立法规制论文篇1

1400多万,也是不争的事实。故反观世界各国劳务派遣的发展历史,反思中国现行劳务派遣法规的不足,乃是逐步完善劳务派遣立法的当务之急。

1劳务派遣的定义

所谓劳务派遣,是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据用工单位的需要,将能满足不同期限和完成不同任务标准的劳动者派遣到用工单位,并由用工单位负责管理这些劳动者,完成由派遣而产生的所有事务性工作的一种劳动法律制度。

劳务派遣的显著特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同,不建立劳动关系,而是与派遣单位存在劳动关系,但却被派遣至用工单位劳动,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘与用人相分离的用工模式。

2劳务派遣制度的发展

2.1世界各国劳务派遣制度发展

劳务派遣不是一个新名词,早在20世纪初的美国,就有了劳务派遣,后随着世界范围内各国制造业的发展,劳务派遣用工在欧洲、日本以及中国的台湾地区迅速发展,当今劳务派遣用工已为西方发达国家普遍采用,所以,劳务派遣是一个舶来品。

美国20世纪70年代出现劳务派遣雇用形态,但因实行判例法制度而没有统一的劳动法典,然而这并不妨碍其对劳务派遣的法律规制。它没有以契约关系为基础来架构劳务派遣制度,而是从落实责任的角度,通过法院判决来救济派遣劳工的利益,而且主要从职业损害补偿(工伤补偿)和最低工资两方面进行规制。此外,在遵守职业安全卫生法方面,派遣机构与用人单位承担着共同雇主责任。

欧盟国家在20世纪90年代以前派遣工人占总劳动人口的1.4%,但在1991年-1998年间却以每年10%的速度增长。欧盟成员国之一的荷兰是目前世界上劳务派遣占全部就业比重最大的国家,它在1998年的时候,通过劳务派遣实现的就业占全部就业的46%。国际劳工组织于1997年通过了第181号《私人就业机构公约》。为执行该公约,国际劳工组织于2006年专门制订了《私人就业机构建议书》。批准该公约的大多为欧洲国家,其中德国还制定了劳动派遣专门法律——《规范经营性雇员转让法》,对派遣劳工的保护应该说是最得力的。

20世纪70年代末开始日本着手起草《劳务派遣法》,该法案于1985年通过,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修订,详细规定了允许劳务派遣的行业和工种。另外,劳务派遣的同工同酬、派遣单位与用工单位的责任分担、劳务派遣的强化监督等问题也正逐渐得到解决。

2.2中国劳务派遣制度的发展

中国的劳务派遣,始于20世纪70年代末期,开端是以北京外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。1990年劳动部颁发了《职业介绍暂行规定》,首次提出了职业介绍机构的概念。1995年劳动部又颁布《就业登记规定》,但都不是真正意义上的劳务派遣。1999年北京市政府颁布了《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》,尽管只是一个地方规章,其却是中国第一次从法律层面上对劳务派遣的描述。

此时,随着市场经济的快速发展、企业用工体制的变革和农村剩余劳动力的大量涌入城市,劳务派遣这种用工灵活、人工成本低廉的“舶来品”用工方式首先在中国东部较发达地区倍受推崇,并很快蔓延到全国的各行各业。全国各地各种性质和类型的派遣机构、组织猛增至近3万家,由各级政府有关部门经办或审批的近两万家。

但直至2008年以前,由于中国一直没有一部法律、行政法规来对劳务派遣的法律地位予以明确规范,因而这一行业在中国的运行就显得极不规范,众多人才交流市场、劳动就业中心、职业介绍中心混淆劳务派遣与职业介绍的概念,纷纷打起了球,打着向企业派遣劳动者的招牌,争相与企业签订劳务派遣服务协议。劳务派遣的大量蔓延严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。

3中国现行劳务派遣法规的缺陷

2008年《劳动合同法》及其《实施条例》的颁布,结束了劳务派遣无法可依的历史局面,但近两年劳务派遣愈来愈火爆的发展趋势,不能不说是法规的粗糙和缺陷所致,暴露出以下几个方面的突出问题:

3.1劳务派遣公司设立门槛太低,没有严格的实质审查制度

目前,《劳动合同法》对劳务派遣公司的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式,而在其他方面并无特别规定。正因为设立门槛低,又有丰厚的利润可图,所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展,全国公有制企业、事业、机关单位及非公有制企业使用劳务派遣工现象普遍。派遣工种几乎涉及所有种类,使得原本是补充形式的用工方式,竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象。

3.2《实施条例》“三性:细化规定的取消,加速了劳务派遣的井喷

鉴于中国《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣临时性、辅、替代性岗位的粗糙规定,在《劳动合同法实施条例(草案)》三十八条曾经予以弥补:“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”但正式颁布的条例中,“三性”的细化条款却不见踪影,这一回避无疑使企业对劳务派遣的扩张更加肆无忌惮。彻底粉碎了劳动者对企业的归属依赖感,直接冲击到《劳动合同法》以稳定的劳动关系为主要的用工方式的立法宗旨。

3.3笼统的连带责任,不利于劳务派遣单位与用工单位积极地履行各自的责任

虽然在《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”,看似加强了被派遣劳动者的保护力度,但不加区分责任主体,一味地强调承担连带赔偿责任,不仅显失公平,不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务,反而给其相互扯皮推诿法律责任带来了可能的空间。尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保,承担责任的能力显然有限,如果用工单位频频违约,当派遣单位在连带责任规定这样的重负下,无力承担或者无利可图时,极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任,从而风险转嫁给被派遣劳动者,使其成为最终的受害者。且一旦发生劳动争议,被派遣劳动者疲于奔命繁琐的法律维权程序,望法生畏,不得不放弃维权。

3.4同工同酬规定的可操作性差

虽然《劳动合同法》第六十三条明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中,被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在,用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定遭遇到现实尴尬。究其根本原因在于,用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零,《劳动合同法》并没有相应的处罚规定,况且劳动者对“同工同酬”的知情权因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以得知。

另外,在工资的支付上,《劳动合同法》第五十八条、第六十条明确规定派遣单位支付被派遣劳动者的劳动报酬,第六十二条又规定用工单位支付加班费、奖金和相关福利待遇。在这种立法模式下,劳动报酬的支付变得复杂化,容易产生更多纠纷,因为无论是用工单位还是派遣单位哪一个环节出现问题,都将影响到劳动者能否及时足额得到劳动报酬,此外,劳动报酬支付的复杂化,也给劳动者维权和劳动行政部门的监管增加了难度。

3.5劳动者的工会保障权益形同虚设

《劳动合同法》第六十四条规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会,维护自身的合法权益。”但由于工作性质、工作期限、工作场所等因素的影响,被派遣员工之间很难相互熟悉并形成凝聚力,很难在劳务派遣单位或用工单位自发参加或组织工会,维护自身合法权益不受侵害。劳动者参加或组织工会的权利在劳务派遣实务中被大打折扣,甚至形同虚设。

4对劳务派遣法律制度的完善建议

综合上述分析,中国劳务派遣制度的诸多缺陷,其与中国劳动立法的宗旨极不协调,急需在以下几个方面亟待进一步完善:

4.1对劳务派遣单位的设立要建立实质审查机制

考虑到实际操作上,劳务派遣关系的复杂性,劳动者处于更加弱势的地位,其利益更容易被侵犯。笔者认为,从劳务派遣公司的设立源头上把关,提高劳务派遣行业准入标准,实施严格的资质审查制度。可借鉴德国、日本等国的经验,实行严格的备案和许可审批制度。要求劳务派遣公司必须具有一定数量的具备劳动、社会保险等相关法律知识和专业技术任职资格的从业人员,实行严格的资质年审制度。并建立必要的保证金制度,以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付被派遣劳动者的工资。

4.2劳务派遣的“三性”应当予以明确

由于中国《劳动合同法》对劳务派遣临时性、辅、替代性岗位采用了抽象的概括,致使目前劳务派遣几乎遍布各行各业,派遣期限长期化,不仅对被派遣劳动者权益维护极为不利,而且严重冲击到劳动关系的稳定。故中国可以参照日本按照行业及工种进行列举限制的做法来界定劳务派遣适用的范围,达到既能满足用工机制多元化、灵活化的需要,又不使劳务派遣用工方式主流化、常态化。

4.3明晰劳务派遣单位和用工单位的法律责任

为了真正方便于被派遣劳动者合法权益的维护,促进劳务派遣单位和用工单位主动履行各自的法定义务,避免无过错雇主因有过错雇主的责任,挫伤其履行连带责任的法定义务,也避免有过错雇主因为有无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务。

笔者建议,应该细化雇主责任,当两个雇主在履行法定管理职责时都存在瑕疵、共同侵权、责任竞合或合谋给被派遣劳动者造成损害的情况下应当连带承担责任,或者被派遣劳动者在劳动过程中过失致他人损害,两个雇主对其共同管理下的被派遣劳动者的侵权行为应当连带承担责任。此外,两个雇主在派遣合同中违反法定义务的内部责任约定,不具有对抗被派遣劳动者和其他受害人的法律效力,仍应承担连带责任。但如果能够清楚地区分雇主责任,区分雇主承担责任有利于被派遣劳动者快捷地维护自己的合法权益。

4.4简化被派遣劳动者劳动报酬等待遇支付程序

笔者认为,既然《劳动合同法》规定用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利,派遣单位负有不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者劳动报酬的义务。法律不如明确规定,被派遣劳动者在用工单位工作期间,由用工单位直接向被派遣劳动者承担支付工资、加班费、绩效奖金及其他福利;而在被派遣劳动者无工作期间,由派遣单位承担向被派遣劳动者支付当地最低工资标准报酬。既有利于被派遣劳动者工资等各项待遇及时兑现,又能保证被派遣劳动者社会保险费用的统一支付,更加重要的是简化被派遣劳动者法律维权的程序。

4.5明确劳务派遣工会组织的设立机制

从各国的经验看,工会在劳务派遣的发展过程中,发挥着越来越重要的作用。虽然《劳动合同法》规定,劳务派遣工既可以在用人单位入会也可以在用工单位入会,但实际上,劳务派遣公司作为用人单位因人员分散和管理上“够不着”,即使成立工会也流于形式;用工单位因劳务派遣工没有与本单位建立劳动关系而难以或者不愿意吸收他们入会,致使劳务派遣工大多游离于工会组织之外。所以要适时修改《工会法》,完善工会执法机制的建立,使工会在维护被派遣劳动者的合法权益上更具有针对性。

4.6强化政府相关部门对劳务派遣的监管权限

由于劳务派遣的双重雇主责任制度,决定了劳务派遣监管的复杂性,必须加强对劳务派遣的全过程监管。而目前涉及劳务派遣的监管条款仅有《劳动合同法》九十二条、《实施条例》三十五条,且规定得十分粗糙,故应强化劳动保障监察机制,加强对劳务派遣机构的日常监督检查,并且在立法中明确监察、工商、税务、公安等部门的联动执法机制。

5结束语

总之,如果不及时规范劳务派遣的非正常繁荣,其结果势必是助长劳务派遣的常态化、主流化,维护的是派遣单位和用人单位短期小利,损害的是被派遣劳动者的切身利益,最终与国家和谐稳定的劳动关系立法宗旨背道而驰。为此,对劳务派遣存在的漏洞和问题如何进一步探索研究,加强立法、行政和司法等方面的规制,是摆正劳动关系主流用工方式的当务之急。

参考文献:

[1]潘霞.劳动派遣中的雇主义务与责任[J].阜阳师范学院学报,2008(5):70-74.

[2]李天国.对日本劳务派遣法制定过程的考察[J].中国劳动,2002,(10):24-28.

立法规制论文篇2

我国关于电子商务合同的立法主要是《合同法》和《电子签名法》。前者对电子商务合同有较为明确的规定,如关于书面形式包括数据电文的规定,关于电子商务合同的要约生效时间的规定,关于电子商务合同的承诺生效时间的规定,关于当事人采用数据电文订立合同可以要求签订确认书的规定,关于电子商务合同成立地点的规定。《电子签名法》是2004年通过的专门针对电子商务交易颁布的单行法,主要涉及数据电文、电子签名与认证及其法律责任三方面的内容,是我国电子商务立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《电子签名法》两部法律,在电子商务发展的过程中,我国也不断制定了一系列相关的法律、行政法规对电子商务活动进行规制。如1988年通过的《中华人民共和国保守国家秘密法》,1994年国务院的《计算机信息网络安全保护条例》,1996年国务院的《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》,1997年公安部了《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》,2000年国务院了《中华人民共和国电信条例》、《互联网服务管理办法》等。

二、电子商务合同法的核心问题

(一)电子合同的订立问题

首先,电子合同的收到依赖于通讯手段,速度,甚至不同国家地区之间的法律制度。其次,在电子合同关于要约与承诺问题上,其与纸面合同的区别就在于电子合同如EDI合同订立的决策过程属于计算机自动化操作,这样的合同是否真能反映当事人的真实意图。而且由于其整个过程由计算机迅速操作,要约的撤回与撤销以及承诺的撤回将很难进行。如何通过法律对其进行定义很有现实意义。最后,关于合同成立的时间和地点问题也需要法律进行规范。因为电子信息可以在任何不同地点发出,如发送人的营业地、拥有计算机的任何地点,甚至经由手提式计算机在旅途中发出电文。

(二)电子合同形式问题

贸易伙伴之间进行电子交易,主要是通过计算机屏幕加以显示的,不存在任何等同意义上的书面形式。唯一可以作为当事人双方存在合同证据的,只有在计算机内储存的电子信息。但是这些电子信息能否取得与纸质文件一样的法律效力,各国有不同的规定,人们的理解也不一样。

(三)电子商务第三方的法律地位

电子商务与传统商务的一个最大区别是“无纸”的信息传递,这就必须在电子商务当事人之间加进传递信息、提供信息技术设备服务、搭建电子商务平台的第三方。电子商务能否安全、可靠的进行,电子商务第三方有着举足轻重的作用,因此,探讨电子商务第三方的法律地位问题有着十分重要的意义。

(四)电子错误问题

与传统的书面合同订立过程相比,通过电子数据订立合同是一种全新的、正在发展的合同订立方式,技术本身或人与技术的和谐等原因使得错误发生的频率更高。所以对电子商务合同中可能发生的错误进行合理的法律规制十分必要。UCITA第214条b款对电子错误的责任承担有原则性规定:在一个自动交易系统中,对于消费者无意接受,并且是由于电子错误产生的电子信息,如消费者采取了下列行为,即不受其约束:(1)于获知该错误时,立即(A)将错误通知另一方,以及(A)将所有的信息拷贝交付给另一方,或者按照另一方合理的指示,将所有的信息拷贝交付给第三人,或销毁所有的信息拷贝。(2)未曾使用该信息,或从该信息中获得任何利益,也未曾使信息可为第三方获得。

(五)电子签名与认证

电子商务是一种非对面型的交易,当事人双方基本上只能依据对方自己披露的个人信息来了解其个人情况。于是交易当事人身份的不确定性导致虚构名义交易、冒充他人交易、取得商品或价金后逃匿的情况屡有发生。这些问题的发生,都是由于在电子商务中很难确认本人身份与交易者身份是否同一、交易人是否享有权限造成的。为保障电子商务交易的安全,电子签名与电子认证便应运而生。

三、电子商务合同法的完善

电子商务合同法伴随电子商务的发展而发展,但是不可否认的是,法律往往总是滞后于事务本身的发展规律的。就我国电子商务合同法而言,还可以从以下几方面进行改进:

(一)加强对在线消费者的权益保护

立法规制论文篇3

一、行政垄断的概念及表现

(一)行政垄断的概念界定

行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]

笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]

除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。

综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。

(二)行政垄断的分类及其表现形式

⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。

⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。

⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。

⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。

二、反垄断法的概念及其法益目标

(一)反垄断法的定义

反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。

(二)反垄断法的法益目标

由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。

反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:

⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。

⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。

⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。

(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴

行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]

三、行政垄断的反垄断立法规制

(一)行政垄断的认定

⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。

⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)

在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。

(二)行政垄断的主管机关

为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:

⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。

⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。

⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。

在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。

(三)行政垄断的法律责任

目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。

⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。

⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。

⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。

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立法规制论文篇4

论文关键词:数字化作品 网络著作权 网络传输权 责任主体 论文摘要:当前互联网技术发展迅速，随之而来的网络环境下的著作权侵权现象日益严峻。本文从保护对象、侵权责任主体角度出发，对互联网数字化作品著作权保护展开论述，并提出法律上的对策。 近几年来，随着我国信息等高新技术产业的飞速发展，国际互联网在我国广泛发展，随之而来的法律问题也层出不穷。网络商务及非商务行为都会涉及到公民、法人和其他组织享有的知识产权，给人们提出了信息使用和保护的问题。尤其是网络环境下数字化作品著作权的保护，已成为一个必须解决的迫切问题。针对这一现象，国际社会作出了应有的回应。其中最受普遍关注和影响最深远的是世界知识产权组织( WIPO)于1996年12月在日内瓦召开关于版权和邻接权若干问题外交会议通过的两个新公约，即《版权条约》和《表演与录音制品条约》，主要是关于新传播技术，尤其是在数字技术和网络环境下使用作品所引起的版权和邻接权问题。本文拟就网络数字化作品著作权保护对象的界定、侵权责任主体的认定及侵权行为法律应对几个间题，作一论述。 一、网络环境下数字化作品著作权保护对象 (一)新环境下著作权保护对象的变迁及其法律认定 网络环境下传统作品的表现形式发生了变化:一是作品中的信息可以自由流通;二是作品受保护的标准模糊化，作品是否有独创性很难区分和保护。网络作品是指在电子计算机互联网络上出现的作品。对于网络环境中著作权保护的问题，有观点认为当前对网络著作权法律未作规定，因而对其谈不上保护。面对网上未经著作权人许可传输他人作品的现象时有发生，权利人叫苦连连。事实上，这里所指的网络作品并非新创作的作品类型，而是受著作权法保护的各类作品在网络上的表现形式，既包括网络原创作品，也包括传统作品的数字化形式。因此，可以从传统著作权法律制度中找到保护依据。我国《著作权法》未对作品受保护的实质条件作出明确规定，但《著作权法实施条例》第二条:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”最高人民法院2003年12月在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确指出，受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品和模型作品，其著作权仍属于原作品的著作权人，未经许可不支付费用的上载、传播、复制等行为都有可能构成侵权。 (二)由案例时保护时象的界定 《解释》颁布后有助于指导法院对关于著作权纠纷的审理，使法官明确了网络环境下著作权的保护范围，有利于侵权人责任的认定和承担。这些案例中最具有代表性，受到最广泛关注的是北京法院审理的六作家状告网络公司著作权侵权案:北京一家通信技术公司在未取得王蒙等六位作家同意也未支付报酬的情况下，将六位作家分别创作的七部文学作品存储在其计算机系统内，通过网络服务器在互联网上传播。网络用户只要通过拨号上网方式进人该公司主页再点击具体作者的作品名称，即可浏览或下载作品的内容。因此，六作家认为该公司未经许可以营利为目的使用原告的作品，侵害其依法享有的著作权为由诉诸法律，请求判决该公司停止侵权，公开致歉，赔偿经济损失等。而该被告公司认为其网站上存储的作品均是从其他网站上下载的，并且作品内容完整，署名正确。被告认为在互联网上应如何使用他人作品，使用他人作品是否要经著作权人授权，是否向著作权人支付费用等问题无法可依。 本案是一起关于网络著作权侵权认定的案件。其关键是认定网络环境下著作权的保护对象，在此基础上认定侵权责任的承担。如前所述，网络作品实际上是传统著作权法中所指作品在网络上的再现形式。它是传统形式作品的数字化，即将文字、数值、图像等表现形式的作品通过计算机转换成机器识别的二进制编码数字技术。这种转换不具有著作权法意义上的创造性，没有形成新作品。原作品的著作权人在网络环境下对其作品仍然有著作权。根据著作权法第十条规定，权利人享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用和获得报酬的权利。其他作品作者享有的著作人身权、财产权，他们也应该享有。回到本案中，六位作家对其作品在网络环境中同样享有著作权，作品的数字化仅是其作品与原载体分离产生形式上的变化。被告公司在网络上使用其作品是传统作品使用方式在网络环境中的延伸，原告在网络环境中享有的著作权是其传统著作权在网络 环境下的扩展。在网络环境中，传统作品被以数字化形式再现出来，这种数字化形式的作品与原作品无本质差别，属于已有著作权法中规定的著作权保护对象。因此，被告未经许可也未付酬上载利用其作品当然构成侵权，要承担侵权责任。 二、侵犯网络著作权法律责任主体 关于网络著作权侵权主体，就上述案例来说有两类。一类当然是未经许可也未付报酬将作品上传互联网及将上传的作品下载于其服务器供广大互联网用户利用之人;另一类上文未提及，但是也不容忽视，即通过互联网直接利用该作品的普通网民。他们通过网络在未经原作者许可，也未付费的情形下欣赏、下载作品到其计算机上也构成对作者著作权的侵害。本文仅讨论第一类侵权主体的责任。 上述第一类侵权主体是向网络提供作品的人，即在线服务商，又称为在线服务提供者，是互联网环境下信息传播的中介的服务的提供人。它可以分为两类，一为网络信息提供者(ICP )，另一为网络介人服务提供者(ISP )。前者指提供各类作品，新闻等信息内容的网络服务提供者，后者是指提供网络连载，接入链接等物理基础设施服务的网络服务提供者。冈两者最主要的区别是对信息编辑控制能力不同。所以各自承担的法律责任也不相同。在线服务者在知识产权侵权发生时所承担的责任有两个方面:一是在线服务商提供的设施服务、接人服务等本身直接发生侵权而应负的责任;二是他人借助在线服务商的系统、设施或搜索工具而侵犯了第三方知识产权时，在线服务商的责任n0本文仅沛仑第一种责任。根据最高人民法院解释:设置网络服务主体的著作权法律责任一是要依法制裁侵犯网络著作权的行为，二是出于保护和促进新兴网络产业的健康发展考虑，给网络服务主体提供一个法律责任的“避风港”，使其在没有主观过错时对侵权行为不承担过重的责任。根据分析可知，上述案例中被告公司显然应属于前者，即网络信息内容提供者(ICP )。这里我们讨论ICP的责任承担，而ISP则放人后文网络传输权中。 (一)网络信息内容提供者 如前所述，网络信息内容提供者是直接向网络用户提供信息内容的在线服务商。其在存储编辑信息时应负有注意义务，即对信息内容不侵犯他人著作权具有保护义务。并且在明知侵权行为发生或经著作权人提出确有证据的警告后，负有实施移除侵权内容等措施以停止侵权内容继续传播的义务。在上述六作家诉侵权案件中，被告公司未经授权也未负报酬在其网站上载作品，直接侵害了六作家的著作权，当然应承担侵权责任。实际上，被告公司承担的侵权责任与传统上侵犯著作权的侵权责任方式从本质上并无二质，改变的只是形式和侵权方式。前者利用的是现代科技信息手段而已，在认定侵权和责任承担时当然可以适用原著作权法的规定。 (二)网络接入服务者 从上述已知，网络接人服务者与信息内容服务者不同在于后者直接提供信息内容，而前者是为网络用户获取信息内容提供连线、接人、链接等物理基础设施。因此，其对网络信息内容的接触是间接的，不具备编辑控制能力，对信息内容的合法性没有监控义务，因而对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错。从某种程度上可以说，网络接人服务者作为义务主体时其对应的权利主体是网络传输权主体，即网络接人服务者侵犯的是著作权人的网络传输权。作品的使用包括对作品复制、发行以及将作品内容向公众进行呈现和展示。在网络环境中，著作权人向公众传播其作品的权利就表现为网络传播权，即权利人在网络中以何种方式传播其作品的权利，它是著作权在网络中的延伸。 对于网络接人服务者侵权责任承担问题，以一个案例来说明:原告刘京胜发现，通过被告搜狐公司的搜狐网页可以连接到其他网页，看到其翻译作品《堂·吉诃德》，诉至法院要求其承担侵权责任。本案争议的焦点是通过当事人一方网站的搜索引擎与其他网站发生链接，该网站对其他网站发生的侵权行为是否也应承担侵权责任。 在网络环境下，著作权人享有网络传播权。不论网站经营者是自己直接提供信息服务还是提供链接服务帮助用户获取信息都造成了作品的传播。如果链接便利了传播也会构成侵权。但是对于在线服务商不应一律适用严格责任。因为前文已提到，在信息社会中，一方面要保护著作权人利益，制裁网络侵犯著作权的行为，另一为面为了促进和保护信息产业的健康发展，要适当减轻服务商的责任。并且链接服务者不同于信息内容提供服务者，他对信息的接触是间接 的，无法对搜索引擎搜索到的信息先行判断是否存在侵权。在这种情况下，如果要求网站经营者承担个人责任是不合理的。因此，通过链接获取的网上信息为侵权信息时，一般应追究上载该信息网站的法律责任。由此看来，本案中被告不侵犯原告的著作权。但是，如果网站经营者明知其他网站网页中含有的信息侵权时还继续提供该中介服务，则其行为应被认为构成侵权。本案中，原告发现自己的著作权被侵犯向被告要求断开链接，被告予以拒绝，扩大了侵权结果，对此必需承担侵权责任，即一种协助侵权责任。 三、网络数字化作品著作权侵权的立法规制 目前，利用网络侵犯他人著作权的现象十分严重。由于法律的不规范及人们认识上的差异，制止和处理十分不便。而目前关于利用网络侵犯著作权的保护措施或手段单一，程序复杂，成本过高，对此若不采取有效措施，将会助长网络侵权的泛滥，破坏正常的学术研究和发展。本部分拟针对上述数字化作品著作权和在网络中的传播权问题在民事、行政、刑事三方面的保护结合立法做出论述，旨在提出有益性见解，提高保护网络著作权的功效。 (一)民事立法方面 从民事角度探讨网络著作权的法律保护重点应放在《民法通则》和《著作权法》上。我国实行的是《民法通则》与《著作权法》以及一些相关法律适用解释(如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用若干问题的解释》)相结合的保护方式。《民法通则》设定基本原则，《著作权法》具体做出规定。但是由于立法的局限性，《著作权法》在颁布时有许多内容未涵盖在内，这时仅能从《民法通则》中找一般原则作为依据，给审判带来很多不确定因素，常常也给人审判无法可依的感觉。因此，必需及早完善这两部法律相关内容，尤其是对后者的扩充。在这些有待完善和补充的制度中，尤其值得关注的是新修订的《著作权法》顺应网络环境的要求于第十条第十二项规定了信息网络传播权。但在设立过程中，产生了一些争议，主要焦点之一是如何在法律上定位“网络传输”。关于网络传输的概念、传输过程中发生的复制问题、网络传输行为范围、法律责任等规定不明确，给审判留有余地。对此，本文有以下几点看法: 首先，应明确网络传输行为的概念，它是指将文字(包括计算机程序)、美术、图形、电影和音乐等作品数字化后通过网络向公众提供，使公众可以自选时间、地点和范围接触前述作品的行为。 其次，上述概念中“公众”的范围问题。公众的含义一般是指不特定人或特定多数人。有观点主张以网络形态为开放式或封闭式为标准，来区分式属于“公开”或“私下”。凡不特定人均可申请加人为公开，而公司内部之局域网不具有公开性。我们认为这种观点不合理。虽然局域网不向所有社会成员敞开，似乎是局限在特定少数人中，不属于“公众”的范畴，但是这些信息内容一旦被这些“特定少数人”知悉后极有可能被再次传播，导致“不特定多数人”获得信息，而且这种传输是不能被控制和掌握的，并最终可能让“公众”得悉信息内容。因此，我们认为“公众”应包括局域网这一范围。 再次，网络传输行为的范围，法律责任和法律适用。作品在网络传输过程中产生一系列的涉及作品著作权的行为。以复制最为突出，包括上载、下载、转贴、转载、存储、数字化、浏览、打印等。网络用户在获得信息，将个人计算机与网络服务器联机时会产生上述复制行为。在这过程中的复制行为当未经授权时是否均要承担法律责任?我们认为，得到作品的网络传输的许可，传输过程中的复制行为视同获得了许可，但与传输相独立的复制行为仍认定为复制行为。 (二)行政立法管理方面 在这一方面，国家行政部门颁布了许多行政规章和行政保护条例。其中最具代表性的是《互联网著作权行政保护办法》。这部规章的出台有其积极意义，明确了网络传播权的行政保护方面一些具体规定，有利于信息网络传播向规范化，法制化前进。但它也存在许多的不足。 首先，根据其第一条规范，它的保护对象及范围仅仅是所称“互联网信息服务活动中根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品，录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择行为。”可见其并未全面覆盖互联网著作权，仅是一种填补空缺的过渡性的行政规章。 其次，法律位阶低，仅是一部行政规 章，没有裁判效力，不能作为法院判决民事和行政案件的直接法律依据，只能作为参考。所以，有学者建议在制定规章条例规范网络传播行为的同时，设立专门行政机构负责对网络著作权的管理，对网络传播行为进行监管，实行“以网络对网络”的保护，以网络执法机构应对和治理利用网络侵害他人著作权的行为。这种机制符合网络侵权的特点，可以充分利用网络工具的优势作用，弥补一般诉讼救济程序的缺陷和不足，真正实现便捷、快速的保护目的。 (三)刑事立法方面 我国保护著作权的刑事立法比较滞后，第一部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律是1994年7月通过的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。恻吠那时起，司法部门加强了对这一领域的研究，著作权刑事法律法规立法有了很大进展。最具代表性的是1997年3月14日修订后的刑法典在第三章第八节专门规定了“侵犯知识产权罪”，关于侵犯著作权的犯罪规定了两条两个罪名，即第217条的侵犯著作权罪及第218条的销售侵权复制品罪。这正式确立了我国对著作权的刑法保护，但是这远远不能满足网络环境下对著作权法律保护的要求。修改后的《著作权法》第47条规定“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品是一种侵权行为，构成犯罪的依法追究刑事责任。”这一条明确了侵犯著作权可构成犯罪，在立法上是一大进步。但是具体到构成犯罪需达到什么条件以及承担刑事责任的方式范围，刑法中显然未明确规定，这就给立法留下了空白。 另外，我国刑法要求，侵犯著作权罪的成立，行为人在主观上需出于故意并以营利为目的且达到“违法所得数额较大或有其他严重情节的程度”。所.谓营利是指牟取暴利，指行为人希望通过实施侵犯他人著作权行为，获取非法经济利益。若行为人客观上虽然实施了刑法规定的侵犯著作权的行为，但主观上没有营利目的，就不能构成侵犯著作权罪;所谓违法所得较大，根据最高人民法院有关规定，应为个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的。但是鉴于目前侵犯著作权行为的严重性，侵犯著作权罪的成立不应要求“在主观上必需具备营利目的，客观上违法所得数额较大”，否则许多行为人会以自己不具备营利目的及未获巨额利益而抗辩。例如上述第二个案例中，被告搜狐公司作为网络链接服务者就以其可以免费提供用户下载信息不以营利为目的未获巨额利益为由而主张侵权行为不成立。这很显然不利于保护原告的权益。新修订的《著作权法》已删除了原《著作权法》中关于“以营利为目的”的规定，我们认为从维护法律体系内部协调统一的角度出发，现行刑法也应进行相应调整。关于“违法所得数额较大”的规定，我们认为应降低刑法定罪标准，因为往往侵权行为人在未获取巨额收益时就不能让其承担刑事责任，而其侵权行为又会造成严重社会后果，不利于保护权利人利益。我们建议，个人犯罪的其违法所得数额降为一万元;单位犯罪的其违法所得数额降为十万元为宜。 在21世纪网络信息时代，网络技术和信息渗透到社会生活的方方面面。网络在为人们带来各种便利的同时也对人们提出各种严峻的挑战，其中最重要的一个方面是对法律提出的要求。网络环境中大量各类侵犯知识产权，尤其是著作权的行为频繁发生，给权利人造成重大利益损害，对法制社会提出更多需要面临的新问题。本文从概念特征等方面出发结合案例分析，在总结前人研究的基础上，提出了法律保护方面的建议和观点，分为民事保护、行政保护和刑事保护三个方面:在民事保护方面，建议完善关于著作权的民事立法，特别是对《著作权法》的扩充，明确网络传播权的法律定位和“公众”的范围等问题;在行政立法上，应提高著作权立法的位阶，使之能适用于审判，并建立专门规范管理网络传输行为的机构实行“以网络对网络”的保护;刑事方面，修改刑法典在著作权犯罪方面与现行《著作权法》等新修订法规的冲突之处，实现法律各部门间的协调，保证刑法典适应新时代网络信息发展要求，更好地制裁犯罪，维护著作权人的利益

立法规制论文篇5

我们要始终坚持马克思主义文化观， 作为我国文化立法理论研究的指导思想，在充分肯定唯物史观，反对历史虚无主义思想的基础上，要重视对我国文化立法发展史的理论研究。研究文化立法的发展史是研究其理论的根基， 对研究我国当今文化立法理论尤为重要，正所谓以史为鉴，以史为戒，以文化立法发展史中的经验教训为前车之鉴， 以文化立法发展史为研究的理论根据， 能使我们获得文化立法研究的自知与自信。任何事物的发展都有它自身特殊的历史轨迹，了解其发展的历史轨迹，能我们继续研究文化立法奠定理论基础。在研究我国文化立法发展史中， 我们要秉持唯物史观的观点，研究文化立法发展史基本脉络，本着从文化立法发展的史实出发，不带任何观念偏差，客观地审视我国文化立法发展史历程，深入挖掘文化立法的历史渊源，为我国制定完善的文化立法提供可靠的理论支撑。

第二， 加强研究我国文化立法理论与其它方面法律的协调性。

根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析， 加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究。马克思主义观点认为，事物和谐的本质在于协调事物之间存在的多样化差异， 化解掉诸事物之间存在的矛盾，努力创造多赢局面，从而使社会得到全面发展。文化立法同样也要与其他法律衔接有序、协调运作，才能保证我国文化体制改革顺利实施。马克思认为，事物之间具有普遍联系。我国文化立法是我国法律体系中的一部分，它与我国法律中的国家、部门、区域、政治、行政、经济和环境等方面的立法有着密不可分的关系。文化与政治的关系，决定了文化立法与政治立法的紧密关系。经济发展决定文化建设， 随着文化与经济一体化的融合以及文化的区域化、文化的环境化发展，文化立法与经济立法、区域立法、环境立法之间，也具有紧密的关系，它们之间能否协调运作关系到我国文化体制改革的顺利发展。我们应重视对我国文化立法理论与这些方面法律的协调性研究， 研究如何能够促进这些方面的立法协调运作， 从而保障我国文化体制改革顺利实施。

二、 建立完善的文化立法体系

马克思主义文化观作为马克思主义哲学的一部分，包含着丰富的系统论思想，在对待事物的分析和解决上，马克思倡导的是坚持系统论思想，那么在文化法律的建设中，也要注重坚持系统的方法论思想。在完善我国文化立法体系中，重点对我国当今的文化立法体系，进行系统梳理，修改和删减不适合文化体制改革发展的现行法律法规， 加快制定符合我国文化体制改革发展， 特别是公共文化服务和文化产业发展的法律法规，尽快解决文化立法体系中存在的，制约我国文化体制改革发展的问题。完善文化立法体系可以从以下两个方面进行：

第一，从文化立法体系重点方面进行完善。马克思主义方法论认为，事物的性质是由主要矛盾的主要方面决定的，解决问题的方法先重点抓主要矛盾的主要方面，集中主要力量解决文化立法体系中存在的主要矛盾， 从文化立法体系的重点方面进行完善， 是坚持马克思主义方法论完善文化立法体系的重要表现。文化立法体系的重点方面包括，如何对文化产业进行有效规范并引导其持续发展， 文化著作权问题的规制，公共文化服务体系的规范和保障，网络文化法的规范和引导，公民文化权益的维护，政府监督管理等方面，完善文化立法体系可以从这些重点方面进行展开。

立法规制论文篇6

宪法 这个体系的核心――宪法部门，大体由十个方面的法所构成。一是宪法典，即1982年通过的，其后在1988、1993、1999年作了三次重要修改的《中华人民共和国宪法》；二是国家权力机关的组织法和选举法，国家行政机关和司法机关的组织法，城市居民委员会和村民委员会组织法；三是公民基本权利义务法，如集会游行示威法；四是民族法，主要有国家的民族区域自治法，还有民族自治地方的自治条例和单行条例；五是香港、澳门特别行政区基本法；六是立法法，如全国人大常委会关于建国以来制定的法律、法令效力问题的决议，关于加强法律解释工作的决议；七是授权法，如全国人大关于授权国务院立法的决定，全国人大常委会关于授权广东省、福建省、海南省、深圳市立法的决定；八是国旗、国徽法；九是国籍法、国际条约缔结程序法、领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法；十是其他法，如法、国家赔偿法。这是一个结构比较完整、骨干法律相当充实的宪法部门。如果不就内容和现代化程度而论，这个宪法部门同当今许多国家的宪法部门相比，不仅并不逊色，而且颇为出色。

行政法 此间这一部门法的主要进步，一则在于改变了过去并无法律而只有法令或其他规范性法文件的状态，有了为数不少的法律，成为各个部门法中法律最多的部门法之一；二则其结构渐趋完整，国家行政活动的各主要环节如行政主体、行政行为、行政赔偿等，行政活动的各主要领域如经济行政、文化行政、

教育行政、科技行政、卫生行政、司法行政、民政行政、公安行政、军事行政、外交行政、工商行政以及其他一些领域的行政，都在不同程度上有了法律的调整。这些法律中，有些法律如《行政处罚法》、《行政复议法》、《治安管理处罚条例》、《兵役法》、《国防法》、《行政监察法》、《人民警察法》、《国家安全法》、《档案法》、《保守国家秘密法》、《律师法》、《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《科学技术进步法》、《科技成果转化法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《献血法》、《海关法》等，不仅是行政法部门的骨干性法律，也是整个法体系中的重要的法律。当然，在一个行政向来不靠法律的国度刚才走向法治的时候，短时间内不可能完全实现行政的法治化，行政法部门的立法任务在相当长的时间里还会比较繁重。由于行政法调整的范围非常广阔以及行政具有某种程度的变动性和灵活性，难以制定一部统一的行政法典，因而建设行政法部门，不仅还要制定相当数量的法律，而且还要制定更多的在法律位阶之下的其他规范性法文件，而且还要特别注意提高行政法部门各种法律和其他规范性法文件的质量。或许是行政严重缺少法治传统和行政法部门在较短时间内有数量较大发展的缘故，这些年来中国立法质量的许多问题，在行政法部门表现得尤为突出，解决这方面的问题，也是完善行政法部门的重要任务。

民商法 作为一个部门法，民商法在法体系中日渐占有重要地位，是这一阶段法体系建设的主要成就之一。这个部门法在中国起先称为民法，后来商法与之合流，它又更多地被称为民商法。民商法在法体系和法治国家中地位之重要，是尽人皆知的。但也是由于尽人皆知的原因它在中国直到近十多年来才逐渐成为法体系中的重要成员。长期来以诸如“条件不成熟”之类的不负责任的、“莫须有”的理由，漠视、障碍以至扼杀民商法发展的旧状况，在市场经济的冲击之下得到显著转变。是市场经济的发展将民商法推到中国法制建设的前台。如今，这个部门法已有相当规模，总类方面有了《民法通则》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》；知识产权方面有了《商标法》、《专利法》、《著作权法》；债权方面有了《合同法》、《担保法》、《拍卖法》；亲属、继承方面有《婚姻法》、《继承法》、《收养法》；商法方面则有《公司法》 [14] 、《商业银行法》 [15] 、《合伙企业法》、《全民所有制工业企业法》 [16] 、《破产法（试行）》、《保险法》、《票据法》、《证券法》、《房地产法》、《海商法》。特别是1986年通过的《民法通则》和1999年制定的统一的《合同法》，使这一部门法也有了具有一定综合性、概括性的重大法典。经过二十年的发展，中国民商法与昔日的情形已不可同日而语。当然中国民商法的发展完善还远没有完结，特别是既有的民商法律需要完善，还要进一步努力编纂民商法典。

经济法 在西方国家，经济法一般未被视为一个独立的部门法。但由于国情的缘故，经济法是中国法体系的一个重要组成部分。这一点经济法教科书已有详尽解说，此处不赘。不仅如此，经济法还是这一阶段中国法体系建设过程中发展最快的部门法之一。自1979年诞生第一个经济法《中外合资经营企业法》以来，经济立法的发展一发不可收拾。现在，举凡经济法的各主

要方面，都有数量不等的法律。就更为重要的一些法律来说，财政方面有《预算法》、《会计法》；税务方面有《个人所得税法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《税收征收管理法》；金融方面有《人民银行法》；能源方面有《电力法》、《煤炭法》、《节约能源法》；交通、民航方面有《公路法》、《铁路法》、《海上交通安全法》、《民用航空法》；邮电、通讯方面有《邮政法》；农林牧渔方面有《农业法》、《乡镇企业法》；商业方面有《烟草专卖法》；对外贸易经济合作方面有《对外贸易法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》、《进出口商品检验法》以及前述《中外合资经营企业法》 [17] ；还有《审计法》、《统计法》、《价格法》、《计量法》、《产品质量法》、《标准化法》、《广告法》等。这些法律与大量的经济行政法规、行政规章、地方性法规相结合，形成了一个规模可观的经济法集群，在中国法治建设方面，在经济和社会发展方面，发挥着日益重要作用。但经济法部门还需要进一步发展完善，特别是要适应发展市场经济的需求，不断做好经济立法的立、改、废工作。一些经济法律，如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》，在条件成熟时应当合并起来，形成统一的国外境外投资法，而将它们中的其他一些内容，纳入现行的相应法律之中。

刑法 在中国国情之下，刑法地位之高、作用之大，几无叙述的必要。刑法学也相应地成为法学体系中一门“显学”。作为一个部门法，刑法在中国法体系中当然也是资格最老，也尤为人们所注重所熟悉。历代大的封建王朝所创制所沿袭的法律，首先和主要的也正是刑法或刑事法律规范。人民共和国诞生后，虽然未能迅速制定一部刑法典，但同其他方面的立法相比，究竟是在抓紧着刑法典的起草和制定工作，党的决策工作机构中央书记处当时讨论研究最多的立法问题主要也正是刑法的起草制定问题。只是由于历史的误会，刑法典在新政权主持之下起草三十三稿仍被付之阙如。虽然未能及时制定刑法典，但刑事单行法还是明显多于其他方面的法律、法规的。我甚至时常想到，当时未能制定刑法典，与其说是漠视法治和不重视立法，毋宁说是对刑法相当重视以至起草三十三稿都未敢轻易定稿通过。当时对法治和立法的认识水准和重视程度，较之一个需要迈向现代法治的国家所应有的水准和重视程度，自然是差之甚远，但当时对刑法比之对其他法律，的确要重视得多。这种看重刑法却未能制定刑法典的状况，在新时期来临之后终于得到根本转变。新时期一开始，过去三十年屡次反复而未果的刑法典《中华人民共和国刑法》，终于在1979年诞生。这个法典的通过实施，结束了长时期以刑事单行法和刑事政策作为解决刑事问题的根据的落后局面。之后，由于客观形势的迅速发展和人们的刑法意识、法治意识的进步完善，又产生了为数颇多的单行刑事法或规范性法文件，作为对刑法典的补充和完善。到了1997年，根据新情况和新经验，结合这些新增加的刑事单行法和规范性法文件，对1979年《刑法》作出大的修改和补充，编纂产生了新的刑法典――1997年《刑法》。 [18] 这是中国目前规模最大的法典，也是二十年来中国立法的主要成就之一。在这部刑法典之外，还有若干现行单行刑事法或规范性法文件，它们与这部刑法典同时存在并共同构成中国现行刑法部门。 [19]

社会法 从发展的眼光看，社会法也应当作为法体系中一个独立的部门法。这一则因为中国存在着需要以立法调整的广泛而具有相对独立性的，由多种多样的诸如社会福利、特殊社会成员保护问题所引出的社会关系，这种社会关系还会随着经济和社会发展进一步走向现代化而愈发显现出对于立法调整的迫切需求；二则因为社会法作为一个独立的部门法在许多国家已是普遍现象，在中国法体系中建设这样一个部门法，显然有助于我们的法体系在一定程度上与国际接轨。事实上这些年来中国社会立法已有一定进展，所产生的法律和其他规范性法文件，已大体可以构成一个部门法的框架。在这个框架中，已有属于组织方面的法律，如《工会法》、《红十字会法》；也有属于保障社会特殊群体权益的法律，如《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》；还有属于劳动用工、劳动保护方面的法律，如《

劳动法》、《矿山安全法》。诚然，目前这个部门法中的绝大多数法，还是行政法规、地方性法规和行政规章，进一步制定有关作为社会法的法律，还是立法的一大任务。社会法这个部门法，同有关著述所说的“劳动法和社会福利法”部门的内涵和外延，大体上相近，但称谓这个部门法为社会法，似更准确、妥贴些。

环境法 环境法或自然资源和环境保护法，在这一阶段法体系建设过程中，也是发展较快的一个部门法。产生了一批诸如《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《野生动物保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》、《防震减灾法》、《水法》、《土地管理法》、《水土保持法》、《防洪法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》、《城市规划法》等一批法律。在构建中国法体系或探讨中国部门法划分的过程中，学界和有关法制实际部门，对环境法是否应当作为法体系中一个独立部门法，迄今是存疑的。如若承认它是一个独立部门法，则感觉着它在调整社会关系的广泛程度方面或是在规模方面，远不及行政法、民商法、经济法等部门法，环境法所解决的似乎是一个或一种问题，或者说它所解决的似乎是一个法律专题，而不似行政法、民商法、经济法那样解决范围广泛的法律问题；但是如若不承认环境法是一个独立的部门法，它的有关法律、法规、规章固然可以分别划入经济法、行政法之中，然而同样有一些环境法律、法规、规章难以纳入环境法以外的某一种部门法中去，并且从经济和社会发展的观点看，环境法还会愈见增多，还会愈发显示出它在法体系中的重要作为。在两种见解的高下未见分晓之时，我们姑且将环境法视为一个独立的部门法。

程序法 这是由诉讼程序法和非诉讼程序法两方面的法律规范所合成的法的集群。程序法是否应当作为一个独立的部门法，学界也颇有争议。实际上，作为独立的部门法，有利于中国诉讼程序和非诉讼程序建设，有利于划清实体法与程序法的各自领域从而使二者都得以完善，也有利于法体系的整体建设。如果程序法应当作为独立的部门法，那么这个部门法在这一阶段的发展，成就是突出的。首先是1979年与刑法典配套产生了《刑事诉讼法》，接着1982年通过了试行的《民事诉讼法》，1989年通过了《行政诉讼法》，1991年又通过了正式的《民事诉讼法》。刑事、民事、行政三大诉讼法典的出台，使中国司法程序法律制度朝完备化的方向迈出了三大步。这一阶段，也产生了一些单行诉讼程序法。 [20] 非诉讼程序法，主要有《仲裁法》。

市场经济法体系建设成为重要课题 在建设市场经济体制作为经济体制改革的目标模式确定之后，市场经济法体系建设的任务被作为重要课题提上立法日程。八届全国人大以来，市场经济法体系的框架逐渐形成。这个框架包含的内容非常广泛，需要制定的法律很多。首先，需要出台规范市场主体的法律，用以保障和明确市场主体的权利和义务，确保它们能够自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束。这方面的重要法律，已有《公司法》、《全民所有制工业企业法》等。其次，需要制定调整市场主体关系、维护公平竞争的法律，用以确认市场交换关系中必须遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，规范市场主体的竞争行为，维护市场秩序。这方面的重要法律，已有《合同法》、《反不正当竞争法》、《证券法》、《票据法》、《仲裁法》、《担保法》、《房地产法》、《消费者权益保护法》等。第三，需要有改善和加强宏观调控、促进经济协调发展的法律，用以抑制市场自身的弱点和消极因素。在机制转换的过程中，既要解放思想，放手培育市场，充分发挥竞争机制的作用，也丝毫不能忽视国家对市场的宏观调控。为此，近年来抓紧制定了《预算法》、《人民银行法》、《商业银行法》、《对外贸易法》等法律。制定调整产业结构、促进科技进步等方面的法律活动，也较为活跃。第四，需要建立和健全社会保障方面的法律制度，用以针对市场竞争造成的破产、失业等，给予相应的社会救济，减少社会震动，维护社会稳定。这方面已有《劳动法》、《保险法》等。除制定这几个方面的法律外，对过去制定而现在已不适应市场经济发展要求的法，也列入清理、修改或废止的日程中。 [21]

（四）逐步走向自觉的立法理论

自觉立法理论与非自觉立法理论 在我们面前，立法理论固然有种种表现形态，但其基本形态主要不外两种：自觉立法理论和非自觉立法理论。自觉立法理论，是专门反映立法实践并给予立法实践以自觉指引的理论，其主要任务和作用，在于使立法按它的预期目的而设计而运行，或在于对立法作出解说使人们按这种解说获得对立法的认知。它通常见之于专门的、系统的阐述立法问题的论作，往往亦包涵于根据这种理论所实施的立法实践中。非自觉立法理论，是主旨在于解决立法之外的其他问题但对立法也不，！无作用或不无涉及的立法理论。它往往存在于旨在阐明法学或法制的其他问题的著述中。立法理论的两种表现形态，对立法都有价值。但无疑的，自觉立法理论的作用通常更大、更具常规性。

由非自觉立法理论向自觉立法理论转变 同先前相比，这一阶段中国立法理论的确有长足进步。这种进步的一个突出的表现，则是中国立法理论开始由非自觉立法理论向自觉立法理论转变。五十年来的中国立法理论，所经历的，实际上正是一个由非自觉立法理论逐步走向自觉立法理论的过程。中国立法直到经历再三挫折和摸索之后，在最近二十年，才在整体上开始向成熟的状况变迁。同样的，中国立法理论也是在这二十年才开始走向自觉的。前三十年，如果说中国立法毫无理论，是指责过于严苛的话；那么说当时立法理论的主要的甚至是唯一的表现形态是非自觉立法理论，或者说无所谓独立的立法理论，则实不为过。当时政治法制领域的所有实践和理论，实际上不过就是六个字，曰：革命，斗争，。最近二十年，伴随着立法实践逐渐成为法制实践的基础性环节，立法理论也实现着由非自觉形态向自觉形态的转变。作为自觉立法理论代替非自觉立法理论的一个显著标志，是立法学成为法学体系中一个独立的分支，从八十年代中后期渐成事实。

从七十年代末在中国勃兴的立法风潮，对于立法学在中国的萌生和发展，无疑是一种强势推动。短短几年后，专门研究立法问题的论著在中国学界相继出现。1983年孙承谷的《立法权与立法程序》出版。这是一本仅有数万字

的小册子，并且是作为当时一套政治学知识丛书之一出版的，它是在阐述政治学知识的角度阐述立法权与立法程序问题的，但它却是较早解说有关立法问题的著述。翌年，吴大英、刘翰等人的《中国社会主义立法问题》出版，阐述了中国立法的一些基本问题。1988年郭道晖的《中国立法制度》面世，这也是前述那套政治学知识丛书的一种，规模也不大，但它对立法问题的阐述，显示了实证的特点。也是在1988年，拙著《法学》由北京大学出版社出版，这是中国大陆第一本将立法学作为一个专门学科加以阐述并且直接称为立法学的专门著作 [22] ，全书37万字，对立法原理、立法制度、立法技术等方面的基本问题作出在当时来说尽可能系统的阐述。《立法学》所阐述的学说和追求的价值，在其后的拙著《立法论》及全国统编教科书《立法学》中得以进一步展开、深化和发扬。这样，立法学作为法学体系中一个专门的分支学科，终于在中国宣告诞生。这期间，随着一系列具有代表性的专门的立法学著述的接踵而至 [23] ，中国立法理论由非自觉理论而转变为自觉理论，已成不争的事实。与此同时，北京大学在全国率先开设《立法学》课程，率先招收立法学硕士和博士研究生，还率先成立了立法学研究中心。其他一些法学院、系、校和研究机构的立法学研究和教学，也逐渐开展起来，一些立法实际部门在实践中对立法问题的研究也日渐注意。至此，以自觉立法理论的出现为标志，中国立法理论和实践开始走向觉醒的历史时期。

转变的过程还将延展下去 中国立法理论曾经非常落后和贫困，迄今这个理论在总体上也还是相当薄弱。二十年来立法理论研究颇有成就，特别是产生了集中而系统地阐述立法问题的专门理论――立法学。但这二十年来的立法理论，同现代国家、现代社会、现代立法对立法理论的需求，仍有很大的差距。一方面，法学界和立法部门对立法理论研究，在总体上还重视不够，投入的人力物力财力远远不足。立法学在法学体系中的地位比之其他一些法学分支学科，差距明显。立法理论的学术价值和应用价值，无论对立法实际部门还是对法学界自身，都仍然是一个有待正确认识的问题。另一方面，迄今中国立法理论本身还处于发展过程中，立法理论的体系和内容，许多具体的立法观点，都还需要完善；大量的立法理论问题都还有待提出和研究；现有立法理论还远没有发达到足以全然胜任担当指导立法实践走向科学的重任。再一方面，立法理论与实践的有效结合还很不够，立法理论对实践的作用还很有限。运用立法理论指导立法决策和立法运作，对立法实际部门至多还是一个刚才开始尝试的问题。立法实际部门习惯于接受其他理论如决策人的理论的指导，远甚于习惯接受立法理论的指导，一些立法实践甚至对立法理论的指导予以抵触。实际上，中国立法理论由非自觉的状况向自觉状况转变的过程，还需要进一步延展下去。 [24]

（五）立法制度和立法技术亟待改进之处

成文立法制度与不成文立法制度 正如法有成文法与不成文法的区分一样，法律制度，包括立法制度，也有成文与否的不同。成文立法制度是以法的形式特别是宪法和宪法性法律的形式所确定的立法制度。不成文立法制度，则不仅是指对立法发生作用、立法活动需要遵循的习惯性规则；也指有关组织如执政党，有关机构如介于社会组织和国家机关之间的社会共同体，对立法发生作用的规则――这些规则既有采取文字形式（如文件形式）的，也有采取惯例形式的。就是说，成文立法制度与不成文立法制度的区别，主要在于它们是否以法的形式确定，而不仅仅在于它们是否以文字形式确定。在成文与不成文两种立法制度中，成文立法制度是更主要的一种，因为立法的特质原本就表明，它主要是创制成文的规范性法文件的行为。

中国立法更需要遵循成文立法制度 西方国家特别是英美法系国家，存在成文与不成文两种立法制度是人所知晓的。而中国也是一个成文法与不成文法、成文立法制度与不成文立法制度并存的国家，这一点却不为人注意。实际上，中国立法从创意到完成的整个过程中，立法者所要遵循的，不仅是法定的即成文的立法制度，也包括经常发生作用的其他规则或要求，在有的情况下，在有的环节上，甚至首先要遵循或更多地要遵循法定制度之外的其他规则或要求。这些其他规则或要求，就是中国的不成文立法制度。

所不同的是，西方国家特别是法治比较发达的国家，不成文立法制度通常是成文立法制度的补充，有了这些不成文立法制度，整个立法制度才更为完善，才不至过于僵硬。大陆法系是这样，英美法系也是这样。在它们那里，关于立法制度的成文规定是较为系统、全面的，立法活动所遵循的不成文法，通常少于其他法律活动所遵循的不成文法。而迄今中国成文立法制度距离健全的状况尚有较远的路程，中国之所以也有不成文立法制度发挥作用，一方面是因为中国的法制和法治（包括成文立法制度及其实施）都较为落后，许多立法活动尚无成文立法制度可以遵循，它们只能遵循惯例、领导者或其他有关方面的意愿以及随机性因素；或者是既有的成文立法制度存在弊病、漏洞或其他欠缺，使一些立法活动难以全然按照这些成文制度办理。另一方面是因为有关因素如政党、政府、重要人物、重大事件、重要变故等，多少年来总是对中国立法发生直接的重大的影响，在许多情况下，这种影响的作用事实上大于成文立法制度的作用。显然，中国存在不成文立法制度，不是一种理想选择的结果，不是自觉地以其作为成文立法制度的一种补充从而使整个立法制度更为完善、更有生命力的结果，而是一种消极的落后的状况。并且，在素来以成文法为传统的国情之下，这种状况，对中国立法的运作和完善更为不利。中国立法要走向现代化――法治化、民主化、科学化，要与国际立法制度的主流接轨，要与自身成文法传统相衔接，要避免立法中有过多的不确定因素、或然性因素、甚至“黑箱”因素发生不应有的作用，需要转变这种状况，需要完善成文立法制度，更多地遵循成文立法制度。

《立法法》可能提前提上了中国立法日程 完善和遵循成文立法制度，就要有比较系统甚至比较集中地反映成文立法制度的法律。例如比较系统地制定几个分别规范立法的各主要侧面的单行的具有立法法性质的法律，条件成熟时再合而为一地编纂成一个集中的立法法法典。在中国，九十年代中期以来，开展了起草和制定《中华人民共和国立法法》的工作，如无意外变故，这个法将会于2000年3月由九届全国人大三次会议通过。届时一个较为集中地规范中国立法制度的基本法律就将出现在我们面前。《立法法》的制定，无疑是中国立法制度建设的一个重要举措。但由于这是一个特别重要的法律，它将对中国立法和法治全局产生重要影响，因而只能成功，不能失败，也不宜有较大的欠缺。《立法法》是一个宪法性法律，是设定国家法制的法律，因而是现代法治社会各种宪法性法律中尤为重要的法律，它实际上就是小宪法。而且它一旦产生，在对立法的实际影响作用上，比宪法更直接、更经常、更广泛。在没有集中规定立法制度的《立法法》的情况下，人们主要以宪法的有关规定和散见于诸多法律和其他规范性法文件之中的有关规定作为立法的法定根据；有了《立法法》，人们首先就会想到以这个法作为立法的法定根据。如果《立法法》是一个不成功的法，一个有明显且重大欠缺的法，就容易在立法方面引出全局性弊病，使法制和法治的前提和基础，立法、执法、司法、守法、法的监督等，都容易出现前提性问题。所以，《立法法》的制定，对任何国家都是一件特别重大的事情，在这个法的制定上，宁可慢些，但要好些。如果没有把握保证质量，则宁可延以时日，先制定有关单行的具有立法法性质的法律，容日后再编纂系统的立法法法典。国外境外迄今已有大量单行的具有立法法性质的法律，却极难发现直接称为《立法法》的法律，这种情况或许也可说明制定一个统一的《立法法》，不是一件轻易可以去做的事情。在这个意义上，我以为，制定《立法法》的时机在中国尚处于“也在成熟”的状态，如果推延一段时间制定而不是急于现在制定，可能更适宜；而在制定《立法法》之

前，可以先分别制定几个诸如《立法权限和立法程序法》、《立法标准法》之类的法律。然而，中国的《立法法》制定工作，看来是提前提上了中国立法制度建设的日程。

制定《立法法》需要注意的问题 《立法法》的制定既然提上了中国立法制度建设的日程，已经是箭在弦上，后退是不可能了。摆在面前的任务，就是要使这个法尽可能好一些，尽可能保证它成为一个成功的法律。为此，至少需要注意这样一些问题：第一，要根据中国国情，正确、全面、深入地总结自己的成功经验，将其以制度化的形式反映到《立法法》中去，并以制度的形式避免、抑制以往教训的发生。中国有数千年成文法传统，有非常丰富的立法文化遗产，五十年来的经验和教训也是多而深刻的，这些遗产和经验教训应当在《立法法》中得到适当反映。注意了这一点，《立法法》才能合乎中国情况、解决中国实际问题。第二，要借鉴国外境外可资借鉴的经验。这不是一个空洞抽象的原则，而是有实在和具体内容的原则或要求。中国固然有自己的国情、“特色”或“本土资源”，但今日世界是一个整体性、关联性愈发增强的世界，不注重中国特色与世界大势的结合，中国立法便难脱落后的境况。 [25] 这次制定《立法法》，一个较为明显的不足，是对国外境外的立法法研究不够，没有收集足够的甚至没有收集一定数量的国外境外的立法法资料。这就难以保证在制定我们的《立法法》的过程中能有效地借取它山之石。第三，要规定较为完整的立法制度。以《立法法》的名义确立中国的立法制度，它所确立的立法制度就应具有相当的完整性，至少应包括立法原则、立法主体、立法权限、立法与政党与行政与司法的关系、立法程序（运作）、立法完善、立法技术等各个基本侧面。但即将出台的《立法法》，只是注意就立法权限、立法程序的有关方面规定制度，其他方面很少涉及。这就不是一个名副其实的《立法法》，而是《立法权和立法程序法》，它的出台并不能表明中国有了一个比较系统、比较集中地反映成文立法制度的法律，中国立法实践所产生的完善和遵循成文立法制度的需求，并没有由此得以满足。这不能说不是一个缺憾。将这个法易名为《中华人民共和国立法权和立法程序法》，更合乎实际。这样易名，就不妨碍制定另外的单行立法法，如《立法标准法》等。

立法技术何时能进入中国立法者的眼帘 立法技术问题在二十年来的立法实践中，一直未能受到重视。这是中国立法在这二十年取得重大进展的同时，所留存的一个不足，一个美中不足，一个严重不足。立法技术对立法质量以至整个立法的科学化、现代化，的确有非常直接和重大的影响，是立法者不能回避、无法回避的议题。所有立法问题，无非分属于立法理论、立法制度、立法技术三大范畴。没有哪个国家不注重立法技术而能使立法质量获得保障。古代罗马法，中国的唐律，法国的民法典，还有世界上许多重要法典，之所以能对历史投下巨大的影子，很重要的一个原因就在于它们都是当时法律中技术更为高明的佼佼者。今天国外境外规范立法的法律，差不多都把立法技术摆到重要地位予以对待，有的国家和地区还以立法技术作为主要内容制定立法标准法。

然而中国的情形别具一色。二十年来，以立法学的诞生为显著标志，中国立法理论开始了逐步走向自觉的历程；以立法体制朝着完善化的方向屡有迈进、颇具规模的法体系正在形成、特别是以《立法法》即将诞生为显著标志，中国立法制度建设获取了突出的成就。而立法技术却至今未能博得掌管中国立法命运的立法者的青睐。在中国立法的发展成为整个法治链条中一个最好环节的同时，立法技术却一直不能受到重视。法体系建设存在不完备、不配套、不协调、不统一的弊病需要消除；民商法、经济法、行政法的关系需要理顺；法的内部结构、外部形式需要完善；法的规范需要具体、严谨、具有可操作性；立法创意、决策、预测、规划、起草、制定、修改、补充、废止、解释，都需要讲究方略、实现科学化；立法的条件和法的依据，立法的方式、步骤和要求，法的整理、汇编和编篡，以及立法的其他许多环节，都需要给予重视，采取有效措施，使其科学化、系统化……。所有这些立法技术问题，诚然能使人们心情沉重，但却差不多都被撇到一边。这种状况的一种直接结果，就是大量法律、法规、规章不能有效实施，执法、司法、守法存在的一系列弊病直接同立法技术落后、所立之法先天不足、难以实行或无法实行相关联。人们寄予莫大希望的、即将诞生的《立法法》，也还是未能就立法技术设定哪怕稍微系统一些的制度。中国立法走向科学化、现代化的任务何等繁重，由此可见一斑。看来，在中国，解决立法技术的问题，并非比解决立法理论、立法制度问题容易些。立法技术问题何时能真正进入中国立法着的眼帘？

「注释

[1] 全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版，第381页。

[2] 见全国人大常委会办公厅研究室编《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版，第857页。

[3] 参见全国人大常委会办公厅研究室编《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版；全国人大常委会办公厅联络局编《中华人民共和国宪法及有关资料汇编》，中国民主法制出版社1990年版；《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版。

[4] 参见《三中全会以来重要文献选编》（下），人民出版社1982年版，第817－819页。

[5] 转引自《人民代表大会制度建设四十年》，中国民主法制出版社1991年版，第102页。此番讲话中所说的“马青天”，指抗日战争时期陕甘宁边区陇东分区专员兼边区高等法院分庭庭长马锡武，他是根据地所实行的一套便利群众的巡回审判方式的创造者，群众称他为“马青天”，这一审判方式也被命名为“马锡武审判方式”。

[6] 这些条例和办法是：1957－1958年通过的《人民警察条例》、《治安管理处罚条例》、《卫生检疫条例》、《县级以上人民委员会任免国家机关工作人员条例》、《国家经济建设公债条例》、《户口登记条例》、《地方经济经济建设公债条例》、《农业税条例》、《国家建设征用土地办法》；1963年通过的修正的《军官服役条例》。

[7] 见1978年10月29日《人民日报》。

[8] 引自《人民代表大会制度建设四十年》，中国民主法制出版社1991年版，第103页。

[9] 见1978年10月29日《人民日报》。

[10] 《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，单行本，第12页。

[11] 在三中全会召开之前的中央工作会议上，全国人大常委会委员长尖锐指出：、“”从反面给了我们血的教训，使我们懂得，一个国家非有法律和制度不可。这种法律和制度要有稳定性、连续性，它们是人民制定的，代表社会主义和无产阶级的最高利益，一定要具有极大的权威，只有经过法律程序才能修改，而不能以任何领导人个人的意志为转移。又说，为确实保障人民的民利，巩固我们的政权，人大常委会要立即着手研究修改制定《民法》、《诉讼法》、《刑法》、《婚姻法》和各种经济法等等，尽快完善我国的法制。人大常委会如果不能尽快担负起制定法律、完善社会主义法制的责任，那人大常委会就是有名无实，有职无权，尸位素餐，那他这个人大常委会委员长就没有当好，他就愧对全党和全国人民。他在1979年2月接见新华社记者谈法制建设时，对上述讲话精神又作了阐述。在五届全国人大二次会议的闭幕词中，再次强调：这次会议在立法方面取得了重要成果。“会议之后，人大常委会还将根据许多代表提出的意见，组织各方面力量，抓紧民法、民事诉讼法、婚姻法、计划生育法以及

工厂法、劳动法、合同法、能源法、环境保护法等各项法律的制订工作。国务院和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府也要在自己的权限范围内制定各种必要的规章条例。……一定要做到全国一切行政机关、一切企业事业单位在工作中都有法可依，有章可循，有制度可遵守。”除外，邓小平、彭真和其他有关领导人，对加强民主、法制、立法亦都有程度不同的阐述。

[12] 例如，1984年产生了《黑龙江省人大常委会关于制定地方性法规若干问题的规定》；1985年产生了《辽宁省人大常委会关于制定地方性法规的暂行规定》，《浙江省人大常委会关于制定地方性法规的程序的规定》；1987年产生了《全国人大常委会办公厅、国务院办公厅关于地方性法规备案工作的通知》，《国务院办公厅关于地方政府和国务院各部门规章备案工作的通知》，国务院批准的《行政法规制定程序暂行条例》，浙江省人民政府颁布的《关于起草地方性法规草案、制定行政规章工作程序的规定》；1988年产生了《黑龙江省人民政府规章制定程序规定》，《黑龙江省人大常委会批准省政府所在地的市和经国务院批准的较大的市制定的地方性法规的程序》，《河北省制定地方性法规规程》，《安徽省人大常委会关于讨论、决定重大事项的若干规定（试行）》；1989年产生了《山东省人大常委会关于地方性法规制定程序的规定》；1990年产生了国务院颁布的《法规规章备案规定》，《国务院办公厅关于贯彻实施的通知》。1991年以来，这类规范性法文件在地方愈见增多。

[13] 杨紫煊教授在授课和口头阐述自己关于部门法划分问题的见解时，常持这种观点。

[14] 《公司法》是兼具民商法和经济法两重性的法，在规范平等主体、规范私人经营等情况下是民商法，而在规范国有经济主体、国有资产等情况下应当属于经济法。但就其主流看，首先属于民商法。

[15] 本文没有将《商业银行法》划入经济法部门，而将《人民银行法》划入经济法部门，主要是考虑到《商业银行法》实际上是《公司法》的特别法――专门经营货币的公司法。

[16] 《合伙企业法》属于民商法部门，是不成问题的。但《全民所有制工业企业法》的归属问题就颇有争议了。较多的人可能赞成将其划入经济法部门。我则认为，这也是一个兼具民商法和经济法两重性的法，从其规范的经济主体亦即全民所有制企业和国有资产情况看，甚至的确更应当将其纳入经济法部门。但我同时又认为，有时候，判定一个法属于哪个部门法，不仅要注意这个法自身的有关情形，同时也要注意相关部门法的全局情形。在中国目前的经济法部门中，规范经济主体的法主要是几个涉外（国外或境外）法律，如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》等，这些法在组织形式方面虽然可适用《公司法》因而具有商法的成分，但由于它们首先体现的是国家意志，或者说首先体现的是反映国家意志的产业政策，因而它们主要属于经济法。然而，这些法律在经济法部门主要并非是被作为规范经济主体法律看待的，而是被作为确认中国对外贸易经济合作制度的法律看待的。如果将《全民所有制工业企业法》纳入经济法部门，恐难将它同上述那些涉外经济法律的界限明确分清，并进而将它们分别纳入经济法部门中规范经济主体和规范国家对外贸易经济合作两种法律群体中去。考虑到这种全局性的情况，我在本文中将《全民所有制工业企业法》划入民商法部门。

[17] 关于《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》、《中外合资经营企业法》等涉外法律纳入经济法部门的理由，参见注文15的解说。

[18] 1979年《刑法》通过后全国人大常委会制定的、后来被纳入1997年《刑法》或被废止的单行刑事法或规范性法文件有：《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》、《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》、《关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》、《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》、《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》、《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》。

[19] 1997年《刑法》通过后仍然保留的或新产生的由全国人大常委会制定的刑事单行法或规范性法文件，截至1999年底，有这样9个：《关于禁毒的决定》、《关于惩治走私、制作、贩卖、传播物品的犯罪分子的决定》、《关于严禁的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》、《关于取缔组织、防范和惩治活动的决定》。

[20] 全国人大常委会制定的单行诉讼程序法如：《逮捕拘留条例》、《关于刑事诉讼法实施问题的决定》、《关于死刑案件核准问题的决定》、《关于刑事案件办案其他问题的决定》、《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》、《关于刑事案件办案期限的补充规定》、《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》等。

[21] 参见乔石《在八届全国人大常委会第二次会议上的讲话》。

[22] 需要说明，1980年台湾汉苑出版社出版了胡涛的《立法学》，但此书仅仅阐述立法制度和立法过程两方面问题，并且是从民主政治或政治学的角度阐述的，故而这是一本政治学意义上的而不是法学意义上的《立法学》。立法学作为一个专门的学科，究竟应归属于政治学还是应归属于法学，这在中国曾经是一个见仁见智的问题，但这种状况是同政治学和法学在中国曾经长期落后、长期界限不分直接相关的。今日中国，政治学和法学已经完成了分离的过程，它们之间虽然不可避免地存在种种交叉的环节――例如它们一般都要研究立法问题，但它们各自都有着自己的确定的研究对象和范围。一般地说，作为一个专门分支学科的立法学，应当归属于法学。因而前述胡涛《立法学》的出版，不能代表立法学作为法学的一个分支在中国问世。但考虑到胡涛此书也称为《立法学》，本文此处将拙著《立法学》称为中国大陆的第一本专门的立法学著作。

[23] 这些具有代表性的著作主要有：孙琬钟主编的《立法学教程》（1990），李培传主编的《中国社会主义的立法理论与实践》（1991），吴大英等人的《比较立法制度》（1992），孙潮的《立法技术学》（1993），周旺生的《立法论》（1994），宋汝棼的《参加立法工作琐记》（上下册，1994－1995），周旺生主编的《立法学教程》（1995），郭道晖主编的《当代中国立法》（1998），周旺生主编的作为全国高校统编教科书的《立法学》（1998），周旺生的《规范性文件起草》（1998），以及联合国开发计划署迄今援助中国的最大的法律项目“立法支持经济改革”所包括的一套丛书（1998－1999）。后者包括吴大英、吕锡伟主编的《法规草案的设计与研究》，李步云、汪永清主编的《中国立法的基本理论和制度》，周旺生、张建华主编的《立法技术手册》，史敏、沈春耀主编的《立法项目实例评析》等。

立法规制论文篇7

一、 宪法基本权利能否被限制？谁来限制？限制到何种程度？谁来审查？

孙志刚案的实质是对公民宪法上的人身自由进行限制的问题，这涉及到公民宪法基本权利能否被限制及与其相关联的一系列宪法基本理论问题。

首先，公民宪法上的基本权利是可以限制的。作为最高法的宪法规定了公民的基本权利，它们是政治社会中个人所应享有的，也是国家必须给予保障的个人基本权利。但是，这些权利并不是绝对的、排他的，也即并非不可以限制。虽然在理念上，这些权利是最高的，是天赋的，受宪法保障，但在实证的意义上，各国宪法基本权利均采相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利可以依法限制。限制基本权利的理论基础是个人权利与其他法益冲突的客观存在。人不是孤立的存在，社会共同体中的个人有相互依从性，个人在行使权利的同时，有可能侵害他人的权利或者社会利益，须在不同权利之间进行适度平衡，这就是限制宪法基本权利及基本权利相对保障主义的理论基础。以言论自由、出版自由、宗教信仰自由和结社自由、通讯与住宅不受侵犯这些传统的基本权利来看，其中没有一项是可以不受一般性的法律规则限制的绝对权利。言论自由不意味着可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报警来制造混乱。人身自由也如此，当人身自由与紧急状态之下的国家安全、公共卫生与社会秩序相抵牾之时，人身自由可以在法律规定的前提下受到一定程度的限制。限制基本权利的法律根据最早则可以追溯到1789年的法国的《人权宣言》。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”这一规定既是法治原则的具体体现，也包含了基本权利可以受限制，并且只能由法律加以限制的内涵。因此，从理论与法律两方面来看，宪法基本权利都是可以限制的。

其次，宪法基本权利由谁来限制？宪法基本权利可以受到限制，这已确凿无疑，问题是由谁来限制？现代政府构造主要由三个部门即立法、行政与司法机关组成，是否这些机构都可以限制基本权利？答案则是否定的。在民主法治及基本权利的发展进程中，各国无一例外地明确了一点，这就是只有“法律”才可以限制基本权利，前述法国《人权宣言》第四条“这些界限只能够由法律确定”已清晰无误地表明了这一点。因为公民基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了宪法保护，“除非依照法律”，否则不得对上述权利做任何限制。“依照法律”即意味着只有法律才可以限制，其后，该理论发展为法律保留原则。值得注意的是，在权力分立或者分工的政府机构中，“法律”并非指一般法理学教科书在阐述法律渊源之时所指的不同位阶的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的所有规范性文件，而是仅指立法机关按照立法程序通过并颁布的法律。因此，此处所指的法律，必须具足法的形式理性与实质理性，否则便不可以称之为法律。

再次，宪法基本权利限制到何种程度？既然法律可以限制基本权利，那么限制到何种程度才最为相宜？在限制基本权利的过程中，不排除这样一种情况，即以限制基本权利为借口，虚化或者抽空基本权利的内涵。果如此，则宪法基本权利无疑会沦为一纸空文，宪法基本权利的规定就丧失其实际价值与意义。从宪法理论与国外的审判实践来看，确立了基本权利的基本内容或者核心不可以限制的原则。德国宪法第十九条（二）规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。意指理论上，承认每一个基本权利中有一些核心内容，是任何法律所不能加以限制的。否则，限制这些核心内容的法律将被宣布为无效。但是，究竟如何掌握核心标准？从实践来看，主要有三个，即残余论、利益论和折衷论。[1]例如，在有关死刑违宪审查理论的讨论中，其中有学者所持的观点就属于此例，认为刑法规定死刑属于违宪，因为法律规定死刑，是法律剥夺个人生命权，生命权处于个人基本权利的核心地位，属于基本权利的实质，受宪法保障，因此不可以被法律剥夺，而规定死刑剥夺生命权的法律也在此意义上构成违宪。

最后，谁来审查？如果限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，则在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，有可能启动一个合宪性审查的程序，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应在法律秩序中继续存在（在抽象审查当中），或者在个案中不适用这一法律（在具体审查当中）。这一审查通常是由法院或者中立机构进行的。并且，在具体审查当中，这一审查是由普通法院在适用法律裁决纠纷的过程中进行的。通过法院或者中立机构的审查，不适当地限制基本权利的法律被认定违宪而被撤消，个人宪法基本权利得到维护。

二、 只有具备形式与实质理性的规范性文件才可称为“法”，才可以限制基本权利

在前述问题中，实际上隐含着一个更为基础性的问题，即“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”中的“法”为何物？在孙志刚案和其他一些类似案件中，看似主管部门是依据规范性文件做出的决定，但是，仔细考察，这些规范性文件都不属于严格意义上的法律，而只是行政法规、部门规章或者地方性法规。如果按照法律保留原则，行政机关颁布的规范性文件不属于法律，它们无权限制公民宪法上的基本权利。那么，什么才是严格意义上的“法”，才可以限制基本权利？

前文已指出，严格意义上的法必须是立法机关按照立法程序通过的具备形式理性与实质理性的规范性文件。所谓法的形式理性，指必须是立法机关按照程序通过的法律文件，法律的成立必须符合包括立法主体合法在内的法的程序要件。从另一方面来看，这意味着非立法机关通过的规范性文件并不是严格意义上的法律。因为，现代法治国家的实质内涵之一是确立了人民也即立法机关在国家政治生活的中心地位，因此，限制基本权利必须是狭义的人民代表机关-立法机关通过的法律才可以做的事情。进一步而言，也即只有在经过人民的同意之下，并经过严格的立法程序，宪法基本权利才可以受到限制，否则，其他机关，特别是行政机关不可限制基本权利。考察法治与权利保障的历史，其一直是对抗皇权与行政机关的专横的过程，因此，法律限制基本权利，也是人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关-立法机关-以制定法律的方式进行。

在法的形式理性问题上，程序要件还暗含了这一问题，亦即并不是立法机关或者代议机构以适当方式通过的每一个决议都可以称之为法律，而仅仅是意指那些在符合狭义的条件基础之上通过的文件才可以被称为法律，才可以限制基本权利。因为，法律与决议是不一样的，法律的通过需要有严格的程序规定，如提议权、三读通过、表决等，而决议则是一个简单程序，其通过并不像立法程序那样严格。这一点，对于考察我国的法治实践及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过和颁布的规范性文件的法属性具有重要价值。

所谓法的实质理性，是指立法机关按照程序所通过的法律必须符合法的一般要素，如法律必须是抽象的、普遍适用的、公开的、明确的、稳定的、没有追溯力的。立法机关通过的法律必须不能是针对个案，也不能是对具体事件的处理措施。在限制基本权利的过程中，严格禁止“个案性法律”和“措施性法律”，[2]因为这样的法律或者是针对具体人定订的，或者是针对具体事件制定的，它们不具备抽象的普遍约束力，不符合法的实质理性。其他实质要件也各有自己的针对性，如法律不得溯及既往。

因此，法律可以限制基本权利，意指只有立法机关按照立法程序通过的规范性文件才可以限制基本权利。它排除两方面的认识：一是行政机关或者其他机关不可以限制基本权利，其所颁布的规范性文件不能被称为严格意义上的法律；一是并不是立法机关通过的所有文件都可以称之为法律，都可以限制基本权利，只有立法机关严格按照立法程序通过的规范性文件，并且这一规范性文件必须在具备形式理性的前提下，符合法的实质理性才可以限制基本权利。只有这样，“对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时才不至于使‘对基本权利的保护不受’立法机构‘的干扰变成一句空话，完全丧失作用。”[3]以此观照我国国务院颁布的限制公民人身基本权利的规范性文件，由于其在性质上属于行政法规，故都应属无效。不独《城市流浪乞讨人员收容办法》，就是有关限制公民其他基本权利的规范性文件，如有关大学生不得结婚、劳动教养等规定，因其在性质上都属于行政法规或者部门规章，违反了权力分工原则，行使了本应由立法机关履行的职责，属于宪法上的越权，故都不具备合宪性基础。

将“法”限定为狭义的立法机关的制定法在我国还有重要意义。从法治的历史看，法治是在抵制王权擅断的过程中，逐渐确立代议机关-立法机关-法律-权威的过程，亦即确立人民意志主宰和决定国家事务权威的过程；民意机关的意志以法律形式表现，此即为“法治”而非人治。当然，在西方法律思想史上，此处的“法”既有实定法意义上立法机关所制定的人为法的含义，也包含超越人为法意义上的抽象法包括自然法与神法，且人为法还需要接受后者的评判与检验，但无可否认的是，在实证层面，各国在总体上依然确立了立法机关制定法的权威，管理国家的过程也是“法”的统治过程，不管这一法律存在的哲学与道德基础是什么。而反观我国的现状，各界包括法学理论界、政府机关及司法实务界对“法”的理解始终未形成明确、坚定、清晰、统一和无误的认识，这并非凭空臆断，而是根源于对现实中一些现象的观察与判断。例如，“依法治国”在实践中作为一种口号不断被扩充和庸俗化其内涵，出现了“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，照此类推，“依法治国”势必发展为“依法治人”。果如其然，则“依法治国”这一崇高目标就有可能走向自己的反面，成为一个可悲的自我否定式的悖论，而如此庸俗化与可能的自我否定式的结果出现的原因正是基于意识上对“法”为何物不甚明确而产生的、从而消解“法治国家”内涵的表现。

此外，法学教科书在此方面也需要承担一定的责任。翻阅目前的法理学教材，几乎所有有关“法律渊源”的阐述都不加区分地将宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章一概称之为“法律”，并对此不加以说明与分析。也许，在西方，这样的表述并不会产生误解。作为民意代表机构的议会最终成为国家立法机关曾经经历的艰辛斗争过程，使得上至官员，下至普通民众，都清楚地意识到“法律”对他们来讲意味着什么，认识到法律是人民意志的产物，是由代表民意的立法机关制定出来的。但在我国，这却是一个应引起高度和充分注意的问题。因为中国封建传统是有法制的，且有所谓“法家”，并在此基础上形成了独特的法律体系-“中华法系”。“中华法系”自成体系，源源流长，持续了几千年并广泛影响了亚洲国家和地区。但是，“中华法系”在性质上属于封建法律体系，其名称虽冠以“法”，但此法非彼法。无论在理念、形式理性，还是实质理性等方面，此处的“法”（经、律、刑）都与西方意义上的法相去甚远。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。在封建政治法律制度之下，君主言出法随。其次，在形式理性上，封建制度没有立法机关，封建法律既不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，封建法律可以不公开，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果将一切人说得话都称之为“法”，则“国王在法律之下”这一经典表述也就失去其意义，而倡导“法治”也与“法家”的严刑峻法没有二致。具体到限制基本权利的问题而言，如果不明确法的内涵与外延，则任何一个规范性文件都可以限制基本权利，宪法基本权利也就失去其意义。

三、 行政法规只具备有限的“法”属性，其对基本权利的限制必须有法律的授权或者根据

在孙志刚案的讨论过程中，问题还集中在行政法规可不可以限制基本权利？这就需要对行政法规的“法”属性进行进一步的探讨。各国行政机关在实施宪法、执行法律的过程中，可以规范性文件。行政机关的规范性文件虽然对人民也具有抽象和普遍约束力，但是，由于其不具备法律的形式理性，亦即它并不是立法机关按照立法程序颁布的，故而一些国家和地区将行政机关颁布的规范性文件统称为“命令”，以区别于立法机关制定与颁布的“法律”（司法机关通过的规范性文件则为“规则”）。如日本、德国和我国的台湾地区。并且，将行政机关颁布的规范性文件称为“命令”，有助于与立法机关颁布的“法律”相区别，亦有助于突出行政的机关特性。

以台湾地区为例，所有行政机关制颁的规范性文件都称为命令。具体而言，命令又可分为外部命令与内部规则，包括法规命令、职权命令、行政规则、紧急命令与特别命令。规范外部活动、有法律授权为依据的又可分为“法规命令”（相当于大陆地区的授权立法），和不待法律的授权，依据其组织法上的职权而制定的“职权命令”（相当于大陆地区的行政法规）。职权命令一般是为了执行法律的需要所制定的，通常是为了填补法律的真空、补充法律的不足所制定的对外的行政命令，对人民也有法律上的拘束力。规范行政体系内部行为，如上级机关与下级机关、长官对随员的规范则为“行政规则”。此外，还有“紧急命令”与“特别命令”。[4]这就是说，按照立法机关、行政机关与司法机关的性质，三机关制定和颁布的规范性文件分别为“法律”、“命令”与“规则”。如日本宪法第七十三条第六项规定内阁的职权为：“为实施本宪法及法律规定之需要制定政令，但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”。政令即是内阁为了实施宪法及法律之规定而的命令。[5]第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则，以及处分是否符合宪法的终审法院。”其中法律是指立法机关的制定法，命令是指行政机关的规范性文件也即政令，规则是指法院的规则。总体而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具体的名称则有规则、细则、办法、纲要、标准、准则、要点、注意事项等。我国宪法第八十九条第（一）规定的国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”就是行政机关行使这一权力的根据。但是，在理论上，我国却并未明确行政机关颁布的规范性文件的“命令”性质。

行政机关颁布的规范性文件虽然具有抽象的普遍约束力，但颁布的主体-行政机关及其“命令”的性质决定了它具有相当程度的专断性，因此，其内容既须符合宪法的一般原则，也不得违反立法机关的制定法，即行政法规须具备合宪性与合法性，特别是有关限制公民权利的行政法规，除非有法律依据或者法律的明确授权，否则，不得有限制基本权利的条款，限制公民基本权利是保留给立法机关的法律所为的事情，此即为法律保留。我国这方面还有许多待检讨之处，行政法规中有大量关于限制公民权利的规定。除《收容遣送办法》以外，其它如国务院制定的《社团登记条例》，关于劳动教养等方面的行政法规等都属于这种情况。在缺乏明确的法律依据或者法律授权的情况下，行政法规之中包含限制公民宪法基本权利内容的规定。

以劳动教养为例，劳动教养的实质是行政机关对公民人身自由的限制。按照我国国务院1979年颁布的《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，劳动教养的期限为一至四年，必要时得延长1年。这一期限与刑法规定的剥夺公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六个月要高许多，因此，劳动教养是一种较为严厉的限制公民人身自由的行政处分。我国目前有关劳动教养的依据分别是：1957年国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院制定的《关于劳动教养问题的补充规定》，1982年由国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》。其中《决定》和《补充规定》是由国务院制定和颁布的行政法规，而《试行办法》则属于部门规章。无论是按照行政法治的一般原则，还是我国相关法律的规定，国务院关于劳动教养的规定既不合宪，也不合法。

法治原则与法律保留原则要求只有法律才可以限制或者剥夺公民权利，行政机关不可以对此加以限制，其实质是除非经人民自己同意，宪法规定的基本权利不可以由行政机关加以限制与剥夺。依法行政原则也要求行政法规不得与法律相抵触，特别是有关限制公民权利方面的内容。我国相关法律也明确规定了这一点。2000年3月全国人民代表大会通过的《立法法》第八条、第九条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。”1996年颁布的《行政处罚法》第九条第二款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。此外，国际人权文件之一的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这些法律规定都说明，行政机关不得剥夺或者限制公民权利不仅是法治原则的一般要求，也有制定法上的依据。在此情况下，国务院制定和颁布的有关劳动教养方面的行政法规就不具有合法性。同时，《行政处罚法》第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的法律规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”国务院颁布的有关劳动教养的规定明显与本法不符，因此，应按照《行政处罚法》法的规定，修订国务院颁布的《补充规定》及公安部颁布的《试行办法》中的相关规定。这既说明限制公民基本权利的行政法规违反了法治原则，不符合权力分立或者分工原则，不具备合宪性，《立法法》的相关规定也说明这些限制基本权利的行政法规违反了法律，不具备合法性。

因此，行政机关颁布的规范性文件只是在对人民具有抽象与普遍约束力的意义上具备“法”的属性，它并不具备法的形式理性，不是严格意义上的“法”，不可以规定只有“法律”才可以规定的内容。具体到限制基本权利而言，行政机关颁布的规范性文件必须同时具备合宪性与合法性。首先，行政机关必须符合宪法基本原则，如法治原则，权力分立与分工原则。这些原则要求只有立法机关的制定法才可以限制基本权利；其次，必须坚持法律优先与法律保留原则。前者要求同样的事情，如果法律和行政法规都有规定，应以法律优先；后者要求限制公民宪法基本权利的规定必须保留给立法机关及其制定的法律。再次，限制公民权利的行政法规必须有法律的明确授权或者法律根据。

四、 地方性法规与规章可否限制公民基本权利？

孙志刚案暴露的行政法规限制人身自由的现象只是冰山之一角，除国务院颁布的行政法规与部门规章以外，尚有大量的地方性法规与规章限制公民基本权利。据统计，在该案出现以后，国务院法制局收集了相关法规规章，发现有191个限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、广东省、河北省等都有类似的收容条例。具体而言，这些地方立法就是地方性法规与政府规章，它们分别是由有权制定地方性法规和政府规章的地方人大和地方政府制定的。这些法规的内容也有一个合宪性与合法性的问题。在厘清该问题之前，首先须区分地方性法规与地方规章的性质。

地方性法规是地方立法机关颁布的规范性文件，它不属于严格意义上的“法律”，其效力只及于地方，且不得与国家法律与行政法规相冲突。至于地方性法规能否限制公民基本权利，则是一个在理论与实践中有争议的问题。我国台湾地区曾就地方自治条例、规章是否可以限制人民权利义务的问题进行讨论。这既是一个法律保留原则问题，也是一个探讨与界定地方立法机关立法范围与效力的问题。依据法律保留理论，应该以“法律”规定之事项，不得以命令规定。而所谓的“法律”，仅指“中央”或者“国家”立法机关制定的法律，不包括地方自治条例与规章。但是，根据台湾地区以往地方自治实务的例子来看，如果不允许地方对于一些重要事项有独立立法且能够限制人民权利义务的权限，则在自治行政上就无法产生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六条规定，若地方自治团体欲制订限制人民自由或权利之法，须以自治条例之名义，且限于罚款与其它种类之行政罚，而其它种类的行政罚则限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。依据“明示其一即排除其它”的原则，这就是否定其它相关地方自治条例可以对人民自由以及权利加以限制。就地方立法机关立法范围与效力而言，该问题的实质也是地方自治条例不得侵犯“中央”立法机关的权限。各国宪法相关规定一般都可以引申出这一原则：限制人民权利的法律只能由中央立法机关立法决定，地方自治条例不属于法律，无权对此做出规定。如果地方制定了这样的条例，无疑是地方立法机关侵犯了中央立法机关的权能，该条例无效。从两方面的理论来看，地方性法规和政府规章都无权限制基本权利。如果要限制的话，也只能在有限的范围内。

大陆地区虽然在理论上不认为下放权力属于地方自治，但地方人大制定地方性法规的权力与地方自治条例在性质上并无实质差异，其也是效力只及于地方的，由地方立法机关制定的规范性文件。因此，地方性法规有其特殊的立法范围，关于限制公民权利的内容不在地方性法规的立法范围之内，原则上，地方性法规不得限制公民基本权利，限制公民基本权利的地方性法规不具备合宪性。当然，如果承认地方性法规限制公民权利是开展地方自治或者地方自主的辅助手段，实属必要，那也应该明确那些可以受到限制的权利的范围及幅度。这一问题随着我国地方制度理论与实践的活跃，尚有进一步讨论的空间和必要。

地方规章是指一些地方人民政府的规范本地区事务的规范性文件，它属于行政法源的一种，其效力低于行政法规，也低于同级人民代表大会制定的地方性法规。[7]作为行政法源的一种，地方规章服从行政法制的一般原则。这不仅意味着地方规章不得与法律及上位行政法规相抵触，还特别指地方规章的制定必须符合法律保留原则，对涉及公民权利的内容与条款，地方规章不可染指。我国宪法原则规定了对地方规章的审查。宪法第八十九条（十四）规定：国务院“改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令”。

实践中，以地方规章限制甚至剥夺公民权利的规定时有出现。2001年4月3日，经与重庆市高级人民法院协商，重庆市劳动局和社会保障局联合文件（渝劳社办发[2001]79号），就重庆市关于养老保险争议的受理问题做出决定：对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，由劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理。规定对此类争议，劳动者可向劳动保障行政部门或社会保险经办机构举报。该文件的最后还写有：抄送市高级人民法院、市总工会、市经委。2002年5月14日，律师周立太依据宪法规定的“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，向重庆市政府法制办提出了撤消这一文件的相关规定的申请，认为79号文只是行政部门的规范性文件，该文件却排除公民获得司法救济的权利，违反了《宪法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《劳动争议处理条例》的相关规定。[8]

重庆市劳动局和社会保障局第79号文件有以下几方面的问题。首先，根据法治原则，公民宪法上的权利只能由立法机关依法予以限制和剥夺，地方行政机关不得以规范性文件的方式限制公民的宪法权利。诉请司法机关进行司法救济的权利是公民宪法上的诉讼权，地方行政机关不可以擅自剥夺和限制。重庆市劳动局和社会保障局只是一个地方行政部门，其所颁发的79号文件在性质上属于地方规章，它无权剥夺公民宪法上的诉讼权。其次，根据法治行政原则，行政机关行使行政权力须有立法机关制定法的根据或者授权。如果法律规定或者授权劳动局和社保局可以限制或者剥夺公民诉讼权的权力，则它们可以制定这样的规章，而重庆市劳动局和社会保障局在制定这样的规章时，既没有法律根据，也没有法律授权，这不符合法治行政原则。最后，该文件的制定过程违反了权力分工原则。劳动局和社会保障局是地方行政机关，重庆市高级人民法院是审判机关，地方行政机关和审判机关之间的关系按照我国《地方各级人民政府组织法》的规定，互有分工，二者之间不可以以协商方式，在缺乏宪法和法律根据的前提下，以规范性文件方式剥夺公民诉讼权这一宪法基本权利。

结语

公民宪法基本权利及其限制的实务，需要有坚实的宪法理论作为分析与判断问题的理论指南。同时，尽管“依法治国，建设社会主义法治国家”已写进宪法，但是，这不意味着可以一劳永逸，而是需要进一步认识“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”之中的“法”的属性。这无疑是在启示我们，我国的宪法与法治教育尚处于启蒙阶段。行固难，知岂易乎？

参考文献：

[1] 参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第367—368页。

[2] 关于“个案性法律”与“措施性法律”，可参见《德国公法学基础理论》（下册），第364—366页。

[3] 参见[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年，第111页。

[4] 参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第122-138页。

[5] 参见[日]三浦隆著：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第219页。

立法规制论文篇8

一、宪法基本权利能否被限制？谁来限制？限制到何种程度？谁来审查？

孙志刚案的实质是对公民宪法上的人身自由进行限制的问题，这涉及到公民宪法基本权利能否被限制及与其相关联的一系列宪法基本理论问题。

首先，公民宪法上的基本权利是可以限制的。作为最高法的宪法规定了公民的基本权利，它们是政治社会中个人所应享有的，也是国家必须给予保障的个人基本权利。www.133229.Com但是，这些权利并不是绝对的、排他的，也即并非不可以限制。虽然在理念上，这些权利是最高的，是天赋的，受宪法保障，但在实证的意义上，各国宪法基本权利均采相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利可以依法限制。限制基本权利的理论基础是个人权利与其他法益冲突的客观存在。人不是孤立的存在，社会共同体中的个人有相互依从性，个人在行使权利的同时，有可能侵害他人的权利或者社会利益，须在不同权利之间进行适度平衡，这就是限制宪法基本权利及基本权利相对保障主义的理论基础。以言论自由、出版自由、宗教信仰自由和结社自由、通讯与住宅不受侵犯这些传统的基本权利来看，其中没有一项是可以不受一般性的法律规则限制的绝对权利。言论自由不意味着可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报警来制造混乱。人身自由也如此，当人身自由与紧急状态之下的国家安全、公共卫生与社会秩序相抵牾之时，人身自由可以在法律规定的前提下受到一定程度的限制。限制基本权利的法律根据最早则可以追溯到1789年的法国的《人权宣言》。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”这一规定既是法治原则的具体体现，也包含了基本权利可以受限制，并且只能由法律加以限制的内涵。因此，从理论与法律两方面来看，宪法基本权利都是可以限制的。

其次，宪法基本权利由谁来限制？宪法基本权利可以受到限制，这已确凿无疑，问题是由谁来限制？现代政府构造主要由三个部门即立法、行政与司法机关组成，是否这些机构都可以限制基本权利？答案则是否定的。在民主法治及基本权利的发展进程中，各国无一例外地明确了一点，这就是只有“法律”才可以限制基本权利，前述法国《人权宣言》第四条“这些界限只能够由法律确定”已清晰无误地表明了这一点。因为公民基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了宪法保护，“除非依照法律”，否则不得对上述权利做任何限制。“依照法律”即意味着只有法律才可以限制，其后，该理论发展为法律保留原则。值得注意的是，在权力分立或者分工的政府机构中，“法律”并非指一般法理学教科书在阐述法律渊源之时所指的不同位阶的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的所有规范性文件，而是仅指立法机关按照立法程序通过并颁布的法律。因此，此处所指的法律，必须具足法的形式理性与实质理性，否则便不可以称之为法律。

再次，宪法基本权利限制到何种程度？既然法律可以限制基本权利，那么限制到何种程度才最为相宜？在限制基本权利的过程中，不排除这样一种情况，即以限制基本权利为借口，虚化或者抽空基本权利的内涵。果如此，则宪法基本权利无疑会沦为一纸空文，宪法基本权利的规定就丧失其实际价值与意义。从宪法理论与国外的审判实践来看，确立了基本权利的基本内容或者核心不可以限制的原则。德国宪法第十九条（二）规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。意指理论上，承认每一个基本权利中有一些核心内容，是任何法律所不能加以限制的。否则，限制这些核心内容的法律将被宣布为无效。但是，究竟如何掌握核心标准？从实践来看，主要有三个，即残余论、利益论和折衷论。[1]例如，在有关死刑违宪审查理论的讨论中，其中有学者所持的观点就属于此例，认为刑法规定死刑属于违宪，因为法律规定死刑，是法律剥夺个人生命权，生命权处于个人基本权利的核心地位，属于基本权利的实质，受宪法保障，因此不可以被法律剥夺，而规定死刑剥夺生命权的法律也在此意义上构成违宪。

最后，谁来审查？如果限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，则在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，有可能启动一个合宪性审查的程序，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应在法律秩序中继续存在（在抽象审查当中），或者在个案中不适用这一法律（在具体审查当中）。这一审查通常是由法院或者中立机构进行的。并且，在具体审查当中，这一审查是由普通法院在适用法律裁决纠纷的过程中进行的。通过法院或者中立机构的审查，不适当地限制基本权利的法律被认定违宪而被撤消，个人宪法基本权利得到维护。

二、只有具备形式与实质理性的规范性文件才可称为“法”，才可以限制基本权利

在前述问题中，实际上隐含着一个更为基础性的问题，即“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”中的“法”为何物？在孙志刚案和其他一些类似案件中，看似主管部门是依据规范性文件做出的决定，但是，仔细考察，这些规范性文件都不属于严格意义上的法律，而只是行政法规、部门规章或者地方性法规。如果按照法律保留原则，行政机关颁布的规范性文件不属于法律，它们无权限制公民宪法上的基本权利。那么，什么才是严格意义上的“法”，才可以限制基本权利？

前文已指出，严格意义上的法必须是立法机关按照立法程序通过的具备形式理性与实质理性的规范性文件。所谓法的形式理性，指必须是立法机关按照程序通过的法律文件，法律的成立必须符合包括立法主体合法在内的法的程序要件。从另一方面来看，这意味着非立法机关通过的规范性文件并不是严格意义上的法律。因为，现代法治国家的实质内涵之一是确立了人民也即立法机关在国家政治生活的中心地位，因此，限制基本权利必须是狭义的人民代表机关-立法机关通过的法律才可以做的事情。进一步而言，也即只有在经过人民的同意之下，并经过严格的立法程序，宪法基本权利才可以受到限制，否则，其他机关，特别是行政机关不可限制基本权利。考察法治与权利保障的历史，其一直是对抗皇权与行政机关的专横的过程，因此，法律限制基本权利，也是人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关-立法机关-以制定法律的方式进行。

在法的形式理性问题上，程序要件还暗含了这一问题，亦即并不是立法机关或者代议机构以适当方式通过的每一个决议都可以称之为法律，而仅仅是意指那些在符合狭义的条件基础之上通过的文件才可以被称为法律，才可以限制基本权利。因为，法律与决议是不一样的，法律的通过需要有严格的程序规定，如提议权、三读通过、表决等，而决议则是一个简单程序，其通过并不像立法程序那样严格。这一点，对于考察我国的法治实践及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过和颁布的规范性文件的法属性具有重要价值。

所谓法的实质理性，是指立法机关按照程序所通过的法律必须符合法的一般要素，如法律必须是抽象的、普遍适用的、公开的、明确的、稳定的、没有追溯力的。立法机关通过的法律必须不能是针对个案，也不能是对具体事件的处理措施。在限制基本权利的过程中，严格禁止“个案性法律”和“措施性法律”，[2]因为这样的法律或者是针对具体人定订的，或者是针对具体事件制定的，它们不具备抽象的普遍约束力，不符合法的实质理性。其他实质要件也各有自己的针对性，如法律不得溯及既往。

因此，法律可以限制基本权利，意指只有立法机关按照立法程序通过的规范性文件才可以限制基本权利。它排除两方面的认识：一是行政机关或者其他机关不可以限制基本权利，其所颁布的规范性文件不能被称为严格意义上的法律；一是并不是立法机关通过的所有文件都可以称之为法律，都可以限制基本权利，只有立法机关严格按照立法程序通过的规范性文件，并且这一规范性文件必须在具备形式理性的前提下，符合法的实质理性才可以限制基本权利。只有这样，“对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时才不至于使‘对基本权利的保护不受’立法机构‘的干扰变成一句空话，完全丧失作用。”[3]以此观照我国国务院颁布的限制公民人身基本权利的规范性文件，由于其在性质上属于行政法规，故都应属无效。不独《城市流浪乞讨人员收容办法》，就是有关限制公民其他基本权利的规范性文件，如有关大学生不得结婚、劳动教养等规定，因其在性质上都属于行政法规或者部门规章，违反了权力分工原则，行使了本应由立法机关履行的职责，属于宪法上的越权，故都不具备合宪性基础。

将“法”限定为狭义的立法机关的制定法在我国还有重要意义。从法治的历史看，法治是在抵制王权擅断的过程中，逐渐确立代议机关-立法机关-法律-权威的过程，亦即确立人民意志主宰和决定国家事务权威的过程；民意机关的意志以法律形式表现，此即为“法治”而非人治。当然，在西方法律思想史上，此处的“法”既有实定法意义上立法机关所制定的人为法的含义，也包含超越人为法意义上的抽象法包括自然法与神法，且人为法还需要接受后者的评判与检验，但无可否认的是，在实证层面，各国在总体上依然确立了立法机关制定法的权威，管理国家的过程也是“法”的统治过程，不管这一法律存在的哲学与道德基础是什么。而反观我国的现状，各界包括法学理论界、政府机关及司法实务界对“法”的理解始终未形成明确、坚定、清晰、统一和无误的认识，这并非凭空臆断，而是根源于对现实中一些现象的观察与判断。例如，“依法治国”在实践中作为一种口号不断被扩充和庸俗化其内涵，出现了“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，照此类推，“依法治国”势必发展为“依法治人”。果如其然，则“依法治国”这一崇高目标就有可能走向自己的反面，成为一个可悲的自我否定式的悖论，而如此庸俗化与可能的自我否定式的结果出现的原因正是基于意识上对“法”为何物不甚明确而产生的、从而消解“法治国家”内涵的表现。

此外，法学教科书在此方面也需要承担一定的责任。翻阅目前的法理学教材，几乎所有有关“法律渊源”的阐述都不加区分地将宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章一概称之为“法律”，并对此不加以说明与分析。也许，在西方，这样的表述并不会产生误解。作为民意代表机构的议会最终成为国家立法机关曾经经历的艰辛斗争过程，使得上至官员，下至普通民众，都清楚地意识到“法律”对他们来讲意味着什么，认识到法律是人民意志的产物，是由代表民意的立法机关制定出来的。但在我国，这却是一个应引起高度和充分注意的问题。因为中国封建传统是有法制的，且有所谓“法家”，并在此基础上形成了独特的法律体系-“中华法系”。“中华法系”自成体系，源源流长，持续了几千年并广泛影响了亚洲国家和地区。但是，“中华法系”在性质上属于封建法律体系，其名称虽冠以“法”，但此法非彼法。无论在理念、形式理性，还是实质理性等方面，此处的“法”（经、律、刑）都与西方意义上的法相去甚远。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。在封建政治法律制度之下，君主言出法随。其次，在形式理性上，封建制度没有立法机关，封建法律既不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，封建法律可以不公开，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果将一切人说得话都称之为“法”，则“国王在法律之下”这一经典表述也就失去其意义，而倡导“法治”也与“法家”的严刑峻法没有二致。具体到限制基本权利的问题而言，如果不明确法的内涵与外延，则任何一个规范性文件都可以限制基本权利，宪法基本权利也就失去其意义。

三、行政法规只具备有限的“法”属性，其对基本权利的限制必须有法律的授权或者根据

在孙志刚案的讨论过程中，问题还集中在行政法规可不可以限制基本权利？这就需要对行政法规的“法”属性进行进一步的探讨。各国行政机关在实施宪法、执行法律的过程中，可以规范性文件。行政机关的规范性文件虽然对人民也具有抽象和普遍约束力，但是，由于其不具备法律的形式理性，亦即它并不是立法机关按照立法程序颁布的，故而一些国家和地区将行政机关颁布的规范性文件统称为“命令”，以区别于立法机关制定与颁布的“法律”（司法机关通过的规范性文件则为“规则”）。如日本、德国和我国的台湾地区。并且，将行政机关颁布的规范性文件称为“命令”，有助于与立法机关颁布的“法律”相区别，亦有助于突出行政的机关特性。

以台湾地区为例，所有行政机关制颁的规范性文件都称为命令。具体而言，命令又可分为外部命令与内部规则，包括法规命令、职权命令、行政规则、紧急命令与特别命令。规范外部活动、有法律授权为依据的又可分为“法规命令”（相当于大陆地区的授权立法），和不待法律的授权，依据其组织法上的职权而制定的“职权命令”（相当于大陆地区的行政法规）。职权命令一般是为了执行法律的需要所制定的，通常是为了填补法律的真空、补充法律的不足所制定的对外的行政命令，对人民也有法律上的拘束力。规范行政体系内部行为，如上级机关与下级机关、长官对随员的规范则为“行政规则”。此外，还有“紧急命令”与“特别命令”。[4]这就是说，按照立法机关、行政机关与司法机关的性质，三机关制定和颁布的规范性文件分别为“法律”、“命令”与“规则”。如日本宪法第七十三条第六项规定内阁的职权为：“为实施本宪法及法律规定之需要制定政令，但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”。政令即是内阁为了实施宪法及法律之规定而的命令。[5]第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则，以及处分是否符合宪法的终审法院。”其中法律是指立法机关的制定法，命令是指行政机关的规范性文件也即政令，规则是指法院的规则。总体而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具体的名称则有规则、细则、办法、纲要、标准、准则、要点、注意事项等。我国宪法第八十九条第（一）规定的国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”就是行政机关行使这一权力的根据。但是，在理论上，我国却并未明确行政机关颁布的规范性文件的“命令”性质。

行政机关颁布的规范性文件虽然具有抽象的普遍约束力，但颁布的主体-行政机关及其“命令”的性质决定了它具有相当程度的专断性，因此，其内容既须符合宪法的一般原则，也不得违反立法机关的制定法，即行政法规须具备合宪性与合法性，特别是有关限制公民权利的行政法规，除非有法律依据或者法律的明确授权，否则，不得有限制基本权利的条款，限制公民基本权利是保留给立法机关的法律所为的事情，此即为法律保留。我国这方面还有许多待检讨之处，行政法规中有大量关于限制公民权利的规定。除《收容遣送办法》以外，其它如国务院制定的《社团登记条例》，关于劳动教养等方面的行政法规等都属于这种情况。在缺乏明确的法律依据或者法律授权的情况下，行政法规之中包含限制公民宪法基本权利内容的规定。

以劳动教养为例，劳动教养的实质是行政机关对公民人身自由的限制。按照我国国务院1979年颁布的《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，劳动教养的期限为一至四年，必要时得延长1年。这一期限与刑法规定的剥夺公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六个月要高许多，因此，劳动教养是一种较为严厉的限制公民人身自由的行政处分。我国目前有关劳动教养的依据分别是：1957年国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院制定的《关于劳动教养问题的补充规定》，1982年由国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》。其中《决定》和《补充规定》是由国务院制定和颁布的行政法规，而《试行办法》则属于部门规章。无论是按照行政法治的一般原则，还是我国相关法律的规定，国务院关于劳动教养的规定既不合宪，也不合法。

法治原则与法律保留原则要求只有法律才可以限制或者剥夺公民权利，行政机关不可以对此加以限制，其实质是除非经人民自己同意，宪法规定的基本权利不可以由行政机关加以限制与剥夺。依法行政原则也要求行政法规不得与法律相抵触，特别是有关限制公民权利方面的内容。我国相关法律也明确规定了这一点。2000年3月全国人民代表大会通过的《立法法》第八条、第九条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。”1996年颁布的《行政处罚法》第九条第二款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。此外，国际人权文件之一的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这些法律规定都说明，行政机关不得剥夺或者限制公民权利不仅是法治原则的一般要求，也有制定法上的依据。在此情况下，国务院制定和颁布的有关劳动教养方面的行政法规就不具有合法性。同时，《行政处罚法》第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的法律规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”国务院颁布的有关劳动教养的规定明显与本法不符，因此，应按照《行政处罚法》法的规定，修订国务院颁布的《补充规定》及公安部颁布的《试行办法》中的相关规定。这既说明限制公民基本权利的行政法规违反了法治原则，不符合权力分立或者分工原则，不具备合宪性，《立法法》的相关规定也说明这些限制基本权利的行政法规违反了法律，不具备合法性。

因此，行政机关颁布的规范性文件只是在对人民具有抽象与普遍约束力的意义上具备“法”的属性，它并不具备法的形式理性，不是严格意义上的“法”，不可以规定只有“法律”才可以规定的内容。具体到限制基本权利而言，行政机关颁布的规范性文件必须同时具备合宪性与合法性。首先，行政机关必须符合宪法基本原则，如法治原则，权力分立与分工原则。这些原则要求只有立法机关的制定法才可以限制基本权利；其次，必须坚持法律优先与法律保留原则。前者要求同样的事情，如果法律和行政法规都有规定，应以法律优先；后者要求限制公民宪法基本权利的规定必须保留给立法机关及其制定的法律。再次，限制公民权利的行政法规必须有法律的明确授权或者法律根据。

四、地方性法规与规章可否限制公民基本权利？

孙志刚案暴露的行政法规限制人身自由的现象只是冰山之一角，除国务院颁布的行政法规与部门规章以外，尚有大量的地方性法规与规章限制公民基本权利。据统计，在该案出现以后，国务院法制局收集了相关法规规章，发现有191个限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、广东省、河北省等都有类似的收容条例。具体而言，这些地方立法就是地方性法规与政府规章，它们分别是由有权制定地方性法规和政府规章的地方人大和地方政府制定的。这些法规的内容也有一个合宪性与合法性的问题。在厘清该问题之前，首先须区分地方性法规与地方规章的性质。

地方性法规是地方立法机关颁布的规范性文件，它不属于严格意义上的“法律”，其效力只及于地方，且不得与国家法律与行政法规相冲突。至于地方性法规能否限制公民基本权利，则是一个在理论与实践中有争议的问题。我国台湾地区曾就地方自治条例、规章是否可以限制人民权利义务的问题进行讨论。这既是一个法律保留原则问题，也是一个探讨与界定地方立法机关立法范围与效力的问题。依据法律保留理论，应该以“法律”规定之事项，不得以命令规定。而所谓的“法律”，仅指“中央”或者“国家”立法机关制定的法律，不包括地方自治条例与规章。但是，根据台湾地区以往地方自治实务的例子来看，如果不允许地方对于一些重要事项有独立立法且能够限制人民权利义务的权限，则在自治行政上就无法产生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六条规定，若地方自治团体欲制订限制人民自由或权利之法，须以自治条例之名义，且限于罚款与其它种类之行政罚，而其它种类的行政罚则限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。依据“明示其一即排除其它”的原则，这就是否定其它相关地方自治条例可以对人民自由以及权利加以限制。就地方立法机关立法范围与效力而言，该问题的实质也是地方自治条例不得侵犯“中央”立法机关的权限。各国宪法相关规定一般都可以引申出这一原则：限制人民权利的法律只能由中央立法机关立法决定，地方自治条例不属于法律，无权对此做出规定。如果地方制定了这样的条例，无疑是地方立法机关侵犯了中央立法机关的权能，该条例无效。从两方面的理论来看，地方性法规和政府规章都无权限制基本权利。如果要限制的话，也只能在有限的范围内。

大陆地区虽然在理论上不认为下放权力属于地方自治，但地方人大制定地方性法规的权力与地方自治条例在性质上并无实质差异，其也是效力只及于地方的，由地方立法机关制定的规范性文件。因此，地方性法规有其特殊的立法范围，关于限制公民权利的内容不在地方性法规的立法范围之内，原则上，地方性法规不得限制公民基本权利，限制公民基本权利的地方性法规不具备合宪性。当然，如果承认地方性法规限制公民权利是开展地方自治或者地方自主的辅助手段，实属必要，那也应该明确那些可以受到限制的权利的范围及幅度。这一问题随着我国地方制度理论与实践的活跃，尚有进一步讨论的空间和必要。

地方规章是指一些地方人民政府的规范本地区事务的规范性文件，它属于行政法源的一种，其效力低于行政法规，也低于同级人民代表大会制定的地方性法规。[7]作为行政法源的一种，地方规章服从行政法制的一般原则。这不仅意味着地方规章不得与法律及上位行政法规相抵触，还特别指地方规章的制定必须符合法律保留原则，对涉及公民权利的内容与条款，地方规章不可染指。我国宪法原则规定了对地方规章的审查。宪法第八十九条（十四）规定：国务院“改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令”。

实践中，以地方规章限制甚至剥夺公民权利的规定时有出现。2001年4月3日，经与重庆市高级人民法院协商，重庆市劳动局和社会保障局联合文件（渝劳社办发[2001]79号），就重庆市关于养老保险争议的受理问题做出决定：对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，由劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理。规定对此类争议，劳动者可向劳动保障行政部门或社会保险经办机构举报。该文件的最后还写有：抄送市高级人民法院、市总工会、市经委。2002年5月14日，律师周立太依据宪法规定的“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，向重庆市政府法制办提出了撤消这一文件的相关规定的申请，认为79号文只是行政部门的规范性文件，该文件却排除公民获得司法救济的权利，违反了《宪法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《劳动争议处理条例》的相关规定。[8]

重庆市劳动局和社会保障局第79号文件有以下几方面的问题。首先，根据法治原则，公民宪法上的权利只能由立法机关依法予以限制和剥夺，地方行政机关不得以规范性文件的方式限制公民的宪法权利。诉请司法机关进行司法救济的权利是公民宪法上的诉讼权，地方行政机关不可以擅自剥夺和限制。重庆市劳动局和社会保障局只是一个地方行政部门，其所颁发的79号文件在性质上属于地方规章，它无权剥夺公民宪法上的诉讼权。其次，根据法治行政原则，行政机关行使行政权力须有立法机关制定法的根据或者授权。如果法律规定或者授权劳动局和社保局可以限制或者剥夺公民诉讼权的权力，则它们可以制定这样的规章，而重庆市劳动局和社会保障局在制定这样的规章时，既没有法律根据，也没有法律授权，这不符合法治行政原则。最后，该文件的制定过程违反了权力分工原则。劳动局和社会保障局是地方行政机关，重庆市高级人民法院是审判机关，地方行政机关和审判机关之间的关系按照我国《地方各级人民政府组织法》的规定，互有分工，二者之间不可以以协商方式，在缺乏宪法和法律根据的前提下，以规范性文件方式剥夺公民诉讼权这一宪法基本权利。

结语

公民宪法基本权利及其限制的实务，需要有坚实的宪法理论作为分析与判断问题的理论指南。同时，尽管“依法治国，建设社会主义法治国家”已写进宪法，但是，这不意味着可以一劳永逸，而是需要进一步认识“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”之中的“法”的属性。这无疑是在启示我们，我国的宪法与法治教育尚处于启蒙阶段。行固难，知岂易乎？

参考文献：

[1]参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第367—368页。

[2]关于“个案性法律”与“措施性法律”，可参见《德国公法学基础理论》（下册），第364—366页。

[3]参见[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年，第111页。

[4]参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第122-138页。

[5]参见[日]三浦隆著：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第219页。

立法规制论文篇9

二 反思法律渊源的性质

（一）作为依据的法律渊源？

（二）作为论据的法律渊源

三 行政法渊源重述

（一）成文法源

（二）不成文法源

四 各种法律渊源间的“优先性规则”

三 行政法渊源重述

按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行政规章，法律解释文件，其它规范性文件，国际条约和公约。不成文渊源，包括行政法一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行政政策以及比较法。

（一）行政法的成文法源

与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。

1、宪法的司法适用

在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案？一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心，如果任何人都可以解释宪法，那岂不乱套？其实，要害不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据，将使刑法丧失可预测性，有悖罪刑法定原则；法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效，也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下，应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义，在具体的法律议论中常常不得要领，在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本，毕竟提供了某些“底线”。

2、国际条约、公约的适用方式

各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源，但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织（WTO）和一系列国际人权公约，这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32]，有主张间接适用的[33].也有学者建议，视国际条约和公约内容区别对待：对属于国际经贸性质的多边条约，不妨“直接适用”；而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约，则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释，似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何，条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准，理应在国内适用，不管是“直接适用”还是“转化适用”，都不应成为变相抵制的借口。

3、法律解释文件

在我国，法律解释具有特定含义，即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角，法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法性质的抽象解释；在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看，它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用，而不是从事大规模的“立法”。

4、其他规范性文件

“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中，“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类：一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件；二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上，“其他规范性文件”包括两种：一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件，与相对人没有利害关系的；另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是，法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会；任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行政规定，其本身的合法性有待检验。

5、与制定法有关的背景材料

当制定法（尤其是法律）的含义不清楚时，与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明，它只陈述一种“历史原意”，不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩；[37]出于其它重大价值的考虑，立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料，来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”，又有多大说服力呢？[38]

（二）行政法的不成文法源

与国内多数学者的论述相比，本文对不成文法源的列举，增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然，在法律论据的视角中，不成文法源是开放的，本文的列举不能穷尽其种类，也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39]，因为过于抽象或无所依附，无法被实证，不能独立作为一种法律论据，本文不把它们理解为法律渊源。

1、法律原则

我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位，把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论，交错着不同的视角和话语，对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化，有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40]，辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念，即直接规范行政行为（尤其是具体行政行为），内容相对确定的法律要求。

法律原则可能由宪法和制定法加以确立，形诸法条。这种情况下，它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款，它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据，只存在于一些著述、判决，乃至社会公众的意识之中，常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发，并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则，它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明，“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。[42]

需要强调的是，法律原则并不局限于有数的几个，相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突，因为它来自从不同视角的提炼或引申，来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域，综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要，我国正在形成的法律原则主要有：诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。

诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政，不得滥用职权，假公济私。

比例原则，有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则，是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性，在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。

平等原则是通过比照同样处境的相对人，考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔，但它的要义始终如一：同类情况同样处理，没有正当理由不得区别对待。

正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述，正当程序原则包含如下子原则：公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由，等等。

信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。

行政应急性作为一项法律原则，是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下，出于保护公共秩序或者公民权利的的需要，它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]

2、先例、惯例和习惯

一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时，并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯，它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。

司法先例能够成为法律议论的根据，是出于法治的一个内在要求：同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性，先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源，并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据，不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。

与司法活动相比，行政管理由于情势复杂，政策性考虑较多，无法严格遵守先例，个别先例通常不具有强烈的论辩效果，更不能作为以后处理的依据。[45]但是，出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值，先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复，屡试不爽，形成行政惯例，行政机关没有正当理由，就不能与之悖逆。[46]

在民间活动中，不但个别先例不具有说服力，惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如，我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”，《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”，《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。又如，不同民族结婚后所生子女应属何族，有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”，在子女长大后，则听其自行选择所属民族。[47]

3、法律学说

法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案，到清代的私家注释[48]，中外历史上都有把某些学者著述奉为法律，或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼，都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题，在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中，法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力，学说的影响仍是显而易见的。例如，当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据，法官在庭上或者庭后查阅教科书，甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中，当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证，并将该“法律意见”提交法庭，向法官施加影响；甚至，法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景，即使不常出现，也暗示了学说的力量。当然，学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力，该领域的权威学者、曾经参与立法的人，比一般人可能更具有说服力。

4、公共道德

如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家（萨维尼语），把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局，把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体，那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里，道德本身是分化的，尤其是处于社会转型时期的中国，往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中，公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”，则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则，证明其正当性，争辩法律条文应有的含义，甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。

5、行政政策

政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如，控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如，早在1980年代，我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策，1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡，政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力，今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然，由于政策往往只表达一个目标和基本纲领，欠缺可以具体操作的明晰规则，因此，政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。

6、比较法

一般而言，比较法对他国的影响是通过立法而实现，与司法似乎没有任何关系。在人们眼中，互不相属的各国，自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51]，也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下，不同国家可能面临相同的问题，或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此，法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源，而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法（尤其是商法）领域特别明显，在行政法实践中，用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异，通常也不具压倒性的效果[52]，但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量，而不是无稽之谈，就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此，我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。

四 各种渊源的优先规则

在法律争论中，每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持，各方没有异议，那将呈现出全体一致的理解。但很多时候，互相冲突的论点都可能找到支持的根据，从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是，各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”？我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”？

在成文法系统内部，这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是：宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的，例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的，《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]

一旦不成文法进入法律渊源，各种渊源之间互相交错，是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例，有学者认为，有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法，例如，牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时，也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度，涉及过法律适用中的优先顺序。[56]

本文不打算全面复述上述作者的论述，而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在，在什么意义上存在。

在探索优先性时，制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么，我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么？” 在这个主要是制定法统治的时代，无论是当事人还是法官，在考虑一个案件应当适用的法律时，总是首先把目光投向制定法文本，去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结，也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言，文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以，这种思维方式具有相当的合理性。

法律条文不但是首要的考虑，在通常情况下，它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上，法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文，常常一锤定音，结束争论。对于司法判决和行政决定，它提供了充足的正当性，以致通常不必再去寻求其它论据的支持，甚至可以不理会其它意见，只要异议的声音不是很大，不构成有力的挑战。

但是，通过法律条文得出法律规范的路途，常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时，法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心，一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线，“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”；作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律问题具有可争议性，也使得底线变得模糊。

立法规制论文篇10

1、蔡印霞撰写的硕士论文《机动车第三者责任险法律问题研究》，对机动车第三者责任险的法律价值定位、功能、法律性质、存在的法律问题以及法律适用等问题进行了比较全面的研究，对本文结构的构建提供了参考依据。

2、于敏在《机动车损害赔偿责任保险的定位与实务探讨》中对机动车损害赔偿责任保险的定位以及实务中的若干问题进行了分析，对本文的写作有一定的参考作用。

3、于敏在《海峡两岸强制汽车责任保险法律制度比较研究》中阐述了机动车损害赔偿责任保险的法理，在考察机动车损害赔偿责任保险发展趋势的基础之上，对两岸机动车损害赔偿责任保险法律制度进行比较，分析了大陆机动车损害赔偿责任保险中的问题及其解决途径，对本文的写作有参考价值。

4、杨先旺在《修改《机动车交通事故责任强制保险条例》》中对《机动车交通事故责任强制保险条例》中存在弊端进行简要的分析，为本文的写作提供了参考依据。

5、徐明水在《汽车交通事故损害赔偿与强制汽车责任保险之交错》中对台湾地区现行汽车交通事故损害赔偿体系及采行强制汽车责任保险制度的立法论及实务运用论上所衍生问题进行了探讨，对本文的写作有较大的帮助。

二.选题背景及意义

随着交通事故的频繁发生，对于交通事故责任强制保险的呼声越来越强，但我国现行法律对交通事故责任强制保险的立法效力等级偏低，法律规定过于粗疏，许多具体制度缺乏可操作性，存在许多问题。如责任主体不明确、保险费率比较混乱、缺乏监督制度等等，这些问题的存在严重阻碍我国交通事故责任强制保险发展，有必要进行规制之。基于此，本文提出了本课题的研究。

意义在于：基于上述背景的考虑，研究交通事故责任强制保险的法律规制问题对于建立健全的交通事故责任强制保险制度具有重大的现实意义。首先，只有结合我国的具体实际来研究交通事故责任强制保险的法律规制体系，明确其存在的问题，在此基础上才能正确确定交通事故责任强制保险的法律性质，从而为我国交通事故责任强制保险的法律规制提供正确的方向。其次，只有全面考察我国交通事故责任强制保险的现状，发现其存在的主要问题，才能正确认识到规制我国交通事故责任强制保险的必要性和可行性，从而为我国交通事故责任强制保险的法律规定提供理论上和实践上的依据，对交通事故责任强制保险的立法有所裨益。

三.研究的主要内容

第一部分 相关理论分析

一、交通事故责任强制保险的法律概念分析

(一)交通事故的法律定义分析

(二)交通事故责任强制保险的法律性质分析

二、交通事故责任强制保险的法律特征分析

(一)基本法律特征

(二)与相关概念的区别

第二部分 我国交通事故责任强制保险法律规制的必要性和可行性分析

一、必要性

(一)通过考察现状，发现问题来分析必要性

(二)通过分析交通事故责任强制保险的法律价值来予以考察

二、可行性

第三部分 国外立法和借鉴

一、立法比较

二、借鉴经验

第四部分 规制我国交通事故责任强制保险的若干建议

一、提高立法位阶，建立专门的交通事故责任强制保险法律

二、完善现行的法律规定

三、协调好相关制度

四、完善相关的监管制度

四.工作的重点与难点，拟采取的解决方案

工作的重点与难点在于对我国交通事故责任强制保险法律规制的必要性和可行性的分析以及完善建议上，拟采取的解决方案有：(1)采用文献检索搜集的方法。检索、搜集与我国交通事故责任强制保险有关的法律问题、国内外相关著作、学术期刊和网络的学术论文，进行整理、筛选、归纳、分类，为本工作重点与难点的研究奠定基础。(2)调查研究。调查研究我国交通事故责任强制保险法律制度中运行中存在的法律问题，通过充实论文的应用价值来予以解决该难点。(3)比较借鉴。通过比较研究国内外的立法规定，借鉴国外成功的立法经验，立足于本国实践，提出构想。

五.论文工作量及进度

(1)查找、搜集有关文献资料，初步确定选题;(2)根据掌握的文献资料正式确定选题，撰写开题报告;(3)到相关机构调查研究，总结经验，发现问题;(4)撰写论文初稿，在导师指导下修改论文;(5)听取有关专家和专业人士意见，完善论文，最后定稿。

六.论文预期成果及创新点

本文以我国交通事故责任强制保险的法律规制为研究对象，采用对比分析、综合分析、案例分析等研究方法，对我国交通事故责任强制保险制度进行了深层次的剖析，并借鉴国外的成功经验，提出了完善的建议。本文的创新之处正在于此。考察法学界对我国交通事故责任强制保险的研究，大都集中在交通事故责任强制保险的立法缺陷等理论问题上，很少有学者从理论和实践两个方面对我国交通事故责任强制保险全面的研究。由于交通事故责任强制保险本身包含着众多内容，如果单一研究某一个内容或者其中几个内容，显然不能挖掘其问题的根源。因此，本文首先从理论上分析了交通事故责任强制保险的法律性质以及法律特征，以此为基础，对我国交通事故责任强制保险的现状进行了考察，目的在于全面发现我国交通事故责任强制保险运行中的主要问题，然后针对这些问题，借鉴国外的成功经验，试图寻找若干规制我国交通事故责任强制保险的对策，从而为完善我国交通事故责任强制保险的立法提供有力的理性支持。

七.完成论文拟阅读的文献

1、祝铭山.交通事故损害赔偿纠纷[m].北京：中国法制出版社，2003版.

2、马强.道路交通事故责任研究[j].法律适用.2003(1).

3、李薇.日本机动车故事损害赔偿法律制度研究[m].北京：法律出版社，1997年版.

4、蔡印霞.机动车第三者责任险法律问题研究[d].中国政法大学硕士论文.

5、高原.道路交通事故若干问题初探[j].畅行网.2010年1月1日访问.

6、铃木辰纪.保险论[m].成文堂，1992年版.

7、朱丽斯.东莞法院适用新交法判决保险公司直接向受害人支付保险金[j].人民法院报.2004年10月15日.

8、丁玉娟、张雅光.论机动车交通事故强制保险责任的法律适用[j].行政与法.2007(1).

9、刘晓红.机动车交通事故损害赔偿责任主体的认定[j].当代法学.2003(1).

10、郑济世着.强制汽车责任保险法之推动[j].保险信息.1997(139).

11、吕玉宝.机动车所有人在道路交通事故赔偿案件中的民事责任[j].2003(1-2).

12、王荣.质疑《机动车交通事故责任强制保险条例》[j].法易网.2010年1月1日访问.

立法规制论文篇11

1、影响大学生形成正确的“三观”

不当网络舆论的出现在无形当中对当代大学生的三观产生了恶劣的影响，很多大学生利用网络渠道了解相关资讯。网络上传播的带有积极意义的言论对于大学生来说则是一种激励和帮助，但是若有一些较为偏激和反动意识的言论则会严重影响大学生的身心健康发展。大学是培养社会型人才的乐土，很多大学生在大学时期开始形成真正意义上的世界观、人生观和价值观，因此不当网络舆论的危害应被尽快消除，这样才能够营造更好的大学学习环境。

2、侵犯他人权利

网络带有虚拟化的性质，因此很多人会以匿名的形式来散播谣言，这就给心存不轨的人提供了侵犯他人权利的机会。而这种行为和现象显然是违法了法律，若是不能够以法律的形式来加以制止的话，则会给他人或其他组织造成名誉、信誉、声誉上的危害。

3、危害民族团结

不法舆论的存在也在一定程度上对民族团结产生了危害，例如一些人员会利用网络造谣生事对我国民族团结产生极大的负面影响。消极的无政府主义、偏激的政治意识形态将会滋扰我国的民族团结与社会安定，从这个层面上看加强对网络舆论的规范和控制显得尤为重要。

二、高校网络舆论法律规制的重要性

高校网络舆论法律规制的确立，对于高校健康稳定的运行、大学生健康地成长、社会的稳定与团结等，都有着积极和重要的促进作用。加之我国对高校网络舆论的立法不足，更加可以看出我国高校网络舆论法律规制建设的必然性和迫切性。为了帮助高校建设一个和平健康的网络舆论环境，帮助大学生之间进行文化学术交流，更为重要的是要帮助维护社会的稳定和安宁，加强对高校网络舆论法律规制的建设尤为重要。

三、高校网络舆论法律规制的局限性

我国高校网络舆论法律规制还存在着一些局限和不足，例如国家立法相对滞后，其主要体现在上位立法不足、下位立法庞杂。不仅如此，在法制宣传与教育上还有待提高，宣传力度的有限以及教育水平的低下严重制约了我国高校网络舆论法律规制的建设和完善。由此可见，网络舆论法律规制建设是一项长期且艰巨的任务，加强对现实问题和不足的分析成为首要任务。

1、国家立法相对滞后

（1）上位立法不足。对于具有全局意识的信息网络综合立法，我国尚未进行确立和制定，这也使得我国呈现出上位立法不足、法律统率缺乏的现状。虽然我国有几部法律是涉及到高校网络舆论的，但是从内容和效用上来看，其没有真正发挥出作用。相关部门也制定了部分针对高校网络舆论的制度，但是也只是纸上谈兵毫无实践意义可言。

（2）下位立法庞杂。下位立法庞杂指的是公安部门、工商行政管理部门、文化行政部门以及教育部门等，其都有涉及高校网络舆论规范，但是这些部门只会从自身管理和利益上出发，从而出台大量带有重复性和矛盾性的规章立法。这就导致下位立法出现庞杂的现象，也严重制约了高校网络舆论法律规制的建设。

2、法制宣传与教育不足

（1）宣传力度有待提高。高校在开展网络舆论法制宣传工作上有待提高，这是因为高校只关注到学生的成绩状况，而忽视了对高校网络舆论的关注。良好和规范化的网络舆论环境可以为大学生营造一个健康舒适的学习氛围，但是部分高校并没有意识到网络舆论环境营造的重要性。因此在法制教育的宣传上一直是止步不前，说明开展网络舆论法制宣传工作十分重要。

（2）教育水平有待提高。除了在宣传工作上部分高校还存在不足，同样在大学生法制教育水平上也需要进一步加强。很多高校在开展法制宣传教育工作上力度不大，尤其是在教育讲座、教育课程的开展上还有所欠缺，从根本上来看这是因为高校对网络舆论宣传和教育的意识不足。

四、高校网络舆论法律规制的措施

从上述可以看出我国高校网络舆论法律规制建设有待进一步提高。应采取的具体措施有：

1、科学立法

国家应该针对网络舆论问题制定相应的法律和制度，只有从制度上进行约束才能够更好地营造健康和绿色的高校网络舆论环境。为此国家和政府应做好立法和执法工作，不断加强高校和大学生法制观念和意识，从根本上杜绝高校不当网络舆论的出现和发生。

2、加强网络法制宣传教育

（1）开展网络法律宣传。我国应加强网络舆论法制宣传工作，尤其是要针对高校网络舆论展开相应的工作。其形式可以采取分发教育宣传传单，或者是安排校园讲座，让更多的高校意识到网络舆论法律建设的重要性，同样也能够起到约束大学生并且正确看待网络舆论。

（2）开展网络法律教育。面对日益严重的高校不当网络舆论问题，加强网络法律教育工作迫在眉睫。高校应积极开展网络法律的教育工作，帮助大学生学习和了解网络舆论法律规制的内容。网络舆论法律规制的建设是十分必要的，同样在建设工作中加强教育和宣传也具有十分关键的作用。

3、强化网络技术控制，提升大学生的自律意识

（1）强化网络技术控制。高校工作和管理者应加强对高校网络平台的建设，良好和健康的网络平台不仅可以促进学生之间的学术和文化交流，同时也可以在一定程度上对学生的言论进行规范化。高校网络平台的建设要正确引导大学生，培养其一定判断是非的能力。因此高校应加强对网络技术的控制，积极引进网络技术性人才。

（2）深化网络道德教育。网络道德教育在一定程度上也可以帮助高校大学生约束自身行为，网络道德教育的宗旨是帮助大学生树立正确的道德观。网络道德教育要求学生能够具备足够的道德素养，既不做出利用网络危害他人或其他组织声誉的行为，也要正确看待网络舆论。

（3）他律与自律相结合。当代大学生必须具备自律意识，即应当充分提高判断是非曲直的能力，在面对不当网络舆论时不能是人云亦云的趋势，而是以一个正确和积极的态度来看待这些问题。同时也要对自身加以约束，避免因为言论不当而造成对他人的伤害。另外，法律的建设也可以起到他律的作用，合理地约束大学生网络舆论。

五、结语

法律规制对于高校网络舆论是一种约束和规范，很多高校对网络舆论不当的问题不够重视，这对于我国高校当前进行学术研究是非常不利的，同时也在无形当中扭曲了当代大学生的三观，更为重要的是会对社会民族团结稳定产生一定的危害和影响。因此，针对高校网络舆论法律规制建设过程中存在的不足之处，探讨应对措施，十分必要。虽然我国高校网络舆论法律规制建设起步较晚，但是随着法律体系的不断完善，未来能够帮助当代高校营造一个良好的网络舆论氛围。

【参考文献】

立法规制论文篇12

1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。WWW..cOM具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。

2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。

3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。

在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。

4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。

总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。

二、《侵权责任法》的解释论

《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。

在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。

《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。

法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。

法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。

对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。

三、侵权责任法的立法论

《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：

1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？

2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。

3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。

4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。

5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。

6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。

总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。

注释:

[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。

[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。

[5][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。

[6]参见[法]雅克•盖斯旦、吉勒•古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。

[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。

立法规制论文篇13

《侵权责任法》的颁布实施是我国民事立法中的一件大事。对于立法者来说，这标志着民法典编纂的阶段性立法任务的完成；对于执法者来说，它意味着今后的任务将是对法律条文的正确理解和适用；对于学术界来说，它意味着什么呢？张新宝教授明确指出，《侵权责任法》通过后，学者的主要工作应“从立法论向解释论转移”。毫无疑问，在今后相当长的一段时间内，正确理解和适用《侵权责任法》的条文含义既是执法者的任务，也是学者的任务。当然，《侵权责任法》的实施并不意味着立法的终结，学术界还应继续关注侵权责任立法问题。因此，笔者认为，在《侵权责任法》实施的大背景下，侵权行为法研究的重点主要集中在两个方面：一是对《侵权责任法》的解释，二是对《侵权责任法》编入民法典(“入典”)的研究。 一、我国侵权责任立法的特点 综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点： 1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。 2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。 3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。 在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。 4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。 总之，我 们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。 二、《侵权责任法》的解释论 《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。 在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。 《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。 法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。 法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。 对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。 三、侵 权责任法的立法论 《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究： 1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？ 2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。 3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。 4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。 5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。 6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。 总之，《侵权责任法》的实施并不意 味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。 注释: 见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。 参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。 参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。 [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2011年版，第37页。 参见[法]雅克•盖斯旦、吉勒•古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2011年版，第110页。 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。 参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。 参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第199页。 参见麻昌华：《论作为义务的配置基础与类型》，《法商研究》2008年第3期。