式共同拟定法律草案，并以契约的方式将其内容确定下来，然后由协议各方在各自的辖区内按照规章制定程序进行审查、讨论和通过，而且在名称上不冠以“长三角”、“东北三省”之类的区域名称，仍用所在省、市名称，如Xx省（xX市）Xxx条例。虽然联合立法的形式仍为各省、市分别通过的地方政府规章，但在法律内容上是一致的。
（二）完善政府间立法信息公开和交流制度
立法信息的交流与共享是区域行政立法协作的基本要求，信息交流是否通畅、迅速、准确，直接影响到区域行政立法协作的有效开展。通过交流信息，可以“了解其他地方允许或禁止的事项、鼓励的事项、许可的条件、处罚的幅度等，然后根据本地的实际情况做适当调整，以最大可能地减少统一法律体系内各地方之间法律规范的不一致。”要保证信息交流渠道的畅通，政府信息公开是必然要求。但在我国，地方政府间的利益冲突却成为政府信息公开的最大障碍，每个地方政府都希望对方信息完全公开，自己可以保留一些有利的信息，从而实现自身利益的最大化。
据调查，发生地区利益冲突最明显的领域是区域环境治理、产业结构布局、土地资源开发、资本市场资源配置和基础设施建设等方面。因为这些领域的经济活动对地区经济总量和增长速度具有重大影响，而地区经济总量和增长速度又是中央对地方政府工作业绩考核最重要的指标，故这些领域内政府间信息畅通的障碍是最大的。[15]
我国并不缺乏政府信息公开的立法。截止2005年6月，在全国31个省、自治区和直辖市中，已有11个地区的17个不同级别的地方政府制定了政府信息公开规定或办法，占全国地区总数的35.5%。[16]2007年4月，国务院又出台了《政府信息公开条例》。但是无论国务院的立法，还是地方的立法都限于政府信息如何向社会和个人公开，没有规定政府信息部门之间如何实现互联互通。笔者认为，政府间的立法信息公开交流机制可以通过三种方式实现：
一是围绕年度立法计划的制定和实施，举行年度例会。例会由区域内的各地方政府轮流承办，通过交流，互相了解各地立法动态和立法情况。
二是建立区域内行政立法主体的立法动态通报制度。对于区域内有共性的重大立法项目，在征求意见时还应听取区域内其他省市的意见。
三是交叉备案制度，即一个地方的政府规章除了根据《立法法》要求进行备案之外，还应该向区域内其他地方的人大常委会和人民政府进行备案。总之，通过多种形式的立法信息交流机制，互相通报重要的立法信息，相互学习、借鉴，实现立法资源的共享。
（三）成立区域行政立法协调委员会
美国的经验表明，组织的推动有助于立法协作的有效开展。在我国也可以成立类似于美国统一州法全国委员会和建议性州立法委员会的组织来负责区域行政立法的协调。这个组织可以采用委员会的形式，其成员由各个地方的政府法制办的负责人以及法律界的专家、学者组成。区域行政立法协调委员会可以从以下几个方面来促进地方政府在行政立法领域的协作：
第一，收集、整理和清理区域内地方政府规章。通过对各地政府规章的收集、整理，建立区域行政立法信息资料库，作为各地政府法制办信息交流共享的资源库。同时，根据促进区域经济和社会发展、协调区域法制的原则，配合各地的法规、规章清理工作，对各地行使行政立法权以来的各种规章进行全面清理，提出废止或修改的建议。
第二，收集和整理各地的立法计划和立法建议，针对区域内的共同性问题起草示范性的法律文本，作为区域内地方政府制定规章的参考。
第三，审查各地规章草案。为了避免区域内新的立法冲突，各地的规章草案在提交人民政府讨论通过前，应提交区域行政立法协调委员会进行审查，区域行政立法协调委员会虽然无权否决草案，但可以提出修改建议。
第四，协调现存地方立法的冲突。对于已经存在的立法冲突，可以提交区域行政立法协调委员会讨论，提出处理建议。
注释：
[1]杨解君：《走向法治的缺失言说（二）—法理、宪法与行政法的诊察》，北京大学出版社2005年版，第4页。
[2]张廉：《论法制统一的实现途径与措施》，载《法律科学》1997年第1期。
[3]Aman,AlfredC.“Globalization,Democracy,andtheNeedforaNewAdministrativeLaw”，IndianaJournalofGlobalLegalStudies,2003，Vol.10.
[4]王子正：《东北地区立法协调机制研究》，载《东北财经大学学报》2008年第1期。
[5]DetlevF.Vagts.“HarmonizingDivergentLaw:theAmericanExperience”．UniformLawReview.1998，No.2，p.713.
[6]Zimmerman,JosephF.InterstateCooperation:CompactandAdministrativeAgreement.Westport,CT,USA:GreenwoodPublishingGroup,Incorporated,2002.pp.11-12.
[7]访问时间：2009年3月12日。
[8]杨成良：《美国的统一州法运动》，载《山东师范大学学报》（人文社会科学版）2004年第6期。
[9]CommitteeonSuggestedStateLegislation.SuggestedStateLegislation.2008，Vol.67.
[10]Zimmerman,JosephF.InterstateCooperation:CompactandAdministrativeAgreement.Westport,CT,USA:GreenwoodPublishingGroup,Incorporated,2002.p.43.
[11]何渊：《州际协定—美国的政府间协调机制》，载《国家行政学院学报》2006年第2期。
[12]法院的选择取决于成员州在协定中的约定和是否经过国会批准。如果协定经过国会批准，则需要向相应的联邦地区法院。
[13]协定条款即美国联邦《宪法》第1条第10款第3项，该项规定：“任何一州，未经国会同意，……不得与它州或外国缔结协定或联盟。”这个规定通过否定性暗示，授权各州在国会同意的前提下缔结有法律约束力的协议。
立法体系论文篇3
一、旅游市场现存的问题。
目前旅游市场尚是一个不成熟的市场，因而存在许多问题。从宏观上讲，主要是：1、旅游宏观调控乏力。行政管理部门权威不够，缺乏强有力的宏观调控机构。部门所有、各自为政的传统习惯难以改变，局部利益和地方保护主义，使市场难以实行统一管理。同时，与管理相应的一系列配套政策、法律法规、措施未跟上，使行业管理形成既无“权力”又无“法力”。2、现行旅游体制难以适应现代企业制度的要求，特别是国营旅游企业，面临着与全国国营企业共同的问题，也就是如何转换经营机制的问题。3、旅游业发展到如此规模，但“旅游法”以及与旅游相关的法律，如“饭店法”、“旅游安全法”、“旅游景区安全管理法”等至今未出台。与我国市场经济的法制体系日趋成熟形成了巨大的反差，使旅游业发展的许多问题无法确定下来，旅游业在国民经济中的地位不能法定化，旅游行业管理的范围、旅游管理职能的划分等长期以来有争议的问题得不到解决。从微观上讲，由于法律制度不健全，旅游市场也出现了许多问题：企业之间利用不正当手段窃取商业秘密，盗用企业名称，损害企业利益等竞争行为；推销假冒伪劣产品，侵犯旅游者合法权益；服务态度恶劣，故意刁难旅游者，擅自减少服务项目，改变旅游日程；导游不导，擅离职守，造成旅游者人身、财产损失；餐饮质量低劣，不符合卫生标准，甚至出现食物中毒；“黑导”、“黑车”、“黑摄影”扰乱旅游市场秩序；景区商贩尾随兜售，强买强卖，致使景区秩序混乱等。
旅游市场出现的这些问题，无论是宏观的还是微观的，它们之间有着内在的联系，从法律的角度看，这些联系都带有某些法律上的特点，都有可能转化为法律问题。这是因为各个主体都有法律法规明确规定的权利和义务，彼此之间如果侵犯了其合法权益，即会引发出法律问题。如旅游行政管理部门在宏观调控，实施管理行为时，侵犯了旅游企业和旅游者的合法权益，违法对其造成损害就要承担赔偿责任；旅游企业未向旅游者提供约定的服务标准也要承担违约责任，如果因旅游职工个人原因所造成，企业则要追究个人的法律责任；旅游者在游览过程中进行违法活动也要受到法律的制裁；同样旅游者人身、财产受到损害也会要求直接责任者担当法律责任等。因此在市场经济下，在法制的国家里，一切问题都有可能转化为法律问题。
二、政府必须对旅游市场进行调控。
旅游业的调控是指政府为实现旅游业供需总量的平衡，保持旅游业持续、稳定、协调发展，而对旅游市场进行的调节和控制。
为什么在建立社会主义市场经济中还要提出旅游市场调控问题？主要基于以下原因：1、旅游业的特性决定的，旅游业是一项综合性、依托性极强的行业，它的涉及面之广，覆盖面之大，是其它行业无法比拟的，也正因为如此，决定着它具有一定的脆弱性。只要任何一个行业、任何一个市场风吹草动，都会对旅游业产生一定的影响。旅游供给是由旅游需求所决定的，而旅游需求只能通过旅游行政管理部门收集各种信息，经过综合分析才能从宏观上把握旅游需求的脉络，指导旅游供给的发展。而旅游业本身是一个综合性的产业部门，旅游业内部的吃、住、行、游、娱、购六大行业存在客观比例，要求按比例协调发展，而市场调节是一种事后调节，有一定的时间差，旅游企业及个人掌握的信息不灵，微观决策有一定的被动性和盲目性，一旦决策失误，就可能出现结构失调，浪费了旅游供给，损失了效率，所以单靠市场本身调节不能保持旅游业的良性发展。因此，对旅游业来说，政府调控尤为重要。2、市场功能有缺陷。例如，有些当事人不付代价便可得到来自外部的经济好处：如兴建道路可以带来附近地价上涨，同时可以使道路附近的旅游企业的地理区位升值，还有旅游饭店及旅游景点建成后，附近的旅游企业也因此受益，出现所谓“搭车”现象；有些旅游企业的活动会造成外部主体的经济及其它方面的损失而得不到补偿，如：娱乐场所对附近居民的干扰情况，旅游景点的开发，可能由于保护措施跟不上，容易造成环境污染，我国接待的旅游者大多来自发达国家，他们的消费水平高，可能会引起国内一部分居民的模仿和攀比，形成“消费早熟”，最终可能拉动旅游区的物价上涨。这类外部影响一般不可能通过市场机制的自发作用得到补偿和纠正。3、我国虽然幅员辽阔，资源丰富，但旅游资源分布比较分散，且周围环境较差，而我国又是一个发展中国家，国家财力有限，只有通过旅游行政管理部门总体考虑，用有限的资金重点地逐步开发，才能形成我国旅游业的“拳头产品”，才能在强手如林的世界旅游市场上占有一席之地。
旅游市场的这些特点阐明了调控的至关重要。因此只有发挥政府旅游机构的调控作用，才能保证旅游业的良性发展。
三、法制是实行调控的根本手段。
综上所述，旅游业实行调控是社会主义市场经济的客观要求，如何才能有效地对旅游业实行调控呢？笔者认为法制是实行调控的根本手段，这是因为：
1、调控的模式是“国家调节市场，市场引导企业”，其核心是对市场的调控，而法制是维护市场经济秩序的一个主要手段（另外两个分别是：监督体系、同业之间监督和企业自律）。
2、法制是社会主义市场经济的客观要求，社会主义市场经济体制的建立和完善，必须有完备的法制来规范和保障，从这个意义上说：社会主义市场经济就是法制经济，对旅游业调控也必须用法律手段。而且社会主义市场经济法制体系框架已经基本形成，为我们依法调控旅游业创造了良好的法律环境。
3、法制也是我国旅游业17年发展历史经验的总结和概括。经济政策、必要的行政手段、经济法规是调控的主要手段，前两个手段在我国旅游业的发展过程中都发挥过作用，但由于它们存在一定的弱点，必须进入法制阶段。大体可分三个阶段：（1）、以经济政策为主阶段（1978—1985年）。这一阶段的主要标志是建立了机构，并提出了具体的旅游发展政策。1978年以来，随着旅游业的迅速发展，规模日益扩大，旅游供给严重短缺，制约了我国旅游业的发展，为了调动社会各方面的力量，中央于1984年提出我国旅游发展的“四个转变”，旅游基础设施的建设要“五个一起上”的政策，这些政策的提出，调动了社会各方面办旅游的积极性，旅游业取得了长足的发展。但由于政策太概括、太笼统，对政策理解的偏差以及与此相适应的配套政策、措施、管理办法没有同步跟上，管理机构的权威不够，没有及时出台一套严密的法规，旅游管理部门在实践上无法实行强有力的、有效的调控，导致了调控失调，旅游市场混乱。（2）、以行政手段为主阶段——行业管理阶段（1986—1988年）。从1986年开始，我国旅游业列入了国民经济和社会发展规划，我国旅游业作为国民经济和社会发展的一个部门和一项产业纳入了全社会统一管理的轨道，同时也向旅游管理部门提出了加强行业统一管理的要求，为了加强行业管理，全国强化了管理机构，国务院成立了以吴学谦副总理为主任的国家旅游事业委员会，各地理顺了机构，1986年12月17日，中共北京市委、市政府决定撤销原市旅游局和原市饭店总公司建制，按照宏观加强管理、微观放开搞活的原则成立了北京市旅游事业管理局，统一管理北京城乡旅游事业，改变了过去多头、分散管理的局面。这对加强旅游全行业管理，提高旅游服务质量，产生了积极作用。但由于行政手段主要是计划经济的产物，因此在调控中容易陷入“一放就乱，一管就死”的恶性循环。（3）、向法制手段过渡（1989年至今）。我国旅游业前10年的发展，经历了从旅游政策为主，到旅游行政手段为主阶段，每一阶段都是对前一阶段的完善和深化，同时也是我国旅游业发展水平的客观反映。随着社会主义市场经济的发展，对旅游业的宏观调控提出了新的要求，一方面要继续贯彻执行以前所制定的至今仍行之有效的方针政策，针对旅游业发展中出现的新问题，采取有效的行政措施，但更重要的是要加强法制建设，这才是解决旅游业中存在问题的根本所在。1985年5月，国务院颁布了《旅行社管理暂行条例》，这是我国第一部旅游行政法规，标志着我国依法管理旅游业的开始，1989年以后，经过了以前两个手段为主的调控实践后，两个手段的弱点逐渐暴露出来，旅游管理机构在实践中认识到了法制的作用，转向以法制作为调控的主要手段。在旅行社、旅游涉外饭店、导游管理等旅游业的基本环节和重大问题上陆续颁布了许多旅游单项法律、规定和办法，其中经国务院批准颁布的行政规章有四个，国家旅游局在职权范围内制定了70多个行业规章，各地旅游行政部门也根据各地的实际制定了许多地方性旅游法规。
四、加强法制建设，依法调控旅游业。
法制是加强旅游业宏观调控的根本所在，但从旅游业法制建设的现状来看，我们认为应从以下三个方面加强法制建设，尽快形成旅游法制体系，使旅游业的发展有法可依，才能保持旅游业良性发展。
旅游法制体系应包括以下四个层次，即：（1）、旅游法，是旅游法规体系中的主体法，需要全国人大常委会批准颁布，现在尚未出台；（2）、条例、规定等，是由国务院颁发或批准，由国家旅游局颁布的，如《旅行社管理暂行条例》、《导游人员管理暂行规定》；（3）、国家旅游局在自己职权范围内制定颁发的规章、制度、办法等，如《旅行社管理暂行条例施行办法》等；（4）、地方政府或地方旅游行政管理部门制定颁发的地方旅游法规，如《北京市执行〈旅行社管理暂行条例施行办法〉的处罚细则》等。旅游立法主要是培育旅游市场机制，建立旅游市场规则，维护旅游市场秩序，包括以下四个方面，即：（1）、市场主体制度，即关于市场当事人必须具备的权利能力和行为能力的法律规范；（2）、经济合同制度；（3）、市场竞争规则，即明确市场竞争的性质、范围以及是否正当的法律制度；（4）、市场调控制度，即旅游行政部门对旅游市场宏观调控的制度化、法律化。
1、尽快出台旅游法。
我国的“旅游法”从1982年开始起草，几易其稿，但始终未列入国家的立法计划，这其中既有认识上的原因，也确实存在不少困难。困难之一：旅游业是综合性行业，其覆盖社会生活面广，行业界面模糊，很难规范。如旅游饭店分属众多的部门，虽然旅游部门所属的饭店占有一定的比例，但由于“利益驱动”，旅游行政管理部门实际上很难对所有饭店进行管理，数量众多的以销售旅游品为主的商店，其属性上更多的为商业成分，更难有一个统一的运行规则，因此，制定旅游法的阻力也就比较大。困难之二：与相关法规的衔接在技术上复杂，如根据现行法律规定，风景名胜区和文物景观的管理权分属建设部门和文物部门，《风景名胜管理条例》、《文物保护法》已经实行，对管理权的归属等都作了明确规定，如果《旅游法》规定由旅游部门管理风景名胜区等，必然与现行法律发生冲突，但旅游业作为一个综合性的产业部门又不能将这些部门割裂开来。这些困难都需要经过周密思考，认真分析，全面平衡，慎重决策的工作加以解决。
出台旅游法是旅游业发展的客观要求：（1）、我国旅游业经过了十几年的发展，已经具备了相当大的行业规模，亟需将旅游业在国民经济中的地位和作用法定化。（2）、旅游业作为一个产业部门，应有本行业的基本法律。近几年旅游业中出现的一些问题，也说明了必须依靠法律，规范旅游市场，保护旅游企业和旅游者的合法权益，才能促进旅游业的健康发展。（3）、由于旅游业的综合性，只有尽快出台“旅游法”才能实现对旅游业的宏观调控，协调旅游事业与其他行业的关系，妥善处理与有关行业法规的衔接。（4）、要建立健全我国的旅游法制体系，“旅游法”是一个基本法，应尽先出台。同时，多年的旅游管理实践表明，仅靠单项法规，不足以调整旅游活动中产生的所有旅游法律关系。当今的旅游业经过了十几年的大发展，已造就了出台旅游法的社会基础和良好条件。首先社会对旅游业的性质、特点、规律等都有了基本的了解和认识，承认了旅游业有其自身的发展规律，发现了旅游业中存在的问题，看到了需要解决的困难，明确了法律所要解决的基本问题。其次，奠定了较为雄厚的组织基础。十多年的旅游立法、执法实践，在各级旅游行政管理部门中都有了法制工作机构，并培养了一批旅游法制干部。
旅游法应主要包括旅游业发展中带有根本性的问题，把国家对旅游业的发展方针、政策、战略法定化，协调与旅游业发展相关的各方面关系和利益，如：旅游业在国民经济中的地位和作用，旅游业的行业范围，旅游行政管理机构、职责、管理权限等内容。在体例上，可分为十章，即总则（地位、作用、范围）、旅游行政管理机构（机构、职责、权限）、旅游资源、旅游业发展规划、旅游客源市场、旅游教育、旅游者的投诉与受理、旅游派驻机构、法律责任、附则。
2、抓住旅游业发展的几个主要环节，没有制定出法规的，尽快制定；已经出台的法规，要加以配套和完善。
立法体系论文篇4
法律作为思想上层建筑的重要部分，它的建设关系到文化的建设，能够为文化建设和发展提供有力的法律支撑，能够保障文化体制改革顺利实施。陆祖鹤认为，加强我国的文化立法建设，应该从四个方面着手：“一是要对现有法规文件进行系统整理，全面了解我国文化法律法规的现状及缺陷；二是要研究世界贸易组织确定的国际规则，比较我国与国外文化法律法规的异同；三是要结合文化事业产业发展实际，研究文化立法规律，确立我国文化法律体系的基本内容；四是要把握制订法律法规的程序、内容、要求、完善各级各类文化法规。”〔1〕为保障我国文化体制改革顺利发展，我们要高度重视对文化的立法，大力加强文化立法体系的建设。根据马克思主义原理可知，“实践是理论的基础，理论对实践具有指导作用”。〔2〕在我国文化立法理论研究薄弱的情况下，我们应加强文化立法理论研究。研究文化立法理论对文化体制改革的实践具有指导作用，我们应注重文化立法方面的理论研究，为文化体制改革的实践提供理论指导和法律依据。此外，还要不断完善文化立法体系，尽快形成科学、系统、健全的文化立法体系，以保障文化体制改革顺利实施。
一、加强文化立法理论的研究
实践离不开理论的指导，我们要不断加强文化立法理论的研究，为我国文化体制改革的顺利实施提供理论指导。我们在进行文化立法理论研究和文化立法制定的过程中，要充分了解和尊重文化市场发展的客观规律，切勿肆意地进行人为逆向干预。我们在充分遵循文化市场运行规律的前提下，立足我国特殊国情和社会历史环境这个大前提下，根据我国文化产事业现今的发展形势和发展规律，进行文化立法理论的研究和文化立法的制定。首先，加强对文化立法发展史理论的研究，挖掘出我国文化立法的历史渊源；其次，根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析，加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究；最后，加强研究我国文化立法与西方发达国家的文化立法之间的差距，审视我国文化立法理论研究中还存在哪些不足，全面了解我国文化立法的现状及其存在的缺陷。
第一，加强研究我国文化立法的发展史理论。我们要始终坚持马克思主义文化观，作为我国文化立法理论研究的指导思想，在充分肯定唯物史观，反对思想的基础上，要重视对我国文化立法发展史的理论研究。研究文化立法的发展史是研究其理论的根基，对研究我国当今文化立法理论尤为重要，正所谓以史为鉴，以史为戒，以文化立法发展史中的经验教训为前车之鉴，以文化立法发展史为研究的理论根据，能使我们获得文化立法研究的自知与自信。任何事物的发展都有它自身特殊的历史轨迹，了解其发展的历史轨迹，能我们继续研究文化立法奠定理论基础。在研究我国文化立法发展史中，我们要秉持唯物史观的观点，研究文化立法发展史基本脉络，本着从文化立法发展的史实出发，不带任何观念偏差，客观地审视我国文化立法发展史历程，深入挖掘文化立法的历史渊源，为我国制定完善的文化立法提供可靠的理论支撑。
第二，加强研究我国文化立法理论与其它方面法律的协调性。根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析，加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究。马克思主义观点认为，事物和谐的本质在于协调事物之间存在的多样化差异，化解掉诸事物之间存在的矛盾，努力创造多赢局面，从而使社会得到全面发展。文化立法同样也要与其他法律衔接有序、协调运作，才能保证我国文化体制改革顺利实施。马克思认为，事物之间具有普遍联系〔2〕。我国文化立法是我国法律体系中的一部分，它与我国法律中的国家、部门、区域、政治、行政、经济和环境等方面的立法有着密不可分的关系。文化与政治的关系，决定了文化立法与政治立法的紧密关系。经济发展决定文化建设，随着文化与经济一体化的融合以及文化的区域化、文化的环境化发展，文化立法与经济立法、区域立法、环境立法之间，也具有紧密的关系，它们之间能否协调运作关系到我国文化体制改革的顺利发展。我们应重视对我国文化立法理论与这些方面法律的协调性研究，研究如何能够促进这些方面的立法协调运作，从而保障我国文化体制改革顺利实施。
第三，加强研究我国文化立法与西方发达国家的文化立法之间的差距。在进行文化立法理论研究的过程中，应与西方发达国家的文化立法多进行比较和总结，吸取其中宝贵的文化立法理论及其制定的经验，审视我国文化立法理论研究中还存在哪些不足，全面了解我国文化法律法规的现状及其存在的缺陷，按照事物发展的否定之否定辩证规律，制定出适合我国文化体制改革的文化立法。我们要善于借鉴和学习外国在文化立法上的成功经验，总结并制定出适合我国文化体制改革发展的文化立法。借鉴那些类似英美国家以文化市场为主导型，或者日本韩国以政府管理为主导型，或者德法国家以文化市场和政府共同主导型的立法经验。英美国家的文化立法是侧重于文化市场的自发调节模式；日韩国家的文化立法是侧重于政府主导，政府强势介入参与文化管理的立法模式；而德法国家则是将前俩个国家的模式结合起来，统一形成文化市场自发调节与政府的宏观调控相互协调的模式。这三种文化立法各不相同，但有一个共同特点那就是，它们都是按照本国文化发展的特殊国情，而制定出来的文化立法。通过研究我国文化立法与发达国家的文化立法之间的差距，分析总结国外文化立法模式的成功经验，明确哪些文化立法的作法适合我国文化发展国情，哪些不适合，这都将有助于进一步完善我国的文化立法体系。
二、建立完善的文化立法体系
马克思主义文化观作为马克思主义哲学的一部分，包含着丰富的系统论思想，在对待事物的分析和解决上，马克思倡导的是坚持系统论思想，那么在文化法律的建设中，也要注重坚持系统的方法论思想。在完善我国文化立法体系中，重点对我国当今的文化立法体系，进行系统梳理，修改和删减不适合文化体制改革发展的现行法律法规，加快制定符合我国文化体制改革发展，特别是公共文化服务和文化产业发展的法律法规，尽快解决文化立法体系中存在的，制约我国文化体制改革发展的问题。完善文化立法体系可以从以下两个方面进行：
第一，从文化立法体系重点方面进行完善。马克思主义方法论认为，事物的性质是由主要矛盾的主要方面决定的，解决问题的方法先重点抓主要矛盾的主要方面〔3〕，集中主要力量解决文化立法体系中存在的主要矛盾，从文化立法体系的重点方面进行完善，是坚持马克思主义方法论完善文化立法体系的重要表现。文化立法体系的重点方面包括，如何对文化产业进行有效规范并引导其持续发展，文化著作权问题的规制，公共文化服务体系的规范和保障，网络文化法的规范和引导，公民文化权益的维护，政府监督管理等方面，完善文化立法体系可以从这些重点方面进行展开。
第二，从文化基本法的层级上逐步开始完善。面对我国文化相关法律条目不充足的现状，我们应尽快增加文化法律条目，健全文化法律法规，促使文化立法发生量变到质变的飞跃，进而逐渐完善我国文化法律体系。然而，这并非意味着盲目的增加文化法律条文。同志告诫我们，做一件事之前要先打好基础，基础打不好，一切都是空谈，正所谓万丈高楼平地起，空中楼阁建不得。因此，我们要从文化基本法的层级上逐步开始完善，一级一级地制定法律，细化法律条目，形成系统完善的文化立法体系，做到文化执法有法可依。比如完善文化基本法《公共文化服务保障法》，为我国公共文化服务体系的建设和保障打基础，健全公共文化服务保障机制，是构建公共文化服务体系的重要支撑。基本文化法律是在文化领域中起统领作用的法律，国家即使制定了大量单行文化法规，但缺乏统领单行文化法规的基本文化大法，文化立法仍然形成不了完整系统的文化立法体系。目前，我国文化立法中许多方面的法律都是空缺的，大部分主要是政策性的文化规范和文化行政管理措施，完善文化立法体系任重道远。当前，急需抓紧制定的基本文化法律有《演出法》、《出版法》、《电影法》、《新闻法》、《图书馆法》、《文化市扬管理法》等。
完善文化立法体系是保障文化体制改革和建设社会主义法治国家的必要条件，也是实现文化治理体系和治理能力现代化的前提和基础，由于文化属于上层建筑中的社会意识形态部分，在管理体制上，具有一定的特殊性。文化法律法规的数量仅占我国总法的百分之三左右，不仅表现在数量少，而且其立法权威性之差、层级之低、分布之不均都造成了我国文化领域相关立法环节薄弱。为保障我国文化体制改革顺利发展，我们应从推动我国全面依法治国的战略高度，充分重视我国文化立法体系的系统建设。
〔参 考 文 献〕
立法体系论文篇5
文艺学研究方法论的结构要素与理论要素和经验要素不同，它不是明显存在，而是蕴含在其他要素之中。从形式上看，它不是形，不实在，似乎无法抽象出来，构成独立的研究对象。其实在考察了文艺学研究的历史之后，人们会惊奇地发现：文艺学流派林立，学说繁杂，分支众多。这种百家争鸣的局面形成的根源之一，就在于各流派方法论的不同。柏拉图以“直观的甚至神秘的哲学思辨方法”开创了哲学美学(其中也包括文艺学)。亚里士多德以自然科学方法、社会科学方法、演绎法建立了自己的美学体系，影响了西欧文坛两千多年。19世纪泰纳以社会学方法建立了实证主义社会学流派。19世纪末叶德国美学家费希纳运用心理学实验方法创立了实验美学。从19世纪末到20世纪，西方出现的精神分析、语义分析美学、结构主义、接受美学等，无不与它们的世界观、方法论和逻辑起点有关。可见，从某种意义上说，“一种方法论的确立，往往意味着一个新的学派的崛起”。[③]
为什么方法论能够成为流派的标志？这是因为结构要素是一定文艺学流派的叙述原则，是文艺学内容各子系统和要素之间联系的方式。当代科学表明，系统是要素与要素之间关系的集合，确定一个系统的质由要素和要素连接的方式——结构所决定。因此结构要素就能确定流派的性质。从这个意义上说，知识体系的结构要素虽不具形，只要有客观性，有独立的价值，我们就能够运用科学的抽象方法将它抽象出来，作为独立的研究对象，建立一门崭新的学科，与文艺学的其他门类，如文学史、文学理论、文学批评并列。因此，文艺学的结构要素——方法完全能够成为文艺学研究方法论的研究对象。
二 文艺学研究方法论的内容
文艺学研究方法论的内容包括本学科的指导思想，研究对象，学科地位，学科根据，各层次研究方法的特征、功能、价值以及它们形成与发展的规律，它们之间的相互关系等问题。
三 文艺学研究方法论的指导思想
文艺学研究方法论的指导思想是辩证唯物主义和历史唯物主义。辩证唯物主义和历史唯物主义作为哲学世界观，为文艺学研究方法论提供原则、出发点和理论基础，集中表现在本体论问题上。车尔尼雪夫斯基早就指出：“美学观念上的不同，只是整个思想方法的哲学基础不同的结果。”[④]哲学基础决定文学观念，文学观念又制约和影响研究方法。历史上各文艺学流派所采用的方法，无不与其奉行的哲学有关。泰纳的社会历史方法出自实证主义；风靡一时的接受美学，其思想渊源是现代阐释学，其理论动力导源于皮亚杰的发生认识论；18和19世纪发展起来的历史归纳法，与旧唯物主义机械论有关；现象描述法是18世纪经验主义哲学的产物；精神分析法导源于弗洛伊德心理学，直接与非理性哲学相联系，如此等等，都说明了方法论与哲学世界观的密切联系。因此我们在探寻方法的时候，切记一切研究方法手段、认识工具都是从“研究文学本体的成功经验中归纳总结出来的，那种拘泥于封闭的先验框架里作抽象思辨而产生的方法”，是没有活力的。
我们说哲学的世界观指导和制约研究方法，并不等于代替具体学科的研究方法。“文艺学这门科学的方法论同一般的科学方法论——辩证唯物主义不同的地方，不仅在于它把初始的哲学原则具体化了，而且[⑤]在于它包括了特殊的方法”。[⑥]文艺学作为一门独立的个别学科，有适应自己对象特点的个别学科的研究方法，还有从其他学科移植过来的研究方法，这些都是辩证唯物主义所代替不了的。
四 文艺学研究方法论的分类
文艺学方法论是“诸种研究方法的手段的学说化的理论”，它本身就是一个多层次的结构系统。面对如此众多的研究方法，如何确定它们的层次地位，这涉及到分类标准问题。到目前为止，分类标准不一，有的则从历史角度，有的从功能价值角度，有的从适应的普遍性范围及程度的角度。从功能价值与适应范围及程度相结合的原则进行分类，大致可以分4个层次：
（一）
哲学方法
哲学方法处于方法论系统的最高层次，它适应一切科学，“表现为一种思维定势和原则，对文艺学方法论体系的整体性有规定作用”。[⑦]车尔尼雪夫斯基早就指出：“美学观念上的不同，只是整个思想方法的哲学基础不同的结果。”[⑧]哲学基础决定文学观念，文学观念又制约和影响研究方法。历史上形成的各种方法都与其奉行的哲学有关。比如泰纳的社会历史方法之于实证主义哲学；接受美学之于现代阐释学、皮亚杰的发生认识论；历史归纳之于机械唯物主义；现象描述法之于18世纪的经验主义哲学；精神分析方法之于非理性哲学等等，都被某种哲学所设定，都与其相应的哲学遥相呼应。但是方法论有其相对独立性，并不与哲学等同划一。哲学对方法论的作用只表现为一种指导和制约的作用，绝不能取而代之，它必须通过个别学科的研究方法加以具体化，才能够与各研究方法同文共轨、同条共贯、行之有效。钱学森同志曾对马克思主义哲学、一般方法、各门学科的具体方法之间的关系做过精辟的分析。他认为，马克思主义哲学要指导各门学科，但这种指导既不是取而代之，又不是风马牛不相及，而是通过一般研究方法这个中介起作用。比如马克思主义哲学通过自然辩证法去指导、联系自然科学；通过历史唯物主义指导联系社会科学；通过数学哲学指导联系数学科学；通过系统论方法去指导联系系统科学；通过认识论去指导联系思维科学；通过人天观去指导联系人体科学；通过军事哲学去指导联系军事科学；通过美学去指导联系文艺理论；通过社会论去指导和联系行为科学。一般研究方法“可以使低层次的具体科学方法论得到拓展、深化和提高，进一步密切相互之间更广阔、更多方面的联系，又有可能使具有普遍意义的哲学方法论充实、丰富和发展”[⑨]。同时保证了哲学方法论指导作用的正确实施。
总之，各种研究方法离不开特定的哲学原则的指导与制约，又不能为它所代替。正确的哲学原则确保各种方法的先进性、合理性，先进的科学方法又可以深化、丰富一定的哲学。我们切不可将哲学方法与其他方法对立起来。其实，任何“对立”的做法在实践上都是行不通的。
(二)一般研究方法
一般研究方法是能为多种学科所采用，处于中介环节的研究方法。它处于方法论系统的第二层次，主要包括系统论、控制论、信息论和逻辑思维方法。
(三)特殊研究方法
特殊研究方法亦称具体方法。它是某一学科特有的研究方法，或者是某一学科从某种角度的研究方法。特殊方法取决于该门学科对象的特殊性，表现为“对文学的切入视角，一般都成为特定的文学流派”[⑩]。特殊研究方法包括：运用于美学的美学方法；由文学心理学派生的文艺心理学方法；由文学信息属性衍生出来的符号学方法、语义学方法；由文艺价值分化出来的艺术价值方法；由读者所决定的接受美学方法等等。
(四)具体的研究手段
具体的研究手段严格说不属于方法，而是组织加工材料的科学方式、技术措施，是属于方法论的工艺部分，或者是科学本身的研究手段。具体的研究手段能为不同方法论的流派共同运用。比如定量和定性、观察和实验、调查、统计、模式化、比较法等等。
上述划分是就整个方法论的结构体系而言。文艺学的方法论体系的划分在参照上述原则的基础上，又有其独特性。
文艺学研究方法与文艺研究的对象有紧密的关系，特定的研究对象要求特定的研究方法。从文艺学研究的历史看，流派林立、方法纷呈，似乎无迹可迹，但用美国学者M·H艾布拉姆斯的“作品、艺术家、宇宙、读者”四要素论来衡量，发现各种方法的产生都与研究对象的转移有关。而对象的转移，无论是按照下列哪种模式，如艾布拉姆斯的模式，刘若愚的模式，或叶维廉的图式(图缺)，都无法超出“作品、作家、读者和宇宙”四个重心。所以以作家为重心的研究，就诞生诸如传记研究方法、各种文艺心理学方法(如弗洛伊德的精神分析法、荣格的原型研究方法等)；以作品为本体的研究，就产生了诸如符号学方法、形式主义方法、新批评方法、结构主义方法、叙述学方法、现象学方法等等；以读者为研究重心相应出现了文艺现象学方法、文艺阐释学方法、接受美学方法等等；以宇宙和社会为中心的研究形成了社会历史方法、社会学方法、新历史主义方法、解构主义文化美学方法、文化学方法等等。
文艺研究方法本身多姿多彩、丰富多样，像天上的星河灿烂，但又都遵循宇宙原动力，星罗棋布，各在其位，各行其职。文艺学研究方法随文学艺术大系统中子系统的不断被发现、被认识，必将呈现出一幅立体多样、变化无穷的动态发展景观。
[①]陈晋：《文艺学方法的一些基本问题辨析》，《语文导报》，1985
[②]李武：《社会学的方法论与社会学的发展》，《新华文摘》，1985年第3期
[③]陆海林：《方法论放谈》，《马克思主义文艺理论研究》第7卷，第44页，文化艺术出版社，1986
[④] [俄]车尔尼雪夫斯基：《车尔尼雪夫斯基选集》上卷，第167页，三联书店，1958
[⑤] [苏]布什明：《文学的方法论问题》，《国外社会科学》，1982年第2期
[⑥] [苏]布什明：《文学的方法论问题》，《国外社会科学》，1982年第2期
[⑦]陈晋：《文艺学方法的一些基本问题辨析》，《语文导报》，1985
立法体系论文篇6
文艺学研究方法论的结构要素与理论要素和经验要素不同，它不是明显存在，而是蕴含在其他要素之中。从形式上看，它不是形，不实在，似乎无法抽象出来，构成独立的研究对象。其实在考察了文艺学研究的历史之后，人们会惊奇地发现：文艺学流派林立，学说繁杂，分支众多。这种百家争鸣的局面形成的根源之一，就在于各流派方法论的不同。柏拉图以“直观的甚至神秘的哲学思辨方法”开创了哲学美学(其中也包括文艺学)。亚里士多德以自然科学方法、社会科学方法、演绎法建立了自己的美学体系，影响了西欧文坛两千多年。19世纪泰纳以社会学方法建立了实证主义社会学流派。19世纪末叶德国美学家费希纳运用心理学实验方法创立了实验美学。从19世纪末到20世纪，西方出现的精神分析、语义分析美学、结构主义、接受美学等，无不与它们的世界观、方法论和逻辑起点有关。可见，从某种意义上说，“一种方法论的确立，往往意味着一个新的学派的崛起”。[③]
为什么方法论能够成为流派的标志？这是因为结构要素是一定文艺学流派的叙述原则，是文艺学内容各子系统和要素之间联系的方式。当代科学表明，系统是要素与要素之间关系的集合，确定一个系统的质由要素和要素连接的方式——结构所决定。因此结构要素就能确定流派的性质。从这个意义上说，知识体系的结构要素虽不具形，只要有客观性，有独立的价值，我们就能够运用科学的抽象方法将它抽象出来，作为独立的研究对象，建立一门崭新的学科，与文艺学的其他门类，如文学史、文学理论、文学批评并列。因此，文艺学的结构要素——方法完全能够成为文艺学研究方法论的研究对象。
二文艺学研究方法论的内容
文艺学研究方法论的内容包括本学科的指导思想，研究对象，学科地位，学科根据，各层次研究方法的特征、功能、价值以及它们形成与发展的规律，它们之间的相互关系等问题。
三文艺学研究方法论的指导思想
文艺学研究方法论的指导思想是辩证唯物主义和历史唯物主义。辩证唯物主义和历史唯物主义作为哲学世界观，为文艺学研究方法论提供原则、出发点和理论基础，集中表现在本体论问题上。车尔尼雪夫斯基早就指出：“美学观念上的不同，只是整个思想方法的哲学基础不同的结果。”[④]哲学基础决定文学观念，文学观念又制约和影响研究方法。历史上各文艺学流派所采用的方法，无不与其奉行的哲学有关。泰纳的社会历史方法出自实证主义；风靡一时的接受美学，其思想渊源是现代阐释学，其理论动力导源于皮亚杰的发生认识论；18和19世纪发展起来的历史归纳法，与旧唯物主义机械论有关；现象描述法是18世纪经验主义哲学的产物；精神分析法导源于弗洛伊德心理学，直接与非理性哲学相联系，如此等等，都说明了方法论与哲学世界观的密切联系。因此我们在探寻方法的时候，切记一切研究方法手段、认识工具都是从“研究文学本体的成功经验中归纳总结出来的，那种拘泥于封闭的先验框架里作抽象思辨而产生的方法”，是没有活力的。
我们说哲学的世界观指导和制约研究方法，并不等于代替具体学科的研究方法。“文艺学这门科学的方法论同一般的科学方法论——辩证唯物主义不同的地方，不仅在于它把初始的哲学原则具体化了，而且[⑤]在于它包括了特殊的方法”。[⑥]文艺学作为一门独立的个别学科，有适应自己对象特点的个别学科的研究方法，还有从其他学科移植过来的研究方法，这些都是辩证唯物主义所代替不了的。
四文艺学研究方法论的分类
文艺学方法论是“诸种研究方法的手段的学说化的理论”，它本身就是一个多层次的结构系统。面对如此众多的研究方法，如何确定它们的层次地位，这涉及到分类标准问题。到目前为止，分类标准不一，有的则从历史角度，有的从功能价值角度，有的从适应的普遍性范围及程度的角度。从功能价值与适应范围及程度相结合的原则进行分类，大致可以分4个层次：
（一）哲学方法
哲学方法处于方法论系统的最高层次，它适应一切科学，“表现为一种思维定势和原则，对文艺学方法论体系的整体性有规定作用”。[⑦]车尔尼雪夫斯基早就指出：“美学观念上的不同，只是整个思想方法的哲学基础不同的结果。”[⑧]哲学基础决定文学观念，文学观念又制约和影响研究方法。历史上形成的各种方法都与其奉行的哲学有关。比如泰纳的社会历史方法之于实证主义哲学；接受美学之于现代阐释学、皮亚杰的发生认识论；历史归纳之于机械唯物主义；现象描述法之于18世纪的经验主义哲学；精神分析方法之于非理性哲学等等，都被某种哲学所设定，都与其相应的哲学遥相呼应。但是方法论有其相对独立性，并不与哲学等同划一。哲学对方法论的作用只表现为一种指导和制约的作用，绝不能取而代之，它必须通过个别学科的研究方法加以具体化，才能够与各研究方法同文共轨、同条共贯、行之有效。钱学森同志曾对马克思主义哲学、一般方法、各门学科的具体方法之间的关系做过精辟的分析。他认为，马克思主义哲学要指导各门学科，但这种指导既不是取而代之，又不是风马牛不相及，而是通过一般研究方法这个中介起作用。比如马克思主义哲学通过自然辩证法去指导、联系自然科学；通过历史唯物主义指导联系社会科学；通过数学哲学指导联系数学科学；通过系统论方法去指导联系系统科学；通过认识论去指导联系思维科学；通过人天观去指导联系人体科学；通过军事哲学去指导联系军事科学；通过美学去指导联系文艺理论；通过社会论去指导和联系行为科学。一般研究方法“可以使低层次的具体科学方法论得到拓展、深化和提高，进一步密切相互之间更广阔、更多方面的联系，又有可能使具有普遍意义的哲学方法论充实、丰富和发展”[⑨]。同时保证了哲学方法论指导作用的正确实施。
总之，各种研究方法离不开特定的哲学原则的指导与制约，又不能为它所代替。正确的哲学原则确保各种方法的先进性、合理性，先进的科学方法又可以深化、丰富一定的哲学。我们切不可将哲学方法与其他方法对立起来。其实，任何“对立”的做法在实践上都是行不通的(二)一般研究方法
一般研究方法是能为多种学科所采用，处于中介环节的研究方法。它处于方法论系统的第二层次，主要包括系统论、控制论、信息论和逻辑思维方法。
(三)特殊研究方法
特殊研究方法亦称具体方法。它是某一学科特有的研究方法，或者是某一学科从某种角度的研究方法。特殊方法取决于该门学科对象的特殊性，表现为“对文学的切入视角，一般都成为特定的文学流派”[⑩]。特殊研究方法包括：运用于美学的美学方法；由文学心理学派生的文艺心理学方法；由文学信息属性衍生出来的符号学方法、语义学方法；由文艺价值分化出来的艺术价值方法；由读者所决定的接受美学方法等等。
(四)具体的研究手段
具体的研究手段严格说不属于方法，而是组织加工材料的科学方式、技术措施，是属于方法论的工艺部分，或者是科学本身的研究手段。具体的研究手段能为不同方法论的流派共同运用。比如定量和定性、观察和实验、调查、统计、模式化、比较法等等。
上述划分是就整个方法论的结构体系而言。文艺学的方法论体系的划分在参照上述原则的基础上，又有其独特性。
文艺学研究方法与文艺研究的对象有紧密的关系，特定的研究对象要求特定的研究方法。从文艺学研究的历史看，流派林立、方法纷呈，似乎无迹可迹，但用美国学者M·H艾布拉姆斯的“作品、艺术家、宇宙、读者”四要素论来衡量，发现各种方法的产生都与研究对象的转移有关。而对象的转移，无论是按照下列哪种模式，如艾布拉姆斯的模式，刘若愚的模式，或叶维廉的图式(图缺)，都无法超出“作品、作家、读者和宇宙”四个重心。所以以作家为重心的研究，就诞生诸如传记研究方法、各种文艺心理学方法(如弗洛伊德的精神分析法、荣格的原型研究方法等)；以作品为本体的研究，就产生了诸如符号学方法、形式主义方法、新批评方法、结构主义方法、叙述学方法、现象学方法等等；以读者为研究重心相应出现了文艺现象学方法、文艺阐释学方法、接受美学方法等等；以宇宙和社会为中心的研究形成了社会历史方法、社会学方法、新历史主义方法、解构主义文化美学方法、文化学方法等等。
文艺研究方法本身多姿多彩、丰富多样，像天上的星河灿烂，但又都遵循宇宙原动力，星罗棋布，各在其位，各行其职。文艺学研究方法随文学艺术大系统中子系统的不断被发现、被认识，必将呈现出一幅立体多样、变化无穷的动态发展景观。
[①]陈晋：《文艺学方法的一些基本问题辨析》，《语文导报》，1985
[②]李武：《社会学的方法论与社会学的发展》，《新华文摘》，1985年第3期
[③]陆海林：《方法论放谈》，《马克思主义文艺理论研究》第7卷，第44页，文化艺术出版社，1986
[④][俄]车尔尼雪夫斯基：《车尔尼雪夫斯基选集》上卷，第167页，三联书店，1958
[⑤][苏]布什明：《文学的方法论问题》，《国外社会科学》，1982年第2期
[⑥][苏]布什明：《文学的方法论问题》，《国外社会科学》，1982年第2期
[⑦]陈晋：《文艺学方法的一些基本问题辨析》，《语文导报》，1985
立法体系论文篇7
（二）解题的思路：主观解释与客观解释
从刑法典出发探讨犯罪论体系，是刑法解释问题。其中，主观解释论强调探询立法者的主观意思，即“立法原意”；而客观解释论则重视法律文本的客观意思。一般认为，应尽量主观解释以探求立法原意。⑤澳门刑法典完全属葡萄牙法律专家一人起草，译为中文后交中葡双方磋商，最后才形成目前的文本。⑥由于起草者多使用法律学说中的专业术语，翻译时为求“原汁原味”，使得译成的中文文本晦涩难明，①这时不可避免地从葡文文本中参考起草者的原意，甚至参考其“母版”1982年葡萄牙刑法典，此即主观解释，旨在明确中文文本的涵义。有时中文文本涵义明确，但与葡文文本矛盾，这主要出现在“错译”场合，译为中文的法律术语原本就有着不同的特定意涵。对此，若客观解释违背理论逻辑，则应主观解释；若不违背理论逻辑，则应依中文用语习惯理解，因为中文文本才是最终有法律效力的，尊重中文法律术语的原有意义，以保持整体法秩序的一致性。当然，这也可以视为中文立法者（翻译、磋商的中方人员）的立法原意。以下，本文以传统阶层犯罪论体系的各个阶层为研究框架，顺次对澳门刑法典进行考察，挖掘其特殊规定，并最终推导出其犯罪评价体系。
二、行为阶层
（一）从行为开始，还是从构成要件开始？
行为是犯罪概念的核心，但“行为”是否一个独立的阶层，素有行为说与构成要件说的争议。行为说主张，“行为”乃先于构成要件之独立的犯罪成立要件；构成要件说认为，犯罪论体系应当由“构成要件合致性”开始，“行为”并不是一个独立阶层，而是构成要件内部的要素。但二者所理解的“行为”不同：行为说所指的是超越个别犯罪行为的一般犯罪行为，不是从刑法的规范性角度来把握的，而是前刑法的事实，不是“杀人行为”，而是“行为”；构成要件说所指的“行为”是符合具体构成要件的、加入了刑法判断的个别犯罪行为，如杀人行为、窃盗行为等。即前者是事实（“裸的行为”），后者是法律。构成要件说并非否认行为的重要性，而是认为，作为构成要件性判断对象的事实行为应作为“犯罪概念的基底”，而非“犯罪成立的要素”。②实际上，二者是从不同角度来看待犯罪的，在行为论中，“犯罪”被视为一种事实，即“犯罪行为”，是“刑罚”的前提，其犯罪论体系以“行为”为起点，以“犯罪”为终点：评价对象“行为”经过构成要件合致性等层层评价才能转化为“犯罪”，才能承受“刑罚”。而在构成要件论中，“犯罪”被视为一种评价，即“犯罪成立”，犯罪论体系是一个评价体系，根据价值不能从存在中产生的新康德哲学，评价体系只能由不同评价即“犯罪成立的要素”③组成，而不包括作为评价对象的事实“行为”，该当构成要件是评价的起点，纳入评价体系后，满足层层评价后到达终点“犯罪成立”。在哲学上，构成要件论源于新康德哲学的事实与价值二分思维，其创始人Mayer是将新康德哲学运用于刑法的第一人；④而行为论则受现象学存在论影响较深。当然，究竟采取何种学说还受到刑法典的影响。例如，德国刑法典总则第二章“行为”规定了犯罪论体系的主要内容（其中，第一节为“可罚性之基础”；第二、三节分别为“未遂”、“正犯与共犯”；第四、五节分别为“正当防卫与紧急避险”、“议会言论及报道不受处罚”），相应的，第三章为“行为的法律后果”，这种立法模式下，“犯罪”处于“刑罚”的对立面，强调的是作为刑罚对象的存在物“犯罪行为”，因此，行为说是占据优势的学说，无论主张存在论的Welzel，还是支持规范论的Roxin，都同意行为说的见解。相反，日本刑法典先规定“刑罚”（第二章至第六章），后规定“犯罪不成立”（第七章），不把犯罪作为“处罚的前提”或“事实”来规定，重视的是“犯罪成立”与“犯罪不成立”的规范评价，在这种立法模式下，日本刑法学者多数支持构成要件论也是可以理解的。
（二）澳门刑法典的立场：行为说
从澳门刑法典的规定看，应采行为说的立场。1．从澳门刑法典的体系结构看。第二篇为“事实”，第三篇为“事实之法律后果”；第二编“事实”详细规定了犯罪论体系的内容：第一章“处罚之前提”、第二章“犯罪的形式”、第三章“阻却不法性及罪过之事由”。显然，这里的“事实”是与“处罚”、“法律后果”相对应的，是存在论的“犯罪”（事实），而不是规范论的“犯罪成立”（评价）。不难发现，上述篇章结构甚至其内部条文的顺序、内容，与德国刑法典如出一辙，这是德国作为最大刑法理论输出国将其影响经由葡萄牙辐射至澳门刑法，而行为说在德国占压倒性优势。2．从澳门刑法典的具体规定看。（1）从犯罪论体系的第一个条文（第9条）看，该条标题为“作为犯与不作为犯”，而不是“作为与不作为”，前者是行为主体，是构成要件的内容，后者是行为，是行为论的议题。①但这并不意味着澳门刑法典应以构成要件该当性为犯罪论体系的第一阶层。从客观解释看，第9条规定的并不是行为主体，而是行为本身，不是“作为犯与不作为犯”，而是“作为与不作为”。从主观解释看，如前所述，澳门刑法典基本上是1982年葡萄牙刑法的翻版，该第9条源自葡萄牙刑法典第10条“作为与不作为”，从内容看，二者完全一致；从标题看，“作为犯与不作为犯”显然系“作为与不作为”的误译，在理解时不应受此误译影响。因此，澳门犯罪论体系是由“行为”开始。（2）从其他条文的规定看亦是如此，例如，从第13条“故意”、第14条“过失”的规定看，作为“明知”或“预见”内容“事实”并非一定该当某一构成要件（“符合一罪状”），换言之，作为逻辑起点的行为，就不能只是构成要件该当之行为，而只能是事实行为。
三、构成要件合致性阶层
（一）澳门刑法的构成要件要素
对于构成要件之要素，澳门刑法典主要规定了：行为之主体，包括自然人（第10条）、机关之据位人或他人之人（第11条）；故意及过失（第12、13、14条）。因之，其构成要件可依通说之理论分为：（1）客观构成要件：行为主体、行为客体、行为、因果关系、结果、特别行为情状；（2）客观构成要件：故意、过失、构成不法类型之意图，等等。在构成要件论中，学说上素有争议的是故意的地位。20世纪30年代中期，随着目的行为论取代因果行为论，原本被定义为罪责要素的故意被移到构成要件阶层，成为主观构成要件。相应的，故意的内涵也发生了变化：原来的罪责故意包括对构成要件事实的认识和对法规范的认识（违法性意识），当罪责故意转化为构成要件故意后，对构成要件事实的认识也随之转移到构成要件阶层，而违法性意识被留在了罪责阶层，成为独立的罪责要素。由于故意的认识内容被一分为二、隶属两个阶层，有学说因而认为故意有双重地位。②日本刑法界至今仍保留构成要件故意与责任故意两种称谓。③由于责任故意与违法性意识具有大致相同的涵义，而违法性意识能直接表明非难性，因此，学界更多地直接将它作为罪责要素，而不再以责任故意称之，故意则仅指构成要件故意。澳门刑法典显然采纳了这一立场：（1）从故意的认识因素看，“事实符合一罪状”、“行为之后果符合一罪状”（第13条）仅指对事实的认识，不含违法性意识。（2）从错误论看，错误可分为事实错误与法律错误，前者大致相当于构成要件性错误（Tatbestandsirrtum），后者大致相当于违法性错误，或称禁止的错误（Verbotsirrtum）。构成要件错误可以阻却故意，而禁止错误阻却责任。澳门刑法典规定对事实之错误阻却故意（第15条）、对不法性之错误阻却罪责（第16条）。应注意的是，从澳门刑法典第15条“对事实情节之错误”的具体规定中，我们可以得出关于犯罪论体系的更多线索。其第一款规定：“一、对一罪状之事实要素或法律要素之错误，阻却故意；如行为人必须对禁止有所认识方能合理意识到事实之不法性，则对该禁止之错误，亦阻却故意。”第二款规定：“二、上款之规定包括对事物状况之错误，如该事物状况系阻却事实之不法性或行为人之罪过者。”由此，故意的认识内容包括以下四类：（1）“罪状之事实要素”；（2）“罪状之法律要素”；（3）禁止事实（“禁止”）；（4）正当化事由（“事物状况”）。其中，前两项分别是对记述性和规范性构成要件要素事实的认识，理论上无争议地认为属于构成要件故意的认识内容，④此不赘述。但对于后两项，如何界定其内涵与属性，一直是理论上的热点与难题，各种纷争与犯罪论体系（尤其是故意与责任、违法与不法的界分）直接相关。
（二）禁止事实错误与禁止错误之界限———与故意的体系地位相关
第15条“如行为人必须对禁止有所认识方能合理意识到事实之不法性，则对该禁止之错误，亦阻却故意”，该“禁止之错误”，极易与阻却责任之禁止错误（Verbotsirrtum）相混淆，但由于该错误亦属“对事实情节之错误”，其效果是“阻却故意”，而阻却责任之禁止错误（Verbotsirrtum）被规定在第16条“对不法性之错误”中，并非故意的认识内容。对于“禁止事实的认识错误”，有学者指出，“是指行为人对构成要件中的被禁止的事实产生了错误认识。比如，法律规定‘七月’为禁猎期，这样，‘七月’作为一种时间事实，就成了‘非法狩猎罪’的构成要件事实。甲知道这一在特定时间内禁止的狩猎的规定，但把被禁止的时间‘七月’记成了‘八月’，故在‘七月’上山打猎。在这种情况下，甲因对构成要件中被禁止事实即时间事实发生了错误认识，所以阻却非法狩猎罪的故意。”①如将此类错误混淆为违法性错误，就会混淆故意的体系地位，将属于构成要件要素的故意理解为责任要素，这是尤应注意的。
（三）正当化事由的错误是事实错误还是禁止错误———与故意的内涵相关
“对事物状况之错误，如该事物状况系阻却事实之不法性或行为人之罪过者。”这一错误，理论上称为正当化事由的认识错误，或违法性的事实的错误（Etlaubnistatbestandsirrtum），例如，假想防卫、假想避险等，虽然不存在作为违法性阻却事实的前提的事实，但行为人却误信其存在而实施行为。关于这一类认识错误的性质，严格责任说认为是禁止错误，该错误与故意的成立与否无关，只是责任问题（Welzel）；限制责任说则认为是构成要件错误，该错误产生时阻却故意（Roxin），这是德国判例的立场。而日本刑法基于故意说的立场，认为此类错误属构成要件错误与违法性错误以外的“第三类错误”，阻却责任故意。②由于澳门刑法典规定此类错误阻却构成要件故意，显然采取了限制责任说的立场。这一立场，不仅关系到故意与责任的内涵，还影响到后文所说的违法性与不法的界分。
四、违法性阶层
（一）构成要件与违法性的关系：是违法性，还是不法？
关于构成要件与违法性的关系，有两种不同见解：（1）分离说，即区别构成要件该当性与违法性，认为构成要件是违法性的认识根据，当行为该当构成要件时，原则上具有违法性，如存在违法阻却事由，则例外阻却违法性。（2）一体说，即将构成要件该当性与违法性视为一体，认为构成要件是违法性之存在根据，二者是一体的，两个阶层被合并到“不法Unrecht”概念中。③澳门刑法典第15、16、19、27条等与犯罪论体系相关的内容均采用了“不法性”的措词，第三章标题亦为“阻却不法性及罪过之事由”，但是，这里的“不法性”究竟是“不法”，还是“违法性”呢？主观解释与客观解释的结论截然不同。1．违法性———主观解释的结论澳门刑法典的“不法性”译自葡语ilicitude，与1982年葡萄牙刑法典相同，而葡萄牙刑法此处在中文多被译为“违法性”。④葡文ilicitude相当于英文wrongfulness或wrongdoing，与德语“违法性Rechtswid－rigkeit”的英译一致，而“不法Unrecht”英译则为unlawfulness，二者截然不同。⑤因此，对澳门刑法典的“不法性”理解为违法性。这样，澳门刑法典将采取“行为—构成要件该当性—违法性—有责性”体系。2．不法———客观解释的结论违法与不法在日常生活中似乎区别不大，但在刑法学中却泾渭分明，例如，Roxin指出，不法是刑法特有的范畴，只有符合行为构成的行为才是不法；而违法性是整个法律制度的范畴，可以是民事上的或者公法上的违法性，非专属刑法。①而澳门刑法典中的“违法”与“不法”的界分也正好与此相符：除了在犯罪论体系的规定中用“不法性”外，其他部分则有“违法行为”（译自另一葡文词汇infraces），而且，其“违法”的涵义显然不限于刑法范畴，例如，第126条“违法行为之竞合”中规定“如一事实同时构成犯罪及轻微违反……”，同样的，第234条“刑事上之违法行为”、第333条“以违法方式”均是如此。既然澳门刑法典同时有“不法”与“违法”，而且“违法”的涵义与刑法理论通说一致，在与犯罪论体系相关的论述中均用“不法”，对于“不法”，也应按理论的通说理解，视为与“违法性”不同的一个检验阶层。就此可认为，澳门刑法典是采用了将构成要件与违法性合一的“不法”体系，即 “行为———不法———有责性”。
（二）澳门刑法典的立场：不法
本文认为，客观解释的立场是妥当的。理由如下：1．即使将“不法性”理解为“违法性”，也不妨碍采用“不法”概念，只不过，“违法性”不再是一个独立阶层，而是“不法”阶层中的内容，即“不法（构成要件－违法性）”。但是，直接采用客观解释的结论，就可省却“不法”与“违法性”何者更具理论优势的繁杂争论。而且，由于中文文本才是具有法律效力的，依中文文本进行客观解释亦符合理论逻辑。2．“不法”观念适合澳门刑法的立法现状。构成要件的功能在于指示（或推定）违法性，从而作为国民的行为规范，将其与违法性分开的实益在于：该当构成要件的行为，即其违法性被阻却，仍侵害了他人的利益，虽“利大于害”，仍应特别谨慎。但澳门刑法典之外的单行刑法、附属刑法很多，有将近一半的罪名不是规定在《刑法典》中，而是规定在特别刑法之中，而且罪名存在重复交叉现象，“可以说，不了解澳门的特别刑法，就不能说了解澳门刑法。”②要求人们了解澳门刑法（包括特别刑法）的各种构成要件是不切实际的，人们行为时，只能基于其所具有的社会一般人的平均价值观念，来判断某一行为是否为法所不容许；在做出防卫等行为时，也是基于价值上的利害衡量来做出反应。因而，“不法”的概念更适合澳门特区的立法和社会现状。3．如前所述，澳门刑法典明文将故意视为主观构成要件要素，同时将正当化事由作为故意的认识内容，这样，正当化事由就必须是构成要件的客观事实（构成要件的故意规制机能），③从而，违法性与构成要件就统一为不法构成要件。而德日刑法典对正当化事由的错误并未定性，使得其理论选择多样化，但主张“不法”者仍占多数。其优势：在正当化事由错误时，因阻却故意，在“不法”阶层即可出罪；若不阻却故意，构成要件该当，亦不能阻却违法（因为客观上并非正当事由），只有到罪责阶层才能出罪。④
五、有责性阶层
（一）“罪过”与“罪责”
澳门刑法典没有使用“罪责”，而是在与“不法性”对称的场合使用了“罪过（culpa）”一词，如第二编“事实”下第三章“阻却不过性及罪过之事由”，另外，第27条“共同犯罪中之不法性”、第28条“共同犯罪中之罪过”。这是让人困惑的。因为，在中国内地刑法学中，罪过指主观的故意、过失，是两种责任形式。而澳门刑法典故意、过失去不能称为罪过，因其只是构成要件要素，是主观心理事实，与责任非难无关。澳门刑法典将阻却故意（第15条）与阻却罪过（第16条）分开，也表明其罪过不含故意。作为与“不法”相对称的“罪过”概念，显然相当于“罪责”。从主观解释看，作为“母版”的1982年葡萄牙刑法典的相应内容就被译为“责任”，如“第三章 阻却违法与责任的事由”。澳门刑法典不用“责任”一语，概因“责任”在中文多指法律后果，是“罪责”评价后才考虑的。如，澳门刑法典第10条“责任之个人性”中的“责任responsabilidade”，就是指“刑事责任”，与作为犯罪评价阶层之一的“罪责”不同。从客观解释看，就澳门刑法典第65条中规定：“刑罚份量之确定须按照行为人之罪过及预防犯罪之要求”，第40条中规定：“在任何情况下，刑罚均不得超逾罪过之程度。”这些规定足以表明，“罪过”并非仅是主观要素，而是相当于罪责。因此，它就包括了“罪责”的全部内容：（1）责任能力；（2）期待可能性，如第三十四条“按照案件之情节，期待作出其他行为属不合理者，其行为无罪过”；（3）违法性意识可能性，如第16条“行为时并未意识到事实之不法性，而就该错误系不可谴责行为人者，其行为无罪过”。（2）（3）是责任要素均无异议，而（1）虽属责任范畴，但其体系地位则有待进一步探讨。
（二）责任能力的体系地位：责任前提还是责任要素？
立法体系论文篇8
我国在20世纪50年代引入了苏俄刑法学，以社会危害性理论为中心的苏俄刑法学曾经在我国一统天下。20世纪80年代至90年代初期，我国刑法学还是以恢复重建为主，因而苏俄刑法学的本土化获得了较大的进展。从20世纪90年代中期开始，随着经济上的对外开放，在学术研究上也呈现出一种对外开放的态势。在刑法学中，德日的与英美的刑法知识被系统地引入我国，尤其是西方近代史上的各种刑法流派在我国都得到呼应，我国刑法学研究开始向多元化方向发展。其中，以北京大学张文教授为代表的人格刑法学的崛起，可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。
刑事古典学派建立在客观主义基础之上的行为刑法与刑事实证学派建立在主观主义基础之上的行为人刑法之间的对立，是近代西方刑法学史上的一条基本线索。这两个学派的互相抗衡、互相融合，在很大程度上推动了近代刑法学的发展。刑事古典学派以自由主义、罪刑法定主义等为号召，主张建立在客观主义基础之上的以行为为本位的刑法。而刑事实证学派则以团体主义、防卫社会为价值取向，主张建立在主观主义基础之上的以行为人为本位的刑法。在这种情况下，行为刑法还是行为人刑法，成为一个哈姆莱特式的选择，尖锐地摆在每一个刑法学人的面前。当然，刑事古典学派与刑事实证学派都存在一种深刻的片面，因而互相妥协、互相折中就成为一种必然的趋势。在近代刑法学史上，行为刑法逐渐地吸收行为人刑法的思想，这是不可否认的。因此，行为刑法与行为人刑法的折中，仍然有一个以2009年第6期（总第67期）行为刑法为主还是以行为人刑法为主的问题。笔者认为，行为刑法应当是基本的理论框架。行为人刑法只能对行为刑法起到一种补充的作用。在此，笔者谨以犯罪论体系为视角，对人格刑法学进行一些评论。
在犯罪论体系上，行为刑法与行为人刑法也是存在对立的。这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。一元的犯罪论体系，是以“行为”为中心所设立的犯罪论体系，亦即系在行为中认定犯罪的实体，并以“行为”为成立犯罪的必要原理。[1]在德日刑法学中，一元的犯罪论体系始终是犯罪论体系的主流，自李斯特一贝林创立构成要件该当性、违法性与有责性的古典的犯罪论体系以后，历经新古典的犯罪论体系、目的论的犯罪论体系和目的理性的犯罪论体系，尽管在内容上有所发展，但三阶层的理论框架并无根本性的改变。而二元的犯罪论体系则是指将成立犯罪的要件，从“行为”与“行为者”两方面作二元的研究。自“行为”方面言，必须该行为具有构成要件该当性而无行为正当化事由之存在（即无阻却违法事由之存在）；自“行为者”方面言，必须有“责任性”之存在，惟此之所谓“责任性”并非关于“行为”本身之属性，而系关于实施违法行为之“行为者”的人格之属性（特质）。[2]根据我国台湾地区学者洪福增的介绍，二元的犯罪论体系包含以下三位德国教授所主张的类型。
坎托罗维索（kantorowicz）的体系（见下图一）：
图（略）
在上述二元的犯罪论体系中，犯罪这一要件相当于二元的犯罪论体系的构成要件该当性。当然，由于拉德布鲁赫采目的论的犯罪论体系，其构成要件中包含了客观的构成要件与主观的构成要件。而犯罪人这一要件，与目的论的犯罪论体系建立在规范责任论之上的有责性在内容上是相同的。
米特迈尔（mittermgier）的体系（见下图三）：
图（略）
在上述二元的犯罪论体系中，适合于构成要件之违法的举动相当于一元的犯罪论体系中的构成要件该当性与违法性，而责任相当于一元的犯罪论体系中的有责性。行为者人格是这一二元的犯罪论体系所特有的，这也是与一元的犯罪论体系的根本区别之所在。因此，上述二元的犯罪论体系是最为纯正的二元的犯罪论体系。
通过以上一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系的比较可以看出，一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系在结构上存在共通之处，即都把构成要件该当性放在第一位。只有在具备了构成要件该当性这一要件以后，才可以对犯罪人进行责任的追究。因此，二元的犯罪论体系虽然强调犯罪人的人格在定罪中的重要性，但由于受到构成要件该当性这一客观要件的限制，二元的犯罪论体系自然不会堕落为主观归责，从而坚守了法治国的价值理念。当然，二元的犯罪论体系都从行为（犯罪）与行为人（犯罪人）这两个方面建构犯罪论体系，把行为人（犯罪人）要件放在与行为（犯罪）要件平起平坐、相提并论的位置上，从而体现其行为与行为人的二元性。但是，行为与行为人的二元区分不能对应于客观与主观的二元区分。因为一元的犯罪论体系虽然分为构成要件该当性、违法性与有责性这三个要件，但根据古典的犯罪论体系，构成要件该当性与违法性是客观要件，而有责性是主观要件。因此，二元的犯罪论体系如果仅仅把行为人要件界定为主观要件，则与一元的犯罪论体系还是难以在实质上加以区分。在这一点上，米特迈尔的二元的犯罪论体系，明确地将行为者人格作为犯罪成立的一个要件，这才能充分体现二元的犯罪论体系的性质。最后应当指出，随着行为刑法与行为人刑法的互相融合，一元的犯罪论体系并非纯正的行为刑法的犯罪论体系。同样，二元的犯罪论体系也不是纯正的行为人刑法的犯罪论体系。可以说，一元的犯罪论体系从古典的犯罪论体系到目的理性的犯罪论体系的演变过程，就是在三阶层的框架内不断吸纳行为人刑法的内容的过程。而二元的犯罪论体系则是在形式上将行为刑法与行为人刑法共同纳入一元犯罪论体系。因此，现在的一元的犯罪论体系是实质上的二元的犯罪论体系，而二元的犯罪论体系则是形式上的二元的犯罪论体系。申言之，目前已经不存在绝对的一元的犯罪论体系。无论是以行为为本位的一元的犯罪论体系，还是以行为人为本位的一元的犯罪论体系，两者都是兼顾行为与行为人的二元的犯罪论体系。之所以出现上述行为刑法与行为人刑法相互融合的趋势，笔者认为是与从法治国到文化国的价值论演变，以及从存在论到规范论的方法论转变密切相关的。当然，在德日刑法学中，占主导地位的还是一元的犯罪论体系。之所以如此，是由行为与行为人的主次关系所决定的。对此，我国台湾地区学者认为二元的犯罪论体系将行为与行为人并列，存在轻重不分之弊，[3]值得考虑。
这里需要予以特别关注的是威尔泽尔的目的论的犯罪论体系。相对于古典的与新古典的犯罪论体系而言，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系具有从客观向主观转向、从事实向规范转向，同时也具有从行为向行为人转向的特征。尤其是人的违法论的提出，取代了物的违法性，将对行为人的强调从有责性阶层提前到违法性阶层。在违法性这一要件中，威尔泽尔将不法与行为人并列。在目的论的犯罪论体系中，成立犯罪的第二个条件是“行为与行为人”，威尔泽尔特别提到了“作为犯罪学类型的行为人”，其重视“行为人”对于成立犯罪的意义。这种将行为与行为人作为犯罪的构成要素建立体系的立场，学界称之为二元的犯罪论。因此，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系也被归入二元的犯罪论体系。[4]但是，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系，虽然在违法性阶层中，同时强调行为不法与行为人的不法，直接将行为人作为刑事不法的评价对象，但其行为人要素还是被包含在违法性要件之中，三阶层的基本格局并没有被打破，对于行为人也没有在整个犯罪构成上与行为平起平坐。在这个意义上，还是应当把威尔泽尔的目的论的犯罪论体系归入一元的犯罪论体系。但也不否认，威尔泽尔兼采二元论。[5]笔者认为，这一评价是公允的。
张文教授倡导的人格刑法学，并非绝对的行为人刑法，而是行为刑法与行为人刑法互相融合的一种人格刑法学，张文教授指出：
我们所倡导的人格刑法学，是指顺应刑法发展思潮，将行为刑法与行为人刑法既作了结合，又作了发展。结合表现在，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为+主观的犯罪人格这样一种二元的定罪量刑机制；对犯罪人格的考虑，并非仅是为了从理论上改变犯罪处罚的根据，或仅主张犯罪人格之于量刑的意义，而是在于，突破现行的以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。在量刑阶段，仍然保持现行的以行为及人格为考察点的二元机制。这种将犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的刑法观，我们称之为人格刑法学，以区分于单一以行为为中心的行为刑法和以行为人为中心的行为人刑法。[6]
根据以上关于人格刑法学的定义，人格刑法学与行为刑法和行为人刑法的根本区分在于：在定罪阶段，是否把犯罪人格作为一个独立的定罪根据。定罪问题是通过犯罪论体系解决的，因而在犯罪论体系中如何纳入犯罪人格这一要素，就成为人格刑法学的标志。张文教授曾经提出在其人格刑法学基础之上的二元论的犯罪论体系。这一体系的特点是将犯罪构成改为犯罪人构成，因而把犯罪要素称为犯罪人成立要素。这一要素分为两个方面：第一方面是事实判断要素，主要是指法定的刑事违法行为类型，包括行为、结果、行为主体身份、故意、过失等内容。第二方面是价值判断要素，主要是指法定的刑事责任承担条件，包括排除合法辩护事由、认定犯罪人格（见下图四）。[7]
图（略）
由此可见，张文教授将上述情形称为犯罪人成立要素，而不是犯罪成立要素，在此处体现了在犯罪与犯罪人这两个要素当中，侧重于犯罪人的价值取向。在事实判断要素与价值判断要素这两个方面，刑事责任当然是一个价值评价问题，但在事实判断要素中的刑事违法本身也包含价值评价。就此而言，事实与价值的区分并不是彻底的。当然，在上述体系中，将犯罪人格作为一个独立要素在犯罪人成立要素中加以确立，这是其人格刑法学的重要体现。而在这一点上，与米特迈尔的二元的犯罪论体系是较为接近的，后者也把行为者人格当作独立的犯罪要素。因此，张文教授关于犯罪论体系的构想属于二元论的犯罪论体系，这是没有问题的。
如前所述，自从目的论的犯罪论体系以后，德日刑法学开始从行为刑法向行为人刑法转变，但基本格局是在行为刑法的体系中容纳行为人刑法的内容，体现了以行为刑法为主、以行为人刑法为辅的原则。在人格刑法学上也是如此。例如日本大塚仁教授是人格刑法学的积极倡导者，但他对于二元的犯罪论体系也是持否定态度的。大塚仁教授在评论二元的犯罪论体系时指出：
像上述那样理解作为犯罪概念基底的行为及行为人的意义时，想把两者作为犯罪构成要素同等考虑的二元犯罪论，也是不能支持的。应该认为，行为人处在行为的背后，是第二层次的问题。即使构成要件上表示着一定的行为人类型，它也只不过是构成要件的要素，对符合构成要件的行为人的具体评价，结局不外乎是违法性及责任的问题。在上述的诸见解中，坎托罗维奇和拉德布鲁赫所意图的行为人性，主要与责任一面相关，米特迈尔提出的行为人意味着违法性和归责的前提。因此，在犯罪概念的基底中补充地承认行为人的意义时，就没有必要对以行为概念为基本的犯罪论体系再加修正。[8]
大塚仁教授的人格刑法学思想主要是透过三阶层的犯罪论体系实现的：在构成要件该当性中采人格行为论、在违法性中采人的违法论、在有责性中采人格责任论。因此，人格行为论、人的违法论、人格责任论就如同一条红线，使形式上一元的犯罪论体系成为实质上二元的犯罪论体系。对于大塚仁教授的这一人格刑法学在犯罪论体系中的体现方式，张文教授提出了批评，认为这是一种准人格刑法学或者“半截子”人格刑法学，指出：
根据大塚仁人格刑法学的思想，定罪仍然实行的是单一的行为中心论，人格在这里的作用不过是被用来说明作为犯罪构成的行为，符合犯罪构成的行为是体现了行为人人格的行为。也就是说，它仍然只是如同新派一样，揭示了行为背后所隐藏的东西——人格，并没有让这种隐藏的东西从行为这一遮羞物后面浮现出来，发挥其在定罪方面的作用。在刑罚理论部分人格刑法学确实发挥了实效，即人格本身对量刑确实具有实质性的影响，而非仅仅是当作处罚对象的行为的说明。但是，这种实效实际上也只是新派行为人刑法观贯彻结果的继续罢了。既然称为人格刑法学，而刑法学是包括定罪和量刑两大部分的，只有在定罪和量刑两部分都贯彻行为与人格并重的思想，才能称得上是人格刑法学。[9]
对于大塚仁教授在刑罚论部分体现的人格刑法学思想，张文教授并没有否定。关键是在犯罪论中，张文教授认为大塚仁并没有体现人格刑法学思想，即没有把人格与行为并列作为定罪的独立要件，而只是把人格隐藏在行为背后作为行为的一个要素。因此，大塚仁教授的人格刑法学是“半截子”的；犯罪论无人格刑法学，刑罚论才有人格刑法学。正是在这一点上，张文教授的人格刑法学与大塚仁教授的人格刑法明显地区分开来了。在某种意义上可以说，大塚仁教授的人格刑法学是一种较为保守、也是较为含蓄的人格刑法学，而张文教授的人格刑法学则是一种较为激进的、也是较为张扬的人格刑法学。
那么，大塚仁教授的犯罪论果真是一个无人格刑法学的犯罪论吗？笔者并不这么认为。应该说，大塚仁教授在犯罪论体系中以人格行为论、人的违法论、人格责任论等为主要内容构筑了，人格的犯罪理论。大塚仁教授在论及人格的犯罪理论时指出：
在尊重自由主义契机的刑法学中，不能脱离现实表现出的犯罪行为论及犯罪人的危险性．而且，行为人只有作为现实的犯罪行为的主体才看出其意义。这样，应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。站在这种基本观点上的犯罪理论，可以称为人格的犯罪理论。[10]
因此，笔者认为大塚仁教授的人格刑法学与张文教授的人格刑法学之间的区别，并不在于在犯罪论中是否要考虑人格这一要素，而是如何体现人格这一要素。大塚仁教授认为，通过人格行为论、人的违法论和人格责任论，已经能够在犯罪论中体现人格刑法学思想。而张文教授则认为，只有把人格作为定罪的一个独立要件，才能真正体现人格刑法学思想。
这里涉及犯罪行为与犯罪人格之间的关系问题。犯罪行为是指构成要件该当且违法的行为，对此是没有异议的。而犯罪人格也称犯罪个性，是一种严重的反社会人格。可以认为，犯罪人格是在生物的与社会因素制约下的一种趋向于犯罪的稳定心理结构，它对犯罪行为具有源发性。[11]由此可见，犯罪人格与犯罪行为之间具备有十分密切的联系。现在问题是：犯罪行为与犯罪人格是否具有逻辑上的表里关系，即只要有犯罪行为必然存在犯罪人格，反之亦然。换言之，是否存在没有犯罪行为但有犯罪人格，或者没有犯罪人格但有犯罪行为之情形？笔者的回答是肯定的，像过失犯罪等犯罪类型，都并未存在犯罪人格。犯罪人格大多存在于暴力犯罪与性犯罪等自然犯中。因此，犯罪行为与犯罪人格具有可分离性：任何犯罪都必然存在犯罪行为，但并非任何犯罪都存在犯罪人格。
由此可见，对于犯罪成立来说，犯罪行为与犯罪人格的作用并非是等量齐观的。犯罪论体系如果是犯罪构成体系而不是犯罪人构成体系，那么，在犯罪论体系中只能采一元的犯罪论体系，即以行为刑法为主，以行为人刑法为辅。但如果犯罪构成是犯罪人构成而非犯罪构成，那么一元的犯罪论体系是难以采纳的，非但如此，而且二元的犯罪论体系也难以接受，而应当在犯罪论体系之外，另外建构犯罪人体系。张文教授在论及犯罪危险性人格的主体归属性时，指出：
行为人在犯罪危险性人格支配下实施了犯罪行为，即为犯罪人，其人格可称为犯罪人格。据此，判断一个人是否犯罪人，除了根据他是否实施了刑法规定的行为、是否触犯了刑事法律之外，还应看他是否具有犯罪危险性人格。笔者以为，不具备犯罪危险性人格者，即使其行为符合刑法规定的构成要件，也不应将其定罪，并称之为犯罪人。只有违反了刑法规范并具备了犯罪危险性人格的人。才是犯罪人。[12]
以上这一论断是张文教授人格刑法学的精华之所在。根据以上逻辑，我们可以排列出以下两种情形：
第一种情形，行为符合构成要件——没有犯罪人格，不能定罪；
第二种情形，行为符合构成要件——具有犯罪人格，应当定罪。
在以上两种情形中，第二种情形争议不大，关键是第一种情形，行为完全符合构成要件，仅仅因为没有犯罪人格而不予定罪。在这种情况下，相对于一元的犯罪论体系，处罚范围必将缩小，这就是张文教授所倡导的非犯罪人化：
目前按照刑事法律被规定为犯罪的人，根据新犯罪人说，对其中没有犯罪危险性人格而落入刑法视野者，使其主体行政违法化，即成为违法行为者。对其处罚实行非刑罚化，处以行政处罚。[13]
犯罪行为与犯罪人，本来是一种作品与作者的关系，犯罪行为是犯罪人的作品，犯罪人是犯罪行为的作者。因此，是犯罪行为决定犯罪人，只要实施了犯罪行为就是犯罪人。但张文教授的人格刑法学则在一定程度上颠覆了犯罪行为与犯罪人之间的关系，如果没有犯罪人格，则即使实施了犯罪行为也不是犯罪人。在这种情况下，犯罪构成就转变为犯罪人构成。而犯罪人构成是在犯罪构成的基础上再加上犯罪人格的要件。
张文教授的这一人格刑法学思想，在自身逻辑上是能够成立的。问题只是在于人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性，这是值得关注的。
我国刑法中的犯罪概念本身就是较为狭窄的，因而扩大犯罪圈就成为我国刑法学界的主流呼声。根据张文教授的犯罪人构成体系，虽然犯罪范围没有重大变动，但那些实施了我国刑法分则所规定的犯罪行为，却因为不存在犯罪人格，而被排除在犯罪的范围以外。对此，在刑事政策上是否具有接受性，这是一个十分现实的问题。这里所谓刑事政策上的可接受性，是指刑事政策能否容忍这种情况，这一点又取决于：非犯罪人化是否会削弱刑法的惩治力度？在目前我国社会治安不好，犯罪率较高的情况下，实行这种非犯罪人化存在着较大的政治风险，接受起来是有相当难度的。张文教授指出：
二元论的结果是使刑法的打击面变窄了，只有那些既实施了法益侵害行为，又具有人格恶性的行为人才能进入刑法的视野，这是符合刑法谦抑性要求的。[14]
对于刑法谦抑性，笔者当然是赞同的。但对于那些非犯罪人化以后的犯罪行为并非根本不受处罚，而是作为行政违法行为受到行政处罚。这一点，恰恰是笔者所担忧的。非犯罪化一样存在形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪化之分。形式上的非犯罪化，是指某一行为只是不作为犯罪处罚，但作为行政违法行为处罚。而实质上的非犯罪化是指不仅不作为犯罪处罚，而且不作为行政违法行为处罚。实质上的非犯罪化涉及国家权力与公民自由之间的结构性调整：实质上的非犯罪化，表明国家权力对公民个人行为的干预范围缩小，公民自由也随之扩张。但在形式上的非犯罪化的情况下，公民自由没有缩小，而只是国家权力中的司法权与行政权的结构性调整：随着形式上的非犯罪化，司法权缩小而行政权扩张。就司法权的行使与行政权的行使相比较而言，前者更有利于公民后者却不利于公民。因为，通过司法程序的刑罚处罚，由于存在公检法三机关的制约以及获得律师辩护，因而被告人的诉讼权利依法受到保障。但治安性与行政性的处罚却是行政机关，尤其是公安机关在没有其他机关制约也没有赋予被处罚者以各种程序性权利的情况下独自决定适用的，因而虽有效率却有悖法治的基本要求。[15]
非犯罪人化也是如此，同样存在着形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪人化，只有非犯罪人化以后不受任何处罚，才是实质上的非犯罪人化。而非犯罪人化以后，又受到行政处罚，仍然不是真正意义上的非犯罪人化，而是形式上的非犯罪人化。对于这个问题，需要引起我们的警觉。
以犯罪人格作为犯罪人成立的要件，最大的问题还在于司法上的可操作性。行为刑法之所以被人接受，与对于行为认定的标准明确可行，是具有密切关系的。因为行为是客观的，可以把握的，因而具有明确性，可以作为罪刑法定主义的基础。即使是刑事实证学派的代表人物之一的李斯特，也竭力主张行为人刑法，提出了“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名命题。但在犯罪论体系上，他创立了以因果行为论为基础的一元的犯罪论体系，主张在犯罪论体系中贯彻自然主义与实证主义。对此，我国台湾地区学者林东茂教授作了以下生动描述：
李斯特是古典体系的创建者之一，他甚至企图在刑事立法上贯彻实证主义的精神。他在1913年为《德国刑法典》修正案所提的建议，就企图以自然科学的语言，精确地描述犯罪类型。举例说，他建议侮辱罪应该这样规定：“一连串的喉结抖动，血脉贲张，引致他人之不愉快情绪，为侮辱罪，处一年以下自由刑。”被侮辱者是否气得跳脚大家有目共睹，一切眼见为凭，不要作价值判断。以这种生物学的语言描述侮辱，多么精确，多么客观。[16]
这就是操作上的可行性向原理的正确性的妥协。相对于客观行为，犯罪人格是更为隐蔽，也是更难测量的。对于这一点，人格刑法学的主张者都是承认的。例如，大塚仁教授把犯罪征表主义看作是行为人刑法向行为刑法的妥协性理论，因为在现代科学的水平上，只有以表现于外部的行为为中介才能认识犯人内部的危险性。大塚仁教授认识到将主观主义、行为人主义彻底化，犯罪概念就会变得暖昧，具有侵害行为人自由之虞。这种缺点，通过采用征表主义也不能除去。[17]对于犯罪人格的这种模糊性，刘艳红教授指出：
作为一个新的定罪条件，犯罪危险性人格是一个抽象的概念，并非一目了然，而是需要经过专业的判断的，由于犯罪危险性人格的鉴定在司法实践中并不存在，人格的鉴定并不规范，一些心理学上的研究也还不十分成熟，因而这种定罪条件本身也要进一步的研究和完善。对犯罪危险性人格的鉴定也成了人格的犯罪论体系中最薄弱的一环。[18]
如果犯罪人格的测量这一问题不解决，将犯罪人格作为定罪要件，就在很大程度上缺乏可操作性。至于犯罪人格是作为人罪要件还是出罪要件，[19]笔者认为取决于行为构成与行为人构成之间的位阶关系。只要把犯罪人格的认定放在行为具有构成要件该当性以后的一个环节，则无论把犯罪人格称为定罪要件还是出罪要件，它在客观上都只有出罪功能。除定罪以外，量刑当中如何考虑犯罪人格也存在一个可操作性问题。行为刑法是完全以行为的法益侵害程度作为量刑的基础，这是一种报应刑主义。而行为人刑法则完全以人身危险性作为量刑的基础，这是一种目的刑主义。目前德、日刑法学的通说是采并合主义，即以报应确定刑罚的上限，以目的调节具体刑罚。张文教授虽然反对并合主义，[20]提倡教育刑，但在人格刑法下的量刑基础及其方法上，主张对犯罪人的裁量，不仅要考虑客观行为，而且要考虑犯罪人的人格状况。从这一观点来看，似与并合主义并无根本区别。问题在于：犯罪人格在量刑中占据什么地位？是以行为为主还是更多地考量犯罪人格的因素，这对于量刑都具有重大影响。
综上所述，人格刑法学是一种美好的构想，是未来的刑法学。生在当下的笔者，虽然向往未来，但更立足于现实。因此，笔者还是站在一元的犯罪论体系的立场上，向二元的犯罪论体系表示致敬。
【注释】
[1]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第6页。
[2]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版。第22页。
[3]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第24页。
[4]参见李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第116页。
[5]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第17页。
[6]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第67页。
[7]参见张文：《是以行为为中心，还是以犯罪人为中心？——关于犯罪论体系根基的思考》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。
[8]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第123页。
[9]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第63页。
[10]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。
[11]参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民出版社2006年版，第307页。
[12]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第106页。
[13]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第236页。
[14]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第208页。
[15]参见陈兴良：《犯罪范围的合理定义》，载《法学研究》2008年第3期。
[16]参见林东茂：《道冲不盈——兼读法律本质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版。
[17]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第6l页。
立法体系论文篇9
胡帮达的论文《论核安全法的基本原则》，通过考察国际核安全法律文件和各国的核安全立法实践，在梳理核安全法基本原则的基础上，分析了我国现有法律规范体系关于核安全基本原则规定的现状和问题。论文认为，我国《核安全法(草案)》关于基本原则的规定存在着规定不全面和原则虚置问题，应当在下一步修改时确立“全过程控制原则”和“公开透明和公众参与原则”，并通过整合分散的核安全监管职能和建立职能统一、组织地位独立的核安全监管机关来保障“核安全独立监管原则”确实得到贯彻。
立法体系论文篇10
关键词：公立大学；法人化；法治国；文化国在传统的行政管理体制下，大学属于典型的事业单位，受国家行政机关领导，在法律地位与管理机制上都有着浓厚的政治色彩。但随着我国市场经济的发展、政治体制的改革，以及法治建设的日臻完善，高校逐步从行政体制中脱离出来，纳入法治建设的轨道，以“法人化”建设为标志的大学治理模式也逐步兴起。特别是党的十八届三中全会提出了“建立事业单位法人治理结构”的构想，使得高等教育在法治化建设的轨道上面临着角色的分化与权力的重组或重建。由此，本文拟从公立大学法人化的制度渊源着手，深入探讨法人化建设的法理基础，考察公立大学法人化的域外经验，并结合我国的高校法治的实践状况，深入分析我国公立大学公法人化的基本问题及其发展路径，希望对我国大学法人化建设能有所裨益。
一、公立大学法人化的制度缘起
现代大学起源于西方，大学法人化改革亦是伴随着西方法治发展而兴起的。一般而言，法人是依法享有民事权利能力及民事行为能力，并能独立承担民事责任的社会组织。而此处所谓的法人化主要是指公法人化，其概念则较为复杂，在不同国家其内涵与外延也存在一定差异。在英美法系国家，没有公私法的划分，一般将公立大学视为半自治的国家行政组织或半自治的非政府组织，对于公法人的概念使用较少。“英国行政法著作中所讨论的公法人主要是指在具有一般职权范围的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定独立性和单独存在的法律人格并从事某种特定的公共事务的行政机构。”[1]大陆法系国家以公私法的划分为基础，建立起公私二元分立的法律体系。根据德国行政法观点，公法人是一个独立的法律实体，在普通行政组织之外执行法定的行政任务，受国家的拘束，包括公法社团、公法财团和公营造物三种类型。公法人的产生、发展和完善是西方法制发展中对行政组织变革去中心化和去官僚化强烈的社会需要做出的非常有效的制度供给，并且以其自治功能及效率功能满足了两个方面的社会需求。[2]正是由于公法人所具有的自治和效率两方面的功能，使得该制度可以充分的保障大学自治和学术自由，并逐步成为了各国公立高校改革的普遍举措。
20世纪60年代，在洪堡大学理念的影响下，德国大学形成了以各学院代表为构成分子的“学者共和国”，主张改变仅由教授独享决定权，实行包括学术助理及校内中间阶层在内的“大学民主化”。1988年德国修改《大学基准法》，重新定位了国家与公立大学之间的关系，开启了国立大学公法人化的制度改革。根据德国《大学基准法》的规定，为提升大学的效能化精神和学术竞争力，公立大学可以采取公法财团法人形态。日本国立大学法人化最早源于1997年桥本龙太郎首相任内提出的以消减公务人员数量的“独立行政法人制度”，在这一大的行政改革政策下，民营化政策、国立大学法人化等构想被提出。[3]1997年，日本中央省厅等行政改革推进部提出国立大学法人化，但受到多方势力的极力反对。直至1999年1月，日本文部省才改变立场认同国立大学行政法人化的发展方向。1999年4月小泉内阁通过了《国立大学独立行政法人化》的决议，文部省于同年9月20日在官方网站正式公布“国立大学之独立行政法人化之检讨方向”，正式确立国立大学走向法人化发展的方向。[4]在我国台湾地区，台湾大学学生1986年发起大学改革运动，呼吁推动大学法人化建设，保障学术自由与大学自治。1987年，立法委员尤清兴、林时机提出的大学法修正案首次将公立大学规定为公法人。虽然这一修正案最终并未得以通过，但却争取到了“大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内，享有自治权”的明文规定。2003年，送立法院审议的大学法草案增订了行政法人对大学法人化做出的具体规划。虽然这一草案至今尚未得以通过，但公法人化已成为大学体制改革的基本方向。1998年我国《高等教育法》明文规定了大学的法人地位，为大学法人化建设坚实的规范依据。一时间，关于大学法律地位的探讨成为了众多学者争论的焦点，公立大学法人化建设也成为现代大学体制改革主要方向。
·理论探讨· 公立大学法人化的法理基础与实践进路 二、公立大学法人化的法理基础
根据大陆法系特别权力关系理论，大学的主办者享有排除法律保留的权力，对其相对人具有概括的命令权。但伴随着现代法治国理论的演进及文化国思想的兴起，特别权力关系理论逐步走向衰亡，为公立大学法人化建设破除了理论上的障碍。
（一）法治国思想的发展
法治国的英文表达为“legal state”或“a rule of law nation”，又可称为法治的国家。法治国家的概念及实践早在古希腊时期就已经开始了，然而现代意义上的法治国理论却源于德国。在德文中法治国被表达为“rechtsstaat”，“就其德文本意及康德的解释而言，指的是一个‘有法制的国家’，它要求所有国家机关和人民都必须服从由最高立法者制定的法律，依法办事”[5]，即由国家制定的法律具有至高的无上性，凡是立法者所颁布的法律都必须一应遵从。这就是早期的形式主义法治国理论的内核。形式主义法治国思想并不考虑法律良善与否，仅强调其至上性存在着巨大的缺陷。二次世界大战后，纳粹法的戕害使人们深刻认识形式主义法治国思想的缺陷。于是英美法系的“法治”思想逐渐被引入到了法治国的外壳里，形成了完整的法治国理论。即，法治国应包括形式与实质两个层面的价值，形式意义的法治强调法的外在价值，强调法律至上的治国方式；实质意义的法治强调法律应具有自由、正义等价值目标。在法治国的视域，法律具有至上性，不容许有超越法律的特权存在，当然法治国的法律也必须是良法。
（二） 特别权力关系的衰减
虽然在法治国家中已不应再有“特别”与“一般”的区分，但事实上世界各国对于某些个别的领域予以特别的对待，形成了特别权力关系理论。所谓特别权力关系是指“人基于特别原因，即法律直接规定，或自主同意，服从于国家或公共团体的特别支配权这样一种关系”[6]。特别权力关系的主要特点就是不平等性，排除法律保留原则的适用，缺少法律救济途径。伴随着法治国理论的发展，“传统的特别权力关系由于欠缺对人权的保护，从根本上否定了法治主义，受到诸多批评和挑战，各国理论逐渐都有了一定突破，呈现出了新的面貌”[7]。此种突破主要表现在两个方面：一是，将相对人基本权利事项纳入法律保留的范围，缩减特别权力的范围；二是，引入有限的司法审查，对重要事项进行合法性审查。在特别权力关系的发源地德国，主要有基础权力关系理论及重要性理论。基础权力关系认为只有涉及到相对人基础法律关系地位的设立、变更或终止时，司法才能介入，例如入学、退学、开除等。重要性理论认为凡是涉及重要事项的，司法都可以介入。重要事项的判断标准以行为是否涉及相对人基本权利为准，当权力行为影响相对人基本权利时，即受法治国原则的支配。在我国台湾地区，根据大法官会议187号、201号、243号、266号、298号、338号等一系列协议使特别权力关系首先在公务员勤务关系中得以解除。“直到大法官会议第382号解释，才许可对大学的行政行为提起行政诉讼。”[8]根据该解释，对“教育权利有重大影响”的事项可提起行政诉讼，如记过、申戒等。我国属于大陆法系国家，传统上大学的管理行为不受司法审查。1998年田永案首次确立了大学作为行政主体的法律地位，破除了特别权力关系的桎梏。由此可见，虽然各国都并未完全否认特别权力关系的特殊性，但在特别权力关系中引入法治主义已成为法治发展的趋势。
（三）文化国理念的勃兴
法治国思想的持续发展一方面导致了特别权力关系的衰减，另一方面也导致文化国思想的勃兴。二十世纪后福利国家兴起，要求国家对人民“从摇篮到坟墓”的“生存照顾”。而此种“照顾义务”不仅仅包含物质生活的照顾，还应包括精神生活层面。由此便形成了国家对于人民的文化义务，此种国家与人民在宪法上的文化关系即为文化国思想的轮廓。在法治国的视域里，文化与国家的关系可从以下五个角度加以分析[9]：（1）文化独立于国家，即文化发展的首要条件就是要确立文化的自主性，即文化不受国家政治力量的操控。（2）国家应服务于文化发展。文化虽然是一种实力，但文化毕竟是一种“软实力”，其本身不具有自我保护的能力，容易受到私人力量的侵害，因而需要国家予以保护。（3）国家之形成文化的权力。在文化发展的规律和范围内，国家仍有权力或者义务制定文化政策，形成文化。（4）文化具有形塑国家的力量。当国家在行使其文化权力或者说是履行其文化义务时，事实上已经将文化引入了国家层面，开启了文化影响国家的渠道。（5）国家作为文化的产物。文化国是以文化立足的国家，国家本身亦是文化的产物。由此，在法治国理论与文化国思想下，国家一方面应从文化国的角度出发保障文化之于国家的独立性，确保文化的自主；另一方面还应积极承担文化事务，通过法律的手段保障文化的发展。大学作为现代文化最为主要的继承者和传播者，其理应享有自，并受到国家法治的保障。
三、公立大学法人化的实践类型
（一）普通法系国家的类型
虽然普通法系国家的法律体系不是建立在公私二元理论基础之上的，但并不代表英美法系国家对于高校法律地位未做任何区分。以英国为例，其“高等学校的情况比较复杂，它既有由民间建立的牛津大学、剑桥大学，也有本世纪以来由政府建立的大学、多科技学院及其它学院”[10]。判定英国高等学校性质的标准主要是其设立的根据，如果依法或者是通过国王特许令建立的，则为法定的公共机构，可视之为公法人；若依据章程或私自设立的，其权利关系则属于私法上的契约关系，或可称之为私法人。另外，还有一些高等学校的法律地位不甚明确，正如韦德所言：“牛津大学与剑桥大学属于古老大学，但没有制定自己法规的法定权力。它们应归于何种类型，现在仍不明确。”[11]在美国，不仅公私立高等学校法律性质不同，且同样的高校在不同州的情况也不一致。一般而言，美国公立高等学校根据其自身的法律性质可分为三种类型[12]：一是，行政法人（state agency）。此种类型的大学是依据州法律设立，它是州政府的一部分，需要受到联邦宪法、州宪法和行政法的约束。二是，公共信托机构（public trust）。即委托人将财产转移给受托人，受托人为了公益目的而管理信托财产。三是，自治大学（autonomous university）。即宪法明文规定州立大学的地位和权限，限制州政府和州议会对大学事务的干涉。由此可见，尽管在英美法系国家大学的法律地位不甚明确，但公立大学在其国家中无论被冠以什么样的称呼，其基本定位仍是公共机构或者说是公法人。
（二）大陆法系国家的类型
大陆法系国家有公、私法的区分，其大学法人化的形态选择也较为多样，既可以选择私法人形态，也可以选择公法人形态，并且公法人类型中还有更加细化的区别。根据大陆法系国家的具体实践，公立大学的形态基本可划分为四种类型：（1）公法社团法人，即将公立大学看成是有着共同追求的学者联合体。根据德国《大学基本法》第58条规定，公立大学为公法社团。（2）公法财团法人。“公法财团与公法社团的区别在于其为财产结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。”[13]例如，德国《下萨克森邦大学法》规定，“以国家为设立主体之大学与以公法财团法人为设立之主体之大学均由国家负责”。（3）公共营造物。公共营造物是指由国家或地方自治团体为达成特定公共目的，利用人与物之结合持续提供一定给付的组织体。[14]（4）独立行政法人。日本1990年代桥本龙太郎内阁执政时，仿效英国引入行政法人制度，建立独立行政法人制度，并于1999年7月通过了《独立行政法人通则》。独立行政法人的主要目的是简政，其法律地位独立于行政体系之外，内部成员也划分为公务员与非公务员。独立法人制在推行的过程中显现出了很多缺陷，直至2002年《独立行政法人通则》被《国立大学法人法》取代。[15]
四、公立大学法人化的现实路径
（一）公立大学法人化的实践类型选择
我国《高等教育法》第30条规定，“高等学校自批准之日起取得法人资格”，“高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”。据此学者们从不同的角度分析探讨得出了不同的观点：一种观点认为，既然大学享有民事权利，并能承担民事责任，其性质当然为私法人；另一种观点认为，我国公立高等学校既不是公法人，也不是私法人，而是具有多重性质。在民事关系中享有民事权利并能承担民事责任的不仅有高校，普通的行政机关也可以，因此并不能由该规定直接导出高校的私法人地位。至于多重性质之说更是模糊了高等学校的法律地位。“由此造成的结果是，国家既可以以高等学校的公共性恣意干涉高校事务，也可借其私法性质缩减国家对高等学校的财政义务，使高校陷入了非驴非马、又驴又马的尴尬境地。”[16]高校所处法律环境可分为三个方面：一是，高校与政府间的监督法律关系；二是，高校与教师及其他平等主体间的民事法律关系；三是，高校与学生间的管理法律关系。依据高校设立之目的，可知三种关系中最为本质的关系是高校与国家以及高校与学生之间的关系。这两种关系都具有明显的不平等性，且公立高等学校公法人化已成为世界发展之趋势。由此，对于高校之法律性质易作公法人界定。
在公法人中又有诸多形态可供选择，对于我国高等学校公法人形态的具体设定还应具体问题具体分析，针对不同高校可结合实际情况确定其具体形态，并可将此决定权赋予学校。对于某些少数国家重点发展的高校可以采取公法社团法人形式。由此，一方面，可以充分保障学术自由；另一方面，确保国家财政给付到位，避免因财力困乏受到来自市场利益的驱动。对于其他公立高等学校的形式则可才采取公法财团法人之形态。这不仅有利于引进民间资本，缓解财政给付的困境，还能促进高校与市场的对接，使高校人才培养与社会人才需求紧密结合。
（二）公立大学法人化的法律关系界分
由前文论述可知，公立大学法人化过程中可根据自身性质灵活选择具体类型，但无论选择何种具体类型，其都必须参与到法人化的关系之中。在国家、大学与学生三者之间的关系中，大学法人化改革的法律关系主要包括两个方面：一是，法人化后高校享有何种权利抑或权力；二是，对于高校的权力有何约束机制。
公立大学法人化得以展开的一个重要的理论基础就是文化国家理论的兴起。根据文化国理论，国家不仅要为文化的繁荣发展提供必要的物质帮助，促进文化产业与文化事业的繁荣发展，还要克制国家自身的行为，保障文化自主。高校作为现代文化继承与传播的最主要平台，理应享有基于文化自主、学术自由而产生的自治权。实际上，“无论是传统人治时代的大学，还是现代法治社会中的高校，自治权的享有都得到了普遍的认同”[17]。根据理论上的研究，大学自治权应包括两层含义：一是自，即排他的干涉权。高校在其自治事项范围内享有不受其他任何外界力量干涉的权力。二是自律权，即大学自我管制、自我治理的权力。由此可见，大学自治的权力应该包括组织自、规章制定权、人事自、财务自以及其它为保障学术之自由而产生排除外力干涉的权力。
国家保障大学的自治权是基于文化自主与学术自由的考量，希冀文化能够有一个宽松的发展环境。但在法治国的视域里任何形式的自治都不可能是绝对的，不可能存在任何的法外治权，文化自主亦应受到法治之拘束。根据法治国家及文化国家理论可知，国家对于大学之法律监督应包括如下三个方面：（1）法律保留。对于影响学生重要权利的事项适用法律保留原则。所谓法律保留是指在特定范围内排除行政自行作用。“随着法治的发展和基本权利意识的觉醒，人们逐渐认识到，这种不经法律的规定，就随意限制学生的重要权利甚至是受教育权这种宪法上的权利的做法是不能容忍的。”[18]具体来说，法律保留主要指涉公立大学对学生之基本权利直接处分的事项，包括学位授予办法、收费办法、劝退、勒令退学等涉及学生基本权利的事项。（2）司法审查。对于侵犯学生重要权利的行为予以司法审查。对于法治国家而言，司法是保障社会正义的最后一道防线。任何违反法律的行为都必须接受法院的审判。对高校违法行为应给予相对人相应的诉权，通过司法救济保障相对人的权利。（3）正当程序。在大学管理体制中引入正当程序原则。法人化改革后的大学在其自治范围内依然享有很大程度的自治权，或者说是裁量权。为了保证这一权力的正当行使，有必要引入正当程序，以防止权力的滥用。
参考文献：
[1][2]韩春晖.现代公立大学公法人化研究——域外之经验与我国之抉择[J].行政法论丛，2008（10）.
[3]杨思伟.日本国立大学法人化政策之研究[J].教育研究集刊，2005（6）.
[4][15]台湾地区国科会.日本国立大学法人化政策之研究（NSC-92-2413-H-003-007）[R].1992.
[5]郭道晖.法治国家与法治社会、公民社会[J].行政法论从，2007（5）.
[6][日]室井力.行政法（上）[M].吴薇译.北京：中国人民大学出版社，1995.89.
[7]姜星.论大学自治与法治[J].与行政法治评论（第五卷），2011.343.
[8]李学永.大学行政行为的司法审查：从特别权力关系到大学法治[J].教育学报，2010（3）.
[9]E.R.Huber.Zur Problematik des Kulturstaats，Kulturstaatlichkeit und Kulturverfassungsrecht，S.122ff.
[10]申素平.试析英美高等学校的法律地位[J].比较教育研究，2002（5）.
[11][英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳译.北京：中国大百科全书出版社，1997.220.
[12]William A.Kaplin，the Law of Higher Education，San Francisco，Jossey-Bass，1983.Pp.368.
[13]韩春晖.现代公立大学公法人化研究——域外之经验与我国之抉择[J].行政法论丛，2008（10）.
[14]代刃，冯露君.公共营造物主体规制问题探析[J].学术探索，2012（5）.
立法体系论文篇11
2016-10-22[下午（14:30-17:00）]
2016-10-23[上午（09:00-11:30）]
立法体系论文篇12
作者认为，由于文学艺术是一个由多要素、多层次、多结构、多功能组成的网络复合系统，所以以文学艺术为研究对象的文艺学就应该突破具有猜测性、假设性、片面性、孤立性的传统研究方法，突破封闭、求同、单向、直观、趋稳定、亚节奏的思维模式，而建立多样、综合、整体化的文艺学研究方法体系。具体说来，就是要建立以辩证唯物主义与历史唯物主义为基础，以美学方法和系统方法为基本方法，综合运用各种研究方法和手段的文艺学研究方法体系。但在具体研究中，这一体系中的各种方法则不是平均发挥作用的，而是以一种方法为指导和统领，辅之以其他方法，进行综合研究。作者提出建立多样、综合、整体化的文艺学研究方法体系，是难能可贵的。首先，作者强调了马克思主义的辩证唯物主义与历史唯物主义在文艺学中的指导地位，这体现了作者拥有正确的世界观和方法论，体现了作者正确的研究方向。其次，以往对马克思主义文艺学和方法论的理解，往往带有片面性和简单化的倾向，以为马克思主义文艺学和方法论仅仅就是一个逻辑起点――意识形态性，一个认识论模式――反映论，一种方法――社会学方法等，作者通过对马克思主义文艺思想和方法的解读和掌握，对当代各门科学理论和方法的借鉴和运用，提出马克思主义文艺学方法论存在一个系统结构，这就是马克思和恩格斯从系统整体观出发，将文艺学置于整个社会历史结构的大系统中。具体说来，就是从社会存在与社会意识、物质生产与精神生产、经济基础与上层建筑、审美主体与审美客体、美学与历史、文学艺术的外部规律与内部规律的各种关系及各个层次中揭示文学艺术的社会本质和审美本质，辩证地、综合地、系统地阐释了文学艺术的特殊规律。作者在阐述马克思主义文艺学方法论的系统结构时，特别强调马克思文艺学研究方法论不是单一、单项的，而是由辩证唯物主义的本体论、艺术认识论、艺术实践论、艺术生产论等组成的相互联系、相互影响的系统结构，这一系统结构能够全面揭示文学艺术的社会本质。
在《马克思主义文艺学的系统方法》一文中，作者主要从哲学角度使用本体论。（马克思主义的本体论是以承认世界的物质性、物质是不依赖于意识而独立存在的客观实在为出发点，并将唯物主义的基本观点用于解释人类社会，创立了历史唯物主义）应用马克思在《〈政治经济学批判〉序言》中强调的：“我们判断一个人不能以他对自己的看法为根据，同样，我们判断这样一个变革时代也不能以它的意识为根据；相反，这个意识必须从物质生活的矛盾中，从社会生产力和生产关系之间的现存冲突去解释。”[1]去说明界定文学艺术的社会本质，必须从辩证唯物主义和历史唯物主义的本体论出发，将其置于整个社会结构之中，从社会存在与社会意识、从生产力与生产关系、从经济基础与上层建筑的关系之中确定文学艺术居何位、属何性、有何功能和价值。这一定性是符合现代系统思想的。现代系统论认为，世界上从物质领域到精神领域中万事万物都是由各种非线性相关作用构成的复杂事物，各个事物的性质既不取决于单元要素的性质，也不由各个要素简单相加之和决定，而是体现在系统诸要素、系统与系统的关系之中。这一定性科学地揭示了文学艺术与社会存在、与物质生产方式、与经济基础决定与被决定、作用与反作用的关系、揭示了文学与其他上层建筑中各种因素的相互影响的关系、揭示出文学艺术在整个人类社会结构中的地位、功能与价值，从而第一次科学地揭示了文学艺术的社会属性和其发展的根源。从一个更广阔的宏观的视野，多角度对文学艺术的定性，是任何陷于精神怪圈的自循环的说明都无法比拟的。
认识论是关于人类认识现实、领悟真理的能力的哲学学说，关于认识的泉源以及关于认识过程借以实现的形式的哲学。作者认为马克思恩格斯将辩证唯物主义和历史唯物主义的本体论运用于认识领域，创立了能动的、革命的反映论，这就是经典马克思主义的艺术反映论，它比“艺术是现实生活的反映”要更丰富、更深刻，更科学。因为：第一，它科学地明确了艺术的源泉。马克思原则上规定了作为意识形态的文学艺术只能是现实生活的反映，社会生活是其源泉，这是艺术认识论的基础。马克思主义的艺术认识论是辩证唯物主义和历史唯物主义本体论的认识论。第二，它科学地揭示艺术实践的基础作用。马克思的唯物主义顺从主客体之间的关系，从实践的角度揭示认识活动，从实践论的高度解决了认识的来源、动力、目的和检验的标准。同样，从认识论角度看，艺术的创造和接受首先是一种认识活动。在艺术认识中，艺术实践至关重要。马克思在看待艺术的审美本质时，是将其纳入实践论的方法论轨道的。第三，它高度肯定了审美主体的能动作用。马克思在谈到人的劳动的特点时指出：由于人是“按照任何一个种的尺度来进行生产，并且懂得怎样处处都把内在的尺度运用到对象上去”，因此人的劳动、人的生命活动是“有意识的”“自由的活动”，“人也按照美的规律来建造”，劳动的对象才是“人的类生活的对象化，人不仅像在意识中那样理智地复现自己，从而在他所创造的世界中直观自身。”[2]作者认为这是对人主体的创造性和能动性的最精辟的概括，认识论史上、文艺学研究中，没有哪位思想家能够如马克思对认识主体、审美主体的规定性、地位及其作用估量的如此之科学、如此之高、如此之辩证。所以，经典马克思主义的能动的革命反映论是较好的对文艺学进行研究的系统方法之一。
认识以实践为基础，实践是人们有目的的改造客观世界的物质活动，从政治经济学领域，实践则是人的生产活动。生产活动可以看作人的认识和实践在生产领域的具体实施。换言之，人的认识结果、实践的最终目的，只有而且必须通过人的生产活动付诸实施，转化为“物化”的产品，才能回归于人，服务于人。马克思正是在这样的层面上深化辩证唯物主义和历史唯物主义。
一般认为生产活动主要是人类的物质生产，作为精神活动的艺术活动是否可以纳入马克思主义的生产论？作者写到：早在《1844年经济学―哲学手稿》中，马克思指出：“宗教、家庭、国家、法、道德、科学、艺术等等，都不过是生产的一些特殊方式，并且受生产的普遍规律的支配。”[3]在《德意志意识形态》中又说：“思想、观念、意识的生产……人们是自己的观念、思想等等的生产者。”[4]在《经济学手稿・导言》中则正式提出艺术生产的概念：“当艺术生产一旦作为艺术生产出现，它们就不能以那种在世界史上划时代的、古典的形式创造出来。”[5]之后，马克思在《资本论》中也提出过艺术生产的概念。由此可见，艺术生产是“马克思主义文艺思想”重要的组成部分。
最后，作者对她谈到的系统方法做了一番总结。她认为，从方法论的角度看，本体论、认识论、艺术生产论构成了文艺学研究的多层次的有机统一的系统方法，本体论是基石，对建立马克思主义文艺学理论体系“具有框架性能，对展开部分有着规范和约束的作用”，[6]艺术认识论是马克思主义本体论的认识论，艺术生产论同样受着马克思主义本体论的规范和约束。但是艺术认识论、艺术生产论又是马克思主义本体论所不可替代的。艺术认识论是从认识论的领域揭示艺术与生活的辩证关系、艺术的源泉、艺术回报生活的作用及途径，即探寻艺术作为认识活动的一般与特殊规律。艺术生产论是从生产领域揭示艺术作为人类掌握世界的方式的一般与特殊的规律。这两个层面的研究是逐一递进、逐一深化、逐一实施。艺术认识要通过艺术实践提供泉源、动力、目的和标准，而艺术认识与艺术实践的成果靠艺术生产付诸实施，使精神活动物化为艺术产品，最终又回归于人类。在整个艺术活动中，缺少任何一个环节，艺术之链必将支离破碎。艺术作为一种认识活动、一种实践形式、一种掌握世界的方式，其社会性质的定性就应该从多角度多层面去揭示，否则以“文艺是现实生活的反映”或“文艺是一种意识形态”或“艺术掌握世界的独特方式”去代替艺术的整体社会本质都是片面的、不科学的。
可见，作者始终是以马克思恩格斯的辩证唯物主义和历史唯物主义为出发点，运用系统的方法对文艺学进行研究的，值得我们深入借鉴。
参考文献：
[1]《马克思恩格斯选集》[M].人民出版社，1973：第2卷，83.
[2]《马克思恩格斯全集》[M].人民出版社，1979：第42卷，96～97.
立法体系论文篇13
立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的理论指导 [1 ]，从立法活动能窥视其立法理念的存在，而透过彰显立法目的的法律文本第一条分析更有窥一斑见全貌之功效。我国行政立法经历了初步成型、蜕变及成熟的发展历程。行政法研究服务于什么目的？为此我们应当采取怎样的方法？行政法的主要思想、基础性的范畴与概念及行政法学在法律体系中的角色，亦称行政法学研究的自身定义问题，可以总结为行政法学的研究方法论问题，即行政法学的框架与立法思想问题。在中国特色的社会主义法律体系形成、国家愈发重视立法工作的语境下，探寻隐藏在立法背后的理念和思维具有重要现实意蕴和方法论意义。
从对行政法律文本①“第一条”（以下简称“第一条”）的初步观察情况来看，其或追求法与法之间的协调一致，或表达立法之目的和关注社会生活，也就是说，行政立法体现和反映了社会法学②和概念法学③的相关理论。概念法学体现在行政立法中，就是依据宪法原则从上而下以一个统一的行政法律体系建立起来的金字塔形构架，它将社会生活与之分离开来，抽象地形成硬性的法律制约。普赫塔曾用形式逻辑的方式建立金字塔谱系，将所有法律都形成一个由上衍生的法律体系，这样不仅可以保证彼此间价值目标的一致和避免冲突，也使得行政法律法规存在一种有效的规制性。而社会法学作为一种“活的法”，则更多地为了适应社会的多样性与变化，因此它是以治理社会、服务社会为目的，以社会生活、司法活动为重点，这也是行政立法的内在本质体现。而社会法学、概念法学与我国行政立法活动之间究竟有着怎样的内在关联及规范与理论的契合呢？基于此，本文采取实证数据分析的方法，以中国立法史上的重大标志性事件为阶段划分④，试图通过纵览六十多年来中国行政立法中“第一条”的立法情况，展示社会法学和概念法学理论在行政法律文本中的领域分布、年代分布情况，探寻各时期行政立法反映两大理论的脉络、趋势和特征，并试图从中总结出它们之间的内在联系及其规律性，而以此视角研究中国行政立法问题。
二、研究ο蠹靶姓法律文本“第一条”归类标准
1. 研究对象
本文以行政法律文本“第一条”为分析对象，“通知”、“请示”、“批复”、“决定”、“决议”等行政规范性文件不在本文考察范围之内。当然，本文的统计可能并不全面，有以偏概全之嫌，但本文只是立足于“第一条”所体现的行政立法理念之研究，并非法律规范本身，总体上不构成对分析的影响。整体看，有些虽不具备“第一条”之形式，而实质上亦能反映立法理念之条款，亦为文本分析对象。据统计，此类条文为数不多，并不会影响数据所反映出的概念法学和社会法学之整体趋势，为了统计和行文之便，采取以“第一条”形式出现的和体现第一条之实质内容的条文为分析对象。
2. 数据来源
本文用以分析的数据来源是中国法律法规信息库⑤。时间跨度从新中国成立至2016年12月31日。
3. 行政法律文本“第一条”的分类标准
分析材料按照时期、行政制度之效力等级进行安排，对“第一条”进行了归类，分别为“概念法学”、“社会法学”、“两者兼有”及“两者皆无”四大类。对于“第一条”所反映何种理论的判断，本文按照概念法学和社会法学的相关理论来进行判定，大致判定标准有四：（1）追求下位法与上位法或有关精神、原则之间的一致，注重体系之协调与完美，则归为概念法学类。如：《国务院关于审计工作的暂行规定》第一条：根据中华人民共和国宪法第九十一条、第一百零九条的规定，制定本规定。（2）表达立法之目的，注重社会发展之适应，则归为社会法学类。如：《城市交通规则》第一条：为加强城市交通管理，便利交通运输，维护交通安全，以适应国家经济建设的需要，制定本规则。（3）以上两种情况皆有之者，则归为两者兼有类。如：《公司登记管理暂行规定》第一条：为促进社会主义商品经济的发展，维护社会主义经济秩序，保障公司的合法权益，根据《工商企业登记管理条例》的基本原则，特制定本规定。（4）以上两种情况都不存在者，则归为两者皆无类。如：《中华人民共和国海关船舶吨税暂行办法》第一条规定：在中华人民共和国港口行驶的外国籍船舶和外商租用的中国籍船舶，以及中外合营企业使用的中外国籍船舶（包括专在港内行驶的上项船舶），均按本办法由海关征收船舶吨税（以下简称吨税）。当然，也有模糊难以辨认的法条，但此种情况甚少。
本文的判定标准只是追求概念法学与社会法学之理论的相关性或相似性，这也是本文论述的一个预设。或许本文所采用的标准与这两大理论的真实内涵并不能完全吻合甚至是存在一定距离，但它们之间的相关性或相似性却客观存在，“形似”也好，“神似”也好，只要有助于我们的研究并给我们带来启发，那就可采纳并运用之。
三、社会法学与概念法学在中国行政立法中反映之数据变化及其分析
1. 新中国的成立至法制建设方针的提出期间（1949年10月―1978年11月）
从新中国成立到改革开放前，中国行政立法中包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章所反映的社会法学的比重较大，占这一时期整个行政立法比重的56%，概念法学仅占11%，且在五种行政立法形式中，社会法学所占比重均高于概念法学；既反映概念法学又有社会法学（下简称“两者兼有”）和既未反映概念法学又无社会法学（以下简称“两者皆无”）的比重相当，同为16.5%（见表1）。
表4的统计数据显示，五类行政法律文本“两者兼有”的比重分别为50.0%、34.8%、93.3%、90.1%、95.3%，其中除行政法规类的比重有所下降外，其他各文本均有较大涨幅，总的比重则从上一阶段的87.2%上升至91.49%，而“两者皆无”的文本寥寥无几，其比重仅为0.05% 。从以上数据不难看出，立法机关将工作重心从“数量型”向“质量型”转变，科学立法和提升立法质量和水平成为这一阶段的工作原则和目标。
四、两大学派理论在我国行政立法中的运用及其走向
1. 概念法学与社会法学孰优孰劣
概念法学与社会法学派别之争从来就没有停歇过。概念法学自诞生起，曾一度盛行，在法学的舞台尤其是大陆法系国家占据主导地位，但概念法学理论的偏激和绝对而导致的漏洞，不久就招来由著名社会法学者耶林发起的众多学者的批评，如耶林指出法律的制定不可能做到完美，因此法律概念也不可能]有瑕疵的 [7 ]，两大学派争论的广度和深度也让人叹服。
这两种似乎截然不同的理论孰优孰劣？对于这个问题，本文无意进行学派之间那么深广的争论，也无意在整个理论的框架下对之加以讨论。撇开概念法学对于外界介入的“反感”和社会法学对于“概念”的蔑视等观点，对于这两大学派的理论，我们所要关注的是它们给我们提供的立法方法论，以及放在中国行政立法视域中如何对它们进行观察。有法谚云：法学要么是体系化的，要么就根本不存在。从开始时，法律概念体系化秩序构建就是德国法律科学分析的核心目标，划分为“总论”和“分论”的体系化行政法体系，促进了一种新的立法方法的诞生。传统来说中国属于大陆法系，这种方法促进了“概念法学”在中国的发展。同时中国行政立法始终与改革开放、现代化建设、全面建成小康社会以及“四个全面”战略部署等国家大政方针相伴而生、相互促进，社会法学作为“活法”，更具有针对性，能更好地反映社会的立法需求，因此，中国行政立法中更多地体现出“活法”性质，从实证数据来看（见图1），“社会法学”略占上风⑩，但纵观社会法学和概念法学理念在行政立法中的基本动态和轨迹来看，概念法学和社会法学不相上下。单就它们对于制度创设的理论贡献来看，各有不足又各有优点，而对于这些外来理论，我们应该关注的也只是其“精华”，如：概念法学对于法律制度自身体系完美和协调的注重，以及社会法学对于“社会生活”之重视，这些对于行政立法来说非常有益，从这个角度和意义上来说，概念法学与社会法学同“优”。
2. 两者“合流”应是我国行政立法最理想选择
行政立法也是一个法学方法论的选择，对于这些外来的法学理论，我们应该以怎样的方式将之运用于我国行政立法中，这是一个值得探讨的问题。在具体法律法规或规章的制定过程中，将概念法学和社会法学的方法论综合起来，才是一个符合我国实际的理想选择。理由有三：
其一，立法实践之佐证。前文已分析到，从总体上讲，两大流派的理论慢慢趋向合流，虽然在行政法律和行政法规中表现为以社会法学为主，但两者兼有的比重亦有较明显的提高，并且这两部分分割独占的法条只占据了极少部分。而伴随着这一过程的是我国法制建设取得巨大进步，行政法律体系门类更加齐全，结构更加严谨，体系更加完美，不仅如此，行政法律规范的“质量”也得到提高，在追求法与法之间协调一致的同时，亦立足社会，关注各方利益，满足社会之需，所制定出来的制度更加具有实践性与适应性，这是两大法学流派理论糅合的理论基石。在这些日渐合流的趋势中，行政法学学科进路与规制进路的边界也逐渐消解。例如，对于行政程序法和组织法的研究之前常常为规制进路所驱动，但对这些领域的实际推进乃至研究都在很大程度上仰仗于教义学的形式概念工具，在动态的发展背景下，行政立法的进步与发展自发消融了行政法学的学科进路与社会规制需求之边界。为了更加全面地应对理论与实践的双重挑战，最好的方法显然是把社会法学和概念法学的两种方法进路结合。
其二，现实之需。新中国成立初期，政治制度和社会关系发生了重大变化，而当时又百废待兴，急需新的制度来加以维护和规范，因我国缺乏相应的法制传统，很难走从“活法”到“规则”的路径来创设制度，但这并不等同于在行政立法中就不能反映社会法学的一些优良品质。这是一个社会改革的时代，社会科学提出了社会工程的可能性和局限性问题，这股趋势在行政法学研究中也出现了反应，即将行政法看作一种社会规制手段，以及把法律是为通过配备完成任务的适当工具来解决问题的手段。由是，社会法学的理论应现实之需而在立法中得到体现。中国在社会转型期，走的是一条“先立再破”、“渐立渐破”的谨慎道路，始终注重秩序稳定，完全不同于俄罗斯等转轨国家的“先破后立”。新中国成立之初期，当时正处于世界行政法律体系结构性重建的时期，在域外的经典体现为爱伯纳德-施密特通过十年的年会组织相关讨论形成的三卷本行政法基础结构手册。而由于新中国打破了旧的法制，原有的法律体系荡然无存，中国的立法可以说是从头再来，而新的体系就需要借助概念法学的某些方法来进行构建，如新中国成立初期的《中国人民政治协商会议共同纲领》就起到了“最高概念”的作用。改革开放后至今，中国法律体系有待进一步完善，新的社会生活对法也不断提出新的要求，并且这一状态短时期内还不会有多大改变，两者合流的趋势将进一步增强。
其三，建立法治社会之要求。法治之“法”应为“良法”，塞尔苏士说：法乃善良公正之术，亚里士多德在对法治进行定义时也提出了“良法之治” [8 ]。一部良好的行政“法”无疑要求其考量创设之目的，关注社会之需，其中包括各种利益之平衡、社会纠纷之解决、秩序之维护等。尤其是我国行政法律体系尚不完善，社会主义经济社会发展和中国法治建设中出现的很多现实问题尚需“法”作出回应并予以解决，这就需要依靠社会法学的指引，让“法”成为真正申明正义、推进法治、维护民权的“有用之法”。同时，法治之前提在于以“概念法”的方法论为指导制定一部良法，“有法可依”亦是法治之要义，而经制定的“法”不能随意被行政官员和法官解释甚至篡改，否则就有悖“法治”之理念并带来“人治”之恶果，而我们又不能仿效英美法系的法官“造法”，因为我们没有英美法系国家的法制传统，法律、行政法规、地方性法规和政府规章须有其制法来源，而“概念”为维持法治提供了合法性的最重要标准。下位法的“概念”依据上位法这个“概念”而存在，一个“概念”产生另一个“概念”，如此整个行政法律体系逻辑紧密、上下贯通、环环相扣。以上对于我国法治社会的建设极为重要。
3. 纱罄砺墼谖夜未来行政立法中走向之预测
前文已分析过，从1949年新中国成立至今，社会法学和概念法学理念在行政立法中趋向合流，如图1所示，从新中国成立至今的四个时期，“两者兼有”的比重分别为16.5%、76.4%、87.2%、91.49%，呈现出不断上升的趋势，尤其是改革开放后的那段时期两者兼有的情形最为突出，增幅达到59.9%，且社会法学和概念法学“两者皆无”的现象日趋减少，其比重分别为16.5%、0.6%、0.2%、0.05%。社会法学和概念法学的逐渐融合不仅保证了整个行政法律体系的完备性，而且使得行政立法对社会生活“随机应变”，可见，我国行政立法走的是一条健康之路。
跳出来观察，关于行政法学发展路径的争论也许看上去很激烈，但是这也可以视为学科内部分化的不同立场之间的讨论。正因为行政法学处理规范性问题，其一般自视为一个规范性学科，并因此倾向于快速做出可接受与否的判断与决定，对于内部的方法论问题也是如此。但这其中的方法论多元性允许对每种进路根据其产生洞见的能力做出评价。而这并不是某种任意的标准。事实上，对于一种现代的、多层次的行政法学发展和研究视角，多元化的方法论也是非常有利的，以概念法学和社会法学为研究视角则是一种全新的方法论。至于两者融合的趋势是否会继续下去，未来行政立法走向如何？可以预测，随着我国立法技术的成熟，行政法律规范的体系性和社会适应性将更加紧密结合，既不反映社会法学又不反映概念法学的行政立法情况将趋向“零现象”，社会法学和概念法学这两大理论在我国行政立法中将达到最终合流。
注 释：
① “行政法律文本”包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章五类文本。
② 社会法学产生于19世纪末20世纪初，其主张从法学出发，结合运用社会学的概念、观点和方法研究法现象，强调法的目的、作用和效果，反对形式逻辑的绝对性，认为应该从社会生活出发来创制法律、理解和运用法律。其主要有社会连带法学、利益法学、自由法学等分支。
③ 概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。在概念法学派看来，法律体系是一个完整的概念金字塔，在体系的顶端有一个最高概念，其他所有的概念都位于其下，而且都能从这个最高概念中推导出来，反过来，从这一体系的某一点出发向上回溯都能够归于这个最高概念。
④ 即以中国立法史上的重大事件为节点进行阶段划分，这四个时期分别为：新中国的成立（1949年10月）、法制建设方针的提出（1978年12月）、依法治国战略的确定（1997年9月）、中国特色社会主义法律体系的形成（2011年3月）。
⑤ 参见中国法律法规信息库，网址：http：///FLFG/index.jsp，访问时间：2016年10月至2016年12月。
⑥ 1978年邓小平在中国共产党十一届三中全会上作《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的报告中再次提出：“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，例如工厂法、法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等。”
⑦ 《沿着有中国特色社会主义道路前进――在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》中提出：“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路，必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序。要完善行政机关组织法，制定行政机关编制法，用法律手段和预算手段控制机构设置和人员编制。要层层建立行政责任制，提高工作质量和工作效率。要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为。”
⑧ 党的十六大对到2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标作了重申；党的十七大提出了完善中国特色社会主义法律体系的任务；吴邦国委员长在2011年3月召开的十一届全国人大四次会议上指出中国特色社会主义法律体系已经形成。
⑨ 正如吴邦国委员长总结中国特色社会主义法律体系形成的经验时指出：“我们始终坚持维护宪法作为国家根本法的权威地位，严格依照法定权限、遵循法定程序开展立法工作，在制定法律法规的同时，开展对现行法律法规的集中清理工作，并加强对规范性文件备案审查，以保证法律、行政法规、地方性法规不同宪法相抵触，保证行政法规不同法律相抵触，保证地方性法规不同法律、行政法规相抵触，保证法律法规的规定之间衔接协调、不相互矛盾，保障了社会主义法制的统一。”
⑩ 除第二个时期“概念法学”略高于“社会法学”外，其余三个时期“社会法学”的比例均高于“概念法学”，且在法律、行政法规、部门规章中，社会法学一直处于强势地位，其中在法律中的表现最为突出。
参考文献：
[1]陈兴良.立法理念论[J].中央政法管理干部学院学报，1996（1）：1-6.
[2]尤根・埃利希.法律社会学基本原理[M].叶名怡，袁震，译.北京：中国社会科学出版社，2009：前言，1-36.
[3]李晓瑞.社会法学派的学理及其在我国的运用[J].山西经济管理干部学院学报，2007（3）：87-89.
[4]于立深.概念法学和政府管制背景下的新行政法[J].法学家，2009（2）：55-66.
[5]哈特.耶林的概念天国与现代分析法学[EB/OL].[2003-10-29].http：///detail.asp？ id=1206.
[6]E・博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：109.
[7]曲睿，古戴.耶林的理论批判与思想转型[J].交流探讨，2013（12）：218-219.
[8]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1994：199.
The Empirical Analysis on the Impact of Begriffs Jurisprudence
and Social Law on China’s Administrative Law
――Based on the Study of the 1st Clause of the Administrative Law
