立法论文篇1
什么是立法权，学者之间也有不同的认识，并形成明显不同的两种对立观点：一种观点认为，立法权是指以国家名义制定法律的权力，是全国人大及其常委会的一项专有权力；[1]立法权是国家权力体系的一一个重要组成部分，是相对于行政权、司法权而分离的权力，是最高国家权力和整体权力，地方并不享有独立的完整的立法权。它们在立法上的权力宜称为“立法规权”，而不宜笼统称为“立法权”。[2]另外一种观点认为，现行宪法第58条规定的是“国家立法权”，不能将国家立法权等同于立法权。立法包括国家立法权、地方立法权和委托立法权等，是各种立法权的总和。[3]我以为要正确界定立法权，必须正确处理好以下几个问题：
第一，立法权和制宪权的关系。所谓制宪权是指制定宪法的权力。按照现代民主理论，这一权力属于人民，不受任何限制。制宪除由人民行使外，还可委托人民的代表行使。依照法国大革命时期著名思想家西耶士的主张，制定宪法的权力和由宪法创立的权力是两种不同的国家权力。前者是指制宪权，后者是指依宪法而成立的国家权力，如立法权、行政权和司法权等。立法权只能制定一般的法律，其地位低于制宪权。但在各国立法权和制宪权具体行使的实践中，却采取了不同的做法：⑴制宪权和立法权并无严格的区分，都由立法机关行使，如英国的议会既制定宪法性文件也制定普通法律；⑵将制宪权和立法权明确加以划分，制宪由特别的制宪机关行使，立法权由代议机关行使，如美国宪法便是由专门的制宪会议制定的；⑶制宪权和立法权都由最高国家权力机关行使，但两者适用范围和制定程序有明显的不同，如我国全国人民代表大会通过法律只需要二分之一的多数，而制定和修改宪法则需要三分之二的多数。
第二，正确认识立法权的性质。立法权是近代分权理论与实践的产物，是国家权力体系中一种相对独立的权力，是具有政治性质的一种重要国家权力。所谓立法权是一种相对独立的权力，是指这种权力较之行政权、司法权而言，在适用范围、运作特点、合法性基础等各方面都有明显的不同，虽然近些年来，在许多国家出现了三权之间相互渗透的情形，如委托立法，行政司法等，但上述现象并没有从根本上动摇三种权力划分的根基。之所以说立法权是一种具有政治性质的权力，是因为立法权通常与国家的最高权力相联系，体现或代表国家或人民，并且管辖具有普遍意义的事物。在这方面，许多思想家都有过重要论述。英国启蒙思想家洛克说：“立法权是享有权利来指导如何运用国家的力量保障这个社会及其成员的权力。”[4]他还说：“立法权是最高的权力。”“因为它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们的行为的准则”，而“谁能够对另一个人订定法律就必须在他之上”。同时，立法权也是其它一切权力物的渊源，“社会的任何成员或社会的任何部分所有的其它一切权力，都是从它获得和隶属于它的。”[5]孟德斯鸠从分权制衡的角度主张立法权不是绝对的，也应该受其它权力的制约；但他认为“立法权应该由人民集体享有”，并由人民的代表通过议会来行使。[6]卢梭从其人民的理论出发，强调“立法权是属于人民的，而且只能是属于人民的”，它作为一种普遍性的权力，属于者；而不像行政权那样只限于个别性的行为。[7]
马克思在创立科学社会主义理论的同时，也对法的问题作过深入地研究。他认为立法就是“在议会中，国民将自己的普遍意志他提升为法律，即将统治阶级的法律提升为国民的普遍意志”，“立法权是组织普遍事物的权力”，“凡是立法权真正成为统治基础的地方，它就完成了伟大的根本的普遍的革命。正因为立法权当时代表着人民，代表着类意志，所以它反对的不是一般的国家制度，而是特殊的老朽的国家制度。”“要建立新的国家制度，总要经过真正的革命。”正是“立法权完成了法国革命”。[8]
第三，现代社会的多样化发展和人类所面临事务的日趋复杂，要求立法权的理论与实践也表现出一种与时俱进的精神，因为法律本身是文明的产物，也是人类生活方式的体现，所以立法和立法权的多样化发展，本身就是人类迈向自由王国的进步表现。另外，我们同时也应认识到立法权的配置固然与国家结构有密切联系，但是国家结构形式并不是立法权配置的决定因素。单一制国家也可以出现多元立法形态，这种现象的出现，正好反映了现代两种不同国家结构形式的国家相互借鉴和吸取治国经验的趋势。
参考文献：
[1]蔡定剑：《立法权和立法权限》，载《法学研究》，1993年第5期。
[2]郭道晖：《论国家立法权》，载《中外法学》，1994年第4期。
[3]李林：《立法权限综述研究》，载李步云主编：《立法法研究》，湖南人民出版社1998年9月版，第303页。
[4][英]洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1986年版，第89页。
[5]同上，第92页。
立法论文篇2
改革开放二十年来，为改变国家社会政治经济生活各个领域中无法可依的局面，包括最高国家权力机关在内的有关国家机关做了大量的工作，其成绩是有目共睹的。经过20余年的努力，我国法制建设已初步由“无法无天”走向法制的基本完备。但由于主客观等诸方面因素的影响，立法体制、程序等方面所存在的问题也受到越来越多的检视，多方面的研究结果引出一个共同的期待：尽快制定立法法。立法法的制定一时似乎成了解决立法活动中所存在的所有问题的灵丹妙药。立法法的制定，成为理顺立法体制、解决立法冲突（包括立法权限冲突和立法文件冲突）、完善立法程序以保证立法质量和提高立法速度、避免立法无序的主要措施，[1]在行政法学界，也有不少学者认为立法法的制定是在一定程度上解决行政立法中存在的“诸如行政立法的权限、程序、解释和冲突”等问题，以及完善对抽象行政行为的审查和监督的重要制度设计。[2]因此，当全国人大常委会将立法法列入立法规划时，有的学者禁不住欢呼这是“中国立法史上的重要里程碑。”[3]
立法法正是在这样的背景下开始其论证和起草工作的，历经数年的不懈努力，立法法带着理论界与实践部门人士的众多期待，终于于2000年3月15日正式出台。由于被赋予了太多的使命，肩负着太多的重托，所以它的出台理应引起学界热烈的评论与赞语，但与以往国家一些重要立法的出台所引起的热烈反响相较，立法法出台后，学界的反映未免有些冷清。毫无疑问，立法法的出台，使立法体制中存在的某些问题得到了一定程度的解决。但是，在欢呼雀跃的同时，我们是不是也应当理智地对立法法的内容乃至立法法的制定过程件本身作些反思？笔者认为，这种反思并非是毫无意义的。
二、先天不足：合宪性问题的困扰
古有瑕不掩瑜之说，笔者却欲反其意而用之，用瑜不掩瑕来评价立法法，可能是再恰当不过了。立法法的出台虽使如立法权限的分工等问题得到一定程度的解决，但立法法本身所存在的问题，却是无法回避的。
立法法存在的首要问题是其整体上与某些具体规定的合宪性问题。在立法法出台之前对草案的讨论中，学界对此即有不同的认识，大多数学者认为立法法草案不存在合宪性问题，[4]但也有学者认为，全国人大通过立法法自行进行立法权限的划分本身就违背了基本的原则，而且，全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的“立法监督权”实质上是对全国人大常委会立法权的剥夺，同样是违宪的。[5]笔者认为，这种观点并非是毫无道理的。立法法对有关国家机关“立法”权限的划分，因涉及各国家机关的关系而从根本上说属于“宪法”问题，应当通过宪法修正案的方式加以处理，全国人大虽然是最高国家权力机关，但也只能在宪法规定的范围内行使职权。全国人大以日常立法，即通过制定立法法来对它自身与其他国家机关的权力划分这一问题作出规定，其宪法依据是不充分的。
而且，就现代分权理论而言，立法权的执掌者为国家立法机关，这在我国宪法中得到了明确的确认，根据宪法及地方人大和地方政府组织法的有关规定：全国人大及其常委会行使国家立法权，特定的行政机关在一定条件下可以制定和行政法规和行政规章。但是，这些行政机关制定和行政法规及规章的权力并非立法权，而属于行政权的范畴，[6]立法法将行政法规也作为其调整对象混淆了行政权与立法权的区别。从根本上说，宪法授予这些机关制定规范性文件的权力是为了使之能够更好地贯彻实施国家立法机关所制定的法律，因此这种权力实质上属于执行权的范畴。立法法在未能正确把握特定的行政机关及地方国家权力机关规范性文件制定权性质的情况下，将之纳入到立法法的调整范围之内，这无异于承认这些行为属于立法行为，无异于承认行政机关、地方机关可以与国家立法机关分享立法权，这显然是与国家立法权由最高国家权力机关行使的宪法规定相悖离的。
就立法法的具体内容而言，其合宪性问题集中体现在行政规章的制定主体和创设军事立法权的问题上。根据宪法的规定，行政规章的制定主体包括两种类型，一是国务院各部委有权制定和部委规章，[7]二是特定的地方政府可以制定和地方规章。[8]在这里，所谓的“部委”指的是由总理提名，由全国人大或其常委会决定任免其首长的职能部门，具体包括各部、各委员会以及审计署。除此以外的其他部门不属于部委的范畴。按照一般的理解，宪法的这一规定实质上排除了其他部门制定行政规章的可能性，因为宪法在作出这一规定时并不是规定国务院的某一类性质的机构享有行政规章的制定权，而是明确列举的方式；而且，国务院各部、委员会与其他直属机构，无论是在地位上，还是在职能上都存在较大差异，是不可能把它们归为一类的，直属机构不属于行政规章的制定主体，[9]这一精神在1999年颁布的行政复议法里得到了体现。该法第7条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的包括“国务院部门的规定”在内的规范性文件不合法时，在对具体行政行为申请复议时，可以一并提出对该规定的复议申请，同时在该条的第2款又规定，“国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”不在前款所列“规定”范围内，对“规章的审查依照法律、行政法规办理”。应当说，行政复议法的相关规定忠实地体现了宪法规定的真实意义，[10]而立法法则将国务院有权制定和行政规章的主体扩大为“各部、委员会和其他具有行政管理职能的直属机构”。由于除个别办事机构、辅助机构外，其他均具有所谓的“行政管理职能”，立法法的这一规定事实上使国务院的大多数部门均取得了行政规章的制定主体资格，明显地具有违宪的嫌疑。[11]
与此相同，立法法并从国家基本法律的高度确立了军事立法权。在我国，军事立法的客观存在是一个不争的事实，[12]但存在未必是合理的。从宪法的角度看，军事立法并无宪法上的依据，因而立法法关于军事立法的有关规定的合宪性值得怀疑。从理论上说，军队作为国家的暴力机器，一般是由国家元首统率，军队事务管理更多地是属于行政权的范畴。中央军委作为武装部队的最高统率机关，赋予其军事立法权（暂且使用这一提法），显然也是与权力的适度分工与制约原则相违背的。立法法对军事立法权的确认，使中央军委既拥有军事法规的立法权、法律解释权，同时又拥有这些军事法规的执行权，集立法、执行于一身。而且立法法对军事立法的监督问题只字未提，甚至连军事立法的各项制度也“由中央军委自行制定，而不由立法法调整。”[13]这势必使军事立法成为一个独立王国而不受任何制约，而我们已经知道，在一个不存在权力制衡的机制下，权力的专横与腐败也就不可避免，立法和执法也就天生地具有了不确定性与随意性，在一个崇尚或意欲建立法治（不管是形式上还是实质上）的社会，这是否合适？
三、预期效益的失落：立法法遗留的问题
只要我们仔细分析立法法的具体条文，自然而然地浮现在我们眼前的第二个问题是立法法的必要性问题。所以提出这个问题，主要基于两个方面的考虑：其一，立法法的动因或预期目的是什么，其所追求的目标是什么？其二，如何通过制定立法法实现预期目的，或者说它是否能够通过立法法创设的机制达到预期目的。当然，立法法既已出台，提出这一问题难免有秋后算帐之嫌，不是被人认为是“傻帽”，就极有可能要被视为“马后炮”故意找茬了。尽管如此，笔者还是想谈谈自己的看法。
首先，从整体上看，除立法权限的划分及法律适用问题属于新的规定外（如前面所指出的那样，立法法对立法权限的划分本身就涉及到合宪性问题），立法法的绝大多数规定基本上毫无新意（事实上也很难会有），这些规定实质上是宪法及相关组织法条文的简单重复。关于这一点，只要两相比照即可一目了然，不用多费文字。花费如此巨大的人力物力，抄下宪法和有关组织法的规定，是不是一种立法资源的浪费？问题还不仅止于此，事实上，立法法关于立法权限、立法程序等的规定，如果仅仅是停留在照搬的程度上，除了不必要的浪费外，也就没有什么其他的负面后果了。但既然立法，总得有些新意才对，也正因为如此，才有了一些新的表述，而这些新的表述事实上又不可能完全与宪法一致，由此而出现了前面所提及的有关规定的合宪性问题。另一方面，立法法是否是一个解决立法过程中所存在的诸多问题的灵药，也早有学者表示过怀疑。有的学者就曾指出：行政立法中的混乱现象如行政立法问题，根本就不是立法权的问题，应当通过行政程序法加以解决，而不应由立法法解决。[14]关于立法程序，在现有的法律中，除宪法的原则规定外，在全国人大和全国人大常委会各自的《议事规则》中均已有规定，应当说，这种规定是符合各国规定立法程序的基本模式的。[15]
其次，从立法法的具体内容看，出台的立法法虽分6章94条，洋洋洒洒万余言，但并没有达成其预期目的，也未能如学界所期望的那样，解决立法体制中的许多重大问题――遑论所有问题。这些未解决的重大问题除早已为学界所重视的立法权与“行政立法权”的关系问题、立法监督等问题外，还有立法程序问题、法律解释体制及效力等问题。限于篇幅，笔者想简单地谈一谈后两个问题。
其一，是立法程序问题。尽管立法法以相当的篇幅就立法程序问题作了规定，但是这些规定不过是宪法及相关组织法有关规定的简单重复而已，即使不谈其是否具备可操作性，我们也可以说，这种程序规定也难以使立法程序更趋民主化与法治化。例如，在立法过程中，代表或委员能否提出对草案的修正案？如果提出，如何处理？立法法中似乎并未规定。尽管从表面上看，我国现行立法体制有“绝对民主”之忧，[16]但是，从实际情况看，我国立法所体现出来的不过是一种形式上的、有限的民主而已。朱国斌先生在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言就曾问道：“150人组成的人大常委会能充分代表民意吗？”[17]我们是不是还可以进一步设问：近3000人的全国人大能充分代表民意吗？基层选举中存在的问题可以说是有目共睹的。而且，尽管我们都无例外地承认，人大代表是人民（选民）的代表或代言人，既然要实现立法的民主化，那么公众就有权了解立法的整个过程，包括查阅人大的议事记录，但在实践中，这种记录几时又曾向公众全部公开过？公众事实上是无法查阅这些资料的。在民主更多地体现为一种形式时，法治化的欠缺无疑只会走向专制。立法法虽然试图解决各种“立法”活动中所存在的随意性、部门利益倾向等问题，但从具体规定看，除了确认已经存在的所谓立法权的“分割”外，并没有对行政立法、军事立法等在程序上规定有意义的、具操作性的规制措施。许多立法（甚至包括宪法修正案）字面上所标示出的“法治”并不能掩盖“人治”的实质，立法法的制定本身也无法有效地防止立法过程中的“人治”现象，甚至可能为事实上的人治铺平道路或者为之披上“法治”的外衣。
其二，是法律解释体制及效力问题。现行法律解释体制中存在的问题可谓是有目共睹的，[18]因此，既然制定立法法，那么如何完善和规范法律解释，也就成为其题中应有之义，然而，遗憾的是，立法法除规定全国人大常委会法律解释权的范围与程序，以及国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、全国人大各专委会及省级人大常委会等相关机关有“提出法律解释要求”外，[19]别无其他规定。一方面，既然立法法将“行政立法”、“地方立法”乃至“军事立法”都在立法法中加以规定，那也就没有任何理由仅对“法律”的解释问题作出规定，而回避行政机关、司法机关乃至军事机关对法律、法规的解释问题；另一方面，既存的“行政解释”、“地方解释”、“检察解释”、“审判解释”乃至所谓的“军事解释”等是否仍然合法存在？如果说这些解释存在的合法性与正当性因全国人大常委会的相关决定而得到承认的话，[20]那这种授权决定本身是否合法、正当？退而言之，即使承认其合法性与正当性，各种所谓“解释”的效力及冲突如何解决？而且，既然它们拥有对法律的解释权，规定它们可以“法律解释要求”又有何意义？反之亦然。对此，立法法没有为我们提供答案。
此外，立法法的某些规定还可能会造成适用上的困难。其中较为典型的是立法法第3条关于立法指导思想的规定。立法法第3条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义思想邓小平理论，坚持改革开放。”毫无疑问，这些原则都是要的，是国家立法机关进行立法时所必须遵循和贯彻的，但是否要在立法法中加以正式规定呢？综观现行宪法颁布以来的立法文件，我们可以看到，在法律的正式条文中确认这一原则还是第一次。笔者愚见，立法法的这一规定将会带来一系列的实际问题。其中最主要的一点就是，立法法作为我国享有立法权或“准立法权”[21]的国家机关在进行“立法”活动时所必须遵循的基本法律依据，所有有关机关，包括最高国家权力机关（国家立法机关）都必须在其法律创制活动中切实地一体遵行，而不得有任何违反。如此一来，首先遇到的一个问题就是，国家立法机关在制定或修改特别行政区基本法时，是否应当遵行？根据一国两制的构想，特别行政区可以继续保持原有的资本主义制度和生活方式，其现有的政治、法律、经济及社会制度将在相当长的时间内得到维系，在这一基础上制定的特别行政区基本法是否存在违反该条规定的问题？据笔者愚见，这一问题的答案绝非那么简单。应当说，宪法以“序言”而非正式条文的方式确认这些原则绝非是随意的，而是在充分考虑到我国国家结构形式的特殊性而慎重权衡的结晶。
四、拔出萝卜带出泥：权力割据及其他
立法法本身所存在的问题就暂论至此。从立法法的出台，我们是不是还可以发现一些其他问题呢？我想是有的。综观20年来的立法经验，除了理论界与实际部门的同志所指出的问题以外，笔者认为，立法法的制定过程本身还反映出以下几方面的问题：
1、权力割据问题。正如有的学者所指出的那样，“尽管我们常常表示出对西方国家三权分立理论不屑一顾的神情，却几乎全盘接受了三权分立理论的概念范畴、理论假设、分析工具和思维方法而鲜有批判和创新，因而只能无时无刻不处在三权分立理论的强大影响与支配之下。”[22]应当说，这一评价基本上是中肯的，理论界在阐释我国的体制，论及权力的监督与制约时，都是基于三权分立的理论前提进行的。[23]笔者想要进一步说明的是，在实际立法过程中，更多地体现出的是一种权力的割据而不是权力的分立。[24]
立法法关于立法权限的规定，只有权力的分配，而没有权力的制约，对当前所存在的权力割据现象非但没有加以适当的控制，反而进一步使权力的割据法律化。立法法关于军事立法权等的确认都不过是事实上所存在的权力割据的法律确认而已。由于权力本身的诱惑力及其背后所隐含的巨大利益，立法权力割据现象的存在及法律化必然进一步刺激有关机关试图加入权力分配与再分配的行列，以便从中分得一杯羹，这也是不少地方不遗余力地争取“计划单列市”、“经国务院批准的较大的市”等并非虚名的“名号”的内在驱动力。
2、立法活动与立法过程中的利益驱动现象。对自身利益最大化的追求在立法过程中广泛存在，尤其是部门利益、地方利益在立法过程中得到了淋漓尽致的体现。从刑事诉讼法关于律师介入时机的折衷规定所体现出的公安部门的强大势力，到行政诉讼法关于级别管辖问题的规定，[25]都可以说是这种利益的体现。由于每一件立法的出现，都必然意味着某种国家权力的授予或分配，而权力则意味着某种潜在的利益，因是之故，各种五花八门的立法也就有可能出台。与此相对照，事关绝大多数人切身利益的，也可以说是现代市民社会中最重要的法律――民法典却迟迟不能出台。当然，民法典所以迟迟不能制定，有多方面的原因，但仔细分析起来，除了客观方面的原因外，是不是也印证了立法过程中对自身利益、部门利益追求现象存在的事实？也许尽管民法典事关每一个公民，但却与任何集团的利益没有直接的联系，它也不会产生权力的赋予与分配或再分配，因而其迫切性似乎也就显得不那么重要了。立法法关于立法权限的分配问题，也因涉及相关机关的权力及权力背后的利益而使问题未能得到妥善解决。
进一步言之，某些所谓“立法”，如部委规章等，实质上就是利益分配的产物，借用经济学的术语，是“设租”与“寻租”的产物。通过这些立法，某些行业、某些集团的利益（甚至是巨额利润）虽然得到了维护，但却以牺牲社会公正与大众利益，甚至是国家利益为代价。这种情况在某些社会性立法及政府对经济的管制性立法中也极为常见，在某种意义上说，这些立法不过是利益集团寻租的结果，或者说是管制捕获的产物。[26]国家立法尚且如此，因其部门利益倾向或地方保护主义倾向而受到普遍责难的部门规章、地方政府规章及地方性法规自不待言。
3、立法资源的浪费问题。立法资源的浪费，是指由于某种原因导致立法活动违背立法目的，使立法无从取得其预期效果，甚或造成更为严重的混乱局面。立法行为与其他行为一样，都必须考虑到一个立法成本问题，如果一种立法不能产生其预期效果，或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述，那么，从经济的角度看，无疑就是对有效立法资源的浪费。由于现行宪法体制所限，立法资源呈现出某种稀缺的状况。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都体现出这么一个问题。这两大法典尽管是非常必要而迫切的，但从其具体内容看，可以说，这些法典却实质上价值不大，尤其是刑法典。所以这样说，起码基于两个方面的理由，其一，从总体上看，刑法典只是对已有刑事规范的简单堆积；其二，刑法典的制定也没有起到稳定刑事法规范的作用，以至无法实现立法的预期效益。刑法典的颁行不过两年多的时间，却已多次对它进行修改就是例证。一些本应在刑法典中加以解决的问题如罪名、各种犯罪的内涵与外延等问题未能得到解决，而为了能够使之得到顺利实施，又不得不通过立法解释或司法解释加以界定，从而加大了司法成本，使立法成本转化为司法成本。[28]各种“行政立法”、“地方立法”等的情况也大抵类似，并已引起一些学者及实践部门的同志的忧虑和重视。[29]
更令人忧虑也更为严重的是，当前我国法治进程中的顽症主要不是无法可依的问题，而是在法律被制定出来以后，相当数量――如果不是说绝大多数，宪法也不例外――未能得到切实的贯彻实施，甚至是根本就没有被执行，这是一种对立法资源完完全全的、彻底的浪费。也许有人会说，有法总比没有好，它总有被遵循、执行的时候。笔者却不以为然，有法不行不如无法，无法可依尚可带给人们一丝希冀，而有法不依则连留给人们的这一丝希冀也被击得粉碎。如果说这些法律还曾偶尔被遵行、被执行的话，那这种“偶尔”也只不过是对法律权威、对公正的亵渎罢了。因为“偶尔”就意味着差别，意味着前后不一、反复无常。对于执法机关来说，“偶尔执行”法律实质上是对其执法权力的滥用。[30]
4、立法的随意性问题。立法的随意性不仅体现在普通法的制定上，甚至连国家的根本法宪法的修改也体现得淋漓尽致。现行宪法颁行以来的近20年中，我们已先后对它进行过3次修改，共有17条修正案。而这些修改基本上是在没有修宪的强烈社会诉求与充分的理论准备和论证下进行的。[31]从宪法的修改情况看，对现行宪法进行的3次修改，都是以中共中央提出修宪的建议为起点的，从修宪建议的提出，到修正案的通过，其速度之快，真可谓是匪夷所思。与修宪前理论上的沉寂极不对应的一个奇怪的现象是，修宪后的溢美之词却不绝于耳。只有为数不多的学者对此表示过怀疑与忧虑，但这种怀疑与忧虑终因曲高和寡而显得异常的寂寥。
就立法法而言，尽管在起草过程中即有学者对其必要性提出过质疑，但却未能引起重视。与其说它是理论界经过深思熟虑论证的结果，不如说更多地是对实际部门权力划分要求的回应：“全国人大常委会是在方方面面的实际部门的要求下开始着手起草这部法律的，实际部门的要求是出于感觉，他们感到立法机关与行政机关立法权限划分不清，因而强烈呼吁要制定一部立法法来解决这一问题。”[32]这种状况除反映出立法的随意性以外，同时也印证了前面提及的立法过程中的利益追求倾向。
五、结语
通过以上分析，笔者认为，无论是从哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在极为有限地解决了立法活动中存在的部分问题的同时，又增加了新的矛盾与法律冲突。人们对它的期望值很高，但它带给人们的却只有失望――学者的失望、对法治的失望。但是，立法法本身及某些规定所存在的诸如合宪性等问题也许并不是最重要的问题，在笔者看来，更重要的是立法法的制定过程本身所反映出来的问题。这些问题包括：如何提高立法活动的科学性与法治化水平，避免立法行为的随意性；提高社会民众对立法活动的参与程度，实现立法的民主化；克服立法活动所体现出来的对部门利益、地方利益、集团利益无尽的追求，尽可能防止由于立法行为而加剧现实政治生活中业已存在的权力割据现象，以期最大限度地发挥立法的效能，避免宝贵而有限的立法资源的无谓浪费。当立法行为不再为梦醒时分的一时感觉所困扰时，那也就是立法乃至整个社会真正民主化、法治化实现之日，也只有在法律得到有效的、全社会的一体遵行时，法律的权威才能得以维系，法治才能成为现实。
（本文原刊于《东吴法学》2001年专号，发表时有删节）
注释
[1]参见包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种思路》，载《法学》1998年第4期；曲耀光：《论我国的立法冲突》，载《中国法学》1995年第5期；李步云：《法的内容与形式》，载《法律科学》1997年第3期；张廉：《论法制统一的实现途径与措施》，载《法律科学》1997年第1期。
[2]参见应松年：《中国行政法和行政法学的发展》，载《中国社会科学》1998年第5期；彭贵才：《关于行政诉讼困境的法律思考》，载《法制与社会发展》1998年第3期。
[3]朱阳明：《论军事立法权的依据－－立法法研究》，载《行政法学研究》1994年第4期。
[4]参见周汉华、任进等在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭（之一）》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址：/flzk/flzk22-topic.htm。
[5]莫纪宏在“立法法的合宪性研究”座谈会上的主题发言：《立法法本身不具有合宪性》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址：/flzk/flzk22-topic.htm。
[6]参见陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，载《中国法学》1995年第1期。
[7]《中华人民共和国宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会……在本部门的权限内，命令、指示和规章。”
[8]根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第（一）项的规定，有权制定规章的有省、自治区、直辖市人民政府、省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府。经济特区所在地的市的人民政府则因全国人大分别通过的特别授权决定而获得地方规章的制定权。
[9]章剑生：《行政诉讼法基本理论》，北京：中国人事出版社1998年版，第125页。
[10]《中华人民共和国行政复议法》第7条规定：相对人在申请复议时，可一并向复议机关提出对引起争议的具体行政行为所依据的“国务院部门的规定”等的审查申请，但这些规定“不含国务院部、委员会规章……”。
[11]顺便说一句，全国人大或其常委会通过日常立法随意地将宪法规定的内涵与外延予以扩张并非自立法法开始，而是早已有之。例如：宪法规定人大代表可以对国务院及国务院各部、委员会提出质询（《中华人民共和国宪法》第73条），全国人大或全国人大常委会在相关立法中分别将之扩大到议事规则将质询的对象扩大为“国务院和国务院各部门”（《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第42条）、“最高法院和最高检察院”（《全国人大常委会议事规则》第25条）、“本级人民政府和它所属各工作部门以及人民法院、人民检察院”（《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第23条）。
[12]据介绍，军事机关“事实上”已制定了近千件军事法规和军事规章。起草立法法时即据此肯定其“法”的性质。参见李步云：《关于起草<中华人民共和国立法法（专家建议稿）>的若干问题》，载《中国法学》1997年第1期。
[13]同上。
[14]王磊：《对行政立法权的宪法学思考》，载《中外法学》1998年第5期。
[15]董璠舆：《比较立法与公布》，载《社会科学探索》1997年第5期。
[16]见前注[5]莫纪宏文。
[17]朱国斌在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭之二》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址：/flzk/flzk22-topic.htm。
[18]有关这方面的论述较多，较为全面且具代表性的可参阅张志铭文：《中国的法律解释体制》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，及程宗璋：《关于加强和完善我国法律解释工作的若干思考》，载《湛江师范学院学报：哲社版》1997年第3期。
[19]参见《中华人民共和国立法法》第43条。
[20]参见1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。
[21]“准立法权”是笔者对除国家立法机关以外其他国家机关享有的制定法规或规章等规范性文件权力的一种指称，可能不一定非常恰当，姑且用之。
[22]俞德鹏：《立政关系法：宪法概念的新定义》，载《政治与法律》1998年第6期。
[23]应当指出的是，笔者无意否定“三权分立”的重要理论意义。经过数百年的历史演变，三权分立理论已经成为人类共同的财富。虽然它未必是最好的权力分配模式，但却是有史以来经过实践证明是一种“较好的选择”。参见刘德福：《依法治国的理性思考》，载《江西社会科学》2000年第7期。
[24]“权力割据”得益于张志铭先生《中国的法律解释体制》一文。在该文中，张志铭先生用“法律割据”来论述法律的行政解释问题，笔者十分欣赏这一提法。见前注[18]张志铭文。
[25]根据行政诉讼法的规定及最高法院的有关司法解释：“被告为县级以上人民政府，且基层法院不适宜审理”的所谓“重大、复杂”的案件分别由中级法院、高级法院和最高法院管辖。这一规定体现了立法者（在我国，相当一部分的人大代表来源于各行政部门）维护其自身利益与地位乃至“面子”的意图或倾向。参见《中华人民共和国行政诉讼法》第14条第（三）项、第15条、第16条；及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第8条。
[26]“管制捕获”是美国行政法学界关于政府管制的一种理论。按照这种理论，“确立政府管制的立法机关或政府管制机构仅代表某一特殊利益集团的利益，而非一般公众。‘捕获’政府管制即促使政府进行管制的，或是被管制对象本身（由于它深受市场失败的影响），或是其它有可能从中获益的人，比如铁路管制中受到铁路营运者盘剥的农场主或者受到挤兑的其它运输业主。换而言之，政府管制与其说是为了社会公益的目的，毋宁说是特殊的利益集团‘寻租’的结果，也许，在某些时候，政府管制会给一般公众带来一些有益的因素，但这并非政府管制实际的初衷，它充其量不过是管制的意外结果而已。”参见董炯：《政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介》，载《行政法学研究》1998年第4期。
[27]考虑到以下情况，即：在我国全国人大一般每年仅召开一次会议，会期约为15日，而听取和审议一府两院的工作报告、听取和审议财政预决算案、听取和审议国民经济与社会发展计划及其执行情况的报告等日常议程，已经使会议疲于奔命；全国人大常委会虽然每2个月召开一次会议，但会期也较短，再加上我国仍处于政治、经济的转型期，立法任务在相当时期内仍然非常繁重，因而立法资源的紧缺也就显得异常突出。
[28]参见游伟、孙万怀：《明确性原则与“罪刑法定”的立法化设计——兼评修订后的<中华人民共和国刑法>》，载《法学》1998年第4期。
[29]这方面的文章如山西省人大法制委课题组：《关于地方立法程序的几个问题》，载《晋阳学刊》1998年第6期；孟庆瑜、陈佳：《论我国自然资源法制及其立法完善》，载《河北大学学报：哲社版》1998年第2期。
[30]对于国家机关来说，职权既意味着权力，也意味着职责，它既不能让渡，也不能放弃。各国在法律上对的界定虽存在差异，但一般都将“前后不一”、“反复无常”、“差别对待”视为的主要形式之一。
立法论文篇3
一、立法准备阶段的含义与价值分析。
周旺生在《立法学》中认为“现代立法活动过程中的立法准备，一般指在提出法案前所进行的有关立法活动，”是“为正式立法提供或创造条件的活动，是为正式立法奠定基础的活动。”①由这个定义我们可以看到，立法准备是整个立法过程中的第一个环节，它的最终结果直接为进入下一阶段的立法运作过程服务，是整个立法过程的奠基石。
立法是一个过程，作为立法过程的初始阶段，立法准备也是一个过程，这一过程由几个小的环节组成。通常来说，立法准备阶段要经历以下几个步骤（1）立法预测，立法规划（2）确定立法项目（3）采纳立法建议和创议（4）确定法案起草组织和程序（6）起草法案。另外，法的清理，法的汇编和立法信息反馈中包含旨在为法的制定和变动服务工作，也是立法准备活动的内容。这其中的立法预测，编制立法规划，形成立法创议做出立法决策，属于宏观上的，从大的方面解决立法的问题。其余的则是从微观上入手，确定怎样进行法案的准备工作。因此，实质上立法准备阶段应该可以分为这样两个步骤：（一）对于某一类事项、某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围；（二）是对于已初步决定将其纳入法所调整的事项，如何拟就最初的文字规范。反映到立法准备过程中，就是做出决策和起草法案的两个步骤。②
对于立法准备阶段的价值，周旺生教授在《立法学》中作了如下精彩论述而被从多学者所引用：“在有的国家，法案提交立法机关或立法主体审议、表决，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正决定该法案能否正式成为法，因为能否成为法，在立法准备阶段就已有定夺或至少大体上已有定夺了。”“就法治发达国家和法治不发达国家相比，后者的立法准备比前者的立法准备活动过程中的地位更显重要。”确实，在中国这样法制不发达的国家中有这样一种现象，立法程序规定的很具体，很充分，但实质上不过是一种形式，一种花架子，最后通过的立法基本上仍保留在立法准备阶段的结果。③这是法制不健全的表现，也是我们必须注意与改正的一点。由上面我们对立法准备阶段的分析，我们应明确作为准备阶段有两个主要功能：一是提出某种或某个法的立与不立，二是形成草案。这两个过程是立法程序的准备，而不是实质意义上的立法。做到这一点应是建立在整个立法机制健全的基础上。我们在认识立法准备的价值上要注意以下两点：（1）要认识立法准备重要作用，注重对其价值与制度的研究（2）不能事实上在立法准备阶段已决定立法的命运。划清准备阶段与立法程序的界限。做到立法准备阶段与其余阶段的合理分工。
二、我国立法准备阶段的现状
对于我国立法准备的研究，笔者认为其正处于刚刚起步的阶段。虽然已有所重视，但是还欠完善，不能完全适应现实的需要。具体表现在关于立法准备的阶段的一些细节问题并没有专门的著述来指导，专门探讨此一问题的文章也少之又少。其实，国外对立法准备阶段的研究已日臻成熟，已有许多有关专门关于立法规划与立法起草的著述。由此我们也可以看出国外对立法准备阶段的重视程度。由此我们可以看到关于这方面的研究是迫切的；而面对于如此开放的世界，借鉴别国经验也是必须的，笔者认为现如今翻译有关著作的需要也是迫切的。
从现实中来看，我国现行的关于立法准备的法律规定只是对于立法准备的某一个环节有所规定并且规定还不全面。在《立法法》中，只有在34条，第58条提出全国人大常委会以及国务院立法时偶尔提到立法论证的问题，而且还不是作为立法准备环节提出的。在第12，13，24，25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法论证，立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。④
在其它法律法规中，只有国务院通过的《行政法规制定程序暂行条例》第5条第6条把立法规划作为立法准备的一个重要环节规定下来。地方上，上海，吉林等地曾作过专门的立法规划设想。河北等地在地方立法条例中专门规定立法准备一章，可以说都是对立法准备阶段的有益探索。但与法制发达国家相比，其制度的规定还有很多不足。其制度的规定只是零散的，并没有形成一个体系。对于完善我国立法来讲还是远远不够的。
三、完善立法准备制度应坚持的原则——民主化与制度化
这两个原则是应该体现在整个立法过程的原则，但在立法准备阶段，坚持民主化与制度化更具特殊意义。由前所述，我国的立法准备制度不论是在理论上还是在实践上都有它的缺陷与不足，立法准备的民主化与制度化程度还相当不够。立法准备中往往是由当权者一言决定立与不立。而现代的民主，要求立法过程中要“主体的广泛性，行为的制约性，内容平等性和过程的程序性。”⑤纵观我国立法准备的现实状况，我国在此方面做的还是远远不够。
立法准备阶段的民主化原则体现在第一个主要步骤中，即对于某一类事项，某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围这个步骤，这是决定法立与不立的重要步骤。从一定程度上讲，它决定着法的命运。对于这样重要的权力，如果过于集中，且无制约所滋生的无疑是腐败，因此立法从源头上把关的最好方式就是坚持立法准备的民主化。体现在第二个步骤上，主要是立法起草主体不仅是素质要高，而且在起草过程中不仅需要有高素质的法律工作人员，还要有有关部门的专家，学者参与其中，以提高民主化程度。同时也有利于提高立法质量。
议事公开是立法准备民主的一个基本要求。⑥一旦立法程序的公开性丧失，则民主的通道被堵塞，民主也就成为一句空话。在立法准备阶段，立法计划与规划的公开应成为一种制度。不论是法律还是法规的规划都应让人们了解，起码是让涉及到其利益的公民与机关了解。这样议事公开的途径不应仅是公布或让大家查阅，最重要的是运用调查、咨询、听证的一些方法。只有这样，才可以为更多的人参与其中而建立条件。
对于立法准备阶段应坚持的原则，我认为还应包括立法准备的制度化。立法准备制度化是民主化的前提与必然归宿。我们知道立法的准备阶段的民主必须由适当的程序和各种体现民主的制度完成。如这些程序与民主的制度不形成制度，则无从保证民主的实施。就立法准备阶段，我认为应该包括以下几个方面：
1、明确立法准备活动的主体
从上文我们可以看到对立法的民主化要求第一条就是“主体的广泛化”，这就需要我们的立法给予更多的人与机关权力，使他们可能参与其中来，但对于整个立法准备制度，重要所要关注的是专门从事立法准备活动的有权机关。对于这一点，中央与各地方做法不一。但要明确的一点是不论由谁充当这个机构。其中的组成人员都需要有专业的素质。我们所要建立起来的立法准备应把这重要的一点予以规范。不仅必须有专门的立法人才，还要聘任其它各方面的专家。⑦
2、具体规定立法准备阶段的相应程序
由本文前面的阐述，相应的立法准备阶段的有权机关，工作任务主要有四项：（1）进行立法预测工作（2）进行立法规划工作（3）进行立法论证（4）通常也进行立法案起草工作。法律要把这些工作相应的制度化，规范化。现在已有许多省具体规定出了立法准备的的具体程序。并规定出相当的时间，这是一个可喜的偿试。这几个程序相应要注意的是在第（1），（2），（3）项工作任务中要加入各种调研，咨询，听证等民主程序。使这些程序制度化，则更有利于民主的发挥。而对于法案起草的过程，则是一个非常专业的过程，国外对于立法起草技术要求很高。当然如立法准备阶段的有权机关做到是最好不过的，但是在当前的情况下，建议还是委托专家起草比较稳妥。
3、在立法准备阶段制度化过程中应注意的一个问题。
有学者指出，如果建立完善的立法准备制度，那就应该是一个完善的环节的组合，如果所有立法都适用同样的程序，让它们都经历过所有的环节与步骤，那么势必造成人力，物力的浪费。而且如果听证咨询等程序在立法准备阶段介入过深，使立法准备在形式上更加完善，那么会不会已经行使了立法的正式程序的功能，造成类似于经济建设中的“重复建设”这样的一种浪费呢？⑧笔者认为这种提法是有道理的。听证，咨询等程序介入立法程序，是立法的民主化的要求，自不必说，但在设置“准备阶段”的任务时要注意，解决这一问题的根本出路还是要摆正立法准备阶段的位置。此时，我们不能拘泥于一套死的制度之中，而是应该相应的设置出各种不同法律的制度，分别加以适用。对于重要的关系国计民生的一些法律应该慎重，设置的制度也尽可能完备。而对于一些较小，或非常急需的法律、法规则不必要经历所有的环节，步骤，但是也应该规定相当的必须环节。我们应该把立法准备阶段放入整个立法过程的大环节中去考察，摆正其位置，不能无视他的存在，但同时又不能大包大揽，行使其它阶段的功能。笔者认为只要完成上文所说的立法准备阶段的两个基本功能就可以达到实现其制度化的目的了。
四、结语
综上所述，立法准备阶段是立法过程中的必不可少的阶段，在理论与实践中都有丰富的内容。但由于笔者水平所限，只能做一些粗浅的论述。而且，对于立法准备阶段的理论研究，在中国来看还并不完善。对于提高立法准备制度乃至于整个立法学的研究，以促进我国法治建设的发展，所最急需的还是大量的懂得立法学理论的人才，真正搞立法学研究的学者，无有此二者作为基础，这个制度将无从起步。
参考文献：
①周旺生《立法学》法律出版社2000年第2版第197页
②赵颖坤《立法准备阶段：定位与完善》载于《立法研究》周旺生主编法律出版社2000年出版第295页
③同②第298页
④同①第199页
⑤同①第75页
立法论文篇4
树立现代司法理念，首先应当知道何谓理念？所谓“理念”，实际上就是原理、信念或价值观。她是一种制度在构建和设计中内在的指导思想、原则和哲学基础，她是经过历史历练后价值选择的结果，指向某种特定的目标。理念具有特定的客观基础，是由社会生产力的发展现状决定的，而不是纯主观的、先天的和超然的东西；理念是不断发展变化的，而不是静止和一成不变的；理念应该是具体的，而不是抽象的、应然的或普适的，理念应该能够通过外在的表现形式和活动得到反映和验证，具体化为一系列实证性的可考察的制度和实践，理念的合理性必须与具体的制度及其运作环境相结合才有真实的意义。具体制度是理念的惯常表现方式，而理念则在这种制度的产生、发展和运作中贯穿始终，并在实践中不断得到验证和完善。每一个拥有思维的人都有理念，一个人在其行为中始终遵循的原则或信念、信仰，就是他们的个人理念。而一个制度的理念，则必须建立在若干人的集体智慧之上，是这个群体在围绕这个制度行为的过程中普遍遵循和奉行的原则和信仰。
现代司法理念即是如此。法官个人在审判活动中既需要通过自己的生活理念和学理知识进行事实判断和法律理解，又需要准确把握整个法官群体在运行法律规则和构建法律制度过程中所普遍遵循和奉行的现代司法理念。司法理念是指导司法制度设计和实际运作的理论基础和主导价值观，也是对司法的功能、性质和应然模式的系统思考，是司法制度的重要组成部分。首先，司法制度在设计中应该有系统成熟的理念作为基础，理论准备不足会导致立法的矛盾、混乱和缺乏可操作性；也会带来法律和制度的不稳定性；[1]其次，司法改革应当从理念的变革切入，但必须形成相对成熟的思考和共识，没有理论指导的改革将会反复无常，逻辑混乱，比如本文将探讨的司法独立问题与现行体制中的司法监督，就存在逻辑上的冲突；再次，理念的匮乏会导致信仰的危机，以往我国关于司法理念的论述，很多往往是以一种意识形态化的方式出现的，表现为类似于“为市场经济保驾护航”，以及“全心全意为人民服务”、“做人民满意的好法官”之类的口号，并辅之以运动式的动员和推进。这种意识形态化的表述，往往把理念推向极端，一方面容易导向谬误，另一方面则掩盖了其内在的合理性，以至于极易招致同样意识形态化的反驳，使建立在正当性与合理性之上的理念研究失去了科学性的基础。口号在其热情鼓动之下，往往可能掩盖着一种片面性甚至错误，在矫枉过正的做法之后，有时会产生许多始料不及的危害。正如一位学者指出的：“口号这种特殊的话语形式往往张扬了一种强硬的语言暴力色彩，力图用斩钉截铁的语义和简洁短促的句式结构遮蔽所有的话语空间，将对话、讨论、质疑、辩驳等统统拒之门外。诚然，口号运用得当往往可以充分发挥其感召力和号召力，成为凝聚民心的话语磁场.然而，口号式的感性宣泄终究代替不了理性的思考和务实的实践，口号的泛滥或许会潜伏着一种非理性的灾难。法治口号往往成为主流法律意识的话语载体，甚至会拥有法治领域的话语霸权。”[2]
因此，在当前司法领域中各项具体的改革措施方兴未艾、加快司法改革步伐、实现司法公正之呼声日渐高涨之际，树立系统周密的现代司法理念，夯实当代中国司法改革的理论基础，为司法制度的设计和实际运作提供科学完善的价值观导向，就成为摆在所有致力于中国司法改革的法律人面前的瓶颈。
现代司法理念，是人们在现代司法过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，是我国实现依法治国需要确立的司法理念。现代司法理念的内涵是现代法治原则的结晶，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映。它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但这些理念支配着人们建立制度、运用制度、改造制度的一切行动。从人民法院的审判实践来看，近年来，在全国范围内逐渐树立了司法公正、司法效率、司法独立、司法尊严、司法民主、司法文明、司法正义等现代司法理念。其中，司法独立是现代司法理念的核心，是实现司法的公正与效率这一现代司法理念所要达到的终极目标的唯一出路和根本保障。
司法独立，在我国宪法中称之为审判独立，即经国家确权的中立机关及其工作人员在按照法定程序和方法对冲突事实在适用法律的过程中排除任何非理性干预的法律自主性。德国学者把司法独立概括为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独立于新闻舆论；7.独立于国民的时尚与时好；8、独立于自我偏好、偏见与激情。[3]我国有些学者认为，司法独立体现的是特定社会司法实体的法律自主性，是由两部分构成，一是国家权力架构中法院的独立地位，即法院单独享有全部司法裁判权力而不依附于任何其他机构；二是司法程序上法官的独立地位，即法官只依法律、自身的学识和道德裁判，不服从任何外部命令和利益；其中包含三个方面的内容，一是法院和法官独立于社会其他政权机构、社会组织和个人；二是一个法院独立于其他法院（不论上下级或同级）和一个法官独立于其他法官（同样不论级别）；三是法官不受自身的私欲、偏见等非理性因素的影响。[4]笔者以为，司法独立可以分为三个层次，第一层含义是就政治层面而言，司法独立指司法权独立，源于孟德斯鸠的三权分立原则；第二层含义是法院独立，法院独立是司法权独立的制度表现，包括法院独立于非法院机构和法院之间相互独立；第三层含义是法官独立，既独立于其他职业的公民，又须特别强调法官与法官之间的自主性，法官独立是司法独立的最高形态。法官个人独立与法院独立是司法独立不可分割的两个方面，没有法院独立，单个法官无法独立履行其职责；同样，如果法官不能免于其独立审判可能会带来的种种担心，就不可能有独立的审理与判决，也就不可能有司法独立。[5]正因为如此，世界许多国家的司法独立都十分强调法官的个人独立，德国基本法第97条规定：“法官具有独立性，只服从宪法和法律”；日本宪法第76条规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的拘束”。
1、实现司法独立是司法公正的必要条件。在现实生活中，错综复杂的社会关系在矛盾中相互依存，各种力量在其中起着不同的调整作用，在真正实行法治的国家，以国家强制力为后盾、以公知的法律调整为特征的司法手段是最稳固和最有力的手段，也是社会不公平的最后和最权威的救济手段，它事关社会关系能否最终得到正确调整，社会秩序能否最终得到实现。正是司法手段的这种地位和使命决定了司法制度的本质应是公正。耶林说：“法律的立场，就如一位公正的调解人，是要评判所有互相竞争的需要及主张。”[6]公正对于司法裁判具有极其重要的价值，“法哲学家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”，[7]而不公正的司法对一个法治社会的损害无比严重，“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源弄坏了。”[8]公正的司法制度是秩序的保障，不公正的司法制度则是秩序的祸患，追求公正的司法制度是我们树立现代司法理念和改革司法制度的初衷和最高目标。为保证具有如此重要价值的司法裁判的公正性，就必须要求行使该权力的机关和个人必须中立于争执双方，与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠葛，更不能从属于或受制于其中的任何一方。美国学者福布森指出：“不论成败，也不论好坏，裁判总是法官的使命。不过裁判的正义总是与中立者联系在一起。”确实，中立并不必然通向裁判正义，但裁判正义必然要求中立，中立是实现裁判正义的必行之路，没有裁判的中立性，就不会有公正的判决。虽然中立与独立不是同一含义，但实现中立要求司法独立。司法不独立，从属于或受制于他人，法官不得不服从权势者施加的种种压力，司法岂能保持中立？裁判者的居中立场一旦被动摇，公正的判决从何而来？因此，公正的裁判以裁判者独立为必要条件，无法保障裁判者的独立地位就不能保证裁判的公正。广大群众在评价司法公正与否时，往往仅从个案的处理及其效果来进行，不能全面地进行实质性的衡量，此时司法是否独立这一问题就显得特别重要。唯有在现代司法理念的指引下真正实现统领司法运行机制全局的司法独立，人们才有可能最直接地观察达到公正的全过程，才有理由在相信个案达到公正目标的同时也相信其他案件同样达到。因此，要真正实现依法治国的方略，要确保司法公正，首先就必须实现司法独立，走上司法独立之路。
2、实现司法独立有利于定纷止争，化解矛盾，维护社会秩序稳定。法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人，而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。[9]司法真正独立能够缓解诸多矛盾，维持社会稳定；司法不独立，导致的结果必将与我们希望和追求的效果背道而驰，南辕北辙。在司法不独立的情况下，当事人只要不服法院的裁判，就可以不断地通过上访改变对其不利的裁判；允许当事人向司法机关以外的机关和部门申诉，其结果可能是使一方当事人暂时地获得他原来所期望的满足，但是另外一方当事人也可以通过同样的手段满足自己的愿望，于是纠纷就这样永无止境地纠缠下去，最后获胜的将不是掌握真理或代表正义的一方，而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。[10]这样不仅无法解决矛盾，反而促使矛盾的激化，长期恶化下去，法律在广大群众的心中，只会是一纸空文，法律的终极权威性将不复存在，法律不再是社会控制的有效手段，人们将寄希望于非法律途径解决本应按法律程序解决的问题，社会的动荡不安则可想而知。只有司法能够独立，才能在人民心目中形成权威，法院才能成为任何团体和个人在受到他人或政府的不公正待遇时的最后选择，独立公正的审判，使败诉方承认失败并接受最后的结果，起到的正是缓和社会矛盾冲突，维护社会秩序稳定的作用。
3、实现司法独立能够使社会和人民以较少的投入获得较大的产出，以满足人民对效率的需要。“在资源有限的世界中，效益是一个公认的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。”[11]在司法过程中，法院、当事人都要投入一定的人力、财力、物力和精力，这些组成了审判成本，而通过独立公正的审判，迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果，以尽量少的时间消耗和物质投入，实现更大意义上的公正已成为现代司法理念和实践上的一个更高的理想和要求。司法独立，能够避免不必要的人力投入，消除不合法的影响裁判的因素，节约自然资源和社会资源，降低诉讼成本，并且能在更大程度上保证裁判的公正和高效。因此，愈接近于司法独立则愈有利于公平、效率的优化配置；反之，如果司法独立还只是一个遥远的理想，那么司法效益的实现必将受到巨大影响。在树立现代司法理念和进行司法改革的各个环节当中，司法独立处于核心地位，司法改革的各项措施都与司法独立存在着千丝万缕的内在联系，都围绕并体现着司法独立的精神实质。可以说，司法独立是真正实现依法治国的前提和基础，尤其在中国这样一个缺乏司法独立的传统并有着悠久人治历史的国家，司法独立就显得更为重要。
4、实现司法独立是我国目前形势的客观需要。我国已经加入世界贸易组织，我国司法制度正面临着与国际司法制度全面接轨的问题，1985年8月第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过、并经联合国大会决议核准的《关于司法机关独立的基本原则》规定：“司法独立应该由各国以宪法或法律加以保障，尊重并遵守司法独立是所有政府及其他组织的义务。”1993年6月26日世界人权大会通过的《维也纳行动纲领》则将司法独立列为实现人权和可持续发展的一项重要条件。而作为有关司法独立的一些国际会议决议和联合国文件的参与起草国或加入国，承认并接受这些文件中有关司法独立问题的基本内容和要求，也是我国的应尽义务。从我国目前的经济发展阶段来看，我国正处于培育、发展和完善社会主义市场经济的关键时期，需要正确处理好改革、发展与稳定的关系，协调好利益多元化、价值观多元化及其相互之间的矛盾与冲突。特别是人们维护自身权利的意识日益增强，渴望一个更为安全稳定的法治社会，对司法公正与效率的期望与要求也就日趋增多。只有司法与社会之间形成“正常的互动关系，司法才能够成为社会关系的有力调整者和社会发展的有力推进者。”
当前，我国正处于社会转型期，由于法律和制度的不甚健全，法律的盲点还大量存在，所以发展的空间也非常大。在审判实践活动的不断积累下，通过个案探索实现社会公正的空间和机会很多，现代司法理念的树立会比稳定发展时期具有更大的突破。以现代司法理念为理论基础，构建司法改革出路，健全司法独立制度，对保障公正与效率这一目标的实现，为社会主义市场经济的培育和完善创造一个良好的司法环境并给予司法上的保障，实现全民司法观念的更新，使现代司法理念贯穿于整个司法体制，在我国当代司法实践和法律发展中具有极其重要的历史和现实意义。
参考书目：
[1]范愉：《现代司法理念漫谈》。
[2]刘武俊：《口号的法理解构》，载于《北京青年报》2000年12月18日。
[3]龙宗智，李常青：《论司法独立与司法受制》，载于《法学》，1998年第12期。
[4]孙建华：《我国司法独立制度存在的问题及改革对策》。
[5]周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载于《法学研究》，1999年第5期。
[6][美]丹尼斯·诺德著，张茂伯译：《法律的理念》，台湾联经出版事业公司1989年版，第195页。
[7]马丁·P·戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第232页。
[8][英]弗兰西斯·培根：《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。
立法论文篇5
《日本国税通则法》共十章127条：[3](张光博主编《外国经济法》（日本国卷一），吉林人民出版社、中国经济法制音像出版社1991年版，第943～977页。)第一章总则，包括通则、缴纳国税义务的承继、期间与期限、送达等四节；第二章国税缴纳义务的确定，包括通则、关于申报纳税方式的国税税额等的确定手续、关于依配赋课税方式的国税税额等的确定手续等三节；第三章国税的缴纳与征收，包括国税的缴纳、国税的征收、杂则等三节；第四章纳税的延期与担保，包括纳税的延期、担保等二节；第五章国税的退还与退还加算税；第六章附带税，包括延滞税与利息税、加算税等二节；第七章国税的更正、决定、征收、退还等的期间限制，包括国税的更正和决定等的期间限制、国税征收权的消灭时效、退还金等的消灭时效等三节；第八章不服审查与诉讼，包括不服审查、诉讼等二节；第九章杂则；第十章附则。
《韩国国税通则法》共十章86条：[4](张光博主编《外国经济法》（韩国卷），吉林人民出版社、中国经济法制音像出版社1991年版，第267～279页。)第一章总则，包括通则、期间和期限、文书送达、人格等四节；第二章国税征缴和税法适用，包括国税征缴的原则、税法适用的原则等二节；第三章纳税义务，包括纳税义务的成立和确定、纳税义务的承继、连带纳税义务、纳税义务之消灭、纳税担保等五节；第四章国税同一般债权的关系，包括国税的优先、第二次纳税义务、物品的纳税义务等三节；第五章课税，包括管辖机关、修正申报、加算税的课征和减免等三节；第六章国税还给金和国税还给加算金；第七章审查和审判，包括通则、审查、审判等三节；第八章补充规则；第九章附则。
（二）外国税法通则立法架构的借鉴
1．以征税行为为核心概念构建立法架构。在确定立法结构的逻辑主线时，不少国家以征税行为为核心概念构筑立法框架，税法通则是关于征税权运行的法律。例如，《德国税法通则》除了“第一章总则”是关于税法共同问题的规定，“第二章税收债法”是关于实体税收债务的规定外，“第三章一般程序规定”的结构为征税主体—税收程序的一般规定（总则）—征税具体行政行为的一般规定，以下各章则按照专门税收程序（核查与确定程序、检查程序、征收程序、执行程序）—救济程序（行政救济程序、司法救济程序）来安排。可以看出，《德国税法通则》采用了征税权自我规范的立法思路，其法典呈线性结构。首先规定征税权行使主体，接着是关于税收程序的一般规定，然后是程序运行结果的征税行为自身的效力，并重点对各专门税收程序（特别税收程序）进行了规定，最后是税收救济程序，遵循了按照税法主体—征税行为—对征税行为的救济的大陆法系税法立法结构的一般模式。
2.注意处理好实体与程序之间的逻辑关系。各国税法通则中的程序性规定一直是立法的重点，这不仅表现在以程序性规定为基本内容的国家（如日本），就是在实体内容占有较大比重的国家也是如此。对程序性内容的规定，其立法架构有两种形式：一种是上述德国的一般程序规定与专门程序规定即总则与分则相结合的类型，即在总则中，不分征税行为的种类和程序的阶段，对各种类型税收程序的共同事项作统一、集中的规定，即关于税收程序的一般规定，如当事人、回避、证据、期限、期日、送达等；在分则中，对专门程序做出特别规定，如核定与确定程序、检查程序、征收程序、强制执行程序等。另一种是不区分总则与分则，而是根据征税行为的种类，规定相应的程序。如《日本国税通则法》即是这种类型，它除了在第一章总则中规定了期间与期限、送达等很少的一般程序规定外，基本上是按照征税行为的类型和税收程序的种类来架构法律内容的，其立法线索为：纳税义务的确定—国税的缴纳与征收—纳税的延期与担保—国税的退还与退还加算金—附带税—国税的更正、决定、征收、退还的期间限制—不服审查
与诉讼。这种方式的优点是立法者可以选择需要规范的征税行为种类，针对每一行为的特点，规定与之相应的程序，较为灵活，但是缺乏对共同问题的规定，指导性、体系性不强，也容易出现遗漏。
3．采纳税收债务关系理论，重视税收债法问题的规定。1919年的《德国税法通则》首次规定了税收债务的概念，自此税收债务关系理论得到了进一步发展，并为各国学者普遍接受。税收债务关系理论为协调税法与私法秩序提供了理论基础，使税法可以借用私法的一般法律原理来改造和完善其制度。《德国税法通则》第二章、《韩国国税通则法》第三章等都对税收债法作了专门规定，并且在相关章节中规定了纳税担保、税收优先权、税收保全等税收之债实现中的问题，构建了较为完整的税收债法制度体系。
4．重视税收责任和税收救济的规定。各国都设专章对税收行政处罚、刑事处罚等税收法律责任做了规定，为制裁税收违法行为提供法律依据。基于税收争讼的特殊性，各国都根据本国司法体制，规定了各具特色的税收救济和处罚程序制度，以公正、有效地解决税收争讼，维护税法秩序。
此外，绝大多数国家税法通则的立法规模都比较发达，内容涵盖税收领域的基本法律问题，条文数量一般在200条左右，并且每条的立法信息十分丰富。
二、我国现行《税收基本法（草案）》立法架构的评述
经过反复讨论修改，至1997年国家税务总局组织起草的《税收基本法（草案）》完成了第六稿，共九章114条。其基本框架是：第一章总则，包括适用范围与基本原则、专门术语等二节；第二章税收立法，包括税收立法的原则、税收立法权的划分等二节；第三章税法解释；第四章税收行政执法，包括纳税义务的产生以及变更和消灭、征税规则、税务行政复议等三节；第五章行政协助；第六章权利与义务，包括税务机关的权利、税务机关的义务、纳税人和其他当事人的权利、纳税人和其他当事人的义务等四节；第七章法律责任；第八章附则。
应当说，在10年前的社会经济和民主法治发展条件下，起草出这样一部法律草案是很不容易的，也为新一轮起草工作奠定了良好基础。但从借鉴的角度考虑，分析评述这部法律草案，以下问题值得关注：
（一）定位不当
当时起草税收基本法时的立法指导思想很明确，就是要制定一部在税收领域具有“母法”地位的基本法，对其他税收单行法律起统领作用。因此，将税法基本原则、税收立法、税法解释等内容作为主要章节加以规定，使税收基本法的制定演变为税收立宪行为，不仅淡化了健全和完善我国税收法律体系的主要目标，也背离了“通则法”的国际通行做法。
（二）税收征纳制度的篇幅过小
草案只用第四章规定税收征纳问题，难以为征纳活动提供全面的法律规则。作为一部通则性法律，税法通则应当主要规定税收征纳活动中的基本实体和程序制度。另外，行政协助可以放在征税主体制度中规定，将其单列一章，也有强化部门权力之嫌。
（三）专章规定权利义务难以操作和实施
草案单列一章用28条的巨大篇幅规定权利义务，虽然使征纳主体的权利义务更加集中和突出，但这些权利义务如果不能体现在相关具体制度中，则只能停留在纸面上，至多起到宣示作用。值得注意的是，国外税法通则一般并不设立专章规定权利义务，而是通过具体制度来加以体现和落实，从而使税法通则更具操作性和实效性。
（四）法律责任的规定不够
草案虽然设法律责任专章，但只有三个条文，没有将税收活动中的基本法律责任制度集中加以规定，难以体现税法的强行法属性和满足税收执法实践的需要。
（五）税收争讼制度的规定缺失
草案只将税务行政复议制度规定在税收行政执法一章中，既没有专章规定税收争讼制度，也没有将税收行政诉讼、税收国家赔偿、税收刑事诉讼中区别于普通诉讼制度的特殊问题加以规定。只规定税务行政复议，不利于为纳税人提供充分的法律救济，这种做法实际是将税法通则的调整对象局限于税务部门的职责范围，使草案带有部门和封闭色彩。
三、中国税法通则立法架构的基本构想和法理阐释
（一）确定税法通则立法架构的基本原则
笔者认为，我国税法通则在架构立法内容时，应当遵循以下原则：1.税法通则应当对税收活动中的基本问题、共同问题进行全面的规范，可以考虑借鉴德国税法通则的立法结构，按照“总则—纳税义务—税收征纳的一般规则—税收确定—税收征收—税收执行—税收争讼—法律责任—附则”为立法主线。2.在程序性内容的规定上，应采用总则与分则相结合的方式，将基本的、共同的税收程序制度集中规定在“税收征纳一般规则”一章中，可使法典精简密实；再根据税收征纳活动的阶段和过程，对特定征纳行为规定专门程序（包括税收征收、税收确定、税收执行等三章），使一般性与特殊性得以很好地结合。3.应当考虑与《行政程序法》、《税收征管法》等法律的关系，避免不必要的重复，但更要结合税收征纳的特点和税法体系化的需要，而不必拘泥于现行规定。即要将反映税收活动规律的科学、必要、基本和有效的原则和制度吸收到法律中，使税法通则在税法体系中具有通则法、综合法的地位，并成为具有较强操作性的法律。
（二）税法通则立法架构的基本构想
笔者构想的中国税法通则的立法架构是200条～300条、3万～4万字。第一章总则，包括立法目的和适用范围及基本原则、专门术语、税收管理体制、纳税人权利、税法解释、其他等六节；第二章纳税义务，包括纳税义务的成立、纳税义务的变动、税收优惠等三节；第三章税收征纳一般规则，包括征纳主体、税收征纳程序的一般规定、征纳行为等三节；第四章税收确定，包括协助义务、纳税申报、税收核定、税收检查、确定时效等五节；第五章税收征收，包括税款缴纳和征收、附带给付、税收担保和保全、税收退还、征收时效等五节；第六章税收执行，包括执行一般规定、执行措施和程序、税收优先权等三节；第七章税收争讼，包括税收行政复议、税收行政诉讼、税收国家赔偿、税收刑事诉讼等四节；第八章法律责任，包括归责原则和责任适用、行政责任、刑事责任、其他责任、追究程序等五节；第九章附则。
（三）税法通则立法架构的法理阐释
解读上述税法通则的立法架构，有这样一些理念、创新和亮点值得关注：
1.遵循了法律结构、法律方法和法学思维的基本逻辑和客观规律，即总则—分则—附则；一般—个别；原则—具体；主体—行为；权利—救济；行为—责任；事前—事中—事后等。
2.揭示和规定了税法的科学体系，共包括五大组成部分：税法总论(第一章)，税收债法(第二章)，税收程序法(第三章、第四章、第五章、第六章)，税收争讼法(第七章)，税收责任法(第八章)，从而使税收立法、税收法治实践和税法理论研究很好地协调起来。
3.体现了税法作为综合法律部门的法律属性，[5](刘剑文《中国大陆财税法学研究视野之拓展》，《月旦财经法杂志》2005年第1期。)税法通则既包括大量的行政法规范，也包括经济法规范、诉讼法规范、民法规范，甚至涉及宪法规范、刑法规范、国际法规范等。
4.坚持了实体与程序并重的立法原则，其中第一章总则、第二章纳税义务、第三章税收征纳一般规则（征纳主体和征纳行为二节）、第八章法律责任等集中规定实体内容，第三章税收征纳一般规则（税收征纳程序的一般规定一节）、第四章税收确定、第五章税收征收、第六章税收执行、第七章税收争讼等五章集中规定程序内容。
5.吸纳了税收法律关系性质的研究成果，以税收债务关系理论为基础，将税收之债的构成、成立、确定、变更、消灭、税收优惠等实体税法的总论内容规定在第二章中，构建了较为完整的税收债法制度，是对我国近几年税法学理论创新成果的积极吸收，对解决征纳实践中的具体问题，实现税法的精细化、法律化具有重要意义。
6.重视纳税人权利保护，将其放在总则中专门作为一节集中规定，体现了现代税法的“权利之法”属性
7.重点解决税收实践中亟待规定的税收管理体制问题，将税收征管权的内容、划分、税收征管模式等税收管理体制问题放在总则中作为一节专门规定既解决了征纳实践中的征管体制问题，又不过多涉及税收立法体制和税收司法体制等难点问题。
参考文献
立法论文篇6
目前，我国学者对于我国环境立法目的意见并不统一，其中蔡守秋教授认为环境立法的目的应该是保护和改善生活和生态环境，防止污染和破坏环境资源，合理地开发和利用资源，在保护人体健康的同时促进经济和社会的持续发展。而吕忠梅教授的观点强调环境法的主要价值是实现可持续发展。陈泉生教授批评指出现行《环境保护法》只注重当代人的利益，忽视了后代人的利益，故而提出环境立法目的应该为保护环境，维护生态平衡，实现人与自然和谐相处，确保我国当代人与后代人能够过上健康富足的生活。由此可见，目前，我国主流观点都直接或间接地提出了可持续发展目的，同时也强调了保护人类利益的目的。1989年《中华人民共和国环境保护法》第一条规定：“为保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设事业的发展，制定本法。”该规定主要包括三项任务：（1）合理利用环境与资源，防治环境污染和生态破坏；（2）建设一个清洁适宜的环境，保护人民健康；（3）协调环境与经济的关系，促进现代化建设的发展。由此可以看出我国环境法的立法目的是建立在“人类利益中心主义”的基础上的目的二元论，其目的的实质并不在于保护环境，而是保护人的权益。当经济发展与环境保护发生冲突的时候，人们果断地牺牲环境保护，正如，小汽车会造成空气污染和资源浪费，但是为了GDP的增长和扩大内需，政府不仅没有对其购买加以限制，反而提倡提前消费，鼓励大家按揭购车。这都充分地说明了我们国家的环境法目的本质上是为经济发展寻找借口，美化其污染环境，浪费资源的行为。除此之外，从我国环境法的立法目的上看，立法者仅仅看到了我国环境的经济价值，忽略了环境的生态价值和美学价值，这从根本上，忽略了环境的本质意义。如，《森林法》、《矿产资源法》等环境立法中，其目的主要强调环境资源的开发和利用而忽视了资源自身的环境功能。综上所述，我国环境法的立法目的存在很大的缺陷，其以人类利益为中心将人与自然的关系视为利用与被利用的关系，忽视了人类在地球上与其他自然生物一样，是平等的主体，缺乏对自然的尊重和敬畏，这在本质上是不可取的。同时，人类追逐利益的脚步太快，对自然环境的破坏日趋严重，而我们的先污染后治理的经济发展道路，是不长久的。
三、国外环境法立法目的
韩国于1990年在《环境政策基本法》中对立法目的进行了相应的规定，并提出了人类与环境之间的和谐对于国家持续发展的重要性，倡导国家、地方、企业和国民要共同努力保护环境，环境保持较利用环境优先。除此之外，还考虑了后代人享受环境恩惠的权利。日本环境法是保护环境和防治公害法律法规的总称，在日本，环境法也被称为公害法。正如上文所述，日本于1970年就将环境法的立法目的改为了“一次论”，开始了循环经济之路，可见其对环境保护的重视，根据日本1993年《环境基本法》第四条的规定，可知，日本在可持续额发展的同时强调环境保全并倡导每个人都公平地分担环境保全的职责，，可见其对环境保护的重视加强，同时，环境保全要以充实的科学知识为依据，用科学的手段实现社会经济等活动对环境的损害最小化。同时，德国于1993年在《环境法典》（总则草案）的目的中明确规定了法律的保护目标，其主要有两点，一是提高生物圈的生存能力和效率，二是促进其他自然资源的可持续利用。并强调环境保护的目的是为了人类的健康和发展。综上所述，韩国、日本以及德国在环境法中都提出了环境保护对经济持续发展的重要性，韩国主要强调了环境保护优先，保障代际公平；日本则注重环境保护的科学性和公民保护环境的职责；而德国主要侧重于提高环境资源的效率，这与日本使用科学的手段利用环境有相同之处。
立法论文篇7
改革开放三十年来，我国的刑事法治建设取得了有目共睹的成就，刑事法治发展发生了翻天覆地的变化。值此改革开放三十周年之际，为总结我国刑法立法和刑事法学研究的新成就，本刊特邀我国刑事法学领域享有盛名的北京师范大学刑事法律科学研究院的专家学者，分别围绕改革开放三十年来我国刑法立法之发展、刑事政策以及社会危害性、罪数和刑事责任的理论研究进展进行述评，在此基础上。对我国的刑法立法以及有关理论研究的发展作了前瞻。通过以下六篇专论，希冀读者朋友能深切地感受到改革开放三十年来我国的刑法立法及有关理论研究的发展变化，并从中获得教益。
前言
改革开放是决定当代中国命运的关键选择。在改革开放以来的30年问，随着时代的变迁和社会的全面进步，以及建设社会主义法治国家方略的逐步确立，新中国的刑法立法活动逐渐走向稳定和成熟，刑法保障人权的观念不断得到弘扬，刑事法治气息日趋浓郁，刑事法治现代化建设得以快速发展。如果说事物螺旋式的发展是一个前进性和曲折性相并存的过程，那么，新中国改革开放30年间的刑事法治建设的发展也并不是一个直线式的发展进程。因此，值此改革开放30年之际，回顾晚近30年来我国刑法立法演进之历程，梳理和展示30年来新中国刑法立法建设之成就，总结汲取经验教训，展望和探索未来的发展，对于认识、巩固和促进我国的刑事法治事业，具有重要意义。
一、改革开放三十年我国刑法立法的历程
（一）1979年刑法典的诞生
新中国第一部刑法典在经历了一波三折的30年曲折历程之后，终于在1979年7月宣告诞生。
早在1950年，在前中央人民政府法制委员会主持下，就开始了刑法典的起草准备工作。先后写出了《中华人民共和国刑法大纲草案》（1950年7月25日）和《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》（1954年9月30日）。但这两个稿本没有被提上立法程序，更没有公开向社会征求意见{1}。1954年10月，在第一届全国人大一次会议通过我国第一部宪法和五个组织法[1]这一良好法治开局的推动下，由全国人大常委会办公厅法律室牵头，正式开始刑法典的起草工作，并且进展顺利。到1957年6月28日，已经草拟出刑法典草案第22稿{2}。这个稿本经过中共中央法律委员会、中央书记处审查修改，又经过全国人大法案委员会审议，并在第一届全国人大四次会议上向全体代表征求意见。这次会议还曾作出决议：授权全国人大常委会根据人大代表和其他方面所提的意见，将第22稿进行修改后，作为刑法草案公布试行。但是，由于同年下半年开展“反”运动以后，“左”的思想倾向急剧抬头，法律虚无主义思想甚嚣尘上。受此影响，第22稿刑法典草案并没有公布试行，刑法立法工作也因此足足停顿了三、四年时间。
1962年3月22日，同志针对立法工作指出：“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天。没有法律不行，刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律，还要编案例。”{3}受这一讲话精神的鼓舞和影响，同年5月，全国人大常委会法律室在有关部门的协同下，重新启动了全面修改刑法典草案第22稿的工作，并且在一年多的时间里，很快拟出了1963年10月9日的第33稿草案{2}。后来，由于1964年开始的“四清”运动的影响以及接踵而至的1966至1976年长达10年的“”的大动乱局面，刑法立法工作被中断，刑法典草案第33稿遂被束之高阁。
痛定思痛，1976年10月粉碎“”以后，我们党和国家开始对历史的教训进行深刻的反思并逐步进行全面的拨乱反正，全社会谈民主、谈法制的气氛日渐浓郁。在这种大背景下，从1978年10月下旬开始，专门组成了由陶希晋同志领导的刑法草案修订班子，在对刑法第33稿进行修订的基础上，先后拟出刑法典草案修订稿和修订二稿两个稿本[2]。尤其是1978年11月十一届三中全会关于民主法制思想的确立，对刑法典起草工作无疑起到了极为重要的指导和强有力的推动作用。1979年2月下旬，全国人大常委会法制委员会宣告成立。在主任彭真同志的主持下，从1979年3月中旬开始，对刑法立法工作抓紧进行。刑法典草案以第33稿为基础，结合新情况、新经验和新问题，征求了中央有关部门的意见，做了较大的修改。先后拟出3个稿本{2}。第二个稿本即第37稿于5月29日获得中央政治局原则通过，接着又在法制委员会全体会议和第五届全国人大常委会第八次会议上进行审议，审议中又作了一些修改和补充，最终形成刑法典草案第38稿，并在第五届全国人大第二次会议上于7月1日下午4时05分获得一致通过。7月6日正式公布，并规定自1980年1月1日起施行。至此，中国1979年刑法典宣告诞生。这也是中华人民共和国成立近30年第一次有了刑法典。
（二）对1979年刑法典的局部修改补充
总体而言，1979年刑法典的确是一部保护人民、惩罚犯罪、维护社会秩序、保障改革开放和现代化建设的有力武器。但由于受当时历史条件、立法经验和立法指导思想的局限，这部刑法典无论在体系结构、规范内容，还是在立法技术上，都还存在一些问题和缺陷，加之改革开放逐步全面展开后社会发展和犯罪情况变化也给刑法立法提出了一系列问题，为此，自1981年至1997年刑法典通过前，全国人大常委会先后通过了25部单行刑法。国家立法机关还在107个非刑事法律中设置了数量可观的附属刑法规范。这些单行刑法和非刑事法律中的附属刑法规范，对1979年刑法典作了一系列的补充和修改。具体而言，主要是：
首先，在刑法总则中，增设了普遍管辖原则；有个别单行刑法文件采取了与1979年刑法典规定的从旧兼从轻原则不同的原则；增加了某些罪的单位犯罪主体的规定；对共同犯罪定罪和处罚原则作了一定的补充：规定身份犯与非身份犯共同犯某种犯罪时，按身份犯的犯罪性质定罪。在经济性、财产性共同犯罪中，对犯罪总数额负责的，不仅是犯罪集团的首要分子，还有其他情节严重的主犯；在罪数问题上，有些单行刑法明确规定某些情况要依照数罪并罚的规定处罚，从而排除了按一罪处理的可能；除了1979年刑法典规定的9个刑种外，还增设了剥夺勋章、奖章、荣誉称号和军衔作为新的刑罚种类；下放了部分死刑案件的核准权；在量刑制度上，不仅增加规定了从重处罚、从轻处罚、减轻处罚和免除处罚情节，对个别情节还增加了加重处罚的规定，同时，增设了战时缓刑制度{1}。
其次，关于刑法分则。在分则罪名上，1979年刑法典只有130个罪名，经过单行刑法和附属刑法的不断补充，至1997年刑法典通过之前，已增加到了263个罪名；在罪状上，对某些罪补充规定了概念、特征，使这些犯罪的构成要件更加明确、具体；在法定刑上，调整了不少罪的法定刑。其中，有些犯罪增设了死刑；某些犯罪规定了限额罚金或倍比罚金。此外，一些单行刑法和附属刑法规范，通过“比照”的立法方式，对1979年刑法典分则某些条文所规定的犯罪构成要件作了补充修改{1}。
（三）1997年刑法典的制定
我国立法机关酝酿准备刑法典本身的修改工作始于1982至1987年问。在这一时期，1979年刑法典和其后颁布的几部单行刑法经过几年的付诸实践，从司法实践中反馈回来不少属于刑法立法方面的问题；我国刑法学界经过几年的努力，在基本完成了刑法学体系建构的基础上，也开始关注我国刑事法制实践中出现的新情况和新问题；尤其是随着我国改革开放的逐步深入以及经济体制改革的进一步发展，在犯罪的惩治与防范方面出现不少新的现象，其中相当一些问题运用现有刑法立法难以解决或者难以妥善解决，从而为刑法修改及其研究提供了一定的根据和条件{4}。在此背景和条件下，国家立法工作机关开始注意对刑法的完善意见进行收集和整理，并将其中一些刊载在其工作研究简报上。司法部门还根据司法实践经验，针对其适用刑法过程中出现的问题及时地进行了总结。例如，1987年，最高人民检察院和最高人民法院分别在全国范围内向本系统征集了对刑法的修改补充意见{5}。刑法学界也开始关注刑法的修改工作，例如中国法学会刑法学研究会1986年和1987年两年的学术研讨会上，对刑法的修改均给予了较多的关注{4}。立法工作机关、司法部门和刑法学界的这些工作，为后来第七届全国人大常委会修改刑法的决策提供了重要的依据和资料。
1988年3月，第七届全国人大一次会议召开，刑法修改问题开始逐步在国家立法机关酝酿之中。立法工作机关随之开始了积极的调研和资料的准备工作，在邀约部分地区政法机关和法学界一些专家就刑法的修改问题进行座谈的基础上，1988年6月22日整理出了《政法机关和政法院校、法学研究单位的一些同志对修改刑法的意见》{4}。1988年7月，我国刑法的全面修改工作被正式列入国家立法机关的议事日程。按照《七届全国人大常委会工作要点》的部署和要求，全国人大常委会法工委刑法室根据刑法学界和司法部门针对完善刑法所提的建议，整理出了《关于修改刑法的初步设想（初稿）》，并于当年9月邀请有关专家学者就刑法的修改问题进行了专门讨论，在此基础上拟出了第一个刑法修改草案稿本{2}。此后，又数次邀请专家学者进行座谈讨论，组织数位中青年专家参加刑法的具体修改工作，先后拟订出了两个刑法修改草案稿本。
之后，由于受1989年“六·四”风波的影响，刑法的立法工作停了近两年{5}。1991年1月，按照党中央的要求和指示，全国人大常委会法制工作委员会开始重点准备修改反革命罪章。在广泛调查研究的基础上，立法工作机关起草了关于修改反革命罪的决定草案，准备提请当年3月召开的七届人大四次会议审议。但由于在一些问题上主要是修法时机上存在着不同意见，决定暂不提交此次会议。后来，苏联解体和东欧剧变使国际形势发生了急剧的变化，刑法修订工作也因此暂时停了下来{4}。
1992年党的十四大召开后，刑法的修改工作从1993年又开始进人全面的展开阶段。为此，全国人大常委会成立了专门班子。1993年12月全国人大常委会法工委并刑法室委托中国人民大学法学院刑法专业负责刑法典总则的起草。在接受该项委托任务后，中国人民大学法学院刑法专业成立了由高铭暄教授主持并由数位专家学者参加的刑法总则修改小组，至1994年9月该小组写出了1个《中华人民共和国刑法（总则）大纲》和4个稿本{2}。与此同时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等中央政法领导机关分别就刑法修改问题展开积极的调研和较为系统的研讨，并提出修改的研究意见。全国人大常委会法工委在这些基础上，经过研究，于1995年8月8日拟出《刑法总则修改稿》{2}和作为刑法典分则修改稿基础的《刑法分则条文汇集》{2}。
1996年4月以后，全国人大常委会法工委加快了刑法修订的研拟步伐。同年6月，在以往广泛征求中央政法机关和有关专家意见的基础上，全国人大常委会法工委拟出了修订草案的草稿。经过多次反复研讨取舍，修改出《中华人民共和国刑法修订草案（征求意见稿）》，并于同年10月初在全国范围内印发给政法等有关机关和一些法律院校征求意见。同年11月，全国人大常委会法工委主要负责人携刑法修订草案参加当年在四川乐山召开的中国法学会刑法学研究会的学术研讨年会，广泛听取全国范围内刑法专家的意见。同年11月11日至22日，全国人大常委会法工委还在北京召开了由中央政法机关和其他相关部门、15个省、自治区、直辖市人大和地方公检法部门及法律专家学者等近150人参加的刑法修订工作大型座谈会{4}。经过国家立法工作机关、司法部门和专家学者的共同努力，终于拟出了一部较为成熟的刑法修订草案，并于同年12月和1997年2月两次提交全国人大常委会审议。根据审议提出的修改意见，全国人大常委会法工委对刑法修订草案又进行了认真的修改，并多次召开会议听取各方面的意见，从而形成了更加成熟的刑法修订草案。
1997年3月，第八届全国人民代表大会第五次会议对刑法进行审议。根据代表们提出的修订意见，会议对刑法草案作必要的修改。同年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议表决通过《中华人民共和国刑法》，并于同日以第83号国家主席令予以公布，同时规定这部新的刑法典于1997年10月1日起施行。至此，历时15年的刑法典修订酝酿和研拟工作圆满结束。
（四）1997年刑法典之后的立法发展
1．对1997年刑法典的局部修改补充
自1997年刑法典颁布以来十余年间，全国人大常委会通过单行刑法和刑法修正案的形式对刑法典分则作了八次重要的立法修改补充：1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案》；2000年12月28日第九届全国人大常委会第十九次会议通过了《关于维护互联网安全的决定》；2001年8月31日第九届全国人大常委会第二十三次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（二）》；2001年12月29日第九届全国人大常委会第二十五次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（三）》；2002年12月28日第九届全国人大常委会第三十一次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（四）》；2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（五）》；2006年6月29日第十届全国人大常委会第二十二次会议通过了第93条第2款的解释》，2001年8月31日的《关于第228条、第342条、第410条的解释》、2002年4月28日《关于第294条第1款的解释》、2002年4月28日《关于第384条第1款的解释》、2002年8月29日《关于第313条的解释》、2002年12月28日《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》、2004年12月29日《关于有关信用卡规定的解释》、2005年12月29日《关于有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》以及2005年12月29日《关于有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》。我国的刑法立法也由此形成了以1997年刑法典和刑法修正案为主体，以单行刑法和刑法立法解释为补充的立法格局{1}。
这些刑法立法解释文件涉及的内容有：（1）基层组织人员在何种情况下才属于刑法典第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；（2）有关土地资源犯罪法条中“违反土地管理法规”和“非法批准征用、占用土地”含义的界定；（3）黑社会性质组织的界定；（4）挪用公款归个人使用的理解；（5）拒不执行判决、裁定罪有关用语以及构成共犯和牵连犯情形的明确；（6）渎职罪主体范围的明确；（7）信用卡的界定；（8）出口退税、抵扣税款的其他发票范围的明确；（9）具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石是否属于文物的解释，等等。
二、改革开放三十年我国刑法立法的成就
刑法改革既是社会客观物质生活条件的呼唤和要求，也是建设社会主义法治国家的需要。经过30年来的改革开放，我国的刑事法制改革取得了有目共睹的辉煌成就。举其要者，这些成就可以归纳为如下五个方面：
（一）颁行新中国成立以来第一部刑法典
1979年刑法典作为新中国成立以来第一部刑法典，它的颁布施行，是我国政治生活中一件值得庆贺的大事。它结束了新中国成立近30年来没有颁行刑法典的历史，它与同期颁布的1979年刑事诉讼法典结合起来，标志着我国刑事法治的基本具备，从而成为我国在加强社会主义法制方面迈出的非常重要的一步。在这部刑法典施行当月的一次讲话中，邓小平同志曾满怀欣喜、感慨万千地说：“在建国以来的二十九年中，我们连一个刑法都没有，过去反反复复搞了多少次，三十几稿，但是毕竟没有拿出来。现在刑法和刑事诉讼法都通过和公布了，开始实行了。全国人民都看到了严格实行社会主义法制的希望。这不是一件小事情啊！”{6}
诚如此言。而且不仅如此，纵观此后我国刑法立法发展的历程，可以说，这部刑法典还基本上确立了我国刑法立法演进的框架，为以后我国刑法的进一步发展完善奠定了基础。
从刑法总则看，我国1997年刑法典总则共分五章，除了第一章的章名略有改变、第二章第四节单位犯罪和第四章第三节立功为新增的外，其余的章节与1979年刑法典总则没有太大区别。从微观上看，我国现行刑法有许多规定直接来源于1979年刑法典。例如，犯罪概念、故意犯罪、过失犯罪、犯罪预备及刑事责任、犯罪未遂及其刑事责任、共同犯罪的概念及共犯人的分类、刑罚体系、数罪并罚等等。我国现行刑法典还有一些规定虽然并非直接源于1979年刑法典，但却是在后者立法的基础上修改而成的。
从刑法典分则看，1979年刑法典所采用的同类客体分类法为现行刑法典所采纳，而且对照两部刑法典的分则体系，不难发现，现行刑法典分则体系基本上是在1979年刑法典的基础上主要通过进一步细化某类犯罪同类客体的方式建构起来的。从立法的内部观察，1997年刑法典中规定的许多犯罪均直接来源于1979年刑法典。例如，关于危害公共安全罪章、侵犯人身权利和民利罪章、侵犯财产罪章中的许多犯罪。也有一些犯罪是在1979年刑法典的基础上修改而来的，如危害国家安全罪章中的一些犯罪等等。
可见，无论是从刑法典体系上看，还是从微观上考察，1979年刑法典都是我国现行刑法典的立法基础。可以说，1979年刑法典当之无愧地是新中国刑事法治现代化进程中一个具有奠基性意义的里程碑。
（二）保障人权的观念逐步确立
由保护利益的广泛性、重要性和违法制裁的特殊严厉性特点所决定，在刑法中，贯彻并弘扬人权保障之理念具有特别重要的意义。而且，从当代法治发达国家的立法实践看，都非常重视刑法人权保障机能的发挥。故可以说，人权保障是当代刑法的鲜明主题之一。
追踪新中国刑法立法发展演变的历史轨迹，不难发现，这其实也是一个人权的观念渐受尊重，并在我国的立法实践中逐步予以体现的过程。毋庸讳言，虽然1979年刑法奠定了我国刑事法治的基础，在法治现代化的进程当中居于重要的地位，但在公民的权利保障方面，这部刑法的一些规定还表现出一定程度的局限性和滞后性，有些规范如类推制度、有条件从新的时间效力原则，其背后的指导思想即与人权保障的基本要求相去甚远。为了改变这种状况，国家立法机关立足于保障人权的时代要求，经过10年的不断努力和反复研拟，对刑法立法进行了一系列重大的改革和完善。主要体现在如下方面：
1．现行刑法典废除了长期以来备受诟病的有罪类推制度，重申了从旧兼从轻的时间效力原则，分解了“口袋罪”，增强了刑法规范的明确性和可操作性，确立了以人权保障为价值底蕴的罪刑法定原则。这些制度设计，对于刑法规范预测和评价功能的发挥和实现，进而促进对公民基本权利的保障，具有特别重要的意义。
2．现行刑法典确立了适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则，完善了未成年人负刑事责任范围的规定，在分则中依照保障人权的法治理念之要求设置了反对和禁止酷刑的罪刑条款等，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的合法权益。
3．对被害人权益的保护是人权保障的一个非常重要的方面，我国现行刑法有许多规定都体现了这方面的基本要求，例如，刑法强化了正当防卫制度；为了防止司法舞弊，设置了追诉时效延长制度；在刑法典分则中，通过设置特定的犯罪，来保护未成年人和妇女的合法权益；在刑法典中，通过授权变通或补充规定的条款以及具体犯罪的规定，体现对少数民族公民合理的特殊处遇。
总之，随着改革开放30年来的社会发展，我们已经逐步扭转了刑法立法重社会保护而轻人权保障的观念，人权保障的精神在我国刑法立法和刑事司法领域逐步得到重视并将不断得到弘扬，充分彰显了我国人权法律保障机制的日趋完备和社会文明的不断进步。
（三）刑罚制度改革逐渐与国际化趋势相协调
纵观长达数千年的世界刑罚演进史，可以发现刑罚之演进的明显特征是趋向于轻缓化和人道化。在立法上的表现是：死刑的适用愈来愈受到严格的限制，不再适用死刑或者废止死刑的国家和地区越来越多；重视罚金和资格刑的适用，以提高刑罚的针对性和适应性；受新的刑罚机能观的影响，奠基于人身危险性理论之上的缓刑、假释制度应运而生，并逐渐得到广泛适用。以上的刑法立法改革现象自上世纪50、60年代以来，越来越呈现出国际化的趋势。
我国的刑罚制度改革在一定程度上顺应了刑罚发展的国际化潮流和趋势：
首先是我国刑罚种类的有关规定。（1）关于管制刑的存废问题，在全面修订刑法典的过程当中，存在着激烈的争论[3]，我国立法机关经过研究，坚决地保留管制刑，完善和严格其执行制度，并在分则中显著地扩大了其适用范围，从而顺应了世界刑罚向开放性、人道化发展的潮流。（2）努力严格限制死刑的适用。虽然我国1979年刑法典之后的局部修改补充显著地扩张了死刑的适用范围，但在全面修订刑法典时，我国立法机关在现阶段社会治安形势还比较严峻、自上而下倚重死刑的观念还较为普遍因而还无法大幅度减少死刑的情况下，还是进行了严格限制和削减死刑的有目共睹的积极努力。尤其是，自2007年1月1日起，在近30年间一直下放至各高级人民法院行使的部分死刑案件的核准权被收归最高人民法院统一行使，就更彰显了我国严格限制、减少死刑适用的决心和信心。（3）扩大罚金刑的适用范围。我国1979年刑法典规定可以适用罚金的犯罪共有20条，不足刑法分则条文总数1/5，而且绝大多数属贪财图利和与财产有关的犯罪。随后通过的一系列单行刑法虽然对罚金的适用范围有所扩大，但也仅有54个条文规定有罚金刑。然而，在现行刑法典中，国家立法机关针对修法过程中主张扩张罚金适用范围的呼声作了积极的回应，设置有罚金的条文多达148条，约占刑法典分则条文总数的1/2，超出1979年刑法典7倍之多{7}。
其次，关于刑罚的裁量和执行制度。我国现行刑法典在1979年刑法典的基础上增补完善了以刑罚个别化为价值目标、人身危险性论为理论基础的立功、自首、减刑和假释等制度，这也与当今世界法治发达国家普遍重视刑罚特殊预防功能发挥的国际趋势相协调。
（四）刑法修正案成为主要的修法模式
究竟应该采取何种方式完善刑法立法？对此，我们经历了一个不断研究、不断探索的过程。1979年刑法典颁行之后，为了体现立法适应性的要求，我国立法机关采取了形式上独立于刑法典而内容上又是专门规定犯罪、刑事责任的单行刑法和在大量的行政法律和经济法律等非刑事法律中附设刑事责任条款即附属刑法规范两种模式，来修改和补充刑法立法。其中，单行刑法的修法模式一直延续到1997年刑法典颁行以后。直到我国立法机关通过第一个刑法修正案，才结束了长期以来单行刑法作为主要修法模式一统我国刑法立法实践的局面，而主要表现为刑法修正案的修法模式。
其实，刑法修法模式的取舍，是对各种模式之利弊斟酌取舍的结果。单行刑法模式虽然具有简便快捷、针对性强的优点，但却容易对刑法典的统一性、完备性、稳定性和常态法治造成严重冲击；附属刑法模式虽然有利于实现刑法典相对稳定性的要求，但由于附属刑法规范不具有刑法典的形式，其中的刑事责任条款的威慑力容易被社会所忽视，故不利于发挥刑法的一般预防作用。相对而言，刑法修正案的修法模式则具有明显突出的优点，主要表现在：（1）刑法修正案是由全国人大常委会通过立法修改程序对刑法典进行的局部修改补充，因而具有灵活、及时、针对性强、立法程序相对简便的特点。当然，这也是单行刑法方式所具有的特点。（2）刑法修正案在创制、通过的形式上类似于单行刑法，但在实质上又不同于单行刑法。在与刑法典的关系上，刑法修正案是对刑法典原有条文的修改、补充、替换或者在刑法典中增补新的条文，这样，它不但可以直接促成刑法典的改进，而且它并不能像单行刑法那样独立于刑法典而存在和被适用，它颁行后就要被纳入刑法典中而成为后者的组成部分，从而方便理解与适用。刑法修正案这种直接完善刑法典和便于理解与适用的优点，是单行刑法所不具备的。（3）刑法修正案不但直接被纳入了刑法典，而且其立法技术使其并不打乱刑法典的条文次序，从而有利于维护刑法典的完整性、连续性和稳定性，有利于刑事法治的统一和协调。这一重大优点也是单行刑法所不具备的{8}。
总之，刑法修正案既有单行刑法的优点，又有单行刑法所不具备的其他突出优点，同时又避免了单行刑法的严重弊端，因而是现代法治语境下局部修改完善刑法典比较理想的模式。故从一定意义上讲，刑法修正案这种修法模式的实行，标志着我国刑法立法方法日臻成熟，是立法技术的一大进步。
（五）刑法立法解释作为刑法的渊源开始受到重视
2000年4月29日，全国人大常委会通过了《关于刑法第九十三条第二款的解释》，这是我国通过的首个刑法立法解释，这个立法解释不但是以立法解释的形式解决了最高人民法院与最高人民检察院在司法适用中的一个重要的分歧问题，而且是国家立法机关弥补刑法立法技术不足、明确刑法规范含义的一种良好的模式，是国家刑事法治化所迈出的重要步伐{9}。后来，全国人大常委会又陆续通过了8个刑法解释文件，对刑法典有关条文的含义及其适用问题作了阐释。刑法立法解释是全国人大常委会依据我国宪法和立法法的有关规定对刑法立法规范的某些内容之含义所作的阐明。由于刑法立法总是相对概括、原则，刑法立法技术上也还难免存在一些问题，加之司法实践中最高人民法院、最高人民检察院这两个拥有司法解释权的最高司法机关也会发生对刑法法条理解上的分歧，这样，在刑事法治实践中就会不断产生由全国人大常委会解释刑法的需要，因而国家立法机关应当重视和充分运用刑法立法解释这种明确刑法规范之含义、促进刑事法治的方式{8}。
需要附带说明的是，据说是由于司法实践的需要，全国人大常委会法制工作委员会在1997年刑法典前后都曾就刑法的理解适用问题与中央有关政法机关联合或单独作出过关于刑法的某些解释[4]。对此，有的认为是立法解释文件，有的认为不是。我们认为，按照我国宪法和立法法的规定，只有作为国家立法机关的全国人大常委会才有权解释法律；而全国人大常委会法制工作委员会是全国人大常委会的工作机构和法律起草部门，它并没有解释法律的权力。而有多家非立法机关参与的解释当然更不是立法解释，而且即便是全国人大常委会法制工作委员会独家所作的解释也不是立法解释，它只能被看作是国家立法工作机关关于立法的工作性解释性意见，这种意见可以为司法机关所参考，但却不像立法解释文件那样具有法律效力。此外，作为国家立法工作机关的全国人大常委会法制工作委员会，由于其性质和职权所限，作出这种解释性意见也应当非常慎重，一般不宜出台此种解释意见，以免引起理解与适用上的歧义，并有碍法治的统一性。
三、我国刑法立法发展的前瞻
如前所述，我国改革开放30年以来刑法立法的发展和改革可谓成就辉煌，但这些成就的取得并不意味着我国刑法立法可以终结改革和发展的道路，而是需要在新的社会发展时期和更高的法治水准上，进一步推动刑法立法改革，提出新的更大力度的刑法改革的任务。我们认为，我国未来刑法立法的发展，尤其需要着重研究和解决以下三个方面的问题：
（一）关于刑法改革的方向
刑法改革的方向决定于刑法改革的宗旨。我国刑法改革的宗旨，是为了实现刑事法治的科学化和现代化，以维护与促进社会的和谐发展和不断进步。当今中国确立了建设社会主义和谐社会的基本国策，社会主义和谐社会的构建是一项关涉政治、经济、法治、文化、社会生活诸多方面的系统工程，而和谐的刑事法治之构建是其中不可或缺的重要方面；放眼今日全球，人权保障为国际社会和各国极为重视，也是现代刑事法治的鲜明主题，中国也确立了“国家尊重和保障人权”的原则并认识到了刑事法治中人权保障的重要意义；为了促进和谐社会建设和人权保障事业，国家政治决策层提出要在刑事法治领域确立和贯彻宽严相济的基本刑事政策，这一政策对于理性地惩治防范犯罪，实现刑事法治的科学化和现代化，具有特别重要的意义。故此，我们认为，现阶段我国刑法的改革，应当以有助于构建和谐社会和强化人权保障、有助于贯彻宽严相济的基本刑事政策为发展方向。凡有悖于、有碍于这个发展大方向的，均应予以坚决纠正或者断然摈弃。
（二）关于刑法改革的重点
刑法与时俱进的应有发展涉及方方面面，许多是内容与技术的改进，一些重要问题的重大改变才称得上是改革。刑法发展当然要兼顾改革与改进，但涉及重点问题的改革无疑是需要着重抓好的。那么，我国现阶段的刑法之立法改革涉及哪些方面的重要问题？举其要者：（1）死刑制度的改革问题。首先是死刑罪名的大幅度削减，尤其是经济犯罪、职务犯罪和其他非暴力犯罪死刑的废止问题；其次是严重暴力犯罪、犯罪等死刑适用“大户”罪名的死刑立法限制问题；再次是与限制、减少死刑相配套的刑罚制度的改革和完善问题；最后是立法上分阶段逐步全面废止死刑的问题。（2）人权保障方面的刑法改革问题。上述的死刑制度改革当然也是人权保障问题的重要方面，但除此之外，旨在强化人权保障的刑法改革之重要问题还有若干，诸如未成年人犯罪之特殊处遇应在刑法总则中设立专章的问题，保安处分制度尤其是劳动教养制度应纳入刑法予以整合重构的问题，社区矫正制度立法化的问题，以及合理调整刑法典分则体系结构以突出对公民基本权利的保护问题等等。（3）应对时展和犯罪新型化、全球化的挑战，及时而合理地增设新型犯罪和国际犯罪的种类，并在刑法中切实贯彻联合国刑事法治的基本准则。
（三）关于刑法改革的方式
关于我国今后刑法立法改革发展的方式，我们提出以下几点认识和建言：（1）今后我国刑法的局部修改、补充和完善主要应限于刑法修正案和刑法立法解释两种方式，而摈弃单行刑法的方式，附属刑法也宜限于呼应刑法典或刑法修正案的方式。但要严格区分和准确运用刑法修正案与刑法立法解释；还要认真贯彻刑法基本原则和基本原理对这两种方式的要求，提高其内容的科学性和语言的准确性、明确性；并且要注意改变以往的刑法修正案仅关注刑法分则规范的局面，根据需要创制刑法总则方面的刑法修正案，以促进刑法基本规则和制度的发展完善。（2）国家立法机关要适时地进行刑法典的编纂工作，吸纳已颁行的刑法修正案，并将刑法立法解释文件编附在相应条文之后，以方便刑法的适用、研究和宣传。（3）在适当的时机，国家立法机关还可以考虑将对刑法典集中而系统、全面的修改提上立法工作的日程，以修订出更加科学、完备因而具有更长久的适应性的刑法典。
结语
刑法的改革完善决非可以一蹴而就，而是一个与时代共进的不断发展过程；刑法学者对于刑法改革完善的追求和贡献也应当是坚持不懈的。我们期待，在全球化背景的视野下，随着我国改革开放的逐步深入和推进，社会的全面发展进步，我国的刑法立法必将会在扬弃本民族刑法文化传统，兼收并蓄外国刑法先进合理的文明成果的基础上，朝着更为科学、文明和人道的方向发展。
【注释】
[1]这5个组织法是：《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》。
[2]即刑法典草案第34和35稿。参见高铭喧、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上册）。中国人民公安大学出版社1998年版。第365—434页。
[3]一种观点认为，多年来随着经济的发展带来了流动人口的增加，加之其他种种不利的因素，管制刑执行起来很困难。实践中法院判处管制刑的已很少，故应当予以废除。另一种观点则认为，管制刑是开放性、人道性的刑罚方法，它具有其他刑罚方法所无法取代的优越性，而且符合世界刑罚开放性发展的基本趋势。因而管制刑应当予以保留并完善其执行制度。参见赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》。载《法学研究》1996年第5期。
[4]这类解释在1997刑法典之前有全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、民政部《关于正在服刑的罪犯和被羁押的人的选举权问题的联合通知》（1984年3月24日）；全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于劳教工作干警适用刑法关于司法工作人员规定的通知》（1986年7月10日）；1997刑法典颁行之后有：全国人大常委会法制工作委员会《关于对“隐匿、销毁会计凭证、会计账薄、财务会计报告构成犯罪的主体范围”问题的答复意见》（2002年1月14日）；全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（2002年7月24日）。
【参考文献】
{1}高铭喧，赵秉志．中国刑法立法之演进（M）．法律出版社，2007．39—40，45—51，51—52，108．{2}高铭喧，赵秉志．新中国刑法立法文献资料总览（M）．中国人民公安大学出版社。1998．252—281，337—365，435—490，496—524．829—903，2877—2961，1055—1070，1070—1127。
{3}高铭暄．中华人民共和国刑法的孕育和诞生（M）．法律出版社，1981．3．
{4}赵秉志．新刑法典的创制（M）．法律出版社，1997．7，7，8，1—13，18．
{5}赵秉志．刑法改革问题研究（M）．中国法制出版社，1996．43，110．
{6}邓小平文选·第2卷（M）．人民出版社，1994．243．
立法论文篇8
由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深，具有较多的民主色彩，不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则，让国民参与司法，并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径，充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例，2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》，规定通过选拔普通国民担任裁判员，与法官一起共同参与刑事诉讼程序，以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式，以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式，使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言，他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用，但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂，日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择，在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件，极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本日本军的案件为例，有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院要求获得公正赔偿，然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望，因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律，没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果，日本很多普通民众感到不解，认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此，强调民众参与到司法过程中，以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来，日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性，如参审制、调解制等制度的设立，也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。
3严格的法律人才筛选和培养制度
日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制，因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”，其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本，对于大多数大学院校的毕业生而言，要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试，每年都有数万人报考司法考试，却仅有1500人左右被录取，并且每人只能考三次，三次未通过司法考试者，其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途，其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例，当年的最终合格率只有1.3％，最终合格人数大约只为300人，其通过难度可见一斑。此后，只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生，进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员，当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外，司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间，通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识，以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而，日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下，在经济界和产业界的要求下，日本终于推出新司法考试制度，新旧司考制度并行，以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是，从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见，日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。
立法论文篇9
由于目前理论界对经济法立法的认识存在一定误区,这在很大程度上影响了人们对经济法立法权的准确把握。
我国理论上至今尚未严格区分经济立法/经济法立法,把两者直接或间接简单混同,替代使用或模糊使用,而没有注意到两者存在的区别,人们往往在使用本来意义上的经济法立法时,也以经济立法来替代之,反之亦然。笔者认为经济立法和经济法立法是两个不同的法律概念和术语,两者存在以下几方面的区别:首先,从字面解释上看,经济立法既可指为了调整经济关系而进行的一切立法活动,也可与经济的立法等同,指关于调整经济关系方面的所有法律、法规,经济法立法从动态上看是指把经济法作为独立法律部门而进行的专门性立法活动,从静态上看是指把经济法作为独立法律部门而通过立法活动形成的各种经济法律、法规渊源。简言之,经济法立法指经济法作为独立法律部门而用以调整特定经济关系的立法活动内容和形式的统一。其次,从产生阶段看,经济立法产生时间远远早干经济法立法产生时间。经济立法作为国家关于经济方面的立法,始自于国家和法的产生,即自从有了国家和法之后,就有了国家关于经济关系方面的立法,最早时期的经济立法在内容上只是整个立法内容的一个重要方面,在渊源上与调整其他社会关系的法都处于诸法合体状态,并不是特指一个独立的法律部门。在现代,经济立法仍泛指调整一切经济关系的所有具有综合性特点的立法表现形式。经济立法的综合性,是由它包括大量属于不同法律部门的立法,包括调整经济活动的一切规范这种情况所决定的。无论是作为国家根本大法的宪法,还是作为独立部门法的刑法、民法、行政法、劳动法、诉讼法等,只要其中含有调整经济关系的内容的,都应属于经济立法的范畴,因此,作为综合性立法来说,经济立法是各个部门法规范的某种聚合和联合,这些规范仍保持部门法规范的特点和性质。而且经济立法始终伴随着阶级社会的整个进程,只要存在着阶级和国家,就会存在国家用于调整经济关系的经济立法。
经济法立法是在社会发展进入到垄断资本主义和社会主义后,基干国家宏观经济意志化的需要,为了实现国家对社会经济生活的干预、管理的目的,作为国家干预、管理社会经济生活的重要法律手段逐渐形成为一个独立法律部门。因此,经济法立法就是在特定的社会阶段由家把经济法作为独立法律部门而进行的立法活动的总称,再次,从调整对象和逻辑上说,经济立法是关于调整一切经济关系的立法体系的总和,而经济法立法是关于调整一定范围经济关系即国家在调控社会经济运行、管理宏观经济活动过程中产生的特定经济关系的部门法立法。故经济立法是包容经济法立法的属概念,经济法立法是包容于经济立法的种概念;后者只是前者的一部分,经济立法具有更为宽广的外延。它除包含经济法立法的内容之外,还包括以其他部门法形式体现的调整有关经济关系的内容。最后,从立法目的上看,经济立法的目的具有多样性。经济立法调整各种经济关系,不同部门法和宪法中基于对相关经济关系进行调整而规定的经济立法内容的目的各不相同。而经济法立法的总体目标是一致的,即为了实现政府对宏观经济关系的干预、管理,以维护社会整体利益。
综上可见,经济立法与经济法立法l是两个不同的概念,为了正确认识经济法立法权,避免产生歧义,应该把两者严格区分开来。这是精确把握经济法立法权概念的前提。
二、经济立法权的界定及真价值
在对经济立法和经济法立法做出比较清楚的分析后,并以此作为界定经济法立法权的逻辑起点,就不难看出,经济立法权与经济法立法权虽有密切联系,但又不能混淆。经济立法权指进行一切有关经济关系方面的立法权的总称,而经济法立法权只是其中的一部分,它包含于经济立法权之中。
与经济法立法的涵义相对应,经济法立法权就是享有立法权的主体为了实现国家对宏观经济关系进行干预、管理的目的而进行的各种立法活动的权力总称,其行使的结果使经济法形成为独立的法律部门。一方面,该定义揭示了经济法立法权的含义,表明:(一)经济法立法权是立法权的组成部分,与行政权和司法权不同,它是享有经济法立法权的特定立法主体进行经济法立法活动据以依照或者遵循的法定权力,而不是经济法管理主体进行经济管理活动的行政权,也不是国家审判机关进行经济审判活动的司法权。(二)经济法立法权是一个集合概念,它包括不同经济法立法主体制定各种形式经济法律、法规的权力,而不仅仅指对某一特定形式的经济法律、法规的立法权。(三)经济法立法权包括经济法的制定权、认可权、修改权、补充权和废止权等。经济法立法作为一种国家立法机关的重要活动,表现为一个创制法、变动法和废除法的动态过程,包括制定、认可、修改、补充和废止经济法的一系列活动,相应地,经济法立法权也包含了进行上述一切活动的权力。
另一方面,该定义揭示了经济法立法权不同子一般立法权的特征:
1.目的的特定性。经济法是在社会化大生产条件下,为了实现政府对宏观经济生活的干预、管理而使用的最重要法律手段之一,它只对一定范围的经济关系发生作用,即经济法调整国家在干预、管理社会经济生活过程中,发生了政府机关与市场主体之间的经济关系民由此决定了经济法立法权的最根本的目的,是为了实现国家宏观经济意志,实现对社会经济生活的有效干预、管理,以维护国家社会的整体利益。
2,经济法立法权以确认政府经济职权(职责)为核心内容,并兼顾经济法其他主体的权利和义务,为了能够有效地实现对社会经济生活的干预、管理,需要确立政府的管理者地位或者职务,因为在一个社会组织中,向别人提供福利或促使该组织的目标的实现等义务,:总是归于一定的地位或者职务,即归于一定角色民赋予政府各种经济职权《职责》,包括规划、决策、审核、批准、命令、指挥、协调、执行、许可、确认、免除、撤销、检查监督、褒奖、处罚等,树立政府权威,并对政府的管理、干预行为予以必要的限制。同时,又要确立经济法其他主体的权利和义务。而经济法立法权正是满足上述要求的最重要的条件和手段,它当然应以此为中心内容而指导立法活动的启动和展开。
立法论文篇10
宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。
基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。
基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。
二、宪法基本权利和国际私法立法
(一)基本权利对国际私法立法的直接影响
1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。
根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。
其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。
(二)基本权利对国际私法立法的间接影响
宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。
例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。
三、宪法基本权利和外国法的适用
(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度
宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。
德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。
德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。
(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法
在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。
德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。
(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用
如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。
1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。
立法论文篇11
年，美国第96届国会修订《联邦行政程序法》时将其编入《美国法典》第五编"政府组织与雇员"，形成第552a节。该法又称《私生活秘密法》，是美国行政法中保护公民隐私权和了解权的一项重要法律。就政府机构对个人信息的采集、使用、公开和保密问题作出了详细规定，以此规范联邦政府处理个人信息的行为，平衡公共利益与个人隐私权之间的矛盾。
1立法原则
《隐私权法》立法的基本原则是：
①行政机关不应该保有秘密的个人信息记录；
②个人有权知道自己被行政机关记录的个人信息及其使用情况；
③为某一目的而采集的公民个人信息，未经本人许可，不得用于其他目的；
④个人有权查询和请求修改关于自己的个人信息记录；
⑤任何采集、保有、使用或传播个人信息的机构，必须保证该信息可靠地用于既定目的，合理地预防该信息的滥用。
2适用范围
《隐私权法》对该法出现的"机关"、"人"和"记录"等概念的适用范围做出限定。
2.1机关(agency)
该法中的"机关"，包括联邦政府的行政各部、军事部门、政府公司、政府控制的公司，以及行政部门的其他机构，包括总统执行机构在内。该法也适用于不受总统控制的独立行政机关，但国会、隶属于国会的机关和法院、州和地方政府的行政机关不适用该法。
2.2人(individual)
该法中的"人"，是指"美国公民或在美国依法享有永久居留权的外国人"。
2.3记录(record)
该法中的"记录"，是指包含在某一记录系统中的个人记录。记录系统是指"在行政机关控制之下的任何记录的集合体，其中信息的检索是以个人的姓名或某些可识别的数字、符号或其他个人标识为依据"。个人记录是指"行政机关根据公民的姓名或其他标识而记载的一项或一组信息"。其中，"其他标识"包括别名、相片、指纹、音纹、社会保障号码、护照号码、汽车执照号码，以及其他一切能够用于识别某一特定个人的标识。个人记录涉及教育、经济活动、医疗史、工作履历以及其他一切关于个人情况的记载。
3记录公开的限制和登记
3.1禁止公开的原则
行政机关在尚未取得公民的书面许可以前，不得公开关于此人的记录。
3.2例外
《隐私权法》规定了行政机关可以公开个人记录，无需本人同意的12种例外情况。
⑴为执行公务在机关内部使用个人记录；
⑵根据《信息自由法》（theFreedomofInformationAct）公开个人记录；
⑶记录的使用目的与其制作目的相容、没有冲突，即所谓"常规使用"；
⑷向人口普查局提供个人记录；
⑸以不能识别出特定个人的形式，向其他机关提供作为统计研究之用的个人记录；
⑹向国家档案局提供具有历史价值或其他特别意义值得长期保存的个人记录；
⑺为了执法目的向其他机关提供个人记录；
⑻在紧急情况下，为了某人的健康或安全而使用个人记录；
⑼向国会及其委员会提供个人记录；
⑽向总审计长及其代表提供执行公务所需的个人记录；
⑾根据法院的命令提供个人记录；
⑿向消费者资信能力报道机构提供作为其他行政机关收取债务参考之用的个人记录。
3.3记录公开的登记
行政机关根据上述例外公开个人记录时，除机关内部使用和依《信息自由法》公开的情况外，其他各项公开必须将公开的时间、性质、目的、获取记录者的姓名和地址登记在案，并至少保存5年。除非是向执法机关公开，被记录者有权取得行政机关制作的关于本人记录公开情况的登记。
4公民查询与修改记录的权利
《隐私权法》规定，个人有权知道行政机关是否保本人记录以及记录的内容，并要求得到复制品。除非此项记录符合该法规定的免除适用情况，或者系行政机关为某人而编制，行政机关不得拒绝个人的请求。个人认为关于自己的记录不准确、不完整或已过时，可以请求行政机关修改或删除。个人请求修改的信息限于记录中的事实，不包括意见在内。5对行政机关的限制和要求
5.1采集信息的限制
⑴行政机关必须用正当合法的手段和程序制作、保有、使用和公开个人记录。
⑵行政机关搜集个人信息，如果可能导致对被记录者作出不利的决定时，必须尽可能地由其本人提供。
⑶行政机关要求提供个人信息时，必须对提供信息者说明下列事项：
①行政机构要求提供信息的法律依据，以及个人是否必须公开这项信息；
②该项信息主要用于什么目的；
③该项信息的常规使用；
④个人全部或部分地拒绝提供行政机关所需信息的法律后果。
5.2保有和使用记录的限制和要求
⑴行政机关建立或修改个人记录系统时，必须在《联邦登记》上公布下列事项：
①系统的名称与地点；
②系统中包括哪一类人的记录；
③该系统收集了哪一类信息；
④这些记录的常规使用是什么，包括使用目的和使用者类型；
⑤行政机关对这些记录的保存、获取和控制政策以及保存的方式；
⑥该记录系统的负责人；
⑦个人查询记录系统中是否包括自己的记录时，行政机关答复的程序；
⑧个人查询如何获取自己的记录，如何质疑该记录时，行政机关答复的程序；
⑨系统中记录来源的类别。
⑵行政机关只能在执行职务相关和必要的范围内，保有个人记录。
⑶保有个人记录的行政机关必须保证记录的准确性、适时性和完整性。
⑷美国宪法修正案第1条规定公民享有宗教自由、言论自由、集会自由等基本权利。个人的、政治信仰和行政机关执行公务无关，禁止行政机关保有这些方面的个人记录。
⑸行政机关所保有的个人记录，在诉讼程序中，由于法院的命令而对其他人强制公开时，行政机关有义务通知被记录人。
⑹行政机关必须建立行政的、技术的和物质的安全保障措施，以保障个人记录的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能对被记录者产生损害的危险。
⑺为了确保《隐私权法》的执行，行政机关必须规定个人行使权利的程序。
6免除适用的规定
个人隐私权只在符合公共利益的范围以内受到保护。为了在公共利益与个人利益之间寻
求平衡，除了前面提到的12种"例外"情况，《隐私权法》还作出了"免除"的规定。
所谓免除，是指行政机关在一定的情况下，可以不适用《隐私权法》的某些要求和限制。即在一定的条件下，保有个人记录的行政机关，对被记录的个人可以免除公开的义务，可以不提供他所查询的记录，不进行他所要求的修改，或者免除法律为行政机关规定的某些义务和要求。法律在免除行政机关适用某些保护个人权利的条款的同时，给予行政机构一定的自由裁量权，不限制行政机关适用这些条款。免除分为两种，即普遍免除（generalexemptions）
和特定免除（specificexemptions）。
6.1普遍免除
"普遍免除"是指《隐私权法》中的全部规定，除了法律所排除的几项基本规定以外，其余各项规定，行政机关均可免受限制。
6.1.1免除范围
能够适用普遍免除的行政机关对其保有的个人记录系统，除下列必须履行的基本义务和要求外，可以免除《隐私权法》对行政机关规定的绝大部分限制和要求：
①被记录人的同意权；
②登记公开的数目和保存登记的义务；
③在《联邦登记》上公布的义务；
④保持记录正确性的要求；
⑤对保有涉及宪法修正案第1条公民基本权利的个人记录的限制；
⑥建立保护个人记录安全的行政与技术措施的要求；
⑦改变常规使用时进行公告的义务；
⑧违反法律的刑事责任。
6.1.2适用机关
普遍免除只适用于中央情报局和以执行刑法为主要职能的机关所保有的个人记录。
6.2特定免除
"特定免除"是指行政机关只能免除法律特别规定的几项限制。
6.2.1免除范围
特定免除只能免除适用《隐私权法》中的少数条款。行政机关对本机关中可以适用特定免除的个人记录系统，免除适用《隐私权法》中规定的下列限制或要求：①个人查询和获取本人记录的权利；
②个人查询和获取本人记录公开情况记载的权利；
③行政机关只能保有与执行公务相关和必需的信息；
④行政机关在《联邦登记》上公布个人查询该机关记录系统中是否含有、如何取得关于本人信息的办法，以及该系统中的各类信息来源；
④行政机关规定个人取得、要求修改本人记录的办法。
上述5项免除的共同特点是免除行政机关对被记录的个人公开关于他的记录。
6.2.2适用记录
特定免除不限制适用的机关，但只能适用于行政机关记录系统中以下7种关于个人的记录。
①涉及到根据总统的行政命令明确划定为国防或外交秘密的个人记录；
②以执法为目的而编制的个人记录；
③以保卫总统、副总统、其他重要官员、外国来访元首为主要任务的安全机关所保有的个人记录；
④人口普查记录和其他纯粹以统计为目的而编制和使用的个人记录；
⑤以决定个人是否宜于任用、签订合同、接触保密资料为目的而编制的调查材料；
⑥文职官员在使用和晋升过程中的考核材料；
⑦可能暴露信息来源的军官晋升考核时所用的资料。
7与《信息自由法》的关系
《信息自由法》是规定美国联邦政府各机构公开政府信息的法律。该法于1967年6月5日由美国总统批准，同年7月6日（美国独立纪念日）施行，是美国当代行政法中有关公民了解权的一项重要法律制度。根据这一法律，政府信息公开是原则，不公开是例外。公民享有从政府的档案馆、手稿馆、图书馆、报刊、杂志、电台、电视台、情报所、科研所获得信息，并利用信息的权利［2］。
《隐私权法》规范行政机关处理个人记录的行为，规定个人记录必须对本人公开和对第三者限制公开的原则，与《信息自由法》同属于行政公开法的范畴。和《信息自由法》的不同之处在于：《隐私权法》只适用于个人记录，而《信息自由法》适用于全部政府记录；《隐
私权法》着重保护公民的个人隐私权，而《信息自由法》着重保护公众的了解权；《隐私权法》企图限制某些政府文件的公开，而《信息自由法》则寻求政府文件最大限度的公开。
这两个法律互为补充，关系密切，但在适用上互相独立。行政机关对个人记录系统的公开，同时受这两个法律的支配。一个法律中免除公开的规定，不适用于另一个法律。行政机关不能依据《信息自由法》中免除公开的规定，拒绝向个人提供他在《隐私权法》中可以得到的文件。《信息自由法》规定不能对公众提供的文件，不一定是《隐私权法》规定不能对个人提供的文件；行政机关也不得根据《隐私权法》的规定，拒绝提供《信息自由法》中公众可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隐私权法》外的其他法律对某一文件不得公开的规定。公众根据《信息自由法》或《隐私权法》要求行政机关提供文件，而行政机关要拒绝提供时，只能依据该法本身免除公开的条款。
8思考与启示
立法论文篇12
研究立法问题的著述日渐增多，立法学作为法学体系的成员之一已成事实，这是中国法学和法制在近年间所获得的一大成就。我以为在这个新学科刚才崛起之际，就注意研究如何使它尽可能科学地发展，殊为必要。而研究它的体系构成，正是保障它得以科学发展的一大课题。 一、立法学体系三要素：原理、制度和技术 一门学科以及这门学科的体系构成，往往要经历一个萌生、发展、成熟和进一步发展的历史过程。立法学以及它的体系构成也受这一规律支配。这是我们应当注意的。但是，另一方面，学科发展包括它的体系构成作为文化现象，其兴起和演变除却与当时物质生活有深刻关联外，还与当时整个文化环境有直接联系。中国立法学是在整个法学完成了同其他学科分离的过程而形成完全独立的专门学科达一个世纪后，又是在立法学在别国形成几近一个世纪后才出现的。法学领域中其他分支学科以及别国立法学发展的种种经验积累，正是我们建设中国立法学的主要的文化环境。这种文化环境使我们在中国立法学兴起之初就完全有可能探讨它的体系构成问题。这一点我们也应当注意。正因为后一点存在，我们才说一门学科及其体系构成“往往”而不是“一概”要经历一个萌生、发展、成熟和进一步发展的历史过程。 立法学作为法学领域中一个分支学科，首先起于西方而不是中国。到目前为止，西方人的立法学著述已是非常丰富。虽然就单个的西方立法学著述看，内容颇为芜杂，鲜有体系完整的，即使是关于立法总论的研究成果也如此。然而就西方立法学著述所涉及的整个领域看，却可以较清晰地看出它们主要研究关于立法总论、立法原理、立法主体、立法过程和立法技术诸方面的问题。研究西方立法学的情况，我有两点收获：第一，发现西方人迄今并未解决好这个学科的体系问题；第二，西方人关于立法问题的大量的研究成果已为我们解决这个学科的体系问题准备了素材或曰文化环境。前一点使我看到在构建立法学体系这个问题上，中国学者还可以有所作为；后一点使我看到中国学者构建立法学体系已有可能性。 于是，我在《立法学》一书中尝试着构建了一个包括立法原理、立法制度、立法技术三要素的立法学体系。这里的“立法原理”涵盖了西方立法学著述中立法总论、立法原理两方面内容；这里的“立法制度”则涵盖了西方立法学著述中的立法主体、立法过程诸方面的内容。立法学体系由立法原理、立法制度、立法技术三要素构成，既弥补了西方学者在这个学科的体系建设上的不足，又汲取、借鉴了他们研究这个学科的合理之处。这是一方面。另一方面，立法学体系由这三要素构成，也是由这个学科自身的性质和特点所规定的，有利于促进法学理论与实践的结合，有利于促进法学体系和法学研究方法论变革。多年来法学研究中存在两种倾向：要么是脱离实际创造遥远虚玄不切实用的经院法学，要么是生产专门注释现行法律、法规的注释法学。法学体系中缺少理论与应用紧相结合的学科。立法学的出现则是改变这种症状的一剂良药。立法学的成果有直接应用价值，它对理论法学来说是应用法学；立法学成果能指引立法走向科学，它对应用法学来说又是理论法学。这样一种学科，其体系由理论、制度、技术三要素构成，是自然而贴切的选择。由这三要素构成的学科体系的出现，将引发整个法学体系呈现新格局，对法学研究方法论的革新产生积极效应，促使法学理论工作者与立法实践结合。或许是由于自觉地意识到上述两方面，或许是直观地感觉到这个体系可以包容各种主要立法问题和立法研究课题，在拙作《立法学》之后发表的国内一些立法学著述，以这样那样的形式采纳或接受了这个体系。 这里有几点需要说明： 第一，我主张立法学体系由立法原理、制度、技术三要素构成，是指整个立法学应以这三要素为基本内容，它主要表现为关于立法总论性著述一般应包括这三要素，而不是说所 有立法学著述都要包括这三要素。各种立法学著述都可以有自己的完整体系，但这个体系中未必都要包括这三要素。 第二，我以为立法总论性著作一般应当包括这三要素，不是说只有立法总论性著述可以而其他立法学著述不能或一概不宜包括这三要素。立法原理专著、立法制度专著、立法技术专著，都可以甚或需要论及另两个要素。只是立法总论性著述，其体系应由这三要素构成；而分别专论立法原理、制度、技术的著述，其体系中除主要包括所论专题外，也可以包括另两个要素。一本名为立法原理的专著，平分秋色地把立法制度、技术两方面内容同立法原理方面的内容都当作自己的研究主题，它就文不切题；但它为着深入研究立法原理，也适当研究与立法原理关联颇紧的制度和技术问题，则完全可以，对规模大的立法原理专著来说还有必要。一本名为立法制度或立法技术的著作亦如此。 第三，我提出整个立法学体系应由立法原理、制度、技术三要素构成，并不是说立法学体系只能以单一的模式出现。立法原理、制度、技术这三要素构成立法学体系，可以有多种表现形式。立法学体系至少可以有三种表现形式：带有立法哲学特色的、从横的角度研究问题的偏重理论的立法学体系；把立法作为一个运作过程、系统工程看待的、从纵向角度研究问题的偏重应用的立法学体系；理论与应用无所偏向的纵横结合的立法学体系。只是三种体系中都要包括立法原理、制度、技术三要素。 最后，还要特别指出，立法学体系是立法学内容的宏观框架，框架中三要素各自应有哪些内容，既未必需要设定一个整齐划一的模式，也不是不需要有大致的确定性。如果各种总论性的立法学著述，都遵循一个既定的整齐划一的模式，来研究、安排各项具体内容，则立法学研究恐难有生生不已的活力。反之，如果各种总论性立法学著述，都忽视立法学研究对象内在规定了的体系上的大致的确定性，来研究、安排各项具体内容，则立法学研究恐难有科学性可言。而要把握这大致的确定性，不能不研究这个体系中的三要素的本身的问题。 二、关于立法原理 立法原理这一范畴，我国学术界迄今无专门研究。我以为，一定的立法原理是一定的立法和立法学的直接的理论基础。它是关于立法的带有普遍性和基本规律性的事物的理论表现，是立法学体系的重要组成部分。立法原理既是一定的立法实践的理论基础，又是这种实践的指南。立法研究如若不产生立法原理，整个的研究成果就成了资料堆积或组合，立法学就成了立法资料学或立法实际状况描摹学。 有一种说法认为，西方国家比较重视立法技术的研究，东方国家包括我国比较重视立法理论的研究。这是不准确的。事实是，西方学者固然重视立法技术研究，但他们同时也重视立法理论研究，并且他们的立法技术研究本身也包含大量立法理论成果。西方学者中不乏每每指责中国的法学著述缺乏理论者，他们把中国的法学著述包括立法学著述视为法律注释或法学资料集纂，而认为他们的著述才包含大量理论。这种看法虽不尽妥当，但足以表明：西方国家不重视而只有我们才重视立法理论研究的说法，是不明了西方实际情况的表现。 立法原理的表现形式至少有：（1）专门的立法原理或立法学原理著述。总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理。（ 3）关于立法制度的著述中阐述的立法原理。（4）关于立法技术的著述中阐述的立法原理。（5）关于立法思想的著述中阐述的立法原理。（6）其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理。 这就产生一个问题：立法原理与立法制度、立法技术的界限何在？它们之间是什么关系？这个问题实质上首先涉及的是立法原理的构成问 题。立法原理是由两大块构成的：一为关于整个立法的总的、基本的原理；二为立法各有关方面的原理，如立法制度原理、立法技术原理。其中第二块又有若干层次的区分，如立法制度原理又可以有关于立法制度的总的原理和各种具体立法制度原理之分。 立法原理包含的内容是多方面的。第一，关于整个立法的总的、基本的原理。主要包含如下具体内容：（1）立法起源；立法发展规律；（3）立法本质；（4）立法功能和作用；（5）立法意图、目的和任务；（6）立法种类和形式；（7）立法调整范围；（8）立法条件；（9）立法根据；（10）立法要求；（11）立法经验；（12）立法政策；（13）立法效果；（14）立法评价；（15）立法与国情；（16）立法与物质文明；（17）立法与精神文明；（18）立法与经济；（19）立法与政治；（20）立法与国家；（21）立法与道德；（22）立法指导思想；（23）立法基本原则；（24）各种重要的立法观；（25）各种重要的立法思想和学说。第二，关于立法制度的原理。主要包括以下方面的原理；（26）立法制度一般原理；（27）立法体制；（28）立法主体；（29）立法机关；（30）立法者；（31）立法权；（32）议会立法；（33）政府立法；（34）国家立法；（35）中央立法；（36）地方立法；（37）自主立法；（38）执行立法；（39）授权或委任立法；（40）立法运作；（41）立法过程；（42）立法预测；（43）立法规划；（44）立法决策；（45）法案；（46）立法起草；（47）立法程序；（48）法的系统化；（49）立法解释；（50）立法完善；（51）立法监督。第三，关于立法技术的原理。主要有以下方面的原理：（52）立法技术一般原理；（53）立法方略；（54）立法模式；（55）立法协调；（56）立法效率；（57）法的结构；（58）总则；（59）分则；（60）法的名称；（61）法的规范；（62）法的原则；（63）法的精神；（64）法中概念和定义；（65）法的但书；（66）法的效力；（67）法的章节条款项目等要件安排；（68）法的标题、序言、括号、附录等要件安排；（69）立法语言；（70）立法文体；（71）立法表述。 明确立法原理所包含的主要内容，便可以从一个基本方面获知立法原理与立法制度、立法技术的界限和关系：第一，作为两大块原理所构成的完整的立法原理，它与立法制度、立法技术有着可以明辨的界限，亦有重合交叉的关系。第二，作为整个立法的总的、基本的原理，它是立法制度、立法技术的理论基础。第三，作为立法各有关方面的原理，它既是这些各有关方面如立法制度、立法技术的概念、学说的组成部分，又是它们的直接理论基础。第四，各种立法原理（总的、基本的原理和各有关方面的原理），与立法制度、立法技术相比，前者以观念形态出现，后者以实体形式存在；前者是后者的观念化表现形式和精神品格所在，后者是前者的实体化表现形式和客观载体所在。 研究立法原理这一范畴，需要防止将它与立法学原理和立法理论相混淆。这三者有很大的重合交叉的关系。立法理论是所有立法问题、立法现象的观念表现形式的总称，其范围大于立法原理，立法原理是立法理论的主要的、基础的部分；立法学原理是从学说的角度所阐述的立法原理，立法原理则是立法学原理的首要的、基础的环节。 三、关于立法制度 立法制度作为一个范畴，比之立法原理，在中国使用频率高得多，但中国法学界迄今同样未曾研究。现有专论立法制度的著述，涉及的范围相当宽，其中不少问题显然超出立法制度这一范畴所能包容的范围。 我以为，立法制度作为一个范畴，它是立法活动所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。首先，立法制度是人们所必须遵循的一种准则；立法原理、立法技术却未必是人们所必须遵循的。对立法原理、立法技术，人们需要或可以作出选择才去遵循；对立法制度却不能选择一部分遵循、另一部分不遵循。其次， 立法制度是特定的主体亦即立法主体创制、认可、变动的；立法原理、立法技术则可以为立法主体也可以为非立法主体如学者所创制、认可、变动，后者往往还是更主要的。其三，立法制度是实体性准则；立法原理是观念性准则，立法技术则部分是实体性准则、部分不是实体性准则。 立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律和法规，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用。好的立法制度离不开好的立法原理作指导，但如若不努力建设好的立法制度，再好的立法理论也难以实现其应有的价值。同样，好的立法制度要产生好的法律和法规，需要好的立法技术相配合，但再好的立法技术也只有在好的立法制度之下才能充分表现其功用。 现代立法制度主要由立法主体、立法权限、立法运作、立法监督、立法与有关方面关系这五方面制度构成。这些制度中的主要制度构成立法体制。具体说，现代立法制度的内容或范围是：第一，关于立法体制的制度。包括以下几个方面：（1）单一立法体制；复合立法体制；（3）制衡立法体制；（4）一级立法体制；（5）两级立法体制；（6）综合立法体制；（7）特殊立法体制。第二，关于立法主体的制度。主要包括下列诸方面的制度：（8）立法机关；（9）立法者；（10）立法参与者；（11）议会；（12）议员；（13）议会委员会；（14）立法工作机构；（15）立法起草者。第三，关于立法权的制度。主要包括这几方面的制度；（16）立法权限划分；（17）议会立法权限；（18）政府立法权限；（19）国家（中央）立法权限；（20）地方立法权限；（21）自主立法权；（22）授权（委托）立法权；（23）独立立法权；（24）受制立法权；（25）创制权；（26）草拟权；（27）立法提案权；（28）法案审议权；（29）立法否决权；（30）立法批准权；（31）复决权；（32）法的公布权。第四，关于立法运作的制度。主要包括这些制度：（33）总体立法过程；（34）立法准备；（35）立法预测；（36）立法规划；（37）立法项目；（38）立法建议；（39）立法创议；（40）立法动议；（41）立法决策；（42）议案；（43）法案；（44）法的草案；（45）立法起草；（46）法案起草；（47）起草机关和起草班子；（48）起草资格；（49）委托起草；（50）议事规则；（51）立法程序；（52）法案提出；（53）法案注册；（54）议事录登记；（55）法案列入议程；（56）法案审议程序；（57）委员会审议；（58）大会审议；（59）大会报告；（60）法案表决；（61）法案通过；（62）公民公决（复决）；（63）法的公布；（64）法的修改、补充和废止；（65）法的整理；（66）法的编纂；（67）法的汇编 ；（68）立法解释；（69）解释法；（70）立法信息反馈；（71）立法完善。第五，关于立法监督的制度。主要有这几方面的制度：（72）立法监督的种类和形式；（73）立法监督制约；（74）立法监督程序；（75）立法监督规则；（76）立法监督主体。第六，立法与有关方面关系的制度。主要包括下列制度：（77）立法与政党的关系；（78）立法与行政（政府）的关系；（79）立法与司法的关系；（80）中央与地方立法的关系；（81）中央立法内部的关系；（82）地方立法内部的关系；（83）一院制国家立法内部的关系；（84）两院制国家立法内部的关系；（85）政府立法内部的关系；（86）行使国家立法权各方面内部的关系。 立法制度有成文和不成文两种形式。成文立法制度是以法的形式确定的立法活动所须遵循 的各种准则。不成文立法制度是立法活动实际上所须遵循但未以法的形式确定的各种准则。一国立法制度成文化的程度与该国整个法制和法治的发达程度一般成正比。现代立法制度主要是成文制度，许多国家不仅在宪法和宪法性法律中对立法制度作出规定，还有关于立法制度的专门立法。中国现时期立法制度处于走向完善的过程中，宪法和有关法律关于立法制度的规定尚待进一步具体化、系统化、科学化，规定立法制度的专门法律如《立法法》等也亟待制定。 一国立法制度的性质、特征、地位、内容、形式，主要由该国基本国情的综合作用所决定。立法制度作为上层建筑的组成部分，它要受一定的物质生活条件的决定和制约；作为国家制度的组成部分，它要受国家的本质和形式的决定和制约，要同国家制度的其他组成部分相协调。立法制度也是一定的社会文化的反映和表现，它的发生和发展，它的特点，也要受一定的社会文化的水平、传统和特点所制约和影响。世界上处于同一社会形态的国家之间、处于类似的历史阶段的国家之间，在立法制度上之所以往往有很大差别，主要原因一般都在于这几个方面的国情不同。我们要完善中国立法制度，需要明了中国国情的综合作用对立法制度的内在的规定性，据此来促进中国立法制度建设。 研究和建设立法制度，应十分注重立法制度中的主要内容——立法体制。我以为立法体制应由三要素构成。一是立法权限的体系和制度，包括确立立法权的归属、立法权的性质、立法权的种类和构成、立法权的范围、立法权的限制、各种立法权之间的关系、立法权在国家权力体系中的地位和作用、立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体制和制度，包括确立立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度，包括确立行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式、活动程序等方面的体系和制度。 四、关于立法技术 立法技术问题在19世纪以来的西方立法研究著述和立法实践中，是个愈益受到重视的主题。在中国，关于立法技术的专门研究不过数十年。1942年，前中央政治学校法律系开设立法技术课程；之后罗志渊的《立法程序与立法技术》一书成为较早以立法技术为主题之一的专著：再以后罗成典发表专著《立法技术论》。此后关于立法技术的著述时有出现。但总的说，中国立法技术研究尚在起步阶段。 如何理解和界说立法技术概念或范畴，是研究立法技术所要解决的基本理论问题之一。如同中国法学界在界说其他许多概念时往往习惯于使用“广义”、“狭义”这类术语一样，对立法技术的理解和界说，也流行着所谓“广义立法技术”、“狭义立法技术”这类说法。作这种理解和界说的根据，主要是前苏联、东欧法学著述中某些关于立法技术概念的界说，台湾学者罗成典、陈顾远关于立法技术的定义，以及人们自己的分析和理解。其实这些根据是颇为值得商榷的。 我以为，所谓立法技术，就是制定和变动规范性法文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称。这一界说意味着： 第一，主张从确定的意义上理解立法技术这一概念或范畴。如若动辄从广义、狭义上理解立法技术，就会出现类似从广义、狭义上理解法和立法的概念所不可避免的那些弊病。［（1）］ 第二，不赞成为国内学界广为引述的罗马尼亚法学家纳舍茨关于立法技术是一种“活动”的说法，也不同意台湾学者罗成典把立法技术说成是一种“过程”的观点。立法技术不是立法，因而它既不是什么“活动”，也不是什么“过程”。它是人们在立法实践中和立法研究中所产生的一种智力成果，取静态形式。 第三，认为立法技术不仅仅限于营造法的结构这一个方面，在整个立法活动过程的绝大多数环节上都有技术问题，但法的构造技术无疑是立法技术中非常重要的内容。在这个意义上，罗成典的下列说法虽有失当之弊，但其主要意旨是可以成立的：“‘立法技术’一词，西洋议事法学上多以Legislative D rafting或The Legal Drafting（立法起草或法律起草）名之，亦有以The Mecanics of Law Making（法律制定机械学）或Statute Making（法规制定）称之，其命意乃在研究法律（规）条文之起草技术。各国制定法规恒有一定之程序，因此立法技术之研究，难免涉及立法程序之探讨，惟非以立法程序为主旨。立法技术旨在研究法律（规）制定之原则与表达之技巧，由是法律（规）制定之内涵即可分为两个层次：一为立法原则之确定，一为立法技术之运用。立法原则为立法技术之所系，立法技术则是在宪政体制与立国精神之指导下，或根据既定国策与特定政策，或适应时代之法学潮流，斟酌环境之所宜，考虑国情之特性，针对人民之所需，表现特定时期特定社会之价值观念，以确定立法主旨。”［］罗成典这段议论的失当之处在于：把西方立法学著述中的Legislative Drafting、The Legal Drafting、The Mechanics of Law Making，甚至Statute Making，与立法技术完全当作一回事。其实立法技术与这些英文术不完全是一回事。但罗氏不是孤立地从法的起草的意义上理解立法技术，是可取的。 界说立法技术，有必要对立法技术与立法方略加以比较。立法技术的运用者，不限于立法权享有者，没有立法权者也可以是运用立法技术的主体，并且在更多的情况下，具体运用立法技术者，是具体的立法工作者而非立法权享有者。立法方略是制定和变动规范性法文件活动中各种方法和谋略的总称。立法方略的运用者，主要是享有立法权的主体的决策者和具体进行或参与立法活动的机构和人员，也包括没有参与立法活动但希图对立法产生影响者。立法技术和立法方略的适用范围都包括整个立法活动过程，但作为立法活动所遵循的方法和操作技巧的立法技术，比立法方略的适用范围更广些。 立法技术的地位、功能和作用不容忽视。在我看来，不仅一国的立法学或立法研究主要应由立法原理、制度、技术三要素构成，一国的立法事业（尤其是现代立法事业）也应由这三要素构成。在人们习惯于更多地注意立法制度和立法原理这两个要素的情形下，立法技术的地位更应受到重视。然而在中国立法实践中，无论是立法主体、立法决策者、立法工作 的具体实行者，迄今所重视的，主要就是一个时期应立哪些法，这些法应解决哪些问题。至于如何运用科学的立法技术手段，使所要立的法成为技术先进的、科学的、完善的法，则考虑甚少，甚至不去考虑。这种状况是应改变的。 立法技术的功能和作用集中表现在：它对于使立法臻于较高的水平，使立法更为科学，使立法能正确地调整社会关系和准确、有效、科学地反映执政阶级的意志，有重大的意义。具体说，我以为： 首先，在立法准备阶段，重视和运用立法技术，有助于正确地认识立法的必要性和可能性，把握好立法时机，适时而正确地作出立法决策或领会立法决策，科学而有成效地做好立法预测、规划和法案准备，正确地把握和运用各有关立法基本原则，协调好各立法项目的关系，协调好所立之法与现行各有关政策、法律、法规的关系，协调好立法与党、行政机关、司法机关的关系以及各相关立法主体的关系，科学地选择法的形式、安排法的结构、组织法的语言，正确而有效地体现立法决策意图和立法目的。 其次，在正式立法阶段亦即将法案提交立法主体审议、表决、争取通过和公布阶段，重视和运用立法技术，有助于有的放矢、高屋建瓴地对法案加以说明，弄清各相关方面对法案的看法和态度，有针对性地开展疏导工作，恰当地坚持原则 和适当地作出妥协、让步，化解激烈的争论或矛盾，吸收各方面有益的意见，使法案获得尽可能多的人的理解、支持，争取使法案便于获得通过而成为法律或法规，并为该法日后得以有效实施打下基础。 再次，在立法完善阶段，重视和运用立法技术，有助于及时地发现所立之法的缺点，注意立法信息反馈，适时地对所立之法进行修改、补充以至废止的工作并为制定有关新法准备条件，科学地进行法的整理、汇编和编纂工作，恰当地对所立之法进行解释使其日臻完善，亦使整个法的体系按照社会和立法规律发展。 立法技术可以有宏观、中观和微观的区分。宏观立法技术即立法的一般方法，包括从实际出发与加强理论指导相结合、原则性与灵活性相结合、稳定性与适时变动相结合、总结与借鉴相结合等方法。中观立法技术即比之宏观立法技术要具体一些的立法技术，诸如如何选择立法时机，如何安排立法的轻重缓急、处理立法过程中各有关方面的关系，如何进行调查研究、作出立法决策，如何推动和促成法案的通过，如何排除立法活动过程中的种种阻力，等等。微观立法技术即立法过程中具体的操作技巧和方法，特别是营造法的结构、表述法的语言的技巧和方法。 立法技术亦可以有纵向和横向的区分。纵向立法技术即把立法看作一个活动过程，在这个过程的各个阶段上，在各个阶段的具体步骤上所遵循的方法和技巧。主要内容包括：（1）立法准备阶段的立法技术，如立法预测、规划技术，立法创议、决策技术，组织法案起草技术等。由法案到法的阶段的立法技术，如提案、审议、表决、公布等方面的技术。（3）立法完善阶段的立法技术，如立法解释技术，法的修改、补充和废止技术，法的整理、汇编和编纂技术，立法信息反馈技术等。横向立法技术即从平面的角度观察立法所遵循的方法和技术。内容主要包括：（1）立法的一般方法，如前述宏观立法技术所包括的立法技术。法的体系构造技术。（3）法的形式设定技术。（4）法的结构营造技术和法的语言表述技术。 这里需要特别指出，无论对立法技术的内涵和外延怎样界定，法的结构营造技术和法的语言表述技术，在上述各类别的立法技术中都占有特别重要的地位，是特别重要的立法技术。 法的结构营造技术和法的语言表述技术，主要就是法案起草技术。我以为，其内容至少包括： 第一，法的总体框架设计技术。主要包括：（1）总则设计；分则设计；（3）附则设计。 第二，法的基本品格设定技术。主要包括：（4）法的原则设定；（5）法的精神设定。 第三，法的名称构造技术。主要包括：（6）宪法、法律名称构造；（7）法规名称构造；（8）一般法名称构造；（9）特别法名称构造。 第四，法的规范构造技术。主要包括：（10）法的规范的一般构造技术；（11）授权性规范构造；（12）命令性规范构造；（13）禁止性规范构造；（14）义务性规范构造；（15）确定性规范构造；（16）委任性规范构造；（17）准用性规范构造；（18）强行性规范构造；（19）任意性规范构造；（20）奖励性规范构造；（21）处罚性规范构造；（22）法则构造；（23）但书构造；（24）政策条款构造；（25）特别条款构造；（26）过渡条款构造。 第五，非规范性内容安排技术。主要包括：（27）立法主体的表现；（28）立法时间的表现；（29）效力等级的表现；（30）时间效力的表现；（31）空间效力的表现；（32）对人的效力的表现。 第六，具体结构技术。主要包括：（33）目录编置；（34）标题设定；（35）序言（前言）写作；（36）卷的设置；（37）编的设置；（38）——（44）章、节、条、款、项、目和段落的设置；（45）——（48）附录、附件、附表和附图的设置。 第七，立法语言技术。主要包括：（49）立法语言的一般使用技术；（50）立法文体运用；（51）立法词汇运用；（5 2）立法用语运用；（53）立法语态运用；（54）直接陈述；（55）间接陈述；（56）——（58）括号、标点、数字的运用；（59）——（60）数量、质量的表现；（61）——（64）人、物、事、行为的表述；（65）专门术语的定义；（66）有关名词的界定。 第八，有关常用字、词的使用技术。主要包括这样一些字词的运用：（67）“可以”；（68）“有权”；（69）“应当”；（70）“必须”；（71）“如果”；（72）“和”；（73）“或”（“或者”）；（74）“等”；（75）“其他”；（76）——（82）“前述”、“上述”、“下述”、“上列”、“下列”、“以上”、“以内”。（83）“所称；（84）——（85）”特“、”特指“；（86）——（89）”任何“、”所有“、”全部“、”每个“；（90）”视为“；（91）——（93）”少于“、”至少“、”最少“；（94）——（96）”多于“、”至多“、”最多“；（97）——（98）”超过“、”不超过“；（99）”将“；（100）”依照“；（101）”尽管“；（102）”已有“；（103）”当时“；（104）——（107）”早于“、”不早于“、”迟于“、”不迟于“；（108）”立即“；（109）”从属“；（110）”尽快“；（111）”同时“；（112）”者“；（113）”的“；（114）－（115）”机关“、”机构“；（116）－（117）”部门“、”单位“；（118）”组织“；（119）”团体“；（120）”个人“。 「注释 （1）在关于什么才算是法和立法的讨论中，有人认为所有国家机关制定的规范性文件都是法，制定它们都是立法活动；有人认为只有全国人大及其常委会制定的法律 才是法，只有制定法律才是立法。前者称为广义说，后者称为狭义说。这种广义说、狭义说除了能给人以表面上似乎能说明和解决问题的印象外，实际上是解决不了问题的。比如，一位法官不能说：“我持广义说，认为乡政府的规范性文件也是法，我也要把它作为办案依据。”另一位法官也不能说：“我持狭义说，只承认全国人大及其常委会制定的法律是法，只有法律才是办案依据，国务院行政法规不属于法的范围，因而一概不能作为我办案的依据。”广、狭两义说一走进实际生活中来马上就碰壁、就失其价值。这种情况告诉我们：在学术研究中运用广、狭两义解释的方法解说某些概念未尝不可，但这种方法不适合用来解说与实体性的制度紧相关联的、需要据以进行操作活动的概念，如法尤其是立法的概念。 罗成典：《立法技术论》，台湾文笙书局1983年修订版，第1页。 北京大学法学院·周旺生
立法论文篇13
一、劳动教养立法的基本形势
我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”：
（一）中国劳动教养独特存在的历史必然性
中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的：
命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。
证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚；
命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。
证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。
法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。
但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。
（二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性
基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标——法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。
（三）劳动教养立法现状的历史必然性
经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。
我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。
首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。
其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。
第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。
（四）劳动教养立法新思维产生的历史必然性
基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。
“穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉！同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。
我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。
二、劳动教养立法的基础和支撑
从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。
根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱；劳动教养立法的宪法或——制度支柱；劳动教养立法的实体法支柱；劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面：
（一）劳动教养法治化建构的基本框架
这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。
（二）劳动教养中对公民权利的保护和限制
这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。
（三）劳动教养罚的体系设计与论证——行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调
这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。
上述问题研究的结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法以及整个行政法律体系的冲突与协调；而如果按照另一种假设——属于刑事罚，那么，则涉及与中国刑（事）罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调；中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。
（四）劳动教养司法程序设计与论证
我们认为，劳动教养罚无论如何定性、定位，其对公民权利的限制都必须经过一定的司法程序：如果按照劳动教养罚应当属于刑事罚的研究假设，则必须经过严格的刑事司法程序；如果按照劳动教养应当属于“治安罚”的研究假设，那么，在性质上，我们认为它仍然应当属于刑事罚的性质，但在适用程序上则可以采取专门的“治安罚”的程序。同时，不论这种程序的具体设计如何，但最核心的司法性质和意义是不可突破的最后底线：即这种“治安罚”的裁量或决定机关只能是司法裁判机关——人民法院。人民法院在相应的司法体制改革中，可以通过设立“治安法庭”或者“刑二庭”、“刑三庭”的方式，实现劳动教养司法裁判的专门化，使公民权利不仅在“程序前”和“程序中”得到保护，而且在“程序中”和“程序后”，都能够具有通过律师援助、听证、申辩、审判、上诉或复议等相应的司法救助的可能和条件。程序的公正、公开、合法与科学，是劳动教养立法中面临的一个具有根本性和保障意义的重大问题。因此，在整个劳动教养立法问题的研究中，必须解决劳动教养的程序设计问题，这是整个问题研究的程序法支撑。
程序和实体是现行劳动教养及相关的其他制度与措施遇到的两个根本性的困难和挑战，是劳动教养立法中需要着力解决的两个基础性核心问题。
（五）劳动教养立法中的一体化问题
这一部分主要是解决将目前劳动教养之外的其他相关行政处罚或强制措施纳入统一的法律调整，实现法治化和法治统一的问题。这些问题主要包括强制戒毒、妇女教养（强制治疗）收容教育和工读学校等。实际上，虽然在现实的中国司法或行政的体系中，劳动教养具有与这些事务并不完全相同的情况和特点，但在中国社会法治化和民主化及人权保护事业的发展进程中，它们之间的联系更为突出，所以将它们一并纳入劳动教养立法的视野中进行研究，也就是将对公民权利的保护和限制都根置于民主与法治的框架和机制之下，是十分必要的。这是劳动教养立法中的一体化支撑。
从中国现有的法律体系特别是社会治安管理及其处罚体系来看，劳动教养问题实际上是中国社会的轻罪处罚问题。由于中国传统文化中犯罪观念的沉重，加之现行刑法中的犯罪定义实际上加入了很多定量或者情节因素的规定，刑法中给予处罚的实属“重罪”的范围，对于轻罪和其他违法行为则是在“犯罪化”和“刑罚化”的视野之外进行处置。这种方式遇到了前文所述在实体上和程序上的双重挑战，法治化受到了根本的威胁。因为，对这些处罚对象的权利特别是人身权利的限制和剥夺，依行政权而不经审判和司法程序是从根本上违背法治和人权规则的。而如果依法治原则，那么，就意味着中国法定“犯罪化”和“刑罚化”的扩大，就会面临更多的人会受到被定义为犯罪之累的现实威胁。在上述法治化和人权保障与犯罪化扩大的价值冲突之中，我们面临着必须做出的二难选择。我们选择了法治化与人权保障，也就是在劳动教养立法中，应当将现存的强制戒毒、强制治疗、收容教育等实质上与劳动教养并无根本区别的相关制度和措施，都统一地纳入轻罪处罚的法律调整中，通过劳动教养立法，全面解决中国社会公民的人身权利，非经审判和司法程序不受剥夺和限制的问题，从立法上、制度上不再给行政权可能对公民私权和人权施加的侵害留下余地。当然，在对这些处罚进行统一的轻罪治安罚规范的同时，必须从适用的对象、处罚的内容、法律后果等方面，最大限度地消除这种法定犯罪化给当事人可能造成的影响，尽量降低这些处罚的社会成本和制度成本。
（六）劳动教养的具体管理和执行制度
这是劳动教养立法问题中的基本问题之一。在前述研究基础的框架下，具体地设计与论证劳动教养的管理和执行制度，包括对劳动教养人员的处遇、管理、劳动、教育、生活、卫生、医疗等方面的内容，从接收到期满解除（释放）以及延期或减期等变更执行的程序、方式及其法律监督等。这是解决整个劳动教养立法问题的实践支撑。
劳动教养立法的创制，在管理和执行制度方面，如同它在实体上和程序上具有的创新性一样，作为中国的轻罪处罚，它在性质和程度，即对公民权利剥夺或者限制的范围和内容上，都应当是较现行刑罚体系中的轻刑为轻的。所以，这决定了这种处罚应当是低于剥夺人身自由程序的，在立法创立的这种新的处罚制度中，对处罚对象处遇的基本形式应当是社会化或开放式的。但是，如何建立这种全新的管理和执行机制，则是劳动教养立法必须解决的一个具体的实践问题。
三、劳动教养立法面临的主要任务
具体而言，我们认为应当包括：
(1)围绕劳教立法，从相关角度考察、研究中国社会的现状和发展趋势，把握劳教立法的社会条件；
(2)从理论上对劳动教养立法进行相关的基础性研究，并形成阶段性成果，包括研究论文、研究报告和论著等，为劳教立法作好思想的和理论的准备；
(3)根据劳教立法的需要，对中国劳动教养及治安处罚、工读学校等进行全面、系统和深入的调查研究，为劳教立法作好实践基础的准备；
