立法程序论文篇1

在这样的背景下，正在进行的行政程序立法，应当被视为我国“行政法治具体化”和“政府再造”（ReconstructionofGovernment）的一个契机。建立合理的、可操作的程序制度，应当成为行政程序立法的基本目标。因此，我们讨论中国的行政程序立法问题，有必要首先明确什么是《行政程序法》的基本目标，有必要具体探讨这些目标得以落实的制度性保障，有必要以一种较为理性化的方式确定对于行政程序功能的期待，同时也有必要具体研究程序功能得以实现的制度化机制。

II.程序法治意识的觉醒与制度实践：对我国行政程序制度发展的简要考察4

自1978以来，伴随着经济改革的启动和深入，中国法制现代化也开始了它的历程。经济改革所导致的重要社会结果之一是推动了中国的社会转型以及权力的“非中央化”（decentralization）。社会转型作为中国法制现代化的社会背景对于后者有着全面与深刻的影响。其中一个方面就是要求我们对在法律制度中占有枢纽地位的法律程序制度的建设，给予充分的关注。5随着法制改革向纵深发展，法律程序建设，特别是在行政法治国家中占有核心地位的行政程序法律制度建设的重要性已经得到社会的承认。在实践中，行政程序，特别是行政决定制作程序方面制度的改革，已经取得了相当大的成果。但是另一方面，行政决定制作程序中“公平、公正和公开”等程序正义的要求还没有得到全面落实，行政程序改革的任务仍然很艰巨。对行政程序改革以下几个方面的考察可能有助于我们对我国行政决定制作程序的现状以及今后努力的方向等问题的理解。

程序合法性要求的确立

程序合法性是法治原则的一项基本要求。但是在行政过程中，对行政权行使的程序合法性要求一直没有受到重视。1989年4月全国人大通过的《行政诉讼法》第一次提出了行政权行使的程序合法性要求。“程序法治”从此成为行政法治实践中的一个方面。在推动中国法制现代化进程的法律改革中，行政诉讼法应该是一部具有里程碑意义的法律。一般认为，这部法律的主要贡献是在中国确立了对行政行为的司法审查制度。其实从行政程序制度建设的角度来看，《行政诉讼法》对行政法治建设的另一个重要贡献就是第一次提出了行政行为程序合法性的要求。该法第一次规定了人民法院对“违反法定程序的”具体行政行为，“可以判决撤销”，6从而以立法的形式确立了行政权行使过程中的程序合法性原则。

毫无疑问，《行政诉讼法》以立法形式确立的程序法治原则，对于当代中国的行政法治建设和法制现代化而言，是一个巨大的进步。但是从中国行政程序法律制度的现状而言，该法所确立的程序法治原则的意义实际上是有限的。在我们看来，中国行政程序法律制度中的两个事实在实际上可能制约该法所确立的程序法治原则的落实：第一，《行政诉讼法》对于程序法治的要求，仅仅限于“程序合法性”，换言之，它只要求行政权在行使过程中必须遵循“法定程序”。而我们的现实恰恰是：规范行政权行使的“法定程序”很少。在实践中，许多行政活动仍然没有法定程序可循。第二，在实践中，那些蕴含程序正义之基本要求的原则之法律效力在很大程度上仍然没有得到承认，程序法律原则并不能直接作为规范行政权活动的“法定程序”。因此，当法律对行政活动的程序没有作出明确规定时，旨在保障程序公正和决定理性化的法律程序之基本原则，也很难发挥应有的作用。简言之，在这种情况下，程序的公正性和合理性可能很难得到实现。

在我们看来，上述对程序合法性问题的检讨同时也为我们指出了程序改革努力的一个方向。对于行政程序而言，程序法治原则不仅仅要求行政权的行使必须遵循法定程序，同时也要求当行政机关享有程序自由裁量权时，行政机关对程序的适用和操作必须满足程序公正诸原则的基本要求，否则就是滥用自由裁量权，同样构成程序违法。针对上述问题，程序合法性要求的落实应当从以下两个方面进一步努力：第一，对于那些涉及到相对一方当事人重大利益或者对他们影响较大的行政决定制作过程，应当尽快以立法形式确立合理的、公正的程序制度。第二，在行政过程和司法审查的实践中，应当承认旨在保障和促进程序公正和决定理性化的法律程序之基本原则的效力。必须看到，不论法律对程序的规定如何详密，行政活动的多样性和复杂性都将表明，法定程序都不可能对所有行政活动过程或行政过程的所有方面进行规范。因此，在行政决定制作过程中，行政机关程序活动方面的自由裁量空间是不可避免的。况且，行政活动的灵活性与行政效率等目标也要求行政机关在程序活动方面拥有一定的自由裁量权。程序活动中自由裁量权的存在，意味着程序法治原则不仅应当对行政权行使的合法性提出要求，同时也应当对行政权行使的程序合理性提出要求。为了保证程序的公正合理，那些旨在保障程序公正、公平和合理的行政程序基本原则应当贯穿于行政程序活动过程之中。7换言之，正当行政程序的基本原则应当具有与程序规则同样的法律效力。

程序合理性意识的觉醒

在中国行政程序改革中，尽管法律没有明确提出对程序合理性的问题的关怀，但不能因此而认为程序改革仍然对程序合理性问题保持沉默。事实上，法律中的程序合理性意识已经觉醒。1990年颁布、1994年修订的《行政复议条例》，以及1999年制定的《行政复议法》可以被认为是中国唤起沉睡的程序合理性意识并建立制度性保障的一个努力。《行政诉讼法》作为中国法制改革进程中一个里程碑，虽然规定了法院对行政行为进行司法审查的范围和原则以及制度性框架，但该法的一个不足之处也是明显的：根据这一法律，法院原则上只能对具体行政行为的合法性进行审查。换言之，法院对行政过程中的合理性问题仍然鞭长莫及。与此不同的是，《行政复议条例》以及后来的《行政复议法》规定了复议机关对具体行政行为的合法性和合理性进行审查。8从逻辑上讲，具体行政行为的合理性既包括实体合理性，也包括程序合理性。复议机关对其认为违反程序合理性要求的行政决定有权予以撤销。由于程序合理性的核心问题实质上就是“程序公平”，因此《行政复议条例》对程序合理性问题的关注，意味着程序公平作为对行政决定制作程序的基本要求已经受到关注。可以预见，随着人们程序正义意识的进一步觉醒，程序合理性问题将成为行政活动过程中的一个焦点。

行政决定制作过程中程序合理性问题的凸显，进一步印证了关于程序正义和正当程序的一系列基本原则对于构建正当的行政程序的意义。从本质上讲，程序合理性问题就是程序正当性问题。如果我们对程序正义的基本原理以及正当程序的基本要求没有深入全面的理解，实践中就很难判断或评价某种程序活动是否“合理”，是否“公正”。同样的，如果我们应当通过适用和解释程序正义和正当程序的基本原则来判断和评价程序活动的合理性和公正性，这些基本原则就必须被赋予法律效力。在普通法系国家中，程序正义的基本原则可以通过普通法形式而得到确认。在中国这样受成文法传统影响的国家，程序正义的基本原则被赋予法律效力的基本途径应当是制定有关行政程序活动的基本法。

程序公正的制度化尝试

与立法中程序公正意识的觉醒相呼应，中国法制改革中也出现了关怀程序公正的制度化尝试。就行政决定制作过程来看，构成正当行政程序的基本要素，诸如裁决者的中立性、相对一方当事人的参与、程序公开、决定理性化等，都已经开始由一种关于程序正义的观念而转化为行政活动的程序规则。这些可以被视为行政决定制作过程中程序公正之实现的制度化尝试。

例如，1989年全国人大常委会通过的《中华人民共和国集会、游行示威法》规定：对于公民集会、游行示威的申请，公安机关应当至少在申请日2天之前告知其是否批准的决定。如果公安机关决定不批准公民的申请，必须说明理由，并告知有关的救济途径。如果公安机关在规定的时限内未能作出决定，则视为其同意公民的申请。9从程序公正的角度来看，上述程序规则已经开始认真地对待程序公平的一些基本要素，例如为决定说明理由，告知，以及程序法治等，至少从法律文本角度看是如此。

在行政决定制作过程中程序公正之实现的制度化尝试方面，1995年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）是一个里程碑式的标志。在笔者看来，该法至少在以下几个方面为程序公正的实现进行了努力。

1.对裁决者中立性的保障。《行政处罚法》对行政处罚决定制作过程中的裁决者的中立性第一次给予了明确的关注。该法规定，如果相对一方当事人认为处罚决定的制作者与处罚决定有利害关系或者有偏私，可以申请其回避。偏私既可以是决定制作者与案件有直接的利益关系，也可以是决定制作者与其所处理的案件的当事人有个人关系。在行政处罚的听证程序中，相对一方当事人有权对其认为存在偏私的听证主持者申请回避。10另一方面，该法还通过设置职能分离来防止和消除处罚决定制作者的偏见。例如，该法明确规定，在行政处罚过程中，主持调查的人员不得参与处罚决定的制作。11

2.听证制度的设置。《行政处罚法》第一次以立法的形式将听证作为一项程序制度引入行政决定的制作过程，这无疑是行政决定制作过程中实现程序公正的一个显著进步。听证制度的设置使相对一方当事人的一项重要的程序权利──听证权──得到落实。对于行政机关来说，当其对相对一方实施吊销许可证和较大数额罚款的行政处罚时，相对一方有权申请获得听证的机会。12根据该法的规定，在听证过程中，当事人有权在合理的时间内获得与听证活动有关的信息；有权聘请律师；有权进行辩论；有权要求听证公开进行，等等。听证制度的引入以及旨在保障听证过程公正化的这些程序规则，为行政决定制作过程中程序公正的实现提供了制度化途径。

《行政处罚法》关于听证程序的规定，就很多程序特征看，与美国联邦行政程序法关于正式裁决程序的“审判式听证”是相似的。13但是，从程序公正的基本要求看，《行政处罚法》中设置的听证程序仍然存在着诸多值得反思之处。第一，正如我们所强调的那样，裁决者的中立性乃是程序公正的最低要求之一。诚然，《行政处罚法》所规定的听证程序中不是没有考虑这一因素，但不可否认的是，主持听证活动的官员与作出决定的行政机关之间实际上存在着直接的联系。例如，主持听证活动的官员要受到行政机关的控制。没有理由能够使人们充分地相信他们可以不受控制地、独立地主持听证活动和作出处罚决定。在美国，主持听证活动官员的中立性通过“行政法官”（AdministrativeLawJudge）制度而得到了有效保障。中国是否可以借鉴这一制度呢？第二，《行政处罚法》规定听证程序适用的事项是行政机关对相对一方实施吊销许可证和较大数额罚款，应该说符合“程序经济原则”的要求：相对一方受影响的利益重要性程度较大，其所应当受到的程序保障程度也应该较高。但是，如果从这一思路出发，行政机关对相对一方施加拘留以及限制人身自由的强制措施等活动过程中，更应当适用听证程序。因为人身自由与财产权对于公民来说至少具有同等的重要性，如果说不是更为重要的话。但《行政处罚法》所规定的听证程序并不适用于对公民人身自由权的保障。我们如何为法律的这一规定进行正当化辩解呢？第三，从“程序自治”原则的要求看，制作行政决定的依据应当是那些通过程序过程而产生和被确认的事实与证据。具体就听证程序而言，“程序自治”要求通过听证程序制作决定的依据只能是听证记录中的事实、证据和有关材料，而不能是听证活动之外的材料。否则，就会产生使听证活动成为形式或“过场”的危险。即使来自听证活动之外的材料没有影响决定的实体公正性，也可能导致人们对听证活动公正性和有效性的怀疑。《行政处罚法》尽管规定了听证程序，但却没有确立“行政决定必须依据听证活动记录中的材料而制作”这一“听证记录排他性”规则。对这一程序规则的忽视对听证程序的公正性和有效性有什么负面影响呢？

3.职能分离。虽然《行政处罚法》没有明确将行政处罚决定制作过程中的职能分离作为一项基本原则，但体现了将决定制作过程中的调查、决定以及执行诸职能分离的精神。14简言之，职能分离表现在两个方面。第一，该法规定，主持调查活动的人员不得参与处罚决定的制作。这一规则的实质是将调查职能或追诉职能与制作决定的职能分离，其目的是为了防止决定者由于职能混合而可能产生的偏见。第二，该法将制作行政罚款决定的职能与执行罚款决定的职能分离。从程序原理看，前者是一种“内部的职能分离”，后者属于“外部职能分离”。不论形式如何，职能分离的目的在于保障程序公平。假如程序将调查职能与决定职能混合于同一个主体，就是说就会出现决定者成为“自己案件的法官”的情形；假如在行政处罚中，作出罚款决定的主体同时可以收缴罚款，就可以认为决定者与其所作的决定有“直接的利益关系”。

从职能分离的作用机理来看，比较理想的程序公平逻辑上要求行政决定的制作过程贯彻“完全的职能分离”，即实现“外部的职能分离”。完全的职能分离主张将行政决定制作过程中的追诉职能、调查职能、决定职能以及执行职能完全分开，由不同的行政机关来行使。在美国，这种主张自本世纪20年代起就被反复提出，但是始终没有被接受。其中一个重要的原因在于，完全的职能分离可能加剧行政机构膨胀，降低行政活动的效率，同时也会降低行政决定的质量。程序公平与行政效率的冲突使人们考虑“职能的内部分离”，即行政机构可以同时享有追诉、调查、决定和执行的职能，但是这些职能必须由不同的人员来行使。执行追诉和调查职能的人员不得参与决定的制作；行使决定职能的人员不得和调查人员、追诉人员单方面接触。15美国现行的联邦行政程序法采用了内部职能分离制度。但是批评者认为，行使不同职能的人员在同一个机关内工作而形成的“团队精神”，可能大大影响职能分离的实际效果。

从我国《行政处罚法》的规定来看，处罚决定制作过程中的职能分离，主要是内部职能分离。虽然我们可以对内部职能分离的局限性进行批评，但是在笔者看来，内部职能分离制度可能是行政决定制作过程中兼顾程序公平与行政效率的一个方面。对程序公平与行政效率的兼顾，在理论上并不是一个问题，但是在行政活动的实践中却是一个极为复杂的问题，很难设计出一种“理想制度”，需要根据具体问题作出判断和评价。

《行政处罚法》规定的上述制度，标志着中国在追求法律程序公正性目标方面的巨大进步。与行政处罚决定制作程序的上述发展相呼应，目前规范另一类具体行政行为──行政许可的统一立法，即《行政许可法》，正在起草之中。从程序公正角度观察，《行政许可法》草案除确认了行政许可决定程序中决定者的独立性、听证、决定理性化等程序正义的基本要求之外，还第一次对“禁止单方面接触”的程序规则作了规定。16有理由相信，《行政许可法》的颁布将进一步推进行政决定制作过程法制化和公正化的进程。

对行政决定进行审查的程序保障

相对于行政决定的制作过程来说，对行政决定进行审查虽然只是一种“事后”监督，但这种事后的、来自决定制作主体之外的审查不仅对行政决定的制作过程产生重要影响，而且就程序正义理念的表达和实现而言也具有直接的意义。就第一个方面讲，虽然相对于某个特定的行政决定来说，不论是行政系统内部的审查还是司法审查都是“事后的”，但是通过这种审查而对该行政决定作出的评价及其相应地理由或标准，却可以为将来的行政决定制作过程提供实体的和程序的标准与规则。由于审查主体通常具有更高的法律权威，审查决定更具有终决性，事后审查的上述作用实际上是不可忽视的。在英美法系国家中，这种作用的突出性由于“遵守先例”这一规则的存在而一目了然。即便在不将“遵守先例”作为一项法律原则的国家中，基于形式理性的要求，人们也没有理由否认对同样情况给予同样对待的必要性。因此，审查制度的存在不仅对已作出的、接受审查的决定是一种必要的监督，同时也是对将来的行政决定制作过程的一种指引。就上述第二个方面看，对行政决定的事后审查，至少为当事人追求他们所相信的正义提供了另一个途径。而且，从人们的心理层面上看，经过多个主体检验过的决定至少就形式上看更容易获得公正性，因而更容易被人们所接受。

虽然我国早在1954的宪法中就规定了公民有权对国家机关及其工作人员的行为进行监督，1982年宪法也对这一规定加以确认，但是由于缺乏相应的制度化和程序机制，对行政机关所作出的影响相对一方权益的决定在法律上一直缺乏有效的监督。因此，1989年颁布的《行政诉讼法》从这一意义上看具有里程碑式的意义，因为该法第一次确立了法院对行政决定进行司法审查的实体与程序制度，从而使对行政决定的司法审查由一项“宪法的承诺”变为一套现实的法律制度。1990年《行政复议条例》的颁布，则进一步使对行政决定的内部层级监督得到制度化。可以认为，上述对行政决定外部和内部监督制度的确立，确实体现了中国法制改革中关注程序正义的巨大努力。

但是从正当程序的构造及其作用机理看，我国通过上述立法而确立的对行政决定的审查制度依然存在较大的缺陷。这些缺陷至少表现为以下几个方面：第一，应当接受审查的行政决定的范围主要是通过“列举”的方式而确立的，因而随着行政活动多样性的发展，受案范围事实上可能将缩小。列举的方式也容易为行政机关规避审查提供可能性。因此从长远看，有必要以“概括”的方式规定对行政决定进行审查的范围。第二，行政复议和行政诉讼的程序制度方面仍然存在着混乱。虽然《行政诉讼法》和《行政复议条例》对有关的程序作了统一规定，显示了一定的使程序统一的愿望，但同时又对复议和司法审查中的程序不统一情况采取了难以理喻的容忍态度。例如，行政诉讼法规定对行政决定提讼的期限为三个月，17但是有的法律、法规却规定期限为30天或15天；行政诉讼法没有将“复议前置”作为提讼的条件，但有的法律法规却作出这样的规定。这些混乱现象在行政复议程序中就更为明显了。在复议和诉讼的关系上，有的法律法规规定必须“复议前置”；有的法律法规规定复议和诉讼可以选择，但选择了复议不得再提讼；有的法律规定复议是终决的，等等。我们并不反对程序的多样性，但是程序多样性并不等于在程序的设置上随心所欲，因为后者实质上是一种恣意。这里的问题就是：这些程序上的“差别待遇”能够得到正当化吗？程序的统一与程序特征多样性的关系应当如何处理？上述问题在我国行政程序制度体系中可以说是比比皆是。

III.行政程序制度的基本问题：一个归纳

尽管我们应当承认，改革开放以来，随着我国民主法治建设的推进，行政程序制度已经有了相当的发展，但是从宏观上看，这一领域的法律程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国家的需要，还存在着许多缺陷。具体来说，这些缺陷主要表现为：（1）现有的程序制度在体系上存在着很大的零散性，缺乏必要的衔接和一致性，因而可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突；（2）一些重要的行政决定制作过程仍然缺乏法定程序规范，行政权的行使在程序上享有过度的自由裁量权，难以保障程序公正；（3）相对一方在程序上享有的权利“量”太小，即使是已经享有的某些程序权利也因为缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对一方在程序中的积极性得不到充分发挥；（4）与程序立法中对“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”问题仍然没有得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制；（5）程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性；（6）一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有直接的法律效力；（7）程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作过程中的恣意留下了空间；（8）对于违反法律程序，侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任；（9）行政机关及其工作人员的程序法治意识不强，程序工具主义意识仍然比较浓厚，实践中不按程序办事的情况比比皆是；（10）公民、法人或其它组织的程序权利意识依然十分淡薄；等。

在笔者看来，程序改革所面临的上述问题可以被归结为两类：第一类是主观方面的原因造成的。从主观方面看，长期以来我国法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠，可以说是一个最重要的原因。例如，行政机关认为法律程序只是其用以管理与控制社会的手段，只能施与“被管理者”，而不能管理管理者，否则就会“捆绑自己的手脚”；认为程序只是实现行政目的的手段，因而如果程序不能为行政机关的目的服务，就可以违反程序。18同理，社会成员法律程序和程序权利以及程序公正意识的淡薄也主要是一个法观念问题。第二类是由客观原因造成的问题。从客观方面看，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因。其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够。由此也会导致相应的程序设计方面的问题。相应地，程序的改革也必须从上述方面入手。

IV.作为行政程序立法准备工作的理论研究

对于行政程序制度及其问题的的研究，我国学者已经开始给与充分关注，并且为制度改革与创新提供了进行了一定的理论准备和积累。这些理论研究对于中国即将进行的行政程序立法无疑具有极为关键的指导意义。归纳起来，现有的理论研究可以分为以下几个方面。

第一，行政程序之理念与观念启蒙。这一方面的研究涉及到行政程序的法文化基础、法治国家中行政程序的意义、程序法治概念及其意义、程序正义与正当程序的法理、程序性权利、程序法律关系与实体法律关系等问题。学术界对上述重大理论问题的研究，为中国行政程序立法提供了观念基础。

第二，行政程序基本原则与制度研究。基本原则和制度研究涉及到行政程序立法的基本架构。这些研究涵盖的主题包括行政程序基本原则的效力与意义、基本原则的具体内容、基本原则的要求、基本原则与程序制度的关系、行政程序基本制度安排等问题。这些研究为中国行政程序立法提供了直接的理论支持。

第三，行政程序比较研究。行政法学界为行政程序立法所进行的理论研究，突出了一种全球化视野，对西方主要国家的行政程序立法及其实践问题进行了较为全面的考察和研究。透过这一比较研究的视角，学界不仅翻译介绍了西方主要国家的行政程序法，而且考察了两大法系主要国家行政程序制度实践经验或教训，为我国行政立法提供了必要的参照和借鉴。

第四，行政程序立法研究。除了一般理论研究和比较研究，学界也已经展开直接面对行政程序立法的研究。这些研究包括我国行政程序立法的目标模式选择、基本框架和架构、立法形式和立法技术，并且已经提出了一些具有启发意义的草案或立法纲要。

V.作为行政程序立法一项基础工作的实证研究

毫无疑问，学界为行政程序立法而进行的各种研究，为中国行政程序立法提供了重要的理论和知识的资源。但是，反思中国法学界关于法律程序研究的过去与现状，我们不难发现：尽管学者们对发轫于西方法治语境中的程序价值和观念与理论进行了反复的介绍、阐释和论证，但是当他们希望以此来改革中国当下的法律程序制度时，却鲜有对此种法律程序现状的深入了解和实证研究。进而言之，程序改革基本上是在一种并不确知改革对象为何物的情况下进行的。或许，我们已经想当然地认为，现有的制度存在问题。但是，究竟存在哪些问题？为什么会存在这些问题？这些问题导致的后果是什么？诸如此类我们不可能在书斋中通过苦思冥想得到答案的问题，可能正是确定改革思路与方案的关键所在。

有鉴于此，面对行政程序立法的契机，首先意味着我们面临一项基础性的工作，那就是对现行的主要行政机关的程序进行观察、描述，并进而进行分析与评估。如果我们同意改革的基础是对被改革对象的了解，而立法并不是仅仅根据价值判断和逻辑去设定规则的话，这样一项研究的意义应该是不言自明的。19

自1989年以来，我国行政法制度改革取得了举世瞩目的成就，极大地促进了个体权利的保障、行政效率的提升以及行政法治。但是与此同时一些关系到行政法制度的基础性问题也日益突出，行政程序制度的随意性、零散性、低效率等问题就是一个典型方面。近几年来，不仅行政法学界对制定一部统一的行政程序法的必要性越来越达成共识，而且包括国家机关在内的社会各界对行政程序的改革和立法也都给与了很大的热情和支持。在这种背景下，“中国行政立法研究组”于2000年开始了《行政程序法》的起草准备工作，全国人大法工委对该法的起草给与了高度重视。20

“行政立法研究组”在组织《行政程序法》起草准备工作之初，就充分意识到关于我国行政程序现状的实证研究对于立法的关键意义。在2000年7月于大连召开的“中美行政程序法国际研讨会”上，“行政立法研究组”提出：在制定行政程序法的准备阶段，有必要对我国行政程序制度的现状进行系统的调查研究，从而使立法能够有针对性地回应中国行政程序领域中的诸问题。该提议得到了与会的中外专家学者的支持。在随后制定的“行政程序立法项目计划书”中，行政程序立法实证研究被确定为立法准备阶段的一项重点工作。这项实证研究的基本目标是：从2001年初到2002年底，对主要的中央行政程序和有代表性的地方行政程序进行调查研究，并提交研究报告和相应的立法建议，供立法参考。21

2001年9月至2002年5月，行政立法研究组首先对中央行政机关的主要行政程序进行了调查。课题组选取公安部、外经贸部、国家税务总局、海关总署、国家计委、卫生部等部委，由课题组成员采用网上资料搜集、访谈、参加实习等方式，对各部位的主要行政程序进行了解，收集相关资料，在此基础上对相应的行政机关程序进行描述和评估。22目前，课题组成员正在上海、重庆、武汉、湖南、山东、辽宁等省市进行地方行政程序的调研工作。预计到今年底将提交关于行政程序调研的最终报告。

需要指出的是，就方法与技术而言，我们所进行的行政程序调查可能并不是一项“严格”意义上的实证研究或者技术意义上的“田野调查”（fieldwork）。考虑到我们所拥有的非常有限的资源（财政的、时间的、经济的和权力的），23我们的目的主要定位于对我国行政程序的现状作一种观察和理解，试图展示一幅行政程序运行态势的素描。因此，这个调查的目的并不在于（或许也不可能）试图提供关于程序作业的全方位“知识”。我们的目的在于引起改革者对其改革对象的审视和关注，在于呼吁立法者对行政程序立法本土语境的认真观察和解读。我们期待运用更多资源、涉及更大规模的实证研究能够在此基础上得以展开。从这个意义上说，我们希望这项调查只是一个开始。

由于我们的调查就目的而言更多是描述性的，我们希望通过调查去展示行政程序中现实存在的问题，并且希望立法者能够面对这些问题而作出制度性的回应。调查仍在继续，现在指出实际的行政程序领域存在哪些问题可能为时尚早。但即便是从目前所得的资料看，我们仍然可以就行政程序立法中的几个基础性问题进行一些初步的观察。

1.行政程序统一立法的必要性问题。有无必要进行统一的行政程序立法，这是行政程序立法中首先要面对的问题。理论上的争论似乎一直都在进行：主张统一立法的一方强调行政程序统一化对于法律统一实施、行政过程的公平和效率的重要意义；主张个别立法的一方则强调不同行政过程程序的特殊性和针对性。从现实情况看，统一立法的必要性到底应如何认识？从我们对中央行政机关调查中所获得的资料看，以下三个方面情况可能有助于我们对这一问题的思考。第一，目前在中央部委层面上，并不缺乏有关行政程序的规范，恰恰相反，部门行政程序规范数量和种类很多，程序作业也表现出多样性。但是问题在于这些程序规定存在很多重复甚至相互“牵制”或冲突的现象。例如，就外经贸领域的行政程序看，该领域目前已有的行政程序至少包括：配额管理程序、进出口许可管理程序、反倾销程序、反补贴程序。进一步，以反补贴和反倾销程序为例，仅立案程序就涉及到外经贸部、国家经贸委、海关总署、国务院关税税则委员会等各机构，而各机构又有各自的程序规定。这些规定展示了一幅行政过程中“相互牵制”的程序之网，影响了行政效率和管制合理性。第二，各部门的程序规定大多涉及非常具体的问题，而随着情况变化，相应规定也表现出很大的变动性。程序规范缺乏统帅性的原则和对行政活动连续性的关注。24第三，各部门之间程序规定的衔接与协调上缺乏一致性，法律实施在不同部门间的非统一性和随意性比较突出。以上几个方面的情况无疑为行政程序统一立法的必要性提供了现实的支持。但是，问题并没有这么简单。如果统一立法是必要的，又如何解决统一的行政程序立法与各部门具有特殊性的程序需求之间的关系？这种关系应当如何定位？又如何通过统一的行政程序立法而得到协调？

2.统一行政程序立法的可行性。行政程序的统一立法可行吗？迄今为止，理论和实务界都没有对此进行充分的研究，也没有给出有说服力的回答。25我们的调查也并不能完全回答这个问题，而只是试图呼吁更多关注现实的研究。从目前情况看，我们相信行政程序统一立法具有可行性。第一，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程“程序合法性”意识正在逐步增强，26这为程序作业中合法性的落实提供了“人”的基础，因为立法的可行性不仅包括法律制定的可行性，还应当包括法律实施的可行性。第二，多年来，行政程序的相关立法和执法已经积累了比较丰富的经验，一些主要的行政部门也已经开始了很多立法尝试。例如，在海关、外经贸等部门都进行了一些具有前瞻性的立法尝试。第三，一些重要的行政程序制度已经建立，并且取得了很好的效果。例如，反倾销调查中的听证程序、信息披露程序等等。这些程序制度的建立和运用为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验。

3.行政程序统一立法的形式。行政程序立法应当采用何种形式？是一部统一、详尽的法典还是一个通则性的规定？对这个基本问题过去已有很多讨论。27从实际情况来看，行政程序的立法模式，应当综合考虑程序作业的需要：一方面，应当看到不同的行政部门在管制过程的实体和程序方面都具有自己的特殊性，因此统一详尽的程序法典可能会导致“削足适履”或“顾此失彼”的情形。另一方面，尽管不同行政过程在具体的程序作业上有所不同，但其本质上都是政府权力的行使，而这种权力行使应当满足一些共同的基本要求，例如透明度、一致性、以及程序效率与公平等。因此，如果程序立法不就这些共同的、基本的原则与价值进行规定，立法本身就失去了必要性。基于这两方面的考虑，我们认为立法形式可以采取“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构。原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化。

4.行政程序立法的的制度创新。行政程序法的制度安排，应当体现出对现实问题的回应态度。法律制度说到底就是一种公共产品，制度的设计必须考虑现实的需求。从这个意义上说，法律制度的设计不仅仅是基于理论的思考，也应当充分关注现实。从行政程序的现状看，即将制定的行政程序法需要充分考虑以下方面的制度安排：第一，关于行政程序一般原则的规定。目前，行政程序实践的多样性虽然反映了各种不同的程序要求，但是也暴露出行政程序的混乱和零散性。行政程序立法的一个重要目标应当是提供一个基本的“程序样本”，使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行，促进一种多样性的统一。一般程序规定的目的还在于，通过“示范作用”，为非法定程序或自由裁量程序的合理性判定提供一个标准，为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架。28第二，需要进一步使听证程序规范化、合理化。目前，我国行政过程中关于听证程序的规定种类繁多，缺乏基本的统一性。29近几年来，听证正成为社会政治经济生活中的一个“关键词”，各种各样的听证会频频举行，但与此同时，公众对听证的程序公正性、实际有效性等问题提出越来越多的质疑。程序的“失范”正成为各种听证程序的一个“致命伤”。为此，《行政程序法》应当对听证程序的“最低要求”-即被听取意见的机会-作出原则性的规定，在此基础上对该种程序的基本要求作出规定。同时，对不同情况下听证程序的要求则留由其他单行立法加以规定。这样可以更好地将原则性和灵活性结合起来。第三，需要对政府信息披露和公开作出原则性的规定。虽然目前行政过程中一般都认为公开、参与是基本的程序性要求，但由于目前政府信息的“封闭性”，公众对行政活动的参与受到很大的制约。个体面对政府时信息的不对称，导致其合法权益很难得到真正和有效地维护。可以说，没有对行政机关信息公开的法定要求，行政程序的一系列基本制度将无法得到有效落实。因此，在行政程序立法中不仅需要对信息公开作原则性的规定，而且针对一些具体情形还必须作出较为具体的规定（当然，更为详尽的信息公开要求有待于专门的立法）。第四，需要对行政主体程序违法的法律责任作出具体规定。目前有关行政程序的立法中，一个最大的问题就是对行政主体程序违法的法律责任规定过于原则化甚至缺乏规定，这导致了行政程序作业中各种违法行为的泛滥以及对程序规则的漠视，乃至程序的虚无主义。没有法律责任规定的程序立法实际上是对立法本身的嘲弄。行政程序立法应当具体规定各种程序违法行为的法律责任及其追究机制。

VI.中国行政程序立法的基本框架和设想

在全国人大法工委的大力支持下，“行政立法研究组”在国家行政学院应松年教授主持下于2001年初开始起草行政程序法的框架稿。2002年初，起草小组完成了《行政程序法框架稿》。框架稿草案完成后，全国人大法工委于2002年4月和6月分别在天津、北京召开研讨会，对草案进行讨论并征求修改和补充意见。目前，“行政立法研究组”正在充分吸收两次会议所征求意见以及国外考察基础上，组织有关专家撰写《行政程序法》条文草案。

《行政程序法框架稿》的基本内容

1.既包含行政程序的一般规定，也对特定行政行为的程序进行规定。体现一般与特殊相结合。

行政程序法是关于行政行为程序的规定，但并非每种行政行为程序的简单罗列，而是关于各种行政行为共同程序规则的规定，因为程序制度与行政行为之间的关系是交叉的，一种程序制度可以被多种行政行为所运用，一种行政行为又需要运用许多种程序制度。如果行政程序法的章节结构按照行政行为的种类来安排，那就会在每一种行政行为中都详细规定它所运用的程序制度，这部行政程序法就如同各类行政行为程序法的“汇编”，不但篇幅冗长、内容重复，而且不能形成一个有机整体。因此，各国行政程序法都选择了规定各种行政行为共同的程序规则的方式。

意大利、奥地利等国家在规定各种程序制度后，不再规定特定行政行为的程序。而德国、西班牙、葡萄牙、澳门地区、台湾地区的行政程序法在规定各种程序制度后，还选择规定了几种特定行政行为的程序。经综合考虑，我国行政程序法宜借鉴德国等国家的作法：在对行政程序作出一般规定的同时，规定特定种类行政行为的程序。经过认真考虑，草拟稿规定的特定种类行政行为包括：行政规范、行政规划和计划、行政合同、行政指导。之所以选择规定这四种特定种类行政行为是出于以下考虑：（1）在行政程序法制定之前，《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等单行法律已经出台。（2）这几类行政行为不可能制定单行法予以规范，而这些问题又是实际中需要解决、规范的问题。

2、除程序性规定外，还包括实体规范，体现程序与实体相结合。

这种构想的理由是：行政行为基本原则、成立、效力等内容、违反行政程序的法律责任与后果等重大问题，目前缺乏明确的法律规定，导致行政执法和司法过程中对行政行为实体与程序合法性的判定存在很大问题。

3、除外部行政程序外，还包括内部行政程序，体现内部与外部相结合。

行政程序主要是规范外部行政行为的。内部行政程序虽不直接影响当事人，但不规范的内部行政程序事实上将影响当事人权利的实现，特别是我国目前存在的内部行政程序外部化问题、行政机关之间管辖权冲突（积极冲突和消极冲突）、行政机关之间的协助等问题一直没有规范化，已经严重影响当事人的权益，应予以规范。

4、仅规定事前、事中程序，不包括事后救济程序，体现行政行为事前事中与事后相分离。

这是因为，《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等法律已规定了事后救济程序，不必在行政程序法中再作规定。

行政程序法内容的设想，主要是按照以上“三个结合，一个分离”为基本出发点来考虑的。

《行政程序法框架稿》内容的架构

从上述分析可以看出，草拟稿规定的内容较多，如何科学、合理、符合逻辑架构上述内容是制定行政程序法面临的第二个难题。借鉴国外的经验，草拟稿的架构思路基本如下：

1、一般规定在前、特别规定在后。第一章为总则性规定，第二章、第三章属于程序的一般规定，第五章为行政决定的实体规定，也为一般性规定。第四章、第六章至第八章为特定种类行政行为的规定。第四章“行政规范”之所以放在第五章之前是为了遵循制定规范在先、执行规范在后的顺序。

2、程序规定在前、实体规定在后。对一般性规定的架构，考虑到行政行为是行使行政权力的主体通过一定程序运行作出的决定，因此，草拟稿以行政权力为轴心，按照行政权力的主体――行政权力的运行程序――行政权力的运行结果的构架顺序，先规定程序内容，后规定行政决定的成立、效力等实体内容。因此，第二章为“主体”，是关于行政权力主体的规定；第三章为“行政程序的一般规定”，是关于行政权力运行程序的规定；第四章和第五章是关于行政权力的运行结果的规定。

3、内部行政程序规定在第二章第一节“行政机关”中。

《行政程序法框架稿》各章节的具体内容

《行政程序法》框架稿将所设想的具体内容分十章进行规定。各章节的具体内容是：

第一章，总则。总则包括两节：

第一节，立法目的、定义和适用范围。本节将规定制定行政程序法的立法目的、对一些概念的界定、适用范围等内容，还将明确行政程序法与单行法之间的关系。

第二节，基本原则。本节为关于行政权力运行的一般原则的规定，这些原则既有程序性原则、又有实体原则；既有公法原则、又有私法原则，初步考虑规定合法原则、公开原则、参与原则、听取当事人意见原则、公正原则、作出决定原则、比例原则、诚信原则和信赖保护原则、效率原则等。

第二章，主体。本章分四节：

第一节，行政机关。本节规定行政机关成为行政主体的条件（依法成立、有法定职权等）、管辖制度、行政协助制度、回避制度等内容。内部行政程序为本节规定的重点。

第二节，其他行使行政权力的主体。本节规定法律、法规、规章授权的组织和行政机关委托的组织、个人。

第三节，当事人。本节规定当事人的范围和形式、当事人的权利能力和行为能力、制度等内容。

第四节，“参与人”，本节规定行政程序中的证人、鉴定人、翻译人员等。

第三章，行政程序的一般规定。本章分九节，基本按照程序的开始――进行――结束安排节的顺序：

第一节，程序的开始。本节规定行政程序开始的两种形式：依职权和依申请，后者为本节规范的重点，将规定当事人申请启动行政程序的条件和形式、登记和回执制度、行政机关对当事人申请的受理、期限制度、当事人因行政机关不作为受到损害的救济制度等内容。

第二节，调查。本节规定行政机关进行调查的权限和范围，当事人要求行政机关进行调查的权利，调查方式，调查中应遵守的各种规定，因调查引起的被调查人损害的赔偿等内容。

第三节，证据。行政机关为行政行为与法院作出判决一样是一个认定事实、适用法律的过程，因此，与诉讼制度一样，证据制度在行政程序法中也具有重要地位，所以将证据单列一节，以更好对之进行规范。本节将规定行政程序中证据的种类、举证责任分配、证据的审查判断等内容。

第四节，非正式听证。本节规定采用听证会之外的形式听取当事人意见的制度。本节规定听取意见是行政机关的一般程序义务，至于形式则可以多样化。

第五节，正式听证。本节详细规定正式听证程序制度，是关于正式听证程序规则的规定，至于是否适用正式听证程序则由单行法规定。本草拟稿之所以将正式听证与非正式听证单独分节规定是考虑到正式听证制度虽然适用范围小，但关系到当事人的重大权益，而且我国虽然已在一些单行法中规定了正式听证制度，但由于缺乏具体规定，已使此项制度在一定程度上被虚化，应在行政程序法中对此作出具体规定。

第六节，信息公开。本节规定信息公开制度。政府信息公开可以分为两个层面：第一层面为对不特定公众的公开，第二层面为特定行政程序中对特定当事人的公开。第一层面的信息公开大多数国家都有专门的政府信息公开法予以规定，因其内容繁杂不宜在行政程序法中作出具体规定。因此，本草拟稿借鉴西班牙、我国台湾地区等行政程序法的作法，在行政程序法中规定特定行政程序中信息对当事人的公开制度（包括阅览卷宗制度、说明理由制度等），对第一层面的政府信息公开用1条规定公众对政府信息的知情权，同时规定在多长时间内另行制定单行的《政府信息公开法》将之具体化。

第七节，公文简化与自动化。本节规定行政活动与环境保护、知识经济相适应，即要求加强绿色行政的观念，加强行政活动的自动化。

第八节，简易程序。从行政的经济、效率考虑，行政机关在处理事实清楚、对当事人权利影响较轻等事项时，可以适用简易程序。行政机关在适用简易程序作决定时即可适用行政程序法的规定。

第九节，期间、送达与费用。本节规定行政活动中各类文书的送达和受领方式，期间的计算办法，行政活动的收费范围、标准和方法等内容。

第四章，行政规范。本章规定行政立法之外、行政机关制定其他规则的程序。包括行政规范与行政立法的界限、行政机关内部工作规范的制定、制定行政规范的年度计划、行政机关相互之间的协调、征求公众意见、公众意见的处理、通过与、行政规范的无效等内容。

第五章，行政决定。本草拟稿没有采用现行立法所采用的抽象行政行为与具体行政行为的划分，而是将行政机关执行法律规范、作出决定的行为称为“行政决定”。本章主要为关于行政决定的实体规定，分为两节：

第一节，行政决定的成立。包括行政决定的生效时间、附款制度、行政决定应记载的内容、行政决定的更正、行政决定的通知等内容。

第二节，行政决定的效力，包括行政决定的效力恒定性、是否具有溯及力、行政决定的无效、撤销、废止、补正、转换等内容。

第六章，行政规划和计划。本章规定行政规划和计划的涵义和范围，行政规划和计划拟定过程中行政机关之间的协调及征求公民意见，行政规划和计划生效的条件以及效力，行政规划和计划的实施和变更，对受行政规划和计划不利影响的当事人进行补救等内容。

第七章，行政指导。本章规定行政指导的含义和性质、适用范围、形式、法律后果、当事人的权利等内容。

第八章，行政合同。本章规定行政合同的概念、原则、须采取书面形式、行政机关和当事人的权利义务、订立行政合同的程序、影响第三人的行政合同须取得第三人同意、法律责任等内容。

第九章，法律责任。行政程序法以行政机关的程序义务为主要规范内容，行政机关违反法定程序作出的行政行为将引发行政行为的无效、撤销、变更、补正等法律后果，这些内容已由第四章第二节予以规定，本章是关于违反法定程序的责任人员的法律责任的规定。

第十章，附则。本章规定涉外行政行为、本法的解释权、生效日期等内容。

《行政程序法框架稿》所采用的立法形式

《行政程序法》框架稿的立法形式选择

就以上内容的形式安排来看，行政程序立法过程中始终存在着一个立法形式选择的问题。从国外情况看，立法形式的选择主要有以下几种方案：（1）高度法典化立法形式。如德国，我国台湾地区都采用这种方案。其特点是将所有与行政程序相关的内容均纳入行政程序法典，其优点是可以尽可能使行政程序规范统一；（2）单行通则立法形式，使单行通则与其他相关法律构成一个整体，共同调整行政活动的程序，如日本，意大利等国家；（3）单行立法加法典编纂的立法形式，如美国。这种立法形式的特点是：先制定一般通则性的程序法典，然后逐步将有关的单行立法通过法典编纂形式纳入行政程序法，使行政程序法称为一个开放的立法过程。上述立法形式各有其优缺点。我们认为，我国《行政程序法》立法形式的选择，需要考虑立法成本、立法需求、行政程序法与其他单行法的配套协调、以及形式可能性等因素。基于对这些因素的综合考虑，《框架稿》所采用的立法形式，基本上属于单行通则立法形式，当然，完全可以考虑在条件进一步成熟时通过法典编纂或高度法典化方式使行政程序法制度进一步得到完善。

VII.我国行政程序立法中几个重点与难点问题

从行政程序法研究和正在进行的立法实践看，我们认为，我国行政程序立法中仍然存在一系列重点和难点问题，需要通过进一步的比较研究、实证研究而寻找适合我国国情的解决方案。目前亟待研究和解决的问题至少包括以下几个方面的问题：

第一，行政程序法原则的效力问题。行政程序法的基本原则将是立法中要突出的重要问题。这些基本原则是否应当具有直接的规范和约束力？立法中应如何处理？

第二，行政程序的一般规定与特别行为程序的关系应如何处理？一般程序规定是不是行政程序要求的“底线”？抑或特别程序优先于一般程序？

第三，行政程序法与其他相关法律的关系应如何处理？是新法与旧法的关系还是一般法与特别法的关系？例如，行政许可和处罚程序，是使用《行政许可法》和《行政处罚法》，还是适用行政程序法？

第四，行政主体和相对人违反程序的法律责任应如何规定？违反程序的行政行为将导致何种法律后果？相对人违反程序与行政机关违反程序在法律责任上是否应有所区别？

第五，行政程序立法形式应当如何选择？

注释：

1一个耐人寻味的现象是，这种情况已经不仅仅局限于学术界的讨论，在实务界也体现出一种蓄势待发之态。例如，1999年12月，在北京市海淀区法院，一位大学毕业生认为自己在博士论文答辩中没有得到程序上的公正对待，而把他的母校推上了被告席。原告的一位人在法庭中慷慨陈词，要求以制定法为案件审理依据的中国法院适用“正当程序原则”。类似的情况近年来屡有所闻。参见“中国法律信息网”（），《刘燕文诉北京大学词》（何海波）。

2例如，仿佛是在一夜之间，程序正义、正当程序、程序革命、程序的独立价值、看得见的正义，以及诸如此类的概念，突然成为法学理论和诸部门法学的关键词。在法律改革的实务方面，刑事诉讼、民事诉讼程序的改革成为“亮点”。

3一个可以作为例证的情形是，有学者干脆提出“法即程序”的命题，并引发一定范围内的讨论。

4这里主要对行政决定制作程序（decision-makingprocedure）进行简要考察。关于行政立法程序（rulemakingprocedure），特别是规章制定程序，由于在立法和制度实践上还处在不断变动的摸索阶段，在这里我们不专门进行考察。

5关于社会转型对中国法制现代化建设的影响，以及这一社会现实中法律程序对于法制建设的意义，笔者在其他论文中进行了比较系统的讨论。参见，罗豪才，王锡锌：《行政程序法与现代法治国家》，载于《行政法论丛》第三卷，法律出版社，2000年。

6《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》），第54条。

7关于对正当行政程序的基本原则和要求的详细讨论，参见王锡锌《程序正义基本要求解释》，载于《行政法论丛》，第三卷，法律出版社2000年；《正当程序与“最低限度的公正”》，载于《法学评论》，2002年第2期。

8《行政复议条例》，第5条。

9《中华人民共和国集会、游行示威法》，第32条。

10《行政处罚法》，第42条，第（4）款。

11《行政处罚法》，第38条，第42条第（4）款。

12《行政处罚法》，第37条。

13关于美国正式的行政裁决过程中“审判式听证程序”的特征，参见BernardSchwartz，AdjudicationandTheAdministrativeProcedureAct，32TulsaL.J.（1996），pp.203-219.

14关于《行政处罚法》立法精神的讨论，参见王锡锌，《试析行政处罚法的立法精神》，载《法商研究》，1996年第6期。

15参见王名扬《美国行政法》，中国法制出版社（1995），第442－443页。

16《行政许可法》（草案）。

17《行政诉讼法》，第39条。

18客观地说，从法律程序总是要服务于某种“目的”这一意义上讲，“程序工具主义”并不是不可接受的。事实上，在任何法律制度中，法律程序总是具有一定程度的工具主义功能。但是，如果认为法律程序只是为实体结果服务的，而当程序不能为该结果服务时就可以不再遵守程序的话，这就不再仅仅是“程序工具主义”了，其实质乃是“程序虚无主义”。

19在各国行政程序法的立法史上，相关的实证研究构成立法的基础。以美国《联邦行政程序法》的制定为例，在该法的制定过程中，不仅美国律师协会（ABA）组织了长期的实证研究，而且官方也进行了颇具规模的实证研究。1939年，罗斯福总统成立了“关于行政程序的司法部长委员会”（AttorneyGeneral‘sCommitteeonAdministrativeProcedure），该委员会由杰出的学者、私人律师和法官组成，其目的就是对行政程序的现状进行广泛的调查研究。委员会在随后的2年里，通过访谈行政官员、律师和公众、参加行政机关会议、审阅有关文档等途径，对27个联邦政府部门的行政程序进行了实证研究，并于1941年提出了一份长达474页的报告。该报告被称为“美国行政法上的一个地标”，为1946年APA的制定提供了一个极为重要的基础。参见1941FinalReportofAttorneyGeneral’sCommitteeonAdministrativeProcedure.

20例如，全国人大法工委于2002年6月在北京主持召开了对《框架》进行研讨和征求意见的国际会议。

21“中国行政程序实证研究”课题，由国家行政学院应松年教授主持，北京大学法学院的十多名研究生和博士生参与了具体的调研工作。目前，我们已经对部分中央国家机关和地方行政机关的行政程序制度与实践进行了调查，课题实证调查报告处在最后整理阶段。全国人大法工委对此项研究提供了巨大的支持，亚洲基金会为该研究提供了资助。

22关于行政程序调查的中央行政机关部分，见《行政程序法立法调研报告》（中央行政机关部分）。该报告是一个初步的文本，最终报告将在调研结束后公开出版。

23苏力在其《送法下乡》一书中对社会调查中的权力资源作了非常深入的考察。确实，权力、金钱、私人关系、认同感、调查技术等等因素，都可能作为社会调查中的资源而对调查结果产生影响。对此，我们在调查中也深有感受。参见苏力，《送法下乡》，第12章，中国政法大学出版社，2000年。

24参见《调研报告》（中央行政机关部分），2002年中国行政法学研究会年会资料。

25迄今为止，对行政程序立法必要性和可行性的研究与论证，主要采用理论推导和“比较研究”。但是逻辑的常识告诉我们：美国制定了APA以及其他国家纷纷制定相应的程序法等事实，并不能证明中国也必须制定行政程序法，也不能证明制定行政程序法就必定可行。必要性与可行性研究应当主要是实证的而不是理论的。

26这是我们通过调查和访谈所得到的一个基本印象。

立法程序论文篇2

关键词: 行政程序/立法目的/内容选择/立法架构/立法路径 内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前，中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟。本文希望通过对行政程序法的立法目的、行政程序法典与其他单行法的关系、中国行政程序法的内容选择、立法架构及立法路径等问题的探讨，为推动我国统一行政程序立法献绵薄之力。 1990年《行政诉讼法》把“符合法定程序”规定为合法性行政行为三大要件之一，从此确立了行政程序法制在中国行政法治中的必要地位。此后二十年来，中国行政法学界，包括理论与实务工作者，都为在中国建立完善的行政程序法制，作出了不懈的努力。现在，无论是人们的程序理念、理论研究以至实务程序法制建设，都取得了显著的进步、可观的成就和丰富的经验。制定国家层面的统一行政程序法典的条件正日趋成熟。在此背景下，对长期来涉及行政程序立法的一些重要方面存在的不同意见，做一个回顾、比较和梳理，提出可资考虑的建议，对草拟统一程序法典也许不无参考价值。 一、行政程序法的立法目的 （一）行政程序法立法目的的层次性 行政程序法的立法目的，是立法者基于社会发展的需要及对行政程序法固有属性的认识，旨在通过制定行政程序法而获得的某种理想结果。一般认为制定行政程序法的立法目的在于规范行政权力的行使，保护公民的权利，提高行政效率。此种表述与行政法的立法宗旨是相同的，并没有揭示出行政程序法的直接立法目的。行政程序法的立法目的应当区分其作为行政法组成部份的立法目的和其不同于其他行政法组成部份的立法目的，前者为行政程序法的根本目的，后者为行政程序法的直接目的。 1.行政程序法的根本目的 作为行政法的重要组成部份，行政程序法的根本目的是规范行政权力公正、高效行使：一方面，要防止行政权力滥用，以避免侵犯公民的权利；另一方面，要促进行政机关积极作为，更好为人民提供服务，提高行政效率。行政职能的内容在现代社会不仅仅限于维持秩序，更多是要求政府为公民提供福利，人们需要行政机关积极行使权力，“他们对官僚政治和行政机关无所作为的恐惧在今天更甚于对行政机关滥用权力和专制的恐惧”。保护公民权利已从单纯的限制行政权力转向鼓励行政机关积极、公正行使权力，一个高效率的政府被认为是一个最能为国民提供福祉的政府。 2.行政程序法的直接目的 行政法由行政组织法、行政实体法、行政程序法、行政救济法等不同部分组成，不同组成部分从不同角度实现行政法规范行政权力公正、高效行使的目的。以行政权力的运行过程为规范对象的行政程序法，具有不同于其他行政法组成部份的直接目的：实现行政权力领域的程序法治和构建统一的最低限度的公正行政程序规则。 其一，规定行政权力的程序规则，实现程序法治，这应当是所有国家行政程序法共同的立法目的。法治作为一种治国方略，并非完美无缺，但它的确是最适合现代社会形态的治国方式，人们很难找到更好的能够替代它的方式。公权力对个人所具有的支配性、强权性使得法治的核心要义是公权力要依善法行使，其中强大的行政权是否依法行使更是衡量一国法治实现程度的关键因素。依法行政在今天的中国已经不再仅仅是学者的呐喊和呼唤。中国共产党的十五大确立了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略。1999年九届全国人大二次会议通过的宪法修正案第十三条增加规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。1999年11月，国务院了《国务院关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]23号），要求各级政府及其工作部门加强制度建设，严格行政执法，强化行政执法监督，提高依法办事的能力和水平。中国共产党的十六大明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政。”国务院于2011年4月《全面推进依法行政实施纲要》，提出要全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。 实现依法行政的前提条件是有法可依。经过二十余年的努力，我国在行政法领域已经制定了《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《行政处罚法》、《立法法》、《行政监察法》、《行政许可法》等重要法律，对规范行政机关依法行政起到重要的作用。特别是其中的《行政诉讼法》，对于提高行政机关依法行政观念，保护公民、法人或其他组织的合法权益发挥了相当重要的作用。然而，《行政诉讼法》、《行政复议 法》、《国家赔偿法》都属于行政权力事后救济机制，而非对行政权力的过程监督。《行政处罚法》、《行政许可法》对实践中运用最为广泛的两类行政管理行为的程序作出规定，但其他种类行政行为尚欠缺程序规定。相对于行政实体法和行政救济法领域而言，行政程序法的规定相对薄弱。虽然自二十世纪九十年代以来，行政程序法的数量有显著增加，然而，很多法律规定的程序制度尚需完善，内容离现代行政程序制度相去甚远。程序法治远未实现！中国的行政程序法典与其他国家一样，立法的直接目的之一即是要实现行政程序的法治化。中国的法律传统是重实体、轻程序，现实中不仅执法人员的程序意识淡漠，普通公民的程序权利意识也同样淡漠。这样的法律传统一方面加剧了制定统一法典的必要性，另一方面，也会使中国的行政程序法典的制定和实施面临更多的困难。 其二，立法者要通过制定行政程序法构建满足何种条件的程序规则。建构的行政程序规则要满足何种条件由一国的具体情形决定，不同国家有不同的选择，从而决定了不同国家行政程序法直接立法目的的差异性。如日本1993年出台的《行政程序法》的主要立法目的之一是实现行政程序的透明性。日本《行政程序法》第1条“目的等”规定，“本法旨在对处分、行政指导及申报之相关程序作共通事项之规定，以确保行政运作之公正及提升其透明性（谓行政上之意思决定，国民均明白其内容及过程），并据以保护国民权益为目的。”这与日本制定行政程序法的背景直接相关。而意大利1990年制定的《意大利行政程序与公文查阅法》的立法目的则是要实现行政程序的“经济、效率和公开”。该法第1条规定，“行政行为应当力求达到法律确立的目标，并遵循由本法及其它规范行政程序的法规所确定的经济、效率和公开的原则。” （二）我国行政程序法的直接立法目的：构建统一的、最低限度公正行政程序制度 1.消极性正义理论与“最低限度程序公正标准” 正义被认为是法律制度的最高理想和终极目标，但正义本身是一个开放的、内容处于变换和发展中的不确定的概念。虽然通常将正义公式化理解为“给予每个人以应得的权益”，但“应得的权益”仍然是一种标准不确定的表述。不同社会背景下的人们会对每个人应得的权益是什么作出不同的判断。因此，尽管我们总是使用正义这一概念来评判法律制度，但直至今天人们始终未能给正义下一个完整的定义。消极性正义理论从一个独特的视角为人们理解正义、进而实现正义提供了一种可行的分析方法。该理论认为，正义是一种开放性、容纳性很强的价值，它的含义会随着时代的发展而产生变化，而且不同的法学理论对正义的解释也各不相同。然而，社会学和心理学方面的分析显示，人们对非正义感的感觉要比对正义感的感觉更灵敏。人们也许无法确知什么是正义，但人们能够确知什么是非正义。如刑事案件庭审中，如果法官数次粗暴打断被告辩护律师的发言，被告及旁听人员就会对该庭审程序产生不公正感，人们很容易就会作出这样的庭审程序是非正义的判断。因此，在程序法领域，程序法律制度尽管不能保证程序正义理想得到彻底实现，但应当尽量减少或者克服明显非正义的情况，应该满足一些起码的价值标准。这些标准具有这样的特性：坚持这些价值标准不一定能确保程序公正绝对实现，但不坚持这些价值标准程序肯定是不公正的，是非正义的。这些旨在克服人们不公正感的程序公正标准就构成了实现程序正义必不可少的条件，从而成为一种最低限度的公正程序标准。 “最低限度的程序公正标准”是实现程序正义的底线，是程序法律制度最起码应当满足的要求。如果不符合最低限度的程序公正标准的要求，则程序法律制度是不公正的。“最低限度程序公正标准”作为一种观念，在一些国际法律文件中已得到承认和接受。如联合国《公民权利及政治权利国际公约》确立了刑事被告人在刑事审判中享有的最低限度程序保障：（1）获知被控罪名及案由；（2）获有充分的时间与便利准备辩护并与辩护人联络；（3）获得迅速审判；（4）有权委托辩护人，并获得公设辩护人协助；（5）有权与对方证人对质，并申请法院传唤他所提出的证人出庭作证；（6）有权获得翻译帮助；（7）不得强迫被告人自证其罪。《欧洲人权宣言》及《美洲人权宣言》也分别规定了受刑事控告者在审判中所享有的“最低限度权利”。 2.最低限度公正行政程序标准 行政程序与刑事审判程序一样都属于法律程序的范畴，已有行政法学者将“最低限度程序公正标准”的分析方法运用到行政程序领域。行政程序领域的最低限度公正程序标准包括以下几项： （1）作出行政行为的程序应当公正，体现为程序公正原则 公正是行政程序首先应当满足的要求，又可以分解为以下几个层次的要求： 第一，决定者中立，与行政事务没有利益关联。英国普通法上古老的自然公正原则的要求之一就是自己不能作自己案件的法官，作为其继承者的美国联邦宪法规定的正当法律程序条款最初的规则也是自己不能作自己案件的法官。如果决定者与行政事务存在某种利害关系，很难保证或者很难保证他人相信其作出的决定的公正性。因此，程序制度应当确保与行政事务存在某种利益关系的人不具备担当决定者的资格，包括强制回避和禁止决定者与当事人中的一方单独接触等。 第二，在行政程序领域解读程序公正需要结合程序指向的对象行政权力来进行。行政权力通常通过特定的行为类型体现出来，而行政行为的作出通常是一个认定事实、适用法律的过程，这就决定了程序公正原则在行政领域中应当至少包含两方面的考虑：其一，公正的行政程序应当是符合人的认识规律的程序，应当有助于行政机关正确认定事实、作出行政决定和有助于行政机关准确把握实际情况、科学决策。这是从程序与实体的关系角度来把握程序公正的内涵。其二，公正的行政程序应当能够防止行政权力滥用，行政机关应当尊重当事人、平等对待当事人，无偏私行使行政权力。这是从程序独立于实体的角度来把握程序公正的内涵。 （2）行政程序应当以公开的方式运行，体现为程序公开原则 公开原则指行政机关将行政权力运行的依据、过程和结果向公众或者相对人公开，使公众或者相对人知悉。行政公开制度分为两个层面的公开：其一是政府信息向不特定公众公开。包括行政机关主动公开和根据申请人的申请公开两种方式。政府信息公开制度通常制定专门立法规定。如美国1966年制定的《信息自由法》。其二是行政程序中向特定当事人的公开。包括让当事人阅览卷宗和向当事人说明决定的理由。阅览卷宗和说明理由规定在行政程序法典中。 与行政机关公开义务相对应的是公民的知情权。知情权的权利主体是公民和组织，义务主体是政府等公权力行使者，其内容包括知道、获得政府信息，以及对错误信息请求更正等。联合国1946年第59（1）号决议中提出“信息自由是一项基本人权，也是联合国追求的所有自由的基石。” 知情权的确立源于民主政治的需求，即“民众有权知道政府在做什么”。党的十七大报告已明确提出要保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权。 随着人类信息时代的来临，行政公开在民主政治意义之外还具有经济意义。因为政府是社会信息的最大占有者，当信息在信息时代具有资源的属性并能产生经济效益时，公开意味着政府信息利用的提高，相应会增加社会的财富。在此意义上可以说行政公开制度的意义由民主政治价值向信息资源利用最大化经济价值的扩展。 （3）受行政程序的结果影响的人应当充分而有意义地参与到行政过程中来，体现为参与原则 “参与”一词在政治学中被认为是一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果。“参与”不同于“参加”或“到场”，它包含行为主体的自主、自愿和目的性，是一种自主、自愿、有目的的参加，参与者意在通过自己的行为，影响某种结果的形成，而不是作为一个消极的客体被动接受某一结果。 受行政程序的结果影响的主体是人，人是有生命、有情感、有尊严的，每个人作为人的尊严和价值应当无条件得到其他主体的尊重。因此，公正的行政程序首先应当承认和尊重人作为人所享有的尊严，通俗化之就是行政机关应当在作出行政行为的过程中将人作为人对待，而不是任意受其支配的客体对待。因此，相对人对行政程序的参与是行政程序是否公正的首要判断标准。这里的参与与政治学意义上的参与一样，要求参与者作为自主的主体，通过自己的行为，自愿参加到行政程序中来，并通过自己的行为，有效影响行政行为的作出。 让利益受影响主体参与到行政过程中来在公共决策领域尤其具有极其重要的现实意义。因为当代社会的特点之一是利益主体日益多元化，在多元社会中如何平衡多元利益、实现社会的稳定是决策者必须解决的问题。如果决策获得的支持越广泛，就意味着决策越容易得到执行，社会产生动荡的可能性就越小。因此，作为决策者来说为了保证决策的顺利执行需要寻求决策获得最广泛的同意。受决策影响主体的广泛参与机制无疑是决策获得最广泛同意的重要保证。广泛的参与机制保证了决策建立在共识民主基础上，决策由不同利益团体共同作出，责任也由不同利益团体共同承担。少数派因为利益得到考虑会对决策的执行采取合作的态度，从而减少社会发生动荡与混乱的可能性。我国是人民当家作主的国家。人民当家作主，不仅要选出 人民代表决定国家大事，还应当包括“通过各种途径和形式，管理经济文化事务，管理社会事务”，公开、参与无疑是体现当家做主的内容之一。 （4）行政机关应当及时、高效作出行政行为，体现为效率原则 效率或效益在一般意义上是指：从一个既定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。随着20世纪60年代以来经济分析法学的兴起，法律程序中的经济效益问题逐渐受到人们的重视，如贝利斯教授认为，“没有正当的理由，人们不能使程序在运作过程中的经济耗费增大”，同时，“在其他条件相同的情况下，任何一位关心公共福利的人都有理由选择其他经济耗费较低的程序。”我国学者张文显教授也认为，“现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨，以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。” 效率原则通过以下机制来实现： 第一，为行政程序的运行设定时间要求，要求行政机关及时作出行政行为。及时是过快与过慢之间的一种中间状态。行政程序如果过快，当事人无法有效参与行政程序，行政机关也不能充分、冷静考虑后再作决定，不符合程序理性原则，极易导致行政机关匆匆作出错误决定。而行政程序过慢，也会损害程序的正义，称所谓迟来的正义为非正义。行政决定及时作出一般通过以下规则来实现：（1）为行政行为的作出规定合理的期间。如奥地利《行政程序法》规定行政机关必须至迟于接到申请后六个月内作出决定。（2）行政机关没有在法定期间内作决定的，应承担相应的法律责任。行政机关在法定期间内的沉默应视为一种意思表示，产生一定法律后果。葡萄牙和澳门地区行政程序法都规定了默示批准和默示驳回的制度。默示批准指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出答复的，视为批准其申请。默示驳回指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出决定的，视为驳回该申请。申请人可以决定是否提起申诉，寻求救济。 第二，行政程序应当有利于行政机关正确认定事实，降低行政行为的错误成本，减少事后申请行政复议和提起行政诉讼，降低事后救济成本。 第三，根据行政事务的繁简实行程序分流，区分一般程序、简易程序、正式程序规定不同类型的程序制度，适用于不同的情形。 3.构建统一的、最低限度公正行政程序制度 最低限度公正行政程序标准体现为行政程序应当遵循的基本程序原则，内容具有抽象和概括性强的特点，要通过具体制度来体现其要求。如程序公正原则通过回避制度，程序公开原则通过政府信息公开制度、阅览卷宗制度和说明理由制度，参与原则通过听取意见制度、听证制度，效率原则通过期间制度、默示批准和默示驳回制度等，这些体现最低限度公正标准要求的程序制度构成最低限度公正程序制度，是行政程序法应当规定的制度。 最低限度公正行政程序制度从内容的性质看，表现为行政权力行使者的义务，相应地表现为相对人的程序权利。这也使得最低限度公正行政程序制度为相对人面对行政权力提供了最基本的权利保障。 最低限度公正行政程序制度的特性在于是行政权力应当遵循的最起码的程序规则，既与谁来行使行政权力无关，也与行政权力的表现形式行政行为的类型无关。不管是中央行政机关，还是地方行政机关；不管是经济发达地区行政机关，还是经济落后地区行政机关；不管是行政机关，还是其他行使行政权力的主体，只要是涉及行政权力的行使，就应当遵循最低限度公正行政程序制度。无论是抽象行政行为，还是具体行政行为；不论是行政立法行为，还是行政执法行为、行政司法行为；无论是行政处罚，还是行政许可、行政征收，只要性质上属于行政行为，都应当遵循最低限度公正行政程序制度。当然，不同类型行政行为在具体规则上应当有所区别，如制定公共决策时听取意见的方式应当不同于作出具体决定，但不管是制定公共决策，还是作出具体决定，都应当听取公众或者当事人的意见，行政机关不能未经征求意见就自行作出最终决定。 我国现行行政程序立法采用了区分行政行为类型、逐项立法的进路，由于立法速度没有跟上，导致有的行政行为领域无程序法可依。不同类型的行政行为可以遵循不同的规则，但权力的行使都应当遵循一定规则，这是法治的基本要求。我国制定统一的行政程序法典的直接目的就是要改变目前有的行为领域有程序法规范，有的行为领域无程序法规范的局面，建构统一的、最低限度公正行政程序制度，规定行政权力应当遵循的最起码的公正程序规则。 （三）部分实现行政法法典化 美国法中所称法典化是指将各种法规予以归类、体系化，编纂成法典，如《联邦行政程序法》被编入《美国联邦法典》第5篇内。而德国、奥地利等大陆法系国家所谓法典化，是指将判例、学说等形成的法律原则予以条文化、成文化，使其成为形式意义的法律。此处所谓的行政法的法典化取后一种理解，并非关于行政管理事项的具体法律的整理，而是特指“贯穿全体的总则法规”。[11]翁岳生教授将行政法法典化定义为“将行政法规、以及行政法院的判例，或行政机关之惯例中，具有各种行政行为之共同适用性者，加以制定成为系统之成文法规，成立行政法之总则部分”，[12]这也是为大陆学者所普遍接受的观点。 在大陆法系国家行政法体系中，行政法涉及事项众多，凡有关行政组织、行政行为和行政救济的法律都属于行政法的范围。因此，虽然学者对行政法之法典化即为行政法总则的制定取得共识，但对行政法总则的内涵却没有形成定论。学者在行政法法典化的尝试过程中，受法律可以分为实体法和程序法的启示，将行政法分为实体法和程序法，分别予以法典化。因为行政事项纷繁复杂，性质差异较大，在行政实体法方面制定统一的规则，存在很多困难。而行政程序法相对行政实体法而言，具有技术性特点，“最易于统一而大同”。[13]所以世界上最早进行行政法法典化工作之一的奥地利，即将行政实体法与行政程序法分开，致力于行政程序法的法典化。 随着时间的推移，行政实体法的制定并没有取得实质的进展，而行政程序法的制定却取得了成功。德国将行政法法典化的工作集中在行政程序法的制定上，过去被认为是行政实体法总则的事项，逐渐被纳入行政程序法中，行政程序法的制定与行政法的法典化进一步吻合。德国《联邦行政程序法》突破了程序法的名称限制，在法典中规定了行政行为的效力、行政合同等实体内容，部分实现了行政法法典化的理想。翁岳生教授对此予以充分肯定，认为德国的做法为行政法学者所苦苦追寻的行政法法典化的理想找到了实现的途径，在行政法学上具有重大意义。[14]德国的立法的确对其他大陆法系国家行政程序立法产生了深远的影响。荷兰、西班牙、葡萄牙和澳门地区的《行政程序法》均仿效之，在程序法典中规定了实体的内容。台湾地区“行政程序法”其实体条文所占比重为三分之一强。因此，在这些国家和地区，行政程序法不仅被定位为行政程序的基本法律，实质被定位为行政权力的基本法，起到了行政法法典的作用。 由于各种原因，我国目前行政法在不少领域尚处于无法可依或立法不完善的状态，如行政组织法缺位现象十分严重，行政行为的成立与效力等实体问题缺乏规定。采用分散立法的方式来规范这些问题，操作上是不现实的。我国也可以借鉴德国的成功作法，利用制定行政程序法的机会，在行政程序法中规定行政法总则性质的内容，通过行政程序法的法典化部分实现行政法法典化。 （四）中国行政程序法典的目标模式 1.目标模式的划分标准 目标模式是指立法者根据自己的需要和对行政程序法固有属性的认识所预先设计的关于行政程序法体系和内容的理想结果。目标模式曾经是我国行政程序法探讨中的一个热点问题，我国关于行政程序法目标模式的种类主要有以下几种观点： 第一种认为目标模式包括控制模式、效率模式和权利模式三种[15]。所谓控制模式是以控制下级行政机构，防止其偏离统治者意志为目的的模式。效率模式是以提高行政效率为目的的模式。权利模式是指以保障个人、组织权益为主要目的的模式。 第二种观点认为，行政程序法目标模式可以分为保权模式、控权模式和效率模式三种[16]。控权模式的宗旨是限制和制约行政主体行使职权，防止行政主体滥用行政权力。保权模式的宗旨是以保护行政相对人在行政程序中的程序权利为重心。效率模式行政程序法的宗旨是提高行政效率，它是基于行政管理对效率的要求而产生。 第三种观点认为行政程序法的目标模式可以分为公正（权利）模式和效率模式两种[17]。公正模式是指通过一系列监控行政权行使的制度来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障相对人权益的目的，在此基础上制定行政程序法，并形成相应的程序体系。效率模式是指以促进和提高行政效率为宗旨，侧重于通过行政程序促使行政机关合理高效地进行行政管理活动，在此基础上设计行政程序，并形成相应的行政程序体系。 前述观点普遍存在将目标与目标模式等同的问题，认为如果既注重保护公民权利，又注重提高行政效率，就形成权利模式与效率模式之外的另一种模式，似乎权利模式只保护公民的权利，效率模式只注重提高行政效率，才有所谓“我国应以一种模式为 主，兼采其他模式”之说。这是目标模式划分标准不明确所致。目标模式的划分不是以在“保护公民权利”和“提高行政效率”中选择一项为标准，而是以侧重哪一方面为标准，也即所谓以首要目的为划分标准[18]。因为公正与效率虽然具有一定对立性，但并不具有绝对的排他性，“公正的程序规则可以维持公民对行政机关的信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦，最大限度地提高行政效率”[19]。在现代社会，随着民主政治的发展，行政程序立法目的已普遍多元化，保护公民权利和提高行政效率已成为每个国家行政程序立法的双重目标。“行政不仅需要有效率，即政策所要达到的目标一定能够迅速地实现，同时，行政也必须使一般公民认为在行政活动中合理地考虑了所追求的公共利益和它所干预的私人利益之间的平衡”[20]。只是由于各国立法背景和程序价值取向的不同，当二者发生冲突时，侧重点有所不同而已。侧重保护公民权利的形成权利模式，侧重提高行政效率的形成效率模式。而不是因为片面选择保护公民权利形成权利模式，片面选择提高行政效率形成效率模式。 目标模式的划分标准使得行政程序法目标模式的划分具有相对性。我们在使用目标模式对各国行政程序法进行分析时，应该明确只是在作一个相对的比较，只能说权利模式相对效率模式更注重公民的程序权利，而效率模式相对权利模式，更注重行政效率的提高。作为权利模式代表的美国，其行政程序法以民主、公正和效能为立法原则，制定行政程序法的目的既是为了制约日益膨胀的行政权力，保护公民权利，同时，也是为了使各行政机关程序统一化、简单化和标准化，提高行政效率[21]。最初提出的几个草案都被否决，其重要原因之一就是因为这些草案司法化程度太高，妨碍了行政效率[22]。而作为效率模式代表的德国，其行政程序法同时规定了听证、行政行为说明理由和当事人有权阅览卷宗等基本的程序公正制度。所以，一个国家的目标模式或因侧重保护公民权利形成权利模式，或因侧重效率形成效率模式，不应认为同时追求双重目标就成了混合模式。 2.中国行政程序法典的目标模式：权利与效率并重模式 中国未来行政程序法应当采用权利与效率并重模式，这也是我国多数学者所主张的未来中国行政程序法目标模式[23]。并重模式的提出有其合理性： 第一，公正与效率作为行政程序立法的双重价值追求，单独强调某一方面都是片面的：过分强调保护公民权利，使行政程序的设计高度司法化，将影响行政效率，从而最终影响公民权利；过分强调行政效率的提高，不仅损害行政正义，也会由于忽视保护公民的权利，将因公民的不合作和事后提起争议，最终影响行政效率。所以，理想的选择应是既保护公民权利，又提高行政效率，做到二者并重。而且公正与效率作为行政程序法追求的两个目标，看似矛盾，实质是统一的。一方面，追求程序的公正，保护公民的程序权利，在某一阶段上看给行政机关设置了程序障碍，对行政程序会产生一定的影响，但是公正的程序规则“可以维持公民对行政机关的信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦，最大限度地提高行政效率”[24]。另一方面，提高行政效率在某种意义上也是对公民权利的保护。行政权的行使与公民权利的保护之间并非单纯互为消长的关系，“国权多一分、民权即少一分；反之，民权多一分，国权即少一分”的观念在政府与公民互为一体的现代社会，已不再适用[25]。随着政府政治统治职能向社会管理和社会服务职能的转变，人们需要行政机关积极高效行使其职权。对于当事人来说，“迟来的正义为非正义”，他们总是希望行政机关尽快作出决定，以尽早确定其行政法上的权利义务关系，特别在福利行政领域。对其他公民来说，过于繁琐的行政程序将会增加行政成本，增加纳税人的负担，是不公正的。因此，提高行政效率，在行政权正当行使的前提下，有助于保护公民的权利。所以，公正与效率之间在行政程序领域并不存在绝对的排他性，“行政程序最基本的方针，是研究如何设计一个使行政机关官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度的制度。同时保持行政机关进行有效活动所需要的灵活性”[26]。 第二，并重模式也是行政程序法立法的发展趋势。就目标模式而言，葡萄牙、澳门地区、韩国、台湾地区等的行政程序法在立法风格上，显示出融合的趋势，较之德国、美国等国家，其效率模式或权利模式的色彩相对淡薄。如属于效率模式的葡萄牙、澳门地区在关于行政程序的总则规定部分同时列专章规定了通知、资讯权和期间等制度，不仅规定了当事人在行政程序中的资讯权，同时规定了公众有权查阅行政机关档案和记录的开放行政原则。属于权利模式的韩国在总则中规定了当事 人、行政机关的管辖及协调、送达和期间等关于行政程序的一般规定。从目前立法趋势看，两大模式出现逐渐融合的趋势。 并重模式的设想带有很强的理想主义色彩，公正与效率虽然并非绝对排斥，但在具体制度设计上的冲突无法全部避免。从保护公民权利角度而言，行政程序的设计应尽量司法化，而从提高行政效率的角度而言，行政程序的设计应力求简单、迅速，赋予行政机关较强的主动权，二者之间的矛盾和冲突并非在任何时候都能得到完满的解决，有学者也正是基于此认为公正与效率绝对的统一是不可能的，只能或选择效率模式，或选择公正模式[27]。笔者之所以仍然提出权利与效率并重模式，是强调在立法的整体设计上，立法者应努力在二者之间寻找平衡点，尽量做到公正与效率兼顾。当然在某一具体制度设计上，立法者面对冲突，必须有所取舍，作出选择，所谓权利与效率并重是就立法的整体风格而言的。 二、行政程序法典与其他单行法的关系 （一）面临的问题 如何处理行政程序法典与单行法的关系一直是我国行政程序立法中一个争议较大的问题，对这个问题的处理直接涉及行政程序法典实际发生效力的范围。 问题一：统一的行政程序法典出台后，现有的单行法中的行政程序规定是否废止？在行政程序法典之外，是否还存在单行法的规定？ 问题二：如果统一法典与单行法并存，如何处理统一法典与单行法的关系：统一的行政程序法典与单行法的规定不符合时，是统一法典的效力优于单行法，还是单行法的效力优于程序法典？《立法法》第83条的规定在此如何适用？是适用特别法优于一般法的规则，还是适用新法优于旧法的规则？还是将行政程序法典定位为基本法，从而适用基本法优于一般法的规则？ （二）外国的立法例 从外国行政程序法的规定来看，多数国家对行政程序法典与其他单行法之间的关系作出明确规定。 比如：德国《联邦行政程序法》第1条规定：“本法律适用于下列者在公法上的活动，但联邦法律有内容相同或相反规定的除外。” 瑞士《行政程序法》第4条规定：“联邦法律关于程序另有规定者，于不抵触本法之范围内亦适用之。” 挪威《公共行政法》第1条规定：“本法适用于行政机关的行为，法律另有规定的除外。出于本法之目的，中央与地方政府机构应当被认为是行政机关。私法人作出个别决定或制定规章时被认为是行政机关。” 瑞典《行政程序法》第3条规定：“法律与条例的规定与本法不一致的，适用该法律与条例的规定。” 希腊《行政程序法》第33条规定：“除非本法有除外规定，本法典生效后，旧法中关于同一事项的规定被废止。生效法律中规定参照适用根据本条第1款被废止的条款的，参照本法典的对应条款。” 日本《行政程序法》第1条第1款规定：“本法关于处分、行政指导及申报程序所规定之事项，其他法律有特别规定者，依其他法律之规定。” 韩国《行政程序法》第3条第1款规定：“处分、申告、行政立法之预告、行政预告及行政指导之程序。除其他法律另有特别规定外，适用本法。” 台湾地区“行政程序法”第3条第1款规定：“行政机关为行政行为时，除法律另有规定外，应依本法规定为之。” 分析上述国家和地区的规定，有三种做法： 第一种，适用特别法优于一般法的规则。如果单行法的规定与法典的规定不一致，适用特别法，不适用统一法典。采用此种规定的有德国、挪威、瑞典、日本、韩国、台湾地区。 第二种，优先适用统一法典的规定。如果其他单行法的规定与统一法典的规定有抵触的，适用统一法典的规定。采用此种观点的有瑞士。 第三种，适用新法废止旧法的规则，适用统一法典。采用此种规定的是希腊。统一法典生效后，旧法中关于同一事项的规定被废止，适用统一法典。 （三）关于我国未来行政程序法典与其他单行法的关系的探讨 1.行政程序法典与其他单行法并存 行政程序法典所规定的只是不同行政机关共同遵循的最低限度的公正程序规则，在行政程序法典之外，为适应不同行政管理领域对特别程序规则的需求，仍应存在单行法的规定。也就是说，行政程序法典出台后，行政程序法在形式上仍然是统一法典与单行法规定并存的局面。而且由于行政管理涉及的领域广泛，单行法的规定在数量上应当不少。但在行政程序法典出台后，今后单行法关于程序的规定在法律层面应该不再重复程序法典中已有的规定。行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章，包括行政规范性文件则可以在统一法典或者其上位法的规定框架内，对适用于部门、地区 的具体规则作出规定。 对于行政程序法出台后，将存在行政程序法典与其他单行法并存的局面，应当说不存在不同观点。行政程序法立法过程中争论最为激烈的是第二个问题，即统一法典与单行法的效力关系问题。 2.关于统一法典与其他单行法的关系 （1）理论探讨 2002年行政法年会的主题是讨论行政立法研究组提交的行政程序法框架稿。会议提交的论文中有数篇涉及统一法典与单行法的关系。[28] 第一种意见认为探讨此问题必须明确一个前提条件，即二者是并存的关系，均无法取代对方[29]。在此前提下，二者的关系不是单纯的哪一种关系，而是主要（内容）与次要（内容）、基本与非基本、互相补充的三种关系。行政程序法典是关于行政程序的基本法，二者之间的关系不是普通法与特别法的关系，不适用特别法优于普通法的冲突规则，而应该适用基本法优于非基本法的冲突规则，要防止将行政程序法典置于补充地位和补充作用的作法。 第二种意见认为如果制定统一的行政程序法典，对待、处置现有程序性单行法律、法规的方法有两种：[30]一种是抛弃或部分抛弃现有程序性单行法律、法规，完全或基本以统一行政程序立法为准；另一种是维持现有的程序性法律、法规，只对尚未实现程序法治化的一些行政活动领域进行统一立法。如果采用第一种方法，统一立法不仅要在最后的效力部分明确规定新法与旧法、一般法与特别法的关系，还必然会加重统一立法的难度与负担，第二种方法较为可行。 2003年3月20日-23日在北京宽沟召开了行政立法研究组拟定的中华人民共和国行政程序法（试拟稿）研讨会。在此次研讨会上，针对试拟稿第3条“本法是关于行政权力运行的基本法律。其他法律、法规关于行政权力运行的规定与本法不一致的，适用其他法律、法规的规定，但是不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触”的规定，与会者一致认同将统一法典定位为关于行政程序的基本法的作法，有学者进而提出：①应当取消试拟稿第3条“其他法律、法规规定与本法不一致的，适用其他法律、法规的规定”中的“法规”，仅保留法律。理由是行政程序法属于法律范畴，位阶高于法规。②行政程序法与其他法律的规定不一致的，不能笼统规定为适用其他法律的规定，而是应该细化，应当区分不同情况作出不同规定。 姜明安教授在《制定行政程序法应正确处理的几对关系》一文中对统一法典与其他单行法的关系作了详细探讨和论证，提出[31]：其一，在一般情况下，统一法典应视为行政程序的基本法，其效力应优于作为行政程序一般法的单行法；其二，单行法补充规定统一法典中未规定的相应特定行政行为的特别程序，此种程序当然是必须和有效的；其三，新制定的单行法如因特别需要，对统一的行政程序法典已规定的一般行政程序作出了某种变更规定，则应在相应的特定行政行为领域适用新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，及相应单行法的规定优于统一法典的规定。 上述诸多论述呈现出两种不同的思路：多数人的意见是基本法的定位，即将行政程序法典定位为行政程序的基本法，在此前提下，再来探讨统一法典与单行法的关系。基本法的定位反映出抛弃现有立法，进行全方位统一程序立法的思路；少数人的意见是补充立法的定位，即维持现有的程序性法律、法规，只对尚未实现程序法治化的一些行政活动领域进行统一立法。此种观点反映的是一种补充现有立法空白、而非全方位统一程序立法的思路。这恐怕正是前一种主张持有者所着力要反对的。 （2）行政程序法专家建议稿的设想 第一种设想将行政程序法典定位为基本法，在此前提下规定统一法典与其他单行法的关系。属于此种规定的是应松年教授和马怀德教授主持的专家建议稿，表述都如下：“本法是关于行政程序的基本法律。其他法律关于行政程序的规定不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触，但是可以根据需要作具体或补充规定。” 第二种设想将统一法典与单行法的关系定位为一般法与特别法的关系，这是姜明安教授主持的“行政执法与行政程序课题组”拟定的试拟稿第2条“调整范围”的规定：“行政机关和其他行政主体实施行政行为，适用本法，但其他法律对特定行政行为有特别规定的，适用其他法律。”该试拟稿第102条“与其他行政程序法律的关系”中进一步细化规定如下：“本法生效以前颁布的法律、法规、行政规范，凡与本法规定不一致的，应适用本法的规定；凡本法未规定而以前颁布的法律、法规、行政规范有规定的，其规定仍可适用。本法生效以后，因特别领域或特别事项需要作出特别规定的，法律可以作出与本法不一致的特别规定；对于本法未规定 的事项，法律、法规、行政规范可以根据本法的原则作出规定。”但根据姜明安教授在专家建议稿形成之后的论文中所主张的观点，他对此规定有所修正，明确提出将行政程序法定位为行政程序的基本法。[32] （3）将统一法典定位为行政程序的基本法，以此为前提探讨统一法典与其他单行法的关系 关于统一法典与单行法的关系，需要区分不同层级的法律规范分开探讨。行政程序法典在位阶上处于法律层面，如果下位阶法律规范的规定与之不一致，如行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章的规定与之相冲突的，则应当适用统一法典的规定。问题的难点在于如何处理统一法典和与之处于同一位阶的法律之间的关系，如与《行政处罚法》、《行政许可法》的关系。对此，不能简单适用新法优于旧法、特别法优于一般法等规则得出结论。这是由行政程序法数量繁多的特性所决定的。如果适用新法优于旧法的规则，将会出现部分法律的效力优于行政程序法典、部分法律的效力低于行政程序法典的现象，这将破坏规则适用的统一性；如果适用特别法优于一般法的规则，则将出现行政程序法典被架空的现象。 关于统一法典和法律之间的关系，虽然多数国家都将统一法典定位为一般法，但基于以下因素的考虑，将统一法典定位为行政程序的基本法应当说更为适合我国的实际情况。 其一，统一法典规定的是最低限度的公正行政程序制度，是行使行政权力时应当遵循的最基本的规则，而不管行使行政权的主体是谁、也不论行政权的表现形式是什么。 其二，如果将统一法典定位为一般法，根据特别法优于一般法的规则，同一事项单行法另有规定的，将适用单行法的规定。而行政程序法不同于刑事、民事法律，在统一法典之外，存在大量单行法，如果适用特别法优于一般法的规则，势必导致统一法典被架空。统一法典的价值将更多体现在昭示公正程序理念层面[33]。与德国等国家相比较，中国在法治的发展进程、依法行政的状况、公务员的素质等诸多方面仍然存在相当大的差距。行政程序法典被架空，于这些国家而言，对相对人权利的影响将远远小于中国。而中国的行政程序法典承载了太多的使命，隐含了太多的价值追求。未来的行政程序法典担负着打造法治政府的重任，制定统一的行政程序法典被视为全面规范行政权力的组织机制和运行机制的契机，只有将之定位为行政程序的基本法，才能实现此目的。如果将统一法典定位为一般法，则制定统一法典的意义将大大削弱，统一法典所要完成的任务将无法完成。 如果将统一法典定位为行政程序的基本法，其他法律则应当起到补充之作用，当然也就不能与行政程序法典规定的基本原则和基本制度相抵触，具体可遵循如下规则确定： 其一，统一法典出台后，之前的单行法的行政程序规定与之相抵触的，除非统一法典中有保留规定，应当废止。 其二，统一法典出台后，之前的单行法中规定的统一法典中没有规定的程序规范，如果与统一法典的基本原则和基本制度不相抵触，则应当保留，不予废止。 其三，统一法典出台后，之后制定的单行法可以根据需要作出具体或者补充规定。也可以根据需要在不与统一法典的基本原则和基本制度相抵触的情形下，对统一法典中尚未规定的事项作出特别规定。 注释: [法]勒.达维：《法国行政法和英国行政法》，高鸿钧译，载《法学译丛》1984年第4期，第27页。 日本制定行政程序法的背景之一就是企业界强烈要求增加政府行政指导的公开性、透明性，而美国也强烈要求日本进一步开放市场，调整经济结构，修改和完善相关法律如大店法，反垄断法等，使传统的日本政府与产业界合为一体的模式增加透明度和公开性，为外商在日本提供更多的竞争机会。日本临时行政推进审议会于1992年发表的《日本公正、透明行政程序委员会报告》中指出了制定行政程序法的直接动因：“……我国的行政运作方面，仍因不依法律所定之程序处理申请或为处分，而多倾向于使用行政指导之方式或因处分所据之审查或处理的基准不够明确等等，不仅在国内受到批评，而且随着国际化进展之结果，各国对我国要求确保公正、透明的行政运作之呼声亦日益高涨。为因前述之要求，于个别行政领域中作修正尚有不足，实有必要以制定共通、明确的法律确保公正、透明的行政程序，以确保我国行政的信赖”。湛中乐：《日本行政程序法立法背景分析》，载《中外法学》1995年第4期。 在笔者参加行政立法研究组代表团于2011年到欧洲征求意大利、法国、奥地利、瑞士、荷兰等国家专家对《中国行 政程序法专家试拟稿》意见时，意大利的专家和行政官员均提到意大利制定行政程序法是与其正在进行的行政改革相联系的，行政改革的主要目的是提高行政效率，使行政程序更为经济、公开。行政改革的成果被规定在行政程序法中，同时行政程序法也对行政改革的发展方向作出规定。 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第58-59页。 如王锡锌教授认为“最低限度的公正”之概念在于这样一种信念：某些程序要素对于一个法律过程来说是最基本的、不可缺少的、不可放弃的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都可以感受到程序是不公正和不可接受的。论文还提出“最低限度的公正”的概念暗示了处理法律程序中公正与效率关系的一种新思路。在公正与效率的关系问题上，应当坚持程序首先必须满足“最低限度的公正”，行政程序法的基本原则和核心制度都应当体现“最低限度的公正”的要求。参见王锡锌：《正当法律程序与“最低限度公正”》，载《法学评论》2002年第2期。 共识民主的实质就是要通过比例代表制、多党体系、权力共享联盟、议会制和合作体系而实现未被代表的群体的政治整合。共识民主可以培育责任、增强政府的合法性和促进公共投资。在通过更加平衡和有效的特定方式来处理经济全球化给主权国家所带来的压力方面，共识民主被认为比多数主义民主具有更强的能力。参见[美]马库斯.克里帕茨：《全球经济与地方政治：李普哈特的共识民主和包容政治》，付平编译，载薛晓源、陈家刚主编：《全球化与新制度主义》，社会科学文献出版社2011年版，第3-18页。 参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。 转引自前引4，第92页。 前引7，第274页。 参见翁岳生：《行政程序法发展之展望》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会——行政程序法论文集》，1998年5月编，第9页。 [11] [日]杉村章三郎：《行政法的法典化》，杨文忠译，载《外国法学译丛》1987年第4期，第79页。 [12] 翁岳生：《论西德1963年行政程序法草案》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第186页。 [13] 前引12，第187页。 [14] 前引12，第213-214页。 [15] 参见江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第19-20页。罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第292-293页。 [16] 参见吴德星：《论中国行政法制的程序化与行政程序的法制化》，载《中国人民大学学报》1997年第1期。 [17] 参见姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》1995年第6期。黄学贤：《行政程序法的目标模式及我国的选择》，载《苏州大学学报》（哲社版），1997年第2期。 [18] 参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第44页。 [19] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。 [20] 前引19，第139页。 [21] 参见张剑寒：《美国联邦行政程序法述要》，载《各国行政程序法比较研究》，台湾行政院研发会编印，第68-71页。 [22] 前引21，第41-62页。 [23] 前引17姜明安文。应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第535页。前引16吴德星文。 [24] 前引19，第152页。 [25] 林纪东：《行政程序法在现代民主国家的功能》，载《各国行政程序法比较研究》，台湾行政院研发会编印，第17-18页。叶俊荣：《转型社会的程序立法》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第409页。 [26] 转引自前引17黄学贤文。 [27] 参见薛刚凌：《海峡两岸行政程序法学术研讨会综述》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会──行政程序法论文集》，第137页。 [28] 参见王万华：《2002年行政法年会综述》 ，载《行政法学研究》2002年第4期。 [29] 参见杨小军：《关于制定行政程序法典的几个基本问题的思考》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。 [30] 参见杨寅：《制定行政程序法面临的基本问题——兼评〈框架修改稿〉》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。 [31] 参见姜明安：《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，载《政法论坛》2011年第5期。 [32] 姜明安教授执笔的试拟稿完成于2002年9月，其论文《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，刊登于《政法论坛》2011年第5期。 [33] 根据刘飞教授在2005年4月中国政法大学法学院举行的行政程序法立法研讨会上的介绍，德国的情形就是如此。由于特别法优于一般法规则的适用，《联邦行政程序法》的很多规定被架空了，立法者最初的目的没有实现。

立法程序论文篇3

关键词: 行政程序/立法目的/内容选择/立法架构/立法路径 内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前，中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟。本文希望通过对行政程序法的立法目的、行政程序法典与其他单行法的关系、中国行政程序法的内容选择、立法架构及立法路径等问题的探讨，为推动我国统一行政程序立法献绵薄之力。 三、中国行政程序法的内容选择 没有哪一部法律像行政程序法那样在世界范围内存在如此巨大的内容上的差异，有的国家如美国、奥地利、瑞士等仅对行政程序通则作出规定，而有的国家如德国、西班牙、葡萄牙不仅对行政程序作了一般规定，还对特定种类行政行为的程序作了特别规定；有的国家如美国、日本、韩国和瑞士仅规定了程序内容，而有的国家如德国、荷兰、奥地利、西班牙、葡萄牙则不仅规定了程序内容，还包括实体内容；有的国家如美国、日本、瑞士、荷兰仅规定了外部行政程序，而有的国家如西班牙、葡萄牙不仅规定了外部行政程序，还规定了内部行政程序；有的国家如日本仅规定了行政的事前、事中程序，而意大利、奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙不仅规定了行政事前、事中程序，还规定了行政事后救济程序。 世界各国行政程序法在内容上的巨大差异性无形中给中国未来行政程序法的内容选择增添了难度。深入比较各国行政程序法的规定，虽然差异很大，但可以从以下几个方面定位，从而为探讨中国的行政程序法内容选择提供思考路径：（1）程序规范之外是否包括实体规范？（2）外部行政程序之外是否包括内部行政程序？（3）除了规定行政行为的过程之外是否包括事后救济程序？（4）选择规定哪些类型的行政行为的程序？ （一）程序规范之外是否包括实体规范 行政程序法既然是关于程序的规定，程序性规范自然是各国法典都要规定的。然而，在德国等大陆法系国家，行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系，与行政程序相关的实体问题也在程序法中得到规定，从而部分实现行政法法典化。因此，行政程序法可以从此角度分为程序型和程序与实体并存型两种。 1.程序型 程序型指在行政程序法中仅有程序规定，不包括实体规定。采用程序型的国家主要有美国、瑞士、日本和韩国。 美国将行政法视为控制行政权力滥用的法律，而不是行政权力运行的法律，因此并不重视行政法的法典化工作，制定行政程序法的目的在于将宪法中的正当法律程序条款制度化，为公民面对行政权力提供基本的程序保障，同时使行政权力的行使统一化、标准化和简单化。美国《联邦行政程序法》的内容主要包括行政公开制度、规章制定程序、行政裁决程序和司法审查等内容，基本为程序规定，没有对实体事项作出规定。 日本在二战前行政法体系深受德国影响，但二战后，在美国占领下，随着新宪法的制定，其法律体系和法律理念大幅度英美法系化，而且日本行政程序法的出台，很大一部分原因是迫于美国的压力。因此，其行政程序法删除了行政立法、行政计划与行政合同等的内容，仅对处分和行政指导、申报作了规定，内容基本为程序规定，分别规定了对申请所为的处分、不利益处分和行政指导的程序。 韩国1987年草案对与程序密切相关的实体问题作了规定，但1996年的《行政程序法》只对纯粹的程序规定进行了立法化，除若干个特例外（如第48条关于行政指导原则的规定），原则上只规定了程序。其内容主要规定了处分程序、申报程序、行政立法预告程序、行政预告程序、行政指导程序等。 瑞士《行政程序法》仅对程序作了规定，但不同于美国、日本和韩国的是它不是按行政行为类型规定不同的程序，而是对行政程序作了总则性规定，包括管辖、、证据、回避、阅览卷宗和听取当事人意见等制度，这些规定为行政程序的一般规定，在其他法律没有特别规定时，适用于所有的行政行为。 2.程序与实体并存型 程序与实体并存型指行政程序法中不仅有程序规定，还包括实体内容。采用实体与程序并存型的主要是具有行政法法典化理想的大陆法系国家，以德国为代表，还包括意大利、奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙等国家，以及澳门地区和台湾地区。奥地利1925年《行政程序法》中有关于裁决（行政行为）的效力等实体内容的规定，但其规定不够全面、集中。德国1976年制定的《联邦行政程序法》则对行政行为的效力等内容作出详尽规定，以其内容的完备，使实体与程序并存型立法形成与美国《联邦 行政程序法》相对的另一种立法模式。 从上述国家和地区的行政程序法的规定来看，行政程序法中实体内容主要包括： （1）行政法基本原则。如荷兰《基本行政法典》（行政程序法部分）规定了适当行政的原则；葡萄牙和澳门地区行政程序法规定了合法性原则等11条原则，其中规定了谋求公共利益与保护公民权益原则、平等原则及适度原则等实体原则；台湾地区“行政程序法”中规定了平等原则、比例原则、诚信原则等行政法的一般原则。 （2）行政行为的成立与效力。其中以德国《联邦行政程序法》的规定最为完备，该法第三章为行政处分，共计19条系统规定了行政行为的定义、成立、附款、效力（生效、无效、转换、撤销、废止和补正）等内容。西班牙《行政程序法》规定了行政行为的效力，包括行政行为的可撤销性、可转让性以及瑕疵行为的确认有效等；葡萄牙和澳门地区的《行政程序法》规定了行政行为的有效、不完全有效、废止等内容；台湾地区“行政程序法”规定了行政处分的成立与效力等内容，共计35条，约占全部法条的20%。 （3）行政合同。行政合同在德国称公法契约，在台湾地区称行政契约。德国《联邦行政程序法》第四章为公法契约（行政合同），共计9条规定了公法契约的订立、效力、方式等内容。葡萄牙、澳门地区行政程序法和台湾地区行政程序法规定了行政合同的适用范围、种类、合同应具备的条款、行政机关与相对人的权利义务、行政合同的生效、变更和无效以及合同争议的解决等内容。 3.中国未来行政程序法的选择：程序与实体并存型 行政法学者提出的数种专家意见稿都是肯定规定实体规范，是所谓“大法”。在全国人大法工委曾经修改形成的唯一一次草案中删除了实体内容，集中在具体行政行为的程序上，是所谓“小法”。那么，未来的中国行政程序法典要否也在其中规定实体规范？如果需要，又具体规定哪些实体规范？要否在行政程序法中规定实体内容也是台湾地区行政程序立法过程中争议较大的一个问题。考虑是否在程序法典中规定实体内容，不必拘泥于“程序”二字字面上的限制，关键在于所要规定的实体内容是否是立法应当规范而又无法在其他立法中加以规范的。德国和台湾地区之所以在行政程序法典中规定实体内容是因为行政法法典化存在相当的难度，只好借助行政程序法典化之机，将与程序有关的行政法总则中的部分内容规定在其中，从而部分实现行政法法典化。大陆面临的问题与之是相同的，应当借鉴德国和台湾地区的成功作法，借制定行政程序法典之机，规定部分实体问题，以更好实现依法行政的目标。 我国应该在法典中规定哪些实体内容？至少包括三个方面： 第一，行政法的基本原则。基本原则也是行为准则，只是较之制度内容具有高度概括、抽象的特点。基本原则正是以其内容的高度概括有效弥补了成文法之不足，得以应对纷繁复杂的实践。当缺乏具体制度规定时，行政机关还必须符合行政法的基本原则，从而为规范行政权提供基本行为准则，使其不致逾越法治的基本要求，不致损害民众的利益。 第二，行政决定的成立与效力。行政行为是我国行政法学的核心概念，其界定和分类直接影响公民、法人或其他组织能否申请行政复议和提起行政诉讼。然而，行政行为的内涵、成立要件、效力的内容等在理论上的认识存在较大争议，给行政实践造成很大的问题，需要在法律制度上将之明确化，以解决适用中的不统一和不明确的问题。 第三，行政合同与行政指导。行政合同在性质上不同于民事合同，新修改的合同法没有将行政合同列入其中，而行政合同作为一种现实在我国大量存在，由于缺乏法律规范，带来大量问题，因此，可以考虑在行政程序法中规范行政合同。行政指导。由于行政指导采用说服、教育、建议等非强力手段达到行政管理目的，被称为柔性执法，目前特别受到执法部门的注意。但具体作法差异很大，亟须在统一法典中作出规范。 （二）外部行政程序之外是否包括内部行政程序 外部行政程序即调整行政机关与公民、法人或其他组织之间关系的程序规则。外部行政程序是现代行政程序法的核心内容，是各国行政程序法典共同规定的事项，有的国家行政程序法完全为外部行政程序的规定，不涉及行政机关内部关系，但有的国家则以外部行政程序为主，同时对调整行政机关之间关系的规则作了规定。 1.外部型 外部型指只对与相对人权利义务直接相关的程序制度作出规定，不涉及行政机关内部关系，如美国、日本。 美国《联邦行政程序法》从正当程序观念出发，通过规定公民在行政程序中的权利制约行政权力，其核心在于规范行政机关与公民之间权利义务关系， 因此，基本没有行政机关内部相互间关系的规定。日本1993年行政程序法的出台非常匆忙，《日本公正、透明之行政程序委员会报告》对1993年行政程序法的内容作了这样的说明：本委员会虽非忽视以整体性、概括性为目标所进行调查检讨之意义，但就迄今尚未能实现制定行政程序法为一般性规定之原委始末、来自国内外对统一整理行政程序之要求暨我国行政运作之实务等各方面加以综合考察的结果，此次乃采取与行政程序相对人之国民权益有直接关系之部分为范围，优先统一整理行政程序法制，较为妥适之见解。基于这种见解，日本《行政程序法》对申请所为的处分、不利益处分和行政指导的程序作了规定，基本没有涉及行政机关内部关系。 2.外部与内部并存型 外部与内部并存型指行政程序法在规定与相对人直接相关的外部程序的同时，规定了与相对人没有直接关系的内部程序。当然，采用外部与内部并存型的国家仍以外部行政程序的规定为主。采用外部与内部并存型的国家较之外部型的国家要多，基本为大陆法系国家，有意大利、德国、奥地利、西班牙、葡萄牙，以及澳门地区和台湾地区。其原因主要在于：在行政法法典尚付阙如的情况下，一些与外部程序关联极为密切的内部程序就不能不在行政程序法典中作出规定。例如：对行政权力运行主体的规范等自然只能规定在以行政权为调整对象的行政程序法中。 西班牙关于内部行政程序的规定最为完备，葡萄牙和澳门地区次之。西班牙行政程序法包含大量行政组织内容，不仅规定了中央与地方行政机关以及地方行政机关之间的关系，还规定了行政部门的设立及其职能，并规范了集体领导机构的内部规程。各国关于内部行政程序的规定主要包括以下内容： 第一，合议机关制度。包括合议机关的组成人员（主席、成员和秘书）；合议机关会议制度（会议的召集、法定人数、会议不公开进行）；决议事项；表决（禁止弃权、人数、方式）；会议记录。 第二，行政机关相互间关系。这是行政程序法规定的重点，主要包括：原则；上级机关的命令指挥权；授权（授权的条件、转授权、授权机关的权力、授权或转授权的消灭）；授权签字；委托（委托发生的情形、委托的公布）；委托办理（委托办理的公布、委托办理的方式、委托办理的事项）；行政协助（行政协助发生的情形、行政协助的拒绝、行政协助争议及处理）；接替和代任；调卷审理。 第三，管辖。管辖指上下级行政机关和不同地区同一级别行政机关权限的划分。管辖是行政程序法上一项重要制度，瑞士、德国、奥地利和台湾地区都对管辖作了很详细的规定。具体包括管辖权法定原则、管辖的种类、管辖权的竞合及其解决、管辖权争议及解决和管辖权的变更及其处理等内容。 除上述内容外，西班牙《行政程序法》还对行政机关的设置方面的内容作了规定，该法第11条规定：“（1）各公共行政机关有权在自身职能范围内根据本机构的特点确定组成该行政机关的行政部门；（2）设立任何一个行政部门均应履行下列手续：明确加入有关公共行政机关的方式及其隶属关系；确定其作用及职能；配备用于成立和运转所需要的贷款；（3）如不取消现有机构或不对其职能进行必要的限制，不得成立重复的新机构。” 3.中国未来立法的选择：外部与内部并存型 内部行政程序虽然不直接涉及相对人的权利义务，但对相对人的权利义务间接产生影响。如果不对之加以规范，不利于保护相对人。如行政机关将本应由己实施的行政管理行为委托给其他主体实施，如果不对受托机关的条件、可以委托事项的范围、将受托机关和委托事项进行公告等事项作出规定，将会由于受托机关不具备实施条件等问题可能对相对人的权利造成损害。又如管辖，因管辖不明引起的行政机关之间的冲突在所常见，对公民权益也产生众多影响。事实上内部行政程序的规范在我国地方立法中是一项重点内容。《湖南省行政程序规定》和福建省、广西、湖北等省等地制定的行政执法条例中都设专章规定了相关制度，内容涉及行政执法机关的范围、行政执法人员资格制度、执法人员持证上岗制度、委托、管辖、行政协助等内容。 我国未来的行政程序法中关于内部行政程序的规定可以考虑对管辖、行政协助、行政委托等制度作出规定。 （三）事前程序之外是否包括事后争议解决程序 行政程序法是对行政过程的规定，是关于行政机关如何作出行政行为的法律规范，自然以事前程序为其核心内容。由于因行政行为的效力可以经由行政复议或者行政诉讼变更，其效力在一定期间内待定，有的国家因之对行政程序作了延伸理解，将行政行为作出后行政机关解决争议的程序也规定在行政程序法典中。 1.事前 型 事前型是指仅在行政程序法中规定如何作出行政行为的程序，不涉及事后行政复议程序，如日本、韩国。采用事前型的国家通常已制定单行的行政复议法律，如日本已制定《行政不服审查法》。 2.事前事后并存型 采用事前事后并存型的国家有德国、意大利、奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙、澳门地区，其中瑞士《行政程序法》中诉愿程序占了条文总数的三分之一强。我国台湾地区在《行政程序法》中规定了陈情的程序。美国是唯一在《行政程序法》中规定法院司法审查的国家。 将行政复议程序作为行政程序的一个环节规定在行政程序法中的作法体现了对行政程序作出事前、事后整体规范的思路。 3.中国未来立法的选择：事前型 由于中国已经制定单行的《行政复议法》和《行政诉讼法》，没有必要在行政程序法中规定事后救济机制，行政程序法仅规定事前程序。 （四）规定哪些种类行政行为 由于不同种类的行政行为程序规则差异很大，将行政行为类型化、进而规定各类行政行为的程序，是各国行政程序法普遍采取的立法技术。选择规定哪些种类行政行为直接确定了该国行政程序法典调整对象的范围。 1.外国行政程序法的选择 行政决定的程序在各国行政程序法中都有规定，之外的其他种类行政行为则在不同国家呈现出较大的差异性。列举一些国家的规定如下： 美国《联邦行政程序法》是妥协的结果，其调整范围仅限于两类行政行为：规章制定和行政裁决。 德国《联邦行政程序法》规定了两类行为的程序：行政行为（相当于我国的具体行政行为）和行政合同。 日本《行政程序法》规定了三类行政行为的程序：行政处分（其中又分为对申请所为的处分和不利益处分）、行政指导和申报。 韩国《行政程序法》规定的行政行为有：行政处分、申报、行政立法、行政预告、行政指导。 我国台湾地区“行政程序法”规定的行政行为有：行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情。 2.行政程序法专家建议稿的设想 中国学者对于在行政程序法中要规范哪些种类行政行为分歧并不大。 第一种设想包括：行政决定、行政立法和制定行政规范性文件、行政规划、行政指导、行政合同。 第二种设想包括：行政决定、行政规则、行政规划、行政指导、行政合同。 第三种设想包括：行政规定、行政规划、行政决定、行政合同、行政指导。 这三种设想中唯一不同的是“行政立法和制定行政规范性文件”、“”行政规则、“行政规定”，名称不同，其实说的是一回事。 3.《湖南省行政程序规定》 《湖南省行政程序规定》中规定的行政行为的种类大大超过了学者专家建议稿中规定的行为种类，包括：重大行政决策、制定规范性文件、行政执法、行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急行为。其中，重大行政决策和行政执法是其规范的重点。 4.中国未来行政程序法的选择 中国未来行政程序法中可以考虑规定以下种类行政行为： 第一，行政决定。行政决定的数量最多，直接影响公民、法人或其他组织的权利，是各国行政程序法重点规定的内容，也应是我国未来程序法典中要重点规范的行政行为。 第二，制定行政规范性文件。行政机关非民意代表机关，由其制定规则，应当遵循严格的程序规则，以防止规则制定机关谋取部门利益，并保护利益将受影响的各类主体。我国近年来在制定行政规范性文件的理论研究和实务方面都有重大发展，法典应很好总结这方面的经验。关于行政决策。目前很多地方制定了单行的决策程序规定。《湖南省行政程序规定》中也有单列规定。法典要仔细研究行政决策和制定规范、行政决定之间的关系，避免重复。 第三，行政合同和行政指导。行政合同与行政指导都是实践中正在运用的新类型的行政管理方式，是对传统行政机关单方意志支配的管理方式的突破。行政合同强调管理者与被管理者的合意，行政指导则在于通过被管理者自愿采纳、执行管理者的建议，实现行政管理的目的。行政合同和行政指导目前在我国都欠缺立法规定，而它们的运用领域和范围随着服务型政府建设的深入将日益广泛，有必要在行政程序法典中作出规定。 第四，法典中不规定行政规划。不赞成规定行政规划的原因是行政规划的外延极其宽泛。行政规划在德国、日本和我国台湾地区称“行政计划”。也许是为了摆脱过去计划经济的阴影，我国学者多使用“行政规划”一词。 行政规划的种类非常繁杂，根据不同标准可以进行多角度的分类。如按照规划是否具有法律 上的拘束力可以分为拘束性规划和非拘束性规划；按照行政层级可以分为国家规划、省级规划、县级规划；根据行政规划的对象和功能，可以分为总体规划、专项规划和区域规划；根据行政规划的区域范围，可以分为全国规划、地方规划和区域规划；根据行政规划的时间长短可以分为长期规划（长远规划、远景规划）、中期规划、短期规划等等。行政规划如此繁多的种类使得统一立法存在相当的难度，而最需要规范的城乡规划程序又已在2007年10月28日通过的《城乡规划法》（2008年1月1日施行）中规定。因此，未来的行政程序法典中可以不规定行政规划。 基于上述四个方面的分析可以对未来的中国行政程序法典的内容选择作出框架描述：既有程序的规定，又有实体的规定；既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定。法典不包括行政复议程序，集中在行政的事前程序规定，其规定的行政行为包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同和行政指导。这将是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的行政程序法典，并将部分实现行政法法典化。 四、行政程序法的立法架构 行政程序法的立法架构是指行政程序法的内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题，处理好了不仅有利于法典的顺利出台更有利于法典的理解和执行与行政程序法的内容选择一样立法架构也一直是中国行政程序立法中争议较大的一个问题[11]。 （一）外国行政程序法立法架构之比较研究 没有哪部法律象行政程序法那样在各国之间存在如此巨大的差异，内容上的差异直接导致了各国立法架构的不同。综观各国行政程序法，不仅在行政程序法中规定了实体内容国家的立法架构与仅规定程序内容的国家差别很大，仅就各国共有的程序规定而言，立法架构差别也很大。 1.程序与实体并存型国家的立法架构 采用程序与实体并存型的国家和地区行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系。行政程序法的制定不仅担负行政程序法典化的功能，还担负行政法法典化的重任。行政程序法的双重功能一方面决定了法典的体系及其基本内容，另一方面也决定了法典立法架构的选择。在大陆法系国家，行政法被认为是关于行政权力运行的法律[12]，以行政行为为核心概念构筑其体系，包括实施行政行为的主体、作出行政行为的程序、行政行为的各种表现形式、对行政行为的监督及救济等内容。与之相适应，行政程序法的立法架构基本采用了如下思路：行政行为由谁作出——行政行为遵循何种程序作出——行政行为的成立与效力——对行政行为的监督与救济，与其行政法体系的构筑基本吻合。最为典型的莫过于葡萄牙与澳门地区[13]，从其标题即可清晰看见法典架构的脉络与行政法体系的一致。 第一部分：一般原则 此部分包括两章，规定了定义、适用范围、一般原则。 第二部分：主体 此部分包括两章，规定了行政机关、利害关系人。 第三部分：行政程序 此部分包括四章，规定了各类行政行为共同遵循的程序规则，包括程序的一般原则、资讯权、通知及期间、程序的进行等内容。在程序的进行一章中又规定了程序的启动、调查制度、证据制度、听证制度、说明理由等内容。 第四部分：行政活动 此部分包括三章，规定了行政行为的成立、效力、执行、监督与救济，以及制定规章与订立履行行政合同两类特定种类行政行为的程序。 作为程序与实体并存型代表国家的德国的《联邦行政程序法》的立法架构也基本遵循了这一思路。德国的《联邦行政程序法》共计八章，依次为：适用范围、土地管辖、职务上协助；行政程序之一般规定；行政处分；公法契约；特种程序；法律救济程序；荣誉职务的工作、委员会；终结规定。 2.程序型国家行政程序法的立法架构及程序与实体并存型国家程序性规定的立法架构 各国行政程序法中关于程序性规定的立法架构主要有以下几种思路： （1）根据行政行为的种类，规定相应的程序 行政程序法以行政机关的行为为规范对象，有的国家因此以行政行为的种类为线索架构程序性规定。行政行为种类繁多、性质差异较大，以行政行为的种类为立法线索，其优点在于立法者可以选择需要规范的行为种类，针对每一行为的特点，规定与之相适应的程序。其缺点则在于由于有些程序制度适用于多种行政行为，势必造成立法的重复。美国、日本采用了此种架构思路，韩国基本可以认定为此种思路。 美国《联邦行政程序法》将行政行为分为规章制定与裁决两大类，将行政程序分为正式程序与非正式程序两大类，二者予以结合，一共规定了四种程序类型：规章制 定的非正式程序、规章制定的正式程序与裁决的非正式程序、裁决的正式程序。 日本《行政程序法》第一章“总则”规定了目的、定义、适用范围等内容，第二章至第五章分别规定了对申请所为的处分、不利益处分、行政指导、申报的程序，基本按照行政行为的种类规定了相应的程序。 韩国《行政程序法》第一章“总则”中内容较日本多，在定义、原则、适用范围之外，还规定了管辖及协调、当事人、期间和送达等制度，第二章至第六章分别规定了处分、申报、行政上立法预告、行政预告和行政指导程序。 （2）以行政程序的进程为主线，针对程序发展的不同阶段规定相应的程序 以行政程序的进程作为架构程序性规定的主线，符合人们认识发展的过程，并可以结合每一阶段的特点，规定相应的制度，显得立法思路清晰，简洁明了，易于执行。如： 意大利1955年《行政程序法》（草案）第二编“行政程序”，分为“程序之开始”、“程序之发展”与“程序之终结”三章[14]。 西班牙《行政程序法》第六编“关于行政程序的总规定”，以程序的发展为线分为五章，分别是“程序的开始”、“程序的安排”、“程序的审理”、“程序的结束”和“执行”。 奥地利的《一般行政程序法》第二篇为调查程序，第三篇为裁决，第四篇为诉愿程序，按照程序的发展阶段规定相应的程序。 葡萄牙和澳门地区《行政程序法》第三部分“行政程序”中第五章“程序的进行”分为：“开始”、“临时措施”、“预审”和“决定及其他消灭原因”等四节。 （3）总则和分则相结合 总则与分则相结合是指在总则中不分行政行为的种类和行政程序的阶段，规定行政权力公正运行的基本程序制度，这些程序制度有的适用于所有类型的行政行为，有的适用于多数行政行为；分则中则针对特定种类行政行为的程序作出规定。采用此种架构的优点在于既可以对适用于各类行政行为或大多数行政行为的共同程序制度作出规定，又可以兼顾特定种类行政行为对程序的特别要求。如台湾地区采用了此种架构。 台湾地区“行政程序法”第一章“总则”为行政程序的通则性规定，共计十一节，内容十分丰富，依次为：立法目的、定义、适用范围、基本原则；管辖；当事人；回避；程序之开始；资讯公开；期日与期间；费用；听证程序；送达。第二章至第八章依次规定了行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情、附则，属于分则的内容。 （二）行政程序法专家建议稿的设想 第一种，以行政行为的种类为主线[15]。此种立法架构思路是将每类行政行为独立为一章规定其程序。 第二种从法典的通常架构形式入手，分析中国行政程序法的架构形式。试拟稿的说明中提出法典的通常架构形式为总则、分则两大部分。但行政程序法典不同于刑法和民法，尽管包括实体法，但主要不是实体法。因此，不能采纳刑法、民法等实体法的架构形式；行政程序法也不同于诉讼法，尽管主要是程序法，但又包括实体法，因此不能采纳与诉讼法相同的架构体系。根据上述分析，行政程序法的分则部分分编（章）不能完全以程序的逻辑顺序为标准，而必须兼顾实体事项的性质和特殊行为与特殊程序。[16] 第三种采用总分式立法架构模式。所谓总分式立法结构是将行政程序法分成两部分，上半部采取总括式，下半部采取并列式。既作通则性规定，也作分则性规定。能统则统，不能统则分。其理由为：①能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。②能够较好处理行政程序法与各类行政行为法之间的关系。③是行政法体系对行政程序法的必然要求。[17] （三）《湖南省行政程序规定》的立法架构 由于定位于建构法治政府，《湖南省行政程序规定》要解决的问题非常多，涉及行政组织法、部分实体法内容、行政行为程序（行政行为又分为行政决策行为、行政执法行为和特定种类行政行为）、以及对行政机关履行程序义务的监督等。该规章在章节安排上以行政权力概念为核心，与我国行政法体系基本一致，其立法架构遵循以下思路：总则（第一章）——主体（第二章）——行政行为的程序（第三章至第七章）——事后监督和责任追究（第八章和第九章），其中每类行政行为的程序架构则遵循程序的开始——过程——结束的线性结构安排制度。 《湖南省行政程序规定》在立法架构上的一大特色是将行政公开制度与行政听证制度从行为中独立出来，单独成章。之所以将这两类程序制度单独列章是因为听证与公开是行政程序法的核心制度，也是各类行政行为都适用的程序制度，单独列章可以凸现制度的重要性，也避免各章 对共同适用的制度重复规定。 （四）关于中国未来行政程序法典立法架构的思考 由于立法架构是对法典规定的内容在结构上的安排，因此，本部分的探讨建立在前述对未来中国行政程序法典内容作出以下选择的基础上：既有程序的规定，又有实体的规定；既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定。法典不包括行政复议程序，集中在行政的事前程序规定，其规定的行政行为包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同和行政指导。 由于选择在行政程序法中规定实体内容，因此，我国的行政程序法典立法架构要解决两大问题：其一是实体性规定与程序性规定的架构，其二是作为法典重要和主要内容的程序性规定的架构。 1.关于实体性规定与程序性规定的立法架构 法典中拟规定的实体性规定包括：基本原则、行政主体、行政行为的成立与效力、行政合同。既然中国将行政程序法定位为规范行政权力的基本法，是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的大行政程序法典，在立法架构上可以考虑以行政权力为核心概念来合理安排实体性规定与程序性规定。即遵循行政权力涉及的主体——行政权力的运行程序——行政权力的运行结果的思路架构实体性规定与程序性规定[18]，实质与我国的行政法体系基本一致。具体安排如下： （1）基本原则部分：基本原则是行政机关行使行政权力时应当遵循的基本行为准则，是对行政权力公正运行的最低限度的要求。根据立法架构惯例，置于第一章总则部分。 （2）行政主体部分：置于第二章。行政权力运行过程中涉及三类主体：行政权力的行使者、行政权力针对的对象、其他协助行政权力运行的主体。行政组织法规定了作为行政权力的行使者的行政机关及其他行使行政权力的主体，可以置于第二章。 （3）行政行为的成立与效力部分。此部分规定了行政行为的成立与生效、及行政行为效力变更的几种情形（无效、撤销、废止、补正等），应当置于行政权力运行程序之后，作为第四章。这是因为行政行为是行使行政权力的主体通过一定程序运行产生的结果。逻辑上先有程序运行、后产生结果。因此，应当将行政权力的运行程序作为第三章，行政行为的成立与效力部分置于其后，成为第四章。 2.关于程序性规定部分的架构 程序性规定部分的架构的焦点在以行为种类为主线还是以程序制度为主线来安排相应规定。在应松年教授主持拟订的《中华人民共和国行政程序法框架稿》（第一稿，2001年12月）说明中较好的分析了这个问题。该说明由肖凤城博士撰写，认为确定章节结构的主要困难在于如何解决程序制度的广泛适用性与行政行为的多样性之间的矛盾。程序制度与行政行为之间的关系是交叉的：一种程序制度如回避制度可以被多种行政行为所运用，一种行政行为又需要运用许多种程序制度。如果行政程序法只规定一种行政行为的程序，那就比较简单，只要按照程序制度之间的逻辑关系依序规定就行了。但是现代行政程序法的发展趋势则是在一部法中规定各种行政行为的程序，这样，就不得不面对程序制度与行政行为在章节结构上如何处理的问题。如果行政程序法的章节结构按照行政行为的种类来安排，那就会在每一种行政行为中都详细规定它所运用的程序制度，这部行政程序法就如同各类行政行为程序法的“汇编”，不但篇幅冗长、内容重复，而且不能形成一个有机整体。如果行政程序法的章节结构按照程序制度来安排，那么各种行政行为的区别就体现不出来。 在学者提出的三种专家建议稿中应当说基本采用的是以行为种类而非程序制度为主线的立法架构思路，但又兼顾各类行为都需适用的重要制度。在马怀德教授版和《湖南省行政程序规定》中有两章是按照程序制度规定的，而且都是听证制度和公开制度。 据此，未来中国行政程序法的程序性规定的立法架构可以考虑遵循以下立法思路： 第一，以行政行为的种类为主线安排各章的顺序。每一种行政行为构成独立一章，对每一类行为的程序作出完整、系统规定。包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同、行政指导各章。 第二，在每章中又以程序的进程为线。在每章之下又按照程序的开始——进行——结束的发展过程规定相应的程序制度。 第三，将公开制度和听证制度单独列章规定，理由已如前述。 第四，内部行政程序规定在行政程序中的主体中。内部行政程序的规定条款少，可以在第二章行政主体部分加以规定。 五、中国行政程序法典的立法路径 从1990年《行政诉讼法》提出“符合法定程序”是行政行为合法性的必要条件之一后，从此确立了行政程序在行政法治中的地位，这就必然要求 加快行政程序立法。鉴于当时制定统一法典的条件尚不成熟，因而立法机关先从各类行政行为的程序着手，经过十余年的努力，先后完成了行政处罚、行政许可，即不利处分和授益处分二大类行政程序。基本上也完成了行政立法程序。在此期间，各地方、各部门也制定了许多有关程序的规定。同时，对国外行政程序的研究也日益广泛深入。可以说，制定统一行政程序法的条件正日趋成熟。但随之而来的问题是：中国是一个大国，各地情况很不一样，中国的行政程序法典的立法路径是走“先地方、后中央”，还是走“先中央、后地方”，曾成为中国行政程序法典立法过程中争议很大的一个问题。尽管尽早出台统一的行政程序法典是学界的主流观点，但在数次国际性、全国性行政程序法研讨会上，都受到来自实际部门的人士的质疑。来自地方人大和各级行政机关的与会者中的很多人认为，行政管理领域性质差异较大，加之中国地区之间经济发展水平不平衡，以及不同层级执法人员的素质差异太大，统一的行政程序法典不及分散立法更能适应中国的实际情况。在相当一段时间里，尽管理论和实务工作者不断努力草拟行政程序法草案，但自2003年12月17日《十届全国人大常委会立法规划》将行政程序法位列第二类规划后，虽然单行法中有关程序的规定日益增多，人们的程序意识明显增强，但行政程序法典的制定工作在全国人大没有进展，直至2008年4月17日，《湖南省行政程序规定》的正式公布才打破了统一行政程序立法沉闷的局面。也正是这部启动中国统一行政程序立法破冰之旅的地方政府规章同时也终结了学界很多人所主张的先中央后地方的设想地方立法已然先行，且人们没有理由不等待更多地方立法为国家立法积累经验和提供教训，主张“先地方、后中央”的少数人事实上成了胜利者。 《湖南省行政程序规定》可谓近年来日益增长的地方行政程序立法的集大成者，是地方行政程序立法发展到一定时期的产物。当法律层面仍然在为是否启动行政程序法典的制定而反复论证时，部分省、市的地方人大已经悄然开始了本区域内统一行政执法程序规则的立法工作，如《广西壮族自治区行政执法程序规定》、《福建省行政执法程序规定》。而在黑龙江、吉林、河北、河南、山西、湖北、湖南、四川以及石家庄、乌鲁木齐、济南、宜春、南昌、延安、新余等市制定的《行政执法条例》中，80%以上的条款都是程序性规定。在程序制度立法方面，听证与信息公开是近年来行政法立法的两大重要区域：《行政处罚法》和《行政许可法》出台后，地方层面制定了大量的关于听证的细化规定；在政府信息公开立法方面，自广州市人民政府于2002年11月6日颁布首部地方性立法《广州市政府信息公开规定》，截止到2007年1月，我国共计颁布地方性政府信息公开立法40余部，政府信息公开立法走的正是先地方、后中央的立法路径。目前，地方行政程序立法仍在迅猛发展之中。应当说，正是地方在行政管理体制改革过程中的各种创新尝试推进了行政程序法的立法进程，并为国家层面的行政程序法典立法积累宝贵的经验。 中国的行政程序法典已然走了一条先分散、后统一，先地方、后中央的立法路径，目前的问题是中央层面在条件成熟时下一步是定位在全国人大制定行政程序法典，还是如政府信息公开立法那样，先由国务院制定行政法规？由于行政程序法典以行政权为调整对象，且被定位为规范行政权的基本法，因此，由全国人大制定行政程序法典是最为理想的，似乎也是多数人所认为的应然选择。但如果考虑到行政在中国社会中的地位，包括它在法治推进过程中扮演的角色，以及我国很多法律的完成都是先行政，由国务院先制定行政法规试行，后法律，待条件成熟时再上升为法律的现实立法途径，先由国务院制定行政法规，首先完成全国层面的统一规范，再上升为法律，也许不失为破解国家层面行政程序立法基本停滞局面的现实之策，因为只有在动态中才能寻求发展的机会和可能性。 以行政的公正、公开、参与、高效为立法目标的行政程序法，是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当今社会，无论中外，行政权力空前强大，一国如果没有建立起完善的行政权力规范机制，法治的实现无从谈起，公民权利的保障难以实现。尽管各国的行政程序法典的制定莫不历经艰难历程：日本、意大利从第一部法律草案出台到正式法典颁布，历经30余载；美国、德国、我国台湾地区莫不经过十几年之努力，立法方成功。在中国这样一个有着悠久“重实体、轻程序”法律传统的国度里，在一个民众权利意识尚薄弱的社会中，要想构建植根于西方文明中的现代行政程序制度，其遇到的困难只会更多，路只会更漫长。然 而，在国家层面完成统一程序立法，于今天的中国，一方面这是建设现代法治国家、保护公民权利的时代要求，是完成建设有中国特色社会主义法律体系的必要条件；另一方面，三十年的改革既加深了完成此项任务的紧迫性，也成就了完成这项任务各种现实条件。因此，可以说中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟，统一行政程序立法应当尽早踏上征程！ 注释: 参见[韩]金铁容：《韩国行政程序法》，东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会论文。 翁岳生教授于2009年4月应邀到大陆讲学介绍台湾地区实施行政程序法的经验和面临的问题，在其发言中谈到，是否在法典中规定行政法一般原则在台湾地区即使在法典通过后仍然是有争论的问题。 翁岳生教授在谈到台湾地区关于行政法的一般原则规定的争议时认为，现在看来在法典中规定基本原则是一个正确的选择，明确了行政机关的基本准则。 参见《日本公正、透明之行政程序委员会报告》，载应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第409页。 只有西班牙行政程序法对公共行政机关相互间关系的原则作了明确规定，其《行政程序法》第4条第1款规定：公共行政机关在开展活动和处理相互间关系时必须做到：1.尊重其他行政机关合法行使其职能；2.在行使自身职能时，权衡相关的总体利益，以及那些具体委托给其他行政机关的利益；3.向其他行政机关提供在行使自身职能时所开展活动的信息；4.在自身范围内，向其他行政机关提供为有效行使其职能所需的积极合作与帮助。 参见应松年教授主持起草的专家建议稿。 参见马怀德教授主持起草的专家建议稿。 参见江必新法官主持起草的《重庆市行政程序暂行条例》（试拟稿）。 德国学者认为，计划行为是指为了以最好的方式实现根据现有条件确定的目标而进行系统准备和理性设计的过程，是为了实现特定的制度设计而协调各种不同的，甚至相互冲突的利益的过程。计划是预先确定的目标及有关必要实现手段的主观设计，是有关安全、简便和迅速地实现预定结果的草案，是计划行为的结果。参见[德]汉斯.J.沃尔夫、奥托.巴霍夫、罗尔夫.施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第180-181页。日本学者室井力先生认为，所谓行政计划是指为谋求行政计划化，规定应达到的目标及其实现的顺序以及为实现目标所表示的必要手段的行政方针行为的总称。参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第53页。我国台湾地区“行政程序法”第163条对行政计划所下定义为：本法所指称行政计划，系指行政机关为将来一定期限内达成该目的或实现该构想有关之方法、步骤或措施等所为之设计与规划。 从近年来关于行政规划的相关项目的名称也可以看出，如2005年立项的国家社科基金项目“行政规划法律制度研究”，2006年立项的司法部重点项目“行政规划法律制度研究”。中国共产党十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中，延续使用了五十多年的国民经济和社会发展“计划”首次变成规划。对此一字之差的变化，有的学者提出“这一变化是耐人寻味的”。应松年：《政府职能转变与行政规划》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。还有的学者认为这一字之差，传递出中国经济社会发展的三大信号：凸显政府更加注重发挥市场对资源配置的基础性作用；政府更加注重对经济社会发展的宏观把握和调控；政府职能转变迈出新步伐。参见宋雅芳：《论行政规划确定程序中的参与机制》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。 [11] 迄今，不仅不同学者提出了数种架构方案，就是全国人大法工委行政立法研究组先后拟定的《中华人民共和国行政程序法框架稿》与 《中华人民共和国行政程序法（专家意见稿）》在立法架构上也出现了很大变化。在行政立法研究组数次召开的关于中国行政程序 法立法的国际研讨会与国内研讨会上，与会者都对行政程序法的立法架构展开了激烈的争论。2011年11月23日，在北京运河苑举行的行政立法研究组向全国人大法工委行政法室正式移交《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》会议上，与 会代表再次对这一问题展开了热烈争论。 [12] 分析法国与美国对行政法所下的定义，不难看出两大法系对行政法的认识存在很大不同。在法国，行政法是调整行政活动的国内公法，包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式，以及行政活动的监督和责任的全部过程在内。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第12-13页。在美国，行政法是管理政府行政活动的部门法，分为三部分：（1）行政机关所具有的权力；（2）行使这些权力的法定要件；（3）对不法行政行为的补救。参见[美]伯纳德.施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。 [13] 澳门地区的行政程序法基本照搬了葡萄牙的行政程序法典。 [14] 意大利1990年正式出台的《行政程序与公文查阅法》与此草案相比较，内容及立法架构发生了根本变化。 [15] 如应松年教授主持的专家建议稿。 [16] 参见姜明安：《关于中华人民共和国行政程序法试拟稿的说明》，第6-7页。 [17] 参见马怀德教授主持行政程序法课题组研究报告：《行政程序立法研究——《行政程序法》草案建议稿及理由说明书》，2005年3第10页。

立法程序论文篇4

当然，行政程序的统一立法并不完全排除有关行政事项的单独专门立法，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政法规和规章制定程序法、行政复议法等。统一的行政程序法典只规定各种不同行政行为的共同的和一般的行政程序，对于特定行政行为的特别程序，还需要通过专门的单行行政程序法或集实体规范和程序规范为一体的行政管理法规定。

统一行政程序法典是否应规定行政行为实体规则。目前学界和实务界的大多数人对于我国应制定统一行政程序法典已基本达成共识，并已开始拟制法典试拟稿。但对于该法调整的范围和应包括的内容却仍存在着较大，甚至是很大的争议，其中之一即是统一行政程序法典是否应规定行政行为的有关实体规则。笔者属主张应规定实体规则之列。之所以如此主张，理由有三：其一，行政法由于调整范围广泛，各类行政法律关系差别很大，故在实体规范上很难制定或编篡成统一法典。但是行政法的有关基本原则，如依法行政原则、比例原则、诚信和信赖保护原则等，有关一般规则，如行政行为的效力、成立、生效、合法的条件、撤销、无效、废止的条件和法律后果等，均普遍适用于各领域的各类行政行为。为使这些原则、规则在所有行政领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的；其二，行政法的上述实体基本原则与程序基本原则，如公开原则、参与原则、回避原则、听取相对人的意见原则、不单方接触原则、职能分离原则等，是紧密联系的，行政行为的一般实体规则，如效力、生效、失效的条件、法律后果等，与行政行为的开始、进行、终止等程序规则是紧密联系的，将此二者规定在一起显然有利于对行政行为的统一规范。如将二者分割，将那些具有实体性的基本原则、规则分散规定于各种不同的单行法中，其对行政行为规范的效果肯定要差很多；其三，现代行政程序立法，在程序法典中规定有关实体规则已成为一种发展趋势，如德国、荷兰、西班牙、葡萄牙、日本、韩国、我国的台湾、澳门地区，均在行政程序法典中规定了相关的实体问题。

行政程序法典是否应调整内部行政行为。许多学者认为，行政法是调整行政主体与行政相对人关系，即外部行政关系的法律规范系统，故行政程序法只调整、规范外部行政行为的程序，而不调整、规范内部行政行为的程序。但是，我们考察国外、境外的行政程序法律文件，发现实际情况并非如此，不要说大多数国家和地区存在着调整和规范内部行政行为程序的单行法律、法规，就是一些国家和地区的行政程序法典，同样也有规定内部行政行为程序内容的。笔者主张我国行政程序法典应适当规范内部行政行为的程序。理由如下：其一，有些内部行政行为虽然不直接影响行政相对人的权益，但间接影响其权益，有时甚至影响甚巨，如授权、委托、、公务协助等。因此，行政程序法典对这类内部行政行为应与外部行政行为一道规范；其二，有些内部行政行为虽然不影响行政相对人的权益，但对公务员或其他公职人员的权益影响甚巨，如行政处分，包括对其人身权、财产权进行一定限制，以及开除公职等，对这类内部行政行为，行政程序法典应规定最低限度的程序制约，如要求遵守正当程序原则等；其三，内外行政程序有时很难区分，如审批许可程序，在同一个行政行为中，可能内外程序交织，行政程序法对之规范，自然应统一规范，而不应（实际也不可能）对二者加以区分，只规定纯外部程序而不规定内部程序。当然，在很多情况下，内外行政行为还是可以区分和应该区分的，行政程序法主要应规范外部行政行为的程序，内部行政行为程序则主要应由专门的内部行政法律文件规范。

立法程序论文篇5

我国行政法的立法虽然取得了重要的成绩，但相对于我国经济、民事和刑事立法来说，仍落后不少，相对于世界法制发达国家的行政法立法来说，更是存在着差距。这种落后和差距的最重要的表现就是：我国行政程序立法很不发展，不仅缺少全国的统一的行政程序法典，而且很少单行的专门行政程序法律文件，行政程序的规定仅散见于有关行政管理的法律、法规之中。这些规定很不集中，很不统一。而且有的法律、法规有相应的行政程序规范，有的法律、法规则仅有行政实体规范而完全没有任何行政程序规范。在现行几百上千件有关行政管理的法律文件中，较集中规定了行政程序的法律文件仅有下述几件：（1）1987年2月国务院办公厅的《国家行政机关公文处理办法》；（2）1987年4月国务院批准，国务院办公厅的《行政法规制定程序暂行条例》；（3）1988年12月国务院的《行政区域边界争议处理条例》；（4）1990年2月国务院的《法规、规章备案规定》；（5）1990年12月国务院的《行政监察条例》；（6）1992年9月全国人大常委会通过的《中华人民共和国税收征收管理法》；（7）1994年5月全国人大常委会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》（修订）；（8）1994年10月国务院的《行政复议条例》（修订）。

分析我国整个现行行政立法和上述载有有关行政程序规范的各项法律文件，可以发现，目前我国行政立法，特别是行政程序立法，存在着下述问题：

（一）重实体，轻程序。

现行行政立法多只注重解决行政管理的实体问题如行政机关的权限、职责，行政相对人的权利、义务，行政行为的条件、标准等；而忽视对相应管理行为的程序予以规范，如对行政行为的方式、步骤、时限，行政机关的程序义务，行政相对人的程序权利等，有关行政立法中很少规定。

（二）重事后程序，轻事前、事中程序。

在现有行政法律文件中，行政程序规范多只涉及事后监督和救济，如行政监察、行政复议、行政诉讼等，而很少规定事前、事中的程序，如行政情报公开、事前听取相对人意见、制定行政决定，作出行政行为过程中举行听证，向相对人说明理由等。

（三）重保障效率的程序，轻权力制约和权利保护程序。

现行有关行政管理的法律、法规中所规定的程序，多只注重保障行政管理的效率，而对涉及一定的权力制约、防止行政权滥用和保护行政相对人的合法权益却有所忽视。例如《治安管理处罚条例》是目前我国规定行政程序较为完善、且程序规范较重视保护相对人合法权益的一个法律，但即使是这样一个法律，它也有着上述偏向：如为保障处罚裁决和处罚执行的效率，规定了一系列有关的程序，包括规定对轻微违法行为的当场处罚，规定被处罚人对处罚裁决的履行期限以及规定公安机关对不自觉履行处罚裁决的被处罚人的强制执行措施等，规定这些程序自然是必要的，然而另一方面，该法对公安机关及其工作人员为进行行政处罚行使调查权、取证权、裁决权、强制执行权等却没有同样规定相应完善的制约程序，如调查权与裁决权分离，调查取证应出示相应的证件，科处涉及人身权的处罚应举行听证等。

（四）重特别程序，轻统一程序。

在现行行政程序法规范中，除行政复议程序是有关复议的统一程序法规外，其他行政领域的程序规范都是分散的，就特定问题特定事项规定的特别程序。例如，行政机关制定行政法规和规章，国务院制定行政法规适用国务院自行规定的程序，各部委和各省市政府制定规章适用各部委、各省市政府自行规定的程序；行政机关科处行政处罚，治安处罚适用治安处罚程序，海关处罚适用海关处罚程序，工商处罚适用工商处罚程序；行政机关颁发许可证，更是每一种许可适用每一种不同的程序。诚然，行政行为是各种各样的，每一种行政行为都有其特殊性，因此，针对各种行政行为的特殊性规定相应的特别程序是必要的，但各种类别的行政行为（如行政许可、行政处罚、行政强制等）以至整个行政行为也必然有其共性，从而制定调整各种领域的相对统一的行政程序法，以至制定调整整个行政领域的统一行政程序法典就不仅是必要的，而且也是可行的。然而中国目前尚没有任何统一的行政程序法（《行政处罚法》现正在制定过程中，不久将出台，该法出台后，可认为是中国行政处罚领域第一部统一的行政程序法）。

二、中国行政程序立法的模式选择

为了解决上述问题，健全和完善我国行政法制，以适应我国社会主义市场经济发展和民主政治建设的需要，我国目前迫切需要加强行政程序立法。中国行政程序立法怎么立，应选择什么样的模式？笔者就此谈些个人浅见。

（一）目标模式

行政程序法主要有两种目标模式：一是效率模式，一是权利保障模式。根据前一种模式，行政程序的设计主要考虑如何更有利于行政机关行政职权的行使，如何更有利于行政机关对社会进行管理，更有利于其提高行政管理的效率。至于如何防止行政机关在行使职权过程中滥用权力，如何防止行政机关在对社会进行管理的过程中侵犯行政相对人的权益，如何为受到行政机关行政行为侵犯的相对人提供救济，则作为第二位的目标考虑。当第二位的目标与第一位的目标一致，不相冲突时，则同时兼顾到第二位的目标。但当第二位的目标与第一位的目标-行政效率-相冲突时，则舍弃第二位目标而保障第一位目标。根据后一种模式，行政程序的设计主要考虑如何防止和控制行政权滥用，如何避免行政机关在行使行政职权中和侵犯相对人的合法权益。至于提高行政效率，则只是行政程序设计考虑的第二位目标，当此目标与第一位目标-控制权力和保护权利-相一致时，则同时予以兼顾，但当二者不一致而相互冲突时，则舍弃效率而保障权利。

我国行政程序立法应选择什么样的目标模式，是选择效率模式还是权利保障模式，这恐怕需要进行认真研究。我国法制历来有重义务，轻权利，以公民义务为本位的传统，古代封建法制如此，统治时期的旧中国的法制如此，解放以后新中国的法制也深受这种传统的影响。以公民义务为本位的法制显然不利于防止行政专制和政府官员滥用权力，不利于民主政治建设。为了纠正我国法制传统上的这种偏向，加强国民的民主、法治意识，行政程序立法似应选择权利保障模式。

但是从我国目前生产力发展水平的状况来讲，法制的民主性又不可能推进过快。民主和效率虽

然不是截然矛盾的，但民主如果脱离生产力的发展水平而推进过快，公民个人权利的保障如果脱离社会公益的维护而强调过分，又确实可能影响效率，影响经济发展速度，不利于社会生产力的发展。正是处于这种考虑，我国目前在社会分配和社会保障方面确定的政策是：效率优先，兼顾公平。这种政策虽然并不完全适用于行政程序立法，但行政程序立法的目标选择也不能不把效率放在非常重要的位置上。

由此可见，我国行政程序立法的目标模式既不能完全选择效率模式，忽视对行政权力的控制和对公民权益的保护，也不能完全选择权利保障模式，忽视提高行政效率和保障行政管理的顺利进行。在对各种有关程序制度和规范的设计上，尽可能做到二者兼顾，既有利于控制滥用权力和保护公民权益，又有利于提高行政效率。在某些情况下，行政程序的设计可能难于兼顾二者：控权即难于提高效率，提高效率即难于控权。对于这种情况，则应具体情况具体分析和具体对待。例如，在设计行政处罚程序上，具有司法性质的听证程序有利于控权和保护相对人权利，但实行这种程序显然难于兼顾效率，特别是对于大量轻微违法行为的处罚，如果都采用正式的听证程序，就会造成大量人力、财力以及时间的耗费，且不利于及时、有效制止和打击违法行为，维护社会秩序。那么行政处罚是否应该放弃此种程序，而采取行政机关直接处罚的简易程序呢？简易程序当然有利于加快处罚速度，提高处罚效率，但是这样做显然不利于保障处罚的准确、公正和保护相对人的权益。因此，协调二者的矛盾，行政处罚程序的设计和选择就不能简单地采取二者非此即彼的思路，而可以考虑同时设计两种或两种以上的程序，分别适用对不同类别的违法行为的行政处罚。例如，对严重违法行为实施的较重行政处罚（如劳教、拘留、吊扣营业执照、数额巨大的罚款）可以规定适用听证程序；对一般违法行为实施的较轻的行政处罚（如数额不大的罚款或责令作出或不作出某种行为的处罚等）可规定适用普通程序；对某些特殊的违法行为（如交通、市场、市容管理等方面的违法行为）适用的小额罚款或警告处罚，可适用效率更高的简易程序。行政程序如果这样设计，就可以同时兼顾行政效率和控制行政权，保护相对人权益两方面的目标，这样的行政程序立法目标模式既不是完全的效率模式，也不是完全的权利保障模式，而是一种介于二者之间的中间模式。

（二）法体模式

行政立法的法体主要有三种模式：一是统一法典模式，二是单行法律、法规模式，三是无独立行政程序法而完全与实体法合体的模式。

第一种模式是制定全国各行政领域均统一适用的法典，内容可包括有关行政立法（行政法规和规章的制定）、行政执法（行政许可、行政监督、行政强制、行政处罚等）、行政司法（行政裁决）的程序，甚至可包括行政合同和行政指导这一类非标准行政行为的程序。在统一法典模式下，并不排除同时制定某些特别单行程序法律、法规，规定某一特定领域或特定事项的较具体的行政程序；更不排除特别行政管理法律、法规中在规定行政实体问题的同时，规定相应的更具体的行政程序。

第二种模式是不制定统一适用于各行政领域的行政程序法典，而分别就特定领域或特定事项制定单行行政程序法律、法规，如行政法规、规章制定程序法、行政许可程序法、行政处罚程序法、行政强制执行程序法、行政裁决程序法等。第二种模式也不排除在特别行政管理法律、法规中规定有关行政事项的更具体行政程序。

第三种模式是既不制定统一的行政程序法典，也不制定任何专门行政程序法律、法规，而是仅在相应行政管理法律、法规中规定有关行政程序，行政程序法与行政实体法完全合体。

在现代民主、法治国家，行政程序立法通常都采取第一种或第二种模式。采取第三种模式的国家实际上是极不重视行政程序，不愿意对行政权的行使加以较严格的程序制约。具体法律、法规对行政程序的规定随意性很大：往往是这一法律加以规定，另一法律不加规定；这一法律这样规定，那一法律那样规定。立法机关由于受到现代强有力的行政权的影响，即使在具体法律中规定行政程序，通常也是更多地照顾行政机关的利益，而不是更多地考虑如何保护行政相对人的权利。

我国行政程序立法选择什么模式？一些人主张第三种模式，更多的学者主张第二种模式，少数学者主张第一种模式。笔者倾向于第一种模式。因为统一的行政程序法典能更好地规范行政主体行政职权的行使，控制行政权的滥用，从而更好地保护行政相对人的权益。分散的独立的行政程序法律法规不能在整个行政领域确定统一的、体现现代民主、法治精神和效率原则的程序规范和制度，其能发挥的作用将远不及第一种模式，尽管它比第三种模式要优越得多。此外，从我国法制目前的进展情况分析，也完全具备条件制定统一的行政程序法典，更不要说有许多外国行政程序统一法典立法的现成经验可供参考借鉴。

（三）制度模式

行政程序既不同于立法程序，也不同于司法程序。但行政程序既要借鉴立法程序的某些规则、制度（如对某些行政行为效益的事前评估、可行性研究、专家咨询论证等），也要吸收司法程序的某些规则、制度（如听证、不单方接触、职能分离等）。特别是现代行政程序，通常更多地借鉴和吸收司法程序的有关规则、制度。行政程序根据借鉴司法程序规则、制度之多寡，即行政程序司法化之强弱，可分成若干种不同的制度模式。一般来说，司法化强的行政程序制度模式，更有利于保障公正、准确，保护相对人权益，但对行政效率往往有负面的影响；而司法化弱的行政程序制度模式，则有利于提高行政效率，但却不利于保障公正、准确和保护行政相对人权益。

我国行政程序立法应选择什么样的制度模式，恐怕不能一概而论，需要根据行政事项的性质、内容而决定设计适当的程序制度。但从我国行政立法应与世界各国法律接轨的角度看，目前世界上一些行政程序法制定较早的国家通行的有关行政程序制度无疑可供参考，特别是下述制度更具有借鉴意义：

听证制度。听证制度是许多国家的行政程序法都规定了的制度。它适用的范围非常广泛，无论是行政立法，还是行政执法（特别是行政处罚），或者是行政裁判，都可以采用听证制度。听证就是当面听取相对人的意见、申述、建议，接收其提供的证据和有关材料，并根据需要组织当事人辩论、质证，行政机关在充分考虑到各种相关因素和权衡各种意见后再作出行政决定。听证是一种特别有利于公众参与，防止行政偏私和权利滥用，保证行政公正和反映相对人利益的制度。

情报公开（情报自由）制度。情报公开是现代行政程序的一项重要制度。它包括的内容非常广泛，涉及行政法规、规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关材料、行政统计资料、行政机关的有关工作制度、办事规则及手续。所有这些行政情报，凡是涉及行政相对人权利义务的，只要不属于法律、法规规定应予保密的范围，都应依法向社会公开，任何公民、组织均可依法查阅和复制。情报公开是公民行使法定权利、履行法定义务的重要条件，是行政相对人防止行政机关在行使职权中侵犯其权益的保障，同时，情报公开也是公民知政的手段，而公民知政又是参政的前提。

职能分离制度。职能分离是为了加强权力制约，防止行政机关及其工作人员滥用权力，侵犯相对人权益，而将行政机关内的某些相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机关或不同的工作人员掌握和行使。例如，行政机关就相对人的违法行为作出行政处罚决定，其调查控告职能应与作出处罚裁决的职能分离，将此两种职能分属于不同的机构或不同的工作人员。负责调查违法行为事实和提起指控的机构或工作人员不能同时作出行政处罚裁决，行政处罚裁决应由相对独立于调查违法行为和提出指控的机构或工作人员的另外的机构或人员作出。这样做除了防止行政机关及其工作人员滥用权力外，也有利于行政决定的公正、准确。

不单方接触制度。不单方接触是指行政机关就某一行政事项同时对两个或两个以上相对人作出行政决定或行政裁决，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触（包括接受一方当事人的宴请，在家接待一方当事人的求见等）和听取其陈述，接受其证据。不单方接触也包括行政处罚裁决机构就相对人违法行为作出处罚决定的过程中，不能在被处罚人不在场的情况下，单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行败和偏见，防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。

说明理由制度。说明理由是指行政机关作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决，必须在决定书、裁决书中说明根据（法律、法规根据或政策根据）和理由（事实证据及有关分析说明等）。行政机关制定行政法规、规章或其他行政规范性文件，在可能的条件下，也应在有关政府公报中说明其根据、理由。说明根据、理由不仅是现代民主政治的要求，而且也有利于相对人理解相应行政行为，从而减少行政机关实施执行中的困难或阻力，以提高行政效率。

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三、树立成本效益观念。管理是有成本的，同时也会产生效益。如果实施一项管理所需的成本或者社会为此付出的代价等于甚至大于所获得的效益，该项管理就不必要或者没有意义。因此，在行政立法时进行管理成本与效益分析十分重要。美国联邦政府自尼克松总统开始就要求行政机关在起草法规时进行成本效益分析。八十年代，总统对行政立法的控制达到了空前的程度。根据当时的规定，联邦行政机关在拟定“重要”法规时必须进行管制影响分析，内容包括执行法规可能产生的效益以及谁受益；执行法规可能产生的成本以及谁负担；法规产生的净效益预测以及关于可以达到大体相同目标的替代方案的说明。在我国似乎还很少在立法时对实施法规或者规章的成本和效益进行分析。由于规章的制定不是建立在对其成本和效益的定量分析基础上，因此，决策者在审议规章草案时往往不对立法的必要性作深入的审查，不对实施规章的成本作出估量，也基本上不关心规章的实施可能产生的后果。于是，一些不必要甚至不良的规章出台了，即使必要的规章也由于没有解决好成本问题而使其实际作用大打折扣。因此，应当将成本效益观念引入行政立法并有相应的程序保障。

四、赋予行政管理相对人参与行政立法的程序权利。首先，管理相对人应当享有行政法规或者规章的制定、修改和废除的建议权。现在启动行政立法程序基本上属于行政机关的自由裁量权，管理相对人没有要求制定、修改或者废除行政法规、规章的法定的程序权利。而现实生活中管理相对人要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予行政管理相对人要求、修改或废除行政法规或规章的程序权利。第二，管理相对人应当享有行政立法的实际参与权。为此，除例外情况行政机关应当公开发表法规或规章草案，让相对人通过向制定机关提交书面材料，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的听证会等方式表达自己的意愿和诉求。第三，管理相对人应当享有请求审查、撤销行政法规规章的程序权利。

立法程序论文篇7

「内容提要对执行和解、债权凭证、中止执行案件的重新恢复立案执行，是当前执行立案工作中比较突出的问题。进行立案前的听证审查，规范程序，健全机制，对提高执行工作的质量和效率必将产生积极效果。 「关键词立案 恢复执行 听证审查 人民法院所执行案件中，执行和解、债权凭证、中止案件重新恢复立案执行的在法院的全部执行案件中占有很大的比重。据不完全统计，各地法院这类案件在执行案件中的比例普遍超过20%，有的达40%以上。一般的做法是：只要当事人重新申请恢复立案执行，法院就给予立案，而不对这类案件是否具备恢复执行的条件进行审查，故立案后有许多案件因被执行人不具备履行能力，导致案件在执行程序中重复操作，达不到执行效果。既造成法院有限司法资源的浪费，又加剧了当事人对法院工作的不满，致使一些案件年复一年的在法院各职能部门转来转去，迟迟得不到执行，造成执行效率低下，社会反响强烈。 在执行过程中，法院如果发现被执行人没有财产可供执行，应当裁定中止执行，待发现被执行人有可供执行的财产或者财产线索时，再恢复执行，但要由申请人到立案庭重新立案。这种做法有两个弊端：一是案件数字统计不准，一个案件可能经过几次恢复执行后都不能执行完毕，导致“案生案”，统计数字增大；二是容易丧失执行时机，恢复执行如果先向立案庭申请，经立案庭审查后转到执行局一般要经过2－3天的时间才能进入实际执行阶段，往往会给被执行人转移、隐匿财产留下了可乘之机。为此，有的法院恢复执行不再立案，申请执行人可直接向执行局提出恢复执行的申请，由执行员根据申请执行人提供的财产或线索进行调查。这样既方便了申请执行人，又提高了执行效率，受到了社会的好评。 所谓“执行听证”，是指人民法院对当事人不自动履行法律文书确定的义务的执行案件，采用听证会的形式，在执行法官的主持下，让申请人和被执行人及第三人围绕被执行人有无执行能力及执行异议进行举证、质证，查明执行案件的有关事实，确定能否执行及如何执行等问题，以便实现生效法律文书确定的权利义务或采取相应的执行措施活动。笔者认为，要改变这一局面，优化司法资源，出路在于执行方式的改革。在改革中转变执行思维，调动当事人的举证责任，调动当事人参与调查被执行人财产状况的积极性。具体来说，在执行方式改革中引入并改良执行听证程序，对执行和解、债权凭证、中止案件恢复执行进行立案前的听证审查，不失为解决执行效率低下问题的一剂良方。 一、在执行局建立执行听证合议庭，对申请执行当事人提供的证据进行综合审查，经庭长审查，局长批准，决定是否给予立案。不论是否决定给予立案，均书面向当事人答复并写明理由。 二、对当事人请求恢复执行的申请实行排期开庭并专门制作“出庭通知书”和“诉讼指南”，明确告知当事人应当提交的相关证据材料及法律依据，使当事人“按图索骥”，积极收集相应的证据及证据线索，以便在听证庭上围绕申请进行答辩。 三、合议庭组成人员在听证庭上除了针对当事人提供的证据依法审查外，必须释明法律，对当事人不明白的事情进行法律宣传和释义，使当事人明了：如果其在执行中不能提供关于被执行人的财产状况或财产线索的相应证据，则有可能承担执行不能的风险。 四、听证完毕，合议庭在做出是否准允立案决定时，须说明准允立案的理由及合议庭确定的执行线索，使案件立案后，执行法官有章可循；对不准许立案的，说明本次不予立案的理由并详尽告知当事人。 那么对执行和解、债权凭证、中止案件的恢复申请进行执行听证的意义是什么？归纳起来主要有如下几点： 1.将执行和解、债权凭证、中止案件的恢复执行审查纳入执行听证的范畴，符合当事人参与的原则，有助当事人防范执行风险。在以前对这类案件的立案不进行审查，只要当事人申请，法院就给予立案。有些案件被执行人虽然没有执行能力，但申请人却抱着只要申请立案，法院就得给予执行，法院执行不了，就向法院要个说法的目的，对明明没有执行能力的案件，反复向法院申请立案执行。结果导致同一个案件在法院多次重复立案，多次换人执行也没有取得执行效果。 实行执行听证的审查，强调的是当事人参与的原则，也就是强调当事人的举证责任。因为案件在前一次执行中出于对当事人处分权的尊重以及法院执行措施的穷尽致使案件在没有完全执结的情况下，根据民诉法的相关规定，使申请人的权利处于暂时中断的状态，那么申请人向法院重新 申请恢复执行就需要当事人就案件现有状况已经得到改变，被执行人有能力可供执行，提供相应的证据及线索。 在传统的执行模式下，法院不但负有以各种方式强制执行债务人履行义务的职责，而且实际上也包揽了调查执行债务人财产、寻找执行债务人下落的工作，使执行工作千头万绪，法院执行工作不堪重负，造成执行效率低下的局面。让当事人举证可以调动当事人积极性，发挥当事人的知情作用；可以增强当事人在经济活动中的风险防范意识，扭转当事人法院就是“债权银行”、“保险公司”的思想意识，促使他们通过自身努力，未雨绸缪，防止发生纠纷或者避免日后权利无法实现；可以使当事人在进行民事活动时，建立起法律意识，以便更好的防范民事风险，并使自己的民事活动可以得到有效的法律救济。 2.将执行和解、债权凭证、中止案件的恢复执行审查纳入执行听证范畴，可以更好的贯彻执行公开的原则。过去在执行案件初次立案执行时，有的法院在立案时向当事人实行风险告知制度，即告知当事人应该向法院提供被执行人的相关财产的证据材料，但许多当事人往往对此不予理解，不给予重视。往往存在这样的观念，我在法院打赢了官司，法院就应该给我把钱执回来，而不是在提供被执行人财产下落上下功夫。当案件由于当事人没有提供被执行人的财产能力和财产下落，法院在穷尽执行措施后，案件没有得到执行，当事人就对法院产生这样那样的想法，对法院的执行工作产生不满。认为是法院给当事人打“法律白条”，使整个社会对法院的公正执法产生怀疑，损害全社会的法治精神。 采取听证方式对当事人提供的证据进行公开审查，可以改变当事人认为是法院执行不利或推卸责任，而将执行不能的风险归罪于法院的错误认识，使执行工作依程序规范运行。通过公开的执行听证在程序上可以给当事人实现自己的实体权利提供保障，又可以使法院减少无用劳动的资源耗费，让当事人在公开、公正的氛围中感受法院对其权利的保护，使之理解法院的执行工作也不是万能的，不可能解决社会经济活动中出现的各种问题，了解法院在执行程序中的职责与权利。 3.将执行和解、债权凭证、中止案件恢复执行的审查纳入执行听证的范畴，可以有助于解决“执行难”。当事人承担举证责任是执行工作包含司法权这一属性所决定的，在执行听证中要求当事人向法院履行举证责任，是法律的规定也是目前客观形式的需要，法律对当事人的法律救济是基于当事人民事风险自行承担的基础上，如果执行工作继续在传统的思维模式下运行，不加以改变，事事都由法院包揽，而不跳出旧的框框的束缚，就不可能使执行工作局面出现新的进展，不可能从根本上改变执行工作的困难局面，进而有可能导致执行程序难以为继，使执行工作陷入困境，进一步加剧“执行难”。 在执行听证中，要求当事人就原案的执行中断事由进行举证，要求当事人积极参与对被执行人的财产调查，可以提高执行效率，提高办案节奏，形成当事人、法院各自承担相应的职责，履行相应职能的局面。 综上，对执行和解、债权凭证、中止案件恢复执行进行听证审查可以有效地减轻法院执行工作的压力，可以有效地化解当事人与法院的对抗心理，可以有效地解决“执行难”。通过开展公开的执行听证，可以促使法院执行工作走向良性循环的道路。 参考书目： 1、上海市高级人民法院《执行听证审查操作规范（试行）》。 2、海南省高级人民法院《执行案件听证程序规则》。 申国锋

立法程序论文篇8

正义不仅应当得到实现，而且应以人们看得见的方式加以实现。  -[英]法律格言

司法通过程序揭开正义这张不可捉摸的“普洛透斯似的脸”[1]实现正义。 -笔   者

一、问题的提出

正义作为人类社会的崇高美德与理想是一个无处不在的问题[2]，人们为了正义的斗争一刻也未停止过。而司法最大的功能-实现正义，这是人类智慧的结晶，“司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合，这种形式优于实施正义的其他任何形式”[3].然而，只有“在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化”[4].陈瑞华先生认为，对于法律程序，应注意程序的“存在”与程序的“正当性”的区别，即应注意区分“事实”（What it is）问题与“价值”（What it should be）问题，那种认为“所有既存的法律程序都具有正当性”，或者认为“只有具备正当性的程序才是法律程序”的观点，“都把法律程序的正当性与法律程序的存在本身混为一谈，不承认存在着不具有正当性或正当性程度较低的法律程序。”事实上，“法律程序的存在与法律程序的正当性并不是一回事，正如一个社会实行的法律制度不一定是具有正当性的法律制度一样，一种法律程序即使十分发达和完备，也不一定属于公正的程序；判断法律程序是否具有正当性，不能仅仅看这种法律程序的外观特征，而应当依据一些独立于程序存在本身的‘形而上学’的价值标准。”[5]程序虽能产生正义，但必须符合一定的前提条件，即正义只有通过公正的程序或正当性法律程序（Due Process of Law）才能实现，不公正的程序带来的只能是非正义。因为公正的程序是正确适用法律、公正进行裁判的保障机制，同时也是法律正义的直接体现，谷口安平说，“程序是法律的心脏”，法律的正义惟有通过公正的程序才能实现，公正的程序是法治的基础，也是法治现代化的重要标志。正是这种程序，“决定了法治与恣意的人治之间的主要区别”［6］。

笔者认为，程序本身不能自我揭示为正义或非正义，只有通过一些独立于程序本身的价值标准判断程序是否符合正义，判断出程序是否正义后依然还要解决一个问题，就是如何实现程序正义或者说通过何种制度保证程序正义的实现。

司法理念即指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。现代司法理念是现代法治原则的结晶，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映。其主要内容包括以下几个方面：司法中立、司法公正（公正除了传统意义外，本文中还包含平等对待程序参与者，合理分配程序上的权利和义务）、司法独立、司法文明、司法公开、司法效率、司法程序、司法职业化等，最终实现正义（或叫司法正义）。

笔者试图保持价值无涉（价值中立）的立场，通过对现代司法理念的解读，发现程序正义的价值判断标准和实现程序正义的制度保障，使“正义不仅应当得到实现，而且应以人们看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done， but must be seen to be done）这一古老法律格言有了判断的标准和制度的保障。

二、现代司法理念的两大功能

通过对现代司法理念主要内容即司法中立、司法公正、司法独立、司法文明、司法公开、司法效率、司法程序、司法职业化的解读，笔者发现这里面包含着两大功能，第一个层面是对何为程序正义的判断标准，即价值判断层面标准功能，有司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率的原则；第二层面是何种制度能够保证程序正义，即制度保障功能，有司法独立、司法程序、司法职业化的原则。

（一）现代司法理念的程序正义价值判断标准功能

程序正义的观念源于英国，那里的人们称程序正义为“自然正义”（natural justice）。“自然正义”原则的具体内容是：1、任何人不得自己审理自己或与自己有利害关系的人的案件；2、任何一方的诉词都要被听取。自然正义原则是司法审判活动中的最低条件，任何人如果违反了这一原则，则该司法审判活动无效。受英国程序正义观念的影响，美国也接受了程序正义的观点，并使其得到了前所未有的发展。美国学者戈尔丁在其《法律哲学》一书中论述了程序正义论的观点。他认为，程序正义具有重要的法律意义。“关于程序正义我将试图表明……坚持公正标准能促进纠纷的解决，而不仅仅是把他们了结。”程序可以使争端无需使用任何实体法，而用既非违反某一法律的也非符合某一法律的方式得到解决。他说程序公正尤其对纠纷的审理和解决的实现方式有决定性影响，也对第三者接受和使用劝导性纠纷有决定性影响。并反复强调“对程序公正的需要来自类法律式解决纠纷的本质本身。”并对程序正义与“类法律式解决纠纷”的各种解决办法（仲裁、调解、治疗性整合）的联系进行了论述。同时戈尔丁还分三个方面提出了程序正义的要求和标准。一、中立性：1、“与自身有关的人不应该是法官”；2、结果中不应该含纠纷解决者个人的利益；3、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；二、劝导性争端：4、对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意；5、纠纷解决者应听取双方的论据和证据；6、纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方的意见；7、各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的结论和证据提出反响；三、解决：解决的诸项条件应以理性推演为依据；9、推理应论及所提出的证据和论据。[7]陈光中教授曾将其概括为以下几个方面：裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性。[8]

从英国的“自然正义”关于程序正义最初的二点到美国学者戈尔丁分三个方面九项内容判断程序正义的标准再到我国学者提出的裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性，在理论上概括了程序正义的价值判断标准。笔者通过上述观点的梳理，归纳如下：英国程序正义的两点要求；戈尔丁提出的第一方面即中立性；陈光中教授提出裁判者的中立性、程序的对等性体现了现代司法理念的司法中立、司法公正的要求。戈尔丁提出的第二方面劝导性争端，体现了现代司法理念的司法公开的要求。陈光中教授提出的及时终结性、终结性体现了现代司法理念司法效率原则。陈光中教授提出人道性体现了现代司法理念的司法文明的原则。至于戈尔丁提出的第三方面即解决：解决的诸项条件应以理性推演为依据及推理应论及所提出的证据和论据，还有陈光中教授提出的合理性、自治性笔者认为属于保障程序正义的制度，而不属于判断程序正义的标准，因为不论是解决的方法或合理性、自治性属于法律思维和程序制度，而非程序正义的价值判断。

综上所述，程序正义就是旨在表达一种最基本的思想：“一个人在国家裁判机构作出对其利   益有利或者不利的裁判时，应当至少能够处于一种可与裁判者就如何对待他的问题进行理性的协商的地位，即强调尊重程序参与者作为自主、负责和理性主体的地位，要求裁判机构与他一起参与裁判结论的形成过程，向他论证裁判结论的合理性和正当性，从而使他成为裁判结论制作过程中的协商者、对话者和被说服者，其作为人的尊严和价值得到充分的尊重”。[9]因此，现代司法理念的司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率是判断程序正义的标准，一个程序只有符合这五个标准，才可以说这个程序设计是正义的。

（二）现代司法理念的程序正义的制度保障功能

为什么程序正义源于英国，并且在普通法国家受到如此的重视，而在大陆法国家中则并非如此？日本学者谷口安平在其《程序的正义与诉讼》一书中对这个问题作了简要的回答，他认为，英美法之所以强调程序胜于实体缘于英美法的法律机制，即陪审裁判以及作为其前提的当事者主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。首先，陪审裁判由多名陪审员组成，陪审员不谙法律，只具备初级文化水平即可，因此他们的裁判“结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性”。其次，法律适用上，遵循先例拘束原则，其前提“在于当事者（主要是其律师）尽量找出有利于己方的先例，并通过辩论说明法院予以适用。因为事实上并不存在完全相同的案件，所以辩论的技术和程序就具有了重要的意义。”最后，“衡平法发展的背景在于当事者无法掌握能够适用于自己案件的法原理，所以只能提出救济，法官能够考虑一切事实情节，作出任何可能认为是合适的决定。但是在这里保证结果‘正确’的仍然是程序。”[10]　美国罗尔斯认为程序正义可分为纯粹的、完全的和不完全的程序正义三种。第一种称为纯粹的程序正义，指的是关于什么才是合乎正义的结果并不存在任何标准，存在的只是一定程度规则的情况，只要那里的规则并不有利于某个特定的参加者，是否合乎正义就只取决于程序（如是否遵守规则）而不取决于结果。第二种称为完全的程序正义，指的是在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，且同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。例如把蛋糕完全均等地分给数人的场合，达到均分的结果才合乎正义，且存在实现均分的程序。这就是动手切蛋糕的人最后领取自己的一份，其结果则是均分结果的实现，所以这样的程序合乎于正义。第三种是不完全的程序正义，指的是虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。[11]而“英美法系的上述特征表明，审判结果是否正确并不以某种外在的客观标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是其共同的精神实质。按照罗尔斯的分类来说，这里的倾向就是纯粹的程序正义。[12]

通过上述程序正义思想的梳理，笔者认为在司法裁判中完全的程序正义是难以实现的，理由非常简单，假设我们在程序设计和法官人选中完全作到完全的程序正义的要求（当然这是不可能的），那么还存在着一个相对的时间和空间问题即在一定时间和空间案件的事实真相无法发现，而法官却又不能拒绝审判，只好寄希望于纯粹的程序正义（本文通称为程序正义）。关于程序正义的判断标准即司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率上文已作叙述。那么这种我们可以实现的程序正义应当通过什么制度来实现？从日本学者谷口安平和美国学者罗尔斯的分析和陈光中教授提出的程序正义的合理性、自治性，我们可以得出二个结论：其一是这种制度能够保证法官如英美法系的陪审团一样不受程序之外干涉和责难，保持独立即司法独立原则；其二，司法程序设计合理性即司法程序原则。根据美国学者戈尔丁提出的第三方面即解决：解决的诸项条件应以理性推演为依据及推理应论及所提出的证据和论据和我们也可以得出一个结论即是审判者必须具有法律思维和法律推理的法律职业工作者即司法职业化原则。

因此笔者认为，现代司法理念的司法独立、司法程序、司法职业化原则是程序正义的制度保障。

三、结论，现代司法理念两大功能之意义

笔者通过对现代司法理念主要内容即司法中立、司法公正、司法独立、司法文明、司法公开、司法效率、司法程序、司法职业化等解读，得出现代司法理念两大功能，即程序正义价值判断标准和保障制度的功能。那么解读出这两大功能有何意义？司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考，而现代司法理念正是基于司法在应然状态下的思考，因此，笔者认为其功能可以体现在判断标准和制度保障确立、立法及司法之中。

（一）程序正义价值判断标准和保障制度的确立，解决了何为程序正义和程序正义如何保障落实的问题，有效地防止程序异化

笔者通过对现代司法理念的解读，确立了程序正义判断标准和保障制度，解决了何为程序正义和程序正义如何保障落实的问题。通过判断标准和保障制度有效地防止程序异化即程序不中立、不文明、不效率、不公开、不公正、非理性及人为的司法非职业性和司法制度的结构不合理、司法不独立等破坏程序正义的异化倾向。

（二）程序正义价值判断标准和保障制度在立法上的意义

第一，对程序法立法的意义。在程序法立法时，通过程序正义价值判断标准和保障制度进行考查，就可以判断程序设计是否符合自然正义的要求，同时还可以预计该程序设计能否保证实施。该程序设计符合司法公正、司法中立、司法文明、司法公开、司法效率标准，就是正义的程序；同时通过对该程序保障制度考查，存在着司法独立、司法程序、司法职业化原则制度的，那么该正义的程序必然实现程序正义。

第二，对实体法立法的意义。实体法本身并不涉及程序，但实体法并不是万能的，他的效力是基于依照相应的程序法所作出的判决。“程序规范一旦产生于程序主体有目的的活动中，程序便不是目的选择的对象，而是目的受选择的标准。不是程序主体的目的决定程序的命运，而是程序决定目的的命运。”[13] 因此，在实体法立法时的目的和宗旨要首先考虑到程序正义所带来的“正义”。

第三，对组织法和宪法性立法的意义。首先，组织法和宪法性立法必须考虑程序正义的制度保障，因为程序正义的各项保障制度一般由组织法和宪法性立法配置，如司法独立，法律职业原则等。其次，组织法和宪法性立法必须考虑与程序正义价值相符合的标准，否则程序与制度、实体之间必须产生冲突，影响整个法律体系的有效运行。

（三）程序正义价值判断标准和保障制度在司法上的意义

第一，对司法者的意义。笔者认为程序正义价值判断标准和保障制度，首先约束司法者，防止程序异化，司法者只有在程序正义价值判断标准内实行程序正义，否则，便不能产生正义的结果；其次指导司法者，司法者通过对程序正义价值判断标准的把握，在程序结构不合理的情况下可以通过对程序正义价值判断标准理解弥补程序不合理而产生的非正义；最后，程序正义的保障制度一方面保证司法者通过法律职业者特有的法律思维，独立、自由行使判断权，另一方面又通过制度约束司法者滥用职权，保证司法者高度社会权威和公信力。

第二，对程序参与者的意义。通过程序正义价值判断标准和制度保障，首先，程序参与者从经验上感受到作为人而被尊重的内心愉悦；其次，程序参与者从经历过正义的程序后，容易接受对程序正义产生的结果（不论实体上是否正义）；再次，确保程序参与人的私权利对国家公权力的防卫，因为正义的程序本身就是针对国家权力滥用而设，实现人权的保障；最后，程序参与者从程序正义的制度保障中对程序实现正义的确信，从内心树立了判决的公信力和权威，保证了参与者对产生正义结果的服从。

第三，对社会成员的意义。通过程序正义价值判断标准和制度保障，首先，社会成员体验到司法公正（从形式上的公正到实质上的公正），树立法律公正的观点和遵守法律的基本理念；其次，社会成员在程序正义下走向道德自律，罗尔斯认为一个社会成员的道德高尚与否在很大程序上取决这个社会制度伦理，笔者认为在正义的程序伦理下，社会成员在对程序正义内心的普遍确信和遵守下，即在程序正义的导向下走向个人道德自律；最后，社会成员在程序正义价值判断标准和制度保障下，由于其个人权利受到程序正义的保障，体验到法的稳定性和安全性，有利于整个国家的法治观念养成和实现法治（rule of law）。

程序的本质乃是对恣意的约束，程序具有理性、稳定、权威的特点，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”，“缺乏完备的程序要件的法治是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化，其结果往往是‘治法’存，法治亡”[14].而恣意，作为人类理性的缺失，作为对程序的反动，乃是程序异化的内在动力，它就像一只“无形的手”，操纵程序异化的产生和发展。笔者试图通过对现代司法理念的解读，得出现代司法理念两大作用，即程序正义价值判断标准和保障制度，作为立法的标准和司法的理念导向，对程序异化的控制，实现从法制国[15]到法治国的转变。

参考文献：

[1] [美]E博登海默《法理学-法律哲学与法律方法》邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999.252页。

[2] [英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔《制度法论》周叶谦译，北京：中国政法大学出版社，1999.249页。

[3] [英]戴维M沃克。牛津法律大辞典（中文版） .北京：光明日报出版社，1989.498页。

[4] [日]谷口安平，《程序的正义与诉讼》王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996.7页。

[5] 参见：陈瑞华《程序正义论纲》，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年4月第1版，第18页。

[6] 威廉姆－道格拉斯语，转引自季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。

[7][美]戈尔丁：《法律哲学》（中译本），三联书店，1987年版，P240－241.转摘于卓泽越《法的价值论》法律出版社 1999年版P505-506

[8] 陈光中。诉讼法专论[C].中国诉讼法学研究会内部资料，1998.348－349.转引自《攀登》2002年，第4期，王超，《对实现正义程序公开标准问题的探讨》一文

[9] 陈瑞华：《法商研究》1998年第2期，《论程序正义价值的独立性》。

[10] 《程序的正义与诉讼》，谷口安平著，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年，第4页。

[11]［美］罗尔斯著，何怀宏等译《正义论》中国社会科学出版社1988年版。第211、532、225、80、81页

[12] [日]谷口安平，《程序的正义与诉讼》王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996.5页。

[13] 李德顺、戚渊《关于法的价值的思考》，载《中国法学》，1996年第五期。

立法程序论文篇9

（一）我国现行法律关于程序法法律责任的规定

在法理学研究中，按照法律规定内容的不同为标准对法律进行分类时，将法分为实体法与程序法，在法律责任理论的研究中，对违反实体法的法律责任研究者很多，而对违反程序法的法律责任问题者并不多见。而且我国程序法中没有像实体法一样用专章标明法律责任，但实际上并不不是没有法律责任的规定，从性质上讲属于法律责任的条文还是不少的。

（二）我国现行法律关于程序法法律责任的规定中存在的问题

虽然我国现行程序法对违反程序法所产生的法律责任进行了规定，但是存在很多问题：第一，程序法并没有像实体法一样用专章来进行规定，也没有对各个程序法中存在的共同的法律责任进行集中规定，而是零散的分布在各个程序法中的各个章节，缺乏一定的体系。第二，有的虽然对法律责任作了较为集中的规定，但却对法律责任的认识产生错误，如《民事诉讼法》第10章“对妨害民事诉讼的强制措施”部分，对法律责任作了较为集中的规定。然而，《民事诉讼法》和民事诉讼法学在“重实体，轻程序”的法学观念的指导下，竟错误地将本属法律责任的内容张冠李戴地当成了一般的法律强制措施，其实，《民事诉讼法》第10章的内容是地地道道的法律责任。第三，我国程序法没有体现纯程序意义的法律责任的独立价值。我国程序法中的法律责任，即使是纯程序意义的法律责任，大都以实体结果是否公正为标准，而不是以是否违反程序为标准。这在一定程度上纵容了执法、司法部门不严格执行程序法。如《民事诉讼法》第153条规定：第二审人民法院对原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的上诉案件，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。即违反民事诉讼法规定的行为，只要不影响实体结果正确，就不属于违法行为，其作出的判决仍然是合法正确的判决，只有违反民事诉讼法的规定并可能影响到实体判决时，才属违法。

二、对违反程序法所产生的法律责任轻视的原因分析

（一）受我国传统法律文化的影响

我国传统思想领域的重实体、轻程序的观念令公众程序意识淡薄。虽然在中国古代法律中有许多诉讼制度，如历朝法典中规定的“直诉”“越诉”“死刑复奏”制度、唐律中规定的“三复奏”“五复奏”制度、《宋刑统》中规定的“翻异别推”制度等，甚至到了宋朝时期的辽国，中国出现了世界上最早的系统性的程序法典《决狱法》，而元代，“诉讼”在法典中已经独立成篇等等。但是中国古代诉讼程序维护权力而不是权利。西方法学界也有学者认为，中国封建社会的“法律程序旨在保护国家而不是作为个人的臣民”。季卫东先生对中国传统法律中程序法制做出了如下十分精辟的评价：“从总体上看，我国传统法律之中的形式主义的要素十分稀薄。这种属性妨碍了程序法的发展是不言而喻的。反过来，程序的不合理又会限制实体法的生成和进化的机制。而实体法的疏简并没有诱导法律技术的发达，相反形成了正当化作业的法外指向，进一步压抑了程序的分化。这是一种恶性循环。”正是这种重实体轻程序的法律文化，才使得公众程序意识淡薄，无论是在理论上还是司法实践上，程序法的发展十分缓慢。或者说正是由于理论界对于程序法制度构建的轻视才使得程序立法没有理论指导，才使得包括程序法法律责任不独立在内的众多程序制度问题的产生。

（二）我国没有程序法法律责任的传统

法律责任是人类社会一项极其重要的法律制度，与其他的社会现象一样，法律责任既不是从来就有，也不会永恒存在，而是有其产生、发展直至最后消亡的客观历史过程。西北政法大学的毕成老师在其论文“论法律责任的历史发展”中从三个不同的角度阐述了法律责任发展的三个历史发展过程：“从原始行为规则中的某些保护性习惯发展为阶级社会的法律责任制度；由客观责任发展为主客观相统一的责任；由团体责任发展为个人责任。”除此之外，法律责任的历史演变还可以从其它角度加以描绘。如法律责任从不平等发展为平等，由随意性发展为法定性，由残酷发展为人道，由诸法合体发展为诸法分立，由报应责任发展为预防责任，等等。不论是从哪个角度来阐述法律责任的产生发展过程，有一点是肯定的，那就是这些发展过程全部都是以“实体法”为基础的，都是对“实体法”的违反才产生法律责任，就算是程序法中规定一些法律责任，也是为了更好的实现实体法上的权利。

三、程序法法律责任制度建立的两点建议

（一）丰富和完善程序法理论，设专章进行规定实现程序法法律责任的独立

任何科学的法律制度的建立都必须有科学的理论作为指导，没有科学的立法理论，就不可能有科学的立法，更不可能建立科学的法律制度。受我国传统的重实体轻程序的法律文化的影响，再加上程序法法律责任传统的缺失，我国缺乏程序法法律责任理论指导，导致程序法立法上出现一些不科学的现象。因此，我们必须正确认识实体法与程序法之间的关系，必须不断丰富和完善程序法法律责任理论。

（二）加大对程序法的宣传，破除重实体轻程序的观念

可以说，我国现行法之所以会出现程序法法律责任不独立等一系列问题，其根本原因就在于我国传统的重实体轻程序的法律文化的影响，致使公众程序意识淡薄。公众只知实体而不知程序，将程序作为保护实体权利的一个附属品。不仅是为了构建程序法法律责任制度，更是为了构建完善的程序法体系，加大对程序法的宣传力度，破除重实体轻程序的观念，使程序与实体并重的观念逐渐深入人心已迫在眉睫。对于如何宣传程序法，本人认为可以根据各个地区和行业的不同特点举办不同的活动，如举办大型的程序法巡回讲座、联系媒体设类似“今日说法”等程序法法制宣传节目、开展“程序法在身边”等类似的程序法宣传活动等等。同时还可以创办关于程序法的专门报刊和杂志等，以便更好的进行程序法理论研究和理论宣传。

立法程序论文篇10

[8] 转引自前引4，第92页。

[9] 前引7，第274页。

[10] 参见翁岳生：《行政程序法发展之展望》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会——行政程序法论文集》，1998年5月编，第9页。

[11] [日]杉村章三郎：《行政法的法典化》，杨文忠译，载《外国法学译丛》1987年第4期，第79页。

[12] 翁岳生：《论西德1963年行政程序法草案》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第186页。

[13] 前引12，第187页。

[14] 前引12，第213-214页。www.133229.CoM

[15] 参见江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第19-20页。罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第292-293页。

[16] 参见吴德星：《论中国行政法制的程序化与行政程序的法制化》，载《中国人民大学学报》1997年第1期。

[17] 参见姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》1995年第6期。黄学贤：《行政程序法的目标模式及我国的选择》，载《苏州大学学报》（哲社版），1997年第2期。

[18] 参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第44页。

[19] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。

[20] 前引19，第139页。

[21] 参见张剑寒：《美国联邦行政程序法述要》，载《各国行政程序法比较研究》，台湾行政院研发会编印，第68-71页。

[22] 前引21，第41-62页。

[23] 前引17姜明安文。应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第535页。前引16吴德星文。

[24] 前引19，第152页。

[25] 林纪东：《行政程序法在现代民主国家的功能》，载《各国行政程序法比较研究》，台湾行政院研发会编印，第17-18页。叶俊荣：《转型社会的程序立法》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第409页。

[26] 转引自前引17黄学贤文。

[27] 参见薛刚凌：《海峡两岸行政程序法学术研讨会综述》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会──行政程序法论文集》，第137页。

[28] 参见王万华：《2002年行政法年会综述》，载《行政法学研究》2002年第4期。

[29] 参见杨小军：《关于制定行政程序法典的几个基本问题的思考》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。

[30] 参见杨寅：《制定行政程序法面临的基本问题——兼评〈框架修改稿〉》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。

立法程序论文篇11

四、中国税收程序法治化：建构思路在进入税收国家的时代背景下，税收法治成为构建法治社会的突破口。[17]但长期以来，我们忽视了本应成为税收法治建设中心的程序建设，例如，税收立法和执法中重实体轻程序，税法实施环节缺乏有效的事前、事中和事后监督保障机制，重管理程序轻控权程序，税法实效、税法遵从和纳税人权益保护亟待改进等诸多问题。为因应快速转型的社会变革、日渐提速的税制改革和迅速发展的法治建设，应当在税收法制程序化的理念下，将税收程序作为税收法治建设的关键和切入点，努力推进税收程序法治化进程。通过税收立宪，在宪法中确立正当法律程序、税收法定主义等宪法原则，明确规定税收立法程序、财税体制、纳税人民主参与权和民主监督权等内容。在税法通则等法律中，确立税收公平、量能课税、合比例等税法基本原则体系。完善税收立法程序，确立立法公开、听证、参与原则，建立税收立法项目的必要性分析制度、起草阶段的职业主义原则、立法草案公告制度、评议和答复制度、审议抗辩制度、审查制度、公布和备案制度。在税收征纳程序中，通过制定和完善税法通则、税收征管法以及其他行政程序性法律，对凡是涉及影响纳税人合法权益的征税行为，都应当为其提供正当程序保障，主要是程序公开制度（公开税收法律文件和行政措施等征税决定的依据、告知、表明身份、阅览卷宗）、程序公平制度（回避、征税机关的中立和独立、平等对待程序当事人、禁止单方接触、听取意见）、程序理性制度（法定顺序、遵循先例、说明理由）和程序效率制度（简易程序、选择条款）。尤为重要的是，要强化为纳税人服务、增强程序抗辩性、保障纳税人的知情权等程序性权利、确立和保障最低限度的公正。在税收救济程序中，开放宪法诉讼和违宪审查制度，增强

宪法税收条款的司法化。拓宽救济渠道，废止税收复议前置和先缴税后救济制度。健全和追究税收程序违法的法律责任，提高税收程序的刚性。在税收行政复议程序中，要增强裁决机关的独立性和中立性，增强复议程序的开放性和参与性，提倡辩论、质证等言词审理方式。在税收行政诉讼程序中，要提高管辖级别，实行审理程序的繁简分流，防止地方政府对税收司法审查的干预（“将案件就地消化”），将抽象税收行为和征税行为的合理性纳入审查范围，减少税收行政诉讼的职权主义色彩，增加举证责任和证据失权等规定。扩大税收国家赔偿范围，提高赔偿标准。另外，试行税收调查官制度和调解制度，建立纳税人诉讼，进一步为纳税人提供及时、多样、有效的救济途径。

参考文献

[1][德］阿图尔·考夫曼等主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第53页。

[2]陈清秀著：《税务诉讼之诉讼标的》，台湾三民书局1992年版，第567页。

[3]葛克昌著：《国家学与国家法》，台湾月旦出版社股份有限公司1996年版，第88—89页。

[4]黄俊杰著：《纳税者权利保护》，台湾翰芦图书出版有限公司2004年版，第5页。

[5]陈清秀著：《税法总论》，台湾翰芦图书出版有限公司2001年第2版，第22—62页。

[6]栗劲、李放主编：《中国实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年版，第1781页。

[7]徐亚文、廖奕：《政治文明与程序》，载《法学评论》2004年第3期。

[8]季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

[9]关于税收程序构成、特征、类型的详细研究，参见拙著：《税收程序法论》，北京大学出版社2003年版，第17—31页。

[10]根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当程序条款包含“实质性正当程序”和“程序性正当程序”两项内容，前者要求任何一项法律都必须符合公平与正义；后者“要求一切权力的行使剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利”。

[11]“权利”是与“特权”相对的概念，前者是指通过个人的劳动而产生和获得的财产以及为权利法案所确立的自由，后者是通过政府而获得或者直接由政府所给予的利益。关于美国正当程序革命的有关情况，参见王锡锌、傅静：《对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析》，载《法商研究》2001年第3期。

[12]陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，载《中国法学》2000年第3期。

[13]季卫东：《宪法的妥协性》，载《当代中国研究》第55期。

[14]在日本税收法律草案的起草中，日本的政府税制调查会起着十分重要的作用。但其在组成、审议程序、意见被采用上的非民主性，引起一些学者的广泛批评，并主张应从宪法论、人权论的高度来完善税制法案的立案起草过程，引入“正当法律程序”。参见［日］北野弘久著，陈刚等译：《税法学原论》（第四版），中国检察出版社2001年版，第117—126页。

立法程序论文篇12

一、引言

世界各国行政法共通的一个重要特点，就是没有一部统一、完整的法典，其规范散见 于各种各样的单行法律、法规、规章乃至千姿百态的行政决定、命令中。这是因为，行 政法所规范的对象种类繁多，层次各异，变化多端，决定了行政法规范数量庞杂，层次 多样，并处于随着形势的发展而不断立、改、废的变动过程之中。然而，第二次世界大 战以后，随着两大法系相互融合，程序法的理念被注入传统行政法学体系之中，程序正 义和实体正义共同构成了现代各国行政法追求的共同目标价值，而行政程序的相对整齐 划一性及稳定性，使得制定行政程序法典成为可能。于是，出现了以1946年美国《联邦 行政程序法》（APA）为代表的行政程序法典化的世界潮流。

伴随着依法治国的进程，中国理论界和实务界逐渐认识到所谓“重实体而轻程序”的 传统积弊的危害性，越来越多的人开始关注程序的价值，并试图以自己的努力来改变这 种倾向。近20年来，人们在致力于各方面的程序研究和体系架构的过程中，各界已经基 本上达成了一种共识——程序建设在现代法治国家具有极其重要的价值。这种共识反映 在行政法学领域，制定行政程序法典，建立健全中国行政程序法体系，便自然成为诸多 仁人志士所追求的共同目标。可以说，这是中国行政法治的必然归宿，是中国走向法治 国家的希望所在。

中国行政法学界对于行政程序的研究，不仅有诸多教材进行高屋建瓴的概述，而且有 专门的论文、论著的介绍、比较、汇总、剖析，可谓成果颇丰，令人欣喜。更为可喜的 是，20世纪90年代以后，中国的行政程序立法呈现出系统化的倾向。全国人大常委会法 工委委托专家来起草行政程序法典，这对于中国的法治建设和社会发展将具有极其重要 的意义。但是，当我们踏着行政程序法典化这一世界性浪潮，试图架构我国行政程序法 典时，便会不无遗憾地发现，我们在理论研究和立法实践方面的努力，都远远不能适应 制定行政程序法典的现实需要。

2002年6月，中德行政程序立法研讨会在北京举行，意大利Pavia大学法拉利（Erminio　Ferrari）教授就意大利的行政程序法作了介绍。意大利行政程序法之适用范围的广泛性 、主体的多样性以及对其他相关问题的充分考量，促发了我对目前我国行政程序立法的 诸多思考。我们在谈到借鉴外国经验的时候，往往局限于参照外国的法典条文，这是远 远不够的。在目前这诸多研究中似乎较多地集中于各国的模式归纳、原则介绍和具体法 律条文的比较，而较少有关其立法背景的探讨。尤其是关于各国行政程序法立法状况， 寥寥数语，可谓简洁，有关罗列却难以使人窥见其立法过程。而从立法政策学的角度来 看，有关立法背景的探讨和剖析恰恰是最为重要的。既然在我们之前已经有诸多国家进 行了行政程序立法的探索，既然行政程序立法已经成为我们建设法治国家的一个具体目 标，既然有关部门已经将行政程序法典的起草工作委托给学界，那么，就有必要对有关 问题进行全方位的、系统而深入的研究。本文将参照目前的《行政程序法》“试拟框架 ”，阐述笔者的立法构思，并对以往有关行政程序方面的研究乃至立法过程中的有关问 题展开必要的反思，以期引起学界同仁对这一问题的关注，提出更为高明的见解和主张 ，推进我国行政程序法学研究，并服务于我国行政程序立法的实践。

二、我国理论界有关行政程序法研究的状况

（一）关于国外行政程序立法背景的研究

有人认为，1889年西班牙议会制定的《行政程序法》开现代行政程序立法之先河，为 现代世界各国竞相仿效而成为典范。[1]也有人认为，世界上最早制定行政程序法的“ 桂冠”应当归属于善于哲学思维的德国人，将行政程序立法史前溯至1883年。[2]虽然 在行政程序立法史的研究方面存在一定的不一致性，但是，人们对世界性行政程序法典 化的背景分析，则基本上不存在争议。一般认为，对行政程序的普遍立法起始于20世纪 中叶，造就这一事实与结果的直接动因，还应归结于国家行政权力的扩张、“法治国” 原则的贯彻以及“程序理性”（Procedural Rationality）观念的深化等诸因素的交融。 [3]美国规制机构的出现正是国家行政权力扩张的结果，是现代国家行政权能发展的必 然要求，也是对美国宪法确立的分权原则的一种挑战。正是由于20世纪30年代规制机构 的决策程序引起了人们的普遍关注，使人们认识到对这些机构的运作程序加以规范的必 要性，才促成了1946年《联邦行政程序法》的颁布实施。（注：参见华琳于2001年5月18 日刊发于“行政法论坛”网站上的帖子“Administrative Procedure Act（行政程序法） ”。）可见，美国之所以将行政程序法等同于行政法，是因为存在这样一个前提，即行 政机关在实体方面已经拥有了准立法权、准司法权和传统意义上的行政权这样的充足权 力。在这种前提下，为行政权力立法，其目的便自然归结为给既有的权力设定运作的规 则。换言之，当不存在这种前提时，为行政权力立法，则宜于或者说必须从实体和程序 两个方面入手。

（二）关于各国行政程序立法模式的研究

基于各种不同的标准，人们可以对各国行政程序立法进行模式化研究。关于立法的形 式，人们可以列举诸如单一行政程序法典模式与复合行政程序法典模式，单纯程序模式 与实体、程序合一模式，共同行政程序法模式与类别行政程序法模式，准用他法模式与 自成体系模式等。（注：参见：吕尚敏。行政程序法典的结构选择——对十个国家和地区 行政程序法典的比较分析[J].社会科学，1999，（8）。该文还将效率模式与公正模式同结 构选择的其他模式并列考察，容易引起人们对行政程序立法形式和立法目标的混同。） 关于行政程序法目标模式，人们可以罗列诸如维护模式与保护模式，民主模式与保护模 式，效率模式与公正模式（或维护模式）等。[3]然而，目前我国行政法学界有关行政程 序立法的各种目标模式的研究中，存在着简单罗列、想当然地比较、只重表象而不顾实 质等缺陷。论者的标准不一，观点各异，往往“将目标、宗旨、目的、价值取向、制定 思想、功能、作用等混同使用”，“研究方法不科学”，有关“分析和介绍不符合世界 各国行政程序法的实际情况”，“归类显得牵强附会”，[3]（P43-45）极其欠缺学术规 范性。

实际上，正如论者所言，综观世界上已制定的行政程序法典，其内容多寡不一，体例 繁简不一，制定目的有异，其历史背景、民族精神、社会现实、政治和司法制度构造以 及占统治地位的意识形态等各不相同，因而呈现出极其复杂化和多样性。从比较法（com parative law）的视角看，只有在对各国与该制度相关的各种要素进行全面、系统、深 入研究的基础上进行模式化研究，才是有价值的。换言之，在对相关要素毫不知情的情 况下，是不宜简单地进行所谓模式化研究的。尤其是仅仅着眼于各国的法典条文进行所 谓模式化研究，极容易形成错误的结论。诸如“保权模式”、“权利模式”、“维护模 式”、“保护模式”等归纳总结，不仅令读者难以捉摸其中的分界线，而且论者自身也 往往含混不清。这种研究成果若运用于立法实践，将不利于有关立法的实效性和科学性 .

（三）关于行政程序价值的研究

在有关行政程序价值的研究中，呈现出过于强调其正面效应，而忽视对其负面效应的 研究，从而对有关防治措施没有予以足够重视的倾向。一方面，对于行政执法乃至对行 政行为的复议和司法审查要不要强调程序价值的问题，理论界已不再存在歧义，实践中 亦形成了对行政行为是否违反法定程序进行司法审查的法律机制。另一方面，当程序价 值与实体价值发生冲突的时候，不仅立法上和司法上欠缺必要的取舍标准和对应制度， 而且理论界也欠缺关于程序公正与实体公正之关系的全面、深入、系统的研究。至于行 政程序和正当行政程序的差异性问题，迄今为止尚没有进入人们的研究视野。换言之， 尽管人们在论及程序价值时，所涉及的内容皆是公正程序所内在的价值，而许多人却一 味主张此乃程序价值。似乎只有这样才能体现对行政程序的重视。

有学者认为，随着现代行政法程序控权观念的日益深入人心，行政法的重心逐渐转移 到了行政程序法上。[4]基于对“重实体而轻程序”的传统积弊的反思，这样的主张是 有一定道理的，并且，对行政程序法的重视，的确也是近年来各国行政法制建设和行政 法学研究中的一个共同趋势。但是，反思“重实体而轻程序”的传统积弊，进而主张“ 程序公正优先于实体公正，只要程序合法，实体就应当视为公正”的观点，（注：参见 ：陈光中。应当坚持实体与程序并重[N].人民法院报，2000-06-19.作者关于应当坚持实 体法与程序法并重的观点，把客观真实与法律真实辩证地结合起来的观点，是值得肯定 并予以重视的。尤其在行政程序立法的过程中，不是基于单纯的程序理念，而是认真研 究和分析行政过程自身的规律，寻求将客观真实和法律真实辩证地结合起来的切合点， 具有极其重要的意义。）是不可取的。对于这个问题，理想的答案当然是程序、实体二 者皆能并重，但遗憾的是，这种主张在很多时候只是一种美好的理想，实践往往迫使人 们必须做出明确的选择。正是基于对传统积弊的反思和对现实的无奈，人们提出诸如程 序优于实体的各种主张，陷入了一种走极端的思维定式。因此，我们必须强调的是，为 了切实有效地解决这个问题，不应该纠缠于实体和程序孰轻孰重这一永无结果的争论中 ，而应该转换观念，换个视角看问题。由于过分拘泥于实体和程序的单一选择式的取舍 关系，人们更多地是从行政程序的正面效应来观察和分析行政程序的价值，以突出程序 价值的重要性，从而自觉或不自觉地将行政程序等同于正当行政程序乃至正当法律程序 （due process of law），忽视或不注重正当行政程序的对立面——繁文缛节、形式主义 的行政程序。基于这种考虑，我认为应当在研究中将行政程序和正当行政程序这两个概 念区分开来。只有正当行政程序，才具有目前诸多论者所主张的价值，才是行政机关在 行政过程中所必须遵循的准则，是为保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的 程序；而一般的行政程序则往往具有正负两方面的效应。实际上，人们在强调程序价值 的时候，已经自觉或不自觉地将正当程序视为其赖以主张的对象。

研究行政程序，有必要运用辩证法的两点论予以考察，既要对正当行政程序进行分析 ，又要对一般行政程序进行探究；既要对一般行政程序的正面效应进行考察，又要对其 负面效应予以剖析。从服务于目前行政程序立法需要的角度考虑，鉴于既有研究成果的 不足和缺憾，我们研究的重点应该置于对目前中国行政管理实践中行政权力运作状况的 实证分析。

众所周知，我国现行宪法第2条第3款确认了公民参与国家决策的神圣权利。行政过程 的公正化、合理化及民主化的法理，正是我国宪法理念的具体反映。公民能动地、积极 地参与行政过程的原理，意味着通过公民对行政的直接参与，在行政程序阶段将行政自 身难以避免的诸种弊端消灭于萌芽状态，从长远来看，也是提高行政效率的最有效的途 径。只有确立正当行政程序，才能够最大限度地反映行政程序法的价值取向，实现宪法 所确认的神圣权利。反过来说，只有能够最大限度地实现个人权利和公共利益的行政程 序，才能称其为正当行政程序。遵循正当行政程序，才能将程序价值和实体价值辨正地 结合起来，真正实现社会主义。

三、关于我国行政程序立法的构想

（一）我国行政程序立法的现状——制定单独的《行政程序法》的必要性分析

改革开放以来，中国的法制建设取得了长足的发展，行政程序立法亦经历了一个由不 系统向系统化发展、由低层级向高层级发展的过程。众所周知，在这方面，1989年颁布 的《行政诉讼法》具有里程碑的意义，它在确立“民可以告官”原则的同时，将“违反 法定程序的”情形作为法院判决撤销或部分撤销具体行政行为的一种情况来规定，确立 了法院对行政机关是否遵循法定程序的司法审查权。然而，在当时我国的有关立法中， 除了《治安管理处罚条例》对行政程序有所规定外，几乎找不到什么“法定程序”。面 对这种状况，学界和实务界开始了对“法定程序”的探讨和研究。在当时的情况下，我 国的确非常需要有一部《行政程序法》，以便为行政管理部门指明其应该履行的法定程 序，为司法部门明确其作出撤销或部分撤销判决的依据，亦为学界研究有关问题提供制 度上的参考。然而，大家公认的一个事实——各方面的条件尚不成熟，阻却了《行政程 序法》的制定。

20世纪90年代以后，我国行政程序立法呈现出系统化的倾向。我国虽然没有着手《行 政程序法》的制定，但是，在立法方式上采取了各个击破的策略，为建立我国行政程序 法体系进行了不懈的努力。首先有1992年的《税收征管法》，确立了税收征管领域的程 序机制，该法经1995年和2001年两次修改，使得税收征管领域的程序机制得以不断完善 .1996年的《行政处罚法》堪称我国行政程序立法史上的又一座里程碑。该法为行政处 罚设定了程序机制，给我国行政部门带来了广泛而深刻的观念转变与工作方式的变革。 1999年的《行政复议法》，不仅使行政复议程序机制更加完善，而且为行政管理程序的 完善提出了更高的要求，诸如复议申请的移送机制等方面的规定，充分体现了服务行政 的理念，大大推进了我国行政管理方式变革的进程。同年颁布的《价格法》，为政府的 定价行为以及价格监督检查等规定了较为完善的程序机制，尤其是该法关于价格听证的 程序设置，在实践中已经产生了广泛的影响。此后，2000年的《立法法》以及2001年的 《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，为行政立法程序机制的确立提供 了较为全面和充分的法律依据。目前正处在制定过程中的《行政许可法》、《行政强制 法》以及将要制定的《行政收费法》等，都将在有关领域的程序建设方面作出比较全面 、系统而科学的规定。

经过上述努力，目前我国的行政程序法律体系已经基本形成。虽然有关程序机制并不 能完全覆盖行政法调整的所有范围，但是，行政程序的基本原理或者原则已经在立法上 、行政实践中乃至司法审查中得以确立。在这种情况下，关于制定单独的《行政程序法 》的必要性问题，却产生了两种迥然不同的观点。一种观点认为，行政程序法的工作， 是积累经验的一个过程。我们不仅在理论上的准备以及对程序本身的研究都有了一定的 基础，而且在立法实践方面也取得了如上所述的巨大成就，因而我们已经有条件来借鉴 外国经验，起草、制定我们自己的程序法典了。另一种观点则认为，要搞行政程序法， 需要首先论证其是否必要，有必要从理论上论证我们是否在进行资源浪费？例如，我们 已经制定了《行政处罚法》等有关领域的单行法律，且正在制定《行政许可法》、《行 政强制法》等单行法律，而目前“试拟框架”中又有相关规定，那么，它们之间是什么 关系？此外，目前有关部门正在进行证据规则的制定工作，在“试拟框架”中对证据作 出规定，亦存在如何处理二者关系的问题。对这些问题重新规定一遍是否有意义？这都 是需要进一步论证的。简而言之，制定单独的《行政程序法》不宜操之过急。还有一种 观点认为，从法律的供应和需求来看，行政许可法、行政检查法等单行法是非常需要的 ，而全面覆盖的行政程序法则是可有可无的；从整个法律的“生态环境”来说，目前是 否已经具备了相关条件亦是值得考虑的，尤其是在基层政府基本不会考虑程序问题，它 们的首要目标是实体问题的解决。在这种现状下，要从总体上、整体上来进行程序法建 构，可能导致人们无所适从，甚至造成大量人为的违法现象发生。该观点主张首先制定 仅适用于中央和省级政府的行政程序法。

我认为，上述三种观点都有其一定的道理，尤其是第三种观点值得理论界予以高度的 重视。不过，我比较赞成第二种观点。这是因为，该观点并不是主观地否定单独制定《 行政程序法》的必要性，恰恰相反，该观点主张展开进一步的探讨，在探讨、论证的基 础上得出有关取舍的结论。这种探讨，从立法政策学的角度看，是极其重要的一步工作 ，或者说是实际展开立法工作所必备的前期准备工作，也可以说是立法工作的一个重要 组成部分。既然我们已经采取了各个击破的立法方略，并且在诸多领域已经有了比较全 面而系统的程序规定，那么，现今要制定适用于各个领域的单独的《行政程序法》，就 不能不特别注意该法与各个领域的既有法律规范的关系问题，至少应该对各个领域的现 有法律规范展开全面而深入的考察，尤其要结合各个领域的行政管理实践展开实证研究 ，并参照第三种观点所主张的立法生态方面的提示，明确哪些规范是合理的，因而应该 予以确认；哪些规范存在问题，因而应该予以修改；哪些规范已经非常充分，没有必要 重新确认；等等。此外，关于第一种观点认为我们在理论上的准备以及对程序本身的研 究都有了一定的基础这一论据，基于前面的考察，我认为亦是值得商榷的。问题的关键 在于，目前我国有关行政程序的研究中极其欠缺实证性研究，纯粹学理上的研究与实际 立法工作毕竟不是一回事，并且，起草者的立场和立法者的立场毕竟不能简单地划等号 .

尽管存在上述各种不同的观点，但是，从结论来讲，我认为，制定单独的《行政程序 法》是必要的。其理由是：目前虽然在主要行政管理领域已有或将有单行法律规范，但 是，其毕竟未能覆盖所有行政领域，例如，行政计划、行政指导、行政合同等领域尚没 有必要的程序规范。并且，除了人们予以类型化的行政领域外，现代行政管理内容的复 杂多样化，决定了行政管理形式、方法和手段的多样化，对于尚未被类型化的领域来说 ，各个击破的立法策略一般难以照应。从全面实现法治行政目标的角度考虑，制定单独 的《行政程序法》，对需要普遍遵行的原则、程序加以明确，的确是必要的，而且也是 可行的。关键在于如何架构我国的《行政程序法》。

（二）我国行政程序立法的架构问题

1.有关行政主体的规定

首先，“试拟框架”将行政主体作为一个重要内容来架构，这里存在一个立法技术上 的难题。众所周知，行政主体的有关规定，宜由行政组织法来承担。在行政程序法中对 其作出规定，或者是轻描淡写，缺乏可操作性；或者详细规定，则往往易造成与具体组 织规范的不一致甚至相互冲突。这个问题当然有待于进一步深入的探讨与论证。其次， 有关主体的规定，可能很难充分关照后面各个领域的主体，因为各个领域的主体具有多 样化的特点。

立法程序论文篇13

重大行政决策制度;问题;完善

一、我国重大行政决策制度体系的构建现状

我国探索和建立重大行政决策制度始于本世纪初。2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)，首次从法治理念高度要求各级行政机关健全行政决策机制、完善行政决策程序、建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度。2008年国务院印发《关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)，提出完善市县政府行政决策机制，要求各级行政机关完善重大行政决策听取意见制度、推行重大行政决策听证制度、坚持重大行政决策集体决定制度、建立重大行政决策合法性审查制度和实施情况后评价制度以及行政决策责任追究制度等，并提出“未经合法性审查或者经审查不合法的，不得做出决策。”2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)，强调坚持依法科学民主决策，具体包括规范行政决策程序、完善行政决策风险评估机制、加强重大决策跟踪反馈和责任追究等，并首次强调“要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序”。2014年10月十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，再次强调“健全依法决策机制”，要求“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。”2014年下半年，国务院法制办公室组织起草《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》，并在湖南等地召开座谈会听取意见。2014年11月6日，国务院法制办公室副主任袁曙宏在国务院新闻办召开的新闻会上强调重大决策的程序也要法治化，目前国务院法制办公室正在制定重大行政决策程序条例〔1〕。

在地方层面，重庆、湖南、天津、江西、青海、广西、甘肃、浙江、内蒙古、江苏、山东、辽宁、广东、宁夏等14个省(区、市)出台了一系列重大决策程序方面的地方立法。特别是2015年地方立法呈现井喷式发展态式，先后出台了《江苏省行政程序规定》(江苏省人民政府令第100号)、《宁夏回族自治区行政程序规定》(宁夏回族自治区人民政府令第73号)、《甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定》(甘肃省人民政府令第115号)、《内蒙古自治区重大行政决策程序规定》(内蒙古自治区人民政府令第209号)、《浙江省重大行政决策程序规定》(浙江省人民政府令第337号)、《辽宁省重大行政决策程序规定》(辽宁省人民政府令第297号)等规章。上述省(区、市)还制定了一系列重大行政决策听证会和专家咨询论证等方面的配套制度，如《重庆市行政决策听证暂行办法》(重庆市人民政府令第171号)、《湖南省人民政府重大行政决策专家咨询论证办法》(湘政办发〔2011〕41号)、《广东省重大行政决策专家咨询论证办法(试行)》(粤府办(2012)37号)、《广东省重大行政决策听证规定》(粤府令第183号)、《江西省重大行政决策事项听证办法》(赣府厅发〔2014〕39号)等。未出台立法的省市大多出台了重大行政决策程序方面的规范性文件，如云南省印发了《云南省人民政府重大决策听证制度实施办法》(云政办发〔2009〕41号);北京市下发了《北京市人民政府办公厅关于健全市政府重大行政决策和行政规范性文件合法性审查工作机制的通知》(京政办发〔2011〕73号)，湖北省制定了《湖北省人民政府重大行政决策程序规定(试行)》(鄂政发〔2013〕27号)，四川省了《四川省重大行政决策程序规定》(川府发〔2015〕24号)、《四川省行政决策合法性审查规定》(川办发〔2015〕3号)等。北京市人大常委会法制办公室、北京市行政法学会和中国政法大学法治政府研究院还共同主办了“《北京市行政程序条例》立法调研会”〔2〕。此外，苏州、贵阳、西安、连云港、东莞、广州、大连、武汉、赣州、成都、中山、昆明、鞍山等数百个省以下地方政府也先后制定了重大行政决策方面的规章或规范性文件。湖南省全部市州和县市区政府均出台了重大行政决策制度方面的规范性文件，其中湘乡市制定了《湘乡市人民政府重大行政决策程序实施办法》、《湘乡市人民政府重大行政决策事项听证办法》等8项制度。综上，我国探索建立和实施重大行政决策制度已有10年左右历史，目前已基本形成以3个国务院文件为主体、14个省级政府规章和数百个地方政府规范性文件为补充的重大行政决策制度体系。然而在这一纷繁复杂的制度体系背后却存在诸多问题。本文拟对这些问题逐一分析并提出解决方案。

二、我国重大行政决策制度存在的主要问题

(一)重大行政决策概念模糊不清。决策之于行政管理不可或缺，以至美国行政学家西蒙认为“管理就是决策”、“无决策，即无行政”〔3〕。重大行政决策是从行政决策衍生的概念。但长期以来，行政决策是行政管理学概念，并未纳入行政法学概念范畴，在毛雷尔、盐野宏等人权威的《行政法学总论》中根本找不到这一概念〔4〕。我国传统行政法理论及现行行政法教材中也基本没有明确使用本概念〔5〕。2004年以来，国务院先后颁布《全面推进依法行政实施纲要》等3个重要文件，从法治高度提出依法、科学、民主决策具体要求，从而将长期处于政策性宣传或程序性理念地位的“重大行政决策”提升到了行政法学概念范畴。这一转变对推进依法行政、加快建设法治政府，防止违法决策具有重要现实意义，然而却给传统的行政法学概念体系带来了冲击。长期以来，行政行为以其对象是否特定为标准划分为抽象行政行为和具体行政行为。但无论抽象行政行为还是具体行政行为，都会有决策阶段，因此重大行政决策难以融入上述概念体系。这导致了各地重大行政决策程序立法体例的混乱和“重大行政决策事项”认定难现象，最终造成各地精心构建的重大行政决策制度体系有实际被架空的危险。1．各地立法对“重大行政决策”概念的表述模糊。典型表述有以下3种:(1)先对“重大行政决策”概念内涵简单表述，之后列举概念外延的6－8种情形。一般表述为:本规定所称重大行政决策，是指由县级以上地方人民政府(有的含政府部门及乡镇人民政府)依照法定职权，对关系本行政区域经济社会发展全局、社会涉及面广、与公民、法人和其他组织利益密切相关的下列事项作出的决定:……。如，《四川省重大行政决策程序规定》第3条、《湖北省人民政府重大行政决策程序规定(试行)》第4条、《湖南省行政程序规定》第31条、《江苏省行政程序规定》第27条等。(2)对“重大行政决策”概念未作任何表述，直接列举6－8种情形。如，《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》第3条、《甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定》第2条等。(3)在上述一种方式的基础上要求行政机关制定并向社会公布决策事项目录或年度目录。如，《浙江省重大行政决策程序规定》第2条第2款规定:“具体决策事项，由决策机关根据前款规定并结合决策中的相关因素确定;决策机关根据实际需要，可以制订决策事项目录，向社会公布。”由于各地立法对“重大行政决策”表述模糊，导致行政机关对“重大行政决策事项”认识不一。如，湖南湘乡市在向43个单位征求与自己职能相关的政府重大行政决策事项时，有14个单位提出增加本单位财政预算和人员编制、理顺行政机关内部管理体制、新建办公楼的事项，有5个单位提出行政许可、法律政策的执行事项，有17个单位提出各种规划的编制和调整，有9个单位提出涉及民生的各种政策的制定，有9个单位提出重大建设项目事项〔6〕。另一方面，行政权具有公共性与私人性双重属性，行政权的私人性可能在行政管理实践中表现出扩张的负效应〔7〕。因概念模糊导致“重大”很难量化(如，多少万元的项目和多大面积的片区规划修改才算重大行政决策)，加之各级政府法定职权不同(县级政府的重大决策对于省级政府可能只是普通决策)以及政府部门法定职权的千差万别，在决策机关行使自由裁量权自行制定决策事项目录的情况下，一些行政机关简单照抄立法或规范性文件的规定，可能故意制定同样笼统、模糊或根本不具有操作性的决策事项目录，以逃避重大行政决策立法制约。2．概念定性不准导致一些地方立法对“重大行政决策程序”的位置编排存在逻辑问题。行政决策作为从行政管理学引入的概念，目前在行政法学理论中存在较大争议，主要有“行为论”、“决定论”和“过程论”三种观点〔8〕。本文持“行为论”，因为“行为”既包含作出行为的过程，也可包含行为作出后的主要表现形式———决定。如，《浙江省重大行政决策程序规定》第20条规定:“决策后，决策机关应当按照规定制发公文”。笔者认为，重大行政决策行为应涵盖了抽象行政行为和具体行政行为(多数情况下属抽象行政行为)。如，学者罗豪才将纳入重大行政决策范围的事项分为6类〔9〕，其第5类“重大项目类”的相当一部分应属具体行政行为;《浙江省重大行政决策程序规定》第2条列举的“由政府组织实施的对相关群体利益可能造成较大影响的重大建设项目”也可能属具体行政行为。又如，湖南湘乡市调查发现，作为县一级政府行政决策有其特殊性，很多情况下行政执法与行政决策很难区分，如涉及新增或延伸客运班车线路、旧城改造拆迁许可等，既是行政许可事项，因其涉及广大群众的切身利益，又可以作为政府的重大行政决策来办理〔10〕。然而，一些地方出台的《行政程序规定》事实上将重大行政决策行为定性为抽象行政行为，导致其对“重大行政决策程序”的位置编排出现逻辑错误。以《湖南省行政程序规定》和《江苏省行政程序规定》为例，两个规章将重大行政决策程序(第3章)、行政执法程序(第4章)平行编排殊为不妥，因为重大行政决策并非全部是抽象行政行为，执法程序中作出重大行政决定也可能存在重大行政决策程序。同理，《湖南省行政程序规定》第3章“行政决策程序”下分两节设置“重大行政决策”和“规范性文件制定”，也不妥当。3．概念模糊造成各地纳入重大行政决策范围的事项差别较大。如，《湖南省行政程序规定》第31条、《四川省重大行政决策程序规定》第3条将“编制各类总体规划、重要的区域规划和专项规划”、“重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格的确定和调整”列举为重大行政决策事项;《甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定》第2条将“提出地方性法规草案、制定政府规章”、“编制或调整各类总体规划、重要的区域规划和专项规划”、“重大突发公共事件应急预案的制定与调整”、“重要的公用事业价格、公益价格、自然垄断经营的商品和服务价格的制定或调整”列为重大行政决策事项;而《浙江省重大行政决策程序规定》第3条则将“突发事件应对、立法、城乡规划、土地利用总体规划、土地和房屋的征收与补偿、政府定价、地方标准制定等相关法律、法规另有决策程序规定的事项”，均排除在重大行政决策范围之外。

(二)重大行政决策的必经程序过于繁杂。四中全会《决定》和国务院及地方立法规定的重大行政决策必经程序或法定程序一般有5至7个。国务院《关于加强法治政府建设的意见》要求“要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。”十八届四中全会要求“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序”。国务院法制办公室起草的《重大行政决策程序暂行条例》规定未履行“公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”程序的，不得作出决策〔11〕。地方层面，《湖南省行政程序规定》第3章规定重大行政决策程序包括调查研究、公众参与、专家论证、合法性审查、集体讨论决定等5个步骤;《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》第7条规定:政府作出重大行政决策应当经过调查研究、专家论证、征求意见、部门协调、合法性审查、集体讨论、结果公开等7个程序;《甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定》第3条、《湖北省人民政府重大行政决策程序规定(试行)》第5条将“公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”作为法定程序。笔者认为，决策程序应实行决策成本与决策效益并重的原则。明确重大行政决策的必经程序或法定程序，可以减少决策失误和提高决策公信力，减少决策执行的阻力，从而减少决策执行成本。但另一方面，行政决策效率是决策科学化的重要环节，应实行决策成本与决策效益并重的效率原则〔12〕。重大行政决策成本主要包括时间成本和物质成本。一是时间成本。如，《武汉市人民政府重大行政决策程序规定》规定:公开征求意见时间一般情况下不得少于30日;以听证会方式征求公众意见的，听证会举行30日前应当向社会公布听证代表的名额、报名条件以及具体报名办法并接受报名;重大行政决策合法性审查的期限为10个工作日，重大、疑难、复杂的决策草案的审查期限可以延长10个工作日。上述程序加上承办单位实施这些程序的准备时间，一项重大行政决策至少可能会耗费3个月左右时间。二是物质成本。如，《湖北省人民政府重大行政决策程序规定(试行)》规定:决策承办单位应当邀请相关领域5名以上专家或委托专业研究机构对决策的必要性和可行性等问题进行咨询;决策承办单位分类委托有关专门研究机构就草案进行风险评估;听证会代表的人数不得少于15人。实施这些程序，承办单位要支付劳务费、交通费(对象为听证会公众代表)和专家咨询费、风险评估费等，再加上时间成本，必然会大大增加行政成本、降低行政效率。部分决策承办单位为了“省事”，往往以承办事项不属重大行政决策事项等借口来逃避立法约束。

(三)重大行政决策程序的事前、事中、事后监督和落实机制存在较多缺失。1．事前。(1)由于重大行政决策概念模糊，一些行政机关为了“省事”，特别是在决策事项属社会敏感问题或涉及本地方、本部门利益的情况下，往往以该事项不属重大行政决策事项为借口来逃避立法约束。如，自2010年以来，湖南省连续6年将重大行政决策纳入依法行政考核的重要内容，但每年都有不少机关以本机关决策事项不属重大决策来抗辩考核扣分。(2)一些行政机关制定重大行政决策事项目录时，故意提高标准甚至将某些“重大事项”不纳入目录。如，武汉黄鹤楼公园未召开听证会将门票从50元提高到80元。遭到公众质疑后，湖北省物价局表示该省所有旅游景点的门票都未列入《湖北省价格听证目录》，因此调价不需要听证〔13〕。又如，长沙岳麓书院与新开放的中国书院博物馆实行统一售票，门票由每人次30元调整为每人次50元。遭到质疑后，湖南省物价部门表示:目前湖南省游览参观点只有年购票参观人次50万以上的重要风景名胜景区才列入听证目录，而岳麓书院尚未达到该标准，因此不在听证目录之列〔14〕。2．事中。由于缺少监督机制，决策听证、专家论证、风险评估、合法性审查等程序往往难以落实。(1)听证代表和参与论证的专家及评估机构的选取缺少监督机制。各地立法大多规定由决策承办单位或起草单位具体组织实施这些程序。专家论证、风险评估专业性较强，专家和评估机构多为承办单位指定;听证代表名义上是“随机选取”，但在决策事项属社会敏感事项或涉及本地方、本部门利益的情况下，承办单位往往优先选取甚至内定一些“说好话”、“好说话”的代表或专家。因此，在耗费大量人力物力后，这些程序往往成为“走过场”。一些地方如《湖北省人民政府重大行政决策程序规定(试行)》明确规定“申请人超过预定听证会代表人数的，由申请人自行推荐产生或决策承办单位采取随机选取的方式产生”，但实际操作中随机与否无人监督，承办单位基本可以掌控听证会代表人选，这样出现“逢听必涨”、“逢涨必听”现象也就不足为怪了。(2)意见公布和反馈机制存在较大缺失。国务院文件及多数地方立法对公布和反馈听证意见及意见采纳情况仅作简单规定;对是否公布和反馈专家论证意见、风险评估结论则未作任何规定，如《甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定》第9条规定:“重大行政决策事项承办单位对条件不成熟或其他原因未能吸纳的公众意见，视情况以适当方式说明理由或作出解释”。其后果是:少数承办单位大胆将合理意见置之不理，社会公众甚至直接参与听证、论证和评估的代表和专家均难以知晓最终意见采纳情况，对决策进行依法监督也就无从谈起。(3)对法制机构依法履行职务的保障机制未作规定。合法性审查由决策机关的法制机构实施，而法制机构作为决策机关的下属机构，很难违背决策机关负责人的意志独立地提供审查意见;相反，很多时候不得不按决策机关负责人的思路绞尽脑汁地寻找证明该事项可以“变通”的法律依据。此外，政府法制机构的设置和人员配备难以适应日益繁重的工作任务，特别是市、县一级政府法制机构力量薄弱。资料显示，全国县级政府中尚有15%未设法制机构〔15〕。本轮机构改革法制机构被进一步削弱。如在2014—2015年度机构改革中，湖南省除衡阳市外，其余13个市州基本撤并了县级政府法制机构。3．事后。违法决策的确认和纠正程序有待进一步明确。与法律对其他违法行为设立了法律责任时效制度不同，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》建立了堪称“史上最严厉”的重大决策终身责任追究制度。国务院文件和地方立法则对重大决策责任追究作了具体规定。然而令人奇怪的是，无论是国务院文件还是地方立法，对重大决策责任追究的前置程序，即如何确认和纠正违法决策行为的程序均未作任何规定。笔者认为，出现这一现象的原因是，重大行政决策作为从行政管理学引入的概念尚未融入行政法学概念体系，无论学术界还是立法实践均未公开承认重大行政决策涵盖了抽象行政行为和具体行政行为。有的学者甚至认为重大行政决策介于具体行政行为和抽象行政行为之间模糊不明的灰色地带，兼具这两种行政行为的双重属性〔16〕，这实际上是创设了第3种行政行为类型，显然不妥。上述错误观点导致目前立法层面既未将重大行政决策纳入抽象行政行为和具体行政行为的监督渠道，也不可能为其另创设新的监督渠道。

(四)各地重大行政决策程序方面立法或规范性文件的适用范围差别大。各地重大行政决策程序立法和规范性文件的适用范围明显不一，严重影响了国家法制统一。如，《浙江省重大行政决策程序规定》适用于本省县级以上人民政府及其部门;《江西省县级以上人民政府重大行政决策程序规定》适用于县级以上人民政府，乡镇人民政府、县级以上人民政府所属工作部门参照执行;《四川省重大行政决策程序规定》适用于县级以上人民政府;《甘肃省人民政府重大行政决策程序暂行规定》适用于省政府及省政府直属特设机构、直属机构、部门管理机构、直属事业单位。

三、解决问题的对策

重大行政决策影响到更多人的利益，相对于实施行政管理的执行权而言，处于上游的决策权更加需要规范。决策程序制度是行政机关进行自我约束，从源头上预防和消除违法行为的“过滤器”和“防火墙”。目前，多数省级政府已出台重大行政决策程序立法或规范性文件，但这些立法或规范性文件存在位阶低、约束力弱、权威不足等问题，加上重大行政决策概念模糊以及相应监督、落实机制的缺失，一些重要程序往往得不到有力执行甚至被束之高阁。我国行政程序规定散见《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《行政强制法》等单行法律，制定统一的《行政程序法》尚需较长过程。因此，在国家尚未制定《行政程序法》的情况下，国务院应尽快出台《重大行政决策程序条例》，明确重大行政决策事项、主体、权限、程序和责任，以建立全国统一的、刚性的、操作性强的重大行政决策程序制度。重点从以下几个方面进行规范:

(一)准确界定重大行政决策概念的内涵和外延。笔者认为，对“重大行政决策”概念进行定义在把握“对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或与公众利益密切相关”等内涵的同时，应采用列举法和排除法从外延上对重大行政决策事项及非重大行政决策的事项进行明确，并重点把握以下几点:1．重大行政决策应限定在经济调节、市场监管、社会管理、公共服务等外部行政事项范围内。政府内部事务管理和人事任免、突发事件应急处理以及依法应当保密的事项不纳入重大行政决策范围。但重大突发事件应急预案的制定和调整(不包括突发事件的应急处理)，提出地方性法规草案、制定政府规章，编制或调整各类总体规划、重要的区域规划和专项规划，重要的公用事业价格、公益价格、自然垄断经营的商品和服务价格的制定或调整应纳入重大行政决策范围，并明确这些事项的决策程序同时适用相关法律、法规的规定。2．应区分“重大行政决策”与“重大行政决策程序”。重大行政决策程序是重大行政决策的环节，如公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等，从法律属性看属行政机关内部行为，具有不可诉性;重大行政决策则是经法定程序作出的行政行为，主要包括具体行政行为和抽象行政行为(主要形式为行政规范性文件)，直接或间接影响公民、法人和其他组织的合法权益，依法可以申请行政复议、提起行政诉讼或申请规范性文件审查。3．推行重大行政决策事项目录制度并实行动态管理。重大行政决策事项目录是在界定重大行政决策内涵和外延(定性)之后，对其进行定量的重要手段，因此应全面推广。此外，少数地方推行重大行政决策事项年度目录制度(一些学者也极力推崇)，但笔者认为这一制度过于繁琐且不严肃(同一事项在不同年度可能纳入或不纳入目录)，加之各级行政机关事务繁多，逐年制定目录根本不具有操作性，目前只宜探索而不应全面推广。

(二)重大行政决策的必经程序或法定程序应技术性减少。重大行政决策制度的必经程序或法定程序过于繁杂，应适当简化，以降低行政成本、提高行政效率。笔者通过梳理归纳出:各地重大行政决策一般包括调查研究、公众参与、决策听证(实际为公众参与的高级形态)、专家论证、风险评估、合法性审查、廉洁性评估、集体讨论决定、实施后评价、责任追究等。这些程序可以分为3类:第一类是承办单位的日常工作，包括调查研究、廉洁性评估、实施后评价、责任追究(需追责的情况下实施)。第二类是因重大行政决策事项特殊性质而应当实施的程序，包括专家论证、风险评估。这类程序不应成为必经程序，理由是:只有专业性较强的决策事项需组织专家论证，只有涉及公共安全、社会稳定、环境保护等方面且意见分歧较大的决策事项需实施风险评估，这两类事项在全部重大行政决策事项中所占比重并不大。第三类是必经程序，如公众参与、合法性审查、集体讨论决定。立法对于第一类程序只需作概括性规定，由行政机关按日常工作实施。对第二类程序，立法应明确必须实施这类程序的事项的特殊性质，以及这些程序的操作步骤和具体要求。对于第三类程序，立法应作出可操作性的具体规定。通过技术性减少必经程序，使专家论证、风险评估成为某些特殊决策事项的必经程序，仅保留公众参与、合法性审查、集体讨论决定等3项必经程序，可大大提高行政决策效率、降低行政成本。《浙江省重大行政决策程序规定》在这方面进行了有益探索，该规章虽然规定了公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等程序，但其第7条规定仅合法性审查、集体讨论决定两项属必经程序。因此，应明确规定重大行政决策程序包括调查研究、公众参与、决策听证、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定以及实施后评价、责任追究等，但只有公众参与、合法性审查、集体讨论决定等3项程序为必经程序。在此基础上重点明确决策听证、专家论证、风险评估的适用范围、实施程序及具体要求，并使之成为一些特殊决策事项的必经程序。可作以下规定:1．除法律、法规、规章规定应当听证的外，重大行政决策事项涉及社会公众切身利益并且各方面意见有重大分歧，或者较多利害关系人要求听证的，应当举行听证。2．对专业性较强的重大行政决策事项，承办单位应当邀请相关领域专家或者委托有关专业机构对决策事项的必要性、科学性、可行性等内容进行论证。3．对直接关系人民群众切身利益且涉及面广、容易引发社会稳定问题的重大决策事项，包括涉及征地拆迁、农民负担、国有企业改制、环境生态、社会保障、公益事业等方面的重大工程项目建设、重大政策制定以及其他对社会稳定有较大影响的重大决策事项，作出决策前应进行风险评估。