立法模式论文篇1
脑死亡（brain death）是指原发于脑组织严重外伤或脑的原发性疾病，致使脑的功能不可逆转地停止，最终导致人体死亡。 脑死亡法即对脑死亡问题进行的立法，是立法者通过法律对脑死亡的明文认可。脑死亡法的立法模式，即脑死亡法立法时所采取的法律范式或立法体例。立法模式是影响立法成本的决定性因素之一，并且直接决定着立法的实效与权威。当前，随着现代生命科学技术发展所带来的人们生命观念的转变，脑死亡这一远较传统心死亡更为科学的死亡概念已经开始逐步为人们所认同和接受，不少国家都已承认了脑死亡并专门制定了本国的脑死亡法，我国也正在酝酿出台相关的法规或规章。由于我国在生命立法领域方面的整体落后，我国过去毫无脑死亡立法方面的经验，在这种情况下，借鉴和吸收其他国家的成功立法模式无疑将对我国脑死亡立法的成功具有非常重要的意义。为此，不少学者在进经过研究后认为，日本的脑死亡立法模式具有很大的灵活性，因而建议我国采取日本的脑死亡立法模式。那么，日本的脑死亡立法模式是否真是我国脑死亡立法所应采取的最佳立法模式呢？笔者对此不敢苟同，拟在此浅发拙论。一、各国在脑死亡法上所采取的主要立法模式及其优劣分析各国在脑死亡法的立法模式上主要有两种做法：一是以美国为代表的专项立法模式，另一个则是以西班牙为代表的混合立法模式。而日本的脑死亡立法模式实际上是承袭西班牙的脑死亡立法模式而来的。应该说，上述两种脑死亡立法模式各有优劣。（一）美国脑死亡的专项立法模式所谓脑死亡的专项立法模式，就是指在不无视脑死亡法与其他部门法之间固有联系的前提下，单独对脑死亡进行立法，而不是将脑死亡完全纳入器官移植法而使其成为器官移植法的一个内容的立法方式。当前，采用专项立法模式的国家和地区中以美国最为典型。1966年美国提出脑死亡是临床死亡的标志，并于1968年在第22届世界医学大会上，由美国哈佛医学院脑死亡定义审查特别委员会提出了将“脑功能不可逆性丧失”作为新的死亡标准，并制定了世界上第一个脑死亡诊断标准，即“哈佛标准”。1970年，美国堪萨斯州率先在美国各州制定了有关于脑死亡的法规《死亡和死亡定义法》。1978年，美国制定了的《统一脑死亡法》（Uniform Brain Death Act， UBDA），并正式在法律上将脑死亡定义为“全脑功能包括脑干功能的不可逆终止”。在美国，脑死亡立法与器官移植立法是分开进行的，器官移植立法早于脑死亡立法。早在1968年即美国提出“哈佛脑死亡标准”的当年，1968年，美国律师协会（American Bar Association）等组织就倡议通过了《统一组织捐献法》（Uniform Anatomical Gift Act，简称UAGA），至1973年，该法案已经在全国50个州及哥伦比亚特区统一实施。1984年，美国又通过了法律效力更高的《器官移植法案》（National Organ Transplants Act）。这样一来，在美国，一般的人体器官捐献与移植受器官移植法的规范，而脑死亡的判定则受脑死亡法的规范；如果在器官移植过程中涉及到了脑死亡的判定与实施等问题，则要受到器官移植法与脑死亡法的双重约束。采取专项立法模式有以下几个方面的好处：（1）将脑死亡与器官移植作为两个既有联系又有实质性区别的法律问题，分别适用不同的法律，这就在立法上将脑死亡与器官移植的界限进行了显然的划分，避免将器官移植与脑死亡混为一谈；（2）由于脑死亡的意义并不仅仅在于器官移植而更在于它是一种更为科学的死亡概念，因此，对脑死亡问题制定专门的立法有利于突出脑死亡的法律地位，使人们相对更为全面且科学地理解脑死亡，并因之相对更为重视脑死亡；（3）制定专门的脑死亡法并对脑死亡问题适用专门的脑死亡法，有利于树立和体现脑死亡法的权威，提高其运作的实际效果；（4）在器官移植方面，脑死亡法与器官移植法的统一适用，体现了脑死亡法对器官移植法的配合与支持，有利于器官移植活动的开展；（5）最为重要的是，将脑死亡问题单独加以立法有利于避开人们较为敏感的器官捐献问题，从而不但可使其更为乐意认同和接受脑死亡的概念，且不会对器官移植法的实施产生潜在的负面影响。然而，另一方面，采取脑死亡专项立法模式的弊病也是较为明显，具体体现在以下两个方面：（1）将脑死亡明确从器官移植中分离出来，单独制定并适用脑死亡法显然增加了立法的投入及法律的运营成本，也客观上增加了执法者的责任与负担；（2）在现有科学不能以压倒一切的证据证明脑死亡是绝对科学且 不存在任何差错的情况下，对脑死亡进行专项立法会面临很大的立法风险。
立法模式论文篇2
为其公务员的过错负责；二是行政赔偿责任应当适用不同于民法的特别规则；三是行政赔偿责任的诉讼属于行政法院管辖。在其后的许多案件中，法国行政法院依据独特的公法理论，逐渐发展成一套以判例法为中心的完整赔偿法体系。英国虽为普通法国家，但其传统判例制度并没有像法国一样创立起国家赔偿责任。而是通过1947年的成文法《王权诉讼法》实现了取消国家豁免权的最终愿望，但必须看到，1946年的亚当斯诉内勒案和1947年的罗伊斯特诉卡维案则是《王权诉讼法》出台的直接起因。①德国虽然素以成文法为其主要法律形式，但有关国家赔偿责任的立法却零乱分散；80年代初联邦试图通过立法统一赔偿制度。但这种努力终因违反宪法关于权限的划分规定而告失败。而法院判例和散布各处的法规是建立国家赔偿责任的基础。美国在1946年《联邦侵权赔偿法》公布之前，一直依赖普通法院有关私人侵权赔偿原理解决范围很窄的国家赔偿问题。而判例是法院在该问题上表明其观点和原则的重要形式。直到，《联邦侵权赔偿法》实施后，美国最高法院依然认为，该法并设有创设新的责任，它的效果仅仅是放弃对侵权责任的豁免。②可见没有哪一个国家是单纯依靠成文法确立国家赔偿制度的。那么，各国在确立国家赔偿制度时有无一定规律呢？回答是肯定的。
（一）先判例后成文
在国家赔偿制度的形成过程中，判例起了非常重要的作用，众所周知，在以成文法著称的法国，确立赔偿责任的不是成文法，而是行政法院的判例，其中布朗哥案件开国家赔偿之先河，成为许多国家赔偿制度的典范。在以判例法为主要法律渊源的英美国家，许多重要的判例成为引发赔偿立法的直接动因。如英国法院关于亚当斯诉内勒一案的判决，引起舆论哗然，国家最终迫于压力放弃了指定被告的办法，促成《王权诉讼法》出台。美国国家赔偿制度是沿着官员个人负责到政府负责的发展轨迹逐步确立的。在1891年著名的米勒诉霍顿案例中法院适用了普通法原则，即政府官员对未按法律授权而作的行为必须自负其责。但该判决有着明显挫伤政府官员主动性的危险，有关这一问题的争论导致政府官员负责的趋势，也促成了《联邦侵权赔偿法》的最终面世。③即使在原英国殖民地也不例外。如印度1882年的国务秘书诉哈里邦吉案被视为限制国家豁免范围的重要里程碑。④德国可谓是立法严密、思维严谨的国度，但有关国家赔偿的许多制度却孕育于法院判例中，如德国特有的"准征用"赔偿制度就是在1952年6月9日的一个判例中确立的。⑤日本虽以成文法为国家承担赔偿责任的主要依据，但判例法仍起着不可低估的奠基作用。如大正时期（1912-1926），日本发生的德岛游动圆木事件，确立了日本对国家公共营造物所应承担的法律责任。⑥
当然，国家赔偿是以国家为责任主体的，这就不能不重视国家承担责任的统一性和标准化，否则会给人民造成不公正的印象。为此，各国在法院创造国家赔偿先例的同时，注意从判例中总结出规律性的内容，进而通过理论概括加以规范化，这是国家赔偿成文法产生的主要原因。国家赔偿成文法的趋势肇始于本世纪初，风行于40年代未。如1910年德国制定的《德意志联邦责任法》，1947年日本公布的《国家赔偿法》，英国公布的《王权诉讼法》，1946年美国公布的《联邦侵权赔偿法》，奥地利1949年公布的《国家赔偿法》，都是这一时期的立法成果。由于大多数国家的赔偿成文法是在判例基础上形成的，因此它们的构成十分复杂，既包含部分民法的翻版原则，也包括部分公私法混合的特别规则，有时还包括部分对宪法的具体解释。但与刑民法相比，内容形式上都比较单薄，所以出现了以赔偿法为特别规则，以民法、、民诉法、行政法为补充规则的立法形式。这正反映出由判例向成文法过渡过程中的某些规律性特征。因为刚刚确立的多种成文规则不可能在短时间内解决所有的问题，只能在与其他立法形式的配合协调中逐步完善。
（二）特别法向一般法的演进
就国家赔偿的历史而言，其范围经历了由窄至宽逐渐扩展的过程，作为国家赔偿重要组成部分的冤狱赔偿尤为明显地体现了这一特点。英国《王权诉讼法》实施之前，冤狱赔偿的个别立法已经存在了，如1816年的《人身保护状》。美国各州亦然。加利福尼亚州和威斯康辛州于1913年颁布了有关冤狱赔偿的法律，1917年北达科塔州亦颁布类似法律，而联邦迟至1938年才制定了统一的法规，专门适用于违反联邦法律的犯罪案件。⑦德国冤狱赔偿立法也远远早于一般的国家赔偿立法。1898年颁布的
《再审无罪判决赔偿法》和1904年颁布的《羁押赔偿法》分别不同情形规定了国家赔偿责任，1932年制定的
《冤狱赔偿法》则是在前两项法律基础上建立起来的统一规则。法国的冤狱赔偿则在1895年刑法修正第443条至446条中作了特别规定。至
于国家赔偿的其他部分，如土地补偿、军事赔偿、以及近年出现的核能损害赔偿最初也都以特别法的形式出现（近年来也趋于统一）。如德国1981年公布的《国家赔偿法》虽因违宪而被宣告无效，但它试图统一各种赔偿形式的努力却是应当肯定的。我国台湾地区的"国家"赔偿法实际上也是对在已经施行的土地法、警械使用条例、冤狱赔偿法和核子损害赔偿法的一个总结和概括；它从程序方面为实现特别法律所规定的赔偿责任的供了依据。
特别法到一般法的发展只是许多国家赔偿立法的一个倾向而已，并不意味着每个国家都是按照这种模式构建其赔偿制度的。在另外一些国家，赔偿立法始终是分散的，也不可能统一化，如澳大利亚等国。
二、国家赔偿制度创制规律的分析
诸如判例法向成文法、特别法到一般法的立法规律表明，国家赔偿法不仅是一个复杂的法，而且是一部有操作性的实用法。为了适应这种既复杂又实用的现实，从而控制并减少充满神秘政治色彩的国家侵权行为，法院不能单纯地依靠抽象的一般规则去判案，也不能受遵循先例原则的束缚而畏首畏尾。只能通过创造性的判例去总结一些特别规则，先在部分特殊领域确立一些处理原则，然后将这些规则揉和到一起，使之具有普遍约束力。这是一般法形成的普遍规律。
判例法之所以是国家赔偿法的主要渊源，并非是一个国家的法律传统使然，而是由国家赔偿制度本身的需要所决定的。国家赔偿不是传统法律制度，而是新兴的、综合性的法律制度。它因各国政治体制和政治传统的不同而大相异趣，如法国是一个不崇尚判例法的国度，但国家侵权特殊性及立法滞后性决定了必须采用判例去解决此类问题。尤其在一个新制度建立之初，这种"法官立法"的方式就更富有简便快捷的特性了。
各国国家赔偿制度初创时期都不同程序地以民法的一些基本原则为理论根据，然而民法与赔偿法的一些本质区别向法院提出了一系列难以解答的问题，如国家职能（立法、司法、国防）行为致害，由谁赔偿，如何赔？现行法律制度与现实问题的冲突最终为法官提供了解释法律、创造法律的机遇，这是判例法产生的土壤，也是国家赔偿的最初雏形。在判例法为主要法律渊源的英国，有人说，如果有一天没有制定法，那么英国的法律体系依然可以维持下去；而一旦取消了所有的判例法，那么英国就只剩下不相连贯的零星条文了。⑧的确，在制定法本身就不健全的国家赔偿领域，判例法仍占据着相当显要的地位。这是由它本身所具有的与纷繁复杂的社会相适应的特点所决定的。以成文法为主要法律渊源的法国也不例外，1873年的布朗哥案件奠定了判例法在法国国家赔偿制度中的绝对统治地位，这在以后几十年的赔偿制度发展史中得到充分的验证。
国赔偿侵权行为与民事侵权行为的相似性决定了国家赔偿制度形成史上的另一特点，即从特别法到一般法。由于民事侵权原则在许多国家早期的国家赔偿立法中占有很大比例，所以，当时还不需要统一的赔偿规则。但必须承认，由于受豁免原则的影响，这些民事侵权原则始终未能完全占领国家责任领域，并且日渐式微。随着国家赔偿制度的建立和完善，立法者不断地为解决国家侵权创制一些特别规则；这些规则适用于不同种类的国家侵权行，开始也是分散的、不统一的，如冤狱赔偿规则、土地征用补偿原则、军事损害赔偿原则。自本世纪以来，这些特别规则也显得远远不够了。于是兴起了国家赔偿统一立法的热潮。其中以美、英、日、法、韩、奥地利等国为典范。由此可
见，特别法只解决了局部问题，民主法治的发展进程迫切需要国家采取更为全面和统一的赔偿制度。这是特别法向一般法过渡的基本动因。
我们还应认识到，在国家赔偿制度的创立史上，尽管发生了从判例到成文，从特别到一般的规律性现象，但这并不是绝对的也不意味着当今各国已顺利地过渡到一般法阶段了，更不表明判例在今天也无所作为了。恰恰相反，一般法的出现，并没有迅速结束在特别领域判例和特殊规则占主导地位的局面，在许多国家，三者是并存的，互为补充的。如在美国，联邦处理国家赔偿问题的统一法律有两部，一是一般的《联邦侵权赔偿法》，另一是专门解决冤狱赔偿的《索赔法院法》；在各州，除个别的适用特殊法规范外，大多数的适用普通法、判例法乃至分布于其他法（如刑诉法、土地法、规划法）的特别规范解决国家赔偿问题，很难说哪种已经过时了。
判例法、特别成文法及一般成文法并存的原因在于国家赔偿的历史阶段性和构成复杂性。换言之，由于各国特定情况，国家赔偿范围乃至赔偿标准都经历了一个逐步完善和发展的过程和阶段。不可能在一开始就制定统一适用的普遍规则，只能以其他法（民法）为基础，通过判例逐步创立新规则；即使采用成文规则，也必须从特殊局部开始，逐渐扩大，就国家赔偿复杂的构成而言，国家赔偿法也必须分门别类，由点到面地展开，如冤狱、公有公共设施致在、征用
等赔偿责任与行政侵权责任仍有较大区别。最恰当的办法是分别制定特殊规范，成熟至一定程度时，由统一规范加以衔接补充。当然适用统一法时还必须参照特别法，此外还必须通过判例或其他特别规范补充新内容以便进一步完善。
三、我国国家赔偿立法的特点及选择
我国国家赔偿制度的雏形形成于建国初期。1954年宪法确立了国家赔偿的基本原则，许多行政法规、规章对此进行了具体解释和说明。如50年代就曾有过许多关于冤狱补偿的行政解释和司法解释，1956年司法部就有关"冤狱补助费"开支问题答复新疆等司法厅。国务院也曾在1956年7月17日作过一个批示："各级人民法院因错判致使当事人的家属生活困难时，可由民政部门予以救济，如果因错判致使当事人遭受重大损失的，根据宪法第97第规定的精神，需要赔偿损失时，仍应由司法业务费开支。"1963年财政部也曾就冤狱后是否补发工资复函黑龙江省财政厅。劳动部工资局就错判服刑后工龄计算问题作过解释。在当时这些解释和批复对于适用宪法，保障无辜受害人权利起到了一定规范作用；但基本上是零乱分散且不统一的。后，国家在拔乱反正、冤假错案过程中又
陆续发了许多文件，这些文件多以最高法院报告中央批转，公安部等单位报告中申办转发，民政部、最高检通知、处理意见等形式下发，对划分冤假错案的界限，赔偿、补偿的标准及办法，特殊损害的处理等作了较为详细的规定。从总体上看，既有个案处理中的批复指示，又有一般性中央意见；既有较规范的规定和办法，又有不规范的通知、报告等；可以说是判例与零散的特别规定的汇集。随着1982年新宪法的公布实施，国家赔偿统一立法问题被提到了议事日程上来。1986年通过《土地管理法》和《邮政法》为解决特别领域的国家赔偿、补偿责任提供了法律依据。1986年《民法通则》第121条原则性规定了国家对侵权行为承担的赔偿责任。在该法条的适用过程中，暴露出许多新问题，特别是有关公务员侵权责任与国家侵权责任的关系，有关公有公共设施致害的赔偿问题，一直困扰着司法部门，一度成为人们关心的热点问题；随之而来的冤狱赔偿立法问题也日益为人们所关心，显然，宪法原则规定和民法通则的特别规定已不能适应形势的发展。需要新的统一的规范加以解决。1989年全国人大公布的《行政诉讼法》第一次较为具体地规定了国家行政机关的侵权赔偿责任。这些规定在解决行政侵权赔偿争议方面起到了较大的作用。仅北京市1992年全年就由国家行政机关支付行政赔偿费20万元。然而，行政诉讼法的规定，并没有全面解决国家赔偿问题，即使充分适用现有条款也无法解决执行行政职务中的所有赔偿问题。显然国家赔偿统一立法已势在必行，目前国家立法部门正在起草的国家赔偿法是这种要求的结果之一。
当我们回顾我国国家赔偿制度的发展史时同样可以隐约发现，由判例到成文由特别至一般的规律，只是由于我国法律传统的缘故大多数政策文件及批复、解释、取代了判例，分布于不同部门的特别条款取代了特别立法。但制定一般国家赔偿法的趋势是明确无误的。
各国国家赔偿立法史表明，制定一般法的同时，必须辅之以众多的特别法及判例法，否则，一般法也不可能产生其应有的效力。如日本国家赔偿法第5条规定："国家或公共团体之损害赔偿责任，民法以外的其他法律有特别规定时，依其规定，"这些特别规定主要指宪法及1950年刑事补偿法、民法、消防法、水防法、文化财产保护法、公众电信通信法、邮政法、铁路运营法等，凡对于国家赔偿已有规定的优先适用特别法。此外，还须适用一些典型的判例，如德岛游动圆木案等。⑨韩国和我国台湾地区的国家赔偿法也有类似情形。
我国在制定一般国家赔偿法时，可采用两种方式，一是在一般法内对已有或尚未制定的特别规范作一交代，以保证法规之间的衔接和适用方便。二是将所有国家赔偿的特殊规定都集中在一般法内，如国家赔偿可包括补偿责任、军事赔偿、司法赔偿等多项特殊赔偿规范。无论采用哪种方案，都不能忽视判例在国家赔偿中的作用。因为判例是解释立法者准确涵义，填补空白的最佳选择，正如英国大法官丹宁勋爵所说的"如果现有的法律暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备起
草人，他必须开始完成找出国家意图的建设性任务，……他必须对法律的文字进行补充，以便给立法机构的意图以''''力量和生命''''"。……如果遇上了法律皱折，"一个法官绝对不不以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折烫平"。⑩而我们今天的国家赔偿立法和实践，应该说还存在大量的法律皱折，需要法院通过判例法去烫平，而不是一味地等待立法机关事无巨细的，一劳永逸的解决。由于赔偿所涉及的问题广博而复杂，几乎所有的国家在一般国家赔偿立法中都规定廖廖数语，而绝大部分实务操作问题留待法院去解决，这也正是判例法在国家赔偿领域经久不衰的原因所在。中国在将来相当长一段时间里，不可能制定出统一的完备的国家赔偿法，因此，必须借助法院典型判例畏去解决各类特别问题。
①亚当斯诉内勒案的法律事实是两个小孩在被废弃的海岸布雷区被炸伤,国防部指定事件发生时负责该地区事务的军官内勒作报告,尽管他本人对于引起伤害的地雷埋设没有丝毫责任.由于不能证明军官本人存在的过失,法院拒绝对军官作判决.上议院判决中批评了指定被告的办法,案子被驳回,原告未能取得赔偿救济.此案的真正责任者得到豁免.罗伊斯特卡维案的案由与亚当斯案相似,上议院裁定驳回两案,舆论哗然、遂促成《王权诉讼法》出台。
②《美国报告》1950年，第340卷，第135、147页。
③施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第517-525页。
④《国际比较法百科全书》1973年版，第11卷第4章，第94页。
⑤M·P·赛夫著：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版公司，1991年版，第344-348页。
⑥德岛小学游动圆木腐朽，致使学生坠落死亡，日本法院认为此系公共营造物的设置管理上的瑕疵所造成的损害，国家应对此负赔偿责任。引自林准、马原主编：《外国国家赔偿制度》，人民法院出版社，1992年版，第140页。
⑦刘清波著：《冤狱赔偿法》，台湾商务印书馆，1974年版，第44页。
⑧梁治平：《英国判例法》，《法律科学》，1991年，第1期，第20页。
立法模式论文篇3
经济全球化趋势要求加快国际经济立法进程的动力主要来自两个方面。首先，从经济全球化的深度来看，其意味着各国间在经济上的相互依赖关系愈加密切。按照国际关系理论中“新制度主义”的原理分析，随着各国间经济交往规模的扩大、广度的增加、密度的加强、频率的加快以及影响力的深入，创制更多的国际经济领域法律制度将有利于减少各国经济交往的成本。①其次，从经济全球化的维度来看，全球化已波及贸易（包括货物贸易、服务贸易、技术贸易等）、投资、金融等各个经济领域，原属各国国内法管辖的经济问题不断被跨国化，并进入国际经济法的视野，从而需要制定相应的国际经济法律规则予以调整。
因经济全球化深入而带来的全球经济问题至少可分为协调问题和公共问题两类。②其一，在经济全球化时代，对于各种国际经济交往，如果仍由各国自行其是，使用不同的规则，则各国规则间存在的积极冲突及消极冲突，将破坏交易的稳定性和可预见性，并增加交易的成本，从而阻碍国际经济交往的顺利进行。对于此类全球经济问题的解决，最好的办法是各国能在一致同意的基础上制定统一的国际经济条约或创制相应的国际经济习惯。如果硬性的国际经济条约或国际经济习惯难以形成，也可通过制定国际经济“软法”或由各国政府通过谈判达成相互承认对方标准之协议的方式加以协调。其二，经济全球化将伴随着更多的公共问题，包括经济领域“全球公共物品”的创制和使用问题（如“免费搭车”和“掠夺性使用”等问题）和各国国内经济政策给他国带来的“负外部性”问题等。在这些公共问题上，单个国家不太可能将其行为的社会成本内部化，最好的选择是建立可行的统一法律规则来推动经济合作的进程。总之，随着全球经济问题的日益增加，对国际性集体行动的需求也将上升，而期间国际经济法律规则的供给则必不可少。
从国际经济领域法律制度的供给来看，在各国国内都有一个中央立法机构依靠公权力“垂直式”地制定和修改国内经济立法，当国内经济关系日益复杂，仅靠一个中央立法机构无法满足对法律制度的需求，现代各国都采取“授权立法”等方式加快国内经济法律规则的供给。而国际社会是一种“无政府状态”的国家体系，没有一个权位在各国之上的“世界政府”。在缺乏中央立法机构的国际社会，各国只能通过相互之间的“水平式”博弈，制定国际经济法律规则。由此，国际经济法律规则的供给就不可能像国内经济法律制度那样充裕。
近代国际立法深受实定主义法学派的影响。该学派认为，各国的共同同意构成国际法创制的基础，③而共同同意的形式无非分为明示和默示两种，相应地，国际法的主要渊源有二：一是基于各国明示同意而产生的国际条约；二是基于各国默示同意而形成的国际习惯。④以各国共同同意为基础制定国际法，势必造成国际经济法律制度生成不易之结果。
现行国际社会由经济发展水平不一的190多个国家组成，且经济全球化加剧了各国间贫富不均的状况。按照“公共选择理论”，由为数众多者联合提供“公共物品”，往往会遇到严重的“集体行动困境”（如“搭便车”、“理性冷漠”等问题）。同样，欲在诸多国家之间以共同同意为基础创制作为“全球公共物品”的国际经济法律制度，其难度可想而知。此其一。其二，当代国际经济法在性质、参与者和功能上均有异于传统国际法。传统的“共存国际法”主要用以调整国家与国家之间的领土、外交等关系，其功能是保证各国之间相安无事，由此建立的以最低限度共存规则为取向的国际法制度，当然容易为各国所普遍接受。然而，国际经济法属于现代“合作国际法”的范畴，其功能不同于消极维持国际最低秩序的传统“共存国际法”，而是在于积极地促进国际间的经济合作。以此观之，作为现代“合作国际法”一部分的国际经济法的创制，显然要比传统的“共存国际法”更为复杂，而以国家和跨国公司等非国家行为体存在“复合相互依赖”关系为特征的经济全球化趋势的出现，使得当代国际经济法作为“合作国际法”的特征更加凸显，从而进一步加大了以各国共同同意为基础创制国际经济法律制度的难度。
另一方面，传统的“威斯特伐利亚体系”下的国际立法模式往往并不考虑各国国内因素对本国政府在国际立法过程中行使“同意权”的影响，其因循的是一种从“国际”到“国内”的“自上而下”的立法方式，即先有国家在国际层面上制定国际法，然后通过转化或纳入的方式将国际法转化为国内法，直接或间接地适用于各国国内的个人和团体。而当代“自由主义”国际关系理论认为，国际法的形成是各国政府在国际和国内两大层面“双层博弈”的结果。从国内政治进程对国际经济法的影响来看，国家在国际经济关系中的利益不是“外生”或“给定”的，国家只是国内社会中个人、团体的人，而正是这些个人、团体间利益互动的结果，推动了国家在国际经济关系中利益和偏好的形成，从而最终决定国家是否同意制定一项国际经济法律制度。⑤按照公共选择理论，西方国家政府因受国内各利益集团和选民的影响，即使一项国际经济法律制度的创制从整体上对本国而言利大弊小，但该国政府仍有可能无法作出顾全大局的决策。
二、经济全球化趋势与国际经济立法模式的改良实践
在当代，就国际法的创制而言，恰如美国著名国际法学者亨金所言，国家间“同意的原则本质上仍然未变，但是已经放松。”⑥国际经济法也不例外。在国际经济关系中，由于各国尤其是南北国家之间存在着尖锐的立场对立和利益分歧，相互间很难通过实践行为的默示协调而形成国际习惯；而且国际习惯比较适宜于变化缓慢的传统“共存国际法”，而像国际经济法这样的“合作国际法”需要采取国际条约的形式，以便获得更快的创制速度。⑦为适应经济全球化的需求，加快国际经济条约制定进程的路径也趋向多样化。这些路径可大别为以下两类。
第一类路径主要是引入“共识”机制，以内在地弱化各国共同同意这一国际经济条约的制定基础。传统上作为立法基础的各国共同同意是指每个国家都必须明确表达对国际经济条约的接受；而现在所谓的“共识”则是指，只要谈判方没有明示表示反对，国际经济条约即告通过。显然，这种“不反对即为赞成”的推定放宽了对同意的要求。值得注意的是，引入“共识”机制实际上对小国不利，因为在谈判过程中，出于掌握的信息不足等原因，小国有时无法提出确切的理由反对或****一项拟议中的国际经济条约，只能消极地放任该条约通过，但这并不等于他们就积极地支持该条约本身。在实践中可能出现的极端现象是，一个有待解决的国际经济条约没有几个国家真正予以支持，但也没有多少国家正式表示反对，在“共识”这一操作方式下居然也算获得了议决。目前，在WTO体制内就广泛采取这种以取得“共识”为基础的缔约方式。从表面上看，在“共识”方式下，每个WTO成员方对缔约都保留了最终否决权，该项缔约制度似乎对小国有利，然而，在谈判过程中，发达成员方仍能有力地影响乃至控制谈判的结果；⑧相反，发展中成员方往往暴露出谈判能力不足的问题，由此，当谈判进展到最后之时，给出的可能是一种所谓“双赢”或“共赢”（各国均有绝对收益）的结局，但大小国家间存在着“赢多赢少”的严重不均衡状态（相对收益分配失衡）。于是，对发展中成员方而言，在WTO“共识”方式下缔结的条约便出现了“食之无味，弃之不舍”的“鸡肋效应”。
第二类路径主要是通过采取适当的外在谈判策略，在制定国际经济条约的过程中促成各国共同同意的最终取得。国际经济条约的制定是各国共同合作的结果，由于各种不确定性因素的存在，国际合作往往并非一步到位之举，而是一个逐步强化的过程。相应地，许多国际经济条约的定制也是不断演化的结果，其间，各国之间应采取适当的合作路径，方能达到目的。⑨这些路径主要有以下五类。其一，“由少至多”的方式，即先在容易取得共识的少数国家之间达成国际经济条约，然后通过各种方式将条约推及其他国家。按照公共选择理论，在一个小的国家集团内，因为特殊利益的存在和彼此间相互监督的便利等，容易实现合作，达成相关协议。⑩例如，以复边协议作为缔约进程的起点，往往就反映了“由少至多”的国际经济条约谈判策略。OECD1995年开始的有关多边投资协议的谈判就属典型一例。基于共同的利益和立场，发达国家首先谋求在内部达成多边投资协议，然后再软硬兼施，将该协议“推销”给外部国家。例如，把俄罗斯接受该协议作为其加入OECD的前提条件；又如，将该协议作为新的《洛美协定》的一部分，“搭售”给非、加、太国家等等。
其二，“由低到高”的方式，即允许各缔约国对国际经济条约进行宽泛的保留，形成一个较低起点的标准，然后在此基础上展开后续谈判，逐步提高各缔约国承担义务的水平。例如，在起始阶段，WTO不可能对服务贸易自由化定调太高，否则，只会曲高和寡，导致发展中国家抵制该领域的谈判。就此，乌拉圭回合引入了“由低到高”的谈判方式，就构成服务贸易自由化核心部分（主要涉及市场准入和国民待遇两方面）的义务，采取“具体承诺”的方式。这种承认各国差异，并削低门槛的做法，使得GATS易为各成员方所普遍接受，但此举并非一种一劳永逸的安排。在WTO成立之后，各成员方仍有义务通过双方或多边谈判，逐步减少乃至取消各种限制性措施，以不断提高服务贸易领域的自由化水平。因此，在“由低到高”的谈判方式下，发展中国家要警惕发达国家以比较低的标准引诱其接受某些议题，待这些议题登堂入室之后，再谋求在后续谈判中扩大战果。
其三，“从软到硬”的方式。各国参加国际经济条约，意味着要对其他国家做出确定的承诺。为了保持本国内外经济政策的灵活性，一些国家可能不愿为之，从而导致缔约的失败。反之，国际经济“软法”本身没有法律拘束力，这样的法律规则不会对各国形成过大的压力，有时反而容易得到各国的认同。(11)例如，劳工权利既关系到各国对人权的价值判断，也涉及国家利益，因为劳工标准的提高会削弱发展中国家劳动密集型产品的出口比较优势等。因此，在许多劳工标准上，国际劳工组织只有制订“软法”，才能为各国所普遍接受。然后再进一步考虑通过这些“软法”逐步聚拢各国的观念和引导各国的行为，进而消弥相互之间的分歧，以至最终将一些已经形成共识的劳工标准写人有关国际条约。然而，跨国经济“软法”的制定和适用，往往是具有“软实力”之西方大国向他国“输出管理经验”的过程。
其四，“从粗至细”的方式，即在起始阶段先谋求达成一个原则性的协议，因这样的协议只涉及对议题的基本共识，因而磋商的难度往往比较低，但可为各方后续谈判具体的权利义务奠定必不可少的基础。例如，就公共健康与知识产权保护的议题，在2001年多哈回合启动时，WTO各成员方共同发表的《多哈宣言》对此定下了基调，即《TRIPs协议》的实施应有利于公共健康，同时还专门通过了《关于TRIPs协议与公共健康的宣言》。在这两个宣言确立的原则指导下，各成员方经过磋商，2003年终于就该议题项下的核心问题达成了具体协议——《实施关于TRIPs协议与公共健康的宣言第六段的决定》。
其五，“一揽子协议”的方式，即缔约各方就多个领域、多种议题展开谈判，并应同时全盘接受谈判达成的所有国际经济条约，而不能挑三拣四。采取这种方式，可使谈判成果通过尽可能地交叉赢得多数参与方的支持，即谈判各方可以一些领域的妥协换取对方在其他领域的让步。假如就多项议题采取“分项”谈判的方式，因各方利益存在严重分歧，恐难有成效。只有通过“一揽子协议”，以议题“交易”的方式，方能使各方接受在“分项”谈判方式下本来不愿接受的协议成果。例如，乌拉圭回合和多哈回合就采取这种“一揽子协议”的方式。对于发展中国家来说，以交易的方式从发达国家处换得对自己有利的议题，并非出自后者心甘情愿地妥协和让步。缘此，即使就这些议题双方谈判最终达成了纸面上的协议，在以后的执行过程中，发达国家经常推三阻四，不愿兑现全部承诺。在多哈回合发动前夕，发展中国家提出了近百个要求予以落实的有关WTO协定的执行问题。这些执行问题的出现，与乌拉圭回合所采用的“一揽子协议”的内在缺陷有关。
三、经济全球化趋势下国际经济立法模式的变革理论
不难发现，以上各国有关加快国际经济条约创制的改良实践，只是从技术上软化了各国共同同意这一传统的国际立法基础，并非从实质上对之加以变革，其对缓解经济全球化背景下国际经济法律规则供求矛盾的作用程度毕竟有限。鉴此，目前一些西方学者夸大国际体系的未来走向，对传统国际经济立法模式提出了比较激进的变革主张。在这些学者看来，经济全球化将不断削弱现行的以民族国家为中心的“威斯特伐利亚体系”，以各国共同同意为基础的“国家间立法”模式必趋式微，在国际体系演进的基本方向上，他们提出了“集权化”和“分权化”两条截然不同的路径，相应地，国际经济立法模式也将出现或合或分的激变。这些主张都以国家的销蚀为代价，对国际经济立法模式发展的影响不容忽视。
（一）集权式的国际经济立法模式
一些学者主张，将来的国际体系应以集权化为特征。在这样的国际体系中，国家虽未完全衰亡，各国间仍可以共同同意的方式制定国际条约及国际习惯，但是，国际间将出现拥有立法权的全球性超国家组织，犹如国内社会，国际社会也会朝着“有政府状态”的方向演进。在国际经济领域，随着各国经济的相互依赖关系日趋加强，需要成立“半联邦”性质的国际经济组织对全球经济问题进行超国家的治理。在此类“半联邦”性质的国际经济组织中，应包括“超国家立法机构”，由它负责制定相应的国际经济法律规则。既然在区域层面上欧盟已有建立“超国家组织”的成功经验，那么这种模式将来也应该能够在全球范围内推行。(12)
无疑，在现行的国际关系中，任何主张建立凌驾于各国之上的全球性超国家组织的设想，都带有强烈的乌托邦色彩，其原因在于：第一，在经济全球化时代，各国、各阶层之间的经济利益冲突有愈演愈烈之势，试图借助一种独立的力量——全球性超国家经济组织来平衡这样的经济利益冲突，凭添的无非是一条新的死胡同；第二，全球性超国家经济组织高高在上，远离所要解决的各种全球经济问题，几乎难以找到有效的制度以保证其民主性和合法性；第三，在组建全球性超国家经济组织的过程中，有可能在国际间生产出一个变异的“利维坦”。即便按照西方的公共选择理论，由全球性超国家经济组织创制国际经济法律制度这一全球公共物品，必然会导致信息缺失、无效率以及寻租等国际政治市场失灵情形的出现。正因如此，迄今为止，在各国哪怕是在西方国家，有关经济全球化催生全球性超国家经济组织的论调，始终是曲高和寡。(13)
（二）分权式的国际立法模式
另一些西方学者则主张，将来的国际体系应以分权化为特征。随着经济全球化进程的推进，政府间组织、跨国非政府组织、跨国公司等各类非国家行为体广泛兴起，形成了由多中心的权力网络构成的全球秩序。
“新中世纪主义”是一种典型的有关分权化的“后国际体系观”。1648年以民族国家为中心的“威斯特伐利亚体系”的出现，结束了欧洲的中世纪时代。然而，自20世纪末以降，在经济全球化力量的不断推动下，历史发展可能会呈现出螺旋式上升的趋势，即“回到未来”——进入所谓的新中世纪时代。(14)这是一种“权威重叠”的国际体系，国家不再大权独揽，其让出的权力失散于各种政府间组织（如联合国）、超国家组织（如欧盟）、跨国非政府组织（如绿色和平组织）、跨国宗教组织（如罗马教皇）及跨国公司等。犹如欧洲中世纪之时，权威既来自教皇、主教、教会等，也来自皇帝、国王、贵族、行会等。
20世纪70年代后期，英国著名国际关系理论学者布尔提出，国际秩序已经出现了新中世纪主义的某些趋势，但还没有足够的证据说明新中世纪时代已经来临。(15)此后，新中世纪主义理论一度沉寂，直至冷战结束和经济全球化趋势的日益显现，该理论又开始在西方国家复兴。晚近倡导新中世纪主义范式的学者认为，在经济全球化时代，存在着民族国家体系和跨国市场经济相竞争的二元普世主义，就像中世纪宗教普世主义和世俗普世主义的对立一样。在国家与市场的角力中，并不意味着国家的落败和消亡，因为人类社会需要国家发挥组织化的政治功能，更为重要的是，国家的身份在全球文化的进程中，将不断地得到建构和复制，从而显现出长久的生命力。然而，在全球化冲击和市场力量的挤压下，国家在国际体系中的至尊地位将不复存在，各类非国家行为体将参与权力的分享（权威的重叠）。(16)转按照新中世纪主义理论，在“权威重叠”形成过程中，国家对国际立法权的垄断地位也将终结，其他各类非国家行为体开展的“造法”运动方兴未艾，它们不但通过敦促和提供支持等方式间接参与国家间制定“国际公法”的过程，而且还在传统的“国际公法”之外广泛创制其他各种跨国法律规则，包括由政府间组织、跨国非政府组织乃至跨国公司制定的各种“国际软法”等，从而形成多元化的国际立法模式。(17)倘若如此，在将来，各类非国家行为体将与国家并驾齐驱，共同行使国际经济立法权，国际经济法律规则的供给力度将不断加大。
无可否认，新中世纪主义理论确能在一定程度上反映经济全球化时代国际社会“权威重叠和忠诚交叉”的现实。然而，现行的以民族国家为中心的“威斯特伐利亚体系”本身是为了结束黑暗的中世纪时代而生，问题是在推倒该体系之后，谁能保证随之而来的新中世纪时代必定是“回到未来”，而不是“退回过去”——重新进入类似于中世纪那样的混乱状态？首先，新中世纪主义给出的可能是一种杂乱无章的分权体制，一旦这种体制陷入冲突和混乱，国际社会应有的秩序和安全将如何保证？其次，在现行的西方代议民主制下，各国政府要对选民负责，而在分权后的新中世纪时代，又何以建立各类非国家行为体对各国民众的责任机制？再次，在新中世纪时代，对于大权在握的各类非国家行为体，就其创制跨国法律规则等行动，公民只能在最低限度上加以控制，难有表示同意或不同意的权力。(18)由此可见，在新中世纪主义理论憧憬的国家权威丧失和个人忠诚模糊之后的时代，人类社会必定会陷入难以克服的、诸如秩序和安全、负责制和合法性等方面的危机。
四、经济全球化趋势与国际经济立法模式的扩张
全球化时代对国际经济法律规则的需求，给传统的“国家间经济立法”模式带来了强烈的挑战。为了应对这一挑战，仅仅对该传统的国际经济立法模式本身进行技术上的改良，无疑是不够的。如以集权化或分权化的国际经济立法模式取而代之，则显然失之激进。经济全球化时代对国际经济法律规则的需求呼唤着一种新的国际经济立法模式——“跨国经济立法”模式的诞生。这种新的国际经济立法模式是一种“中心—”立法模式，即仍应坚持以“国家间经济立法”为中心，并继续对各国共同同意这一传统国际经济立法基础进行适当的软化处理。但是，与此同时，应进一步就国际经济立法作出分权安排，将部分立法权让渡给各种非国家行为体，由它们来制订相应的国际经济“软法”。在“跨国经济立法”模式下，“法出多门”的结果使得国际经济领域法律制度的供应将趋于丰裕。
“跨国经济立法”模式可援引“全球治理”理论作为自己的理论基础。伴随着冷战的结束和全球化进程的加速，潜伏多年的经济、安全、政治、生态和文化等全球危机渐次显露，仅仅依靠民族国家“自上而下”的单向度“统治”方式已无法应对日趋严重的全球问题。在此背景下，全球治理理论便应运而生，并在当代国际关系理论各流派中大有渐成显学之势。
一方面，全球治理理论强调治理主体的多元化和治理方式的多样性。“跨国经济立法”模式中的分权立法这一特点，就得到了全球治理理论的普遍支持。
首先，从全球治理主体的多元化来看，对于全球问题的解决，民族国家已日益显现出独力难举之势。全球治理理论在肯定国家仍作为一种治理工具的同时，更加强调在不同层次上相互联结在一起的各类非国家行为体在治理中所发挥的作用。具体而言，在经济全球化时代，国家不可能成为全能的行为体，独揽国际经济立法权。民族国家的权力必将向上、向下或横向分流给各种非国家行为体。就跨国经济立法而言，民族国家的立法权向上主要是向政府间组织，向下主要是向政府下属经济管理职能部门，(19)横向主要是向跨国公司和非政府组织扩散。由此，允许非国家行为体加入跨国经济立法主体的行列，可以充分利用它们的信息、人才等资源，并发挥其高效、制度创新等优势，从而形成“多元的立法程序”。(20)
其次，从全球治理的方式来看，面对错综复杂的全球经济问题，全球治理理论强调“各种路径的综合”，主张各类非国家行为体应通过协调等手段，在营造共识的基础上对全球经济事务实行调节性的管理，从而打破由国家及政府间组织以强制力进行“统治”的单一局面，其中显然包含了对非国家行为体制定国际经济“软法”的倚重。国际经济“软法”虽主要依靠各国的自愿遵行，不像作为“硬法”的国际经济条约那样，可以对违反者进行报复和诉诸司法或仲裁机构，但决不能由此否认国际经济“软法”的法律性质。在经济全球化时代，违反国际经济“软法”者，可能面临着无法进入别国市场的风险，并可能会在全球范围内遭到国家和其他非国家行为体的共同谴责。这种“群起的羞辱”将使违法者声誉扫地，并极大地损害其经济或商业利益，(21)对违法者的制裁效果有时甚至超过司法判决。
另一方面，温和的全球治理理论承认国家在全球治理机制中发挥着举足轻重的作用。国家之间制定的经济领域“国际公法”继续构成“跨国经济立法”模式核心这一特点，则可得到这种温和的全球治理理论的有力支持。
在各种全球治理理论中，激进的学说往往过分夸大非国家行为体在全球治理中的作用，主张全球化就是一个“去国家化”的过程，并将导致“民族国家的终结”。此类论调显有夸大其词之嫌疑，而温和的全球治理理论虽也强调应扩大非国家行为体参与全球事务治理的权力，但认为国家在治理机制中的中心地位不可能丧失。(22)该派学者通常认为，国家不是经济全球化的消极牺牲品，而是助推器和建构者。在经济全球化时代，国家仍然构成本国资本开拓国际市场的强有力后盾。全球治理机制深嵌在国家权力结构和利益分配格局之中，国家不但赋予其它治理主体以形态，且为它们提供合法性，并确保其责任性。在权力多元的全球治理体系中，需要国家这一公共权力作为中心，通过这个中心控制多元群体和多种标准之间的积极冲突和消极冲突，实现不同治理机制的兼容性，以及使各个层次的治理力量被缝合成一个相对完整的体系。(23)肯定经济全球化时代国家在全球治理机制中的中枢地位，可从国际关系理论上佐证国家之间制定的经济领域“国际公法”仍然是“跨国经济立法”的主导力量，同时也划清了该立法模式与新中世纪主义等激进的分权式立法模式的界线。在“跨国经济立法”模式中，非国家行为体的立法将趋于活跃，但仍然是非主流的，只能对国家之间制定的经济领域“国际公法”起到补充作用。首先，从立法的性质来看，非国家行为体制定的毕竟是国际经济“软法”。其次，从立法的权力来看，这些非国家行为体都存在着合法性和责任性欠缺的问题主要表现在以下四个方面。
其一，就政府间组织而言，各国人民赋予本国政府以权力，各国政府又授权于政府间组织。由此可见，政府间组织只不过是权力链上的新环节，然而，权力链过长会实质性地削弱公众权威。
其二，就政府下属的各经济管理职能部门而言，其组成的跨政府网络在制订国际经济“软法”的过程中，同样存在着责任性的问题。(24)而且，相对于由国家通过正式途径共同制定的国际经济条约而言，产生于跨政府网络中的“软法”只是一种补充性的渊源。(25)
其三，就跨国非政府组织而言，其自诩为全球市民社会的代表，意在弥补市场失灵和政府失灵的情形。然而，这些跨国非政府组织究竟代表谁的意见，为何能够代表以及如何代表等诸如此类的问题，迄今未有满意的答案。与此同时，在对跨国非政府组织的问责方面，至今也未建立一套有效的责任规范机制来解决由谁享受其带来的利益并承受相应的代价，以及由谁对其行动负责等问题。
立法模式论文篇4
三．法定非常夫妻财产制的设立
四．法定通常夫妻财产制类型选择
一．本文的缘起
继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改《婚姻法》的决定之后，2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议《中华人民共和国民法（草案）》，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行《婚姻法》成为继总则、物权法、合同法、人格权法之后独立的一编。它昭示着我国《婚姻法》将历史性地回归民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。
“社会性别”，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性别相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。[1]这一概念表明，关于性别的成见和对性别差异的社会认识，是后天形成的，是在社会制度包括文化观念、资源分配、经济和政治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和巩固的；社会性别是维持性别歧视的基本手段，然而又是可以被改变的。80年代以来，社会性别逐渐为联合国、一些国家和地区所采用，成为一个分析范畴和研究领域。[2]与此同时，国际社会出现了社会性别主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》首次使用这一提法，[3]1995年在北京召开的第四次世界妇女大会《行动纲领》对“社会性别主流化”的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制问题时，各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的政策，将性别观点纳入所有政策和方案的主流，以便在做出决定以前分析对妇女和男子各有什么影响。”[4]之后，“社会性别主流化”被联合国确定为促进性别平等的全球战略。根据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性别主流化的定义，[5]国家在立法、制定政策过程中，需要分析该项法律、政策将会对女性和男性所产生的影响，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终达到社会性别平等。因此，社会性别主流化并非目的，而是实现社会性别平等的一种工具。立法过程中的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。
本文尝试用社会性别分析方法审视现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角色进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的安全，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、体现性别公正的立法设想。期望这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如若引起立法机关、学界关注法律的社会性别分析，更是作者期盼之事。
二．现行法定夫妻财产制之剖析
夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又被称为“婚姻财产制”。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。
法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有别于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的原因不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。[6]
建国以来，我国先后颁行的两部《婚姻法》关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅体现在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部《婚姻法》（1950年）关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（第10条）尚无约定财产制内容。[7]第二部《婚姻法》（1980年）确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，并且选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。[8]2001年修正后的《婚姻法》，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它继续坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。[9]但在法定财产制结构中，仍然没有设立非常财产制，所以，现行《婚姻法》第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年《婚姻法》的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中分离出来；[10]与修改前的1980年《婚姻法》相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保护，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。
现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保护，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原则推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，主要是没有增设法定非常财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保护、夫妻财产制与民事交易安全相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产不足清偿个人债务时；夫妻一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益（例如，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产）时，夫妻间继续实行法定通常财产制，将会使配偶一方利益受到严重侵害，或不利于民事交易的安全。
三．非常法定夫妻财产制的设立
在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定非常财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是当然与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比较。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定非常财产制的基本认识：
1．该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，暂时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。如果构成改采非常财产制的原因消失，可依法恢复法定通常财产制。
2．无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分别财产制。例如，《法国民法典》和《意大利民法典》以婚后所得共同制为法定通常财产制（第1401条、第177条），《德国民法典》确立的是婚姻财产增值共有制（第1363条），《瑞士民法典》上的法定通常财产制被称为“所得分享制”，[11]2002年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制”（第1017条）。所以，法定非常财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的不足，而是基于更为重要的立法考量。
3．法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的关键。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判断能力，等等。
法定非常财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保护个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性别视角分析设立法定非常财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保护民事交易安全之外，还是保护妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，虽然该项法律制度适用于夫妻任何一方，但是，由于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为丈夫，并且，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行《婚姻法》规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保护离婚妇女财产权的有力措施，但是一种事后的补救。从事前预防的角度看，如果在民法典亲属编中增设非常财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。所以，法定非常财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方（多为夫方）对较弱一方（多为妻方）财产利益的损害。
四．通常法定夫妻财产制类型选择
台湾学者认为，分别财产制与共同财产制虽然都以实现男女平等为目的，但“分别财产制尊重夫妻双方各自独立之人格，以确保夫妻双方之经济独立为目的。而共同财产制是以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。”[12]所以，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分别财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。但是，这种复合型态的财产制仍以分别财产制为原则，以确保夫妻双方经济独立为目的，分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济独立为目的的分别财产制”[13]
我国当前及今后相当长时期内是否具备将分别财产制作为法定通常财产制的基础呢？
总体上看，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变密切相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻认识的制约，绝大多数夫妻习惯于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依然为数不多，[14]法定财产制因而在夫妻财产制中具有特别重要的地位，它往往体现了国家对夫妻财产关系最基本的政策倾向和法律原则。
婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由主要是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓励夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。[15]有关经济学的分析表明：“婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。”[16]而且，婚后所得共同制与分别财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财”的观念。
对此进行社会性别分析，就是通过分性别统计数字的分析，通过对男女劳动分工和获取及控制资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性别公正。
男女之间的劳动分工可以通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与服务，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓励政策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性别歧视问题。在未来二十到三十年间，中国人口的三大高峰将相继到来。预计到2020年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17]在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统观念的影响，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主承担家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均每天做家务的时间长达4小时14分钟，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时间的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18]这意味着，即便是那些在社会上就业，有收入的女性，她们与丈夫相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出较多的时间与精力。
从经济收入看，近些年我国从业女性经济收入虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收入差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，两性收入差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19]在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20]农业比较收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收入低于男性的主要原因。
上述数据与分析表明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的主要承担者，但是这些有价值的劳动通常是无报酬的，尚未得到社会的充分认识和承认，也未被纳入国民经济统计之中。因此，无论从我国社会经济发展的一般水平出发，还是从夫妻社会收入差距与他们从事家务劳动时间的长短考虑，我国还不具备以分别财产制为法定财产制的社会基础与社会性别基础。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力”所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。
[1]谭兢嫦信春鹰主编：《英汉妇女与法律词汇释义》，中国对外翻译出版公司1995年8月出版，第145页。
[2]同上注。
[3]见新妇女协进会：《妇女事务新里程：性别观点主流化》，内部资料，第17页，2001，香港。
[4]联合国：《第四次妇女问题世界会议报告》，内部资料，第103页第202、204、205款，1995，北京。
[5]BureauforGenderEquality,ILO:Gender:APartnershipofEqual,Geneva,2000,p5.它指出：“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、政策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析。它是一个战略，将女性与男性的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，使妇女和男人平等受益，不平等不再延续下去。它的最终目的是达到社会性别平等”。转引自《提高社会性别主流化能力指导手册》，中国社会出版社2004年12月版，第9页。
[6]参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2004年8月第三次印刷，第119页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第339-340页。
[7]根据立法解释，1950年《婚姻法》对夫妻财产制的概括性规定，“不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权处理权与管理权互相自由的约定”。陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）
[8]1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”依照契约自由原则，夫妻可选择适合自己婚姻生活的财产关系；在法律上，财产约定具有优先适用的效力，即夫妻没有财产约定时，双方的财产关系才适用法定财产制规定。
[9]参见《婚姻法》第17条、第18条规定。
[10]1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”即夫妻双方对各自婚前财产和婚后所得财产共同行使所有权。这种规定对改变千百年来妻子对婚姻财产无权的封建传统，确立男女权利平等的新型婚姻家庭关系起到了促进作用。但此条用“家庭财产”一词不妥，因为，夫妻共同生活期间的财产固为家庭财产，但是，家庭财产还包括未成年子女的财产。夫妻双方对未成年子女的财产只有以监护人名义享有的管理和合理使用的权利，而无所有权。
[11]参见陈苇：《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》，梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月版，第301页。
[12]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年11月版，第36页。
[13]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，第38-39页。
[14]参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月版，第115-116页。
[15]参见王洪：《婚姻家庭法》，第128页。杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2004年1月第二次印刷，第181页。
[16]藤蔓博士学位论文：《夫妻财产制类型及其立法选择》，第113-114页。
[17]在上海“人口与可持续发展战略国际研讨会”上，国家人口和计划生育委员会官员透露，在本世纪，我国将先后迎来劳动年龄人口、老龄人口和总人口三大高峰。《中国适龄劳动力人口将高达9.4亿》，《新京报》2004年10月24日，第10版。
[18]全国妇联、国家统计局：《第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》2001年9月，北京。
立法模式论文篇5
1 传统模式运行现状分析：“法学院”内毕业论文存废之争
进入21世纪以来，有关“本科毕业论文存废之争”一直受到媒体与学界关注，成为中国高等教育的热点话题。而《光明日报》在2012年5月7日、8日和18日分别刊载《取消本科毕业论文答辩可不可行》、《本科毕业论文存亡不应一刀切》、《毕业论文应加强而非取消》三篇文章，则直接让这一场“存废之争”白热化。相比其他人文社科专业，法学教育天然具有学术研究性和职业技能性双重性特点，则直接导致各大高校法学院将这场“存废之争”延伸到实践。
支持者认为，“本科毕业论文的问题不是应不应该取消，而是应该如何加强，对以培养应用型人才为主的地方高校，同样不例外”。①但大部分认为毕业论文制度应该坚持，但应该改良，是“对学生如何运用知识解决问题的综合训练，它能有效地培养学生的文献检索与运用、逻辑思维、动手、写作能力”。②大部分高校法学院实践中也持这种态度。取消者认为，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”，应用型人才目标定位下高校法学教育应该重视对学生实践能力的培养，视科研创新为生命的毕业论文与法律实践性和应用型培养目标相悖。悖论下毕业论文已是“人神共怒”，“与其目前这种尴尬局面，不如放弃”。③2008年底西南财经大学法学院宣布取消毕业论文，以案例分析取代毕业论文。折衷者认为，应该对待毕业论文应改变原来“二元对立”的思维模式，改革传统毕业论文模式，适应法学教育对科研创新能力和职业应用能力的双重要求。代表性模式是武汉东湖学院法学院实施的“双轨制”。
正如有学者言，孤立地争论毕业论文的“存”抑或“废”本身没有任何意义。毕业论文只是高校人才培养目标实现的一环，任何脱离高校人才培养目标定位的争论都是空谈。换句话说，如果毕业论文有利于高校人才培养目标的实现，则应该坚持加强；反之，则应该改革甚至取消。高校教育大众化趋势下，我国高等教育人才培养目标逐渐分化。独立学院以培养应用型人才为目标，其法学教育定位为培养法律实务应用型人才的培养，相比研究性法律人才，应更重视学生法律实务操作能力的培养。至于传统毕业论文模式是否可以适应独立学院法学教育的需要，笔者以为将模式放到独立学院培养目标下重新评析至关重要。
2 模式创新的必要：传统毕业论文模式评析
2.1 与培养目标不合
独立学院作为我国高等本科办学的新生力量，更多是依母体高校优质教育资源托建而成。然相比母体的法学院系“研究型”或“高端应用型”法律人才的培养，独立学院法学专业人才培养目标却存在本质的差异，更多应定位为“普通应用型”或“高端辅助类”法律人才，具体包括基层法官、检察官、律师、公证员、律师助理、司法执行人员以及在公司企业等其他机构从事法律业务的人员等。显然应用型培养目标下，各独立学院法学院专业应该强调的是对学生法律实务能力的培养，即运用法律知识分析问题、解决问题的能力，而非照搬母体院校模式强调学术创新能力。故视学术创新为生命的传统毕业论文模式与独立学院应用型人才培养目标不合。也正如有学者言：对本科生毕业论文的要求，说到底是对大学培养不同人才的要求，需要区别对待。不同的大学定位，不同的人才培养目标，对毕业论文的要求也应有所不同。④
2.2 与重实践理念不合
毕业论文属于学术论文范畴，学术论文“不是写出来的，是做科研做出来的，不进行科学研究写出的文章不是学术论文”。⑤科研能力的培养是不能一蹴而就，“不是毕业论文写作一门课程能解决的，不是指导老师一个人能解决的”，⑥而是需要大量的“前伸性”工作，即把撰写法学本科毕业论文的科研能力培养拓展并延伸到整个法学教育培养过程，在日常教学工作的各个环节都应重视对学生科研理论创新能力的培养。显然这种能力培养理念，是与传统“研究型”大学“重理论”教学理念相一致的。而随着“应用型”人才培养目标的确立，独立学院教学理念由传统“轻实践”转变为“重实践”已成趋势与必然。当下独立学院法学教育改革，课程设置、教学方法、师资队伍建设等都重在围绕“实践性”展开，突出法学实践教学的质量决定了法学本科教育的质量。总之加强独立学院学生实践能力的培养已经成为重中之重，显然不是毕业论文所强调的科研创新能力。
2.3 与学生智力不合
独立学院生源特点是独立学院“独”特性之一，与普通高校招收的“一本”、“二本”学生相比，他们在基础知识、知识结构、综合素质方面存在一定差距。但传统毕业论文模式的目标定位上显然还是按照“一本”、“二本”的生源特点进行要求与设定，以此来指导独立学院学生的毕业论文工作，势必会挫伤学生的自信心，打击学生对毕业论文写作的积极性和主动性，只能感到力不从心。正如有学者言，“几乎所有高校都要求毕业论文具有创新性。其实“创新”别说对大学生，对我们大学生的老师一生也未必能完成几个。我们可以鼓励创新，但不能把社会对高等教育中拔尖人才的期冀当成大学本科生的基本目标。”⑦笔者以为，忽略生源特点地强调毕业论文创新，强调“教育公平”是不切实际的，毕竟不可能让所有大学生都写出有创新、有学术价值的毕业论文。
综上所述，传统毕业论文模式难以适合独立学院法学教育应用型人才培养目标的需求，必须对其进行比较彻底的改革和创新。应用型人才培养目标下，构建一套更强调应用型和实践性的毕业论文模式，显得尤为重要。
3 模式创新的途径：案例型毕业设计模式构建
案例型毕业设计模式，将学生毕业设计与法学专业学生在司法机关、律所的毕业实习结合起来，围绕实习过程中接触的经典案例，采用案例选择、文书设计、模拟审判、案例分析“四步走”模式。相比传统毕业论模式，实践性是案例型毕业设计模式的灵魂。一方面，强调整个设计以具体案例为中心，要求学生从原告、被告、法官等多种角色的视野去阅读案例，并运用所学理论去分析和解决案例中发现的问题，目的性强，有效地避免脱离实际的倾向，真正起到强化学生实践能力培养的目的。另一方面，强调把设计与毕业实习结合，突破往常“闭门造车”，要求学生在法院（或检察院、律所）实习时去发现问题、分析问题、解决问题，不仅提高了毕业实习质量，也加强了“法律人”素质的培养。
3.1 案例选择
案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式，不仅对学生实务能力提出了更高的要求，给教师的指导也提出了更大的挑战。案例选择是整个模式的基础，所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性，以达到紧扣专业课程教学具体内容，解决教学中的重点难点，提高学生课堂学习氛围的目的，案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素，这样才有助于对独立学院法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。
其一，综合性。毕业（论文）设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为，法律人才需具备三个要件：一是法律的学问；二是法律的道德；三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度，可以学科之间有跨越，也可以部门法之间跨越。其二，疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易，无法激起学生毕业设计的兴趣，也容易导致整个设计模式“走过场”；但是太难，又容易导致学生无所适从，整个模式停滞不前。所以指导老师在指导学生选择案例的时候，应该把握好“度”，合适的案例应该是能让学生经过认真思考和分析后，运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题。其三，不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性，不要强调一律得出一个正确的结论，正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔，便于最大限度激活学生的思维并进行考核。
3.2 文书设计
法律文书被称作“看得见的正义”，以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。在当代，法律文书作为一种重要的精密的司法技术，日益凸显其重要性。⑧故对这一技术能力的掌握，将直接体现独立学院法学专业法律应用型人才培养的质量。独立学院对法学专业学生文书设计能力考核时，笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。
其一，完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计，因此对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整，又直接取决于案例的性质与案情需要。指导老师在指导时应该把握好，也为指导老师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二，规范性。文书设计的规范性，一方面体现在格式规范性，不同种类的法律文书有不同的格式要求，此点较易把握；另一方面体现在文书语言规范性，此点更难把握，对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。具体而言，文书用词规范性应从以下四个方面考核：表意准确、质朴庄重、严谨意赅、逻辑严谨。⑨
3.3 模拟审判
通过模拟法庭进行模拟审判一直高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段，也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”，从“法学院到法院的桥料”。但是相比模拟法庭，除了在角色分配、开庭程序等相同外，毕业设计模式下模拟审判有两个重要的不同点上：其一，案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计，但对模拟审判案例进行选择时，要求指导老师在学生提供的案例进行二次选择，依据指导的人数在本组指导学生提供案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二，审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学，更多是围绕教学需要（尤其是诉讼法教学），重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”，设计模式下的模拟审判，不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序，还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核，故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”，而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性，也为“实战”预留了空间。
3.4 案例分析
模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束，还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结，一方面考核学生发现、解决问题的能力，另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识，提升法律实践技能，具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同，案例分析可以包括评述型、分析型。
其一，评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结，如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性，文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等等。肯定成果，指出不足，启发以后更深入地学习，也进一步提升了学生法律实践技能。其二，分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣，然后把问题挖掘出来，结合专业深度讨论，提出观点。这一类型不仅注重对学生分析问题、解决问题能力的考核，还强调观点创新，要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对独立学院法学专业学生能力“多元化”的需要，部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力，甚至考上了研究生，即将跨入“研究型”法律人才培养模式，分析型案例分析为这部分学生毕业考核提出了更高的要求；另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革，追求“一元化”、“一刀切”带来的弊端。
高等教育大众化背景下，高等教育出现多层次性、多类型性、专业差异性，因此，对毕业论文的要求和形式，也应“因校制宜”、“因业制宜”。独立学院 “应用型”人才培养目标的定位，决定了其毕业论文模式考核指标的“应用型”。法学专业案例型毕业设计模式的提出和构建，为独立学院毕业论文模式的改革与创新做出了建议性的尝试。
基金项目：江西省教育厅2011年高等学校“高校独立学院毕业论文模式的改革”教学改革研究项目（JXJG-11-86-11）
注释
① 巩建闽.毕业论文应加强而非取消[N].光明日报，2012-05-15：002.
②③江胜清.论“本科毕业论文存废之争”对当前地方高校本科毕业论文的影响[J].宿州学院学报，2012.27（4）：93-96.
④ 郭立场.本科毕业论文存亡不应一刀切[N].光明日报，2012-05-08：002.
⑤ 杨晓旗.论创新型国家发展战略下大学生科研能力的培养——关于当下本科毕业论文现状的反思[J].中国科教创新导刊，2009（8）：6-7.
⑥ 汪涛.本科毕业论文质量提升的路径分析——以襄樊学院法学专业为例[J].襄樊职业技术学院学报，2012.11（1）：118-121.
立法模式论文篇6
[摘 要]：本文从制度设计着手，论述如何在债权形式主义的立法模式下，进一步完善我国的无权处分制度。建议以立法修改或司法解释等方式，使合同法第51条：1、与物权公示公信原则相衔接2、赋予相对人催告权，善意相对人撤销权，加强对相对人的保护。3、明确数个无权处分合同并存时之处理方法。 [关键词]：无权处分合同，公示公信原则，催告权，撤销权 由于物权立法在物权变动方面将采用债权形式主义的立法模式，合同法将无权处分合同规定为效力待定合同，已考虑到与将来物权法的接轨，具有一定的先进性与合理性。但其在制度设计方面尚未达到与现行法律制度、民法基本原理丝丝入扣、紧密完备的地步，在不少方面有待进一步完善。 一、与物权公示公信原则的衔接。 物权的公示，指物权的享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。（1）一般而言，动产以占有为其公示方法，不动产以登记为其公示方法。物权的公信，是指物权以法定的方法公示后，对社会公众产生公信力。故“信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对信赖次表征之人也不生任何影响。”物权的公信，于不动产物权表现为登记簿的公信力，即纵使物权登记簿出现错误或遗漏，善意相对人自登记名义人处取得的不动产物权仍然有效；于动产物权则表现为占有的公信力（又称善意取得），即无权处分他人动产之人，将其占有的动产出卖或设质于第三人，第三人受让占有时出于善意，即取得该动产的所有权或质权。由上可知，在以动产或不动产为标的物的无权处分合同，即使合同未取得权利人的追认且处分人嗣后未取得处分权，只要标的物业已移转占有或变更登记、相对人于移转占有或变更登记时出于善意，仍能取得合同项下的物权。而依合同法51条，无权处分合同未取得权利人的追认且处分人嗣后未取得处分权的，一律为无效合同。根据合同无效理论，无效合同具有违法性与不得履行性，为自始无效、确定无效、当然无效，合同双方均不得保有因合同取得的利益，故合同法51条与物权公示公信原则显有冲突。 有部分学者主张，合同无效并不妨碍善意相对人对合同项下物权的取得，善意相对人对上述物权的取得是基于法律规定的原始取得而非基于合同的继受取得。个人认为，如果在善意相对人取得合同项下物权的同时宣告合同无效，根据无效合同双方返还的原则，相对人可以要求处分人返还所作的对待给付，这将人为的造成利益的不当变动。同时，因为合同无效，处分人丧失对所受的对待给付的保持力，对权利人而言，亦将丧失对处分人的不当得利返还请求权，这对权利人利益的保护颇为不利。因此，在善意相对人取得合同项下物权时，即使无权处分合同未取得权利人的追认且处分人嗣后未取得处分权时，也应认为合同有效。即“善意取得权利，虽为原始取得，然占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之统一效力。”（3）准此言之，合同法第51条似可考虑修改为“无处分权的人处分他人财产， 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的， 该合同有效，但法律另有规定的除外。” 二、赋予相对人催告权，善意相对人撤销权，加强对相对人的保护。 现行合同法上共存在三类效力待定合同：Ⅰ。限制民事行为能力人订立合同；Ⅱ。无权人订立的合同；Ⅲ。无权处分人订立的合同。前两类合同均赋予相对人催告权，善意相对人撤销权。衡诸法理，催告权的设置旨在尽早结束合同效力不确定的状态，使双方当事人权利义务尽快明确。撤销权的设置则体现了立法对善意相对人的倾斜保护，使其能尽早摆脱权利，义务不确定的状态。上述法理，衡诸无权处分合同，同样有适用之必要与余地。虽然德国 民法、台湾民法均没有赋予相对人催告权，善意相对人撤销权，但上述国家与地区在物权变动方面采用物权形式主义的立法模式，效力待定的只是作为物权行为的无权处分行为，作为债权行为的无权处分合同则自始有效，如有履行不能，处分人应承担违约责任。而我国因在物权变动方面将采用债权形式主义的立法模式，不承认于债权行为之外，尚有一个独立存在的、以物权合意为内容的物权行为。故将无权处分合同作为效力待定的合同，遇有履行不能，相对人只能要求处分人承担缔约上过失责任，其较之违约责任，在保护范围，保护力度方面均显不足。为充分保障合同相对人的利益，增加法律生活的确定性，合同法应在无权处分合同中赋予相对人催告权，善意相对人撤销权。故可考虑于第五十一条内增设一款 “相对人可以催告权利人在一个月内予以追认。权利人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。 撤销应当以通知的方式作出。” 三、明确数个无权处分合同并存时之处理方法。在权利人追认或者处分人嗣后取得处分权时，处分人可能就同一标的物与不同的相对人签定了数份处分合同。例如，将他人寄存的物品分别与数人签定买卖合同。在类似的情况下，德国民法典规定“如果对标的物有数个相抵触的处分时，则先进行的处分为有效”（4），台湾民法典亦规定“若数处分相抵触时。以其最初之处分为有效”。由于上述国家与地区在物权变动方面采用物权形式主义，其处分指的是作为物权行为的处分行为。因物权具有排他效力，数个处分行为不能并存，故按照成立在先、效力在先的原则决定处分行为的效力。而我国因采纳债权形式主义的立法模式，处分仅指处分合同而言，因为债权具有相容性，处分合同可以同时并存，故原则上应认为，在权利人追认或处分人嗣后取得处分权的情况下，无论处分人曾签定多少无权处分合同，一律生效。例外的是，如果权利人在追认时对所追认的无权处分合同作出指定，则应尊重权利人的意思表示，仅使被追认的无权处分合同生效，其他处分合同不生效力。 注释： （1）、梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年9月第1版，第70页。 、梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年9月第1版，第75页。 （3）、史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第569页。 （4）、郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1997年5月第1版，第36页。
立法模式论文篇7
2专利权保护
尽管著作权保护法已经明确作为计算机软件知识产权保护的主体手段，但专利权的保护方式也在许多状况下，符合计算机软件的特性与利益需求。比如，著作权保护法只能保护软件的推广，但实际上并不能保护软件开发者的思想、工艺、操作方法等。然而计算机软件有别于传统的作品形式，软件创作者开发软件的目的主要是为了解决其生产生活中的实际需要，它是一种能产生积极效果、具有实用价值的技术方案，因而理应受到专利法的保护。但是当前专利法在专利性的限制上对于计算机软件来说明显过于狭窄。其便利性、广泛传播性是属于计算机行业的必然特点，专利法的保护模式却难以满足这些要求。因此在明确计算机软件受专利法保护之外，也应同时放宽对专利权的审查，并缩短专利审查时间。如此才能适应计算机软件行业的创新性与时效性的特点。除此之外，在实施专利申请的时候，应该根据计算机软件的特性设计一套相符的程序，即在申请通过前，对软件保持秘密状态。但也因为原本的先期公开制度是为了保障专利的独创性，因此在设计新专利申请程序的同时，也可以给予计算机软件专利申请更严苛的惩罚制度作为修正。
3商业法等补充
保护计算机软件产业已经成为我国经济高速发展的支柱型产业，其相关的知识产权也就涉及到更多的商业利益。因此，针对计算机软件的知识产权保护，也应适当引用商业法规的保护，特别是反不正当竞争法。让相关法律规范满足计算机软件保护模式的辅助作用。另外，计算机软件的企业，也可以利用商业保密法规制度，提高企业内部员工的软件知识产权意识，从而形成自主的保护体系。
立法模式论文篇8
第一，模拟立法的活动内容是让学生学习制定法律，而不是学习运用法律。这是模拟立法与其他法学实践性教育环节的最重要区别。在目前的法学实践性教育环节中，除了毕业论文可能会涉及到对法律的评价和建议以外，其他的环节，如模拟法庭、诊所教育、案例教育、法律援助、专业见习和实习都仅仅强调学生如何去运用法律，而不涉及到法律从何而来、为什么要这么规定的问题。
第二，模拟立法是通过让学生理解法律来提高其运用法律的能力。尽管模拟立法是制定法律，不是应用法律，看似与培养应用型法律人才的目标不一致，但问题是要想熟练运用法律，首先得理解法律，而理解法律往往需要结合社会实际情况去揣摩立法者的意图和分析立法之时的社会背景。这些是传统的实践性教育环节所做不到的。而通过模拟立法，让学生自己站在立法者的角度去思考、去分析、去决断，促使学生养成从立法者的高度去理解法律的思维，能够使学生最大限度地领会法律的制定目的和法律背后隐藏的精神。而若真正地理解了法律，那正确的运用法律则是水到渠成的事情了。
第三，模拟立法的参与主体是学生。模拟立法是一种实践性教育环节，其注重的是对学生实践能力的培养，因此，其活动主体自然是学生，而不是老师。老师在这一过程中仅起到选题、主持和指导的作用。第四，模拟立法的形式多样。根据模拟立法的规模以及适用对象，可以将其分为课堂讨论式、会议听证式和全程模仿式三种形式。这三种形式各有其适用范围和模拟对象，共同构成一个有层次、体系化的实践性教育模式。
二模拟立法的形式
（一）课堂讨论式
课堂讨论式是指在部门法教学中，由任课老师事先布置某一议题，然后在课堂上引导学生进行立法层面讨论的一种模拟立法形式。具体而言，任课老师首先要事先布置讨论议题，这个议题一般要结合某一社会热点问题，也可选择某一现行法律条文，然后在课堂上由任课老师组织全班学生进行讨论。讨论的内容主要是对该问题的现行法律评价以及现行法律本身的合理性等问题。这种方式看起来似乎就是一个讨论课，但其与传统的讨论课有着本质区别。在部门法教学中，传统的讨论基本是案例讨论，即由老师引入一个疑难案例，然后由学生运用法律去分析、解决，老师最后根据学生讨论情况进行总结。这种案例讨论强调的是对学生运用法律的能力培养。而课堂讨论式模拟立法讨论的不是如何运用法律去解决案例，而是讨论在某一问题上是否要有法律、法律本身是否合理的问题，其强调的是让学生如何深刻地理解法律、领会法律背后的精神。总之，这是关于法律应该是什么的讨论，而不是如何运用法律的讨论；这是一个应然问题的讨论，而不是一个实然问题的讨论。具体来说，课堂讨论式模拟立法有以几个特点。第一，讨论对象单一、规模较小。这种形式一般是针对一些社会焦点问题来进行，往往仅涉及到个别条文的模拟，规模较小。如最近发生的“小悦悦”事件在媒体上引发了见死不救入罪的争议，那么刑法学老师就可以在课堂上组织学生进行关于见死不救入罪与否的讨论。事实上，几乎所有的部门法课程都可以采用这种课堂讨论式的模拟立法。如在宪法学课上，可以结合孙志刚案件来讨论违宪审查的构建问题；在刑事诉讼法学课上，可以结合赵作海案件来讨论沉默权是否可以写进我国刑诉法的问题；在民事诉讼法学课上，可以结合“农民工拍卖判决书”新闻来讨论执行难的解决机制问题等等。第二，实施简便、具有较强的可操作性。这种形式的特点在于其随机性较强，涉及条文较少，具体操作起来比较方便，在上课过程中即可进行，且不用占用很多时间。另外，由于课堂讨论本身属于传统的理论课教学中的环节之一，任课老师一般都具备一定的经验和能力，在实践中，对于任课老师而言，只要转换思维，将本来可能由自己评价的内容布置给学生讨论即可。而对于学生，拿到议题后只要事先适当查找资料，一般即可在课堂上发表意见。第三，适用范围广泛。这种课堂讨论式模拟立法可以在所有的部门法教学中予以适用，而且可以直接在课堂上随机进行，并且由于其实施简便，可以在同一门课中反复适用。另外，学生只要愿意，能够普遍参与。应该说，这是一种运用范围最广的模拟立法形式。
（二）会议听证式
会议听证式是由老师组织学生以召开听证会的方式对国家或地方层面的立法征求意见稿或某一社会热点问题进行立法听证并提出立法建议的一种模拟立法形式。目前各大高校开展的模拟立法活动基本都是这种形式。如中国海洋大学法政学院于2008年3月22日举行的控烟模拟立法和首都经贸大学法学院于2009年5月5日举行的五一黄金周调整方案模拟立法都是采用的这种方式。从选题来看，各高校普遍选择的是某一社会热点问题。但笔者设计的这种形式的选题不仅包括社会热点问题，还包括国家和地方层面的立法征求意见稿。当然，对于立法征求意见稿进行听证无疑难度较大，因为涉及的条文众多，而且条文之间的逻辑关系也是本科生难以把握的。但其优点在于学生通过听证将会深刻地理解这部将生效的法律，另外，通过提出立法建议，也能让学生感受到模拟立法的成就感，提高学生学习法律的兴趣，提升学生的公民参与精神。组织会议听证式模拟立法具体来说有以下几个要求：第一，参与主体主要是大三学生。这种听证往往需要学生具备一定的法律功底和花费较多的准备时间，但对于大一、大二的学生而言，专业课知识还不够全面，而对于大四学生而言，由于面临各种考试、毕业论文写作和找工作等压力，一般也没有时间去准备，所以，为了活动效果，以大三学生作为参与主体比较合适。第二，议题选择要切合学生兴趣或者与所学课程有关。尤其是立法征求意见稿一定要与主干课程有关，比如，可以在刑诉法学习过程中选择刑事诉讼法修正草案进行听证，可以在婚姻家庭法课程中选择婚姻法解释三草案举进行听证。这样能够一举两得，即不仅培养了学生的实践能力，而且也是一种理论课程的学习。第三，对于征求意见稿的听证，考虑到条文众多，可以选择其中争议较大的个别条款来听证，也可以分组对全文进行听证。如老师在组织学生对刑诉法修正草案进行听证的时候，可以选择争议较大的指定监视居住、技术侦查措施等条款进行听证，也可以将学生分成若干组对全部条文进行听证。第四，负责组织的老师应当是议题所涉领域相关的任课老师，会后由老师组织学生提出立法建议稿，并向发出征求意见的机关提交。#p#分页标题#e#
（三）全程模仿式
全程模仿式是指由老师选择与学生联系密切的议题组织学生严格按照提案、起草、审议、表决和公布等立法程序所进行的一种模拟立法形式。与上述两种模拟立法不同的是，全程模仿式模拟立法有以下几个特点：第一，全程模仿式是对整个立法程序的模拟，而不局限于某一环节。而课堂讨论式和会议听证式仅仅模拟的是立法程序中的单个环节。第二，全程模仿式模拟的不仅是立法实体，还包括立法程序。上述两种形式仅关注的是立法实体问题，即法律应该如何规定的问题，而全程模仿式不仅关注法律应该如何规定的实体问题，还关注如何规定法律的程序问题。第三，难度较大，对学生的要求甚高。因为没有现成的草案可供讨论或听证，需要学生自己提出草案，这对于本科生来说无疑具有相当大的难度。第四，模拟对象要是学生熟悉的领域。老师在选择模拟对象的时候，要选择学生比较熟悉的领域，否则在缺乏感性认识的前提下，学生很难提出高质量的草案。如行政程序法、违法行为矫治法等尚在规划中的法律就不适合学生全程模拟，因为学生对这些领域几乎完全没有认识。根据笔者的试验，比较可行的是选择班级管理办法为对象组织学生予以制定。因为对于班级管理制度，学生有较多的体会，制定起来相对比较容易。另外，参与主体应为大一新生，因为如果制定班级管理办法的话，这个就不仅是实践性教育活动的一个成果，还可以通过让其生效的方式来形成班规，而班规对于大一学生来说无疑更为紧迫和现实。在实施过程中，具体由宪法学老师和辅导员或班主任负责，可以先组织部分同学熟悉宪法条文结构和学校相关规章制度，然后由学生参照宪法、根据学校规章制度和班情起草草案，接着通过班会由全班同学对草案进行审议，最后由全班同学投票决定，超过三分之二以上赞成的即通过，生效以后班级管理即以此为依据。那么，这个班级管理办法就不仅是一个模拟成果了，而且还是班级的“宪法”，可以直接在今后的班级管理中予以适用。
三模拟立法的作用
模拟立法作为法学实践性教育环节的创新，具有以下作用：
第一，有利于提高学生的实践能力。模拟立法尽管与传统的法学实践性教育环节不一样，但其仍然是一种实践性教育，仍是通过学生亲自参与的方式来锻炼学生的实践能力。在具体模拟过程中，学生需要亲自参与很多活动，如搜集资料、社会调查、论证、讨论、辩论、提出法律草案、表决等等。通过这些活动，学生的实践能力无疑将会得到极大的提高。
第二，有利于学生真正地理解法律、正确地运用法律。在模拟立法过程中，学生不仅仅收获了所立之“法”，更重要的是学生通过这种形式找到了理解法律的钥匙，这把钥匙就是自觉地站在立法者的角度去思考法律的制定背景。当学生在部门法的学习过程中能够自觉地运用这把钥匙去探究立法背景的话，那无疑将会加深其对法律的理解。另外，传统的法学教育，基本都是从法律到社会的模式，即由老师教学生运用法律来解决案例，但由于缺乏社会经验，学生对法律的理解往往比较浅显，自然很难正确地运用法律。而模拟立法正好与此相反，其通过从社会到法律再到社会的模式，让学生先了解法律背后的社会因素，然后再去理解法律，最后再去运用法律。这无疑将会提高学生运用法律的能力。
立法模式论文篇9
一、差异性的存在
宪法监督模式是宪法监督理念的制度化，是宪法监督中各要素在具体组合和运行时所呈现出的不同范式。宪法监督理念要付诸实践，必须依赖一定的制度，现代国家对宪法监督的具体制度都有这样那样的不尽相同的安排，这些现实中的宪法监督制度按照不同的划分标准和观察角度，可以形成各自不同的宪法监督模式。如根据宪法监督权力的集中程度，可将宪法监督分为集中型(或集权型、奥地利型)和分散型(或分权型、美国型)两大模式，这种分法最先由意大利宪法学家莫罗·卡佩莱蒂(Mawr~)Coppelletti)提出…：根据宪法监督权限范围的大小，宪法监督模式又可分为全职式、多职式和少职式三种类型，这种划分方法是由我国学者杜钢建先提出来的；而最为流行的划分方法，是按照监督主体的不同对宪法监督模式进行分类，这种划分方法又具体分为两类：一类是三分法，将宪法监督模式分为立法机关监督型、司法机关监督型和专门机关监督型；另一类是四分法，即将三分法中的专门机关监督型再细分为宪法法院监督型和宪法委员会监督型。本文出于差别性研究的需要，采纳四分法之说。
(一)立法机关监督模式。这种模式又可分为两种具体的模式，即英国模式和前苏联模式。英国模式基于立法机关的至上性，认为立法权不受其他任何机关的限制。英国从未有任何一部法律对违宪审查问题作过规定，实践中一旦有了违宪问题，也只能通过议会自己来解决，议会可以制定和修改包括宪法性法律在内的任何法律文件，通过日常的立法活动以及积极的法律修改、法律调节活动，忠实地维护宪法的尊严，保持宪法各项基本原则的连续性和一致性。前苏联模式强调人民代表机关是国家的权力机关，行政与司法只不过是权力机关的执行机关，由权力机关产生并对其报告工作，不允许有高踞其上或与之平行的机关存在，因此在前苏联的宪法监督制度中，由全俄苏维埃代表大会及其中央执行委员会行使宪法监督权。
(二)司法机关监督模式。该模式滥觞于l803年美国首席大法官马歇尔在马伯里诉麦迪孙一案中的判决，故亦可称之为美国模式、马歇尔模式。该模式的特征是由司法机关即普通法院负责(一般是联邦最高法院)违宪审查。由于其司法性极强，与普通的司法管辖无本质区别，同等地存在于整个司法系殊对待。其监督的提起一般是来自具体案件中3"-事人的违宪审查请求，监督的方式也就只能是事后审查，而没有纯抽象的就法论法的事前审查。所以美国模式下的宪法监督，人们在习惯上称之为司法审查。该模式在拉美国家、英联邦国家、北欧及希腊、瑞士、日本等国至今仍有广泛的影响。
(三)宪法委员会监督模式。这是法国在第四共和国时期确立并在第五共和国时期得到进一步发展的特有模式，故又称之为法国模式。第四共和国宪法委员会的法文为comiteconstitutionne1，它几乎是一个纯粹的政治机构，主要职能并非违宪审查，而是对议会两院的意见分歧进行协调，充当和事佬的角色。法国第五共和国宪法委员会的法文为conseilconslitutionne1，从字面上看又可译为“宪法评议会”，还有人译为“宪政院”。当然，第五共和国委员会的变化决非停留在文字游戏上，而是在职权上进行了实质性的扩展，使之成为一个独立于立法、行政、司法之外的宪法监督机构，兼政治性与司法性于一身．
一方面，积极地对政治问题作出判断(如裁决有关选举事项、确认总统因故不能行使职权、在总统采取重大行动时接受总统的咨询等)，不像美国模式那样回避政治问题(如在最经典的马伯里诉麦迪孙一案中，大法官便是借助于程序性违宪的裁决驳回诉求，回避了从实体上正面回答尖锐的政治问题)：另一方面，它在裁决选举争议时采取的程序规则与普通法院的无异但它只进行抽象的事前审查，且内容范围较窄，有违宪请求权的主体也有限。
(四)宪法法院监督模式该模式由奥地利法学家凯尔森提出，并于l920年发轫于奥地利，后被欧洲大陆的绝大多数国家所普遍采用，故又称之为凯尔森模式、奥地利模式或欧洲模式。宪法法院独立于立法、行政、司法之外，是一个专设的裁决宪法争端的监督机关。这与法国模式相似，但它与法国模式还是有较大的差异，引入了美国模式的许多做法．具有较强的司法性，如在监督原则上坚持公开原则；在管辖范围上不仅进行抽象的违宪审查，还进行附带的具体审查或民间的宪法诉愿审查；在监督方式上，不仅有事前审查，而且有事后审查；在监督内容上，所有的法律文件都能得到一视同仁的审查而法国的宪法委员会则只进行秘密的抽象的事前的和歧视性的审查，具有较强的政治性。
各国对宪法监督模式的不同选择，决非纸上谈兵的结果，而是与各国宪政发展过程中的种种主客观因素休戚相关，主要涉及到法律理论、法律传统、历史际遇和司法体制等方面的原因
立法模式论文篇10
1901年1月，清政府在内外危机中颁布变法令，提出“参酌西方政要”，以达“天下富强”。1902年3月，清政府上谕，提出“矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”。1903年4月，清政府再次“通商惠工，为古今经国之要政……兹者派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律、作为则例”的上谕，[①]拉开了我国近代民商事立法的序幕。1904年《钦定大清商律》颁布，1911年《大清民律草案》亦告完成。在清末民商事立法过程中，不仅引进西方民商法律的内容，更着眼于中国实际。
1905年，在陈武、刘泽熙所著《商法》中详细记载了关于民商关系的讨论：既分析了民商法的联系，也强调了二者的区别，是目前所见的最早专门讨论民商立法模式的论述。其基本观点是赞同“民商分立”。在民商关系上，他们认为：“民法者，商法之基础也。然民法与商法非主从关系，亦非本则与例外关系。商事虽由普通民事而生，而商法对于民法可云特别法，不得谓为例外法”。[②]在“民商分立”的原因上，他们分析道：商法对于民法，实有独异之特质，商法有世界的倾向，其规定之大者，通世界各国渐趋于同，商法“应与民法分离，而各为一部”。
明确主张“民商合一”的是清政府翰林院侍讲学士朱福诜。他于1907年奏请慎重私法编纂，并推荐日本法学博士梅谦次郎为起草员，明确提到编纂“民商合一”法典的主张，称：“中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编。”[③]甚至当时受聘起草商律的志田钾太郎也曾表示过对“民商分立”的反对。不过，志田钾太郎对于草拟《大清商律》解释道：“中国与外国立约，外国收回领事裁判权以中国有完全法典时为限”，“若有民法典而无商法典，则法典仍不完全，适足为外人之口实”，“故中国之不可无商法典，实政策上不得不然也。”[④]
但是，“民商合一”的法典编纂体例，遭到以修订法律大臣沈家本为首的要员反对。他们从在制定法律时应参酌西方成法的立场出发，认为“自法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别商法于民法各自为编。诚以民法系关于私法之原则，一切人民均可适用；商法系关于商事之特例，惟商人始能适用。民法所不列者，如公司、保险、汇票、运送、海商等类，则特于商法中规定之。即民法所有而对于商人有须特别施行者，如商事保证契约利息等类，亦于商法中另行规定。凡所以保护商人之信用而补助商业之发达，皆非民法之所能从同，合编之说似未可行。”[⑤]在沈家本的观点中，虽承认民商立法间的某种互通，更强调了民商立法间的相异之处。此后，修订法律馆采取了在《商人通例》、《公司律》、《破产律》之外起草民律的做法。
清末采用“民商分立”主要基于三个原因：其一是在“先订商律”的思想指导下，贯彻“商战”思想，商律先行制定可谓水到渠成；其二是清民（商）事立法主要师从德日，分立模式具有继受性；其三，从时间上看，在民律起草之前，《钦定大清商律》、《破产律》即已颁行，如果在民法起草时再实行“合一”的编纂体例，势必会给立法工作带来诸多不便，因此清末拟定的《大清商律草案》、《改定商律草案》遵从了“民商分立”的体例。显然，清末的“民商分立”体例是历史形成的，并非是对分立与合一两种模式进行权衡、比较后作出的理性选择。[⑥]就这样，关于“民商合一”或“民商分立”的第一次论争没有改变“分立”模式的胜利。
二、“民商合一”论在民初的流行
民初，民商事立法进一步发展，既体现着对西方国家民商事法律的移植，也呈现出对清末民商事立法的继承。1914年，《商人通例》、《公司条例》颁行，随后又起草了《商事条例》、《票据法》五草案、《破产法草案》、《海船律案》、《保险契约法草案》等商事法案。至1926年，民国《民律草案》各编先后完成，仍采纳“民商分立”模式。但在当时的立法实践中，一直伴随着是“民商合一”，还是“民商分立”的理论争论。
在持“民商分立”观点的人中，修订法律馆法律顾问爱斯嘉拉可谓是独树一帜。对于在中国采用“民商分立”还是采用“民商合一”，爱斯嘉拉有一个明显的转变过程。起初，他认为中国的民商立法应采取瑞士模式，即“应首先修订债权法”，并“将商法（《商人通例》、《公司条例》）附入债权法典之债权通义各条文之内。”[⑦]但后来，爱斯嘉拉受北京政府聘请起草商法典，改变了原来的立场，主张基于中国已存在独立的商事立法及其立法的紧迫性，应实行“民商分立”。他还认为：“修订法典良好之方法，固不在泥守外国之律文，实在应就世界各国立法例倾向之同异而探索其原因，国民习惯也、地理关系也、普通历史政治也。”[⑧]而“民商合一”论者也从各国历史出发，论证了“民商分立”并无必然性，认为：“决定商律适用之范围，必分别为商业或商行为与夫其他之营业或普通之法律行为，然试将此两者比较观察，何故前者独能适用商律，而后者则否？其理颇不可解，可见非有确然不易之根据”；从法制的沿革上看，“往古最进步之罗马法，并无自民律分离之商律法典，今日商业最发达之英美，并无可与民律明确区别之商律，折衷德法两法系之瑞西（士）债务法，亦综合民商二事而成者，由此可见近日法例，已有不认商律独立存在之倾向矣。”[⑨]在“民商合一”论者的眼里，“民商法相关联之处甚多”，是“民商合一”的重要理由。他们分析“民商分立”的不合理性如下：一是“商法设特别法典，害民事法之统一”；二是“使民法规定足以适应商之要求，则商法为特别法而存在者，归于无用”；三是“独于商人之阶级，与以特别法，害他之阶级而利商人阶级，非公平也”；四是“民法商法并存之时，审判官关于审判诉讼之方式、举证之方法”会产生适用上的困难，并“易生实体规定冲突”；五是“阻害法学之进步，盖商法独立存在，民法学者，不顾商法理论，商法学者对于民法，亦不加深究，致私法原理，不得保统一之步调，以图发展故也”等。[⑩]
值得关注的是，在民初有关民商立法模式的讨论中，展开了民商法律编纂技术的讨论。李炘指出：“商法不如民法之脉络一贯而成统一法典，实不外就商及有商业的趋向性质之各事项设特殊规定，而拉杂纂辑之耳，故商法之各编各章各具独立之状态，虽分离之而为种种单行法规也可，或设广大之民法典，容纳商法诸规定而为统一之私法全典，亦无不可。”[11]
在“民商合一”论坚定的支持者中，王去非的论述最具代表性。他在《商律法典存废之将来观》一文中详尽分析了商法典在编纂体例上存在的不合理性以及在立法技术上的不便。他认为：“商律为国内私法之一部，对于普通之民律法典，成为特别法，此为一般学者所公认，毫无疑贰者也。夫对于民律，别有商律之一大法典，其理由亟须说明。”[12]在商法各编的编纂体例方面，他认为“民商分立”的各种理由均不能成立，“民商分立”的编纂模式不具有合理性，商律各编都“不必存在”，并分析了理由：其一，商律总则编因缺乏一贯之原则，“缺乏法典组织之最大要件”；其二，各国对商行为大都制定特别法，因此“商律中之商行为编，并非必要”，“不如删除商行为一编，而使其各成为完全之单行法”；其三，“公司法规准用于营利的社团法人，故不如编制民律中，或制定为民律附属之单行法，较为妥当”；其四，票据法在有商律法典之国家，“使之成为单行法，亦复不少……夫网罗票据法于商律法典中，究其利益，不过图节省三四条文已耳，并无何等特殊理由，是则亦未始不可自商律分离，而成为单行法”；其五，“海商法规之大部分，凡与商行为绝无关系之船舶，咸得准用，与公司法同，故亦以独立制成单行法为适当。”[13]
“民商合一”论在民初形成一种学术思潮，“一时学者从而和之”，[14]但它并未改变当时“民商分立”的立法模式。究其原因，民商立法“利在速成、刻不容缓，因此决定整理积年关于近世新立法之资料，及变法以来习惯上之贡献、新式之判例，而厘定民法、商法二种法典。私法学界虽有民商二法合并之高论，迫于国家利害，未遑从容讨论矣。”[15]然而，“民商合一”论虽最终未被立法所采纳，但它在民初的流行，无疑具有重要意义，它推动了“民商合一”理论在中国的传播，为后来“民商合一”立法模式的最终确立进行了学理上的准备。
三、民商立法模式论争在国民政府时期的终结
1928年，国民政府定都南京后，制定民商事法律再次被提上日程。1929年1月，立法院第9次会议议决：“训政开始，各种法规，均待成立，权轻重而审缓急，应先行起草民法、商法、土地法、自治法、劳工法5种。”[16]民法委员会、商法起草委员会分别成立。1929年5月至1930年12月，编纂完成民法各编，初步完成了民法的法典化。民法的制定，深刻地影响着商法编纂的独立性，诚如学者所言：编纂民法“首应解决者，即民商两法是否合一之问题。”[17]
对于“民商合一”，这一时期的学者采取了支持的态度，伍渠源在《民商法宜统一论》一文中总结、分析我国古代民商立法概况后指出：“吾国以农立国，历代重农轻商；商民既未成为一特殊阶级，亦无特别团体，是以四民恒受治于一法。盖吾国习惯，民商历代统一，固无分编之必要也”，若能“民商合一”，“既可免立法主义之抵触，复可免条文之重复。凡属齐民，受治一法，执法者无适用纷歧之困难，治法者无研究不周之顾虑。”[18]施霖也在《民商法合一之理由》一文中对大陆法系商法体例进行分析后，力推“民商合一”模式，指出：“商法应规定之事项，原无一定范围，而订为独立之法典，不免自取烦扰，而无实益。”[19]
“民商合一”论不可避免地影响到立法者对于民商立法模式的态度。立法院院长胡汉民、副院长林森对“民商合一”模式的确立无疑起了决定性作用。中央政治会议第180次会议核准了他们提议的编订民商统一法典的提案。1929年6月，中央政治会议第183次会议通过决议，决定编订民商统一法典。立法院遵照该项决议，审议通过《民商法划一提案审查报告书》。其时对“民商合一”的反对之声仍存，日本学者我妻荣就持有相反的意见，并对胡汉民、林森提案的理由逐一进行了反驳。国民政府时期在民商立法模式选择问题上，其论争具有以下特点：
1．通过民商关系的分析，深化了对商法特性的认识。在以往的民商立法模式论争中，无论是“民商合一”论者还是“民商分立”论者，多简单地罗列、陈述民商立法的历史及沿革，鲜从商法特性上加以分析。这一时期，“民商合一”论者不仅从历史出发，认为“我国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处”，[20]而且从民商法的适用关系上分析“民商合一”的理由，称“查商法所规定者，仅为具有商业性质之契约，至法律上原则或一般之通则，仍须援用民法，而商法上最重要之买卖契约，且多在民法中规定。是所谓商法者，仅为补充民法之用而已，其于条例，固已难臻美备。”[21]而“民商分立”论者则认为：“各国商法之划分，与其谓非沿革之遗物，毋宁以商法之特性之沿革为后盾”，“换言之，向来商事法规，所以不与一般私法区别者，只以商业范围狭小简单，无为特殊处置之必要，若谓近代商业亦适用之，则断非所许。”[22]
2．更为深入地分析了民商立法模式变迁的发展趋势。“民商合一”论者认为，因社会进步与国际化趋势的加强，民商立法均应采取“进步主义”，不断修订与社会经济发展所不合者，与“民商合一”与否无关；且“民商合一，对于商事法规，应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。”[23]但“民商分立”论者认为“民商法在其对象之社会状态与进展之程度上，自属不同，故要求修正之程度亦相异”，[24]而且，“各国民法，固各有其特色，商法因商事有世界性，有趋于国际化之势，此项倾向，更不得不以条约等为参考，故欲适应国际的进展，仍有以商法为特别法之必要。”[25]
3．探究了民商事立法的价值取向。“民商合一”论者认为，以阶层的不同适用不同的法律，已成为历史的陈迹，出于“人民平等”的考虑，应制定统一的民商法典，“若因职业之异，或行为之不同，即与普通民法之外，特订法典，不特职业之种类繁多，不能遍及，且于平等之原则不合”。[26]而“民商分立”论者反唇相讥道：所谓平等不能仅为“表面之观察”，“另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。”[27]这种观点区分了形式上的平等与实质上的平等，将有关民商立法模式价值取向上的讨论引向深入。
4．深化了关于法典编纂技术上的认识。“民商合一”论者认为：“昔时各国之商法，以人为标准，即凡商人所为者，均入于商法”，然而，这种编纂体例要么已违背民商立法的平等价值，要么因商行为“在事实上有时颇不易分”、“商法应规定之事项，原无一定范围”，而导致商法典编订标准与体例上的困难和混乱，编纂分立的商法典“亦止自取烦扰”。“民商分立”论者则认为这种观点并非有力，“事物之界限不明，比比皆然，不利仅以此故而否认商法范围之存在。只有对此界限之确定努力为之耳。”[28]
5．对新型民商立法模式的执着探求。“民商合一”与“民商分立”各自所存在的优劣，是无法回避的事实。“民商合一”论者与“民商分立”论者都通过各自的理论分析，试图寻找解决民商立法模式的新途径。“民商合一”论者主张，商法为民法之特别法，买卖等商事行为可适用民法，而民法上具有营利性质的社团法人亦可准用商法，民法与商法“牵合之处甚多”，“且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适用上亦感困难。因民商法相关联之处甚多，而非一般人所能意料者”，[29]因此，“民商合一”十分必要。“民商分立”论者也不反对为适应商事发展之需要制定商事特别法，“则其规定于同一法典与否，毫无关系”，并且认为，在部分商事总则规范并入《民法典》之后，公司、保险、票据、海商等制定商事特别法，是一种新型的商事法典模式。[30]这样，“民商合一”论者与“民商分立”论者在探索新型商事立法模式方面，形成了相似的观点。
尽管“民商分立”、“民商合一”的争论尚未彻底消弭，但“民商合一”的立法模式已被立法采纳，《民法债编》将在“性质上能与民法合一规定”的经理人、代办商、交互计算、行纪、仓库、运送营业、承揽运送等均一一编入，而“性质特异不能与民法合一规定者”，如公司、票据、海商、保险等则另订单行法。[31]至此，近代关于“民商分立”与“民商合一”的理论争论随着国民政府时期立法模式的确立而告一段落。
四、近代民商立法模式论争的历史价值及借鉴意义
民商立法模式的论争，促使近代中国人对民商法的性质及其编纂合理性认识不断深化。关于民商立法模式的论争为近代中国民商立法提供了不同理论背景，使立法者可以在不同模式中选择适合国情、适于应用的民商立法模式。近代三次关于民商立法模式的论争，具有重要的历史价值。
立法模式论文篇11
应用写作思维训练描述模型（以下简称为模型）是以马克思主义哲学为指导，运用思维科学、系统论、方法论、运筹学等现代科学知识，从应用写作入手，建立起来的一种比较科学的写作操作技术和训练体系。它是对思维方式作结构性的表述，是人们按一定方式、规则、程序输入和输出信息的思维活动形式，是人们构思文章、预先编排的标准思维程序。
应用写作思维训练描述模型包括：
（一）总体思维模型。它是全篇文章的思维网络，是作者构思文章的思维标准化的一种直观表述形式。从总体思维模型中，人们可以一目了然地认识某种文体的全部构件思维程序及其相互关系。总体思维模型是各部位思维模型的总和。
（二）部位思维模型，也叫肢体模型、分解模型。从性质上分为两种：一种叫定量思维模型；另一种叫变量思维模型。这两种模型在具体运用中是对举的，往往构成一对或一组。变量思维模型是定量思维模型的演化、分解、活用。从内容上，部位思维模型又分为文题模型、导言模型、主体模型、结尾模型等，这几种模型揭示了文章各部位不同序列、不同排列组合关系、标准思维走向，解决了应用文每个部位究竟应该“怎么写”的具体技术问题。其中定量思维模型是标准型，变量思维模型是定量思维模型的“活化”。标准型中包含着思维的共性，“活化”中孕育着思维的个性，揭示了平衡是相对的、变化是绝对的思维辩证法。
二、为什么要研究建立应用写作思维训练描述模型
写作，是一门古老而又年轻的学科，至今仍在潜科学的领域中徘徊，要打破这种局面，堂而皇之地走入科学殿堂，必须从宏观上着眼，从微观上入手。因此，研究建立应用写作思维训练模型的目的是：
（一）突破传统的思维模式。我国古代，无论是思想家还是文人学士，他们在思维方式上，都不是从某个初始概念、命题出发，运用形式推理获取确定的结论，而是紧紧围绕某个基本范畴和中心命题，通过多层类比、多方面解说，层层展开自己的思路；都不是寻求排除矛盾的理论同一性，而是在建立范畴之间的对立互补关系中，达到原则的贯通性。这种思维方法，所提供的往往是“指示真理的方向”，而不是精确的知识， 此其一。其二，中国古代的思想家的思维范畴具有明显的多义性和流动性，他们很少有人试图对自己的范畴加以定义规定。其三，中国古代思想家个人不重视体系的形式构造，而体系却鲜明地展现在历代思想家所汇成的思想运动长河中。他们缺乏独立的逻辑力量，只有依附于历史母体才能存在，才能显其价值。罕见的异端思想只能作为个别的偶然的无序因素，如同爆竹一样闪现一下声光即被吞没，思维只能在巨大的历史逻辑中缓慢运动。中国古代这种思维模式，直接桎梏着写作理论的发展，古人对写作规律也只能作“高灯下亮”式的解说，不能作科学的思辨。文章究竟应该“怎么写＂？古人做不出科学的回答。若要使写作学科走进科学的殿堂，首先要打破长期以来的这种传统的思维模式。
（二）现代的写作学，多半继承了古人的思维方式。近年来，虽有所创新，但大都是“古为今用”，继承多于创新。
（三）当前，在大学写作教学中，学生苦于写作无途径，老师苦于写作理论不能很好地指导写作实践。究其原因有两条，一是缺乏系统的科学的写作理论为指导；二是缺少科学的训练方式。
（四）因此，当务之急，体现在写作教学改革中，就是要从宏观上打破、摒弃传统的思维模式，从微观上研究解决文章究竟应当“怎么写＂的具体技术问题、训练体系问题。这就是本文研究建立应用写作思维训练描述模型的宗旨。
三、应用写作思维训练描述模型的内涵
“模型”是预先编排好的构思文章的标准思维程序，是文章的模仿或抽象，是写作的方程式。它有一定的内容，遵循写作规律，按照量化、序化、优化的原则有规律地结合?鸦它控制着文章的进行律，抽象地表示文章各部分构件之间关系、排列组合及共性和个性。它具有以下几个特点：
1．它是构思文章思维轨迹的书面化、标准化。
2．它是文章的模仿或抽象。
3．它由那些与分析问题有关的因素构成。
4．它体现了文章有关因素之间的关系。
“模型”之所以具有上述特点，不是人为的杜撰和强行的规定，而是它本身就具有模型件、模型量、模型序和模型思维走向（亦称模型链）四个规律性的要素。件、量、序、链构成思维表述体系，是构思文章内容和形式的统一，是人们对客观事物认识的抽象表现形式。模型具有可变性与不可变的性质，其中“定量思维模型”是不可变的，“变量思维模型”是可变的。变化的原因是由于模型的件、量、序、链排列组合发生了变化而导致的结果。模型的要素变化了，那么思维轨迹就发生了变化，模型也就随之而改变。
模型件、模型量、模型序、模型链指的是什么？
模型件：是指构成模型的基本要素。主要是材料要素、语言要素。它是信息的载体。
模型量：是指模型件之间的组合排列比例关系。它是模型件的量化。
模型序：是指本模型模型件在组合中最优化网络或序列关系。它提供思维轨迹的信息。
模型链：是指作者的思维方式、思维走向。
（例一）文题定量思维模型
文题：“中共中央、国务院关于认真做好第三次全国人口普查工作的指示”
设文题为w，那么，w＝发文机关＋介词＋事由＋文种
根据模型，可获得本模型的“件、量、序、链”信息如下：
模型件：机关 介词 事由 文种
模型量：机关2 介词1 事由1 文种1
模型序：机关介 词事由文种
模型链（思维走向）：
谁～～什么事～～做什么？
（（—（—（—（—（链环式）
（例二）文题变量思维模型
文题：“关于进一步做好城市蔬菜产销工作的报告”
设文题为w1那么，w1＝介词＋事由＋文种
根据模型，可获得本模型的“件、量、序、链”信息如下：
模型件：介词 事由 文种
模型量：介词1 事由1 文种1
模型序?押介词事由文种
模型链（“谁”省略）～～关于什么事～～做什么？
（（—（—（—（—（链环式）
由文题定量思维模型，还可以演化出多种文题变量思维模型。如?押
w3＝事由＋文种
w4＝动词＋文件＋文种
w5＝发文机关＋动词＋文件＋文种
w6＝文种
在此，不一一列举。有了件、量、序、链，就可以按模型件填充捕捉素材；按模型量去筛选剪裁；按模型序进行排列组合；按模型链去考虑思维方式。
（例三）导言定量思维模型
“通告”导言例文：根据国务院决定①，为了严肃法纪，维护国家利益，促进个体经济和贸易市场的健康发展④，现通告如下①：
设导言为s，那么，s＝根据＋目的＋惯用语
根据模型，可获得本模型的件、量、序、链信息如下：
模型件：根据 目的 惯用语
模型量：根据1目的4惯用语1
模型序：根据目的惯用语
模型链：根据什么～～为了什么～～做什么？
（（—（—（—（—（链环式）
（例四）导言变量思维模型
导言例文：为了保障民用航空的安全，防止劫持、破坏民航飞机和破坏民用航空设施事件的发生，确保公共财产和旅客生命财产的安全⑤，特通告如下①：
设导言为s1，那么， s1＝目的＋惯用语
根据模型，可获得本模型的件、量、序、链信息如下：
模型件： 目的 惯用语
模型量： 目的5 惯用语1
模型序： 目的 惯用语
模型链：为了什么～～做什么？
（（—（—（—（—（链环式）
（例五）主体定量思维模型
主体部分例文： 《××省供销合作社1981年工作总结》
（一）农村市场活跃①。1981年，随着两个农业文件的贯彻执行，农村经济政策进一步落实②，全省农民的积极性很高，农副业生产发展很快，农村市场购销活跃，国家的农副产品收购和生产、生活资料供应都比上年增加，集市贸易成交额不断扩大④。这一年我省供销系统的农副业产品收购额达6亿多元，比上年增长2.6％。主要农副产品收购情况比较好。棉花收购了14万吨左右，比上年度增长5％，桑蚕茧收购量比上年增长9.3％。农业生产资料销售额15亿多元，比上年增长12.1％，其中化肥供应量比上年增长19.5％，是建国以来增长幅度最大的一年。工业品下乡情况有进一步的好转。农村饮食服务的营业额比上年增长12％，农村集市贸易的成交额达11亿元，比上年增长36％⑥，整个农村市场呈现一派繁荣活跃景象。①
（二）（略）
（三）（略）
（四）（略）
（五）（略）
设主体部分为r
其中，“成绩经验”部分为k
“问题教训”为o
“努力方向”为p
n表示若干个
那么， k＝主题句＋因＋果＋例证＋总括
根据模型，可获得本模型的件、量、序、链信息如下：
模型件：主题句 因 果 例证 总括
模型量：主题句1 因2果4 例证6 总括1
模型序：主题句因果例证总括
模型链：是什么～～为什么～～个怎么样？
（（—（—（—（—（链环式）
结构式：总分总
因此：r（横）
kn＝主题句1＋因n＋果n＋例证n＋总括1
on 原因
pn
其中r（横）为横式结构；r（纵）为纵式结构，r（交）为纵横交*式结构。
通过以上几个例文可以看出：无论是什么样的应用文体，都可以用模件、模量，模序、模链这种模型结构来表示思维程序建立起该种文体的描述模型。首先要建立起每种文体的标准型即定量模型，这是建模的基础，然后在标准型的基础之上再分解演化为各种变量模型。这样，学而不死、运用自如，收到举一反三的效果。
四、应用写作思维训练描述模型的理论根据和方法论
应用写作思维训练模型的研究是在马克思主义哲学指导下进行的。恩格斯说：“经验自然科学积累了如此庞大数量的实证的知识材料，以致在每一个研究领域中有系统地和依据材料的内在联系把这些材料加以整理的必要，就简直成为无可避免的。因此，自然科学便走进了理论的领域，而在这里经验的方法就不中用了，在这里只有理论思维才能有所帮助。” （《马克思恩格斯选集》第三卷，1972年版，第456页）目前， 写作学科的情况正是如此，在写作学科中，人们长期积累起来的庞大写作知识材料，在科学的思维作用下，将“无可避免＂地向科学理论飞跃；科学一体化的浪潮，将＂无可避免”地建立起写作学科与其他学科间的“正确联系”。马克思讲：“抽象的规定在思维行程中导致具体再现。”当前，我们必须克服我国传统写作理论的缺乏系统性、抽象性、概括性的弱点，用科学的思维方法，对传统写作理论观点进行改造和升华。应用写作思维训练模型就是在这一思想指导下，试图与其他学科建立“联系”，在微观上作一点“具体再现”的突破。
应用写作思维训练模型的理论根据之二是系统论思想。系统论思想是进行分析与综合的辩证思维工具，它在辩证唯物主义那里取得了哲学的表达形式，在运筹学和其他系统科学那里取得了定量的表达形式，在系统工程那里获得了丰富的实践内容。因此，对“模型”的研究，采用定量化的方法处理文章构件的比例关系；运用序化的方法来分析写作思维中部分与部分、部分与整体的相互关系、相互制约、相互作用的组织程序，运用优化的方法来选定最佳写作方案。
应用写作思维训练模型的方法论是运用科学的方法论。科学的方法论之一是：事物的集合体在特定的时空中具有组织性、不可还原性，这是系统观的核心。比如，人们在酒吧、住宅和办公大楼这三幢建筑中，找到共同基础是砖、混凝土这类物质实体，这些建筑都是用砖和混凝土盖起来的，最终也都能还原为砖和混凝土。但系统观的着眼点完全不同，是根据那些建筑物的组织结构进行研究的，组织结构使每一幢建筑物有它自己具体的特点；在组织结构方面才能发现重复出现的构型（楼板、门和窗户等）。系统观强调组织性，不认为通过这些建筑物分解成一块一块的砖和一片一片的混凝土，就可以把酒吧、住宅和办公大楼还原为同一的东西，因为这种还原恰恰排除了每一幢建筑物最本质的东西：使这些材料成为不同功能单位的那种组织结构。在这一理论指导下，应用写作思维训练模型的建立，既注意到文章的共性，也考虑了个性，因而建立了定量思维与变量思维的两 种不同的模型。
科学方法论之二是：科学方法是一个科学程序，是一个总战略；科学方法是一套规则，是关于构成程序的每一步骤的实施和建议；科学方法是一种概念上的操作方法。这一方法指导着模型的研究，宏观上“模型”是应用写作的一个编排程序，微观上“模型”又成为应用写作操作技术和训练体系。
综上所述，根据现代科学的研究证明：写作学是人类九种科学之一的思维科学的子系统，一切系统都有其特定的结构，结构都是有序的，而展示结构的序列组合的最好方式莫过于模型。
五、应用写作思维训练描述模型的训练方法和作用
应用写作思维训练模型的建立，必然导致教学内容、教学方法的改变。思维模型可按下列步骤进行训练：
（一）依照“定量模型”选文。选择标准范文，是讲解“定量模型”的前提。要做到“型”、“文”统一，和谐。让学生掌握各种文体的标准思维方法，了解其共性。
（二）依照“变量模型”析文。通过对“变量模型”的分析，使学生理解内容形式不变中有变、变中有不变的写作哲理。每种文体的基本思维规律不变，但由于模型量、件、序的变化，文章可呈现出千姿百态。
（三）先分解，后综合，各个击破。
1．先讲部位模型，再讲总体模型。
2．先讲定量模型，后讲变量模型。
这样，有分有合，从局部中把握整体，从整体中考虑局部，集中兵力打歼灭战，各个击破。
（四）按模型进行写作实践，完成习作。
（五）批改作业。
应用写作思维训练模型具有下述作用：
（一）“模型”的建立，使应用写作教学向科学化的方向迈进，作了一点尝试，一点微小的突破。
（二）“模型”的建立，从微观上解决了文章究竟应该“怎么写＂的问题。
立法模式论文篇12
1.体验学习理论。关于体验的重要性的论述，很早就出现在西方文化当中。Aristotle在metaphysics《形而上学》一书中曾这样说过：“men of experience succeed even better than those who have theory without experience。”而拥有“西方现代体验教育之父”之称的John Dewey（1916）曾说过：一点点的经验要好于一箩筐的理论，因为只有在经验中理论才有其重要而可证实的意义。[1]到了20世纪，众多的学者和理论家都认识到了体验在人类学习和发展过程中的重要作用，并在各自的理论中论证了这一观点，其中包括非常著名的学者John Dewey、Kurt Lewin、Jean Piaget、William James、Carl Jung、Paulo Freire、Carl Rogers等等。在这些理论的基础之上，美国教育理论家David A. Kolb于1984年完整地提出了体验学习理论，并提出了体验学习过程的完整模式。体验学习理论认为：“学习是通过体验的转换而创建知识的过程。理解和转换体验二者相结合才形成了知识。”[2]
2.体验学习模式。基于体验学习理论，Kolb把学习过程描述成一个包括四个阶段的循环，认为学习一个完整的过程，是包括思考、感觉、理解、行为的整个有机体系综合作用的结果，它不但要求对所经历的事物的形象再现有理解能力，还要对这种再现有转换的能力。Kolb认为学习者只有经历了：具体经历concrete experience（the real-world；feeling），思考观察reflective observation （thinking），抽象概念abstract conceptualization （figurative representation）和主动实践active experimentation （doing）这四个步骤的循环，才是真正的学习。Kolb（1984：21）认为在这个学习模式中强调用具体体验来证实和检验抽象概念这一点非常重要，他认为：直接的个人体验对于学习非常重要，它赋予抽象概念以活力，质感和主观意义。Kolb的学习模式不但准确地反映了体验学习思想家们“在体验中学习，在做中学（learning by doing）”的思想精髓，而且强有力地推动了体验学习理论在不同领域中的广泛应用。自提出以来，体验学习理论被广泛地应用在国内外高等教育的各种课堂教学和专业人员的学习培训中。
二、独立学院大学英语教学为什么需要引入体验学习理论
在现今的大学英语教学中引入Kolb的体验学习模式后，经过对照，不难发现传统的语言教学方法最大的一个弱点就是缺少具体经历这个环节。老师和学生都是通过课本教授和学习语言，老师占据课堂的主导，学生被动地做笔记，到考试的时候再把平时记下来的东西表现在试卷上，所以，离开了课堂和考试，学生几乎不会再去思考英语的运用，而独立学院的大学英语教学问题要更严重一些。独立学院的学生相对于普通本科的学生有两点主要的不同：①英语基础要稍逊一筹；②学生本身的自制力也要差一些。这使得在普通本科大学英语课堂中勉强能应对的传统教育方法在独立学院的大学英语教学中弱势更加明显。独立学院的定位是培养应用型人才，这就要求必须对目前独立学院的传统大学英语教学模式进行改革，引入注重“从体验中学习”的体验学习理论及其模式，强调教学过程中的具体经历和主动实践环节，再辅以传统教学方法，形成以“体验”为主，以“教授”为辅的，注重实用的独立学院大学英语教学模式。
三、独立学院大学英语体验式教学模式初探
1.体验学习理论及其模式在语言教学中的应用。自Kolb提出体验学习模式以来，众多的教育者遵循体验学习模式，挖掘体验学习理论的价值，在各种学习情境，各个年龄段学生的教育和培训中应用这一理念，使其成为西方教育文化中最具有影响力的教学方法之一。在英语作为第二语言进行学习的课堂中，体验学习模式的优势也得到了充分的开发和利用，很多比较成功的教学模式和教学方法都值得我们学习和借鉴。其中Sonja Knutson认为：英语作为第二语言进行学习的课堂中，体验学习理念应建立在这样的原则上，即：学生应抱着合作的态度主动参与到课堂项目或任务中，这些项目或任务应包括如下四个阶段：接触、参与、内化和转化，只有这样才能促进语言的学习。[4]国内近些年，在大学英语教学中引入体验学习理论，探索更加有效的教学模式的相关研究也很多，其中郭佳等对这一模式做了深入的探讨，提出“体验式教学”的概念，即“‘以学生为中心’、‘以任务为基础’，让学生通过‘具体体验’来‘发现’语言使用原则并能够应用到实际交流中的大学英语的教学方法”。
2.独立学院大学英语体验式教学模式初探。如前所述，独立学院由于其本身的定位和生源的不同，其大学英语教学应该更加注重培养学生英语的灵活应用能力，其教学模式也应着重体现这一点，即强调Kolb体验学习模式中的具体经历和主动实践这两个环节，在传统教学模式中提高这两个环节的比重。以下笔者将在国内外语言教学经验的基础上结合国内独立学院教学的实际，阐述一下独立学院大学英语体验教学模式的基本框架：①进入情境；②参与活动；③归纳总结；④亲身实践。
四、体验式教学模式为什么要与传统教学模式相结合运用
体验式教学模式虽然在很大程度上弥补了传统课堂的一些弱势，但并不是说其本身就是完美的教学模式，它仍有其自身的弱点和不足，比如说：占用有效的课堂时间过多，对教师课前课后的工作量要求很大等等。同时，不同的授课模式促进学习的不同方面。传统的重学术的教学模式意在强调思考观察和形成概念，忽视了实际应用和直接具体的体验；而体验式教学模式在这两方面就稍弱一些。这就要求教师在大学英语教学过程中注重两者相结合，使两种模式形成优势互补，都能发挥其最大的效用，使独立学院体验式大学英语教学模式不再是传统英语教学模式的延续，更是具有独立学院教学特色的能真正培养应用型人才的有效模式。
参考文献：
[1]Sonja Knutson.Experiential Learning in Second-language Classrooms[J].TESL Canada Journal，2003，20 （2）：52-64.
立法模式论文篇13
1、学位论文著作权集体管理的背景
著作权集体管理是指著作权人(包括邻接权人)授权著作权集体管理机构，由其代为管理和行使权利，包括监视作品的使用、与未来作品使用者洽谈使用条件、发放作品使用许可证以及在适当条件收取使用费并在著作权人之间进行分配等，权利人享受由此带来的利益等。著作权集体管理起源于法国，1777年著名的法国戏剧家博马舍与拒绝支付演出费的剧院老板斗争并取得了胜利，在他的倡议下，创立了戏剧立法局，后更名为“戏剧作者和作曲者协会”。其宗旨是保护戏剧作者和作曲者的精神及财产权利，任务是负责收取和分配使用本会会员作品的费用，就舞台作品的使用进行合同谈判，对有困难的作者进行帮助。这是集体管理的雏形。以后，欧美几乎所有的国家都成立了这样的机构来管理作者最难管理的权利。国外关于著作权集体管理的授权模式主要有以下几种：①征收定额税金；②建立著作权处理中心；③通过权利管理信息进行使用控制；④扩张著作权集体管理机构；⑤个人管理方式。
我国现有的著作权集体管理机构有：1992年我国成立了第一家著作权集体管理机构――中国音乐著作权协会(MCSC)；1993年国家版权局批准设立了中国著作权使用费报酬收转中心，但2004年停止该业务；1999年中国版权保护中心和中国作家协会共同向国家版权局提出申请设立中国文字作品著作权协会；2005年成立中国音像集体管理协会等。
近几年，我国关于著作权集体管理方面的立法也在不断完善。2001年10月27日，全国人大常委会第二十四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国著作权法)的决定》。修改后的《著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利”。《著作权法》的这一规定，首次在我国以法律的形式，肯定了著作权集体管理制度。2004年我国出台了《著作权集体管理条例》，明确规定著作权集体管理是指集体管理组织经权利人授权集中行使权利人的有关权利并以自己名义与使用者订立许可使用合同、收取使用费、转付使用费并进行有关法律诉讼仲裁等活动。2006年，我国《信息网络传播权保护条例》出台，本条例出台的目的是以法律的形式保护作者的作品、表演、录音录像制品的信息网络传播权。其中，第七条指出：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”同时，在网络环境下《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》对可以进行学位论文集体管理的权利进行了界定，即著作权法规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人难以有效行使的权利可以授权由集体管理组织管理。
目前，著作权集体管理组织的任务概括起来有以下几个方面：①通过签订合同，接受著作权人对其作品使用权的授权(一般采用信托或部分著作权转让的方式)；②和作品使用者签定协议，并向其发放使用许可证；③监督、检查作品被使用情况；④向作品使用者收取使用费并按照合同规定分配给有关的著作权人；⑤在必要时行使诉权。
由此可鉴，我国学位论文的著作权集体管理是在《著作权法》、《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》等相关法律法规的指导下，并结合国内外相关著作权管理的实践经验的基础上进行的。在《著作权法》、《著作权集体管理条例》和《信息网络传播权保护条例》中所涉及的著作权集体管理等方面的内容从多角度进行了深入的分析与系统的规划指导，而对学位论文集体管理模式等方面的规划与研究还尚待完善。为此，笔者提出本文的探讨与分析，对学位论文著作权集体管理体系的完善，促进学位论文著作权保护的规范化和管理的科学化具有一定的参考价值。
2、学位论文著作权集体管理模式的现状
学位论文著作权是高等院校及科研机构的学生为取得学位而撰写的研究成果或科研报告的合法保护和管理。根据《中华人民共和国学位条例》的规定，学位论文分为学士、硕士和博士论文三种，通常我们所指的是硕士和博士学位论文。学位论文除少数在答辩通过后发表或出版外，大多数没有公开发表，只有几本复本被保存在授予学位的大学的图书馆或资料室中供阅览和复制服务。为了充分挖掘学位论文的学术参考价值，一些国家的大学图书馆将其制成缩微胶卷，编成目录、索引，并形成专门的学位论文特色数据库进行管理和共享。然而，由于学位论文属于灰色文献，其具有较高的学术价值，一直颇受数字图书馆及相关开发商的青睐。对学位论文资源的不断开发，相关的学位论文著作权管理成为了人们迫切关注的话题。20世纪以来，我国陆续出现诉讼侵犯学位论文著作权的案件。其中规模最大、层次最高的是2008年10月，一批由482名硕博士组成的集体诉万方公司侵犯学位论文著作权案。究其原因，不难看出人们对学位论文著作权的认识、学位论文的著作权保护、学位论文著作权集体管理途径等方面都存在许多的误区。笔者试图从学位论文著作权管理的现状中来探讨学位论文著作权集体管理模式的发展新路径。
2.1 直接授权模式
直接授权模式就是直接与学位论文著作权人联系取得许可的方式。这种模式开发机构的典型代表是超星数字图书馆。超星数字图书馆网页显示：“目前超星及各大图书馆正在做出努力，争取与每一位学位论文作者实现签约授权。但由于学位论文内容广泛，联系困难，还不能实现与所有学位论文作者全部签约”。超星学位论文作者授权的方案有：①向学位论文作者赠送10年期读书卡。学位论文作者同意将作品授权数字图书馆，数字图书馆向学位论文作者赠送价值3000元的10年期读书卡。10年后学位论文作者可以要求继续赠送读书卡。②学位论文作者要求单独定价，向用户单独收费。读书卡会员也不能免费阅读，必须同意按照学位论文作者定价付款后才能阅读。收入的50％支付给学位论文作者和出版社。学位论文作者可以任选其一，这种授权方案与清华同方相比，相对比较合理。
笔者认为，这种模式符合我国法律，切实保障了学位论文著作权人的权益，促进了数字图书馆的良性发展，与尊重学位论文著作权利益与扩大学位论文传播相平衡的版权保护原则相适应。但是由于存在学位论
文著作权人数量多，获取授权难度大，授权效率低下，维权成本较高等诸多困难，因而存在一定的局限性。
2.2 授权模式
即通过与学位论文作者的版权人联系获得授权。一般来说，学位论文版权人把自己的权利授予机构，学位论文版权机构统一管理版权人的权利。作为一种集中和规模处理方式，学位论文著作权的集体管理从经济学角度已经被证明是可取的，因为集体管理的效率可以优化整个社会的资源配置和成本选择。同时，由于个人授权模式使权利人行使学位论文著作权或邻接权变得不切实际、得不偿失时，或大量学位论文的使用者难以获得一一授权时，采用学位论文著作权集体管理也是必要的。
美国版权清算中心(Copyright Clearance Center，以下简称CCC)在这方面做得比较成功。他们事先与版权人签订合同并及时将报酬支付给权利人，还要求权利所有者保证它有权授予CCC合同中约定的权利。与之相比，虽然我国文字著作权协会于1999年才开始筹备，但是经过近十年的努力，中国文字著作权协会对于保护作者的著作权起到了一定的作用。最近，中国文字著作权协会就谷歌公司未经授权扫描收录使用中国作家的图书作品一事与谷歌公司多次交涉，并郑重向谷歌公司发出维权通告。要求：①谷歌公司须在一个月内(即2009年12月17日前)向中国作家协会提供已经扫描收录使用的中国作家作品清单；②从即日起，谷歌公司未经合法授权不得再以任何形式扫描收录使用中国作家作品；③对此前未经授权扫描收录使用的中国作家作品，谷歌公司须在2009年12月31日前向中国作家协会提交处理方案并尽快办理赔偿事宜。中国作家协会认为，支持中国作家作品通过互联网传播使用，但必须在合法授权的前提下进行。显然，随着《著作权集体管理条例》的颁布实施和相关配套制度的逐步完善，学位论文著作权集体管理组织将会有一个较大的发展，授权模式亦可以有效降低学位论文著作权集体管理的成本，提高管理效率。但是，有专家认为，目前的学位论文著作权集体管理制度也面临着一些新问题，如网络上的复制数量及价格的确定，多媒体的个别作品的学位论文著作权处理等，在实践中也存在很多局限性，如何科学管理。
2.3 要约授权模式
当传统版权交易模式面临海量交易挑战时，要约授权模式被适时提了出来。在新书《最后一根稻草》中，作者钟洪奇首次提出了一种全新的版权授权方式――在书中直接登载授权要约。作者在学位论文中有如下授权声明：“任何个人或机构均可在满足以下条件的情况下使用本学位论文：①授权范围：数字形式的复制权、发行权和信息网络传播权；②授权费用：收入的5％；③支付方式：在收入产生6个月内支付给中华版权公司收转；④使用方式：保持作品完整性，必须注明作者和来源；⑤保留其他权利”。根据此种学位论文授权要约的内容，任何个人或单位只需在保证署名权、学位论文完整性，及将传播学位论文带来的收入的5％作为授权费用，交由中国版权总公司收转学位论文作者本人，即可合法地对学位论文进行数字化的复制、传播和发行。大多数字图书馆极力推崇此种模式，因为此种模式意味着在需要使用学位论文的数字版权时不必再按照传统的方式与学位论文著作权人进行接洽、谈判和单独签署版权授权合同，从而使学位论文数字化发展中最令人头疼的版权授权交易成本降到几乎为零。他们认为，该模式能使权利人更有效行使其权利，使用者能更有效地获得授权，从而形成一种多赢的局面。
学位论文著作权所体现的价值就在于使用户最大程度地获取其中的知识。传统的版权授权方式由于存在授权难的问题，使很多知识由于受到版权的限制并不能完全被大众所吸取，也难以体现学位论文的价值。从这一点看，要约授权是一种很好的尝试，它有利于最大程度地传播知识。当然，要约授权由于存在不规范等问题，仍需要进一步考虑。因为不同的学位论文著作权人可以有不同的授权要约内容。如：学位论文著作权人可以声明未经本人书面许可不得以任何方式使用和传播，此种授权其实就是要求直接授权模式。当然，学位论文作者也可以声明收入的10％作为授权费用，诸此等等。
2.4 法定许可模式
法定许可是指使用享有学位论文著作权的作品时，可以事先不经过学位论文作者许可，但事后应该向学位论文作者支付报酬的一种许可方式(权利人声明不得使用的除外)。我国《著作权法》在第二十二条规定了十二款合理使用的范畴，即使用人可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。其中第(八)款指出，“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。”第三十二条至三十六条分别规定了5种法定许可的情形，其行为主体分别是报刊社、广播电台、电视台、录音制作者和出版社，并不包括图书馆。目前，国内法学界和图书馆学界有人主张将法定许可全面引入数字图书馆，解决数字图书馆对学位论文的海量授权问题。北京高校图工委副主任、北京邮电大学图书馆馆长代根兴研究员提出：“图书馆界建设数字图书馆并不是为了图书馆自身，而是为了最广大的读者更方便、更快捷地使用和共享信息资源。目前的《著作权法》似乎更偏重保护著作权人的权利，弱化了对广大读者利益的保护，从而影响了信息资源的广泛传播，客观上阻碍了数字图书馆的发展。作为广大读者利益的代表者和维护者，图书馆界应和信息情报界、档案界、数图企业界一起，深入探讨网络环境下‘合理使用’的方式和途径，使国家在修订《著作权法》时，既能考虑著作权人和出版商的利益，也能考虑最广大读者和用户的利益”。同时，有学者指出，法定许可的存在是有合理的社会背景的。现代著作权制度建立在工业社会发展之初，一切以保护私权为重，尤其在大陆法系的理论中，私权的神圣不可侵犯，在著作权保护中更是根深蒂固。
从以上四种学位论文著作权的管理模式中可以看出，任何一种管理模式都有其优劣势。目前学界大多主张完善《著作权法》中提及的法定许可制度。理由如下：①直接授权模式实质就是一对一的模式，这种模式由于其存在著作权人数量多，获取授权难度大，授权效率低下，维权成本较高等诸多困难，不容易实现有效管理；②授权模式由于存在如网络上的复制数量及价格的确定，多媒体的个别作品的著作权处理等问题，具有不统一性；③要约授权模式具有一定的任意性，授权要约可以根据作者的意愿进行，其缺乏统一的要约授权操作模式和自我激励机制，难以在大规模范围内统一实现。同时，完善法定许可制度的说法亦被国际图联所认可。国际图联认为：“图书馆和信息服务机构作为被许可者，还是复制权组织的主要消费者。这样就可以使得用户在法定例外和版权限制性条款外，扩展获取和使用版权作品。针对法定例外和版权限定条款，他们坚持地确
信，在尊重作品的作者、表演者、出版者和其他生产者知识产权的前提下，他们的用户具有合法的、公平的获得包含在版权作品当中的知识的权利”。
3、学位论文著作权集体管理模式的发展思路
3.1 合理使用《著作权法》
我国《著作权法》规定了十二种合理使用的条款，但仅限于公益性的服务机构。而对于国家规定公益服务之外的机构如需要获取学位论文全文，则可以在征得作者授权的前提下，在授权范围内提供收取成本费用的、非营利的全文浏览服务。而开发公司提供的广泛的有偿服务并不属于合理使用的范畴，学位论文知识产权的管理与保护应引起他们足够的重视。目前，大多数学者们认为，学位论文属于未发表的作品，其并不满足《著作权法》中规定的合理使用的要件。因此，对于学位论文这一特种文献的著作权管理，我们可以参照《著作权法》、《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》中的相关规定进行管理和使用。开发公司应该清醒而理性地对待学位论文的著作权的管理问题。
3.2 增加作者个人直接授权模式
侵犯著作权主要是由于授权问题导致的。我国现存的学位论文著作权管理模式主要有两种：一是学校出台相关的学位论文著作权管理规定，如《清华大学学位论文著作权管理规定》；二是学校与学位论文的作者签署学位论文使用授权许可协议。而对学位论文的数字化利用授权主要是采取大学先与研究生之间签署使用授权许可，然后学位论文的开发机构与高校联系，签订学位论文使用授权许可协议。但是，很少有机构提供作者本人直接授权模式，这种作者授权学校，学校再授权开发机构的模式极可能导致违背作者的真实意愿，使学位论文在作者不知情的情况下被不当使用。而增加作者直接授权模式则能具体明确学位论文的合法使用情况，从而有效避免侵权行为。
3.3 借鉴国外先进经验
美国UMI公司和PQDD通过与国会图书馆合作，由美国版权局提供软件支持系统，进行版权登记，通过商业化的版权授予管理，提供社会服务，成为学位论文商业化共享服务的样板。俄罗斯则采取每个组织可以把本组织内的学位论文答辩人的作品提交给电子学位论文图书馆，组织先与俄罗斯国立图书馆签订合作合同，然后与作者签订合同，再传递学位论文全文与内容提要。这些举措对于解决学位论文知识产权的管理问题和管理服务机构之间共建共享论文资源，促进学位论文更广范围内传播和利用发挥了重要作用，值得借鉴。
3.4 开发机构应尽到提醒的义务
我国学位论文开发机构在进行学位论文的管理服务过程中，应努力尽到提醒的义务。将作者的学位论文进行数字化，理应在《合同法》、《著作权法》等法律保护的前提下进行。同时我国《信息网络传播权保护条例》第十条指出：“依照本条例规定不经著作权人许可、通过信息网络向公众提供其作品的，还应当遵守下列规定：(一)除本条例第六条第(一)项至第(六)项、第七条规定的情形外，不得提供作者事先声明不许提供的作品；(二)指明作品的名称和作者的姓名(名称)；(三)依照本条例规定支付报酬；(四)采取技术措施，防止本条例第七条、第八条、第九条规定的服务对象以外的其他人获得著作权人的作品，并防止本条例第七条规定的服务对象的复制行为对著作权人利益造成实质性损害；(五)不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。例如：万方数据公司把用户分为三种，不同的用户有不同的收费标准，但无论哪种用户都只能获取学位论文的中文文摘，全文获取需要向万方申请，由万方通过文献传递系统提供给用户，按条计费。此举对于取得授权有瑕疵以及未取得授权的学位论文，其行为明显存在侵权。所以，为了避免发生侵权行为，学位论文开发机构在进行学位论文的管理服务过程中，应当首先核实学位论文作者身份和授权情况，指明作品的名称和作者的姓名(名称)，同时有义务提醒用户合理使用学位论文，未取得学位论文著作权人的同意，任何单位和个人不得使用其作品，任何期刊不得转载其作品，尊重学位论文作者的著作权。
3.5 完善法定许可制度
