立法原则论文篇1
年，美国第96届国会修订《联邦行政程序法》时将其编入《美国法典》第五编"政府组织与雇员"，形成第552a节。该法又称《私生活秘密法》，是美国行政法中保护公民隐私权和了解权的一项重要法律。就政府机构对个人信息的采集、使用、公开和保密问题作出了详细规定，以此规范联邦政府处理个人信息的行为，平衡公共利益与个人隐私权之间的矛盾。
1立法原则
《隐私权法》立法的基本原则是：
①行政机关不应该保有秘密的个人信息记录；
②个人有权知道自己被行政机关记录的个人信息及其使用情况；
③为某一目的而采集的公民个人信息，未经本人许可，不得用于其他目的；
④个人有权查询和请求修改关于自己的个人信息记录；
⑤任何采集、保有、使用或传播个人信息的机构，必须保证该信息可靠地用于既定目的，合理地预防该信息的滥用。
2适用范围
《隐私权法》对该法出现的"机关"、"人"和"记录"等概念的适用范围做出限定。
2.1机关(agency)
该法中的"机关"，包括联邦政府的行政各部、军事部门、政府公司、政府控制的公司，以及行政部门的其他机构，包括总统执行机构在内。该法也适用于不受总统控制的独立行政机关，但国会、隶属于国会的机关和法院、州和地方政府的行政机关不适用该法。
2.2人(individual)
该法中的"人"，是指"美国公民或在美国依法享有永久居留权的外国人"。
2.3记录(record)
该法中的"记录"，是指包含在某一记录系统中的个人记录。记录系统是指"在行政机关控制之下的任何记录的集合体，其中信息的检索是以个人的姓名或某些可识别的数字、符号或其他个人标识为依据"。个人记录是指"行政机关根据公民的姓名或其他标识而记载的一项或一组信息"。其中，"其他标识"包括别名、相片、指纹、音纹、社会保障号码、护照号码、汽车执照号码，以及其他一切能够用于识别某一特定个人的标识。个人记录涉及教育、经济活动、医疗史、工作履历以及其他一切关于个人情况的记载。
3记录公开的限制和登记
3.1禁止公开的原则
行政机关在尚未取得公民的书面许可以前，不得公开关于此人的记录。
3.2例外
《隐私权法》规定了行政机关可以公开个人记录，无需本人同意的12种例外情况。
⑴为执行公务在机关内部使用个人记录；
⑵根据《信息自由法》（theFreedomofInformationAct）公开个人记录；
⑶记录的使用目的与其制作目的相容、没有冲突，即所谓"常规使用"；
⑷向人口普查局提供个人记录；
⑸以不能识别出特定个人的形式，向其他机关提供作为统计研究之用的个人记录；
⑹向国家档案局提供具有历史价值或其他特别意义值得长期保存的个人记录；
⑺为了执法目的向其他机关提供个人记录；
⑻在紧急情况下，为了某人的健康或安全而使用个人记录；
⑼向国会及其委员会提供个人记录；
⑽向总审计长及其代表提供执行公务所需的个人记录；
⑾根据法院的命令提供个人记录；
⑿向消费者资信能力报道机构提供作为其他行政机关收取债务参考之用的个人记录。
3.3记录公开的登记
行政机关根据上述例外公开个人记录时，除机关内部使用和依《信息自由法》公开的情况外，其他各项公开必须将公开的时间、性质、目的、获取记录者的姓名和地址登记在案，并至少保存5年。除非是向执法机关公开，被记录者有权取得行政机关制作的关于本人记录公开情况的登记。
4公民查询与修改记录的权利
《隐私权法》规定，个人有权知道行政机关是否保本人记录以及记录的内容，并要求得到复制品。除非此项记录符合该法规定的免除适用情况，或者系行政机关为某人而编制，行政机关不得拒绝个人的请求。个人认为关于自己的记录不准确、不完整或已过时，可以请求行政机关修改或删除。个人请求修改的信息限于记录中的事实，不包括意见在内。5对行政机关的限制和要求
5.1采集信息的限制
⑴行政机关必须用正当合法的手段和程序制作、保有、使用和公开个人记录。
⑵行政机关搜集个人信息，如果可能导致对被记录者作出不利的决定时，必须尽可能地由其本人提供。
⑶行政机关要求提供个人信息时，必须对提供信息者说明下列事项：
①行政机构要求提供信息的法律依据，以及个人是否必须公开这项信息；
②该项信息主要用于什么目的；
③该项信息的常规使用；
④个人全部或部分地拒绝提供行政机关所需信息的法律后果。
5.2保有和使用记录的限制和要求
⑴行政机关建立或修改个人记录系统时，必须在《联邦登记》上公布下列事项：
①系统的名称与地点；
②系统中包括哪一类人的记录；
③该系统收集了哪一类信息；
④这些记录的常规使用是什么，包括使用目的和使用者类型；
⑤行政机关对这些记录的保存、获取和控制政策以及保存的方式；
⑥该记录系统的负责人；
⑦个人查询记录系统中是否包括自己的记录时，行政机关答复的程序；
⑧个人查询如何获取自己的记录，如何质疑该记录时，行政机关答复的程序；
⑨系统中记录来源的类别。
⑵行政机关只能在执行职务相关和必要的范围内，保有个人记录。
⑶保有个人记录的行政机关必须保证记录的准确性、适时性和完整性。
⑷美国宪法修正案第1条规定公民享有宗教自由、言论自由、集会自由等基本权利。个人的、政治信仰和行政机关执行公务无关，禁止行政机关保有这些方面的个人记录。
⑸行政机关所保有的个人记录，在诉讼程序中，由于法院的命令而对其他人强制公开时，行政机关有义务通知被记录人。
⑹行政机关必须建立行政的、技术的和物质的安全保障措施，以保障个人记录的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能对被记录者产生损害的危险。
⑺为了确保《隐私权法》的执行，行政机关必须规定个人行使权利的程序。
6免除适用的规定
个人隐私权只在符合公共利益的范围以内受到保护。为了在公共利益与个人利益之间寻
求平衡，除了前面提到的12种"例外"情况，《隐私权法》还作出了"免除"的规定。
所谓免除，是指行政机关在一定的情况下，可以不适用《隐私权法》的某些要求和限制。即在一定的条件下，保有个人记录的行政机关，对被记录的个人可以免除公开的义务，可以不提供他所查询的记录，不进行他所要求的修改，或者免除法律为行政机关规定的某些义务和要求。法律在免除行政机关适用某些保护个人权利的条款的同时，给予行政机构一定的自由裁量权，不限制行政机关适用这些条款。免除分为两种，即普遍免除（generalexemptions）
和特定免除（specificexemptions）。
6.1普遍免除
"普遍免除"是指《隐私权法》中的全部规定，除了法律所排除的几项基本规定以外，其余各项规定，行政机关均可免受限制。
6.1.1免除范围
能够适用普遍免除的行政机关对其保有的个人记录系统，除下列必须履行的基本义务和要求外，可以免除《隐私权法》对行政机关规定的绝大部分限制和要求：
①被记录人的同意权；
②登记公开的数目和保存登记的义务；
③在《联邦登记》上公布的义务；
④保持记录正确性的要求；
⑤对保有涉及宪法修正案第1条公民基本权利的个人记录的限制；
⑥建立保护个人记录安全的行政与技术措施的要求；
⑦改变常规使用时进行公告的义务；
⑧违反法律的刑事责任。
6.1.2适用机关
普遍免除只适用于中央情报局和以执行刑法为主要职能的机关所保有的个人记录。
6.2特定免除
"特定免除"是指行政机关只能免除法律特别规定的几项限制。
6.2.1免除范围
特定免除只能免除适用《隐私权法》中的少数条款。行政机关对本机关中可以适用特定免除的个人记录系统，免除适用《隐私权法》中规定的下列限制或要求：①个人查询和获取本人记录的权利；
②个人查询和获取本人记录公开情况记载的权利；
③行政机关只能保有与执行公务相关和必需的信息；
④行政机关在《联邦登记》上公布个人查询该机关记录系统中是否含有、如何取得关于本人信息的办法，以及该系统中的各类信息来源；
④行政机关规定个人取得、要求修改本人记录的办法。
上述5项免除的共同特点是免除行政机关对被记录的个人公开关于他的记录。
6.2.2适用记录
特定免除不限制适用的机关，但只能适用于行政机关记录系统中以下7种关于个人的记录。
①涉及到根据总统的行政命令明确划定为国防或外交秘密的个人记录；
②以执法为目的而编制的个人记录；
③以保卫总统、副总统、其他重要官员、外国来访元首为主要任务的安全机关所保有的个人记录；
④人口普查记录和其他纯粹以统计为目的而编制和使用的个人记录；
⑤以决定个人是否宜于任用、签订合同、接触保密资料为目的而编制的调查材料；
⑥文职官员在使用和晋升过程中的考核材料；
⑦可能暴露信息来源的军官晋升考核时所用的资料。
7与《信息自由法》的关系
《信息自由法》是规定美国联邦政府各机构公开政府信息的法律。该法于1967年6月5日由美国总统批准，同年7月6日（美国独立纪念日）施行，是美国当代行政法中有关公民了解权的一项重要法律制度。根据这一法律，政府信息公开是原则，不公开是例外。公民享有从政府的档案馆、手稿馆、图书馆、报刊、杂志、电台、电视台、情报所、科研所获得信息，并利用信息的权利［2］。
《隐私权法》规范行政机关处理个人记录的行为，规定个人记录必须对本人公开和对第三者限制公开的原则，与《信息自由法》同属于行政公开法的范畴。和《信息自由法》的不同之处在于：《隐私权法》只适用于个人记录，而《信息自由法》适用于全部政府记录；《隐
私权法》着重保护公民的个人隐私权，而《信息自由法》着重保护公众的了解权；《隐私权法》企图限制某些政府文件的公开，而《信息自由法》则寻求政府文件最大限度的公开。
这两个法律互为补充，关系密切，但在适用上互相独立。行政机关对个人记录系统的公开，同时受这两个法律的支配。一个法律中免除公开的规定，不适用于另一个法律。行政机关不能依据《信息自由法》中免除公开的规定，拒绝向个人提供他在《隐私权法》中可以得到的文件。《信息自由法》规定不能对公众提供的文件，不一定是《隐私权法》规定不能对个人提供的文件；行政机关也不得根据《隐私权法》的规定，拒绝提供《信息自由法》中公众可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隐私权法》外的其他法律对某一文件不得公开的规定。公众根据《信息自由法》或《隐私权法》要求行政机关提供文件，而行政机关要拒绝提供时，只能依据该法本身免除公开的条款。
8思考与启示
立法原则论文篇2
关键词:民法/基本原则/立法选择}
一、民法基本原则之既有立法表达形式
（一）民法基本原则的意义
民法的基本原则是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达。
拉伦兹指出:“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。”[1]事实上,法律判断是一种价值判断,故每一条法律规范都蕴含着一定的价值观念。而这些存在于具体规范之背后的价值观念之上,又存在着其必须服从和贯彻的某种更为抽象、位阶更高的价值观念,直至法律的终极价值目标,即法律所追求的社会公平正义。正是在一些总体的、根本的价值目标的指导和制约之下,整个法律体系才能实现其和谐,法律的功能方可真正实现。而在宪法或者基本法设定的总体价值观念的指导之下,以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,即为民法的基本原则。
民法的基本原则是指导民法各项具体制度的法律价值坐标,具体制度的任务是将这些抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现,进而通过具体规则的适用,完成和实现民法的整体目的。因此,民法的各项具体规则必须服从和贯彻基本原则。与此同时,民法各项具体制度,常常又会形成其相对更为具体基本原则,例如,合同法之“契约自由”原则,正是民法之“意思自治原则”在合同制度中的具体表现。
（二）民法基本原则表达形式之外国立法例
近代民法的基本观念与思想相互融合,且作为一种高度抽象的观念表达,民法基本原则非为裁判规范,故《法国民法典》和《德国民法典》,在立法上均未对之进行集中或者系统的直接表达。有关的思想,主要是通过某些具体规则而加以体现。因此,在该两部法典上,民法的基本原则没有完全采用“一般条款”的立法表达形式,其一部或者大部被隐含于具体规则之中。
《法国民法典》第8条关于“一切法国人均享有民事权利”的宣称,以及该法典第6条有关“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定,系对民法之“人格平等”、“公序良俗”原则的直接表达。但“所有权绝对”原则与“过错责任”原则,则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利,但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。至于“契约自由”原则,则完全分散“埋藏”于有关契约之债的各种具体规则之中。而在法典中没有设之“序编”的《德国民法典》,则通篇不存在可以被称之为“一般条款”的关于民法基本原则的直接表达。至于我国台湾地区“民法典”,则仿德国法,虽在其总则编中设置“法例”一章,但未对基本原则作出任何一般规定[2]。
但是,《瑞士民法典》及以后的各国民法典,则逐渐重视在法典的“一般规定”中对于民法基本原则的明确宣示。
《瑞士民法典》在其第11条规定:“（一）人都有权利能力；（二）在法律范围内,人都有平等的权利能力及义务能力”,同时,在其第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”（第1项）,“明显地滥用权利,不受法律保护”（第2项）。上述一般条款,对于人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利诸基本原则,予以明确表达。
《日本民法典》更为典型,其总则编之第一章“通则”的全部内容,即为对民法基本原则的列举。其第一条（基本原则）规定:“（1）私权必须适合公共福祉。（2）权利行使及义务履行必须遵守信义,以诚实为之。”（系对“公序良俗”原则以及“诚实信用”原则的表达）其第2条（解释的标准）规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”（系对“人格平等”原则的表达）而在《俄罗斯联邦民法典》则在其总则编之第一分编中,以专条（第1条）明确规定了“民法的基本原则”。但该法典对于基本原则的表述十分混乱而残缺不全。
至于《越南民法典》,则进一步将民法的基本原则以“一揽子”方式予以全面、系统、规范的表达。在其第一编“总则”的第一编“基本原则”中,一共列举规定了12项基本原则,包括:“尊重国家利益、公共利益、公民合法权益原则”（第2条）、“遵守法律原则”（第3条）、“尊重公德、优良传统的原则”（第4条）、“尊重、保护人身权原则”（第5条）、“尊重、保护所有权和其他财产权原则”（第6条）、“自由、自愿订立合同原则”（第7条）、“平等原则”（第8条）、“善意、诚实原则”（第9条）、“承担民事责任原则”（第10条）、“和解原则”（第11条）、“保护民事权利的原则”（第12条）以及“适用习惯、适用法律类推原则”（第13条）。（三）《民法通则》及民法草案立法例
受苏联民法理论和立法的影响,民法基本原则的系统表达,是我国民法教科书的一贯做法。经过长期以来的发展变化,近代民法的基本理念以及现代民法的思想,逐渐为我国民法理论所接受,并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。
1986年颁布的《民法通则》在其第一章“基本原则”中规定了“平等”（第3条）、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“诚实信用”（第4条）、“民事权利保护”（第5条）以及“遵守法律及不得破坏公共秩序”（第6条至第7条）等基本原则。
全国人大法工委草案基本沿袭《民法通则》的方法,在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”、“民事权利保护”以及“公序良俗”等原则。与《民法通则》相比,此草案取消了“等价有偿”原则。
梁慧星先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”、“禁止权利滥用”等基本原则,虽同时规定“民事权利受法律保护”,但未将之列入基本原则范围。
王利明先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”以及“公序良俗”等基本原则。
徐国栋先生的建议稿则在其序编第二章“基本原则”中,规定了“平等”、“意思自治”、“绿色”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“法律补充”等基本原则。上述草案及学者建议稿的共同之处,在于均规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”以及“公序良俗”的基本原则,但全国人大法工委草案及王利明先生的建议稿将“民事权利保护”及“公平”作为基本原则予以规定,但此不为梁慧星先生的建议稿所采。而梁慧星先生的建议稿中所规定的“禁止权利滥用”原则,则不为前者所采。至于徐国栋先生的建议稿,则另外增加规定了“绿色原则”（“当事人进行民事活动,应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。”）以及有关无法律规定时法官应依次适用“习惯、事理之性质；法理、同法族的外国法”的所谓“法律补充原则”。
二、中国民法典的立法选择
（一）确定基本原则的依据
民法基本原则是民法蕴含之基本价值之最高程度的抽象归纳,其既有别于民法具体制度中作为基本理念的原则（如合同法上的契约自由）,亦区别于具体制度中作为法技术的指导原则（如物权法上的物权法定原则,合同法上的合同相对效力原则）。
依此标准,被传统民法理论通过对《法国民法典》的分析而总结归纳的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则,其实均非民法的基本原则:“所有权绝对”仅为财产法的指导思想,“契约自由”仅为契约法的指导思想,“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。除非将“所有权绝对”上升为“私权神圣”、将“契约自由”上升为“意思自治”或者“私法自治”,否则,其不能成为指导整个民法典的价值理念。但是,在该法典基本不存在有关基本原则一般条款的情况下,学说对于其基本原则的具体揭示,仍然具有深刻的理论价值。
可以发现,以后一些大陆法国家的民法典对于基本原则的表达,超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。其中,“契约自由”原则被“意思自治”原则所覆盖,且成为近代民法之至高无上的核心原则。而现代民法思想的引入,则使“所有权绝对”原则不再被强调。至于“过错责任”原则,亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时,“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则,则作为现代民法予以重视的价值目标,进入基本原则的序列,表现出现代民法对于“意思自治”原则的进一步限制和修正。
中国民法典应当在坚持近代民法所确立的基本观念的基础之上,充分反映中国现代社会的实际需求。因此,《民法通则》所规定的“等价有偿”、民事活动“不得破坏国家经济计划”以及“遵守国家政策”等原则,被1999年3月颁布的《合同法》淘汰出局,当然是正确的。对于中国民法典总则应当作为基本原则来加以规定的事项范围,比较各个现有草案,笔者赞同梁慧星先生的建议稿的方案,应将之确定为五项,即“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”。
（二）“平等”以及“公平”原则之存废
笔者认为,民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。“平等”虽为法律的一般价值,但在民法中,“平等”一词作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达,有其特定的内涵,民法的全部基本思想和观念,都是建立在这一原则的基础之上,亦即“平等原则”是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生（“意思自治”所表达的“意志自由”,实为“意志独立”的必然结果；“诚实信用”与“权利不得滥用”两原则,实为实现当事人之间的真正平等的工具）。因此,“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。
而“公平（正义）”为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说,基本法和一切部门法,均以“公平”为指导思想。而民法之对于公平观念,必须通过民法“自己的”基本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻,使之得以实现。换言之,民法上的公平,正是通过“平等”、“意思自治”等基本原则加以表现的。由此,没有必要在民法上通过“公平”原则的表达来重复宣示法的一般价值。
（三）“禁止滥用权利”原则与“民事权利保护”原则之存废
关于“禁止滥用权利”原则的存废,理论上存在两种不同意见:一种认为,民法对于权利行使的限制是通过诚实信用原则的适用来进行的,即权利滥用为权利行使违背诚实信用原则的后果,故在规定诚实信用原则的情况下,不必重复规定；另一种认为,诚实信用原则与禁止权利滥用原则各有其适用范围,有人认为前者适用于债权法领域,后者适用于物权法领域；有人认为前者适用于契约当事人之间、夫妻之间及父母子女之间等特别权利义务关系,后者适用于上述特别关系以外的当事人之间的关系；还有人主张将诚实信用原则的适用范围的特别关系扩张至社会接触关系。就学说发展趋势而言,最初是前者占据支配地位,但后来后者却逐渐占据上风[3]。
“禁止权利滥用”的思想,肇始于罗马法,系法律对于民事权利之行时超出正当范围的一种限制。在此自由和权利与彼自由与权利之间,往往存在冲突,某人对其所有权的行使,可能会妨害他人所有权的行使（如相邻关系中的利益冲突）,由此,法律必须界定权利与权力在范围上的临界点。而近代民法之“所有权绝对”的观念,则与现代社会之整体利益的维护（尤其是在环境保护、生态平衡等领域）,常有可能发生矛盾。为此,禁止权利滥用的规则,就不是对个别权利的限制性规则,而是对一切民事权利行使之限制的一般条款,反映了人类生存及人类社会可持续性发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想,在民法的基本价值体系中,具有越来越重要的地位。继《德国民法典》规定“权利人不能仅仅以损害他人为目的行使权利”（第226条）之后,包括瑞士、日本、韩国等国家以及我国台湾地区“民法典”,均对禁止滥用权利作出了一般性规定（《瑞士民法典》第2条第2款:“显系滥用权利时,不受法律保护。”《日本民法典》第1条第3项:“权利不许滥用。”《韩国民法典》第2条第2款:“权利不得滥用”。）诚然,在适用范围上,诚实信用原则与禁止权利滥用原则存在某些交叉重叠,甚至不妨将禁止权利滥用视为诚实信用原则在民事权利行使领域的具体表现,但鉴于二者规制的侧重点不同,诚实信用原则具有更大的模糊性,禁止权利滥用则具有极强的针对性,且将禁止滥用权利作为民法之一般条款予以宣示,更为符合现代法的精神。为此,将禁止滥用权利作为民法的基本原则并予以立法表达,利大于弊。
至于“民事权利保护”之一般条款,应当在民法典总则中予以规定,但因其非为民法本身之特有价值观念的体现,所以,不将之视为基本原则为妥。
注释:
立法原则论文篇3
一、德国司法制度下的司法独立
1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。
任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。
院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。
为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院，以判定其独立性是否受到侵害。
德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。
二、美国的司法独立原则
美国的各级法院法官大多是从开业律师中选的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。
美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。
美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。
三、我国司法制度下的司法独立
我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。
在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。
参考文献
立法原则论文篇4
论文摘要：法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国宪政中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。论文关键词：司法独立 法官独立审判 司法制度 关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。 一、德国司法制度下的司法独立 1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦宪法法院的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。 任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。 院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。 为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院起诉，以判定其独立性是否受到侵害。 德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。 二、美国的司法独立原则 美国的各级法院法官大多是从开业律师中选拔出来的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。 美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。 美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履 行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。 三、我国司法制度下的司法独立 我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。 西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。 在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。
立法原则论文篇5
民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。
民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。
二、民族经济立法的合法性原则
对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。
三、民族经济立法的民主性原则
对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求；二是有关国家机关（包括中央国家机关和地方国家机关）在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。
民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性（无论是对行为、法律还是权威）应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其合法性就无从谈起。
四、民族经济立法的民族经济利益原则
所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。
从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。
一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢？笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。
二是五大民族自治区的自治条例难以出台。
自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢？笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。
由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。
①《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。
②参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。
③《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。
④《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。
①《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。
立法原则论文篇6
民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。
民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。
二、民族经济立法的合法性原则
对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。
三、民族经济立法的民主性原则
对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求；二是有关国家机关（包括中央国家机关和地方国家机关）在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。
民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性（无论是对行为、法律还是权威）应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其合法性就无从谈起。
四、民族经济立法的民族经济利益原则
所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。
从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。
一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢？笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。
二是五大民族自治区的自治条例难以出台。
自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢？笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。
由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。
①《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。
②参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。
③《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。
④《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。
①《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。
立法原则论文篇7
一、透明化原则
透明化原则，又称公开原则是现代行政的基本特征，行政过程的规范公开，决策公开，执行公开等透明化要求是激励公众参政议政，防止暗箱操作，避免权力寻租，促进行政效率的重要措施。在国外，公职人员申报财产法、行政程序法（特别是听政制度）、游说法等法律法规一般统称阳光法案，而素有“采购阳光法案”之称的政府采购法则运用制度安排将政府运用公共资金（PubicFund）实现政府职能和社会公共利益的采购程式至于公众监督之下，政府采购因此成为“阳光下的交易”。笔者认为透明化原则应体现于资讯透明和程序透明两个方面。
（一）资讯透明，即政府采购法律法规政策和具体采购项目、方式、条件等资讯广而告之，让每一个潜在的供货商都有平等机会获取、处理相关信息。国外政府采购业已形成一套卓有成效的资讯公开措施，例如借助报纸等传统媒介及政府公报等多种载体公布，或者成立一些旨在协助企业收集处理采购信息的中介机构，并且随着互联网等信息通讯技术迅猛发展，政府采购网站成为采购信息进出重要渠道，而且网上投标，网上采购咨询等更为新经济时代政府采购的发展趋势。财政部的《暂行办法》第二十五条规定，“采用公开招标的政府采购信息应通过财政部与省级人民政府指定报刊、信息网络或者其他媒介公布”，而且细化了公告的内容与范围。2000年7月国家计划发展委员会根据《招标投标法》制订的《招标公告暂行办法》进一步要求招标公告必须在计委按照“相对集中，适度竞争，受众合理”的原则确定的报纸、信息网络（指定媒体）免费公开，以保证潜在投标人平等、快捷、准确获取招标信息。近年来通过政府上网工程，各省、市和中央部委几乎都建立本部门本系统的政府采购网站，但是普遍存在维护不及时，内容不统一，影响范围小等亟待进一步规范的问题。
（二）程序透明，GPA中规定公开招标程序、选择性招标程序、限制性招标程序三种采购方式，而《暂行办法》第二十条规定公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源五种方式，其中公开招标采购，即指政府采购机关或者受委托政府采购的业务机构以招标公告方式邀请不特定的供应商投标，是程序透明度大，适用范围最广的采购方式。公开招标采购不仅要注意以上论述的采购项目，技术特征等资讯公开透明，而且在投标、议标、决标诸环节透明化以及采购机构履行真实明确记载采购纪录的义务，定期公开基本统计数据等并对投标方的质疑询问提供及时、准确答复。
二、公平竞争原则
公平竞争是市场经济的基本准则，激励、约束经济主体的有效机制是竞争，而实现竞争，防止竞争异化则要求公平，为实现政府采购目标与效益，就必须制定以下体现公平竞争的内容：
（一）促进竞争，通过供应商之间竞争，形成有利于采购机关的买方市场，扩大采购回旋空间，优中选优，获得质量价格比最佳的货物、工程和服务，促使供应商降低成本提供高质高效的商品、服务、技术。如前述，《暂行办法》中公开招标、邀请招标因透明度较高，竞争也较激烈，而被普遍采用，对于竞争性谈判、询价、单一来源《暂行办法》则在第二十二、二十三、二十四条以列举范围的形式限制其适用空间且要求采购机关进行竞争性谈判、询价应与三家以上供应商接触，维护价格竞争性。
（二）供应商资格（QualificationofSuppliers），即为保证公共商品与服务的质量和时间而对参加竞标的供应商的技术条件、资历状况、信用程度的限制性规定。资格标准应在符合政府采购效率的前提下，
给予每个有能力的潜在供应商充分机会。采购机关利用对采购标的技术、材料、设备等规格限制达到为特立人谋取不当利益的行为，俗称绑规招标，《暂行办法》针对此规定，“招标文件不得要求或者标明特定供应商，以及含有倾向或排除潜在投标人的内容。”政府采购立法必须周详设计独立公正资格评审机构、客观公平的标准与科学透明规范的程序，在GPA第三条、第八条要求政府采购基于商业考虑对国外供应商实行国民待遇和非歧视原则（NationalTreatmentandNon-discrimination）是供应商资格平等的国际表达。
（三）扶持中小企业，中小企业蓬勃发展不但成为地区经济主导力量，也是国民经济不可不或缺的重要支柱，但中小企业的人力、资金特别是资讯收集能力制约其参与政府采购活动，在一般商事活动，法律不可能强制要求强者一定照顾弱者；但政府采购不然，公平竞争应理解为机会平等基础上竞争，即采购机关在追求经济效益目标同时，兼顾社会共同进步、富足、繁荣的公共利益目标，对中小企业适度倾斜。台湾地区的相应立法颇值借鉴，其政府采购法规定“主管机关得参配相关法律规定，采取措施扶助中小企业承包或分包一定比列以上政府采购”，并有相应实施细则《扶助中小企业与政府采购办法》。④
三、效益原则
效益原则，也有学者表述为物有所值原则（ValueforMoney）⑤，但笔者认为物有所值原则侧于价格效益之比，仅着眼于采购标的效用和功能的价值取向，作为政府采购的立法原则而言，效益原则应包涵更广泛的内容：
（一）资金效益，现代公共财政支出由政府采购支出和转移支出构成，而提高资金使用效率，优化公共资源配置，硬化预算约束一直是财政税收体制改革的目标，但旧的控制集团购买力、严格行政审批等行政措施的实际效果并不理想，而据有关数据反映，政府采购的资金节约率可达10%，1998年全国29省、自治区、直辖市和计划单列市的31.6亿元采购规模，节约资金4.16亿元，平均资金节约率为13.3%.⑥资金节约来源于以下：⑴政府采购规模效应节约的成本；⑵政府采购目标明确，合理配置，避免盲目分配和重复分配的资金浪费；⑶政府采购公开、公平、公正操作，促使供应商适应需方要求，改变价格质量比，提高竞争实力。
（二）行政效率，满足行政管理与公用事业资源需求有助于行政效率的提高，进行低成本高效益供给机制设计也是效益原则要求。依据此原则可思考立法上采购模式的选择，集中采购具有规模效应，利于公众监督等优势，⑦但我国地域辽阔，地区经济发展失衡，集中采购的较长时间、计划性的缺点决定必须辅之以分散采购，因此立法中应以保障行政效率为要求，对集中采购与分散采购适用领域作成符合国情的规定。
（三）减少腐败与寻租行为引致效益外溢。政府采购制度是“阳光下的交易”，采购官员是在“金鱼缸”中，来自供应商、社会公众以及有关部门全方位监督，抑制了公共采购活动中各种腐败与特权寻租，利于规范市场主体行为，促进党风政风廉政建设和实现财经秩序根本好转，但政府采购立法应避免由分散设租转为集中设租行为，稽查、约束机制的构建是不可豁缺的内容，例如采用信息公开，专家库设立，责任划分等以充分体现政府采购制度的效益强势。
（四）兼顾公共利益（PublicInterest），效益原则应包括公共利益的内容，即边泌所称的“追求最多数人的最大利益”。政府采购法塑造的法律主体，有异于追求的“最大利益为终极目标”自然人、法人或其他组织等民事、商事法律主体，而应定位于有责任心、有民族感，时时考虑纳税人利益，处处着眼于全社会共同富足的政府机构。⑧兼顾公共利益价值取向应体现于立法中，譬如供应商评价标准量化中加入残废人就业、环境保护、劳动安全保障等硬性要求。
四、护民族工业原则
立法原则论文篇8
在各国制定环境税的过程中，分配正义问题和产业竞争力问题通常对一国环境税立法的影响最大。从分配正义角度来看，环境税制度具有累退性特征，它通常会对低收入群体和家庭带来负面影响，这样的结果无疑违背税法的量能课税原则，从而使得环境税丧失合法性基础。从产业竞争力的角度来看，征收新的环境税会对依赖能源的工业部门施加沉重的负担，从而导致这些工业部门在国际竞争中可能处于不利地位，这样的结果因有违税收中性原则之嫌而丧失合法性基础。尽管按照双重红利理论，环境税不仅能够以最低的成本改善环境品质，而且可以通过重组经济结构的方式改善社会福利，但是越来越多的学者对双重红利理论提出了质疑。从各国应对这些问题的立场来看，成功制定环境税制度的国家都采取一定的措施来缓解分配正义问题和产业竞争力问题。针对环境税导致的分配正义问题。有些国家采取财政转移制度，有些国家采取环境税税收免除制度，其中财政转移制度的效果更佳。针对产业竞争力问题。几乎所有实施环境税制度的国家都针对环境税的承担主体实施一定的税收免除制度。可见，环境税的立法并非如理论预想中的那样简单，而是充满了各种利益主体的博弈。为了有效平衡各种主体的利益，环境税的立法应该遵循一定的策略和原则，比如通过公众参与立法的方式将环境税的反对者变成环境税的支持者。
一、环境税的立法策略
任何重大的财政改革都会形成某种意义上的赢家和输家，即便改革整体上改善了国民收入和经济活力。输家的极力抵制也会成为改革的障碍。环境税改革中的潜在输家主要是高度污染或资源密集型公司和企业，潜在的赢家主要是高科技、高增税行业(比如金融、信息和生物工程等行业)和环境与能源服务行业。但是，不仅输者反对环境税的制定，潜在的赢者也不会支持环境税的制定。现有的环境税研究更多地强调潜在的输者，而潜在的赢者常常受到忽视。为了使得环境税制度在政治上获得公众的支持，除非听到潜在的赢者的支持声音，否则短期内很难抵制潜在的输者的反对。除了让潜在的赢者成为环境税的支持者之外，环境税立法也应该争取让环境税的反对者成为环境税的支持者。
在环境税制度的制定过程中，如果不考虑环境税立法给潜在的输者所带来的转型成本，那么这样的立法便是一个重大的失误。因为尽管环境税和与之相伴的财政改革可以节省经济转型的宏观成本，但是环境税制度可能会使有些潜在的输者从长远来看可能一直是输者，比如能源密集型企业会因环境税制度的引入承担更多的财政负担，那些认为转型成本问题会随着时间变化自动消失的想法难免过于简单。因此，给那些潜在的输者必要的补偿措施显然是非常重要的，否则环境税制度会受到这些主体的坚决抵制。
税收的累退性或不公平性往往成为人们反对财政改革的主要理由。虽然每种税收类型都具有一定的累退性和不公平性，但是环境税的累退性和不公平性更加明显，比如能源税的课征直接影响低收入群体和低收入家庭对能源这一生活必需品的消费。正是由于环境税所具有的累退性和不公平性，环境税立法常常存在政策上的分歧。所以除非在环境税立法时考虑这些社会因素，否则环境税难以得到公众的支持。解决环境税的累退性和不公平性，一是采取财政收入转移，二是改革整个税制。从税收管理便利角度来看，对低收入群体实施分配收入的财政转移制度并不是最有效的手段。相对于解决环境税累退性问题的财政收入转移制度，财政改革是解决环境税累退性的更有效方式。因为，财政改革不仅能够帮助低收入群体，而且可以推动国民经济的发展和劳动力需求的增加。
虽然说环境税具有前述的累退性和不公平性，但是环境税制度对低收入群体的影响并非只有负面效应，环境税制度的采用通常会给低收入群体带来更多的环境收益。从环境污染负面影响的社会布局来看，低收入群体因环境污染问题承担了更多的健康和经济损害。所以为了使得环境税能够获得低收入群体的支持，政府制定环境税时应该向低收入群体传递该制度会给低收入群体带来环境收益的信息。不仅低收入群体反对环境税的制定，高收入群体对环境税也并非持欢迎态度。比如在美国，虽然税法出现了环境保护的倾向，有学者甚至认为环境税不仅可以极大地提高环境保护水平，而且可以推动经济的快速发展，但是美国国会一直反对针对能源征收较高的环境税。…由于美国人已习惯于他们有权获得便宜的石油和成本较低的能源这种观念，所以任何打算限制这一权利的努力都会受到坚决的抵制，能源生产和消费产业通过熟练地使用各种政治手法发泄公众抵制环境税的热情。所以，从获得公众支持环境税立法的角度来看，政府不仅需要向公众证明环境税能够为环境保护带来好处，而且需要证明除此之外的方法成本更大，只有环境税是解决环境问题的最有效方法。
政府制定环境税制度时除了需要运用前述策略以应对环境税的分配争议和产业国际竞争力等问题之外，还需要保障环境税的收入流向符合社会现实。正如有学者所认为的那样，“环境税有两个设计要点，即税收征收方式的制度以及税收收入使用的制度设计。”根据调查问卷显示，“多数人希望环境税的税 收收入能够用于环境保护。所以为了获得公众对环境税立法的大力支持，一国的税收法律法规体系应该确保将环境税收人分配给那些制定环境政策的机构。”因为在普通人看来，“良好的生态环境可以视为是一种‘公共产品’，控制污染和保护环境的受益者是普遍的，因此就可以根据受益者付费原则对所有从环境保护中受益的主体进行征税。征收的收入由政府用于改善环境质量所需的基础设施和环境管理。”虽然有学者将环境税的专款专用制度视为是一种恐怖的表现，但是，“环境税专款专用可以被政府用来向相关的产业界和每一纳税人展示政府意欲改善环境而不是仅仅增加国家金库。”
总之，要想使得环境税具有合法性基础并取得成功，环境税的制定者应该采取上述立法策略以抵消来自各种利益主体对环境税立法的反对;也许通过这样的立法策略，环境税的制定者可以将环境税的反对者变成环境税的支持者。
二、环境税的立法原则
(一)关联原则
从环境税实现保护环境目的的角度来看，环境税的立法必须符合关联原则，即环境税必须与作为征税对象的污染源之间存在密切的关系。根据关联原则，环境税税基的选择便非常重要，当环境税的税基与环境污染的关联关系不够紧密时，那么环境税制度可能无法有效地控制环境污染，反而可能会对生产决策和消费决策产生不必要且成本高昂的扭曲。比如从污染有效控制的角度来看，污染税应该直接针对污染物的排放征收，而不应该针对产品的原材料征收。按照国际通行做法，环境税的课征对象应该是直接污染环境的行为和在消费过程中会造成环境污染的产品。但是，鉴于环境问题的复杂性，要想准确确定环境税和环境污染之间的关联关系并非易事，因为当前技术的发展尚未达到能够完全确定环境损害具体数额的程度。当环境污染和环境税之间的关联度不够高时，应该综合使用命令控制型规制措施和环境税制度，只有这种综合性政策设计才能有效地实现环境保护的目的。
从关联原则来看，环境税的税基选择以直接针对污染物的排放征收环境税为最佳选择，但是由于环境检测技术的现实制约，环境税的税基有时可以针对产品生产原料征收环境税来替代。
(二)缓解原则
为了防止环境税制度对一国产业的国际竞争力造成负面影响，环境税政策制定者应该采取一定的措施予以缓解。为了缓解环境税的负面影响，政策制定者可采取以下措施：一是制定实施环境税的时间表，这等于政策制定者提前告知企业政府将要实施环境税制度，企业为了保持其产品的竞争力必然会采取一定的应对措施，比如企业可能会采用新的污染排放控制技术、改变原有的生产原料或生产方法，这样的措施能够在不损害产业竞争力的情况下保证环境税的有效性。二是环境税的政策制定者可以采取逐步实施的方法，以避免产业主体面对忽然出台的环境税制度，这样可以保证产业部门有机会制定符合自己生产条件的投资策略。三是环境税政策的制定者可以针对产业主体实施具体的缓解措施，比如政府可以对能源依赖性较强的企业实施税收减免制度。或者对所有企业实施出口退还环境税的制度。四是实施边境税调整制度，这样可以使本国产品和进口产品处于同等的竞技平台。五是针对不同的产业实施不同的环境税税率，对那些面临国际竞争挑战更多的产业实施较低的环境税税率。六是实施统一的环境税税率，但是对受环境税影响较大的产业部门实施环境税返还制度。
(三)补偿原则
由于环境税制度对低收入群体和低收入家庭具有明显的累退性特征，所以环境税政策的制定者应该考虑如何削减环境税制度对这一群体和家庭所带来的分配不公。为了纠正环境税导致的分配不公，环境税的政策制定者应该对低收入群体和家庭实施财政补偿措施。政府对此可实施以下补偿措施：一是针对低收入群体和家庭规定较低的环境税税率，或者针对低收入群体和家庭实施环境税免除制度;二是针对低收入群体和家庭可以实施一般性的财政补贴，比如政府可以根据低收入群体和家庭的平均税负予以一定额度的财政补贴制度，从而保证低收入群体和家庭对生活必须品的需要;三是政府进行综合性的税制改革，通过削减扭曲性税种来保证低收入群体和家庭的社会福利不会降低。虽然这些补偿制度不仅从行政管理角度来看较为复杂，而且由于减少了激励因素从而违背了环境税制度引入的初衷，但是从政治角度来看，也许政府制定环境税制度之时只有采取这些补偿制度，环境税制度才有可能被公众所接受。
(四)专款专用原则
虽然说将环境税专款专用存在一定的缺陷，因为当环境税收入仅仅用来改善环境时其收入的使用处于低效状态。因为，当环境税制度实施专款专用制度时，环境税的税率是基于环境保护开支的需要而不是基于实际的和预期的环境损害来设定，这不仅会导致财政收入的分配无效，而且会导致政府的财政开支低于最优状态。同时，一旦政府管理人员和公众习惯于环境税的专款专用制度，那么政府要想取消专款专用制度便存在诸多障碍。因此，环境税收人最好不要采用专款专用的方式，政府完全可以按照自己的综合决策需要将环境税收入用于环境保护事业之外的各种公共财政开支。一些没有环境税的专款专用制度，立法者在决定如何使用环境税收人时会更加灵活。但是，从政治视角来看，只有对环境税制度实施专款专用制度，环境税制度或许才更具有可行性。
OECD根据其从事的一项跨国研究发现环境税制度带来的财政收入可以由政府进行以下方面的财政开支：一是政府可以将环境税收入用于弥补公共部门的亏损，从而减少财政赤字给下一代人带来的税收负担;二是政府可以将环境税收入用于增加公共部门的财政开支预算，增加公共部门的财政预算可以通过激励有助于环境保护的投资从而间接地保护环境;三是政府可以将环境税收入用来削减其他扭曲性税收种类，比如政府可以将环境税带来的财政收入用来消减资本税、劳动力税和储蓄税等扭曲性税种;四是政府可以将环境税收入进行专款专用，即政府将环境税收入用于环境保护的部门或者投资与环境保护直接相关的项目，比如将环境税收入用于专门的环保基金①。环境税前三种方式显然会遭遇政治上的困难，因为当环境税用于环境保护之外的部门和项目时，承担环境税的公众一般会认为环境税是政治家基于政治需要而非环境保护需要向公众获取资金的一种隐蔽方式，这会招致公众对于环境税制度的极力反对。
(五)公众参与原则
由于产业主体和社会主体基于环境税对于产业竞争力和个人社会福利构成负面影响的担忧，通常会反对政府实施环境税制度。为了缓解来自这些社会主体对环境税制度的敌意，政府在实施环境税制度时应该强调公众参与原则。比如很多国外政府为了将环境税的反对者变成环境税的支持者，设立了诸如“绿色税收改革委员会”之类的机构，借此政府公共机构和私人主体之间可以进行经常性的对话和磋商，政府环境部门、税务部门、各种产业主体的利益代表、环境NGOs和技术专家可以通过对话的方式增加互信。当环境税制度制定之后，这样的机构可以监督和评估环境税的实施情况，从而保证向环境税改革提供公共支持和技术支持。
(六)协调原则
立法原则论文篇9
（一）民法基本原则的意义
民法的基本原则是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达。
拉伦兹指出:“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。”[1]事实上,法律判断是一种价值判断,故每一条法律规范都蕴含着一定的价值观念。而这些存在于具体规范之背后的价值观念之上,又存在着其必须服从和贯彻的某种更为抽象、位阶更高的价值观念,直至法律的终极价值目标,即法律所追求的社会公平正义。正是在一些总体的、根本的价值目标的指导和制约之下,整个法律体系才能实现其和谐,法律的功能方可真正实现。而在宪法或者基本法设定的总体价值观念的指导之下,以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,即为民法的基本原则。
民法的基本原则是指导民法各项具体制度的法律价值坐标,具体制度的任务是将这些抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现,进而通过具体规则的适用,完成和实现民法的整体目的。因此,民法的各项具体规则必须服从和贯彻基本原则。与此同时,民法各项具体制度,常常又会形成其相对更为具体基本原则,例如,合同法之“契约自由”原则,正是民法之“意思自治原则”在合同制度中的具体表现。
（二）民法基本原则表达形式之外国立法例
近代民法的基本观念与思想相互融合,且作为一种高度抽象的观念表达,民法基本原则非为裁判规范,故《法国民法典》和《德国民法典》,在立法上均未对之进行集中或者系统的直接表达。有关的思想,主要是通过某些具体规则而加以体现。因此,在该两部法典上,民法的基本原则没有完全采用“一般条款”的立法表达形式,其一部或者大部被隐含于具体规则之中。
《法国民法典》第8条关于“一切法国人均享有民事权利”的宣称,以及该法典第6条有关“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定,系对民法之“人格平等”、“公序良俗”原则的直接表达。但“所有权绝对”原则与“过错责任”原则,则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利,但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。至于“契约自由”原则,则完全分散“埋藏”于有关契约之债的各种具体规则之中。而在法典中没有设之“序编”的《德国民法典》,则通篇不存在可以被称之为“一般条款”的关于民法基本原则的直接表达。至于我国台湾地区“民法典”,则仿德国法,虽在其总则编中设置“法例”一章,但未对基本原则作出任何一般规定[2]。
但是,《瑞士民法典》及以后的各国民法典,则逐渐重视在法典的“一般规定”中对于民法基本原则的明确宣示。
《瑞士民法典》在其第11条规定:“（一）人都有权利能力；（二）在法律范围内,人都有平等的权利能力及义务能力”,同时,在其第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”（第1项）,“明显地滥用权利,不受法律保护”（第2项）。上述一般条款,对于人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利诸基本原则,予以明确表达。
《日本民法典》更为典型,其总则编之第一章“通则”的全部内容,即为对民法基本原则的列举。其第一条（基本原则）规定:“（1）私权必须适合公共福祉。（2）权利行使及义务履行必须遵守信义,以诚实为之。”（系对“公序良俗”原则以及“诚实信用”原则的表达）其第2条（解释的标准）规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”（系对“人格平等”原则的表达）而在《俄罗斯联邦民法典》则在其总则编之第一分编中,以专条（第1条）明确规定了“民法的基本原则”。但该法典对于基本原则的表述十分混乱而残缺不全。
至于《越南民法典》,则进一步将民法的基本原则以“一揽子”方式予以全面、系统、规范的表达。在其第一编“总则”的第一编“基本原则”中,一共列举规定了12项基本原则,包括:“尊重国家利益、公共利益、公民合法权益原则”（第2条）、“遵守法律原则”（第3条）、“尊重公德、优良传统的原则”（第4条）、“尊重、保护人身权原则”（第5条）、“尊重、保护所有权和其他财产权原则”（第6条）、“自由、自愿订立合同原则”（第7条）、“平等原则”（第8条）、“善意、诚实原则”（第9条）、“承担民事责任原则”（第10条）、“和解原则”（第11条）、“保护民事权利的原则”（第12条）以及“适用习惯、适用法律类推原则”（第13条）。（三）《民法通则》及民法草案立法例
受苏联民法理论和立法的影响,民法基本原则的系统表达,是我国民法教科书的一贯做法。经过长期以来的发展变化,近代民法的基本理念以及现代民法的思想,逐渐为我国民法理论所接受,并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。
1986年颁布的《民法通则》在其第一章“基本原则”中规定了“平等”（第3条）、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“诚实信用”（第4条）、“民事权利保护”（第5条）以及“遵守法律及不得破坏公共秩序”（第6条至第7条）等基本原则。
全国人大法工委草案基本沿袭《民法通则》的方法,在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”、“民事权利保护”以及“公序良俗”等原则。与《民法通则》相比,此草案取消了“等价有偿”原则。
梁慧星先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”、“禁止权利滥用”等基本原则,虽同时规定“民事权利受法律保护”,但未将之列入基本原则范围。
王利明先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”以及“公序良俗”等基本原则。
徐国栋先生的建议稿则在其序编第二章“基本原则”中,规定了“平等”、“意思自治”、“绿色”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“法律补充”等基本原则。上述草案及学者建议稿的共同之处,在于均规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”以及“公序良俗”的基本原则,但全国人大法工委草案及王利明先生的建议稿将“民事权利保护”及“公平”作为基本原则予以规定,但此不为梁慧星先生的建议稿所采。而梁慧星先生的建议稿中所规定的“禁止权利滥用”原则,则不为前者所采。至于徐国栋先生的建议稿,则另外增加规定了“绿色原则”（“当事人进行民事活动,应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。”）以及有关无法律规定时法官应依次适用“习惯、事理之性质；法理、同法族的外国法”的所谓“法律补充原则”。
二、中国民法典的立法选择
（一）确定基本原则的依据
民法基本原则是民法蕴含之基本价值之最高程度的抽象归纳,其既有别于民法具体制度中作为基本理念的原则（如合同法上的契约自由）,亦区别于具体制度中作为法技术的指导原则（如物权法上的物权法定原则,合同法上的合同相对效力原则）。
依此标准,被传统民法理论通过对《法国民法典》的分析而总结归纳的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则,其实均非民法的基本原则:“所有权绝对”仅为财产法的指导思想,“契约自由”仅为契约法的指导思想,“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。除非将“所有权绝对”上升为“私权神圣”、将“契约自由”上升为“意思自治”或者“私法自治”,否则,其不能成为指导整个民法典的价值理念。但是,在该法典基本不存在有关基本原则一般条款的情况下,学说对于其基本原则的具体揭示,仍然具有深刻的理论价值。
可以发现,以后一些大陆法国家的民法典对于基本原则的表达,超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。其中,“契约自由”原则被“意思自治”原则所覆盖,且成为近代民法之至高无上的核心原则。而现代民法思想的引入,则使“所有权绝对”原则不再被强调。至于“过错责任”原则,亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时,“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则,则作为现代民法予以重视的价值目标,进入基本原则的序列,表现出现代民法对于“意思自治”原则的进一步限制和修正。
中国民法典应当在坚持近代民法所确立的基本观念的基础之上,充分反映中国现代社会的实际需求。因此,《民法通则》所规定的“等价有偿”、民事活动“不得破坏国家经济计划”以及“遵守国家政策”等原则,被1999年3月颁布的《合同法》淘汰出局,当然是正确的。对于中国民法典总则应当作为基本原则来加以规定的事项范围,比较各个现有草案,笔者赞同梁慧星先生的建议稿的方案,应将之确定为五项,即“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”。
（二）“平等”以及“公平”原则之存废
笔者认为,民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。“平等”虽为法律的一般价值,但在民法中,“平等”一词作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达,有其特定的内涵,民法的全部基本思想和观念,都是建立在这一原则的基础之上,亦即“平等原则”是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生（“意思自治”所表达的“意志自由”,实为“意志独立”的必然结果；“诚实信用”与“权利不得滥用”两原则,实为实现当事人之间的真正平等的工具）。因此,“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。
而“公平（正义）”为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说,基本法和一切部门法,均以“公平”为指导思想。而民法之对于公平观念,必须通过民法“自己的”基本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻,使之得以实现。换言之,民法上的公平,正是通过“平等”、“意思自治”等基本原则加以表现的。由此,没有必要在民法上通过“公平”原则的表达来重复宣示法的一般价值。
（三）“禁止滥用权利”原则与“民事权利保护”原则之存废
关于“禁止滥用权利”原则的存废,理论上存在两种不同意见:一种认为,民法对于权利行使的限制是通过诚实信用原则的适用来进行的,即权利滥用为权利行使违背诚实信用原则的后果,故在规定诚实信用原则的情况下,不必重复规定；另一种认为,诚实信用原则与禁止权利滥用原则各有其适用范围,有人认为前者适用于债权法领域,后者适用于物权法领域；有人认为前者适用于契约当事人之间、夫妻之间及父母子女之间等特别权利义务关系,后者适用于上述特别关系以外的当事人之间的关系；还有人主张将诚实信用原则的适用范围的特别关系扩张至社会接触关系。就学说发展趋势而言,最初是前者占据支配地位,但后来后者却逐渐占据上风[3]。
“禁止权利滥用”的思想,肇始于罗马法,系法律对于民事权利之行时超出正当范围的一种限制。在此自由和权利与彼自由与权利之间,往往存在冲突,某人对其所有权的行使,可能会妨害他人所有权的行使（如相邻关系中的利益冲突）,由此,法律必须界定权利与权力在范围上的临界点。而近代民法之“所有权绝对”的观念,则与现代社会之整体利益的维护（尤其是在环境保护、生态平衡等领域）,常有可能发生矛盾。为此,禁止权利滥用的规则,就不是对个别权利的限制性规则,而是对一切民事权利行使之限制的一般条款,反映了人类生存及人类社会可持续性发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想,在民法的基本价值体系中,具有越来越重要的地位。继《德国民法典》规定“权利人不能仅仅以损害他人为目的行使权利”（第226条）之后,包括瑞士、日本、韩国等国家以及我国台湾地区“民法典”,均对禁止滥用权利作出了一般性规定（《瑞士民法典》第2条第2款:“显系滥用权利时,不受法律保护。”《日本民法典》第1条第3项:“权利不许滥用。”《韩国民法典》第2条第2款:“权利不得滥用”。）诚然,在适用范围上,诚实信用原则与禁止权利滥用原则存在某些交叉重叠,甚至不妨将禁止权利滥用视为诚实信用原则在民事权利行使领域的具体表现,但鉴于二者规制的侧重点不同,诚实信用原则具有更大的模糊性,禁止权利滥用则具有极强的针对性,且将禁止滥用权利作为民法之一般条款予以宣示,更为符合现代法的精神。为此,将禁止滥用权利作为民法的基本原则并予以立法表达,利大于弊。
至于“民事权利保护”之一般条款,应当在民法典总则中予以规定,但因其非为民法本身之特有价值观念的体现,所以,不将之视为基本原则为妥。
注释:
立法原则论文篇10
一、刑法的立法解释的法理基础
按通俗的说法，刑法的立法解释的法理基础就是解决刑法的立法解释是否有存在的必 要和可能的问题。台湾学者认为，刑法解释对于刑法犹如营养物对于生物，是必不可少 的，“刑法系由解释而生长而发展而醇化”[3](p6)。而我国有的学者提出立法解释就 是立法权，建议取消立法机关的解释权，认为“立法权向社会贡献的主要是法律文本， 但法律文本一旦由立法者创立出来，从解释哲学的角度看，立法者的使命已完成，对法 律意义的阐释便只能由解释者来进行。因而，立法机关创立法律后不能经常地对法律文 本进行解释，否则便会因破坏法律的稳定性而使法律失去生命。从另一角度看，虽然立 法机关对法律也有所谓的解释，但实际上，立法机关所作的‘解释’仍然是立法权力的 行使，其实质还是立法，只是在这里借用了‘解释’一词的象征意义。”[4](p44)，[5 ]其实，这种观点混淆了刑法的立法权和刑法的立法解释权的界限。刑法的立法解释权 不同于刑法的立法权，立法权是立法者根据社会境况运用法律语言而形成的表明法律规 范的法律载体的权力，重心在于构建共性的法律，形成法律文本，相对于法律文本而言 ，刑法立法是一种事先行为；而刑法的立法解释权则是对立法机关所形成的法律文本的 一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性的法律与事实间的 互动关系，相对法律文本而言，刑法的立法解释是一种事后行为。所以，不能抹杀刑法 的立法解释的独立性，而将其归入立法权。刑法的立法解释的独立性不仅仅是与刑法的 立法权相比较的结果，而且是法律规范自身和社会境况赋予了其独立品格。我们可以从 成文法不能自足、立法语言的空缺性和模糊性及法律依据等方面论证刑法的立法解释存 在的法理基础。
(一)成文法不能自足
随着人们对法律本身的认识，人们认识到成文法典是标志公正、正义、自由等理想价 值最好的载体，并经历了初期对成文法典的顶礼膜拜到后来的理性追求，从初期的法典 万能论到后来的成文法不能自足论。主张法典万能论的美国学者认为，成文法的制定应 包罗万象，其象一张网一样笼罩社会生活的各个角落，以达到法律的至善至美，同时成 文法律可自动适用社会生活，“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能识字 并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决”[6](p22)，如出一辙的是德国 学者所主张的法律自足论，即强调法律一旦确立后，只须用逻辑推演，即足以满足一切 ，纵有不足，用类推解释，终可弥补其缺陷，根本无法律解释存在的空间和必要。但随 着社会的发展和人们对法律认识的加深，法律万能论是一种不攻自破的谎言，其原因在 于成文法不能自足。成文法不能自足论一方面是从法源的角度强调成文法的至上性但不 是唯一性，另一方面是从成文法的适用角度强调其适用的一般性，换句话说，成文法不 能自足论圈点出了法律的概括性。法律的概括性又称为法律的普遍性和一般性，它包括 三个方面的内容：一是法是一种抽象的规定，从立法者的角度看，它适用的是一般的人 而不是特定的人，二是它在生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次，三是它意味着 同样的情况应受到同样的待遇[7](p422-423)。更为重要的是，成文法不能自足是从成 文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静 态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和 概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文 法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己 的文意的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这 种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前 提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。成文法不是立法目的，而 法律适用即使成文法的一般规定个别化的过程才是立法目的的最终实现，成文法不能自 足的客观实在属性又告诫我们，法律适用必须通过法律解释才能达成，“每个法律适用 都已经是诠释，即便是认定文字字义本身如此明确，以致根本无须为诠释，这项确认本 身也以解释为基础”。[8](p111)所以，也有学者认为：“法律不是教科书，即使是叙 明罪状，也不可能在条文是把所有法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律 进行具体解释。”[9](p332)
(二)立法语言的模糊性和成文法结构的空缺性
成文法的概括性既指其普遍性又指其稳定性。成文法的普遍性在于“法律始终是一种 一般性的陈述”，在于法律不是为个人制定的，而是具有着普遍的适用性，在于法律是 一种有关行为的标准与规则，在于法律的对象始终是普遍的；刑法的稳定性意味着刑法 一经制定就不能随意更改、废止，以保证成文法在一定时期内的明示性的稳定性，以保 证行为人以成文法的规定为准则，选择自己的行为，并对自己的行为承担责任。成文法 的普遍性和稳定性是与某种程度的抽象性和模糊性联系在一起的，“刑法规定的抽象和 模糊的程度与刑法的稳定性是成正比的，规定越抽象、模糊，其包含性越强，开放度越 大，也就越稳定”[10](p56-57)。而成文法的抽象和模糊是通过语言符号形成的，进而 保全法律的稳定性。罪刑法定原则所要求的成文法主义，就是要求用文字固定法律，要 坚持罪刑法定原则，就应当恪守法律的用语。但众所周知，语言符号具有多义性和模糊 性的特质，这一方面拓展了立法条文的可能涵盖的文义最大射程，另一方面给立法条文 的实施带来了一定的障碍，多义性意味着不同的适用主体在使用同一立法条文时会得出 不同的法律结论，模糊性意味着即使是同一主体在使用同一立法条文时也会得出不同的 法律结论。为弥补立法语言的多义性和模糊性给法律适用所带来的负面效应，法律解释 的登场是及时的也是必要的。“法律语言是一般语言的特殊，但绝不是与后者完全脱离 的符号语言。就像我们一再强调的，其影响是：法律语言不能达到像符号语言那样的精 确度，它总是需要解释”[8](p226)，“解释的标的是承载意义的法律文字，解释就是 要探求这项意义。假使要与字义相连结，则解释意指，已包含于文字之中，但被遮掩住 的意义分解、摊开并且予以说明。透过解释，我们可以谈论这项意义，换言之，我们用 其他语词更清楚、更精确地表达它，使它可以传达给他人”[8](p219)。从一定意义上 说，由这种多义和模糊的语言所形成的立法条文是开放性的，或说有空缺的。所谓的开 放性的成文法，是指成文法律与欲调整的事实的复杂性相比，存在着许多空缺结构，这 些空缺有的是因为立法者能力不够而没有作出规定，有的则是事物太复杂多样而无法作 出规定。目前在我国，开放和空缺的成文法要顺利进入法律适用阶段，一般来说有两个 途径：一是把空缺的成文法作为法律漏洞，以单行刑法或刑法修正案的形式加以修补， 二是把开放的成文法作为立法过程中不可避免的立法形式，以立法解释的方式进行补充 ，以达法律适用的目的。可见，成文法的结构形式也为刑法的立法解释提供了演出平台 ，兼而维护了成文法的稳定性和安全性。
(三)法律依据
刑法的立法解释因是有权的法律解释，法定主体实施立法解释权必须在明确的法律依 据基础上才能作出。在我国，刑法的立法解释的法律依据是逐步丰满起来的。首先是宪 法依据。《中华人民共和国宪法》第67条第4项规定，全国人大常委会的职能之一就是 解释法律。虽有宪法的明确规定，但在当时的法律实践中，由全国人大常委会出面对刑 法作立法解释的情况实属罕见，至1997年刑法典颁布前，未见一部刑法的立法解释的出 台。1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工 作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法 院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，则最高人民检察院 进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大 常委会解释或决定。”这一阶段虽有立法解释之名，但无立法解释之实，从《决定》的 规定可以看出，立法解释的使用完全处于被动局面，司法实践中大量充斥是司法解释， 司法解释在一定程度上存在着隐性造法问题，侵蚀立法权。立法解释的规范性始于《立 法法》。其次，立法法上的依据。2000年7月1日起实施的《中华人民共和国立法法》第 42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的， 由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；( 二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”这里的法律解释即指立法 解释，表明全国人大常委会行使立法解释权并不单单局限于最高司法机关所提出的立法 解释要求，更为重要的是，就刑法实施的具体情况，应主动出击，对法律文本的具体含 义予以明确，对刑法所保护的法益适用法律不明时，应予以明确。所以，不应主张立法 者在法律文本成就后已经死去，而应就法律适用中存在的问题，及时地以立法解释的形 式予以澄清与解决。正是因为有这样明确的法律依据，1997年刑法典实施后，我国最高 立法机关相继出台了六部立法解释，对具体个案的正确定罪量刑提供了明确的法律依据 。
二、刑法的立法解释的原则
刑法的立法解释的原则，是指解释主体因法律的规定需要进一步明确具体含义的或法 律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据而进行有权解释时应遵循的基本准则。 有学者指出，刑法解释的基本原则包括合法性原则、以政策为指导原则，合理性原则， 整体性原则及明确、具体原则[10](p82)。这里有三个问题需要澄清：一是以政策为指 导原则因存在破坏罪刑法定原则之嫌，笔者不敢苟同，应将其从原则之列剔除；二是其 它四项原则是刑法解释的原则，还是法律解释应遵循的原则；三是刑法的立法解释是否 应当有属于自己特定的解释原则。法律解释存在不同的层面，适用不同层面的法律解释 的原则应当有所不同。可以说，作为刑法解释的上位概念的法律解释，其所应遵循的原 则应具有一般指导意义，从这一角度上看，前面所提及的合法性原则、合理性原则、整 体性原则和明确、具体原则可以作为法律解释的一般性的原则；作为刑法的立法解释的 上位概念的刑法解释，其所应遵循的原则应当是对有权解释具有普遍指导意义的。从这 一角度上看，罪刑法定原则应当是刑法解释所应遵循的原则，因罪刑法定原则是贯穿刑 事立法、司法各个环节的红线；作为本体意义上的刑法的立法解释，是在法律适用中产 生的特定解释方法，除应遵循罪刑法定原则之外，应当有特定的解释原则，即合目的性 原则。
(一)合目的性原则的弘扬
所谓合目的性原则，是指根据刑法立法目的，即根据保护法益，阐明刑法规范真实含 义时应当遵循的基本准则。在刑法解释中谈论合目的性原则时，往往与耳熟能详的目的 论解释联系在一起。目的论解释是作为一种解释方法而存在的，有学者认为，任何解释 都或多或少包含了目的解释，当不同解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就 以目的解释来最终决定[2](p35)，或以受罪刑法定原则制约下的目的论解释为最高准则 。其实，目的论解释是最能体现合目的性原则的一种解释方法，或者说是在合目的性原 则指导下的最具权威的解释方法，其他解释方法如扩大解释、限制解释、当然解释、历 史解释等，若要达准确阐明刑法规范真实含义之目标，在一定程度上存在着与目的论解 释方法的交叉。从这个意义上说，包括目的论解释方法在内的一切刑法解释方法都是在 合目的性的原则指导下进行的解释，也只有符合合目的性原则的刑法解释，才是具有适 用指导价值或适用价值的刑法解释，包括刑法的立法解释和刑法的司法解释。所以可以 说，“刑法解释方法与其他法律解释方法的不同，只是刑法的目的与其他法领域的目的 不同而已”。合目的性原则直接决定刑法解释方法。
之所以合目的性原则是刑法的立法解释遵循的基本原则，首先，法律目的是全部法律 的创造者。目的是全部法律的创造者是耶林的传世名言，他认为“每条法律规则的产生 都源于一种目的，即一种实际的动机”[11](p108)。他宣称，法律是根据人们欲实现某 些可欲结果的意志而有意识地制定的。所以，法律解释，必先了解法律欲实现的目的， 以此为出发点解释法律，始能得其要领。目的是法律解释的最高准则。这对法律解释的 主体提出了要求，即在进行法律解释时，应当以全面、准确阐释法律的目的为原则，否 则，产生的法律解释因远离或背离法律的目的而失去法律适用的价值。由此，应进一步 强调，“对法规目的所应予以的关注和追求，应当超过对法规刻板措词的关注和追求， 因为法规措词所指称的事物实超出了这些语词的能指范围，而这些事物的扩展范围恰恰 与该法规制定者的意图相一致；因此，解释议会法规的最好办法，就是根据其目的而不 是根据其语词对之进行解释”。[11](p528)其次，刑法的立法解释需要法律目的作支撑 。既然目的是法律的创造者，那么，构建符合时代要求的法律体系的最佳方法就是有目 的地用制定法的形式制定规则，而有目的地制定法律规则则是立法者的任务。理性的或 者说通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律肯定会有不足之处，他也会知道， 制定法规则几乎不可能被表达得如此之完美无缺，以致所有应隶属于该立法政策的情形 都被包括在该法条的文本阐述之中，而所有不应隶属于该法规范围的情形亦被排除在该 法规语词含义范围之外了[11](p538)。基于此，一个立法机关应当通过立法把对法规的 字面用语进行某些纠正的权力授予自己或司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正 义所必要的。由此而产生的立法解释和司法解释必须反映制定法的目的性，或者说，由 此而产生的法律解释的操作必须遵循合目的性原则。既然每条法律规则都产生于一种目 的，那么，作为刑事法律规范，其每一个条文都是以一定目的作支撑的而形成的，立法 者同样是在此目的之下设计该法律条文，形成自身的构成要件和法定刑，“一切犯罪之 构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有 特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素所描述之中心概念。 据此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”[12](p6)所以，刑法的立法解释必须遵循 合目的性原则，刑法的立法解释者一定弘扬合目的性原则。合目的性原则从宏观上讲就 是符合刑法所保护的法益，从微观上讲，就是对立法文义射程的追问。
(二)立法文义射程的追问
法律的基础，不可能是一种单纯的社会生活的事实，必须是这种社会生活的事实，经 过了正义的判断，方能成为法律的立足点，才能成为我们的行为规范。法律规范必须有 正义的标准，那么法律制定及解释，就应当是立法者及解释者有意识的意志行为。从刑 法的立法解释的角度上看，解释行为就是基于保护法益，对立法文义进行真实再现和追 问的一种有意识的活动。成文法的权威在于立法原意，“解释成文法，很单纯的就是依 据条文而探求立法意旨。就解释成文法本身的立场而言，在探求立法意旨时，对于其规 定是否完善合乎理想，或是否适合社会情况，不容任何成见，当然，这不是说解释法律 者对于这些可以置之不顾，但在此处，这些因素只能用来探求立法者的意思，不能用来 控制或修正立法者的意思。”[13](p108)刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，虽 然与刑事立法是同一行为主体，但他们的职能和行为所指向的对象是不同的，刑事立法 者的职能是制定法律，其行为所指向的对象是刑法所要保护的法益，而刑法的立法解释 者的职能是解释、阐释法律文本，其行为所指向的对象是法律文本本身，他必须尊重、 崇尚、探询立法意旨，而不能“控制或修正立法者的意思”。倘若我们否定了立法意旨 ，“法律的条文将成为真空，各人可以装进各人喜欢的东西”，解释者倘可这样自由， 成文法的最重要的二种特征，确切性和安定性，将丧失殆尽。不过立法意旨，不会永久 屹然不动的，一旦现实社会发生接触，即会受其激荡，而时日愈长，其销融亦愈甚，终 于甚至完全变了质。解释法律，与解释法律行为一样，行为人的意思是法律行为的灵魂 ，解释法律唯一应当把握的，就是立法意志。
但应明确的是，立法意旨不是“立法者的意思”的同义语，后者是立法者主观的思维 活动，是一个动态、变量的狭隘的因素，让刑法的立法解释者去揣测、猜想立法者的意 思不仅是徒劳的，而且对法律的稳定和适用会带来负面效应，直接引发的恶果是基于对 立法者意思的不同理解，会产生不同版本的立法解释，这本身就是对成立法典的不尊重 。我们所说的立法意旨是指立法者根据当时的社会情势以法律文本的形式把所要保护的 法益相对固定下来的文义射程，具有客观实在的属性。我们主张在合目的性原则指导下 对立法原意进行挖掘或追问，并不意味着赞同主观解释论的“做超出刑法条文之语言原 意解释是不行的”的观点，也不意味着赞同客观解释论的“独立于解释者理解之外的法 律立法原意是不存在的”的观点，更不意味着赞同折衷论的“原则上采主观理论，惟如 有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁，而与现阶段之公平正义、社会 情状与时代精神等不相符合时，则应例外则采客观理论”的观点。我们所要强调或明确 的是，刑法的立法解释在合目的性原则统领下应对法条作合乎其意蕴射程范围内的用来 指导法律适用的阐释，所以，要寻找一项法令的真正意义，应将其置于现时的环境中， 在法条文义合理射程范围内，进行刑法的立法解释的操作。
应当说，我国到目前为止所出台的四项刑法的立法解释，基本上是在合目的性原则指 导下所进行的符合法条文义射程的解释。以2002年12月28日全国人大常委会通过的《关 于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称为《解释》)为例。众所周知，刑 法第九章渎职罪的主体为国家机关工作人员，其涵盖的是较为纯正的国家机关工作人员 ，即包括纯正的国家机关工作人员和具有国家机关工作人员的资格受委派从事某项公务 的人员。但现实中有的人员不具有国家机关工作人员的资格但受国家机关委托从事公务 的，若在受委托从事公务时实施了渎职犯罪行为，对其进行惩处于法无据，不对其进行 惩处又不能保护刑法法益，法律适用陷入两难境地，解决的路径就是依靠刑法解释。我 们知道，刑法第九章渎职罪设定的目的在于通过惩罚利用职务行为所享有的权力实施犯 罪行为，净化职务行为的廉洁性，其文义射程在于只要利用职务行为实施犯罪，就在其 所打击和惩处的范围内。有鉴于此，《解释》将渎职罪的主体定义为在依照法律、法规 规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家 机关行使公务的人员，解决了上述问题，在合目的性原则指导下，把渎职罪主体所包含 的文义射程完全阐释出来，以澄清司法适用中的混乱。
三、刑法的立法解释之扩张解释方法
刑法的立法解释建立在坚实的法理基础之上，是刑法适用的前提性设定之一，正如有 的学者所言：“刑法之解释在于使所发生之具体事实，能适当的妥善的获得解决，以达 到制定刑法之目的，是故解释之于刑法犹如营养之于生物，至少可延长其生命，使其适 用为可能。亦可谓刑法系由解释而生长而发展而醇化。”[3](p3)从刑法的立法解释产 生的路径上看，在宏观上要求遵循合目的性原则指导下的对立法文义射程的挖掘，在微 观上要求采用正确的解释方法以保证刑法的立法解释不超出文义射程，由此而生的刑法 的立法解释才具合理性、合法性，才符合罪刑法定原则的意旨。可见，刑法的立法解释 的方法对刑法的立法解释的形成意义重大。“刑法乃立法者将抽象之行为形态，形诸于 文字，以便适用将来可能发生之个别事件，是以刑法之解释遂成为适用刑法之必要步骤 。惟刑法之制定遵守罪刑法定主义，故刑法之解释遂不得不特别重文义，以免因解释法 律之结果而创立新的犯罪，此所以刑法条文之解释，不得不采用严格解释方法。”[14] (p20)法律解释方法包括文理解释和论理解释，都可以称为严格解释方法，论理解释又 包括当然解释、限制解释、扩张解释、逻辑解释、历史解释。其中，扩张解释是一种争 议较大的解释方法，有两个问题需要解决：一是扩张解释是否适用于刑法的立法解释； 二是扩张解释若使用不当极易走向其反面即类推解释，那么，扩张解释与类推解释的质 的区别是什么。
(一)扩张解释方法适用于刑法的立法解释
前已论及，刑法的立法解释的主体与刑法立法的主体虽是同一的，但刑法的立法解释 是为刑法解释的一种，而不是立法权，理应遵循刑法解释的操作规则，其中尤为重要的 是应遵循刑法解释的基本原则。刑法立法解释的合目的性原则的设定，不单单是对立法 主体的行为的限定，而且也是对立法解释主体在操作立法解释时所使用方法的限定，目 的在于强调立法解释主体所使用的方法不是恣意的而是受合目的性原则的制约，否则便 是超越立法解释而演变为刑事立法。而为了达到立法的目的，最大限度挖掘立法文义的 最大射程，使用扩张解释方法应是最佳路径。如2002年4月28日全国人大常委会关于刑 法第384条“挪用公款归个人使用”的解释，最高人民法院和最高人民检察院对“挪用 公款归个人使用”出台了不同司法解释而造成了司法适用的混乱，而刑法第384条的立 法目的在于保护公款的正常、安全使用的法益，打击擅自“挪用”的行为，无论使用被 挪用的公款的主体是个人还是单位都对公款的安全性造成了侵害，所以刑法应介入。基 于上述适法环境和立法目的，全国人大常委会将“归个人使用”解释为自然人和单位， 解决了法律适用的纷争。而这一解释方法就是扩张解释。
(二)扩张解释与类推解释的质的区别
许多学者关注此问题，并提出了不同的主张。一种观点认为，扩张解释与类推解释并 无二致。法国学者以法律自足论为前提，认为类推有二种，一为法条的类推，后者则为 法意类推，前者是以法律的特定条款为基础，后者则以立法原则为基础，二者的出发点 虽有不同，但都是由于其所依据法理相同，所指情形相若，而由法律本身推论及于其他 事物的。可见，类推解释与扩张解释都是法律本身的解释，并无区别[13]。这一观点的 前提预设即法律自足论已被理论和实践所否定，所以其观点已不被人所采。另一种观点 认为，扩张解释与类推解释的实质区别在于解释的思维模式和认识方法不同[15]。笔者 赞同此观点，但认为应当细化。
刑法的立法解释否弃类推解释是不争的事实，扩张解释不同于类推解释也是不争的事 实，但要厘清二者的区别并非易事，“惟因两者均系使用将法文文词之本来的日常用语 予以扩张之解释立法，而所谓是否脱离条文之立法精神的标准，由于各人主观上见解之 不同，在实际上运用时，极富有流动性和弹性，故欲将两者之界限加以严格的区别，颇 为困难，此所以同一事例之解释，有认为系属于扩张解释者，亦有认为即系类推解释者 之故”[3](p6)。类推解释是典型的于法无据的入罪，其立足点是国家本位，而扩张解 释是于法有据的入罪，其立足点是社会和个人自由的兼顾，所以对二者进行区别是可能 的，特别是在权力与权利关系紧张激化的场合，二者极有可能形成实质上的差异而表现 出来。而这实质的差异体现为：其一，解释所遵循的原则不同。扩张解释“所扩张之范 围，仍以条文为依据，而未脱离该条文之立法精神，故可谓并未违反罪刑法定主义之原 则。而后者(类推解释)所作类比揄之扩张解释，其范围已脱离刑法之成文，而对于成文 法上无规定之事实，仍予适用，故已违背罪刑法定主义之原则，此为两者不同之点”[3 ](p6)。同时，扩张解释是在合目的性原则指导下对立法文义射程最大程度的扩张，即 把成文法这一编织物上的皱折尽可能抚平但不会撕破成文法本身，而类推解释则恰恰相 反，它不受立法目的的制约，也不是对成文法皱折的抚平，而是“从国家、社会全体的 立场出发，来认定某种行为是不被允许的，然后再设法找出类似的刑法分则条文以资援 引”。[15]其二，操作方法的不同。扩张解释是对立法意旨最大射程的追问，以扩张解 释而完成的刑法的立法解释具有适用效力的普遍性，并不是针对某一具体行为而设定的 ，所以从逻辑上看，是先有扩张解释，以此根据某一具体行为的社会危害性来分析该行 为是否与解释内容相契合，即先有法律解释的存在后行为的适用；而类推解释则是先有 对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用，即 先有行为后有法律解释，是一种本末倒置的操作方法，这一点上说，类推解释完全违背 了罪刑法定原则，应予以摒弃。
有关刑法的立法解释还有许多细节需要研究和框定，特别是对立法目的揣测、理解的 不同而导致立法解释不周延性的存在，成为刑法解释的瓶颈问题。倘若在法律条文下附 立法目的或立法原由，刑法的立法解释包括司法解释在内诸多问题，如解释的依据、方 法等细节会逐渐丰满起来。所以说，对刑法的立法解释的探询仍任重而道远。
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立法原则论文篇11
二 反思法律渊源的性质
（一）作为依据的法律渊源？
（二）作为论据的法律渊源
三 行政法渊源重述
（一）成文法源
（二）不成文法源
四 各种法律渊源间的“优先性规则”
三 行政法渊源重述
按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行政规章，法律解释文件，其它规范性文件，国际条约和公约。不成文渊源，包括行政法一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行政政策以及比较法。
（一）行政法的成文法源
与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。
1、宪法的司法适用
在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案？一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心，如果任何人都可以解释宪法，那岂不乱套？其实，要害不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据，将使刑法丧失可预测性，有悖罪刑法定原则；法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效，也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下，应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义，在具体的法律议论中常常不得要领，在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本，毕竟提供了某些“底线”。
2、国际条约、公约的适用方式
各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源，但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织（WTO）和一系列国际人权公约，这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32]，有主张间接适用的[33].也有学者建议，视国际条约和公约内容区别对待：对属于国际经贸性质的多边条约，不妨“直接适用”；而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约，则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释，似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何，条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准，理应在国内适用，不管是“直接适用”还是“转化适用”，都不应成为变相抵制的借口。
3、法律解释文件
在我国，法律解释具有特定含义，即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角，法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法性质的抽象解释；在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看，它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用，而不是从事大规模的“立法”。
4、其他规范性文件
“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中，“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类：一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件；二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上，“其他规范性文件”包括两种：一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件，与相对人没有利害关系的；另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是，法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会；任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行政规定，其本身的合法性有待检验。
5、与制定法有关的背景材料
当制定法（尤其是法律）的含义不清楚时，与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明，它只陈述一种“历史原意”，不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩；[37]出于其它重大价值的考虑，立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料，来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”，又有多大说服力呢？[38]
（二）行政法的不成文法源
与国内多数学者的论述相比，本文对不成文法源的列举，增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然，在法律论据的视角中，不成文法源是开放的，本文的列举不能穷尽其种类，也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39]，因为过于抽象或无所依附，无法被实证，不能独立作为一种法律论据，本文不把它们理解为法律渊源。
1、法律原则
我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位，把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论，交错着不同的视角和话语，对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化，有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40]，辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念，即直接规范行政行为（尤其是具体行政行为），内容相对确定的法律要求。
法律原则可能由宪法和制定法加以确立，形诸法条。这种情况下，它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款，它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据，只存在于一些著述、判决，乃至社会公众的意识之中，常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发，并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则，它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明，“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。[42]
需要强调的是，法律原则并不局限于有数的几个，相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突，因为它来自从不同视角的提炼或引申，来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域，综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要，我国正在形成的法律原则主要有：诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。
诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政，不得滥用职权，假公济私。
比例原则，有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则，是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性，在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。
平等原则是通过比照同样处境的相对人，考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔，但它的要义始终如一：同类情况同样处理，没有正当理由不得区别对待。
正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述，正当程序原则包含如下子原则：公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由，等等。
信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。
行政应急性作为一项法律原则，是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下，出于保护公共秩序或者公民权利的的需要，它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]
2、先例、惯例和习惯
一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时，并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯，它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。
司法先例能够成为法律议论的根据，是出于法治的一个内在要求：同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性，先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源，并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据，不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。
与司法活动相比，行政管理由于情势复杂，政策性考虑较多，无法严格遵守先例，个别先例通常不具有强烈的论辩效果，更不能作为以后处理的依据。[45]但是，出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值，先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复，屡试不爽，形成行政惯例，行政机关没有正当理由，就不能与之悖逆。[46]
在民间活动中，不但个别先例不具有说服力，惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如，我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”，《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”，《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。又如，不同民族结婚后所生子女应属何族，有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”，在子女长大后，则听其自行选择所属民族。[47]
3、法律学说
法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案，到清代的私家注释[48]，中外历史上都有把某些学者著述奉为法律，或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼，都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题，在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中，法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力，学说的影响仍是显而易见的。例如，当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据，法官在庭上或者庭后查阅教科书，甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中，当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证，并将该“法律意见”提交法庭，向法官施加影响；甚至，法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景，即使不常出现，也暗示了学说的力量。当然，学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力，该领域的权威学者、曾经参与立法的人，比一般人可能更具有说服力。
4、公共道德
如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家（萨维尼语），把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局，把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体，那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里，道德本身是分化的，尤其是处于社会转型时期的中国，往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中，公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”，则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则，证明其正当性，争辩法律条文应有的含义，甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。
5、行政政策
政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如，控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如，早在1980年代，我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策，1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡，政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力，今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然，由于政策往往只表达一个目标和基本纲领，欠缺可以具体操作的明晰规则，因此，政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。
6、比较法
一般而言，比较法对他国的影响是通过立法而实现，与司法似乎没有任何关系。在人们眼中，互不相属的各国，自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51]，也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下，不同国家可能面临相同的问题，或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此，法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源，而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法（尤其是商法）领域特别明显，在行政法实践中，用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异，通常也不具压倒性的效果[52]，但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量，而不是无稽之谈，就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此，我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。
四 各种渊源的优先规则
在法律争论中，每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持，各方没有异议，那将呈现出全体一致的理解。但很多时候，互相冲突的论点都可能找到支持的根据，从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是，各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”？我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”？
在成文法系统内部，这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是：宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的，例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的，《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]
一旦不成文法进入法律渊源，各种渊源之间互相交错，是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例，有学者认为，有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法，例如，牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时，也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度，涉及过法律适用中的优先顺序。[56]
本文不打算全面复述上述作者的论述，而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在，在什么意义上存在。
在探索优先性时，制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么，我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么？” 在这个主要是制定法统治的时代，无论是当事人还是法官，在考虑一个案件应当适用的法律时，总是首先把目光投向制定法文本，去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结，也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言，文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以，这种思维方式具有相当的合理性。
法律条文不但是首要的考虑，在通常情况下，它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上，法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文，常常一锤定音，结束争论。对于司法判决和行政决定，它提供了充足的正当性，以致通常不必再去寻求其它论据的支持，甚至可以不理会其它意见，只要异议的声音不是很大，不构成有力的挑战。
但是，通过法律条文得出法律规范的路途，常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时，法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心，一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线，“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”；作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律问题具有可争议性，也使得底线变得模糊。
立法原则论文篇12
二、成文条约的解释
(一)解释的目的
条约是缔约国间的意思合致。条约反映了缔约国的共识。缔约国选用文字来表述共识。条约必须由缔约国予以遵行。但欲遵行条约，则必须先掌握条约的内涵。条约的内涵为何，必须经由解释才可知晓。解释条约的基本态度为何，有不同的看法:⑴自17世纪以返的古典国际法学者，大都认为解释条约是以探求缔约国的原意为目的。若此，条约文字只是发掘缔约国原意的依据之一，其他任何一种依据，只要能证明缔约国原意为何时，皆可予以利用。条约文字在探求缔约国原意方面，并不具有绝对地位或者比其它可用依据具有较为优先的地位。采用此种主张，则可能发生一个结果:条约解释的结果与条约文字不能契合。⑵解释条约完全以文字为主。从文字去探求条约的内涵，至于缔约国的原意为何，则不过问。基此，从文字解释出来的意义，即有可能是背离缔约国的原意。前述⑴之见解认为解释以探求缔约国的原意为目的，可称之为主观解释。前述⑵之见解则不探求缔约国的原意，而以文字为依据来探求该文字应有的内涵，可称之为客观解释。条约的内涵及表达此内涵的文字，皆由缔约国所确认的，换言之，条约的内涵及文字皆属于缔约国的共识。条约的内涵及文字皆植基于缔约国的意愿。因此，在解释条约时，不宜偏废任何一方。一个合理的立场应是:解释条约在于探求缔约国的原意，但以缔约国所选用文字为依据以及在文字的范畴内为之。解释的结果，不得逾越文字所能涵盖的范畴。若吾人认为可以在文字范畴之外，去认定缔约国原意，那么任何一个缔约国都可能任意主张条约的内涵。结果，条约将形同具文，而丧失它的“规范功能”。另一方面，条约是由缔约国所创设的，用来规制其间关系。条约的内涵、文字、生效与失效及制定之目的，皆取决于缔约国的意愿。因此，解释条约不可能完全不顾缔约国的原意，而仅以文字为依据。
如前所述，解释条约的基本立场是:在条约文字的范畴内探求缔约国的原意。此项立场对于处分条约来说，应属合理。因为处分条约是缔约国为解决或处理缔约国间的特定问题而缔结的。因此，此种条约的解释，基本上宜朝向缔约国的原意为之，而文字则是形成解释的一个框架及限制。但对于立法条约来说，前述立场是否适合，则可能发生质疑。立法条约是缔约国所创设的规定，而此规定主要树立一些行为标准，供缔约国持续遵行。因此，立法条约大都是持续长期生效。但是，国际社会的实际状况以及价值观持续在变动，因此条约宜配合此种变动而为解释，否则即可能发生条约不合时宜的情形。由于国际社会所发生的实际状况及价值观非缔约国在缔约时所能预见，因此若要配合此新情势而为解释条约时，即不宜执着于探求缔约国原意。一个可能的解释立场，则是前揭⑵的立场，亦即:以条约文字为依据，就文字探求其意义，而不必兼顾缔约国原意。采用此种立场，即可在解释条约时，配合新情势而为之，而不受制于缔约国的原意。但如前所述，条约之存续及其内涵与文字，皆完全植基于缔约国意愿。一个完全自立于缔约国意思之外的条约解释，有否可行性，值得怀疑。另一个可行的方案则是，把前述本文的立场做一些调整。本文的立场是:解释条约是在文字的范畴内，探求缔约国的原意。该立场可参酌Larenz针对国内法所主张的意见调整为:依据缔约国所认定之条约制定目的及其所植基的基本原则，在文字范畴内，探求文字应有的内涵。此项立场仍然兼顾到缔约国的“主要意思”。在此缔约国主要意思的主导之下，审酌客观情势，在文字意义所容许的范围内探求条约或规定的内涵。此项方案是否可行，当然有待验证。
(二)解释的方法
解释是以条约的文字为标的及做为出发点，来探求其内涵。在处分条约方面，此项内涵是指缔约国的原意，在立法条约方面，则是指依条约制定目的及其植基之基本原则，配合实际情况，来探求文字应有的内涵。如何探求条约的内涵，则是解释方法的问题。所谓方法，是指在为条约解释活动时，应遵守的原则。有些原则是指存在于条约之中的一些现象，有些原则则是指存在于条约之外的现象。前者如:文义、系统、目的，后者如:缔约时的环境、缔约后的实践、缔约国间有关条约解释及适用方面的共识、条约产生的历史、诚信原则、缔约国在缔约时对于条约内涵所形成的共识、适用于缔约国之间的国际法规定等。《维也纳条约法公约》则把解释原则区分为“主要”与“辅助”两大类，并以“基本规则”(Generalrule)及“辅助方法”(Supple-mentarymeans)称之。所谓基本规则，是指条约解释活动必须遵循的原则。换言之，任何条约的解释活动，都必须依照基本规则所示的原则来进行。若运用基本规则仍不能厘清条约的内涵或者运用基本规则的解释会导致不合理的结果时，则得依据辅助方法继续为解释。此外，若依据基本原则已产生一项合理结果时，仍得依据辅助方法来为解释，以便进一步确认依据基本原则所生的结果。显见，辅助方法具有两种的功能:⑴辅助方法仍然为解释条约的必要方法之一，只是在适用顺位上次于基本规则;⑵辅助方法用来确认依基本规则所生的解释结果。
《维也纳条约法公约》第31条把诚信原则、文义原则、系统原则、目的原则、缔约国间有关条约解释及适用的共识、缔约国在缔约后实践、适用于缔约国间的相关国际法规定纳入基本规则。此外，公约把缔约国在缔约时对于条约内涵所表达的共识及缔约国对于条约内涵所为的单方面声明，纳入系统原则。公约第31条属列举规定性质，因此，除该条所示者外，其它解释原则皆不属于基本规则。公约第32条所称的辅助方法，则属例示规定性质，该条仅举出缔约时的环境与条约产生的历史两项原则为例。当然，公约第32条所称的辅助方法仍然包括了其他的──但第32条未明示的──解释原则。本文承袭《维也纳条约法公约》的分类，但扬弃“基本规则”一词，而改采“基本方法”一词，以便与“辅助方法”一词相对称。
1．基本方法
(1)诚信原则
解释条约应依诚信原则(bonafides)。诚信原则所要求的，是解释条约时的基本态度，从而诚信原则是否属于解释方法，即探求条约文字内涵的可用原则，则有质疑。但是，由诚信原则演绎出来的有效原则，则是解释原则。有效原则包含两点:⑴解释条约时，不得任意使规定丧失其存在价值或背离其应有的意义;⑵解释条约的结果，应能使条约有效达成其目的。
(2)文义原则
所谓文义原则，是指解释从文字着手，就文字的意义来探究条约规定的内涵。文字在一般用法中通常有多元的意义，但应以文字在上下文关系中去选择其意义。此外，若文字的意义是由缔约国所特别创设的，则应斟酌缔约国的意思。若文字是由其它学术领域借用而来时，则应斟酌该文字在其它领域中的意义。若文字是法学领域中的专门术语，则应斟酌该术语原有的意义。若文字是采择自习惯法或一般法律原则中之规定时，则应配合该领域中之意义而为解释。若条约中设置特别条款来阐明其所用之文字时，则应依此条款来解释相关文字。解释处分条约，应采用缔约时之文字意义，如此才能有助于发现缔约国的原意。解释立法条约，则以解释时之文字意义为准，因为解释立法条约应配合解释时之实际情势而为之，故宜采用解释时之文字意义。若观查文字尚不能清楚掌握规定的内涵时，则应依据其它解释原则为进一步的解释。
(3)系统原则
一个条约或其规定，应在其系统关系中去了解。一个书面条约的形式结构通常包括前言、各单元(章、节等)及最后条款。解释条约中的某一规定，应斟酌该规定在形式结构中所处的位置。此种结构中的位置，对于规定的解释，具有启发的作用。一个条约中的所有规定，共同形成一套秩序。因此，解释某一规定时，应在整套法秩序中为之，换言之:从条约所形成的整个法秩序的角度，来探求某一规定的内涵。此外，规定与规定间存有一些特殊关系，此种特殊关系对于相关规定的解释，具有重要性，例如:原则规定与例外规定，普通规定与特别规定，指示规定与被指示适用之规定，准用规定与被准用之规定等。除了上述的条约“内在关系”之外，尚可从条约的“外在关系”的角度来解释条约或其中的规定。外在关系指下列两种情形:⑴缔约国在缔约时对于条约内涵所表达的共识。此种共识可能采用条约的形式或者共同声明的形式。另在国际会议通过一项多边条约草案时，也经常伴随一份最后议定书或决议文。而该最后议定书或决议文则表达出一些缔约国的共识。⑵由一个或数个缔约国在缔约时对于条约内涵所为的单方面声明，且此声明为其它缔约国所接受。前述⑴及⑵之情形，是缔约国在缔结条约时所为之行为，而与缔约后由缔约国针对条约的解释及适用所形成之共识不同(参见下文(5)之①)。
(4)目的原则
所谓目的，是指缔约国缔结条约所欲达成的目的与基此而设置的一些基本原则，而条约中的个别规定也有其所欲达成的目的。条约的目的与基本原则，有时会明文予以揭示，有时则否。在后者情形中，则应予以厘清及确定。例如:从条约整体或由相关规定去推敲条约的制定目的以及其植基的基本原则，或者由条约缔结过程之文献资料中去推敲。个别规定本身有时也会明文指出制定目的，有时则否。在后者情形中，应予推敲及厘清。条约或个别规定欲达成的目的，有时不限于一个，而是多元的。若多数的目的之间存有杆格，则应为评比，予以调和。从目的角度来解释规定，有时会产生限制的效果(限制解释)或扩张的效果(扩张解释)。文字的意义是多元的，因此一个规定的文字(即:一组文字)，可能包含多元的可能解释方案，其中一些属于核心方案(即:核心意义)，其他则属于周边方案(即:非核心意义)。若从目的角度来观察，认定规定仅能以核心方案为其内涵时，则把周边方案排除于文字涵盖范畴之外。此种解释谓之限制解释。反之，若认为规定除核心方案之外，尚应涵盖周边方案时，则把周边方案亦视为规定所涵盖的内涵。此种解释谓之扩张解释。
(5)其他原则
除前述的原则之外，尚有三个属于基本方法的原则:①缔约国间有关条约解释及适用的共识。条约为缔约国所创设的。条约由缔约国解释及适用。因此，若缔约国对于条约的解释及适用达成共识时，则当然以该共识为准。此种共识可能采用条约的形式或会议决议的形式来予表达。②缔约国在缔约后的实践。条约必须由缔约国履行。而缔约国因履行条约而必然采取各种行为。若缔约国都一直重复采取相同的行为，则该行为即成为实践。实践反映了缔约国对于条约中相关规定的看法，因此得做为解释的准据。③适用于缔约国间的相关国际法规定。条约是在整体国际法秩序中所缔结的。因此，条约应从整体国际法秩序的立场来为解释，亦即从相关的习惯法、一般法律原则及对于缔约国有拘束力的相关条约的立场来为解释。
2．辅助方法
所谓辅助方法，是指基本方法以外的解释原则。辅助方法所包含的解释原则有哪些，《维也纳条约法公约》第32条并未列举出来，而仅例示两个原则:条约产生的历史及缔约时的环境。条约在缔结之前，会先经过一段的准备工作。此项准备工作的目的在于拟定条约内容。准备工作在性质上属于一个程序。该程序包括那些步骤，由缔约国或推动条约缔结的国际组织自行决定。在准备工作程序中，经常会出现各种版本的条约草案、各国对于草案的表态、学者或特定组织的报告、讨论的记录以及各国在准备工作过程中所为的声明等等。这些在准备工作程序中出现的文献资料，有助于澄清缔约国赋予规定的内涵。有些条约的规定是承袭先前的某一条约而来的。那么，条约的解释，当然应斟酌先前的条约。所谓缔约环境，是指条约产生的背景、影响条约内涵的因素以及最后导致缔约国决定缔结条约的因素等。缔约国是在特定环境中形成条约内容及缔结条约，因此，解释条约应从缔约环境的角度为之。《维也纳条约法公约》第32条是采开放式的规定型态，凡是有助于厘清条约内涵的方法，皆属于辅助方法。因此，辅助方法的涵盖面甚广，举凡目前在国内法或国际法范畴中被运用的解释方法以及未来可能出现的解释方法，皆属辅助方法。Aust认为下列原则亦属于所谓的辅助方法:1)若规定是由某特定缔约国所建议的，则解释该规定应朝向不利于该缔约国方向为之。此外，若一个规定赋予特定缔约国利益时，则解释该规定时，应朝向不利于该缔约国方向为之。2)故意排除于规定范畴之外的情形，不得再将其解释为规定的内涵。3)反面解释。4)特别法优于普通法。5)后法优于前法。6)在例示性条文中，例示条款对于概括条款的解释具有提示及限制的作用。前揭Aust所称的解释方法，在国内法领域中普遍被使用。
3．法伦理原则
法伦理原则并非实证法，但对于实证法的制定、解释及适用具有指导性的功能。法伦理原则，如:正义原则(分配正义、平衡正义)，法安定性原则及由其演绎而来的信赖保护原则与诚信原则，事物之本质等。早期及现代国际法学者普遍接受诚信原则为条约解释原则之一。而《维也纳条约法公约》已将诚信原则纳入，成为条约解释的基本方法之一。至于其他法伦理原则中有那些已被适用于条约解释以及适用的状况如何以及有何问题，则有待进一步的探讨。
三、成文条约的续造
国内法采权力分立原则。立法机关制定规定，来规制各种事项。司法机关则适用规定，来做判决。一个基本立场是:国内法是一个完整(或趋近于完整)的法秩序，而其中各套规定也是完整地规制相关事项。若司法机关在适用规定时，发现规定有不足时，则由司法机关来补充，使司法机关能够产生合理的判决。司法机关并无立法权，但对于立法机关的立法，则有补充的功能。司法机关因补充立法机关立法的不足，而创设规定。此种情形，谓之续造，亦即:司法机关对于法的续造。法的续造分下列三种情形:1)司法机关在适用个别规定时，若发现该规定本身并不完整而致不能适用时(亦即:规定有漏洞)，司法机关对于规定的漏洞应提出见解予以补充。此种见解即属于司法机关所创设的规定，但此规定仅用来填补原规定的缺漏。2)有时从规定的文字来看，该规定并不涵盖特定情形，但若由规定的立法目的及相关基本原则来看，规定应该涵盖该特定情形时，则表示规定的文字涵盖面过于狭窄。司法机关应以类推适用或目的扩张方式来创设规定，以补不足。反之，若文字涵盖面较规定之立法目的及相关基本原则涵盖面为大时，司法机关应以目的限缩方法，来缩小规定的涵盖面。不论司法机关是采用类推适用、目的扩张或目的限缩来补救规定之不足，皆会创设新的规定。3)若司法机关在为审判时，发现规定已完全不合时宜或发现欠缺可适用的规定时，司法机关得创设新规定来取代旧规定或填补欠缺。但司法机关仅能在一个条件下为创设规定的行为，即:司法机关觉得有迫切需要创设一个新规定，来做为判决的依据。但是，司法机关创设新规定，必须在整体法秩序范畴中为之，亦即:在整体法秩序范畴中找到创设的依据以及新创设的规定应与相关规定相配合。
前述国内法方法论中的法续造制度，可否运用于国际法，应予进一步的检视。国际法的结构异于国内法。国际法并未如国内法一般采用权力分立原则，国际法范畴中并无类如国内法的立法机关或司法机关。国际法是由国际法主体──国家，自行创设以及自行遵行。发生争议时，则由创设者自行解决。当然，争端国也可以设置国际仲裁机构或设置国际司法机构来对争端为仲裁或判决。国际仲裁机构或国际司法机构是否对于条约的续造享有权限，则完全取决于设置国际仲裁机构或国际司法机构之国家的意愿。基此，国际仲裁机构或国际司法机构是有可能为法续造的，但应视有关国家的意愿。处分条约在于解决特定事项，若国际仲裁机构或国际司法机构发现规定有前述1)之缺失时，宜有补充该项缺失之权限，否则很难做成裁定或判决。立法条约则是在对于缔约国提供一个长期的行为准则。因此，若对于条约发生争议，则国际仲裁机构及国际司法机构应具有前述三种法续造的功能，才可以使立法条约发挥适当的规制功能。法续造可以是国际仲裁机构或国际司法机构的功能，但学说则不可能有法续造的功能。因为学说仅是学者的见解，其性质异于国际仲裁机构及国际司法机构的决定。但学说仍可发现条约或其规定的不足，而提出法续造的意见，供为国际仲裁机构及国际司法机构的参考。
四、不成文条约内涵的认定
不成文条约不具有书面的形式(即:非以文字予以表述)，而致不能适用成文条约的解释方法。但不成文条约也是意思合致，而意思合致由缔约国的意思表示形成。意思表示必须要有明确的内涵。若意思表示无明确内涵，则意思表示无效，进而也不会产生意思合致，即:不会出现不成文条约。因此，确认不成文条约的存在，是以该条约有明确的内涵为先决条件。一个没有明确内涵的不成文条约，是不可能存在的。基此，确认不成文条约存在的同时，即当然认定了不成文条约的内涵。
五、习惯法内涵的认定
习惯法并非由文字予以表述;习惯法是不成文法。因此习惯法并无「解释的问题，因此也不可能产生所谓的解释方法。习惯法的内涵为何，应予认定。习惯法内涵的认定与习惯法存在的认定是不可分的。换言之，在认定习惯法存在的同时，即认定习惯法的内涵。习惯法是由国家的实践及法的信念所形成。实践及法的信念本身并非是习惯法，而是形成习惯法的要件。国家在为行为之前(或:之时)，在主观上必然持有特定的“看法”。基于此种看法，国家而为特定的行为。此种行为称之为实践，即:落实特定看法的行为。另一方面，国家在主观上认为此种实践及其植基之看法是应当的，亦即:国家在主观上有法的信念。若国际社会国家都依据特定看法为行为及持有法的信念，则此实践所植基的看法，即成为习惯法。要认定习惯法的存在，必须从实践及法的信念着手，并就此去推敲其所植基及肯定的看法为何。若能明确掌握实践及法的信念所植基及肯定的看法为何，才能确认习惯法的存在。反之，若无法明确掌握实践所植基及法的信念所肯定的看法为何，则无法认定习惯法的存在。简单地说，认定习惯法的存在，即同时认定习惯法的内涵。因此，习惯法内涵的认定，实即习惯法存在的认定问题。
六、一般法律原则内涵的认定
所谓一般法律原则是指各国国内法所共同采用的原则。因此，在国际法的范畴内，存有哪些一般法律原则以及其内涵为何，必须以各国国内法为标的，并以比较法学的方法来探讨。如何运用比较法学方法来认定一般法律原则，以及比较法学方法运用于发现一般法律原则会产生那些问题及问题如何解决，都有待进一步的发现及厘清。目前可以考虑的问题是:从事比较法研究，是否应以所有国家的法制为标的?有些国家的法制较为成熟，且相关研究较多，供为研究标的，应不成问题，如:欧洲国家。但有些国家的法制不成熟，相关研究也十分缺乏。若把此种法制做为研究对象，有否意义，值得斟酌。但即使是法制较成熟的国家，亦不在少数。因此，似可考虑以主要法系中之代表性国家法制为研究标的，例如:以英美法系中英国及美国法制为主及以大陆法系的德国及法国法制为主。其次，从事一般法律原则的比较法研究的人员，不仅要具有对于相关国家国内法及国际法必要的了解，也应同时掌握比较法学之研究方法。人的时间是有限的，如何培训国际法专业人员且有此种能力，颇成问题。另一个可行方案是:集合各国相关人员组成团体来从事研究。以上诸问题如何解决，仍有待进一步的探讨。
七、事实认定
一个法规由两个部分组成:条件与效果。法规先描述一个特定的事实，然后赋予此事实特定的效果。法规所描述的事实，谓之法律事实，法规所描述的效果，谓之法律效果或法效。司法机关在适用法规时，必须先确认在实际生活中是否发生符合法律事实的事实(即:实际事实，或称为:事件)。若答案是肯定的，则司法机关即可依法规所规制的法效，作成决定。可见，认定事实(实际事实)是司法机关在适用规定时，必要的一项思考活动。形成法律事实的要素可以有不同的性质，例如:自然界现象(如:鱼的回游)、行为(如:意思表示)、法律关系(如:享有所有权)、状况(如:迫切)、需评断的概念(如:公序良俗)等等。如何在实际生活中去认定符合法律事实之(实际)事实的存在，则有不同方法。如:个人的查觉(如:询问、勘验等)、依据证言、依据证据、依据经验法则、依据个人之评断等。当然，在国内法中，也会对于各种认定事实的方法设置进一步的规定，例如:违法获取之自白，不得做为证据等。国际仲裁机构或国际司法机构在为裁判时，也必然要从事认定事实的活动。但似乎迄今为止，学说尚未从国际仲裁机构或国际司法机构的实践中，归纳出一些曾被适用的原则以及也未对此问题为深入的探讨。
八、实践、判例及学说在建置国际法方法论方面所扮演的角色
此地所称实践，是指国家机关在涉及国际法的事项中，所采取的措施，析言之，国家机关基于考虑国际法之规定所采取的各种措施。换言之，举凡国家对外机关或对内行政机关、司法机关或立法机关之行为或其它措施涉及国际法时，皆属此地所称的实践。国家实践可以反映国家对于国际法以及国际法方法的看法。不可否认的，国家主要目的可能在维护本国利益，而国际法经常仅是做为“借口”。此时，国家主张的国际法是否适当，不无疑问，而其所运用之国际法方法，也经常令人质疑，甚至并无所谓的「方法可言。但无论如何，从实践中仍有可能发现一些国家对于国际法方法的看法，特别是当国家要反驳其它国家的主张时，有时会采用相关的方法来检视其它国家主张的合理性。所谓判例是指国际仲裁机构及国际司法机构对于具体个案所为的决定。在具体个案中，国际仲裁机构及国际司法机构应适用相关之国际法。而适用国际法则会牵连方法论的问题。因此，判例中也许会明示国际仲裁机构或国际司法机构对于相关方法的看法，或者没有明示但可由判例的内容去推敲有关的方法。所谓学说，是指对于国际法从事研究而生的结果，这些研究可能是针对具体个案而为之研究或者是朝向系统化方向而为之研究，也可能是针对特别的问题而为之研究。总之，学者之研究方向及标的是多元的，而与实践及判例仅针对具体个案对于相关规定为处理，在性质上并不相同。而学说即可能去发现及归纳在实践及判例中所运用的国际法方法，进而予以系统化以及赋予理论的基础。因此，学说肩负国际法方法论建置的主要任务。
立法原则论文篇13
分校（站、点）：
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完稿日期：
（宋体、小四号字，1.5倍行距）
情 势 变 更 原 则 初 探
目 录
（项目字体为小二号、黑体加粗，内容字体为小四号、宋体）
写作提纲……………………………………………………………………（1）
内容摘要……………………………………………………………………（2）
关键词………………………………………………………………………（2）
正文…………………………………………………………………………（2）
一、绪论……………………………………………………………………（2）
二、本论：…………………………………………………………………（2）
（一）情势变更原则的基本内涵及理论依据 …………………………（2）
（二）情势变更原则的适用条件及法律效力……………………………（3）
（三）情势变更原则与相关法律规则的辩析……………………………（ ）
（四）完善我国情势变更原则的法律思考………………………………（ ）
三、结论……………………………………………………………………（ ）
注释 ………………………………………………………………………（10）
参考文献 ……………………………………………………………………（11）
情 势 变 更 原 则 初 探
写作提纲
（项目名称：小二号、黑体加粗；提纲内容：四号、宋体）
一、绪论
情势变更原则作为合同法的一项重要原则，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。本文从理论和实务两个方面对此进行探究。
二、本论：（文章的主干，要点）
（一）情势变更原则的基本内涵及理论依据
1、情势变更原则含义及沿革
2、情势变更原则的理论依据
（二）情势变更原则的适用条件及法律效力
1、情势变更原则的适用条件
2、适用情势变更原则的法律效力
（三）情势变更原则与相关法律规则的辩析
1、情势变更与不可抗力规则
2、情势变更与显失公平规则
（四）完善我国情势变更原则的法律思考
三、结论（用1-2句话阐述）
情 势 变 更 原 则 初 探
李 宏
（标题小二号、黑体加粗，作者小四号、宋体）
【内容摘要】情势变更原则作为合同法的一项重要原则，对于维护合同当事人的合法权益，维持市场道德秩序，平衡合同当事人之间的利益关系，消除履行合同中因情势变更所产生的显失公平具有重要意义。情势变更原则虽然在我国现行法律中未明确规定，但其与现行法律所规定和倡导的诚实信用原则一脉相承，诚实信用原则应作为情势变更原则的一项基本理论依据。除此之外，情势变更原则与不可抗力规则、显失公平规则既有联系和相似之处，同时又有许多根本的不同。完善我国的情势变更原则立法，规范适用情势变更原则，倡导合同当事人诚实交易，合理承担风险，是我国建立和完善社会主义市场经济所应长期努力的目标。
【关键词】情势变更原则 适用 不可抗力 显失公平
（项目名称四号、楷体加粗，内容字体为小四号、楷体）
（正文）（小四号、宋体，标题黑体）
情势变更原则作为合同法的一项重要原则，是在第一次世界大战后才逐渐确立起来的，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。随着我国社会主义市场经济的建立和逐渐完善，情势变更原则作为合同法上的一项重要制度，越来越显其重要；同时，由于情势变更原则所涉及的理论复杂性和各国在司法实践中的差异，有必要从理论和实务两个方面对此进行探究。
一、情势变更原则的基本内涵及理论依据
（一）情势变更原则含义及沿革
情势变更原则是指合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍坚持原来的法律效力将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则，因此，应当对合同的法律效力作相应的变更乃至合同解除的一项法律原则[1]。情势变更原则实质与功能在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果，平衡当事人之间的利益，维护社会公平和商品安全交易。这一原则的确立与发展经历了一个长期的过程。
注释：
①苏惠祥：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社，1992年4月第1版，第231页。
②、③同上，第300页。
④郑玉波：《民法实用》，中国法制出版社，1969年3月第1版，第109-111页。
（下略）
（项目名称四号、楷体加粗，在正文后面空两行空两格排列；
内容另起一行空两格，用小四号楷体排列）
【参考文献】
1、苏惠祥：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社，1992年4月第1版，第175页。
2、郑玉波：《民法实用》，中国法制出版社，1969年3月第1版，第15页。
3、徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年2月第1版，第20页。
4、崔建远：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社，1999年3月第1版，第108页。
