立法理念论文篇1
树立现代司法理念，首先应当知道何谓理念？所谓“理念”，实际上就是原理、信念或价值观。她是一种制度在构建和设计中内在的指导思想、原则和哲学基础，她是经过历史历练后价值选择的结果，指向某种特定的目标。理念具有特定的客观基础，是由社会生产力的发展现状决定的，而不是纯主观的、先天的和超然的东西；理念是不断发展变化的，而不是静止和一成不变的；理念应该是具体的，而不是抽象的、应然的或普适的，理念应该能够通过外在的表现形式和活动得到反映和验证，具体化为一系列实证性的可考察的制度和实践，理念的合理性必须与具体的制度及其运作环境相结合才有真实的意义。具体制度是理念的惯常表现方式，而理念则在这种制度的产生、发展和运作中贯穿始终，并在实践中不断得到验证和完善。每一个拥有思维的人都有理念，一个人在其行为中始终遵循的原则或信念、信仰，就是他们的个人理念。而一个制度的理念，则必须建立在若干人的集体智慧之上，是这个群体在围绕这个制度行为的过程中普遍遵循和奉行的原则和信仰。
现代司法理念即是如此。法官个人在审判活动中既需要通过自己的生活理念和学理知识进行事实判断和法律理解，又需要准确把握整个法官群体在运行法律规则和构建法律制度过程中所普遍遵循和奉行的现代司法理念。司法理念是指导司法制度设计和实际运作的理论基础和主导价值观，也是对司法的功能、性质和应然模式的系统思考，是司法制度的重要组成部分。首先，司法制度在设计中应该有系统成熟的理念作为基础，理论准备不足会导致立法的矛盾、混乱和缺乏可操作性；也会带来法律和制度的不稳定性；[1]其次，司法改革应当从理念的变革切入，但必须形成相对成熟的思考和共识，没有理论指导的改革将会反复无常，逻辑混乱，比如本文将探讨的司法独立问题与现行体制中的司法监督，就存在逻辑上的冲突；再次，理念的匮乏会导致信仰的危机，以往我国关于司法理念的论述，很多往往是以一种意识形态化的方式出现的，表现为类似于“为市场经济保驾护航”，以及“全心全意为人民服务”、“做人民满意的好法官”之类的口号，并辅之以运动式的动员和推进。这种意识形态化的表述，往往把理念推向极端，一方面容易导向谬误，另一方面则掩盖了其内在的合理性，以至于极易招致同样意识形态化的反驳，使建立在正当性与合理性之上的理念研究失去了科学性的基础。口号在其热情鼓动之下，往往可能掩盖着一种片面性甚至错误，在矫枉过正的做法之后，有时会产生许多始料不及的危害。正如一位学者指出的：“口号这种特殊的话语形式往往张扬了一种强硬的语言暴力色彩，力图用斩钉截铁的语义和简洁短促的句式结构遮蔽所有的话语空间，将对话、讨论、质疑、辩驳等统统拒之门外。诚然，口号运用得当往往可以充分发挥其感召力和号召力，成为凝聚民心的话语磁场.然而，口号式的感性宣泄终究代替不了理性的思考和务实的实践，口号的泛滥或许会潜伏着一种非理性的灾难。法治口号往往成为主流法律意识的话语载体，甚至会拥有法治领域的话语霸权。”[2]
因此，在当前司法领域中各项具体的改革措施方兴未艾、加快司法改革步伐、实现司法公正之呼声日渐高涨之际，树立系统周密的现代司法理念，夯实当代中国司法改革的理论基础，为司法制度的设计和实际运作提供科学完善的价值观导向，就成为摆在所有致力于中国司法改革的法律人面前的瓶颈。
现代司法理念，是人们在现代司法过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，是我国实现依法治国需要确立的司法理念。现代司法理念的内涵是现代法治原则的结晶，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映。它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但这些理念支配着人们建立制度、运用制度、改造制度的一切行动。从人民法院的审判实践来看，近年来，在全国范围内逐渐树立了司法公正、司法效率、司法独立、司法尊严、司法民主、司法文明、司法正义等现代司法理念。其中，司法独立是现代司法理念的核心，是实现司法的公正与效率这一现代司法理念所要达到的终极目标的唯一出路和根本保障。
司法独立，在我国宪法中称之为审判独立，即经国家确权的中立机关及其工作人员在按照法定程序和方法对冲突事实在适用法律的过程中排除任何非理性干预的法律自主性。德国学者把司法独立概括为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独立于新闻舆论；7.独立于国民的时尚与时好；8、独立于自我偏好、偏见与激情。[3]我国有些学者认为，司法独立体现的是特定社会司法实体的法律自主性，是由两部分构成，一是国家权力架构中法院的独立地位，即法院单独享有全部司法裁判权力而不依附于任何其他机构；二是司法程序上法官的独立地位，即法官只依法律、自身的学识和道德裁判，不服从任何外部命令和利益；其中包含三个方面的内容，一是法院和法官独立于社会其他政权机构、社会组织和个人；二是一个法院独立于其他法院（不论上下级或同级）和一个法官独立于其他法官（同样不论级别）；三是法官不受自身的私欲、偏见等非理性因素的影响。[4]笔者以为，司法独立可以分为三个层次，第一层含义是就政治层面而言，司法独立指司法权独立，源于孟德斯鸠的三权分立原则；第二层含义是法院独立，法院独立是司法权独立的制度表现，包括法院独立于非法院机构和法院之间相互独立；第三层含义是法官独立，既独立于其他职业的公民，又须特别强调法官与法官之间的自主性，法官独立是司法独立的最高形态。法官个人独立与法院独立是司法独立不可分割的两个方面，没有法院独立，单个法官无法独立履行其职责；同样，如果法官不能免于其独立审判可能会带来的种种担心，就不可能有独立的审理与判决，也就不可能有司法独立。[5]正因为如此，世界许多国家的司法独立都十分强调法官的个人独立，德国基本法第97条规定：“法官具有独立性，只服从宪法和法律”；日本宪法第76条规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的拘束”。
1、实现司法独立是司法公正的必要条件。在现实生活中，错综复杂的社会关系在矛盾中相互依存，各种力量在其中起着不同的调整作用，在真正实行法治的国家，以国家强制力为后盾、以公知的法律调整为特征的司法手段是最稳固和最有力的手段，也是社会不公平的最后和最权威的救济手段，它事关社会关系能否最终得到正确调整，社会秩序能否最终得到实现。正是司法手段的这种地位和使命决定了司法制度的本质应是公正。耶林说：“法律的立场，就如一位公正的调解人，是要评判所有互相竞争的需要及主张。”[6]公正对于司法裁判具有极其重要的价值，“法哲学家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”，[7]而不公正的司法对一个法治社会的损害无比严重，“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源弄坏了。”[8]公正的司法制度是秩序的保障，不公正的司法制度则是秩序的祸患，追求公正的司法制度是我们树立现代司法理念和改革司法制度的初衷和最高目标。为保证具有如此重要价值的司法裁判的公正性，就必须要求行使该权力的机关和个人必须中立于争执双方，与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠葛，更不能从属于或受制于其中的任何一方。美国学者福布森指出：“不论成败，也不论好坏，裁判总是法官的使命。不过裁判的正义总是与中立者联系在一起。”确实，中立并不必然通向裁判正义，但裁判正义必然要求中立，中立是实现裁判正义的必行之路，没有裁判的中立性，就不会有公正的判决。虽然中立与独立不是同一含义，但实现中立要求司法独立。司法不独立，从属于或受制于他人，法官不得不服从权势者施加的种种压力，司法岂能保持中立？裁判者的居中立场一旦被动摇，公正的判决从何而来？因此，公正的裁判以裁判者独立为必要条件，无法保障裁判者的独立地位就不能保证裁判的公正。广大群众在评价司法公正与否时，往往仅从个案的处理及其效果来进行，不能全面地进行实质性的衡量，此时司法是否独立这一问题就显得特别重要。唯有在现代司法理念的指引下真正实现统领司法运行机制全局的司法独立，人们才有可能最直接地观察达到公正的全过程，才有理由在相信个案达到公正目标的同时也相信其他案件同样达到。因此，要真正实现依法治国的方略，要确保司法公正，首先就必须实现司法独立，走上司法独立之路。
2、实现司法独立有利于定纷止争，化解矛盾，维护社会秩序稳定。法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人，而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。[9]司法真正独立能够缓解诸多矛盾，维持社会稳定；司法不独立，导致的结果必将与我们希望和追求的效果背道而驰，南辕北辙。在司法不独立的情况下，当事人只要不服法院的裁判，就可以不断地通过上访改变对其不利的裁判；允许当事人向司法机关以外的机关和部门申诉，其结果可能是使一方当事人暂时地获得他原来所期望的满足，但是另外一方当事人也可以通过同样的手段满足自己的愿望，于是纠纷就这样永无止境地纠缠下去，最后获胜的将不是掌握真理或代表正义的一方，而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。[10]这样不仅无法解决矛盾，反而促使矛盾的激化，长期恶化下去，法律在广大群众的心中，只会是一纸空文，法律的终极权威性将不复存在，法律不再是社会控制的有效手段，人们将寄希望于非法律途径解决本应按法律程序解决的问题，社会的动荡不安则可想而知。只有司法能够独立，才能在人民心目中形成权威，法院才能成为任何团体和个人在受到他人或政府的不公正待遇时的最后选择，独立公正的审判，使败诉方承认失败并接受最后的结果，起到的正是缓和社会矛盾冲突，维护社会秩序稳定的作用。
3、实现司法独立能够使社会和人民以较少的投入获得较大的产出，以满足人民对效率的需要。“在资源有限的世界中，效益是一个公认的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。”[11]在司法过程中，法院、当事人都要投入一定的人力、财力、物力和精力，这些组成了审判成本，而通过独立公正的审判，迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果，以尽量少的时间消耗和物质投入，实现更大意义上的公正已成为现代司法理念和实践上的一个更高的理想和要求。司法独立，能够避免不必要的人力投入，消除不合法的影响裁判的因素，节约自然资源和社会资源，降低诉讼成本，并且能在更大程度上保证裁判的公正和高效。因此，愈接近于司法独立则愈有利于公平、效率的优化配置；反之，如果司法独立还只是一个遥远的理想，那么司法效益的实现必将受到巨大影响。在树立现代司法理念和进行司法改革的各个环节当中，司法独立处于核心地位，司法改革的各项措施都与司法独立存在着千丝万缕的内在联系，都围绕并体现着司法独立的精神实质。可以说，司法独立是真正实现依法治国的前提和基础，尤其在中国这样一个缺乏司法独立的传统并有着悠久人治历史的国家，司法独立就显得更为重要。
4、实现司法独立是我国目前形势的客观需要。我国已经加入世界贸易组织，我国司法制度正面临着与国际司法制度全面接轨的问题，1985年8月第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过、并经联合国大会决议核准的《关于司法机关独立的基本原则》规定：“司法独立应该由各国以宪法或法律加以保障，尊重并遵守司法独立是所有政府及其他组织的义务。”1993年6月26日世界人权大会通过的《维也纳行动纲领》则将司法独立列为实现人权和可持续发展的一项重要条件。而作为有关司法独立的一些国际会议决议和联合国文件的参与起草国或加入国，承认并接受这些文件中有关司法独立问题的基本内容和要求，也是我国的应尽义务。从我国目前的经济发展阶段来看，我国正处于培育、发展和完善社会主义市场经济的关键时期，需要正确处理好改革、发展与稳定的关系，协调好利益多元化、价值观多元化及其相互之间的矛盾与冲突。特别是人们维护自身权利的意识日益增强，渴望一个更为安全稳定的法治社会，对司法公正与效率的期望与要求也就日趋增多。只有司法与社会之间形成“正常的互动关系，司法才能够成为社会关系的有力调整者和社会发展的有力推进者。”
当前，我国正处于社会转型期，由于法律和制度的不甚健全，法律的盲点还大量存在，所以发展的空间也非常大。在审判实践活动的不断积累下，通过个案探索实现社会公正的空间和机会很多，现代司法理念的树立会比稳定发展时期具有更大的突破。以现代司法理念为理论基础，构建司法改革出路，健全司法独立制度，对保障公正与效率这一目标的实现，为社会主义市场经济的培育和完善创造一个良好的司法环境并给予司法上的保障，实现全民司法观念的更新，使现代司法理念贯穿于整个司法体制，在我国当代司法实践和法律发展中具有极其重要的历史和现实意义。
参考书目：
[1]范愉：《现代司法理念漫谈》。
[2]刘武俊：《口号的法理解构》，载于《北京青年报》2000年12月18日。
[3]龙宗智，李常青：《论司法独立与司法受制》，载于《法学》，1998年第12期。
[4]孙建华：《我国司法独立制度存在的问题及改革对策》。
[5]周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载于《法学研究》，1999年第5期。
[6][美]丹尼斯·诺德著，张茂伯译：《法律的理念》，台湾联经出版事业公司1989年版，第195页。
[7]马丁·P·戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第232页。
[8][英]弗兰西斯·培根：《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。
立法理念论文篇2
以“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为基本内容的社会主义法治理念，是以同志为总书记的党中央，以马克思主义法学理论为指导，总结我国法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果，提出的符合中国特色社会主义法治国家建设规律、符合广大人民群众利益和需要的先进法治理念。在全国政法机关开展社会主义法治理念教育，用社会主义法治理念指导检察工作、审判工作、公安工作和司法行政工作，是政法队伍和政法工作适应现阶段形势的需要，是确保政法工作社会主义方向的需要，也是切实提高政法干警维护社会主义法治能力的需要。（1）为此，笔者针对社会主义法治理念与检察工作中应提倡的理念就自己的认识和理解谈点粗浅的看法，一管之见，仅供参考。
一、在检察机关内部深入开展社会主义法治理念教育的必要性
在包括检察机关在内的全国政法机关深入开展社会主义法治理念教育活动，是进一步加强政法队伍思想政治建设的重大举措，对政法队伍保持永远忠于党、忠于祖国、忠于人民、忠于法律和社会主义政治本色，切实担负起党和人民赋予的神圣职责，具有重大而深远的现实和历史意义。
（一）深入开展社会主义法治理念教育，是贯彻落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的必然要求
树立和落实科学发展观，努力构建社会主义和谐社会，是党中央在全面建设小康社会，推进社会主义现代化建设新的历史时期提出的重大战略目标和措施，也是对社会主义法治建设和政法机关司法工作提出的根本性要求。在法治建设和检察机关司法工作中贯彻落实科学发展观，其前提和根基是将司法为民、公平正义、保障人权、服务于党和国家工作大局等符合和体现科学发展观要求的法治理念信仰化，成为指导司法行为的自觉意识，保证司法工作正确发展方向。因此，开展社会主义法治理念教育，实质上是用科学发展观统一司法思想的过程，是用科学发展观统领司法工作的必然要求。
（二）深入开展社会主义法治理念教育，是推进依法治国，建设社会主义法治文明的必然要求
依法治国是我们党领导人民治理国家的基本方略，是社会主义法治建设的核心内容。法治文明是观念形态、制度形态、实践形态文明的复合体，因此，落实依法治国基本方略，既需要在建立法律制度、推动法律实施上着力，又要从树立法治理念上着手，积极开展社会主义法治理念教育，促进法治思想的普及和深入。首先，法治理念教育是法律创制和实施的先决条件。只有把人民、保障权利、制约权力、法制统一、公正司法、依法办事等社会主义微观法治理念贯穿到立法、司法、执法和守法的全过程，才能保证党的方针政策贯彻落实和依法执政，实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。其次，法治理念教育是法治现代化进程的牵引动力。只有首先推进法治理念的现代化，培植和构筑先进法治的社会根基，才能推动法律制度创新和实践探索，使社会主义法律制度和司法实践更好地体现时代性、把握规律性、富于创造性，加快中国特色社会主义法治现代化进程。（2）
（三）深入开展社会主义法治理念教育，是实践司法为民思想，推动检察工作健康发展的必然要求
随着经济快速发展和社会日益开放，随着民主法治建设的深入推进，人民群众的民主意识、权利意识、法律意识不断增强，对检察机关的司法工作提出了新的更高的要求。不仅要求我们依法维护国家及公共利益，而且要求我们依法维护公民个人的合法权益，不仅要求我们司法严格、公正，而且还要求我们必须司法规范、文明。因此，检察机关必须顺应形势发展的要求，适应人民群众的要求，不断端正司法思想、更新司法观念，自觉树立和落实崇尚法治、平等保护、司法文明、程序正义等现代法治理念，推动司法观念创新和工作创新，推动司法工作健康深入发展。
（四）深入开展社会主义法治理念教育，是坚定不移地坚持我国检察工作社会主义政治方向的必然要求
通过大力发展社会主义市场经济，我国的综合国力已经明显提高，人民生活极大改善。但不可否认，市场经济利益法则也影响着人们的人生观和价值观。如果在利益面前，检察干警思想上分不清私利与大义的界限，以手中的司法权力谋取私利，忘记司法为民的本质要求、公平正义的价值追求、服务大局的重要使命，就会对社会主义事业造成损失。（3）因此，我们就必须用社会主义法治理念统一检察干警的司法思想，保证我国检察工作社会主义性质不变质。
（五）深入开展社会主义法治理念教育，是加强检察队伍建设，提高检察机关司法能力的必然要求。
近年来，通过持续开展教育整顿活动，检察队伍的整体素质不断提高、司法能力此文来源于文秘站网不断增强，但有的检察干警司法不规范、 不严格、不公正、不文明、不廉洁的问题仍有发生。剖析这些问题产生的原因，很多都与司法思想不端正、司法观念落后密切相关。如有的干警“重打击轻保护”、“重实体轻程序”、“重口供轻证据”、“重配合轻制约”、“重司法秘密轻司法公开”、“重就案办案轻司法服务”、“重法律效果轻社会效果”等一些错误观念根深蒂固，习惯于老办法、老套路，结果导致司法不严格、不公正甚至刑讯逼供等问题和冤假错案的发生。（4）推进检察队伍建设，提高司法能力，就必须加强社会主义法治理念教育，促进广大干警自觉端正司法思想、更新司法观念、巩固法律信念，从源头上防止和减少司法问题的发生，做到为民司法、严格司法、公正司法、文明司法、廉洁司法。
二、检察机关应着重提倡十大微观法治理念
（一）社会主义法治理念与检察工作中应提倡的微观法治理念之间的辨证关系
“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”这五个方面，是社会主义法治理念的基本内容。依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平正义是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命，党的领导是社会主义法治的根本保证。这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。科学地揭示了社会主义法治理念的内容要求、本质特征和原则之间的辨证关系。
社会主义法治理念，是体现社会主义法治内在要求的一系列思想、理想、信念、观念和价值的集合体，是反映中国特色社会主义法治建设基本规律和党的领导、人民当家作主、依法治国思想有机统一的方针和原则的总称。既然是“思想、理想、信念、观念和价值的集合体”，是“总称”，那么，就说明这五个方面是宏观的综合性地概括，是宏观总原则。因此，它并不排斥与它类似、近似或者相关联的其他微观原则的存在。
宏观原则，体现在一系列的微观原则之中，微观原则是宏观原则的有机组成部分，是宏观原则的补充和完善，是宏观原则在微观领域中的具体显现。二者之间辨证统一、相辅相成。因此，笔者认为：当前，检察机关的广大干警应该在树立社会主义五大宏观法治理念的基础上，更应该树立以下十大微观理念：
（二）检察机关应着重提倡的十大微观法治理念
一要树立司法为民理念。人民是国家的主人，一切权力来源于人民，这不仅是我国宪法确立的基本原则，也是我们党一贯倡导的立党为公、执政为民的思想源头。司法为民，是我们党全心全意为人民服务的根本宗旨和“立党为公、执政为民”的执政理念对政法工作上的必然要求，是社会主义法治的本质要求。树立司法为民理念，就是要求广大检察干警要时刻牢记全心全意为人民服务的宗旨，真正在思想上解决“为谁司法、靠谁司法、怎样司法”的重大问题，坚持以人为本，牢固树立人民群众主体地位的意识，把司法岗位作为为人民服务的平台，把司法活动作为保护和实现人民利益的途径，真正带着对人民群众的深厚感情去司法，本着对群众利益高度负责的精神去办案。通过司法，切实实现好、维护好、发展好人民群众的根本利益，保障人民群众的、主体地位。
二要树立公平正义理念。公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。它是社会主义和谐社会的一个基本特征，也是社会主义法治的价值追求。是社会主义法治的重要目标，更是构建社会主义和谐社会的重要历史使命。具体到检察机关，就是需要全体干警树立司法公正的理念。要求干警既要全面履行司法职责，依法惩治各种犯罪，监督纠正司法不公；又要坚持以事实为依据、以法律为准绳，不偏不倚，不枉不纵，切实做到有罪追究、无罪保护，严格依法、客观公正，维护社会公平和正义。
三要树立崇尚法律理念。崇尚法律理念，就是要求检察干警要增强对法律精神的感悟和体认，自觉遵守法律规则，充实法律知识，认同法律价值，保护法律秩序，维护法律权威，捍卫法律尊严，追求法律理想，严格执行法律，始终忠于党、忠于祖国、忠于人民、忠于法律。
四要树立保障人权理念。尊重和保障人权是社会主义法治的基本原则。人权是人人都享有的权利，是现代社会的道德和法律对人的主体地位、尊严、自由和利益的最低限度的确认。人权来源于人的理性、尊严和价值。基本人权则是当代国际社会所确认的一切人所应当共同具备的权利。人的主体地位、尊严、自由和利益之所以被宣布或确认为权利，不仅是因为它们经常面临着被侵犯、被否定的危险，需要社会道德的支持和国家强制力量的保护，而且是因为人权是社会文明进步的标尺和动力。现代法律就是保护人权的一种制度安排和强制力量。（5）正是人权体现了现代法律的精神，正是人权保障奠定了现代法律的合理性基础。树立保障人权理念，就是要求检察干警要认真贯彻执行“国家尊重和保障人权”的宪法规定，坚持打击、保护、监督、服务并重，既依法履行司法职责，保护人民群众的基本权利，又依法保障包括犯罪嫌疑人、被害人及其家属、证人、申诉人、被申诉人等在内的所有诉讼参与人的合法权益。
五要树立法律平等理念。树立法律平等理念，就是要求检察干警要不分贫富、不分地域、不分职业、不分国有民营、不分内资外资，平等地对待每一个案件当事人，平等地保护他们的合法权益，一视同仁地提供法律服务。（6）依法保护一切有益于人民和社会的劳动，平等保护一切合法的劳动收入和合法的非劳动收入，促进人们和谐相处、社会和谐发展。
六要树立法制统一理念。树立法制统一理念，就是要求检察干警在检察业务实践中要正确理解和适用国家法律，坚决抵制和克服地方保护主义、部门保护主义，防止和纠正因地方、部门利益而破坏法治统一实施的问题。要强化司法权也要接受监督、接受制约的观念，保证司法权依法、正确、严格、规范行使。
七要树立司法效率理念。公正与效率都是法治社会所追求的重要价值，二者是相互依赖、相互制约的统一体。效率是实现法律公正的重要条件，公正是评价法律效率的基本尺度。（7）检察机关在司法实践中应努力追求公平与效率的最佳结合，而不应把二者割裂开来，对立起来。自觉消除司法中的、拖拉作风，努力提高司法效率，降低诉讼成本，严守办案时限，杜绝超期羁押，保障当事人合法权利，维护涉案单位正常秩序。强化司法管理意识，运用先进理论、科学方法、规范制度加强对司法活动的质量管理、过程控制和动态监督，提高司法效率。
八要树立程序正义理念。司法公正包括实体公正和程序公正，两者是辩证统一的。坚持实体公正与程序公正相结合，既重视实体公正，又保证程序公正，是检察工作中应当着重把握的要求。严格按照法定程序办事，坚持实体与程序并重原则，自觉破除程序法只是为实体法服务的、程序规定碍手碍脚、按程序办事麻烦的思想，自觉防止和纠正法外程序、省略程序、违反程序等诉讼问题，充分保障当事人知情权、辩护权、申诉权等诉讼权利，实现实体公正与程序公正的有机统一。
立法理念论文篇3
社会主义法治，是指在社会主义经济基础、政治制度前提下的立法、执法、守法、法律实施，依据法律治理国家的模式。我国社会主义法治，是在中国历史、中国国情前提下具有中国特色的一个全新的概念：首先从立法上，是在代表最广大人民群众根本利益的中国共产党领导下，在公有制经济为主的经济基础之上的立法，这是区别于一切剥削阶级立足于私有财产立法的经济基础；从政党体制及政体上，我国是中国共产党领导下的多党合作制及人民代表大会制，这是区别于资本主义国家政党受控于财团、三权鼎立的政治基础；从执法上，我国的司法官员是国家公务员，不是政治平衡妥协的产物，这是区别于资本主义国家司法官员是所属政党代言人的执法立足点；在法律适用上，“三个代表”是根本指针，实现全社会公平正义是最终目的，这是区别于资本主义国家财产决定身份导致的事实不公终极目标差别。
理念,即理性、系统的思维模式、思想观念。社会主义法治理念，是指在坚持中国共产党的领导和社会主义道路、巩固人民民主政权的前提下，理性的处理党政关系、关系、立法、守法、法律实施等一系列依据法律治理国家的理想、思维模式。理念有自觉主导人们思维方向、行为方式的作用，是一种理论化、系统化、哲学化、理想化的意识。不同的理念，对同一个问题会形成不同的认识，处于不同的立场，采取不同的处理方法，从而产生不同的效果。在政法队伍开展社会主义法治理念教育活动的意义，就是要求政法干部队伍深化对社会主义法治深远的政治意义、及长远的战略意义的认识，提高执法水平及能力、保障公民的合法权益、稳定社会秩序、维护人民民主、巩固国家政权、保持国家长治久安、为建设社会主义现代化强国打好坚实的基础。
二、社会主义法治理念与政治文明、物质文明、精神文明建设的关系
我国长期以来党政不分、政企不分、党法（党权与司法）不分、政 法（政府职能与司法职能）不分、公私（公权与私权、公有与私有）不分。由于缺乏正确的治国理念，关系不清，治国方略长期左右摇摆，政治运动不断，政策长期代替法律，朝令夕改，给党、国家和人民造成了深重的灾难。深刻的历史教训，使党和国家领导人逐步认识到了由物质文明、精神文明到政治文明的重要意义。
文明的定义，指在一定社会范围内，人们所见到的政治、社会、经济、宗教现象的总体。⑤政治指政府、政党、社会团体、个人在内政及国际关系方面的活动。⑥主要指与政权治理有关的活动。政治文明主要与政治野蛮、独裁相对应，各国的意识形态不同，对政治文明内涵、外延的理解不同，所以定义也不同。但对法治属于政治文明的内涵之一，属基本统一的共识，因为法治是排斥个人独裁、野蛮政治的。政治文明不仅关系到国家安危，也关系到公民的安危。法治可以通过正常选举解决党和国家领导人的更替，通过民意理性的处理政府换界过度，防止因国家领导易人产生动荡，有效防止将国家的安危寄希望于个别人。邓小平同志曾深刻的说：“将国家的安危寄托在个别人身上，是一种极不正常的政治现象，还是法治靠的住”；法治又可以有效防止将个人安危寄希望于圣人治理的国家。威廉一世基于战绩的骄傲，站在自己行宫的顶端欣赏自己王土的美景，却被一座破旧的老磨房挡住了视线，他下令拆除，遭到磨房老主人的拒绝，出钱赎买仍行不通，一怒之下，威廉一世下令武力拆除。磨房主一纸诉状将威廉告到法院，普鲁士最高法院判决国王败诉、赔偿损失、在原址重修磨房。“法律既然结合文秘家园了意志的普遍性与对象的普遍性，所以一个人，不论他是谁，擅自发号施令就绝不能成为法律”。⑦法治政府应该是有限政府、服务政府、责任政府，而不是个人随意发号施令，随时有可能将任何一个公民陷于危险的政府。党和国家领导人的交替、党政关系、依法执政、政企关系等一系列问题，是长期存在于我国的敏感的问题、必须基于法治理念才能厘清的理论与现实问题。法治理念是依法治国方略的前提，而依法治国又是理性治国的基础。1982年，我国宪法正确处理了党法关系，此后在逐步理顺党政、政企关系。但我国的人权问题从1983年解禁到1991年才正式开始系统研究，⑧孙志刚的无辜惨死，才促使我国为控制盲流、维护社会治安的收容制度，改革为对弱势群体人性化服务的救助制度；杜培武、佘祥林、滕兴善等冤案的又考问我们对司法现状的深刻反思。⑨20年代夫妻在家中看黄碟被警察查处事件的公开披露，再次考问了我国的公权与私权的法律界限。可见，无法治理念，何以有依法治国，无依法治国，何以有政治文明？
政治文明需要经济基础，河南省上蔡县文楼村等部分地区的农民，因贫穷以买血为生，导致群体感染艾滋病，我国还有数千万生活在温饱线以下的民众，他们连生存都存在问题，参政、议政，行使民利根本无从谈起，对他们还谈什么政治文明？政治文明也需要物质文明为基础。改变贫穷、落后的面貌，只有发展经济、奠定物质文明的基础，物质文明的基础恰恰要通过市场经济的发展来积累，而市场经济又需要法制来维护其应有的正常秩序、以法治理念指导下的司法、行政执法、守法、法律实施，才能为市场经济提供无地域区别、无主体身份区别的公平、平等、正义、诚信的环境。
精神指人的意识、思维活动和一般心理状态。不同的理念，就会有不同的意识、不同的思维和不同的心理。八十年代初，我国进行农村改革，很快解决了农民的温饱问题，随之国民经济有了大幅度提升，但“三角债”、黄、赌、毒、刑事犯罪问题居高不下，诚信、道德等精神文明问题日显突出。严打之后的刑事犯罪不断反弹、一些丑恶现象层出不穷，促使精神文明建设提上了党和国家的议事日程，普法教育为公民划定了道德底线，在为公民培养法律意识的同时，也在为公民树立法治理念，为依法治国奠定人文基础。
可见，建设“三个文明”，首先要树立社会主义法治理念，以社会主义法治理念奠定坚实的依法治国的人文基础。
三、社会主义治理念与检察队伍建设的关系
检察机关是国家的法律监督机关，肩负着保证国家法律统一、有效实施的重任。检察队伍是法律监督职责的载体，检察队伍是检察官与司法辅助人员有机组合的整体，检察官个体通过亲历每一起刑事案件，对其案件证据进行审查、判断，对案件当事人的行为进行法律上的评判，对工作上游的警察、下游的法官的执法情况进行甄别，是日常法律监督的实施者。不同的执法理念，对监督对象的行为性质会得出不同的评判结果。尤其现在我国在外交、内政方面，处于比较复杂的政治、经济环境。国际上，超级大国出于其自身利益，对我国进行政治、经济上的打压；国内“法××××”、“门徒会”等一些反动组织，黑恶势力犯罪团伙在一些地区还比较猖獗，重大刑事案件居高不下，群伤、群死、环境污染的重大事故时有发生，腐败问题仍属人民群众关注的焦点。所以社会主义法治理念教育，与检察队伍建设的关系在于：
1、有助于检察队伍坚持“四项基本原则”，保持清醒的政治头脑。法律总是服务于一定的政治，因为法律往往是政治斗争成果的肯定和反映。政治为保持其理性和有序性，又必须受制于法律。在现实社会中，有文秘家园时法律与政治问题往往交织在一起，法律监督者如果没有清醒的政治头脑，就很难看清法律问题背后的政治背景，丧失应有的政治敏锐性，将复杂的政治问题，作为简单的法律事件处理；但在法治社会，处理有复杂政治背景的法律问题，既要考虑政治目的，又要兼顾法律效果与社会效果，坚持依法处理，保证合理、合法。比如打击、黑恶势力犯罪团伙等。
2、有助于检察队伍树立正确的法律意识、正确处理日常检察事务。法律意识，指人们关于法和法律现象的思想、观点和心理的统称。法律意识属于社会意识之一，站在不同的阶级、不同的立场，就会有不同的法律意识。社会主义法治理念教育，就是要求我们树立社会主义法律意识，在坚持四项基本原则、坚持“三个代表”、坚持科学发展观和建设中国特色社会主义理论的基础上，正确认识社会主义法的本质、作用，正确看待现有法律及法律现象；正确理解和解释现行法律的含义；全面理解宽、严相济的刑事政策；稳妥的处理好打击、处理与预防刑事犯罪，惩处犯罪与保护公民的合法权益，维护应有的正常社会秩序和尽力修复被破坏的社会秩序的辨证关系，准确适用法律。
3、有助于检察官养成依法理思维、以法言法语办案的思维定式。不同的理念，有不同的思维、行为定式和习惯。社会主义法治理念教育，可以促进检察官刻苦钻研法学专业理论，提高检察官自身的法学造诣，以精深的法理知识准确认识罪与非罪、此罪与彼罪，为提高办案质量、规范办案程序奠定坚实的理论基础。
4、有助于检察官养成依法办事的行为习惯。意识支配行为，意识要付诸于行为才能变为现实，而行为成为需要深厚文化理论底蕴和修养为基础的、依法办事的习惯，需要坚定的法治理念。社会主义法治 理念教育，可以为检察官养成言、行、举、止依法约束的行为习惯，提供坚实的意识形态基础。
5、有助于检察官明确正确的服务方向，和公正的美德，为构建和谐社会、为最广大人民群众的根本利益服务。和谐、发展，使广大人民群众过上小康生活，将我国建设成世界上繁荣、富强、民主、文明的强国是最大的道理，社会主义法治理念包含了这个道理。公正是一切和谐的基础，所以，希腊人将公正命名为第二种美德。⑽只有懂得公正的人，才会尊重所有人的权利，才会忠诚的为国家建设和社会和谐服务。检察官的一切法律监督活动都必须坚持公正原则。社会主义法治理念教育，可以强化检察官的职业道德观念，坚持“忠诚、公正、清廉、严明”的职业操守，
四、社会主义法治理念与检察工作发展的关系
法律监督是法治环节中的一个重要组成部分，是法治的质量保障。检察机关作为日常法律监督机关，社会主义法治理念为检察机关正确、全面的履行法律监督职能具有举足轻重的作用：
1、从法律适用监督入手，保证国家法制统一。法治的前提是法律制度的统一。我国由于地域辽阔、人口众多、民族众多、经济发展不平衡、国情及利益格局复杂，所以法律授予立法资格的主体多，法律层次及其效力比较复杂。社会主义法治理念的树立，有利于检察机关在检察实践中，拓展法律适用选择视野，从社会主义角度审视现有法律、法规的合宪性，效力的合法性，理性的甄别监督对象所适用法律的合宪性、效力的合法性，保证法律制度的统一实施。
2、从执法活动监督入手，保证法律实施统一。法律的统一实施，既包括法律在我国领土内得到统一、有效的贯彻落实和遵守、执行，又包括法律面前人人平等，即合法权益平等的受法律保护和违法行为平等的受法律追究。这是宪法的基本原则。徒法不足以行，法律需通过人来实施。在法律实施的过程中，由于受执法理念、法律意识，利益驱动等各种因素影响，有可能使法律在有些地区、对有些人的贯彻、落实大打折扣，甚至被歪曲。社会主义法治理念的树立，有利于检察机关拓展监督视野，站在维护的高度，坚持平等的执法观。在我国领土内，无特殊的地域、党派、群体和个人。无论是国家机关、企事业单位、社会团体或其他法人；无论是国有企业、私有个体及其他所有制主体；无论是曾经为国家和人民做过多大贡献或有多大能耐、多高地位的个人，都没有超越宪法和法律的特权，检察机关都有监督法律统一实施的责任和义务。
立法理念论文篇4
内容论文摘要：中国的职工持股实践是从90年代初期，伴随着中国经济体制转轨和建立现代企业制度的进程而展开的。虽然至今只有10年的实践，但中国的职工持股一开始就引起社会和企业各界的关注，实施热情很高[①].而且各级政府纷纷出台有关职工持股的政策予以引导，甚至已有某些省市将职工持股立法提上议事日程。因此，可以说，我国的职工持股具有范围广泛、形式多样、政策引导、制度创新等特色。我们应当看到，中国的职工持股是进一步深化我国经济体制改革和企业制度创新的契机。为此，需要认真总结中国的职工持股实践经验，并对职工持股进行立法规范。本文认为，职工持股立法应建立在人力资本理念基础之上，这是将职工持股引向深入的关键。 论文关键词：人力资源 人力资本 职工持股 职工持股立法 一、引言 世界知名的养老精算保险专家约翰。海利指出：“10年前，资本是重要的商业条件和基础，而现在，资本的重要性在逐渐下降，人力资源的重要性在逐渐提高。”约翰。海利作为一家有着5500名专业顾问人员的以人力资源为主的顾问公司之全球总裁和首席执行官，他认为，该公司的主要财富不是厂房和设备，而是其员工。在当今，对世界上的任何组织而言，人力资源都是最重要的成功因素之一。美国通用电器公司的总裁Jack Welch曾说过：“人制造成功。我们把全部时间用在人员管理上。当人事上出现问题时，我们的生意就会出现问题。”可以说，发现、培育、保留并激励员工是所有公司面临的共同问题，人力资源管理就是为了解决这样的问题[②]. 为了更好地发挥人力资源的优势，各国创造了多种方式，如美国的职工持股计划，西欧的参与制，西班牙的“蒙德拉贡管理[③]”等。在我国，较为普及的就是职工持股制度。职工持股是指公司内部职工持有一定数量的本公司股份的现象。在西方国家，职工持股主要是在二战后伴随着“社会福利政策”的推行、并依托比较完善的股份公司制度广泛开展的；而我国则几乎是与推行股份制企业改制的同时进行了职工持股的试行，并且实行职工持股的主要目的并非为社会福利政策使然。因此，我国职工持股制度有着自己的一些特点。此外，伴随着我国的职工持股实践，政出多门的地方性、部门性的政策指导也比较活跃，有些已经落后，有些自相矛盾，对职工持股的实践规范、指导不利。随着知识经济的到来，人力资源在社会财富创造中的作用越来越大，人们也越来越关注对人力资源最大效用化的制度创造。只有良好的社会的、经济的、法律的制度，人力资源才能资本化，才能在经济活动中拥有与其作用相当的地位，才能对人类社会作出巨大贡献。 二、人力资源与人力资本 我们知道，劳动，特别是脑力劳动是价值创造的重要源泉。公司的创造性活动、公司财富的持续积累和公司竞争力的提高，越来越依赖于公司职工的主观能动性，依赖于公司职工的自身素质，特别是一些高科技、高风险的公司。这一点在现代市场经济条件下显得尤为重要。 人力资源是否就是“人力资本”呢？很显然，这两者之间有密切联系，但又不能等同。人力资源强调的是劳动者体内蕴含的创造价值的才能，这种才能因劳动者学习、接受教育、进行培训而获得。通常学习、教育、培训的费用越高，时间越长，劳动者的才能也越强。而劳动者才能与价值创造之间具有正相关性，正如马克思的劳动价值理论所强调的，物质资本在生产过程中，其本身不创造价值，只发生价值形态的变化，劳动产品的增值皆由劳动创造而来。亚当。斯密在分析社会总资产构成时也认为，资本可以是以物的形式出现的机器、设备、土地、建筑物等，也可以是存在于劳动者体内的有用才能。因为“学习一种才能，须受教育，须进学校，须做学徒，所费不少。这样费去的资本，
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论文关键词: 契约理念 行政法 民主行政 论文摘要: 行政的有效运行，是权力手段与种种非权力手段的灵活、综合应用，它需要有综合性的多种行政理念与法律理念的支持。契约作为手段更作为观念，其强大的渗透力越来越 明显，它不仅在政治、经济、社会等众多领域光彩夺目，而且在行政管理活动中也表现 出其特有的魅力。将契约理念引入我国行政法中，将不仅具有丰富行政手段、促进行政的民主化进程等现实意义，而且还将具有理论上的开创性，具有观念上的变革性. 今天，行政的图画已不再是单色调的，而是多彩的；在通向人民权利保障的路途上， 行政图画上所标明的并不只是权力一条途径，它展示在人们面前的是多条道路。行政的 有效运行，是权力手段与种种非权力手段(其中主要是契约手段)的灵活、综合应用，它 需要有综合性的多种行政理念与法律理念的支持。契约作为手段更作为观念，其强大的 渗透力越来越明显，它不仅在政治、经济、社会等众多领域光彩夺目，而且在行政管理 活动中也表现出其特有的魅力，与行政的结合越来越紧密。契约理念在我国行政法中的 引入，应是我国行政法学界认真对待和讨论的重大的课题。这一课题，将不仅具有丰富 行政手段、促进行政的民主化进程等现实意义，而且还将具有理论上的开创性，具有观 念上的变革性。 契约理念确立的意义 契约理念与现代行政理念，不是异质的而是同质的，不是相互冲突的而是能够融合的 。现代行政，是民主化的管理，是政府与公民之间卓有成效的合作，是有效的公共服务 以及政府对法律和人权的尊重。现代行政追求的是“善治”(good governance)，而“ 善治”的本质是政府与公民对公共生活的合作管理，是双方利益实现的最佳状态。契约 理念则蕴含着对人格的尊重、对人独立主体的承认、对相互依赖的认可，它注重平等互 利与互惠、双方的合作与合意、约定的对价、诚信守诺等理念。可见，二者在质上具有 同一性。这种同一性，为二者的结合确立了可能性。 在行政法中确立契约理念，是为了提高行政管理效能，弥补行政权力手段在管理中的 欠缺，以契约方式丰富行政的手段，以契约精神指引行政活动。契约与行政的结合，是 现代行政管理的特色；契约理念与“有效行政”的要求相适应，与现代世界各国所进行 的行政体制改革和“善治”的理念是一致的。契约理念的确立，就是将现代行政理念与 契约理念相结合。二者的结合，是以契约之长弥补传统行政之短并适应现代行政之需。 由于契约理念与现代行政理念具有同质性，它们的结合会结出丰硕的果实，从而使行政 达到令政府与人民皆满意的效果。契约理念的确立，不仅具有对行政的积极作用，而且 还将对行政法产生深远的意义：一方面，由于契约具有便利与易为人接受的特性，因而 行政机关完全可以使行政法律规范通过契约的方式得以广泛宣传，使行政法律规范具体 化，并获得行政相对人的承诺；另一方面，契约在行政法中的应用，也不仅仅具有手段 上的意义，它将有助于契约理念深深植入行政法之中。契约本质上所具有的平等观念、 权利观念、自由意志观念(或自愿观念)、义务责任观念、诚实信用观念以及法律约束观 念等，一旦在行政领域中扎下根来，行政法的人文精神将更加丰富和具有魅力，行政法 必将因之而获得勃兴与发展。 因而，契约理念的确立，与其说是手段上的借用，不如说是管理上和制度上的革命， 它将引发法律制度和观念的变革。由此，我们不仅要对契约及其所蕴含的理念有深刻的 理解，对现代行政有一个清醒的把握与认识，而且还应为这种法律上和文化观念上的转 变做好理论准备。 契约理念确立的正当理由 行政法需要契约理念，确有其正当、充足的理由，这些理由主要来自如下方面。 (一)权力手段的局限 传统行政，即只依靠行政权力手段而为的行政，它强调行政机关对公民的支配，强调 行政主体一方的单方意志性，强调行政行为的强制性，而公民的意志却未能得到充分的 重视。然而，如果仅依赖权力手段或在权力理念的作用下从 事行政管理活动，则至少有 以下一些局限或弊端： 1.与现代行政的内在精神相悖。 现代行政是民主行政、参与行政，在程序上强调公民的行政参与，其民主化的程度越 来越高。在这样一个民主的时代，如果只采取权力方式来决策或作出行政决定，则有悖 于行政的民主性，也与政府的角色和职责违背。它剥夺了行政相对人对自己事务的发言 权，没能尊重行政相对人的参与权，使行政相对人感受不到其民主权利的真实存在，这 不仅会降低行政活动的民主品质与行政质量，而且还会使行政决定在人们心目中失去其 应有的权威性、认同度与支持率。 同时，权力型行政还与合作行政、服务行政的主旨相背离。现代行政，不是专制行政 、强权行政，而是合作行政、服务行政。不仅人民依赖于行政，行政更依赖于人民。在 政府与人民的关系中，政府离不开人民，离开了人民则政府也就不再是“人民政府”。 政府与人民既是各自独立又相互依赖的合作伙伴关系，是朋友而不是敌人。因此，行政 的效果取决于行政主体与行政相对人的关系，它有赖于行政相对人的合作与支持。同时 ，行政的宗旨就是服务于民、服务于公益。行政机关不是高高在上的官僚衙门，不是凌 驾于人民之上的专制机器，二者之间的关系不是剥夺与敲诈的“油水”关系(从人民处 捞取好处)，而是休戚与共的“鱼水”关系。行政机关应是人民的服务者，它应摆正自 己的位置与角色，服务于民，而不能凭借权力压制甚至掠夺被管理者。 另一方面，权力型行政可能导致独断专横的个人专制。我国各级行政机关实行的是“ 首长负责制”。尽管强调民主集中制的原则，但事实上行政机关的大权往往集中于首长 一身，几乎一切决定皆出自首长一人。如果其个人的品德、见识和领导能力与其职位不 相匹配，那么，将不仅会导致领导者个人的专横武断，使行政机关组织体受到侵害，而 且还会侵害到公民的权益和公共利益。 2.增加行政成本，降低行政效率。 主要或完全依靠行政权力手段来实现行政目的，就必然要扩充行政的组织和人员，增 加相应的物质设备或手段，同时还须“加大执法力度”。一旦当事人不履行行政上的义 务或稍有不从，就动用权力工具，势必加大行政成本，也降低了行政效率与绩效。如果 动不动就凭借权力手段，对行政相对人“冷、横、硬、冲”、“不解释、不告知”、机 械执法、方式简单粗暴，当事人的抵触情绪肯定会更大；而为了增强所谓行政管理的效 果，行政机关又只能不断寻求更大、更多的权力，成本越来越大，有时可能会起一时之 效，然而从长远看，则犹如通过吸食鸦片来治病一样，效率会越来越低，结果只会适得 其反，形成高成本低效率的恶性循环。行政机关可以命令，公民却可不服从；行政机关 可以动用强制工具，公民也可抵制。公民的非自愿行动，为行政机关行政目标的实现设 置了障碍，使行政管理的成效大打折扣。 3.可能滋长敌对情绪或者不守法的意识。 如果只依靠单方的命令手段从事管理，就会导致可怕的恶果：一是不论公民是否认同 和接受行政机关的决定，行政机关都强迫其服从，如此，就在政府与人民之间形成了一 道冷漠甚至敌对的鸿沟，这种冲突关系最终可能演化为“以暴制暴”。如果民众普遍不 服从，而政府又通过权力手段强力推行，那么行政就变成了“赤裸裸的专制”；二是如 果民众普遍不服从，仅凭权力手段就无法实施法律和执行行政决定，法律就成了“白条 ”，法律和政府的权威也在这种“白条”中慢慢流失。其结果是人们对法律的情感越来 越淡薄，法律的权威越来越受到蔑视并形成一种恶性循环。(注：参见《论契约在行政 法中的引入》，《中国法学》2002年第2期。) (二)契约的功能优势 与权力型行政方式的局限与弊端相反，契约如果与行政相结合，则正好可以弥补权力 行政的缺陷。将契约引入行政法之中，具有如下功能上的优势： 1.具有顺应现代行政发展的应变功能。 现代行政在范围上已不只限于秩序行政领域，给付行政领域、公产管理领域的存在及 发展，无疑为契约在这些领域中的运用提供了广阔的空间和表演的舞台；现 代民主行政 ，强调公民参与行政的过程，而契约是基于双方(或多方)主体地位平等的对话、协商和 意思一致，因此，从这一意义上来说，契约的过程就是民主的过程，它充分体现了民主 的本质与特性，是民主色彩的彰显；现代行政是服务行政，其最终目的在于为公民服务 、为公共利益服务，而契约通过平等协商、沟通对话等方式，展现了公民参与、行政服 务于民的色彩。现代行政在法定的前提下具有裁量性、主动性、能动性，而契约不仅与 “依法”具有相容性，而且作为一种非权力方式，更符合行政的这些特性。行政机关凭 借契约手段，在行政相对人的参与和配合下，可以灵活应对行政管理过程中出现的各种 复杂变化和难以预见的社会问题。 传统行政主要是借助单一权力手段的行政，单一的手段不仅不能适应现代民主和现代 行政的要求，而且还给行政管理带来了呆板机械、陈陋不变的官僚保守氛围。人会因一 只脚站立太久而僵硬，行政主体在管理中只采取单一的权力方式也会使其自身僵化。当 人们面对新问题尤其是复杂的情况却无新的手段可供选择时，也就必然会难以应对新的 情势，行政职能就难以实现。契约为行政管理提供了新的解决方法、新的替代方案、新 的选择手段，行政机关可以借助契约更富弹性地作出裁量，这就如同睡觉变换姿势、吃 饭变换口味一样的正常和必要，“这就像攀登高山的人为了恢复体力而后退一会儿，伸 张不同部位的肌肉。”(注：[英]路德维希·维特根斯坦：《文化和价值》，黄正东、 唐少杰译，清华大学出版社1987年版，第38页。)为了实现行政的目的和法律的目的， 行政完全可以像人睡觉变换姿势一样，针对不同的情势要求而不断变换方式，从而使行 政因能灵活应变而更加充满活力和富有成效。 2.具有激励功能和降低行政成本功能。 契约可以与其他手段相结合从而构成激励机制。契约中的“激励契约”，是现代契约 理论研究的一个重要领域。“所谓激励契约是指委托人采用一种激励机制以诱使人 按照委托人的意愿行事的一种条款。”(注：[美]科斯·哈特、斯蒂格利茨等：《契约 经济学》，李风圣主译，经济科学出版社1999年版，第16页。)激励契约不仅可适用于 市场竞争，也可以运用于行政管理之中，它可以促进行政任务的完成与行政职能的积极 实现。契约作为激励性的行政手段在实际中得以广泛运用而闻名于世的，是美国在电力 事业部门中广泛实行的“社会契约制度或称成本调整契约”(Social Contract)。在这 类契约中，行政机关与被规制者之间在修订收费时，就设备运转率、热效率、燃料费、 外购电力价格、建设费等签定合同，如果能够实现比合同规定好的成绩，就给予奖励， 否则给予处罚。(注：这一行政方式在美国各州公益行政部门中又各具特点、均有差别 。例如，亚利桑那州的行政部门自1984年11月起要求该州公共服务公司改善其发电部门 的设备运转率，就采取了如下具体的制度：首先以设备运转率60%～70%为基准，如果设 备运转率在这个基准内则不给予特殊报酬，当设备运转率达到75%～85%时，则将由于提 高设备运转率而节约的燃料费的50%作为报酬付给该公司(其余50%还原给消费者)。当设 备运转率超过85%以上时，该公司便会得到由此节约的全部燃料费。相反，当设备运转 率在50%～60%时，由此增加的燃料费的50%作为处罚由该公司负担。当设备运转率只达 到35%～50%时，为此增加的燃料费的全部均由该公司负担。最后，当运转率未达到35% 时，主管部门就要考虑重新估价这一基数。参见[日]植草益《微观规制经济学》，中国 发展出版社1992年版，第159页。) 在行政关系中，行政机关和公民都要付出一定的成本，对行政机关一方来说是行政成 本，对公民一方来说则是服从成本或合作成本。行政成本主要包括行政组织成本、行政 决策成本、行政执行成本，(注：参见[德]柯武刚、史漫飞《制度经济学：社会秩序与 公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第156页。)如果以权力为纽带来组织行 政资源却得不到公民的配合与服 从，行政机关就不得不消耗更大的成本资源来迫使公民 服从，行政决定的执行成本也会因缺少公民的主动配合而居高不下。契约的应用尽管也 需要双方支付一定的交易成本，但与权力行政的成本相比，其消耗则低得多。契约是双 方的合意，行政相对人会自觉遵从契约的约定，因为契约的内容本身也是其真实意志的 表达，对契约的遵守符合其自身的愿望和利益要求。这样，行政机关尽管也付出了缔约 成本，但相对于强制服从成本而言，由于它获得了行政相对人的认同、自愿服从，从而 节省了行政资源，降低了行政成本。可见，契约具有降低行政成本、提高行政效率的功 能。契约下的行政，可以使行政活动更具效率性，能够减少或及时化解行政争议，使行 政决定及时、有效地执行，从而避免时间与金钱、人力与物力的浪费，以最少的成本获 取最佳的行政效益。 3.具有资源配置的优化功能。 行政方式主要有三类：一是单方命令手段即行政权力方式，二是行政指导方式，三是 契约方式。后两类方式皆属于非权力手段。单方命令手段和指导方式都是资源配置手段 ，但它们在资源配置上却存在较大的限制。单方命令手段正如前文所指陈的弊端一样， 它要消耗更多的成本或者有可能无效益(得不到执行)。如果在单方决定作出后，为达到 履行目的，再采取强制解决的办法，则只是行政主体一方的满意；倘若问题得不到解决 或者决定不能执行，就会完全无效益。而行政指导成本虽低，却不具有法律拘束力，也 无责任条款约束，其效力完全取决于被指导人的态度。 与单方命令和行政指导方式相比，契约(包括谈判、协商等)方式则是更为有效的资源 配置手段。依据科斯的谈判理论：(1)自愿合作是实现效率的最佳途径，(2)但实际上存 在着诸多阻碍自愿使用的因素，因此，(3)须克服阻碍谈判进行的因素以恢复效率。(4) 在恢复效率的诸途径中，又以能够促进当事人自愿合作的安排为最佳。契约关系的连结 点就是每一方主体追求利益最大化的结果，即合作就是谈判参与人之间利益最大化的均 衡。(注：参见魏建《理性选择理论与法经济学的发展》，《中国社会科学》2002年第1 期。)契约意味着互动互助互惠，在内容上既有权利的享有也有义务与责任的承受。契 约一旦运用于行政之中，它不仅有利于行政成本的降低，而且还具有义务与责任上的要 求(契约必须被遵守)，有助于责任行政的确立。契约可以让各方当事人最后达到能体现 其各自利益的一致意见，取得利益上的“双赢”和多方效应(“帕累托最佳”)。契约是 实现行政主体与行政相对人利益追求的最佳配置手段；通过契约实现的合作，是双方寻 求交易成本最小化的路径。 4.具有对良好合作关系的维系功能。 首先，契约的利用，有助于行政主体与行政相对人之间良好合作关系的建立。契约是 双方的事情，它意味着至少必须在两方主体之间进行；契约意味着双方意志的参与和双 方意见在某种程度上的一致。缺少了一方，契约关系就会不存在，没有意见的一致也就 没有契约的成立。契约关系是种相互依赖、彼此合作的关系。因而，契约的应用，可以 提升行政行为的可信赖度与可接受性，这样不仅可以避免许多潜在的冲突或争讼，而且 可以改善行政主体与行政相对人的关系，使他们之间能建立起彼此合作、相互信赖的良 性互动关系。 其次，契约也使行政主体与行政相对人的关系得以稳定和持续。契约一旦被应用于行 政领域中，就必然涉及到两方(或多方)主体：行政主体与行政相对人、其他行政主体与 行政相对人或者行政主体相互间的关系。而一旦缔约，一般来说，从达成协议一直到实 现协议，都表明它们具有“契约关系”，双方将在契约的维系下保持持续、稳定的协作 关系，从而有利于行政秩序、社会秩序的稳固化。而且，在行政关系中，行政主体与行 政相对人之间的关系，不是那种“一锤子”的买卖，而是一种长期性的关系，双方可通 过契约建立更加牢固、稳定与持久的关系。 (三)现代行政的追求 对各国行政的运作历程，可作如下类型划分：一是权力行政，即单一性行政，它是只 依靠权力进行的统治； 二是多元化行政，即从权力行政到“治理”(governance)；三是 良好行政，即从治理达到行政的最优：“善治”(good governance)。现代民主国家的 行政，主要表现为多元与合作式的行政，同时也正追求着“善治”的目标。 现代行政，是对公共事物的管理，是一种“治理”，它与统治(government)不同，指 的是一种由共同的目标支持的活动，这些管理活动的主体未必是政府，也非必须依靠国 家的强制力量来实现；(注：参见俞可平主编《治理与善治》，社会科学出版社2000年 版，第2页。)作为一种社会—控制体系，它指的是政府与民间、公共部门与私人部门之 间的合作与互动；作为新公共管理，它主张将市场的激励机制和私人部门的管理手段引 入政府的公共服务；作为自治组织网络，它指的是在信任与互利基础上的社会协调网络 等。(注：参见[英]罗伯特·罗茨《新的治理》，木易编译，载俞可平主编《治理与善 治》，第89～96页。)由此，可以说，行政管理并不只是国家权力问题，即并不是只能 凭借权力手段才能解决的问题。除了权力手段外，它完全可以借助诸多非权力的手段以 达到行政目标的实现。“办好事情的能力并不在于政府的权力，不在于政府下命令或运 用其权威。政府可以动用新的工具和技术来控制和指引；而政府的能力和责任均在于此 。”(注：[英]格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》，华夏风编译，载俞可 平主编《治理与善治》，第34～35页。)可见，现代行政的“治理”的要求与契约所体 现的精神诸如自愿、合作、信任、互利等，具有共通性与融合性。因而，从现代行政的 角度而言，契约理念的引入，完全是正当的。行政的“善治”目标则与契约的价值更为 协调与统一。 “善治”强调的是民主化的管理，是政府与公民之间的卓有成效的合作，是有效的公 共服务以及政府对法律和人权的尊重。“善治”的本质是政府与公民对公共生活的合作 管理，“善治”的实现即公民与政府的合作成功与否，关键在于公民能否参与行政管理 。只有公民对行政管理的参与，才能形成政府与公民共同认可的行政权威，才能实现良 好的行政秩序及社会秩序。由此可见，行政的“善治”追求与契约的价值理念有着相同 性与一致性。将二者统一起来，既是现代行政的要求，也是契约精神延伸的体现。 复杂和多元化的行政管理，将使行政机关更加追求与公民的合作(而不是对抗)、与公 民确立良好的稳定而长期的伙伴关系。行政机关只是合作的当事人一方，它必须依赖其 他主体(组织与公民)和其他社会资源，在此情形下，自上而下的发号施令以及强制的程 度将因此而削弱，权力的色彩将越来越淡化。 (四)世界性的潮流与行政法的发展要求 1.世界性的潮流。 从比较参照的角度和“全球化”的时代背景来看，契约在行政法中的确立，已是一种 世界性的潮流与必然的趋势。从各主要民主国家(无论是大陆法系国家还是英美法系国 家)与我国台湾、香港和澳门地区的情形(注：有关外国和我国台港澳地区契约在行政法 中的应用情形，笔者在《论契约在行政法中的引入》一文中已作介绍，此处不予重述。 )以及我国入世后的压力等多方面来看，来自外部世界的压力已表明契约理念及契约手 段在我国行政法中确立的必要与明智。 从比较的视角，我们可以发现我国(大陆地区)行政法在契约理念和契约制度方面是空 白。如果没有相应的制度、观念，国与国之间以及我国国内不同地区的对话恐怕都会存 在困难。如今，经济的全球化正在推动世界各国政府在政治、法律上寻求更加密切的交 流与合作，国与国之间法律制度的协调日益成为国际间贸易、投资活动中的重要因素， 行政法已成为国际贸易与投资法律制度中的重要组成部分。上世纪90年代，在中美日之 间的一系列贸易双边协议中也含有重要的行政法内容，日本政府甚至承诺修改其行政诉 讼法。(注：参见[美]恩斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·莱文《行政法》(英文版)，法律 出版社2001年版，“前言”第3页。)我国也曾与美国多次达成市场准入备忘录，这些都 对法律制度带来一定的影响与冲击。不仅如此，在WTO的一系列协议和中国入世议定书 中，行政法性质的规范居于突出的地位，占有相当大的比例，它要求我国政府的决定应 遵循平等、公平合理、公开透明的原则等，WTO的贸易政策审查机制、争端解决机制包 含了可以对我国法律、法规、规章及其他行政行为进行审查的内容。在此意义上，可以 说行政法已超越了国界。一国的行政行为，很可能成为另一国政府或者商人关注的焦点 ，也可能成为世贸组织所审查的对象。在这样一个全球化的背景下，没有契约制度和契 约理念的行政法，不仅会与世界潮流不相适应，而且还可能会与WTO规则要求的平等、 公正合理、公开透明等理念相违背。 2.行政法的发展要求。 法是时代精神的体现，法也应该体现时代的要求，法只有与一国的经济、政治、社会 和文化相契合，与社会的发展保持同步，它才具有生机与活力。作为规范行政的行政法 ，必然要与行政的变化及要求相适应。“每一种法律都产生于时代的需要，而时代是在 不断地变更着的，因此法律也必须变更。”(注：[德]威廉·魏特林：《和谐与自由的 保证》，孙则明译，商务印书馆1960年版，第79页。)正是为了适应时代的需要，当代 各国行政法不仅有关于行政契约(或公法契约)的特别规定，而且还融入了契约理念，如 管制中征得行政相对人同意、在行政管理活动中与公民协商、在行政程序中鼓励公民参 与、在争议中允许“和解”等，无不体现了契约精神的存在。我国行政管理活动中，不 仅已有契约方式的实际存在，而且还有许多“非常态”的契约形式的存在，这些皆表明 契约精神在行政法实践中的强劲渗透。行政法应因应这种要求，立起契约理念的旗帜。 从行政法的调整对象与方式来看，行政主体与行政相对人多重关系的现实，要求行政 法调整方式多样化。行政关系既有因权力行使而形成的关系，也有因非权力方式特别是 契约方式而形成的关系，与之相适应，行政法的权力调整方式也必须发生变化。行政法 既要有权力调整方式也要有契约方式及其他非权力方式，它应具备公民权利、公共利益 、民主自由、公正、责任等多元化的价值理念。在现代行政关系中，公民与政府的角色 关系复杂：公民是公共服务的接受者，从这个角度要求政府提供服务；公民亦是公共服 务的合伙人或参与者，其行为亦对公共服务的绩效发生影响；公民亦是公共服务的监督 者，有责任监督政府的运作；同样，公民亦是纳税等义务的承担者。政府不仅是公共服 务的提供者，也是管制者，负有保护公共利益和公民个人利益的实现。(注：参见张成 福《公共行政的管理主义：反思与批判》，《中国人民大学学报》2001年第1期。)对这 些多重性质的关系，行政法在内容和方式上必须有与其相应的体现与反映。 从行政法的基本原则来看，行政法的基本原则也要求契约手段的引入与契约理念的确 立，否则，行政法的基本原则将不完整或者不能实现。行政法的基本原则主要有：法律 优先与法律保留原则、职权法定与不得越权原则、比例原则、诚信原则、公正原则、公 民权益保障原则。(注：参见杨解君、肖泽晟《行政法学》，法律出版社2000年版，第6 0页。)在这些基本原则中，几乎每个原则都与契约理念相关，其中，比例原则、诚信原 则、公正原则表现得更为直接和明显。 比例原则要求：(1)适当性，即行政机关在作出行政决定时，面对多种可供选择的措施 而必须择取确实能达到法律目的或行政目的之措施。如果契约手段有利于法律目的或行 政目的的实现，行政机关应采取契约手段，否则就会与该原则的要求相违背。(2)必要 性，即为达成目的而面对多种可能选择的手段时须采取最轻微的手段(或者最温和的手 段)。应该说，在多种行政方式中，契约手段的特性就是温和。(3)衡量性原则(或称狭 义的比例原则)，即手段应按目的加以衡量，还应对行政成本加以考虑。一般来说，契 约成本比其他手段的成本要低得多。 诚信原则在某种程度上就是对私法中契约诚信的移植；公正原则也具有与契约精神的 同质性，契约意味着公正，契约要求双方主体的平 等、要求权利义务的一致性与对价。 行政法不仅在基本原则上要求确立契约理念，在具体规则上同样要求有契约理念及方式 的应用，如行政契约方式、行政程序中的协商与征求公民意见等等。 从契约对行政法的作用来看，契约对行政法具有拾遗补缺的功能。这种功能主要表现 为：立法上，可以弥补立法之不足；在争讼的解决上，可以使纷争以低廉的方式快速解 决。在法律没有规定或者规定不具体的领域，行政主体可通过缔结行政上的契约从而形 成行政法上的权利义务关系；或者实施比法律规定得更加严格的政策，以达到行政规制 目的，并灵活地根据时势需要不断地调整政策取向，以弥补立法之不足而达到替代立法 规制的效果。这也是行政契约作为行政手段所具有的突出功能，也是其弹性与机动性之 所在，这种灵活性对于特殊的非常态行政案件的处理尤其具有价值。在西方国家，利用 契约弥补立法不足、替代立法规制，不仅理论上的评价颇高，而且实例也很多。在我国 ，随着依法行政的推进，立法漏洞已逐渐明显化，在这种情况下以契约弥补立法的不足 ，还可以起到避免执法实践漏洞与不到位的作用；在法律未作明确具体规定的领域，也 可利用契约方式进行政策性的选择。(注：余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出 版社2000年版，第59～60页。)契约，不仅可以明确双方的权利义务而避免纠纷的发生 ，而且在发生行政争议时也可以通过合意来及时解决争议，从而起到弥补正式审判制度 不足的作用。 从行政法的学科意义来看，契约理念的引入非同小可，“一个概念只有在它本身形成 领域之外的其他领域中被其他研究者重新提出并被研究，这个概念才有意义。”(注：[ 法]克罗戴特·拉法耶：《组织社会学》，安延译，社会科学文献出版社2000年版，第1 07页。)契约理念的引入，可以拓宽我们的视野与思路，便于多视角多界域多层面地综 合分析行政法的诸多现象，并可将行政法的研究引向深入并形成新的研究方向。传统行 政法理论对契约的忽略，是与行政的民主化进程、现代行政的时代特征和现实要求不相 称的。大量行政事务通过契约手段得以解决，表明了契约在行政法中应用的可行性和现 实性。与之相适应，应是行政法理论对契约理念的关注与重视。 面向现实的理性选择 当我们发现契约在行政和行政法中的巨大作用时，当我们意识到仅凭藉行政权力实施 行政管理不可避免地存在弊端和欠缺时，当我们体验到契约的无穷魅力和明显优势时， 我们完全有理由让契约摆脱“犹抱琵琶半遮面”的羞怯，促其大大方方地迈上行政法( 公领域和公法)实践和理论的舞台，一展风采。 但是，我们在积极引入契约手段和确立行政法契约理念的同时，也应意识到契约的局 限性。任何事物皆有其利弊。契约在行政领域中的应用，也可能会产生一些弊端，这些 弊端主要有：其一，为当事人违法或“逃法”提供便利条件。由于契约是双方当事人的 合意，在实践中双方就很有可能通过合意而违反法律的规定或规避法律的规定；其二， 可能存在行政主体利用其优势地位压制行政相对人，从而使本来体现平等精神的契约只 徒具契约的外壳而不具备契约的实质；其三，可能侵害公益或第三人利益。即双方通过 “合谋”来达到“双赢”的目的，但却以损害公共利益或第三人利益为代价；其四，行 政公务人员可以利用契约来谋取私利，从而给腐败分子提供温床。如行贿受贿也可说成 是一种“契约”，然而此种契约是不能为法律所认可的，因为它“出卖公权力”，违背 公序良俗，腐蚀人们的心灵，败坏社会公德。即便如此，这些弊端的存在，并不能作为 否定契约理念在行政法中确立的理由，我们完全可以建立完善的契约制度，从法律上特 别是程序上加以严格控制，尽可能地防止此类弊端的出现。 问题是，在契约理念引入行政法之后，我们在权力手段与契约手段、权力理念与契约 理念之间如何进行理性的选择呢?强调契约理念在行政法中的确立，强调契约手段的应 用，旨在加强行政机关与公民的合作，淡化行政的权力色彩。但是，淡化不是否定，契 约的引入并不意味着行政权力没有必要。合作与契约，同样也存 在着自身固有的局限性 ，它并不是包治百病的灵丹妙药。契约并不能完全取代国家享有的合法的行政权力，也 不可能代替市场而自发地对大多数资源进行有效的配置。事实上，在行政管理活动中， 权力手段与非权力手段都不可或缺。非权力手段是对权力手段的局限性的补充与完善， 是对行政管理活动手段的充实与丰富。有效的行政管理活动，取决于二者的有机结合及 其恰如其分的运用。在行政法中引入契约，不是企图否定行政权力，而是意在弥补行政 权力的缺陷、淡化行政权力的色彩、丰富行政活动的手段，从而更加有效地实现行政职 能。 “为了达到同一目标，可用多种方法。方法的选择，取决于社会对哲理的选择。”(注 ：[法]夏尔·德巴什：《行政科学》，葛智强、施雪华译，上海译文出版社2000年版， 第1页。)笔者以为，在契约手段与权力手段、契约理念与权力理念之间，我们只能是二 者的结合，或者更确切地说，是二者的有机结合。正如柏拉图在《法律篇》中所表述的 ，强制与劝说、“专制”与“民主”、智慧与同意的适当结合，在任何时候都是明智的 政治制度的特征。(注：[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史 》(上册)，河北人民出版社1993年版，第82页。)为与现代民主行政、人性尊严保持一 致，在契约与权力两种理念恰当结合的基础上，我国行政法在未来的发展方向上必须顺 应现代公共行政的发展趋势，在价值取向上更加倾向于契约，更加倾向于契约理念
立法理念论文篇6
检察机关是国家的法律监督机关，是推进依法治国进程的重要力量。这就要求检察机关在执法过程中，一是必须树立法治观。要坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的法律基本原则，切实转变“以言代法、以权压法”的以人治国、以行政命令代替法律的错误观点和做法。要坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法制原则，建立与现代法制文明相适应、符合现代法治基本要求的正确法治观。二是必须树立司法公正观。司法公正是社会正义的一个重要组成部分，是司法活动的价值追求。检察机关必须以保障实现公平和正义为目标，突出“强化监督，公正执法”的主题，确保法律的严格统一实施，维护司法公正。三是必须树立平等观。法律面前人人平等，任何人都不存在任何僭越法律的特权，这是现代法治的基石，也是执法者应恪守的准则。检察机关要在执法中强化平等保护的意识，平等地保护每一个利益主体，使法律面前人人平等的宪法原则在检察执法中得到体现。
由于受陈旧执法思想的影响，当前检察机关在执法工作中仍存在一些突出的问题，如重惩治犯罪，轻人权保护问题；重实体，轻程序问题；重打击，轻预防问题；重公正，轻效率问题；重数量，轻质量问题等等，这些都严重影响了检察执法工作的严肃性和公正性。因此，树立“严格执法”的现代执法理念，既是检察执法的基本前提，也是在全社会实现公平和正义的重要保证。
必须树立打击与保护并重的执法理念，切实转变“重惩治犯罪，轻人权保护”的思想。检察机关在履行惩治犯罪职责时，一方面要对犯罪分子坚决予以打击，另一方面也要保障无罪的人不受刑事追究。在追究犯罪分子的刑事责任时，也要保证依法定程序进行，对犯罪分子的合法权益予以保护。要彻底纠正过去那种忽视保障犯罪嫌疑人、被告人、证人等诉讼参与人合法权益的陈旧观念，坚决摒弃漠视当事人诉讼权利等与现代民主法制要求相悖的错误做法，自觉地把人权保护贯穿于检察执法活动的全过程，通过文明执法保护公民的人权。
必须树立实体与程序并重的执法理念，切实转变“重实体，轻程序”的思想。在检察实务中，有的案件存在质量问题，有的证据不被采用，这些都是不严格执行程序法造成的结果。程序法是保障实体法实施的规程和规范，是制约司法人员的执法行为，防止司法腐败，保证案件质量的有效手段。因此，检察机关要严格遵守程序法，严格依法办案，保证实体法得到正确实施，使案件经得起时间的检验。
必须树立惩治与预防并重的执法理念，切实转变“重办案，轻预防”的思想。要坚持“打防并举，标本兼治”的方针，积极开展职务犯罪预防工作。通过查办具体案件，深入分析研究犯罪的原因、特点和规律，针对发案单位在制度和管理等方面存在的问题，及时提出有情况、有分析、有措施的检察建议，帮助发案单位整章建制，堵塞漏洞，消除隐患。要结合典型案例，积极开展个案预防，达到“查办一个案，教育一条线，治理一大片”的效果。要不断探索预防工作的新途径、新方法，实现预防职务犯罪工作从分散状态到集中状态的转变，从初级形式的预防到系统全面预防的转变，从专门机关预防到全社会预防的转变。
必须树立公正与效率并重的执法理念，切实转变“重公正，轻效率”的思想。公正与效率是刑事诉讼追求的两大目标。但在检察执法中，有时会因片面追求公正而忽视效率，如不切实际地过分强调事实清楚而使案件久拖不决，案件层层把关拉长了办案周期等；有时也会为了提高效率而牺牲公正，如“严打”中过分强调快捕快诉而影响了案件质量等等。无论是偏重哪一方，都会产生弊端，都难以取得最佳的执法效果。因此，检察机关要确立“效率也是一种正义”的观点，迅速、及时、高效地履行检察职能，降低执法成本，提高司法效益。必须树立质量第一的执法理念，切实转变“重数量，轻质量”的思想。数量是质量的载体，质量是数量的灵魂。没有质量，数量只能为零。只追求办案数量，不讲案件质量，必将损害群众的利益，损害法律的尊严。检察机关必须处理好数量与质量的关系，坚持以质量为本，把案件质量作为检察工作的生命线，在办案中严把质量关，把每一宗案件都办成铁案。
二、文明执法——检察执法的必然要求
在执法过程中，由于受传统意识和官本位思想的影响，少数执法人员存在特权思想，不尊重当事人，作风粗暴、、刑讯逼供、违法办案等等，这些都严重侵犯了当事人的合法权利，影响了检察机关的形象。因此，树立“文明执法”的现代执法理念，既是检察执法的必然要求，也是弘扬先进文化的具体表现。
检察机关要树立以人为本的执法理念，切实转变“只讲执法，不讲感情”的思想。要避免简单理解严格执法，把执法活动变成冷冰冰的机械式的例行公事。在办案中要充分体现人文关怀精神，如推行“告知犯罪嫌疑人制度”，搜查时避免未成年人、老人及患有严重疾病的人在场，搜查时对工资存折和维持家庭正常开销的费用一般不予扣押，采取强制措施时不侵犯犯罪嫌疑人的尊严和人格等。要通过关心犯罪嫌疑人及其家属的生活，保障他们的合法权利，达到以情感化。
检察机关要在执法过程中深层次地把握现代法制的精髓，坚持以人为本，作到法情相融，体现出对人的价值和存在的充分尊重，充分运用法律和政策，将法的严明公正与符合情理的人文关怀紧密结合起来，推动检察工作朝更加文明、公正的方向健康发展。打铁还须自身硬。要将严格执法、文明执法落到实处，首先得建设一支高素质的检察队伍。
检察机关要以“三个代表”重要思想为指导，坚持从严治检，抓好队伍建设，优化队伍结构，并结合“强化法律监督，维护公平正义”、“强化执法教育，实现执法为民”和纪律教育月等教育活动，不断加强党风廉政建设和机关作风建设，培养“会办案、会电脑、会外语、会驾驶、会调研”的高素质检察人才，努力打造一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。
三、为民执法——检察执法的本质特征
检察机关贯彻落实“三个代表”重要思想，本质就是要解决好为民执法的问题，这是党的全心全意为人民服务的宗旨在执法行为中的具体体现。为民执法，决定了维护人民群众的利益是检察工作的出发点和落脚点。这就要求检察机关在履行法律监督职责过程中，必须切实从人民群众的根本利益出发，心里装着群众，凡事想着群众，工作依靠群众，一切为了群众，真正做到权为民所用，情为民所系，利为民所谋。
一是要树立正确的权力观，牢记我们的一切权力都是人民赋予的，检察干警是人民的公仆，是为民掌权，为民执法，为民服务的。二是要认真履行法律监督职能，在检察执法中维护人民群众的根本利益。牢固树立为大局服务的思想，始终坚定不移地将维护社会稳定作为检察工作的首要任务。通过“严打”整治、“两打一扫”、“打黑除恶”等专项斗争，突出打击黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪和严重影响群众安全的多发性犯罪，依法快捕快诉，严惩各类刑事犯罪，增强群众的安全感，为人民群众创造一个安全有序的工作生活环境。通过查办贪污贿赂等职务犯罪案件，特别是社会影响恶劣、人民群众反映强烈的大要案，严惩腐败分子，保护国家人民财产，鼓舞人民群众，增强人民群众对反腐败斗争和建设社会主义法治国家的信心。通过强化民事行政诉讼监督，切实纠正民事和行政审判中的违法犯罪现象，增强人民群众对社会主义法制的信任。三是要认真处理好群体性上访和公民的控告申诉工作。要继续实行首办责任制的工作制度和程序，强调谁主管，谁负责，对群众反映的情况绝不推诿和敷衍，将问题解决在首办环节和基层。大力开展文明接待活动，继续保持全国检察机关文明接待示范窗口的形象，热情受理群众的来信来访。四是要广泛听取群众的批评、建议和意见，自觉接受人民群众的监督。要将“检察长接待日”制度、检务公开制度、执法监督员制度、定点挂钩联系等制度进一步完善并发挥其作用。此外，要加强与人大代表的联系，制定检察院与人大代表的联系工作制度，更好地接受人大和社会各界的监督。五是要加大服务力度，切实为人民群众排忧解难。开通“法律咨询服务站”，为人民群众提供法律服务。检察机关要在执法过程中落实总书记在“三个代表”重要思想理论研讨会上提出的“为群众诚心诚意办实事，尽心竭力解难事，坚持不懈做好事”的指示，始终把群众的利益放在第一位，把人民满不满意、拥不拥护、赞不赞成作为检验检察工作成效的根本标准。
立法理念论文篇7
立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的理论指导 [1 ]，从立法活动能窥视其立法理念的存在，而透过彰显立法目的的法律文本第一条分析更有窥一斑见全貌之功效。我国行政立法经历了初步成型、蜕变及成熟的发展历程。行政法研究服务于什么目的？为此我们应当采取怎样的方法？行政法的主要思想、基础性的范畴与概念及行政法学在法律体系中的角色，亦称行政法学研究的自身定义问题，可以总结为行政法学的研究方法论问题，即行政法学的框架与立法思想问题。在中国特色的社会主义法律体系形成、国家愈发重视立法工作的语境下，探寻隐藏在立法背后的理念和思维具有重要现实意蕴和方法论意义。
从对行政法律文本①“第一条”（以下简称“第一条”）的初步观察情况来看，其或追求法与法之间的协调一致，或表达立法之目的和关注社会生活，也就是说，行政立法体现和反映了社会法学②和概念法学③的相关理论。概念法学体现在行政立法中，就是依据宪法原则从上而下以一个统一的行政法律体系建立起来的金字塔形构架，它将社会生活与之分离开来，抽象地形成硬性的法律制约。普赫塔曾用形式逻辑的方式建立金字塔谱系，将所有法律都形成一个由上衍生的法律体系，这样不仅可以保证彼此间价值目标的一致和避免冲突，也使得行政法律法规存在一种有效的规制性。而社会法学作为一种“活的法”，则更多地为了适应社会的多样性与变化，因此它是以治理社会、服务社会为目的，以社会生活、司法活动为重点，这也是行政立法的内在本质体现。而社会法学、概念法学与我国行政立法活动之间究竟有着怎样的内在关联及规范与理论的契合呢？基于此，本文采取实证数据分析的方法，以中国立法史上的重大标志性事件为阶段划分④，试图通过纵览六十多年来中国行政立法中“第一条”的立法情况，展示社会法学和概念法学理论在行政法律文本中的领域分布、年代分布情况，探寻各时期行政立法反映两大理论的脉络、趋势和特征，并试图从中总结出它们之间的内在联系及其规律性，而以此视角研究中国行政立法问题。
二、研究ο蠹靶姓法律文本“第一条”归类标准
1. 研究对象
本文以行政法律文本“第一条”为分析对象，“通知”、“请示”、“批复”、“决定”、“决议”等行政规范性文件不在本文考察范围之内。当然，本文的统计可能并不全面，有以偏概全之嫌，但本文只是立足于“第一条”所体现的行政立法理念之研究，并非法律规范本身，总体上不构成对分析的影响。整体看，有些虽不具备“第一条”之形式，而实质上亦能反映立法理念之条款，亦为文本分析对象。据统计，此类条文为数不多，并不会影响数据所反映出的概念法学和社会法学之整体趋势，为了统计和行文之便，采取以“第一条”形式出现的和体现第一条之实质内容的条文为分析对象。
2. 数据来源
本文用以分析的数据来源是中国法律法规信息库⑤。时间跨度从新中国成立至2016年12月31日。
3. 行政法律文本“第一条”的分类标准
分析材料按照时期、行政制度之效力等级进行安排，对“第一条”进行了归类，分别为“概念法学”、“社会法学”、“两者兼有”及“两者皆无”四大类。对于“第一条”所反映何种理论的判断，本文按照概念法学和社会法学的相关理论来进行判定，大致判定标准有四：（1）追求下位法与上位法或有关精神、原则之间的一致，注重体系之协调与完美，则归为概念法学类。如：《国务院关于审计工作的暂行规定》第一条：根据中华人民共和国宪法第九十一条、第一百零九条的规定，制定本规定。（2）表达立法之目的，注重社会发展之适应，则归为社会法学类。如：《城市交通规则》第一条：为加强城市交通管理，便利交通运输，维护交通安全，以适应国家经济建设的需要，制定本规则。（3）以上两种情况皆有之者，则归为两者兼有类。如：《公司登记管理暂行规定》第一条：为促进社会主义商品经济的发展，维护社会主义经济秩序，保障公司的合法权益，根据《工商企业登记管理条例》的基本原则，特制定本规定。（4）以上两种情况都不存在者，则归为两者皆无类。如：《中华人民共和国海关船舶吨税暂行办法》第一条规定：在中华人民共和国港口行驶的外国籍船舶和外商租用的中国籍船舶，以及中外合营企业使用的中外国籍船舶（包括专在港内行驶的上项船舶），均按本办法由海关征收船舶吨税（以下简称吨税）。当然，也有模糊难以辨认的法条，但此种情况甚少。
本文的判定标准只是追求概念法学与社会法学之理论的相关性或相似性，这也是本文论述的一个预设。或许本文所采用的标准与这两大理论的真实内涵并不能完全吻合甚至是存在一定距离，但它们之间的相关性或相似性却客观存在，“形似”也好，“神似”也好，只要有助于我们的研究并给我们带来启发，那就可采纳并运用之。
三、社会法学与概念法学在中国行政立法中反映之数据变化及其分析
1. 新中国的成立至法制建设方针的提出期间（1949年10月―1978年11月）
从新中国成立到改革开放前，中国行政立法中包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章所反映的社会法学的比重较大，占这一时期整个行政立法比重的56%，概念法学仅占11%，且在五种行政立法形式中，社会法学所占比重均高于概念法学；既反映概念法学又有社会法学（下简称“两者兼有”）和既未反映概念法学又无社会法学（以下简称“两者皆无”）的比重相当，同为16.5%（见表1）。
表4的统计数据显示，五类行政法律文本“两者兼有”的比重分别为50.0%、34.8%、93.3%、90.1%、95.3%，其中除行政法规类的比重有所下降外，其他各文本均有较大涨幅，总的比重则从上一阶段的87.2%上升至91.49%，而“两者皆无”的文本寥寥无几，其比重仅为0.05% 。从以上数据不难看出，立法机关将工作重心从“数量型”向“质量型”转变，科学立法和提升立法质量和水平成为这一阶段的工作原则和目标。
四、两大学派理论在我国行政立法中的运用及其走向
1. 概念法学与社会法学孰优孰劣
概念法学与社会法学派别之争从来就没有停歇过。概念法学自诞生起，曾一度盛行，在法学的舞台尤其是大陆法系国家占据主导地位，但概念法学理论的偏激和绝对而导致的漏洞，不久就招来由著名社会法学者耶林发起的众多学者的批评，如耶林指出法律的制定不可能做到完美，因此法律概念也不可能]有瑕疵的 [7 ]，两大学派争论的广度和深度也让人叹服。
这两种似乎截然不同的理论孰优孰劣？对于这个问题，本文无意进行学派之间那么深广的争论，也无意在整个理论的框架下对之加以讨论。撇开概念法学对于外界介入的“反感”和社会法学对于“概念”的蔑视等观点，对于这两大学派的理论，我们所要关注的是它们给我们提供的立法方法论，以及放在中国行政立法视域中如何对它们进行观察。有法谚云：法学要么是体系化的，要么就根本不存在。从开始时，法律概念体系化秩序构建就是德国法律科学分析的核心目标，划分为“总论”和“分论”的体系化行政法体系，促进了一种新的立法方法的诞生。传统来说中国属于大陆法系，这种方法促进了“概念法学”在中国的发展。同时中国行政立法始终与改革开放、现代化建设、全面建成小康社会以及“四个全面”战略部署等国家大政方针相伴而生、相互促进，社会法学作为“活法”，更具有针对性，能更好地反映社会的立法需求，因此，中国行政立法中更多地体现出“活法”性质，从实证数据来看（见图1），“社会法学”略占上风⑩，但纵观社会法学和概念法学理念在行政立法中的基本动态和轨迹来看，概念法学和社会法学不相上下。单就它们对于制度创设的理论贡献来看，各有不足又各有优点，而对于这些外来理论，我们应该关注的也只是其“精华”，如：概念法学对于法律制度自身体系完美和协调的注重，以及社会法学对于“社会生活”之重视，这些对于行政立法来说非常有益，从这个角度和意义上来说，概念法学与社会法学同“优”。
2. 两者“合流”应是我国行政立法最理想选择
行政立法也是一个法学方法论的选择，对于这些外来的法学理论，我们应该以怎样的方式将之运用于我国行政立法中，这是一个值得探讨的问题。在具体法律法规或规章的制定过程中，将概念法学和社会法学的方法论综合起来，才是一个符合我国实际的理想选择。理由有三：
其一，立法实践之佐证。前文已分析到，从总体上讲，两大流派的理论慢慢趋向合流，虽然在行政法律和行政法规中表现为以社会法学为主，但两者兼有的比重亦有较明显的提高，并且这两部分分割独占的法条只占据了极少部分。而伴随着这一过程的是我国法制建设取得巨大进步，行政法律体系门类更加齐全，结构更加严谨，体系更加完美，不仅如此，行政法律规范的“质量”也得到提高，在追求法与法之间协调一致的同时，亦立足社会，关注各方利益，满足社会之需，所制定出来的制度更加具有实践性与适应性，这是两大法学流派理论糅合的理论基石。在这些日渐合流的趋势中，行政法学学科进路与规制进路的边界也逐渐消解。例如，对于行政程序法和组织法的研究之前常常为规制进路所驱动，但对这些领域的实际推进乃至研究都在很大程度上仰仗于教义学的形式概念工具，在动态的发展背景下，行政立法的进步与发展自发消融了行政法学的学科进路与社会规制需求之边界。为了更加全面地应对理论与实践的双重挑战，最好的方法显然是把社会法学和概念法学的两种方法进路结合。
其二，现实之需。新中国成立初期，政治制度和社会关系发生了重大变化，而当时又百废待兴，急需新的制度来加以维护和规范，因我国缺乏相应的法制传统，很难走从“活法”到“规则”的路径来创设制度，但这并不等同于在行政立法中就不能反映社会法学的一些优良品质。这是一个社会改革的时代，社会科学提出了社会工程的可能性和局限性问题，这股趋势在行政法学研究中也出现了反应，即将行政法看作一种社会规制手段，以及把法律是为通过配备完成任务的适当工具来解决问题的手段。由是，社会法学的理论应现实之需而在立法中得到体现。中国在社会转型期，走的是一条“先立再破”、“渐立渐破”的谨慎道路，始终注重秩序稳定，完全不同于俄罗斯等转轨国家的“先破后立”。新中国成立之初期，当时正处于世界行政法律体系结构性重建的时期，在域外的经典体现为爱伯纳德-施密特通过十年的年会组织相关讨论形成的三卷本行政法基础结构手册。而由于新中国打破了旧的法制，原有的法律体系荡然无存，中国的立法可以说是从头再来，而新的体系就需要借助概念法学的某些方法来进行构建，如新中国成立初期的《中国人民政治协商会议共同纲领》就起到了“最高概念”的作用。改革开放后至今，中国法律体系有待进一步完善，新的社会生活对法也不断提出新的要求，并且这一状态短时期内还不会有多大改变，两者合流的趋势将进一步增强。
其三，建立法治社会之要求。法治之“法”应为“良法”，塞尔苏士说：法乃善良公正之术，亚里士多德在对法治进行定义时也提出了“良法之治” [8 ]。一部良好的行政“法”无疑要求其考量创设之目的，关注社会之需，其中包括各种利益之平衡、社会纠纷之解决、秩序之维护等。尤其是我国行政法律体系尚不完善，社会主义经济社会发展和中国法治建设中出现的很多现实问题尚需“法”作出回应并予以解决，这就需要依靠社会法学的指引，让“法”成为真正申明正义、推进法治、维护民权的“有用之法”。同时，法治之前提在于以“概念法”的方法论为指导制定一部良法，“有法可依”亦是法治之要义，而经制定的“法”不能随意被行政官员和法官解释甚至篡改，否则就有悖“法治”之理念并带来“人治”之恶果，而我们又不能仿效英美法系的法官“造法”，因为我们没有英美法系国家的法制传统，法律、行政法规、地方性法规和政府规章须有其制法来源，而“概念”为维持法治提供了合法性的最重要标准。下位法的“概念”依据上位法这个“概念”而存在，一个“概念”产生另一个“概念”，如此整个行政法律体系逻辑紧密、上下贯通、环环相扣。以上对于我国法治社会的建设极为重要。
3. 纱罄砺墼谖夜未来行政立法中走向之预测
前文已分析过，从1949年新中国成立至今，社会法学和概念法学理念在行政立法中趋向合流，如图1所示，从新中国成立至今的四个时期，“两者兼有”的比重分别为16.5%、76.4%、87.2%、91.49%，呈现出不断上升的趋势，尤其是改革开放后的那段时期两者兼有的情形最为突出，增幅达到59.9%，且社会法学和概念法学“两者皆无”的现象日趋减少，其比重分别为16.5%、0.6%、0.2%、0.05%。社会法学和概念法学的逐渐融合不仅保证了整个行政法律体系的完备性，而且使得行政立法对社会生活“随机应变”，可见，我国行政立法走的是一条健康之路。
跳出来观察，关于行政法学发展路径的争论也许看上去很激烈，但是这也可以视为学科内部分化的不同立场之间的讨论。正因为行政法学处理规范性问题，其一般自视为一个规范性学科，并因此倾向于快速做出可接受与否的判断与决定，对于内部的方法论问题也是如此。但这其中的方法论多元性允许对每种进路根据其产生洞见的能力做出评价。而这并不是某种任意的标准。事实上，对于一种现代的、多层次的行政法学发展和研究视角，多元化的方法论也是非常有利的，以概念法学和社会法学为研究视角则是一种全新的方法论。至于两者融合的趋势是否会继续下去，未来行政立法走向如何？可以预测，随着我国立法技术的成熟，行政法律规范的体系性和社会适应性将更加紧密结合，既不反映社会法学又不反映概念法学的行政立法情况将趋向“零现象”，社会法学和概念法学这两大理论在我国行政立法中将达到最终合流。
注 释：
① “行政法律文本”包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章五类文本。
② 社会法学产生于19世纪末20世纪初，其主张从法学出发，结合运用社会学的概念、观点和方法研究法现象，强调法的目的、作用和效果，反对形式逻辑的绝对性，认为应该从社会生活出发来创制法律、理解和运用法律。其主要有社会连带法学、利益法学、自由法学等分支。
③ 概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。在概念法学派看来，法律体系是一个完整的概念金字塔，在体系的顶端有一个最高概念，其他所有的概念都位于其下，而且都能从这个最高概念中推导出来，反过来，从这一体系的某一点出发向上回溯都能够归于这个最高概念。
④ 即以中国立法史上的重大事件为节点进行阶段划分，这四个时期分别为：新中国的成立（1949年10月）、法制建设方针的提出（1978年12月）、依法治国战略的确定（1997年9月）、中国特色社会主义法律体系的形成（2011年3月）。
⑤ 参见中国法律法规信息库，网址：http：///FLFG/index.jsp，访问时间：2016年10月至2016年12月。
⑥ 1978年邓小平在中国共产党十一届三中全会上作《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的报告中再次提出：“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，例如工厂法、法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等。”
⑦ 《沿着有中国特色社会主义道路前进――在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》中提出：“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路，必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序。要完善行政机关组织法，制定行政机关编制法，用法律手段和预算手段控制机构设置和人员编制。要层层建立行政责任制，提高工作质量和工作效率。要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为。”
⑧ 党的十六大对到2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标作了重申；党的十七大提出了完善中国特色社会主义法律体系的任务；吴邦国委员长在2011年3月召开的十一届全国人大四次会议上指出中国特色社会主义法律体系已经形成。
⑨ 正如吴邦国委员长总结中国特色社会主义法律体系形成的经验时指出：“我们始终坚持维护宪法作为国家根本法的权威地位，严格依照法定权限、遵循法定程序开展立法工作，在制定法律法规的同时，开展对现行法律法规的集中清理工作，并加强对规范性文件备案审查，以保证法律、行政法规、地方性法规不同宪法相抵触，保证行政法规不同法律相抵触，保证地方性法规不同法律、行政法规相抵触，保证法律法规的规定之间衔接协调、不相互矛盾，保障了社会主义法制的统一。”
⑩ 除第二个时期“概念法学”略高于“社会法学”外，其余三个时期“社会法学”的比例均高于“概念法学”，且在法律、行政法规、部门规章中，社会法学一直处于强势地位，其中在法律中的表现最为突出。
参考文献：
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[6]E・博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：109.
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[8]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1994：199.
The Empirical Analysis on the Impact of Begriffs Jurisprudence
and Social Law on China’s Administrative Law
――Based on the Study of the 1st Clause of the Administrative Law
立法理念论文篇8
前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所著之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。
譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。
1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。
1989年7月学者江山所著的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专著的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。
中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。
(二)经济法理念研究初始期
此阶段的学术著论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。
检视此阶段的经济法著作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。
(三)经济法理念研究发展期
进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上著文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学•经济•社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。
这一时期经济法理念的著作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,
如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。
二、中国经济法理念研究的特色
(一)构建观点的现代化
在就作为经济法律制度及运用之最高原理的经济法理念的探索中,经济法学者们坚持着与时俱进的现代化精神,这种精神的把握,并不否认对传统理念观的秉承,认定经济法理念的历史性特色,是一种获具时代意识的扬弃。
以全国经济法理论研讨会的会议主题为线,我们可以清晰地看到中国经济法理念研究的现代化特色。2001年和2002年第九届、第十届全国经济法理论研讨会上学者们就与现代精神相合经济法理念的内涵、意义提出多种理解,讨论极为热烈。2003年第十一届全国经济法理论研讨会上“与会学者强调,经济法学研究应当与时代同步,应对我国进入全面建设小康社会时期这种背景变化,经济法的指导思想、理念和具体制度应增添新的内涵。”同时学者们联系金融、财政、竞争、社会保障等法律制度对经济法理念作了具体的研究[8]。2004年第十二届全国经济法理论研讨会涌现出了许多与科学发展观相契合的理念研究成果,具有深度的价值意义。2005年第十三届全国经济法理论研讨会则将经济法理念放入和谐社会的现代化命题中加以创新,关于经济法理念的认识愈见走向成熟。具体内容详见《法商研究》2002至2006年每年第1期对第全国经济法理论研讨会的综述。
检视经济法理念的学说,许多具有强烈时代特征的新兴观点出现,如“谨慎干预论”、“均衡和谐发展论”、“科学发展观论”,“人本论”,“协调论”等
详见文章第三部分关于一元论、二元论与多元论并存的脚注。,皆力图揭示经济法理念之内在奥义;同时,在学者们的各种著论中,我们也看到了植入当今社会改革中的自由、效益、安全、公平、正义等理念,传统经济法理念在中国市场经济条件下得以延传和更新。
经济法理念的研究借中国当今日新月异的发展跃入了它现代性特征锤塑的年代,正如常健谈到的:“现代性运动及经济法历史发展进程表明,经济法理念正是在市场经济基础上的现代性的时代意识、理性化、进步观念与反思精神的法律确认与表现。”[9]现代性要求对理念的探索与时代的中国构成深刻的关联,在此意义上,经济法理念没有终结性质的发现。
(二)探索视角的多元化
考察学者们解析经济法理念的文本展呈,多元的探索视角使得该主题的研究成果显示出一种生动性:
1.观察性视角:这是一种朴素而传统的研究视角,它是经济法学者探索的基本角度,即面对国家干预经济的法律现象,循着观察——提炼——思辨的轨迹,得出言约义丰的结论。
如董延林通过析解经济法现象的合理性、复杂性与变动性对经济法理念进行了客观的审视[10]。程信和、李挚萍从经济立法宗旨的演化中观察到经济法发展观的变化。
程信和、李挚萍在《学术研究》2001年第2期撰文《可持续发展———经济法的理念更新和制度创新》指出:如1979年颁布的《环境保护法(试行)》提的就是促进经济发展,1996年颁布的《环境噪声污染防治法》、1997年颁布的《节约能源法》等提的是促进经济社会发展;1998年再次修订的《土地管理法》及2000年修改重新颁布的《大气污染防治法》提的是促进经济社会的可持续发展。徐孟洲、谢增毅则在研究《产品质量法》后指出:“相比国外单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法,中国的产品质量法在内容上的这种公法和私法的融合,是经济法综合运用各种调整手段规范政府和市场主体的行为,国家介入经济生活,以维护社会整体利益之理念的反映。”[11]
“经济法理念是对经济法现象的各种理性认识。”[12]“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳。”[13]对经济法理念的理解提示我们:认识和归纳都是观察的结果,这样的研究视角是与法理念的本意相洽的。
2.比较性视角:比较之目的在于界清混芜,从而承托出研究的重点。经济法理念研究的比较视角有两个维向,一是同其他法律部门的比较,二是与经济法其他基本理论问题的比较。
将经济法的理念与民商法、行政法、社会法等部门法的理念相较,是经济法通过基础理论的自足而自立之重要表现。对此,学者们作出了不少的努力:如高小勇“站在本位理念的视角比较经济法理念与民法理念、行政法理念的不同”以证明“经济法理念具有独立性。”[14]甘强通过经济法与社会法的法理念辨析,界清了经济法与社会法的分野[15]。
厘清经济法理念与其他基本理论问题的关系,则裨益于正确深入地理解经济法理念的内涵。基于此视角,昝淑珍指出,经济法理念“不仅高于法律表象,而且高于法律意识、法律观念,与经济法领域中的其它概念如‘经济法观念、经济法目的、经济法思想、经济法理想’等皆有不同。”[16]姜方利则对经济法理念与经济法的价值、基本原则、宗旨、功能加以辨析[17],以表明理念在法律现象最高、最抽象层面的意义。
3.批判性视角:学术的批判与争榷,是检验已有学说与激发新兴见解的重要方式,经济法学者们进行观点的互评,其意并非图“树起一帜”之位,而是希望通过一种反省式的论辩来帮助经济法良性成长。
站在此视角,学者们有大量批驳的具指,如刘水林“法本位作为法基本理念的‘硬核’,也即最高层次的法理念,经济法的最基本理念为社会本位理念。”[18]之说遭到朱卿、吴志刚的质疑:“法律本位……绝对不能上升到理念高度。”[19]
史际春、李青山否定了经济法学中存在着的一些“欠适当”、“似是而非”的经济法理念。
史际春、李青山在《华东政法学院学报》2003年第2期的文章《新论经济法理念》中指出:由于不能准确、深刻地把握社会化和公私融合、官民平等合作的真谛,经济法学中存在着一些欠适当、有些是似是而非的经济法理念。为了学科建设和科学,要藉此机会对事不对人地提出。诸如“经济法是公法”、“经济法是国家干预法”、“经济法的基本特征是管理者与被管理者之间不平等”。姜方利批评了郑汉杰认为经济法的核心理念就是经济法的宗旨,就是经济法的主要目的和意图的观点[20]。李长健认为“‘个人本位’到‘社会本位’的法学理念变化的结果”的“这一认识是极其错误的”李长健在《江西财经大学学报》2005年第1期的文章《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》中指出:人是目的,而不是手段。“社会本位”应是“个人本位”的手段,而不是目的,是个人为获其更大、更高、更好、更持续的个人利益而进行的有针对性、有原则的理想抉择。。武中俐从劳资争议解读了经济法理念方面的失误,直指式的批评更是一针见血。武中俐在《广州大学学报(社会科学版)》2005年第8期的文章《从劳资争议解读经济法理念方面的失误》中指出:经济法原则和理念中存在着片面强调“效益第一”和“经济人”利益最大化的缺陷,为劳资争议加剧提供了制度依据,也给经济法的理论制造了混乱。
尽管其中的一些诘责批评也存在偏误和歧解,但各种观点充分的置喙与表现利于问题的辩识,学者间见解的摩擦使得经济法理念的研究充盈着活力。
(三)研究方法的创新化
经济法理念的研究方法近年来呈现出创新的趋势,不仅利用交叉性学科的探索手段,还有探进内部联系与规律性从而提升整体性和统一性的系统论方法。
如刘大洪、岳振宇在《法学论坛》2005年第1期发表的《论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式》一文采用就是系统论的研究方法。尤以跨学科门类的研究表现最为突出:除传统法学思考进路外,经济学、哲学甚而在其他经济法基本理论研究中甚为罕见的理学研究模式共同丰富着对经济法最高原理的认知。
经济学方法是法学研究最常借鉴的路径,但在上个世纪经济法理念的探索中,适用该方法者很少,对此有学者专门著文张本经济学方法的重要性:“现代经济法的发展,其基本理念的形成,不可避免地要受到各类理论,别是经济学理论的影响。”[21]21世纪里,学者们对经济学方法开始更多的运用,如:陈乃新以剩余价值法权化为中心对经济法本质进行探求,采用的是微观经济学的研究方法[22];曹泮天在论述现代经济法的均衡理念时,选择的是制度经济学的研究方法[23];朱红彦对经济法社会和谐理念的解析,则运用博弈论的研究方法[24]。
作为万学之学的哲学,其特征是在不断的反思中追求真理、考问本质,这样的探索特色也正是经济法理念研究所需的。因此,一些学者们沿循着哲学之路去发现经济法的精神实质。如:许石慧在阐述和谐社会中的经济法理念时[25],常健在探讨经济法理念与经济法治[26]时,皆采用了现代性的审视方法;刘亚丛和程延军借用哲学中庸思想为经济法确立其价值目标
在2007年8月举行的“13省市自治区法学会第23次经济法学术研讨会”上,刘亚丛与程延军提交的论文《经济法基本理念的思考》认为,“经济法要追求一种‘中庸’,不要为短期经济发展目标而走上太过偏激的道路,“中”就是要以全社会中间部分的绝大多数人的利益即社会整体利益为保护对象,发展绝大多数人的利益即整体利益。;王福波解读了经济法理念对儒家精神的传承[27]王福波在《论经济法理念对儒家精神的传承》一文中认为经济法“社会本位”、“平衡协调”、“以人为本”的理念蕴涵着儒家思想和学说中的人文精神、道德精神、中庸精神以及和谐精神。;陈运华则从哲学的人性论将“道德人”理念作为最基础的理念[28]。
在以上研究方法之外,有学者还进行了更为大胆的创新,如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》一书“理念论”中进行了经济法的“社会力学分析”:“国家与社会理念力的斗争,即‘自由、效益’理念和‘平等、权威’理念的妥协,产生了经济法部门的‘公平、合作’理念,”[29]并用立体的模式图演示了经济法的惯性力学原理。力学乃物理学概念,在社会科学领域,此概念被应用于经济学,有诸如经济均衡的解析,而在经济法学领域,借用力学分析者未有前例,其巧智用心可值嘉许。
三、经济法理念研究的成就与不足
(一)经济法理念研究的成就
1.经济法理念研究确立了其与时俱进的探索基调
经济法理念是经济法的灵魂,经济法是部门法中时代气息最强的行为规则体系,因此,经济法理念应是中国经济法时代精神的凝炼与升华。学者们若要科学地认知这些时代精神,就必须从空中楼阁式的封闭和隔绝中出来,开展应时性的探索。
纵览现有的经济法理念研究的学术成果,“科学发展观”、“可持续发展”、“和谐社会”、“以人为本”、“知识经济”等时代性特色鲜明,除前文两部分列展的佳作外,还有如朱大旗、邱潮斌的《经济法理念下的科学发展观》[30],吕志祥、张馨予的《科学发展观与经济法理念的新发展》[31],王刚的《可持续发展视野下经济法理念的重构》[32],肖辉的《和谐社会视野下经济法理念的调整与重构》[33],刘普生的《经济法和经济法学如何迎接知识经济的挑战》[34]等。可以说,此种回应时展的研究方式,在前后代经济法学者们的不懈探索中获得了自己更为坚实的品格,而在这之后,它在指导立法实践的同时更得到了深化。
有鉴于此,我们可以得出总结:经济法理念的研究从探索起步时局限于继承一般法理念的学说到如今既有学说与新立学说的兼容,已达成了在认识问题上从理念固定论转向时代迁变论的共识,确立了其与时俱进的探索基调。但同时,我们并不认为经济法理念的探索已修成正果,中国社会的不断进步,需要学者们不停地在经济法思想的深层进行挖掘。
2.经济法理念研究建立了其多音争辩的榷议模式
在经济法理念思想单薄的年代里,有太多关于经济法独立性的诘难,正是这种打击生存式的历史境遇,使得学者们在后来进行的经济法理念的研究中意识到:虚空的高调论战是苍白的,惟有回归本体研究,才是真正的成熟。“理念”是一个内容丰富的综合性课题,不仅要以沉伏的静研之态,扎实于这方面的基础性研究,而且要进行观点互榷式的摸索,建立同行间学术的良性互动。
借鉴却不简单地趋迎,批判亦非无端的攻讦,经济法理念研究这种多音争辩的榷议模式,体现的是一种真正可贵的学术旨趣,这正是经济法发展所切实需要的。近年来,学者们的许多理念研究作品就是这种榷议模式下的成果,学者们没有随意趋附某一种观点,而是努力自思,针对相互观点的抨击和否定,使得经济法理念的研究在“破”之层面上未显任何怯意,而继后的“立”意更堪激赏。
当然,多音争辩的榷议力度也受到辩论风气的礼数限制。如在质疑同仁之论上,单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》书中统以“有学者认为”来契领,如史际春、李青山《论经济法的理念》对有欠适当、似是而非的经济法理念提出了尖锐的批评,却特地表明“对事不对人”,这些疑义和批判的文字均未见脚注或尾注中学者的名字与观点出处,原因并不能归结为疏漏,乃中国传统学术风气中的“礼貌”使然,但是礼貌有余,却从客观上削弱了学术辩论的严谨性。
3.经济法理念研究开启了其制度指引的转化进程
“各种现念直接影响着经济法的精神追求,但仅存于精神层面是不够的,还必须把现念融于或转化为现实的制度。”[35]许多学者开始着力于将经济法的理念用于解决中国本土的现实问题,如:李昌麒用整体公平、实质公平、社会发展和社会安全理念来研究保护弱势群体的法律制度[36];刘映春强调“坚持均衡和谐发展的经济法理念消减城乡双轨制下的经济特权”[37];李长健、辛晨运用经济法的社会整体利益、可持续发展、公平公正理念来解决“民工荒”问题[38];徐孟洲则两度撰文呼吁用“以人为本”的理念来构建以消费者保护为中心的经济法体系[39]。在“社会本位”理念下,蒋悟真梳理了经济法的主体制度[40],刘水林探讨了区域经济制度问题[41],赵力对未来中国西部反贫困的制度进行了设计[42],李勇则尝试以该理念来破解信托业监管制度的难题[43]。
针对经济法的具体立法问题,学者们也尝试以经济法理念作为研讨向度,如徐孟洲、徐阳光在2005年全国经济法年会上指出:“中国经济法的理念包含‘以人为本、平衡协调和社会责任本位’三项基本要素,应当在财政转移支付法立法中予以贯彻”;王欣新在2004年第2期的《北京市政法管理干部学院学报》上具文《论破产立法中的经济法理念》,强调新的破产立法需运用经济法“维护社会整体利益”的理念;沈凯、唐松涛于《法学杂志》2005年第2期《我国中小企业信用担保发展中的问题及对策》一文中建议将经济法以人为本、平衡协调、社会本位的基本理念作为出发点,制定出“专门的中小企业信用担保法律文件”等等。
以上用经济法理念解决中国现实问题的尝试开启了经济法理念其制度指引的转化进程,这个进程的主题是:随时观照经济法是一国干预其经济的法律秩序图景,决不偏离本土意义在经济法的基础理论舞台上演出“舶来话剧”,亦不脱离实际情况进行超现实幻想。
(二)经济法理念研究的不足
1.成果表现的非多样性
尽管近年来对经济法理念的探索形成了一批有较高价值的学术成果,但由于研究时间的迟晚,以至于理论成果表现的数量不足,表现的形式亦很有限:主题式文章近年虽有增加,但专论性著作较少,课题类钻研更是缺乏,指引法律制度的转换成果也不充分,这已成为经济法理念研究无法回避的“硬伤”。对此不足我们首先必须予以解释:经济法部门法地位犹疑的时代,学者们关注的焦点是经济法是否纳进民法的问题,理念是远离这个中心的抽象论题;当《民法通则》的颁布解决了当时在学界聚讼已久的民法和经济法的关系纷争后,由于计划经济时代的特殊经济运行状况,学者们竭力所思的则是经济法与行政法的关联与区别;市场经济方向确定后,司法改革中启动的“大民事审判”方案又将经济法推入前途未卜的阴霾。没有更多时间投入经济法理念的研究,也没有更多精力去提淬真正意义的理念内涵,经济法学界疲于应付着一场场变动。
这样的原因解释的确是客观而合理的,但我们同时也要正视问题的另外一面:正是由于对经济法理念等关键课题的忽略,使得经济法贫血于基础研究的自足,弱质之躯何以顶风而立?因此,壮大经济法理念的研究队伍,增加经济法理念的研究成果数量和丰富研究形式应成为当前要务。
2.理念总结的非全面性
经济法的理念是什么?要回答这个问题,就必须科学反映经济法理念的特有属性,为经济法理念做出适当的定义。在此界定问题上学者们并没有遭遇太大的困难,也没有过多激烈的争论:究其因,一是由于法理念是个古老的论题,所以经济法理念的定义研究能吸收相当多的历史养分;二是本来法理念的定义就存在差异,表述的不同并没有从实质上损害对理念内涵的基本把握。尽管没有难度,也没有激争,但在各种定义经济法理念的大段文字中,我们仍然需要一些确定、精炼且更为全面、统一的东西,学界的工作未竟而须继续。
什么是经济法的理念?这是现今总结最为不足的问题。当前经济法理念的研究是“一元论”、“二元论”与“多元论”并存
一元理念论的代表有:史际春、李青山的实质公平正义论(《论经济法的理念》,《华东政法大学学报》,2003年第3期,第42-51页);顾功耘的社会整体利益观论(《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》,《法学》,2007年第3期,第16-24页);杨三正的人本论(《论经济法的人本主义理念》,《云南社会科学》,2004年第4期,第22-26页);姜方利的社会本位论(《经济法理念若干问题探讨》,《湘潭师范学院学报(社会科学版)》,2005年第7期,第32-34页);马跃进,李彦芳的协调论(《协调—科学发展观的精神,经济法的理念》,《山西财经大学学报》,2005年第1期,第42-46页)。
二元理念论的代表是平衡协调和社会本位论。持此观点的有朱大旗、邱潮斌(《经济法理念下的科学发展观》,《河南省政法管理干部学院学报》,2005年第1期,第117-123页),还有刘映春(《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《中国青年政治学院学报》,2005年第6期,第84-87页)。
多元理念论包括:程信和、李挚萍关于发展观、效益观、安全观更新的观点(《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,《学术研究》,2001年第2期,第67-75页);吕志祥,张馨予拓展公平、安全、效率理念,增加协调发展理念的观点(《科学发展观与经济法理念的新发展》,《云南财贸学院学报》,2005年第5期,第50-54页);王刚树立协调发展理念、安全发展理念、快速发展理念和公平发展理念的观点(《可持续发展视野下经济法理念的重构》,《政法论丛》,2004年第3期,第70-71页);徐孟洲、徐阳光的“以人为本、平衡协调和社会责任本位”论(徐孟洲、徐阳光,《论财政转移支付立法理念与制度设计——对制定〈中华人民共和国财政转移支付法〉的若干建议》,《江西财经大学学报》,2005第1期,第80-83页);昝淑珍的社会整体利益、政府有限干预、经济发展和经济安全论(《论经济法理念缺失与对策》,《政治与法律》,2003年第5期,第90-101页);吕志祥、辛万鹏的自由竞争理念、公平发展理念、经济安全理念和可持续发展理念论(《再论经济法的理念》,《科学•经济•社会》2004年第1期,第89-91页)等等。的局面,这其间最大的问题是没有厘清经济法理念层次构造的问题,而关注此问题的学者也相当少。
对此,史际春、李青山指出法理念具有层次性,分为最抽象(最基本)的法理念和具体形式的法理念,“公平正义是最高层次的法理念”,“而‘平等’、‘自由’、‘效率’、‘秩序’等则是次于公平正义具体的法理念”。部门法之下的某种或某类制度,也可以有其自身的理念。两位学者的见解提引出经济法理念研究必须直面的一个课题:经济法部门法层级上的理念应是一元还是多元?多元格局中是核心理念与基本理念的集合体还是诸多平位的理念?部门法下的单行法是否需要自身的理念?现有的经济法理念与具体法律制度的结合分析中,没有论及单行法的理念,皆以经济法的理念来指引,那么,单行法的理念该如何提炼?经济法是否还要划分实体法与程序法理念?
有学者将经济法的理念细分,具体界划出实体法的理念与程序理念。如单飞跃、罗小勇在2003年第4期的《湖南大学学报(社会科学版)》上撰文《经济法程序理念论》指出“经济法的程序理念指导经济法程序规则的创建;同时,受制于经济法的实践理念,贯穿并表现出与传统程序法不同的价值趋向,作为其内容的实质平等、保护公益和多元善治理念,都应当通过传统程序规则的修正和补充,来构建和完善其程序制度支撑。”唯有理清这些关键问题,经济法理念的研究才会有进一步的发展。
3.研究界限的非明确性
此问题体现为两个方面,一是没有划分出经济法理念、原则、概念不同的位阶层次,二是没有界清经济法理念、观念、思想、目的、理想、宗旨、功能等词语的区别。
其具体表现之一为:含混地将前述诸种与经济法理念摄含于一文之中,如周俊鹏在《税务研究》2008年第3期的《税收立法权纵向划分的经济法理念》中谈到“税收立法权纵向划分应遵循的经济法理念”时,指出“经济法的责权利效相统一的原则为税收立法权纵向划分的合理有效提供了根本保障”,将经济法原则与理念混淆在一起。马跃进、李彦芳在《协调——科学发展观的精神,经济法的理念》一文中也没有区分经济法的理念和功能,将“协调理念”与“协调功能”在同一意义上通用。
表现之二为模糊用词、未明其义和一些学者在论及经济法理念内容时出现“价值理念”、“价值目标”混用等同的表述,这些似是而非的概念其中心实义不明,令人疑惑。譬如李长健在《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》的行文中同段里出现“理念”和“价值理念”并用,后文更是将“价值”、“概念”都混同于“理念”;顾功耘在《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》中有“价值理念”和“价值目标”的含混表达;刘亚丛、程延军在《经济法基本理念的思考》中则混用了“理念”与“价值目标”两词。
该文的介绍见本文二(三)的脚注
长期以来,对经济法理念的研究忽略了清除研究界限上大量的含糊其辞,该问题限囿了探索的清晰度与深度,如不及时克服此陈弊,经济法理念的成果意义将被局限。
4.探索路径的非科学性
在经济法理念的研究中,很多中、青年学者以一种探索的锐气,运用了一些新的分析方式,但析解的科学性不够。如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》“理念论”中对概念“惯性力”的生造,惯性并不是一种力,此提法欠缺科学性;曹明星、霍阳在《华中科技大学学报》2008年第3期著文《经济法理论的重构:一个矛盾分析的框架》,该文阐释经济法的理念时基本脱离经济法本体的关注,而以推动民法、行政法的独立与来获取经济法的发展,这种“曲线救国”的方案难以获得认同。
从经济法理念研究的缺乏到现在言必理念的势头,也需要我们深思一些探索的恰当性,比如周吟吟在《安徽警官职业学院学报》2003年第5期发表的《现代企业文化的经济法理念及其发展》一文里,将企业文化的本质、评价标准与发展途径与经济法理念相结合,忽略了经济法的理念是法的理念这样根本的东西;再如袁碧华、冯卓华在《西南民族大学学报》2005年第9期发文《解决滥用公司法人格行为的一种新思路——建立积极动态法律防治机制》,该文摘要中提到须“借助经济法理念,完善公司内部治理机制”,但通篇行文根本没有涉及经济法理念;另外,该文写道:“公法因素介入公司内部治理,这使公司法不仅在市场准入方面,而且在公司内部治理方面也呈现出经济法的属性”,但其上下文对何谓公法因素、如何介入及怎样表明其经济法属性等关键问题也没有合理的阐释。
经济法理念并不是学术时髦的标签,不能在研究中随意标挂、生硬添加,研究路径的选取与方法的适用都要强调科学性,惟有坚持科学性,经济法理念的内在性、宏观性与应然性才能被有效挖掘。
柏拉图在谈到理念时说,理念构成的是有异于显现于外的现实世界的模型世界。经济法的理念,构筑的是经济法的模型世界。因此,对理念的关照,是一种具有宏观性的研究方法,它对于摒开经济法一些零星的表面浮碎的现象,避免感性的浅层认知,全面深入地理解其中的本质大有裨益。回溯经济法理念研究的历史,展望未来,我们期待每个探索者都能以一个学人的沉静与下潜姿势,不浮嚣于表面争论,不把玩文字技巧,共同为经济法模型世界的构建努力。
摘要:比之经济法,中国尚无其他法律部门如其般要经历生死存亡的考验,要从附属的阴影下挣扎出自己的独立,欲自立,必自足,经济法要走出被质疑的窘境,惟有通过基础理论的自足而自立。在此精神指引下,经济法理念研究形成了自己的特色:构建观点的现代化、探索视角的多元化和研究方法的创新化。于成就论,经济法理念研究确立了其与时俱进的探索基调,建立了其多音争辩的榷议模式,并开启了其制度指引的转化进程。当然,我们同时也要正视其在成果表现、理念总结、研究界限和探索路径等方面的不足,继续进行深度的研究。
关键词:经济法理念;历史发展;成就;不足
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立法理念论文篇9
《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”
前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所着之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。
譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。
1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。
1989年7月学者江山所着的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专着的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。
中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。
(二)经济法理念研究初始期
此阶段的学术着论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。
检视此阶段的经济 法着作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。
(三)经济法理念研究发展期
进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上着文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学?经济?社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。
这一时期经济法理念的着作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,
如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。
二、中国经济法理念研究的特色
(一)构建观点的现代化
在就作为经济法律制度及运用之最高原理的经济法理念的探索中,经济法学者们坚持着与时俱进的现代化精神,这种精神的把握,并不否认对传统理念观的秉承,认定经济法理念的历史性特色,是一种获具时代意识的扬弃。
以全国经济法理论研讨会的会议主题为线,我们可以清晰地看到中国经济法理念研究的现代化特色。2001年和2002年第九届、第十届全国经济法理论研讨会上学者们就与现代精神相合经济法理念的内涵、意义提出多种理解,讨论极为热烈。2003年第十一届全国经济法理论研讨会上“与会学者强调,经济法学研究应当与时代同步,应对我国进入全面建设小康社会时期这种背景变化,经济法的指导思想、理念和具体制度应增添新的内涵。”同时学者们联系金融、财政、竞争、社会保障等法律制度对经济法理念作了具体的研究[8]。2004年第十二届全国经济法理论研讨会涌现出了许多与科学发展观相契合的理念研究成果,具有深度的价值意义。2005年第十三届全国经济法理论研讨会则将经济法理念放入和谐社会的现代化命题中加以创新,关于经济法理念的认识愈见走向成熟。具体内容详见《法商研究》2002至2006年每年第1期对第全国经济法理论研讨会的综述。
检视经济法理念的学说,许多具有强烈时代特征的新兴观点出现,如“谨慎干预论”、“均衡和谐发展论”、“科学发展观论”,“人本论”,“协调论”等
详见文章第三部分关于一元论、二元论与多元论并存的脚注。,皆力图揭示经济法理念之内在奥义;同时,在学者们的各种着论中,我们也看到了植入当今社会改革中的自由、效益、安全、公平、正义等理念,传统经济法理念在中国市场经济条件下得以延传和更新。
经济法理念的研究借中国当今日新月异的发展跃入了它现代性特征锤塑的年代,正如常健谈到的:“现代性运动及经济法历史发展进程表明,经济法理念正是在市场经济基础上的现代性的时代意识、理性化、进步观念与反思精神的法律确认与表现。”[9]现代性要求对理念的探索与时代的中国构成深刻的关联,在此意义上,经济法理念没有终结性质的发现。
(二)探索视角的多元化
考察学者们解析经济法理念的文本展呈,多元的探索视角使得该主题的研究成果显示出一种生动性:
1.观察性视角:这是一种朴素而传统的研究视角,它是经济法学者探索的基本角度,即面对国家干预经济的法律现象,循着观察——提炼——思辨的轨迹,得出言约义丰的结论。
如董延林通过析解经济法现象的合理性、复杂性与变动性对经济法理念进行了客观的审视[10]。程信和、李挚萍从经济立法宗旨的演化中观察到经济法发展观的变化。
程信和、李挚萍在《学术研究》2001年第2期撰文《可持续发展———经济法的理念更新和制度创新》指出:如1979年颁布的《环境保护法(试行)》提的就是促进经济发展, 1996年颁布的《环境噪声污染防治法》、1997年颁布的《节约能源法》等提的是促进经济社会发展; 1998年再次修订的《土地管理法》及2000年修改 重新颁布的《大气污染防治法》提的是促进经济社会的可持续发展。徐孟洲、谢增毅则在研究《产品质量法》后指出:“相比国外单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法,中国的产品质量法在内容上的这种公法和私法的融合,是经济法综合运用各种调整手段规范政府和市场主体的行为,国家介入经济生活,以维护社会整体利益之理念的反映。”[11]
“经济法理念是对经济法现象的各种理性认识。”[12]“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳。”[13]对经济法理念的理解提示我们:认识和归纳都是观察的结果,这样的研究视角是与法理念的本意相洽的。
2.比较性视角:比较之目的在于界清混芜,从而承托出研究的重点。经济法理念研究的比较视角有两个维向,一是同其他法律部门的比较,二是与经济法其他基本理论问题的比较。
将经济法的理念与民商法、行政法、社会法等部门法的理念相较,是经济法通过基础理论的自足而自立之重要表现。对此,学者们作出了不少的努力:如高小勇“站在本位理念的视角比较经济法理念与民法理念、行政法理念的不同”以证明“经济法理念具有独立性。”[14]甘强通过经济法与社会法的法理念辨析,界清了经济法与社会法的分野[15]。
厘清经济法理念与其他基本理论问题的关系,则裨益于正确深入地理解经济法理念的内涵。基于此视角,昝淑珍指出,经济法理念“不仅高于法律表象,而且高于法律意识、法律观念,与经济法领域中的其它概念如‘经济法观念、经济法目的、经济法思想、经济法理想’等皆有不同。”[16]姜方利则对经济法理念与经济法的价值、基本原则、宗旨、功能加以辨析[17],以表明理念在法律现象最高、最抽象层面的意义。
3.批判性视角:学术的批判与争榷,是检验已有学说与激发新兴见解的重要方式,经济法学者们进行观点的互评,其意并非图“树起一帜”之位,而是希望通过一种反省式的论辩来帮助经济法良性成长。
站在此视角,学者们有大量批驳的具指,如刘水林“法本位作为法基本理念的‘硬核’,也即最高层次的法理念,经济法的最基本理念为社会本位理念。”[18]之说遭到朱卿、吴志刚的质疑:“法律本位……绝对不能上升到理念高度。”[19]
史际春、李青山否定了经济法学中存在着的一些“欠适当”、“似是而非”的经济法理念。
史际春、李青山在《华东政法学院学报》2003年第2期的文章《新论经济法理念》中指出:由于不能准确、深刻地把握社会化和公私融合、官民平等合作的真谛,经济法学中存在着一些欠适当、有些是似是而非的经济法理念。为了学科建设和科学,要藉此机会对事不对人地提出。诸如“经济法是公法”、“经济法是国家干预法”、“经济法的基本特征是管理者与被管理者之间不平等”。姜方利批评了郑汉杰认为经济法的核心理念就是经济法的宗旨,就是经济法的主要目的和意图的观点[20]。李长健认为“‘个人本位’到‘社会本位’的法学理念变化的结果”的“这一认识是极其错误的”李长健在《江西财经大学学报》2005年第1期的文章《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》中指出:人是目的,而不是手段。“社会本位”应是“个人本位”的手段,而不是目的,是个人为获其更大、更高、更好、更持续的个人利益而进行的有针对性、有原则的理想抉择。。武中俐从劳资争议解读了经济法理念方面的失误,直指式的批评更是一针见血。武中俐在《广州大学学报(社会科学版)》2005年第8期的文章《从劳资争议解读经济法理念方面的失误》中指出:经济法原则和理念中存在着片面强调“效益第一”和“经济人”利益最大化的缺陷,为劳资争议加剧提供了制度依据,也给经济法的理论制造了混乱。
尽管其中的一些诘责批评也存在偏误和歧解,但各种观点充分的置喙与表现利于问题的辩识,学者间见解的摩擦使得经济法理念的研究充盈着活力。
(三)研究方法的创新化
经济法理念的研究方法近年来呈现出创新的趋势,不仅利用交叉性学科的探索手段,还有探进内部联系与规律性从而提升整体性和统一性的系统论方法。
如刘大洪、岳振宇在《法学论坛》2005年第1期发表的《论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式》一文采用就是系统论的研究方法。尤以跨学科门类的研究表现最为突出:除传统法学思考进路外,经济学、哲学甚而在其他经济法基本理论研究中甚为罕见的理学研究模式共同丰富着对经济法最高原理的认知。
经济学方法是法学研究最常借鉴的路径,但在上个世纪经济法理念的探索中,适用该方法者很少,对此有学者专门着文张本经济学方法的重要性:“现代经济法的发展,其基本理念的形成,不可避免地要受到各类理论,别是经济学理论的影响。”[21]21世纪里,学者们对经济学方法开始更多的运用,如:陈乃新以剩余价值法权化为中心对经济法本质进行探求,采用的是微观经济学的研究方法[22];曹泮天在论述现代经济法的均衡理念时,选择的是制度经济学的研究方法[23];朱红彦对经济法社会和谐理念的解析,则运用博弈论的研究方法[24]。
作为万学之学的哲学,其特征是在不断的反思中追求真理、考问本质,这样的探索特色也正是经济法理念研究所需的。因此,一些学者们沿循着哲学之路去发现经济法的精神实质。如:许石慧在阐述和谐社会中的经济法理念时[25],常健在探讨经济法理念与经济法治[26]时,皆采用了现代性的审视方法;刘亚丛和程延军借用哲学中庸思想为经济法确立其价值目标
在2007年8月举行的“13省市自治区法学会第23次经济法学术研讨会”上,刘亚丛与程延军提交的论文《经济法基本理念的思考》认为,“经济法要追求一种‘中庸’,不要为短期经济发展目标而走上太过偏激的道路,“中”就是要以全社会中间部分的绝大多数人的利益即社会整体利益为保护对象,发展绝大多数人的利益即整体利益。;王福波解读了经济法理念对儒家精神的传承[27]王福波在《论经济法理念对儒家精神的传承》一文中认为经济法“社会本位”、“平衡协调”、“以人为本”的理念蕴涵着儒家思想和学说中的人文精神、道德精神、中庸精神以及和谐精神。;陈运华则从哲学的人性论将“道德人”理念作为最基础的理念[28]。
在以上研究方法之外,有学者还进行了更为大胆的创新,如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》一书“理念论”中进行了经济法的“社会力学分析”:“国家与社会理念力的斗争,即‘自由、效益’理念和‘平等、权威’理念的妥协,产生了经济法部门的‘公平、合作’理念,”[29]并用立体的模式图演示了经济法的惯性力学原理。力学乃物理学概念,在社会科学领域,此概念被应用于经济学,有诸如经济均衡的解析,而在经济法学领域,借用力学分析者未有前例,其巧智用心可值嘉许。
三、经济法理念研究的成就与不足
(一)经济法理念研究的成就
1. 经济法理念研究确立了其与时俱进的探索基调
经济法理念是经济法的灵魂,经济法是部门法中时代气息最强的行为规则体系,因此,经济法理念应是中国经济法时代精神的凝炼与升华。学者们若要科学地认知这些时代精神,就必须从空中楼阁式的封闭和隔绝中出来,开展应时性的探索。
纵览现有的经济法理念研究的学术成果,“科学发展观”、“可持续发展”、 “和谐社会”、“以人为本”、“知识经济”等时代性特色鲜明,除前文两部分列展的佳作外,还有如朱大旗、邱潮斌的《经济法理念下的科学发展观》[30],吕志祥、张馨予的《科学发展观与经济法理念的新发展》[31],王刚的《可持续发展视野下经济法理念的重构》[32],肖辉的《和谐社会视野下经济法理念的调整与重构》[33],刘普生的《经济法和经济法学如何迎接知识经济的挑战》[34]等。可以说,此种回应时展的研究方式,在前后代经济法学者们的不懈探索 中获得了自己更为坚实的品格,而在这之后,它在指导立法实践的同时更得到了深化。
有鉴于此,我们可以得出总结:经济法理念的研究从探索起步时局限于继承一般法理念的学说到如今既有学说与新立学说的兼容,已达成了在认识问题上从理念固定论转向时代迁变论的共识,确立了其与时俱进的探索基调。但同时,我们并不认为经济法理念的探索已修成正果,中国社会的不断进步,需要学者们不停地在经济法思想的深层进行挖掘。
2.经济法理念研究建立了其多音争辩的榷议模式
在经济法理念思想单薄的年代里,有太多关于经济法独立性的诘难,正是这种打击生存式的历史境遇,使得学者们在后来进行的经济法理念的研究中意识到:虚空的高调论战是苍白的,惟有回归本体研究,才是真正的成熟。“理念”是一个内容丰富的综合性课题,不仅要以沉伏的静研之态,扎实于这方面的基础性研究,而且要进行观点互榷式的摸索,建立同行间学术的良性互动。
借鉴却不简单地趋迎,批判亦非无端的攻讦,经济法理念研究这种多音争辩的榷议模式,体现的是一种真正可贵的学术旨趣,这正是经济法发展所切实需要的。近年来,学者们的许多理念研究作品就是这种榷议模式下的成果,学者们没有随意趋附某一种观点,而是努力自思,针对相互观点的抨击和否定,使得经济法理念的研究在“破”之层面上未显任何怯意,而继后的“立”意更堪激赏。
当然,多音争辩的榷议力度也受到辩论风气的礼数限制。如在质疑同仁之论上,单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》书中统以“有学者认为”来契领,如史际春、李青山《论经济法的理念》对有欠适当、似是而非的经济法理念提出了尖锐的批评,却特地表明“对事不对人”,这些疑义和批判的文字均未见脚注或尾注中学者的名字与观点出处,原因并不能归结为疏漏,乃中国传统学术风气中的“礼貌”使然,但是礼貌有余,却从客观上削弱了学术辩论的严谨性。
3.经济法理念研究开启了其制度指引的转化进程
“各种现念直接影响着经济法的精神追求,但仅存于精神层面是不够的,还必须把现念融于或转化为现实的制度。”[35]许多学者开始着力于将经济法的理念用于解决中国本土的现实问题,如:李昌麒用整体公平、实质公平、社会发展和社会安全理念来研究保护弱势群体的法律制度[36];刘映春强调“坚持均衡和谐发展的经济法理念消减城乡双轨制下的经济特权”[37];李长健、辛晨运用经济法的社会整体利益、可持续发展、公平公正理念来解决“民工荒”问题[38];徐孟洲则两度撰文呼吁用“以人为本”的理念来构建以消费者保护为中心的经济法体系[39]。在“社会本位”理念下,蒋悟真梳理了经济法的主体制度[40],刘水林探讨了区域经济制度问题[41],赵力对未来中国西部反贫困的制度进行了设计[42],李勇则尝试以该理念来破解信托业监管制度的难题[43]。
针对经济法的具体立法问题,学者们也尝试以经济法理念作为研讨向度,如徐孟洲、徐阳光在2005年全国经济法年会上指出:“中国经济法的理念包含‘以人为本、平衡协调和社会责任本位’三项基本要素,应当在财政转移支付法立法中予以贯彻”;王欣新在2004年第2期的《北京市政法管理干部学院学报》上具文《论破产立法中的经济法理念》,强调新的破产立法需运用经济法“维护社会整体利益”的理念;沈凯、唐松涛于《法学杂志》2005年第2期《我国中小企业信用担保发展中的问题及对策》一文中建议将经济法以人为本、平衡协调、社会本位的基本理念作为出发点,制定出“专门的中小企业信用担保法律文件”等等。
以上用经济法理念解决中国现实问题的尝试开启了经济法理念其制度指引的转化进程,这个进程的主题是:随时观照经济法是一国干预其经济的法律秩序图景,决不偏离本土意义在经济法的基础理论舞台上演出“舶来话剧”,亦不脱离实际情况进行超现实幻想。
(二)经济法理念研究的不足
1.成果表现的非多样性
尽管近年来对经济法理念的探索形成了一批有较高价值的学术成果,但由于研究时间的迟晚,以至于理论成果表现的数量不足,表现的形式亦很有限:主题式文章近年虽有增加,但专论性着作较少,课题类钻研更是缺乏,指引法律制度的转换成果也不充分,这已成为经济法理念研究无法回避的“硬伤”。对此不足我们首先必须予以解释:经济法部门法地位犹疑的时代,学者们关注的焦点是经济法是否纳进民法的问题,理念是远离这个中心的抽象论题;当《民法通则》的颁布解决了当时在学界聚讼已久的民法和经济法的关系纷争后,由于计划经济时代的特殊经济运行状况,学者们竭力所思的则是经济法与行政法的关联与区别;市场经济方向确定后,司法改革中启动的“大民事审判”方案又将经济法推入前途未卜的阴霾。没有更多时间投入经济法理念的研究,也没有更多精力去提淬真正意义的理念内涵,经济法学界疲于应付着一场场变动。
这样的原因解释的确是客观而合理的,但我们同时也要正视问题的另外一面:正是由于对经济法理念等关键课题的忽略,使得经济法贫血于基础研究的自足,弱质之躯何以顶风而立?因此,壮大经济法理念的研究队伍,增加经济法理念的研究成果数量和丰富研究形式应成为当前要务。
2.理念总结的非全面性
经济法的理念是什么?要回答这个问题,就必须科学反映经济法理念的特有属性,为经济法理念做出适当的定义。在此界定问题上学者们并没有遭遇太大的困难,也没有过多激烈的争论:究其因,一是由于法理念是个古老的论题,所以经济法理念的定义研究能吸收相当多的历史养分;二是本来法理念的定义就存在差异,表述的不同并没有从实质上损害对理念内涵的基本把握。尽管没有难度,也没有激争,但在各种定义经济法理念的大段文字中,我们仍然需要一些确定、精炼且更为全面、统一的东西,学界的工作未竟而须继续。
什么是经济法的理念?这是现今总结最为不足的问题。当前经济法理念的研究是“一元论”、“二元论”与“多元论”并存
一元理念论的代表有:史际春、李青山的实质公平正义论(《论经济法的理念》,《华东政法大学学报》,2003年第3期,第42-51页);顾功耘的社会整体利益观论(《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》,《法学》,2007年第3期,第16-24页);杨三正的人本论(《论经济法的人本主义理念》,《云南社会科学》,2004年第4期,第22-26页);姜方利的社会本位论(《经济法理念若干问题探讨》,《湘潭师范学院学报(社会科学版)》,2005年第7期,第32-34页);马跃进,李彦芳的协调论(《协调—科学发展观的精神,经济法的理念》,《山西财经大学学报》,2005年第1期,第42-46页)。
二元理念论的代表是平衡协调和社会本位论。持此观点的有朱大旗、邱潮斌(《经济法理念下的科学发展观》,《河南省政法管理干部学院学报》,2005年第1期,第117-123页),还有刘映春(《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《中国青年政治学院学报》,2005年第6期,第84-87页)。
多元理念论包括:程信和、李挚萍关于发展观、效益观、安全观更新的观点(《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,《学术研究》,2001年第2期,第67-75页);吕志祥,张馨予拓展公平、安全、效率理念,增加协调发展理念的观点(《科学发展观与经济法理念的新发展》,《云南财贸学院学报》,2005年第5期,第50-54页);王刚树立协调发展理念、安全发展理念、快速发展理念和公平发展理念的观点(《可持续发展视野下经济法理念 的重构》,《政法论丛》,2004年第3期,第70-71页);徐孟洲、徐阳光的“以人为本、平衡协调和社会责任本位”论(徐孟洲、徐阳光,《论财政转移支付立法理念与制度设计——对制定〈中华人民共和国财政转移支付法〉的若干建议》,《江西财经大学学报》,2005第1期,第80-83页);昝淑珍的社会整体利益、政府有限干预、经济发展和经济安全论(《论经济法理念缺失与对策》,《政治与法律》,2003年第5期,第90-101页);吕志祥、辛万鹏的自由竞争理念、公平发展理念、经济安全理念和可持续发展理念论(《再论经济法的理念》,《科学?经济?社会》2004年第1期,第89-91页)等等。的局面,这其间最大的问题是没有厘清经济法理念层次构造的问题,而关注此问题的学者也相当少。
对此,史际春、李青山指出法理念具有层次性,分为最抽象(最基本)的法理念和具体形式的法理念,“公平正义是最高层次的法理念”,“而‘平等’、‘自由’、‘效率’、‘秩序’等则是次于公平正义具体的法理念”。部门法之下的某种或某类制度,也可以有其自身的理念。两位学者的见解提引出经济法理念研究必须直面的一个课题:经济法部门法层级上的理念应是一元还是多元?多元格局中是核心理念与基本理念的集合体还是诸多平位的理念?部门法下的单行法是否需要自身的理念?现有的经济法理念与具体法律制度的结合分析中,没有论及单行法的理念,皆以经济法的理念来指引,那么,单行法的理念该如何提炼?经济法是否还要划分实体法与程序法理念?
有学者将经济法的理念细分,具体界划出实体法的理念与程序理念。如单飞跃、罗小勇在2003年第4期的《湖南大学学报(社会科学版)》上撰文《经济法程序理念论》指出“经济法的程序理念指导经济法程序规则的创建;同时,受制于经济法的实践理念,贯穿并表现出与传统程序法不同的价值趋向,作为其内容的实质平等、保护公益和多元善治理念,都应当通过传统程序规则的修正和补充,来构建和完善其程序制度支撑。”唯有理清这些关键问题,经济法理念的研究才会有进一步的发展。
3.研究界限的非明确性
此问题体现为两个方面,一是没有划分出经济法理念、原则、概念不同的位阶层次,二是没有界清经济法理念、观念、思想、目的、理想、宗旨、功能等词语的区别。
其具体表现之一为:含混地将前述诸种与经济法理念摄含于一文之中,如周俊鹏在《税务研究》2008年第3期的《税收立法权纵向划分的经济法理念》中谈到“税收立法权纵向划分应遵循的经济法理念”时,指出“经济法的责权利效相统一的原则为税收立法权纵向划分的合理有效提供了根本保障”,将经济法原则与理念混淆在一起。马跃进、李彦芳在《协调——科学发展观的精神,经济法的理念》一文中也没有区分经济法的理念和功能,将“协调理念”与“协调功能”在同一意义上通用。
表现之二为模糊用词、未明其义和一些学者在论及经济法理念内容时出现“价值理念”、“价值目标”混用等同的表述,这些似是而非的概念其中心实义不明,令人疑惑。譬如李长健在《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》的行文中同段里出现“理念”和“价值理念”并用,后文更是将“价值”、“概念”都混同于“理念”;顾功耘在《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》中有“价值理念”和“价值目标”的含混表达;刘亚丛、程延军在《经济法基本理念的思考》中则混用了“理念”与“价值目标”两词。
该文的介绍见本文二(三)的脚注
长期以来,对经济法理念的研究忽略了清除研究界限上大量的含糊其辞,该问题限囿了探索的清晰度与深度,如不及时克服此陈弊,经济法理念的成果意义将被局限。
4.探索路径的非科学性
在经济法理念的研究中,很多中、青年学者以一种探索的锐气,运用了一些新的分析方式,但析解的科学性不够。如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》“理念论”中对概念“惯性力”的生造,惯性并不是一种力,此提法欠缺科学性;曹明星、霍阳在《华中科技大学学报》2008年第3期着文《经济法理论的重构:一个矛盾分析的框架》,该文阐释经济法的理念时基本脱离经济法本体的关注,而以推动民法、行政法的独立与来获取经济法的发展,这种“曲线救国”的方案难以获得认同。
从经济法理念研究的缺乏到现在言必理念的势头,也需要我们深思一些探索的恰当性,比如周吟吟在《安徽警官职业学院学报》2003年第5期发表的《现代企业文化的经济法理念及其发展》一文里,将企业文化的本质、评价标准与发展途径与经济法理念相结合,忽略了经济法的理念是法的理念这样根本的东西;再如袁碧华、冯卓华在《西南民族大学学报》2005年第9期发文《解决滥用公司法人格行为的一种新思路——建立积极动态法律防治机制》,该文摘要中提到须“借助经济法理念,完善公司内部治理机制”,但通篇行文根本没有涉及经济法理念;另外,该文写道:“公法因素介入公司内部治理,这使公司法不仅在市场准入方面,而且在公司内部治理方面也呈现出经济法的属性”,但其上下文对何谓公法因素、如何介入及怎样表明其经济法属性等关键问题也没有合理的阐释。
经济法理念并不是学术时髦的标签,不能在研究中随意标挂、生硬添加,研究路径的选取与方法的适用都要强调科学性,惟有坚持科学性,经济法理念的内在性、宏观性与应然性才能被有效挖掘。
柏拉图在谈到理念时说,理念构成的是有异于显现于外的现实世界的模型世界。经济法的理念,构筑的是经济法的模型世界。因此,对理念的关照,是一种具有宏观性的研究方法,它对于摒开经济法一些零星的表面浮碎的现象,避免感性的浅层认知,全面深入地理解其中的本质大有裨益。回溯经济法理念研究的历史,展望未来,我们期待每个探索者都能以一个学人的沉静与下潜姿势,不浮嚣于表面争论,不把玩文字技巧,共同为经济法模型世界的构建努力。
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立法理念论文篇10
党圣元认为，“中国古代文论的现代转换是一个历史过程，现代转化的文化价值目标是重建当代文论话语系统，其核心是中国古代文论范畴体系的转化，现代转化则是在现代阐释的基础上所进行的一种选择”。在此基础上，他不仅从学理的高度上明确了中国古代文论现代转化的研究对象，还从古代文论范畴体系的特殊性出发确立了方法论的选择，点破了传统文论的阐释方向和理论价值。
长期以来，囿于西学的强势影响和理论视野上的局限，中国现代文艺学科自确立以来便表现出了严重的水土不服。由于缺乏可资学科理论创新的文化基质，学科建设片面地依靠西方的理论体系作为指导，致使中国现代文论体系在内在结构上失去了话语更新的能力。另外，由于哲学基础的匮乏和理论生成的文化语境的缺失，使得中国现代文论的建设对西方文论观念、理论体系和思维方式形成了依赖性。无论是在宏观描述上对学术理念的把握，还是在微观研究中对具体文本的批评，理论上片面的逐新求异成了判断学术价值的圭臬，在研究对象的阐释和评价，以及理念与方法的选择与确立等方面仍旧存在着诸多问题。首先，在学科发展中对传统文论的阐释和评价问题。采取客观的历史角度，还是主观性的当下角度（当然，这些角度的选择也只是相对于一定的研究对象来说的），仍然值得商榷。学科视角的选择直接影响着研究范围的界定、对象的选择以及最终的阐释效果和评价标准。党圣元认为，传统文论的现代转换面临着两个重要问题：传统文论生成的语境的缺失，导致传统文论在现代转换中的合法性危机，当代文论在话语言路上也很难承继传统文化中的批判性；西方文论遮蔽了中国传统文论的理论价值。文化认同感的丧失加剧了话语权的失落，因此，正确对待传统文论并予以合理的阐释就显得尤为关键。其次，在学科建设中关于方法论的选择问题。冯友兰曾就中国哲学问题的研究提出了两种不同的研究方法：“照着讲”和“接着讲”。这种方法论的选择，也可以用来处理中国传统文论与现代文论间断裂与综融的复杂关系。在这一点上，党圣元表达了自己的观点，“照着讲”和“接着讲”的问题不应该截然地对立开来，他认为中国传统文论与现代文论间的断裂与隔阂不但必要，而且对于现代文论的理论创新具有重要的理论价值。正是在断裂的基础上，传统文论与现代文论的融合，才能为传统文论的当代阐释提供坚实的理论基础。现代文艺学科的建设需要以当代文化氛围、时代精神、审美趣味和思维范式为依托，生成完全本土化、民族化的学术理念和方法论，来促进中国传统文论的现代转换。
需要强调的是，该书具有很强的问题意识。在传统文论研究中该选用什么样的方法，既可以对传统文论进行本土化的阐释，又不为西方文论的体系所局限。“我们这里强调回到原典，主要目的是为了深入体认古代文论自身所独具的认知方式、话语类型、生存样态和知识宗旨，为面向未来的古代文论研究和学术创新建构一个可靠的理论平台，以期在可能性的古今中西参与交流中，实现‘现在视界’与‘过去视界’‘中学的视界’与‘西学的世界’的融合，使‘大文论’建设的构想成为一种现实的可能。”这段具有学科综述性质的概括，不仅解释了本书的理念和方法论产生的文化基础，还表明“大文论”观念，不但可以作为传统文论现代转换中的理念和方法论，而且可以由此确定它产生的知识氛围、文化语境和理论背景。因此，应该避免将“大文论”观念简单化为吸收、调和诸多理论冲突的皮相之见。“大文论”观念的产生和应用，有着明确的哲学基础和批评实践上的理论界定。这是党圣元为中国现代文论话语系统的重建中，所面临的诸多问题的解决而作出的努力，也是其独创性的学术贡献。“大文论”观念的提出不仅为中国传统文论的现代转换提供了新的思路，还使得中国传统文论的当代阐释展现出了新的面相。中国传统文论的现代转换，传统文论与现代文论间的断裂和融合，西方文论体系对于中国现代文论话语系统的影响和制约，以及如何重建具有本土化、民族性的中国现代文论话语系统等诸多问题，都可以在“大文论”观念的统摄下具体展开。
如果说“大文论”是在形而上的层面上对中国传统文论的现代转化作出的宏观思考，“返本”与“开新”则可以称为古代文论当代阐释过程中在器物层面上本体性阐释的具体应用。党圣元强调，“在传统文论的研究中，应充分尊重中国思想文化上文史哲合一的学术大传统，在还原的基础上阐释和建构中国传统的‘大文论’话语体系”。正是因为“大文论”观念与传统的伦理、政治、哲学、历史、宗教等同生共长，才能为中国传统文论的当代阐释提供可靠的理论基础，以“返本与开新”来为本书命名，亦是为了突出这一意旨。可见本体性阐释观念的确立，不仅要求衔接传统与现代间的文化断层，调和东方文化与西方文化间的观念冲突，满足理论本土化的价值吁求，更是为了在“返本”的基础上，以当代视角结合具体的时代精神、文化事件、思维方式和审美趣味，对传统文论加以体认。也正是基于这种哲学基础上的认识，吸收传统文论话语中具有生命活力的创新因子来建构现代文论话语系统，也许可以为现代人所遭遇的生存困境和文学困境，找到一条可行的解决途径。同时，这也是跨越断裂，抹平鸿沟，衔接好古代文论与现代文论的理论节点。只有在传统文论与现代文论断裂的基础上，进行文化语境与理论基质间的综融和“开新”，才能为中国现代文论话语系统的重建和创新能力的生发提供丰富的理论资源。由此来看，在这里“返本”与“开新”已经具有了新的哲学基础，而不在局限于新儒家调和传统文论与现代文论间价值冲突的学术立场，同时，这也奠定了对中国传统文论进行当代阐释的方法论基础。
三
立足于文化通观意识，党圣元提出用“大文论”观念来指导传统文论的当代阐释。在理论上它具有如下特点：在学理上要求“返本”与“开新”相结合，在方法论上则是以本体论的阐释学为基础综合宏观描述与微观范畴相统一的研究方法。因此，在“大文论”观念下对中国传统文论所做的当代阐释，无论是在理论体系的系统性上，还是在对文化事件、时代精神的回应上都表现出了足够的包容性和完善性等特点。
立法理念论文篇11
1初探犯罪概念与犯罪构成的存在意义
各个国家都使用犯罪概念，犯罪概念在各国有不同的立法例：第一种是不规定犯罪的一般定义；第二种从形式上规定犯罪的一般定义。这类定义强调了犯罪的法律形式特征；第三种立法例从实质上规定了犯罪的一般定义。1在50年之前，中国与前苏联建交友好之际，引入了前苏联的刑法理论，建立了关于犯罪的实质定义。1979年我国重新修订刑法之后，仍然保留了这种实质定义的立法例，在新《刑法》中第13条设立了犯罪的实质概念，从此分解出了犯罪的三个特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。
罪刑法定原则是刑法的生命，其思想基础是民主主义和尊重人权主义，其意义在于可以保障人民的预测可能性，从而保障人民自由的实现。犯罪构成理论是罪状的概括，其框架和内容都有刑法规定，其解释也不得超过法律条文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原则，我国的刑法理论将犯罪构成规定为犯罪成立的一切主观和客观的条件。WWw.133229.cOM相比犯罪概念，犯罪构成更集中地体现了罪刑法定原则。那么，是不是犯罪概念应被取代或取消呢?
2浅析现代中国刑法理论中犯罪概念和犯罪构成存在的问题。初探解决的方法
在后来的司法运作过程之中，由此产生了两套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪构成。上述两思路在理论上发生了脱节，给我们带来了迷惑：究竟应利用哪一标准。我国的刑法教科书强调犯罪构成是唯一标准，这架空了犯罪的概念理论，使得概念无用武之地。有的学者将刑法学划分如下：(1)以法条中存在的犯罪与刑罚为研究对象的注释刑法学；(2)以现实生活中存在的各种犯罪与刑罚的事实为研究对象的概念刑法学；(3)以应然形态存在的犯罪与刑罚为研究对象的理论刑法学。现实中法官的任务是用法——释法——用法，考虑什么应是犯罪的问题专属于立法者。
这可以看作是解决矛盾的一个方法，在对法官的职业培训中，学者们要苦口婆心地告诉他们：虽然法律创造了两套工具，不过由于他们在整个国家的结构组织中所占的特殊地位，他们只能使用犯罪构成这一工具。但是笔者认为这仍然没有解决问题。
立法理念论文篇12
（二）控权论视野下行政程序立法第一，强调限权行政。行政机关及其工作人员的自由裁量权被严格限制，并依行政程序严格行事，正所谓：“无法律即无行政”。第二，行政主体与行政相对方是服务被服务的关系，而非单纯的管理与被管理关系。基于这样的理念，传统控权论者极力主张对个人利益的保护与自由的保障。第三，控权论强调对行政权的司法审查。可以说“，一些大陆法系国家也十分注意对行政权的法律控制”，但这种控制仅仅局限在实体法控制层面。与大陆法系不同的是，议会在英美法系国家居于重要的行政监督地位，而这种监督强调实体法的限制；除此以外，司法审查则运用程序的理念、原则与规制，对行政行为进行严格的事中与事后监督。前者是实体性控权方式，后者则是程序性控权方式。第四，行政手段的多样性，不仅仅采取强制性的行政方式，还融入了行政协商、行政指导与行政合同等方式。第五，控权理念注重事中、事后监督，这与管理理念形成显著分野。鉴于此，行政控权论特别注重法院的司法审查权，运用法院的审判职能监督行政主体的权力行使，进而对被侵权者进行司法救济。可以说，司法审查是行政法程序法的灵魂。
（三）平衡论视野下行政程序立法第一，现代行政法的行政过程模式是一种新型的沟通———合作———服务模式。这种模式注重行政主体和相对人之间的协商、合作与沟通。行政权力对社会生活的影响加深，加之人权事业的发展与公民权利意识的觉醒，在行政管理领域，行政主体注重增进行政相对人的参与权，加强与行政相对人的协商、合作与沟通。例如推行行政合同、行政指导、立法听证等行政方式都反映了行政机关在平衡论理念指导下对公民权的尊重和重视。第二，行政主体与行政相对人是平等的法律关系。基于此，行政程序立法还应当充分考虑行政相对人的合法利益，理顺程序立法与宪法中公民权利自由条款的关系，并将公民的宪法权利当作公民基本权利对待，用程序法规则加以明确规定其实现的方式，在此基础上通过行政程序立法的形式将行政相对方程序性权利予以法律上的明确。若发生侵害事实，在行政程序法中应当规定权利的救济方式和途径，鉴于此，应当明确规定行政机关及其工作人员违反程序条款的法律后果。总之，行政主体与行政相对人法律地位的平等性可以在最大程度上凸显二者利益的一致性，从而达到双方利益的最大化。第三，重视法律制定阶段的实体规则与程序规则控制。制定行政程序法时，既要严格限定行政权力的行使范围，又要严格规定行使行政权力的方式、步骤、时限和顺序等。在过去管理论的影响下，行政机关及其工作人员过分偏重行政目标的实现，而忽视对行政行为过程的有效控制与行政手段与方式的采用。鉴于此，在全国范围内制定统一的行政程序法是实现平衡理念的必然选择，从而强调对行政行为的过程控制与结果控制，将事中监督与事后救济相结合，而这端赖行政程序的设计与救济制度的创设。综上所述，管理论注重研究组织法和行政行为法，强调行政行为的效率“，以提高国家管理的效率”的行政治理理念已不符合当前社会发展的客观需求。与管理论不同的是，控权论过分强调行政主体与行政相对方的独立，片面地注重“司法审查和行政程序的作用，不重视行政效率”。经过历史的检验，在该两种理念指引下的行政程序立法存在难以克服的弊端，阻滞了依法治国的历史进程。行政法治理念亟须向平衡论转变，因其在程序立法层面具备以下优势。
二、平衡论视野下行政程序立法的优势
正如罗豪才教授所言：“平衡论比较全面地揭示了行政法的内在关系”，将其与传统的行政法理念截然区分开来。通过比较平衡论与管理论、控权论视野下的行政程序立法，平衡论的价值取向具有显而易见的优势，具体表现在以下两个方面。
（一）平衡论视野下行政程序立法的外在优势所谓平衡论的外在优势，即实现平衡理念的现实条件。在笔者看来，经济体制改革与思想观念的演进、党的治国理念的转变都是平衡论实现的外在优势。1.适应我国经济社会体制改革日益深化的客观形势。日渐开放的世界格局，各种文化与思想日臻交融，现代行政法治理念得以渐进，面对该局势，中国不能独守成制，随着改革开放与市场经济体制的逐步确立、深化，旧的行政法理念已不能适应现时发展的需要。而市场经济体制呼唤竞争自由、契约自由、意思自治的原则已经深深地植根于人们的思想观念之中，并融入到人们的日常行为。较改革开放之前，无论是思想的革新还是客观形势的渐变，这都使得平衡理念下的行政程序立法拥有广泛而牢靠的社会经济基础。2.适应改革开放以来民主意识和权利意识兴起的客观要求。在计划经济时代，公民权利与权利意识淹没于管理论的浩海之中，民主意识和权利意识被忽视，公民的一切事务端赖政府的安排，发言权与参与权被遏制。在这种境遇下，民主法制遭到践踏，公民的合法权利得不到宣扬。随着改革开放的深入，我国公民的民主意识与权利意识逐步觉醒，自我观念得以萌发，从而日益重视自身利益的实现。伴随着市场经济在我国的确立，公民的主体意识与独立精神得以进一步伸张。因此“，公民的法律意识开始从传统法律文化的框架中萌生出来”。鉴于行政效能的实现与公民权的有效保障，平衡论恰好为此提供了绝佳的理念支持，所以，从这个角度讲，平衡论具备其外在优势。3.符合党和国家建设法治政府的坚定决心。人治的弊端，凸显出法治的可贵。因此，依法行政已成为党和国家治国理念的基本认识。国务院在《实施纲要》中明确提出“程序正当”是行政法治的基本要求。行政机关要强化法律和制度的约束，明确实施行政行为的程序，强化监督，进一步提高依法办事的能力和水平。党的十五大第一次明确提出建立现代法治国家、推进依法治国的理念，并于1999年将该理念以根本大法的形式肯定下来。依法行政是依法治国的重要表现，经过改革开放三十多年的发展，已取得很大的进展。党的十报告指出，要规范行政权的行使，促进行政权的公开化、规范化，使行政权处于程序的规制之下。
立法理念论文篇13
（二）开放性品格
开放性在这里主要是指三个方面：一是资源开放，刑法理念的构建往往需要依赖诸多理论资源，这些资源源自古今中外，有的具有民族性和地域性，有的则包括现代性和全球性。二是体系开放，刑法理念在构建完善过程中通过充分的批判与论证，整个理念体系的吐故纳新都十分普遍与灵活，新旧理念之间的流动性从未止息，理念系统的构建也从未停止。三是适用范围开放，在经济政治全球化的大潮中，中国与世界的联系已经密不可分，刑法理念的构建在满足本民族文化生活需要的同时，还应适应外界的各种变迁，体现出自身的适应性与前瞻性。
（三）批判性品格
批判性是我们在前行过程中需要特别注意的一个品格，它富有两方面的含义：一是理念的构建不应与批判相分离，只有在不停地批判当中理念才能走向完善；二是构建起来的理念应具备批判功能，从而对刑法理论研究的具体状况展开批评与修正，用理性来消灭理论建设中可能出现的独断与盲从。
（四）现实性品格
所谓现实性品格，是指刑法理念能够体现刑事法律生活的基本需求和刑事法律实践的基本现实。只有具备现实性的品格，刑法理念才能在解决实际问题的同时避免成为不切实际的理论空壳。
二、当代中国刑法理念体系构想
（一）民族刑法理念
民族刑法理念可以被视为民族文化理念的一部分，顾名思义，在民族刑法理念的影响下，刑法的制定和实施应该与国家的民族文化相协调，体现出本民族的文化特征。当然，只是单纯地复辟中国古代的刑法传统并不能被视为对民族刑法理念的认知。我们要做到的是放眼当下，真正看清楚中华民族几千年积淀下来的优秀文化内涵，从文化传承的角度去理解民族刑法理念的走向。
（二）有限刑法理念
对于有限刑法理念，我们可从四个方面进行理解：一是刑法的调整范围具有有限性，它由法律本身有限的调整范围和刑法的严肃性共同组成；二是刑法的犯罪效果具有有限性，刑法的设立虽然是为了起到解决纷争的基本作用，但纵观古今，历史告诉我们这样一个道理——刑法对于国家和社会的维稳以及民间事由的定纷止争，其作用与影响从来都不是绝对的和无限的，而是相对的和有限的；三是刑法的存在状态具有有限性，古人云：“金无足赤”，刑法也不例外，对于其存在的缺陷，我们应不断加以改革和变更，从而适应新的社会需求；四是刑法的制裁应该是有限的，过度地使用严刑峻法只会加重和激化社会矛盾，因而刑罚作为刑法的制裁手段，也应该是一种有限度的存在。
（三）独立价值理念
独立价值理念是刑法价值独立而不受干预理念的简称，指刑法有其独立的价值，刑法一经确立就应该按照其内部规定的程序朝着有利于实现其价值的方向独立运行，而不受一切外来的干预。我们提倡独立的刑法价值观，主要取决于以下几方面原因：一是当代中国刑法实践需要。提出刑法独立价值理念，最现实的意义就是要通过全体社会成员的努力，培养和强化包括刑法之治在内的法治意识和法治修养，真正做到尊重刑法的内在精神，共同阻断一切对刑法的不当干预。二是刑罚正当性的法理根据。刑罚作为法律运行产生的必然结果，其深化和发展都应从法律的自身去探索，并依此塑造其存在的正当性。三是刑法权益实现的内在动力。这是由于刑法所涉及的权益保护和受益主体拥有十分广泛的范围，大到国家和集体，小至个人都无法从中脱离；同时刑法保护的主体不单单是普通的社会大众，还包括了犯罪嫌疑人、被告人和受害人。四是克服“社会报应”、“社会功利”观念缺陷的尝试。
