立法学论文篇1

选题是毕业论文写作的第一步，也是论文写作成功的关键一环，将具有一定的学术价值与联系实际，解决实际法律问题，为地方经济民生服务作为选题原则之一。选题时采取老师推荐与学生自主选择相结合的方式，通过师生双向选择确定题目及指导教师。通过调查，笔者发现学生在选题上存在的主要问题是选题偏大、选题与实际联系不紧密、选题陈旧不能切合社会热点、选题不是自己感兴趣的。而另一方面，调查数据显示绝大多数学生认为在选题阶段老师的指导很重要，无论是选择推荐题目还是自选题目，都需要老师提供宝贵意见。另外，学生还希望系部能组织社会调研，开展毕业论文培训，提供查阅资料的便利等。

(二)开题报告阶段

在毕业论文的题目选定之后，学生应在阅读相关书籍，查阅相关文献资料的基础上，拟出论文的写作提纲，进行开题。通过问卷调查，笔者发现有些学生对于论文提纲的写作，缺乏重视。在回答是否有必要组织开题论证的问题时，有55%的学生认为有必要，这个环节对论文有一定指导作用;有15%的学生认为应该进行，但作用不大;有30%的学生认为没必要进行。学生对开题报告认识不足，不重视，特别是论文提纲不完善导致写作困难增加。而针对这一问题，学生希望指导老师能就提纲写作给予专门指导。

(三)论文写作及修改阶段

在这一阶段，学生面临的主要问题是文章的创新性不足，实践中经常出现学生仅凭一两篇论文或一两本教材就完成论文的写作或东拼西凑，复制加粘贴，毕业论文俨然成为他人论文的“拼盘”的现象，文章的创新性无从谈起。而收集最新的研究文献是解决论文创新不足的重要前提，因此学生希望指导老师在一定程度上提供论文相关信息、系部应对学生多开“绿灯”，为学生提供更大的平台来搜集有用的资料。同时要帮助学生学会取舍，把新颖的有价值的用到自己的论文中，这样不但可以增强自己论文的新颖性，也可以提高论文质量。

(四)论文答辩阶段

论文答辩是毕业论文的一个重要组成部分，是对自己的论总结的环节。通过问卷调查可以看出学生在该阶段缺乏一定的紧张感，对答辩没有给予足够的重视。虽说学院颁布一系列的针对答辩的要求，但是也有学生认为只是走过场而已。有些学生似乎更喜欢这种形式主义，针对这一问题，学生有如下的建议:改变答辩模式、建立末位淘汰制等。

二、学生在毕业论文写作中存在问题的原因分析

(一)学生方面的原因

一方面，现在用人单位在选聘毕业生时，很少会考察毕业论文的质量，学生由此认为毕业论文对就业影响不大。学生不重视，必然会直接导致毕业论文的质量下降。另一方面，不少学生在学习中对所学知识只是死记硬背、应付考试，从而基础理论知识不扎实，很少能深刻领会法学理论的内涵，同时也缺乏对其深层次的独立思考。在对学生进行问卷调查中，笔者发现有近二分之一的人存在着入手盲目，思路不清，欠缺独立思考和分析，甚至文不对题等问题，这都直接会引起毕业论文质量下降。

(二)质量监控方面的原因

本科学生毕业论文的教学过程是一项循序渐进的系统工程，然而我国高等学校对本科毕业论文教学的管理与规范还存在着较多问题，没有形成完备、有效的管理机制来确保毕业论文的质量。例如过分依赖指导教师在过程监控中的作用，系部作为毕业论文组织管理主体发挥作用有限、缺乏严格奖惩机制，论文答辩程序形式化、尚未普遍建立论文相似检测制度等。在毕业论文的写作中，需要指导老师尽职尽责，加强监督和指导。但是，因为老师时间有限，精力有限，在一定的程度上疏忽和轻视毕业论文的教学环节，在论文指导过程中对学生采取放任自流的态度，师生互动交流少，没有从选题、收集资料、撰写文献综述、开题、撰写初稿、中期检查到修改定稿等层层把关。这也使得学生放松了自己对论文的要求，最终使得毕业论文的质量不高。

三、提高独立学院法学本科毕业论文质量的途径

通过对学生在毕业论文写作中存在问题及其需求的调查，笔者认为要提高独立学院法学本科毕业论文质量，需要系部、指导老师、学生多方的努力。教学单位在制定毕业论文质量监控体系时应重视学生的需求，结合学生实际情况进行。具体如下:

(一)学生应重视毕业论文写作，增强自身综合能力

学生是毕业论文写作的主体，撰写毕业论文的过程是学生将所学知识加以综合、融会贯通，并进一步深化和应用于实际的一项基本训练过程。因此只有让学生认识到论文的重要性，才能从根本上提高论文质量。而学生自身能力如何是决定论文质量的关键。学生可从以下方面着手:从大一开始就认真学习，夯实基础，掌握专业知识;积极参加各种社会实践，丰富实践经验;擅于创新，培养自己的各种爱好。这样有利于充实自己论文的内容，将研究建立在社会实践的基础上，有利于创新，避免了内容陈旧等问题的出现。

(二)系部应完善质量监控制度，积极组织学生社会实践活动

完善的管理制度对于论文写作起着重要的作用。系部应制定相关制度及各种文表，以便系部对老师在选题、开题、中期检查等各个环节进行监督，督促老师加强对学生的管理，同时建立奖惩制度，将双向选择制与老师年终评比相联系，增强老师的责任心;对学生要开展论文专题讲座，讲解毕业论文的重要意义、论文选题和写作的方法与技巧、文献资料的收集和整理的方法、怎样撰写文献综述、怎样拟订写作提纲、以及如何组织论文的内容;改革答辩形式，如:将原来由老师提问学生回答的模式，改为学生对论文自我陈述、总结的过程;确立严格标准，进行论文相似度检测。学生论文质量不高，一个主要的原因是缺乏实践经验，因此在论文中缺少数据支撑，缺乏实践性，针对这一问题，系部需组织更多的实践活动，让学生自主的参加到社会实践中去，在社会实践中学习到更多的知识，以拓宽自己的视野，进而提高知识面，最终达到写作论文时有话可说，有数据可用，不会出现人云亦云的状况，写出有自己观点的论文，那么论文质量必然会有所提高。

(三)指导老师应加强监督管理，增强与学生的交流沟通

1．健全选题、开题步骤

对于推荐选题，老师应做到提前了解，胸中有数，推荐选题应尽量能满足既体现专业知识，又与时事及学生的兴趣相结合的要求，如果学生不感兴趣，必然会影响论文的质量。同时老师也应该鼓励学生自主选题。自主选题更有利于培养学生独立思考问题，解决问题的能力。在开题报告期间，老师应开展开题专项指导，了解学生所需，帮助学生在此阶段为论文写作打好基础。

2．加强对论文的中期检查

论文中期的检查工作直接影响着论文的最终质量。这个期间老师应该时常关注学生的论文进度，与学生进行交流，学生更应该将近期论文写作中遇到的问题以及论文的完成情况及时向老师汇报，老师要根据具体情况给出具体的解决方案，这样才有助于提高论文的质量。

立法学论文篇2

由于目前理论界对经济法立法的认识存在一定误区,这在很大程度上影响了人们对经济法立法权的准确把握。

我国理论上至今尚未严格区分经济立法/经济法立法,把两者直接或间接简单混同,替代使用或模糊使用,而没有注意到两者存在的区别,人们往往在使用本来意义上的经济法立法时,也以经济立法来替代之,反之亦然。笔者认为经济立法和经济法立法是两个不同的法律概念和术语,两者存在以下几方面的区别:首先,从字面解释上看,经济立法既可指为了调整经济关系而进行的一切立法活动,也可与经济的立法等同,指关于调整经济关系方面的所有法律、法规,经济法立法从动态上看是指把经济法作为独立法律部门而进行的专门性立法活动,从静态上看是指把经济法作为独立法律部门而通过立法活动形成的各种经济法律、法规渊源。简言之,经济法立法指经济法作为独立法律部门而用以调整特定经济关系的立法活动内容和形式的统一。其次,从产生阶段看,经济立法产生时间远远早干经济法立法产生时间。经济立法作为国家关于经济方面的立法,始自于国家和法的产生,即自从有了国家和法之后,就有了国家关于经济关系方面的立法,最早时期的经济立法在内容上只是整个立法内容的一个重要方面,在渊源上与调整其他社会关系的法都处于诸法合体状态,并不是特指一个独立的法律部门。在现代,经济立法仍泛指调整一切经济关系的所有具有综合性特点的立法表现形式。经济立法的综合性,是由它包括大量属于不同法律部门的立法,包括调整经济活动的一切规范这种情况所决定的。无论是作为国家根本大法的宪法,还是作为独立部门法的刑法、民法、行政法、劳动法、诉讼法等,只要其中含有调整经济关系的内容的,都应属于经济立法的范畴,因此,作为综合性立法来说,经济立法是各个部门法规范的某种聚合和联合,这些规范仍保持部门法规范的特点和性质。而且经济立法始终伴随着阶级社会的整个进程,只要存在着阶级和国家,就会存在国家用于调整经济关系的经济立法。

经济法立法是在社会发展进入到垄断资本主义和社会主义后,基干国家宏观经济意志化的需要,为了实现国家对社会经济生活的干预、管理的目的,作为国家干预、管理社会经济生活的重要法律手段逐渐形成为一个独立法律部门。因此,经济法立法就是在特定的社会阶段由家把经济法作为独立法律部门而进行的立法活动的总称,再次,从调整对象和逻辑上说,经济立法是关于调整一切经济关系的立法体系的总和,而经济法立法是关于调整一定范围经济关系即国家在调控社会经济运行、管理宏观经济活动过程中产生的特定经济关系的部门法立法。故经济立法是包容经济法立法的属概念,经济法立法是包容于经济立法的种概念;后者只是前者的一部分,经济立法具有更为宽广的外延。它除包含经济法立法的内容之外,还包括以其他部门法形式体现的调整有关经济关系的内容。最后,从立法目的上看,经济立法的目的具有多样性。经济立法调整各种经济关系,不同部门法和宪法中基于对相关经济关系进行调整而规定的经济立法内容的目的各不相同。而经济法立法的总体目标是一致的,即为了实现政府对宏观经济关系的干预、管理,以维护社会整体利益。

综上可见,经济立法与经济法立法l是两个不同的概念,为了正确认识经济法立法权,避免产生歧义,应该把两者严格区分开来。这是精确把握经济法立法权概念的前提。

二、经济立法权的界定及真价值

在对经济立法和经济法立法做出比较清楚的分析后,并以此作为界定经济法立法权的逻辑起点,就不难看出,经济立法权与经济法立法权虽有密切联系,但又不能混淆。经济立法权指进行一切有关经济关系方面的立法权的总称,而经济法立法权只是其中的一部分,它包含于经济立法权之中。

与经济法立法的涵义相对应,经济法立法权就是享有立法权的主体为了实现国家对宏观经济关系进行干预、管理的目的而进行的各种立法活动的权力总称,其行使的结果使经济法形成为独立的法律部门。一方面,该定义揭示了经济法立法权的含义,表明:(一)经济法立法权是立法权的组成部分,与行政权和司法权不同,它是享有经济法立法权的特定立法主体进行经济法立法活动据以依照或者遵循的法定权力,而不是经济法管理主体进行经济管理活动的行政权,也不是国家审判机关进行经济审判活动的司法权。(二)经济法立法权是一个集合概念,它包括不同经济法立法主体制定各种形式经济法律、法规的权力,而不仅仅指对某一特定形式的经济法律、法规的立法权。(三)经济法立法权包括经济法的制定权、认可权、修改权、补充权和废止权等。经济法立法作为一种国家立法机关的重要活动,表现为一个创制法、变动法和废除法的动态过程,包括制定、认可、修改、补充和废止经济法的一系列活动,相应地,经济法立法权也包含了进行上述一切活动的权力。

另一方面,该定义揭示了经济法立法权不同子一般立法权的特征:

1.目的的特定性。经济法是在社会化大生产条件下,为了实现政府对宏观经济生活的干预、管理而使用的最重要法律手段之一,它只对一定范围的经济关系发生作用,即经济法调整国家在干预、管理社会经济生活过程中,发生了政府机关与市场主体之间的经济关系民由此决定了经济法立法权的最根本的目的,是为了实现国家宏观经济意志,实现对社会经济生活的有效干预、管理,以维护国家社会的整体利益。

2,经济法立法权以确认政府经济职权(职责)为核心内容,并兼顾经济法其他主体的权利和义务,为了能够有效地实现对社会经济生活的干预、管理,需要确立政府的管理者地位或者职务,因为在一个社会组织中,向别人提供福利或促使该组织的目标的实现等义务,:总是归于一定的地位或者职务,即归于一定角色民赋予政府各种经济职权《职责》,包括规划、决策、审核、批准、命令、指挥、协调、执行、许可、确认、免除、撤销、检查监督、褒奖、处罚等,树立政府权威,并对政府的管理、干预行为予以必要的限制。同时,又要确立经济法其他主体的权利和义务。而经济法立法权正是满足上述要求的最重要的条件和手段,它当然应以此为中心内容而指导立法活动的启动和展开。

立法学论文篇3

【内容提要】建立法治社会，实现依法治国的伟大目标，离不开司法机关的独立执法。如何实现司法独立已成为社会关注的一大热点问题。本文从影响司法独立的外部关系、内部关系以及法官的身份、经济地位、素质等方面入手。着重分析了各种关系的内在联系及现行司法体制的弊端，同时也结合我国的司法体制现状提出了笔者个人建议，以期引起大家的思考。【关 键 词】司法独立 实现司法是维护个人权利的最后一道屏障，它不仅关系到人的权利能否实现，而且更是人们的理念的保障。自然法学派追求的是一种自然的理性，而司法过程也是一种追求理性的过程，它追求的理性就是“公平”、“正义”。虽然永恒的正义是不存在的，但是具体正义的标准的实现，只有通过一个大家公认的机关给予定位，才能为大家能接受。而这个机关就是司法机关。司法机关只有独立才能行使这项职权，那么究竟什么才是真正意义上的司法独立呢?一、司法独立的涵义司法独立一词通常在两种意义上使用：一是结构意义上，是指司法机关独立于其他机关团体和个人，因此司法独立是一种“国家权力的结构原则”；二是程序意义上，司法独立的意旨是在司法过程中保障法官司法以维护程序正当性和结果正确性，因此也被称为“技术性的司法规则。”由此，我们可以用一个较为概括的概念——司法独立是指司法机关依法独立行使职权，不受任何其他机关、团体和个人的干涉，依据法律事实，依照法律的规定对案件作出公正的判决。随着我国经济的迅猛发展，市场经济体制的逐步建立和完善，建立在计划经济基础上的司法体制早已无法适应时展的需要。对此，国家最高层领导也有了相当认识，提出“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”而笔者以为司法体制改革的核心问题在于司法独立，要实现司法独立，就必须对影响司法独立的种种关系有清醒的认识。二、影响司法独立的外部关系（一）司法独立与党的领导中国党是社会主义事业的领导核心。在实质权力关系上，国家机关必须接受执政党——中国党的领导，司法机关与司法工作也不例外。虽然党的领导方式受到一定的限制，但是司法机关并不享有政治结构即国家权力关系上的独立。在我国目前的司法体制下，部分地区司法机关与地方党委的关系是不正常的。司法机关基本上受命于党委，成为党委的附属产物，地方法官的任免权掌握党委手中。在审理案件过程中，党委经常性直接过问案件情况并参与案件的讨论和审理。更有甚着凭自己的主观判断、个人情感给案件打批条，这在表面上看似乎迎合了某些人所谓的“绝对服从党的领导”需要，事实上这种“以党代审”的做法导致的部分办案不公，反而使党在人民心目中的形象和威望大打折扣，严重损害司法机关的独立性，成为导致腐败的诱因之一。（二）司法机关与地方政府德国法学家沃尔夫甘·许茨曾说过“行政侵犯司法，特别是侵犯法官的独立，在任何时代都是一个问题。”可见，司法独立就是要不受任何地方的影响，法官独立审判案件。“地方影响对于确立法制和文明性来说，即令不是唯一有害的障碍，也是最有害的障碍之一。”我国是社会主义国家，要实现司法独立就必须建立起不受地方影响的独立司法机关。建国以来，司法机关的领导体制虽几经变动，但我国法院的设置基本上还是走行政区划的老路子，审判工作与司法工作不分，司法工作行政化现象极为明显：其一，司法机关依行政区划设置，与行政机关一一对应。这种层层设置的方式显然是模仿行政机关建制的，明显缺乏对司法工作特殊性的考虑。其二，对司法人员按行政干部进行管理，与行政机关相对应。其三，工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式，明显不利于司法工作按法定程序进行。如此以来，司法机关的人事权、财产权就受制于当地政府，在这种体制下，地方各级司法机关的独立性难以得到切实保证。以致于在地方政府的干涉下，造成地方保护主义、部门主义和执行难现象。相当多的司法不公，其本身不是法官素质低的原因造成而是由于当地政府施加影响。尤其是在一些涉及地方经济利益的案件中，因其事关当地政府的财源，而法院经费又是地方财政提供的，法院受自身利益的诱惑和国家权力的影响难以做出公正的判决。由于审判的事实不独立，人事、财政上对地方政府的依赖性，形成了一大堆“关系案”、“人情案”。三、影响司法独立的内部关系（一）审判委员会与合议庭在西方国家，司法独立就是要法官独立，法官在审理案件过程中依据自由心 证的原则，在充分听取当事人举证，并在双方当事人当庭出示证据的情况下作出判决或裁定。依据《人民法院组织法》规定，我国行使审判权的主要形式是审判委员会，合议庭和独任庭，然而在实际操作中，三种组织形式之间未形成明确的职责范围。在我国，审判委员会的主要任务是总结审判经验，讨论重大疑难案件。《刑事诉讼法》明确规定审判委员会不仅有权“讨论”案件，而且有权作出“决定”，并特别强调“审判委员会的决定，合议庭应当执行”，结果使法院独立审判，公开审判流于形式。具体说来，在案件的审理过程中，不论是由独任庭审判还是由合议庭审理，一旦审判委员会作出决定都必须五条件予以执行，其裁决具有终局性效力。在实际审判过程中，审判委员会并未参加合议庭，不能充分了解双方当事人的辩论及举证情况，只是依据审判长的报告就对案件作出判决或裁定，这样一旦有所谓“重大”、“疑难”案件需要审判委员会参与其中，庭审往往就会成为走过场，真正参与审判法官没有决定权，而实际决定权却掌握在庭外的审委会手中。以致造成了“审者不判”、“判者不审”的怪现象。这显然与我国奉行的“庭审中心主义”和我国确立的公开审判制度是背道而驰的，更破坏了司法独立性。（二）上级法院与下级法院依据《人民法院组织法》规定，上级法院与下级法院之间是领导与被领导、监督与被监督的关系。但在审判实践中，往往是下级法院在审理案件时，一旦遇到了疑难、复杂问题，以请示法律问题为由与上级法院商量裁判结论，向上级法院请示，而受案法院也是来者不拒。更有甚者，直接指示下级如何裁判等。上下级法院这种不正常沟通的直接结果就是使下级法院丧失了独立性，本应由自己审理的案件逐级请示，人民法院的案件日积月累，造成了诉讼效益价值严重下降，给老百姓带来沉重的负担。破坏了人民法院在人民心目中的形象。另一方面，由于上级法院作出的决定，下级法院必须遵照执行，这样就使得当事人本想通过上诉改变不利于自己审判结果的愿望落空，在事实上导致了“一审终审”，无形之中可能会造成大量冤假错案，损害当事人的合法权益，同样，这与我国的“二级终审”制度是相违背的。四、司法独立与法官的身份、经济地位、素质在我国现行司法体制下，司法独立一个重要障碍是经济保障不足，财政供应体制不顺。法官的待遇低，在司法活动中可能获得的非法利益与其合法利益相比诱惑太大，易于影响其廉洁与公正，也使司法独立受到损害；其次，法官的身份也无法真正独立。根据我国宪法规定，各级人民法院法官的任免由同级人民代表作出决定，这样一来，法官就有可能出于维护自身利益，对立法机关介入司法侵犯司法的行为置之不理，甚至与某些立法机关官员一道从事妨碍司法公正的举措。种种现象背后隐藏着共同的一点，那就是我国宪法和法律背后并未肯定司法机关在国家基本权力结构中的独立，造成了我国司法机关相对于立法机关并非互相制衡的分权关系而是上位对下位的关系。所以，法官个人的身份独立也就无从谈起。最后，法官的素质问题与司法独立密切相关。司法的独立必然要以一个高素质、高效率的司法群体为依托。这是处理和应对各种复杂关系的前提条件，也是司法独立的内在要求。否则在现实生活中，司法独立无法实现，只有维护法官职业的高尚性，法官的高素质性，才能实现司法立，进而达到司法公正的目的。西方国家大多规定法官、检察院必须是大学法律系毕业。如英国规定：只有具备十五年或十年以上资格的律师，才能被任命为上诉法院?蚋叩确ㄔ悍ü佟6谖夜芏喾ü俣祭醋圆慷幼蹈刹浚浔旧砦唇邮芄低车姆芍堆盗罚驳闹皇恰熬苑由霞读斓肌保苣严胂笏痉ǘ懒⑽问迪帧！爸钡浇裉欤ㄔ喝允歉餍幸抵型庑腥私衔菀捉氲囊桓龌梗踔劣行┤司尤坏H卧撼せ蚋痹撼ぁ！?五、推进司法独立的建议鉴于我国目前司法体制的现状，笔者以为应从以下几个方面进行改革以克服司法独立过程出现的问题。（一）制定保障人民法院独立的配套制度1、在法官的任免制度上，提高任命机关的级别，由上级人民代表大会作出，避免地方干预。2、由地方行政机关拨款改为国家财政统一拨款，避免司法机关在财政上受制于地方。3、改革法院的设置，将法院设置由按行政区划设置转变为跨行政区域设置，明确划分地方法院与中央法院两大体系，组建可以超越地方利益的中央法院、大区法院。（二）制定保障审判独立的制度为了保障审判权的真正独立，应逐步赋予主审法官一定程序的自主权，并理顺配套相应制度。 >1、根据我国实际情况，将法官的任命经过以下程序予以“精英化”：第一，逐步将法官的任职条件定在具有高等院校法学专科以上学历；第二，逐步在全国实行法官资格统一考试、统一录用；第三，在全国实行具有一定执业经验的律理由或具有一定教学经验的法学教授、副教授中选任法官制度，同时规定法官必须逐级晋升。2、赋予主审法官一定的独立办案权，强化合议庭的审判职能。强化合议庭职责或扩大法官职权主要针对的是审判分离的做法。审判分离，权责无法统一，无法真正贯彻法官责任制，错案追究制度难以执行。由于大家负责制在事实上形成了无人负责的局面，容易培养依赖情绪，无法激励审判人员认真负责、公正无私、积极进取的精神，因此我们应该强化合议庭职能，放权给审判员。（三）建立、健全错案追究制现阶段，鉴于总体上法官的资质不高，适当强化其责任制度是有益的。但这种责任制的强化，也可能导致法官处理案件过于谨慎，而缺乏一种为维护公正而独立特行的精神。因此，笔者以为当前虽然应加强责任制度，但随着法官制度的成熟，应当改革这种责任机制，为保障司法独立而强化其身份保障，要求法官弹劾必须遵守严格程序，而且只有司法舞弊和十分重大的工作失误才能作为弹劾理由，禁止轻易惩罚法官。这对法官既是一种激励，又是一种鞭策，其淘汰功能有助于法官队伍整体素质的提高。（四）对司法活动进行舆论监督舆论监督司法，可能因其对实情的掌握，对问题合理分析以及对民意的反映而促进司法公正，但又可能因妄评错议破坏司法威信，损害司法独立。同样出于加强监督的考虑，笔者认为，至少在目前应当着重加强舆论监督；以防止“暗箱操作”，有效防止和纠正司法腐败和司法损失。但是舆论对司法的监督必须做到：一是不擅自定罪；二是事后评论，对正在审理的案件不作具有明确引导性的评论。此外应当要求报刊内部审稿人员对该类批评严格审核，以防不实不当。（五）改善司法独立与党的领导的关系首先，我们必须明确司法独立并不是要摆脱党的领导，而是如何改善党对司法工作的领导方式的问题，使党的领导原则在具体实际生活中更加规范的运行，使党在行使其权力时，严格按照一定规范和程序来行使，并通过立法对这一权力进行约束。笔者认为，党对司法工作的领导应该是：①提出立法建议，并通过人民代表代表大会制定和修改法律。②制定具有全局性的路线方针，政策指导司法工作的顺利开展。③建议对司法机关主要人事干部的任免，并由立法机关对人选进行确认。总之，党的领导应从宏观着眼为司法独立的实现服务，而不应成为实现司法独立的绊脚石！“司法独立之路漫漫”，其实现非一朝一夕能成。它需要各个部门的紧密配合乃至全社会的参与。在改革的过程中，不可避免地会触及到部门和个人的利益，这就需要我们从国家大局出发，服从整体利益的需要，切实推尽司法体制改革，促进司法实现真正意义的独立，以最终实现我们国家“依法治国”的目标。【

立法学论文篇4

内容提要： 威克斯勒是美国宪法学著名教授，他的这篇论文是宪法学最著名的经典文献。根据科斯和波斯纳的引证，本文是美国所有法学论文中引用率最高的论文，在法学杂志上的引用率仅次于科斯的经济学论文“社会成本问题”。1在这篇经典文献中，威克斯勒教授提出了一系列至今仍发人深省的重要命题。一方面，在立法行为的司法审查之依据问题上，他不同意汉德法官相当有代表性的观点，并主张美国法院有权力和义务决定所有符合管辖权和程序要求的宪法案件。另一方面，他极有说服力地论证，这些案件的判决必须建立在超越具体结果的推理和分析基础上，并讨论了他认为最高法院没有遵循这项原则的例子。文中多次提到霍姆斯法官，不仅因为这篇文章起源于以其命名的讲座，而更因为它集中阐述了霍姆斯法官在“法律的道路”等论著中没有系统表达的主题思想。在这篇文章之后，“中立原则”成为司法理论和实践中最受关注的永恒命题。 在过去几年中，哈佛曾有三个场合对探讨我们公法中最永恒的问题表达了热情：这个问题也就是法院在我们宪政传统中的一般作用和最高法院的特殊作用，以及它们对于维护、解释和发展这部组织法的职能；该法为我们政府提供了框架，并宣布自己为“最高法”(supreme law)。 我所说的当然就是杰克逊大法官(J. Jackson)没有宣读的高德金(Godkin)讲座、在纪念马歇尔会议上发表的论文和评论以及汉德法官(J. Learned Hand)仅一年前就在这个讲坛上发表的演讲。我不是要贬低这些重要贡献，但我得补充一句：相对于这个问题在这里和我国其它地方所受到的严肃和连续之关注而言，这些只是构成了一个片断；这还不算那些对于学界而言不无重要性的不那么严肃之关注，不论其有多少启示。 假如我不认为还有道理要说、还有事情要做，而不致构成简单的重复，那么如果说这次演讲只是对这个已探讨得如此深入的主题再来一次探险，那将是对主人好客的一种表达蹩脚之感激，但这种道理和事情对于我们目前所争论的最重要方面特别相关。然而，在我摆事实、讲道理之前必须首先澄清，相对于以往已经考虑过的更广泛深入的问题，尤其是相对于汉德法官去年的讨论，我的立足点究竟在什么地方。以下显见，它们和我下面将在你们面前呈现的命题相关。 一、 司法审查的依据 让我从以下声明开始：我从来没有对司法审查的正当性产生过任何怀疑，不论案件的问题所要求裁判的行为究竟是立法的还是行政的、联邦的还是各州的。我必须首先处理这个问题，因为它被汉德法官严肃讨论过；且尽管他作出了有利于法院行使审查权的回答，他的答案和我将给予的具有相当不同的基调。 汉德法官的立场是：“当宪法浮现于1787年九月的制宪大会时，如果我们看它的文本的话，所提议的政府结构没有提供任何依据，以推断最高法院的决定将对行政和立法机构具有权威性，下级法院就更不用说了”；“另一方面，假如没有某个最终决定的仲裁者，整个系统有可能——如果不肯定——发生崩溃，因为一旦形成决定后，行政或立法机构极不可能在另一个‘部门’的相反决定——即使是法院决定——面前让步”；“几个世纪以来，文本解释所一直承认的准则是在文本中推延出必要条款——尽管并未明确规定，以防整个计划失败”；因此，这和“最高法院所确立的做法是完全吻合的，也就是行使权力以保证各州、国会和总统在其所规定的权限内行为”；最后，基于上述理由，“在宪法中引进这类授权，并不是无法无天的行为。” 尽管我从过去的经验中学到，和汉德法官（J. Hand）的观点过不去通常只不过是最十足的愚蠢，我必须澄清为什么我相信法院的权力是基于宪法的文本，而不只是一种内推(interpolation)。为了证明这一点，你们必须让我引用联邦最高条款——它简短到了仁慈的地步： “本宪法以及根据其所制订的合众国法律和在合众国权力下签定或将签定的所有条约，乃是国家的最高法律；不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触，各州法官均受之约束。” 汉德法官承认，根据这一条款，“各州法院有时将必须决定州法与州宪或甚至联邦法律是否与联邦宪法相冲突，”但他接着说，“该管辖权被限于这类情形且人们认为有必要特别规定如此有限的管辖权这一事实，看上去不是支持而是反对一般管辖权[之存在]。” 然而，如果这么看待最高条款——把它视为对各州法院管辖权的授予，因而隐含着对所有其它法院的权力与义务之剥夺，你 是否满意呢？这肯定不是它的必然含义；它也可以被解释为对包括法院在内的所有政府机构的授权，只是特别强调它约束着以前独立的各州之法官。当考虑到宪法的其它有关条款时，我被说服后者是正确的解读。 第三条第一款宣布，联邦司法权力“应被赋予一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院”。你们知道，这代表了制宪大会的一项重要妥协，且是否建立下级法院的决定被委托给了国会的自由裁量权。 也可能不建立任何下级法院，结果是像其它联邦主义国家一样，所有初审的司法工作将被移交给各州法院。 然而，第三条第二款进一步描绘了联邦司法权力的范围，规定它“应扩展到所有起因于宪法…的法律与衡平案件”，且“根据国会所将制定的例外与规则”，最高法院在这类案件中“应具有上诉管辖权”。就和1789年的《司法法》所理解的一样， 这当然意味着如果一州的法院审理了宪法问题——正如最高条款规定它理应如此，那么受制于国会所规定的例外，它的判决是可被联邦最高法院审查的；在这种情况下，最高法院必然具有和被其审查的法院同样多的权力与责任，并赋予宪法条款以优先地位。 且这类州法院的案件可能包含了每一类宪法问题可能出现的案件，因为我已经说过，国会不需要且可能不行使其建立“下级”联邦法院的权力。 如果你到目前为止还同意我的话，我怀疑你可能在最后一步上犹豫不决。如果像汉德法官教导的“一般目的”之标准去严格衡量， 是否有可能产生宪法的下列解释：如果国会选择创建下级法院系统，这些法院在审理其相应管辖权内的案件以及最高法院在审查它们的判决过程中受最高条款的约束要比各州法院更少，或方式有所不同？但我不可能回避对于我来说是最令人惊讶的结论：这正是汉德法官对文本解读的必然结果，尽管文本不同于他基于其它理由所支持的内推。 确实，汉密尔顿在《联邦党文集》第78篇的论点中并没有提到联邦最高条款，而是主张结论内含于作为基本法的成文宪法之概念以及法院已受承认的作为法律解释者的职能之中。马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中重复了这些一般考虑，尽管他还注意到文本，包括司法那一条，只是在结尾部分提到最高条款的文字，并对此指出它“肯定和强化了对于所有成文宪法而言至关重要的原则，即和宪法相抵触的法律是无效的，且法院以及其它部门受这部文件约束。”[12] 这个对于成文宪法而言看起来最有说服力的论点在推理方式上可能有许多值得探讨之处，但这和我质疑汉德法官的论点意义无关；他坚持不能从宪法的文字或结构中发现司法审查，即便得助于我所指的历史资料。[13] 你现在不应该再对我为什么质疑汉德法官解读文本的方式感到惊讶，尽管他认为司法权是为了维持政府构架而引进的有效机制。就和其它地方一样，这里的立场不能和支持它的理由相分离，其理由确实是立场的一部分——最重要的一部分。为了证明这一点，我引用汉德法官的原话： “既然这项权力并不是从宪法结构中得出的逻辑推论，而只是对于其成功运行的经验条件，它没有必要在法院一旦看到或认为自己看到违宪的时候就行使。总是存在着一个先决问题，也就是情况多么迫切地要求解答。也许问题最好被留待自行解决，而不要权威答案；或者也许仅有的答案是法院没有适当手段实施的。”[14] 如果这意味着法院在适当的案件中有自由——或根据对其职能的重新认识应当有自由——裁判或拒绝裁判对立法或行政、联邦或各州的决定性行为提出的宪法挑战，取决于它认为情况“如何迫切”地要求解答，还有什么能比这对于司法审查的理论和实践具有更重要的意义吗？要产生决定，究竟需要证明什么？是否必须证明司法干预对于防止政府垮台是必要的——你可以回想起这正是审查权的内推说之理由，否则就达不到干预条件？对于我以及认为司法权具备宪法文本根基的任何人而言，司法义务是不可推卸的，也不能以这种方式受到削弱。 当然，司法职责并不是监督或劝告立法或行政机构，甚至也不是像没有受过法学教育的人想象的那样作为一个公开的论坛，以宪法为依据公开讨论所有世间不平之事。它的职责是决定诉讼案件，并根据法律以及严格满足的程序和管辖权要求而决定之；弗容德教授提醒我们的概念，在布兰代斯法官的思想和论著中是如此基本。[15] 只有在关于诉讼的法律——不论是立法还是司法判例——为保护一项要求免受某种侵犯的利益提供了救济，只有在有关救济的法律至少通常是以一般的权利和侵权法为框架的情况下，法院才有必要询问宪法要求或禁止什么，且只有在这种情况下才有必要对案件作出决定。试问马歇尔是如何设置马伯里案所面临的 问题？ “第一，原告对其所要求的委任是否具有权利？第二，如果他有权利，且这项权利受到侵犯，其国家法律是否能为他提供救济？第三，如果法律确实能提供救济，它是否应该是本院所下达的强制令(mandamus)？”[16] 正因为他和他的反对者都认为宪法和这些问题的答案相关，[17] 他才主张审查强制令的权利和义务。 在法律体系成长的过程中，其所提供的救济发生实质性的增长；法院虽然对这种发展也有贡献，但议会贡献更大。[18] 这种成长在我们的系统中已经显著发生，[19] 且我敢说还会有更多的成长，而可以获得并决定宪法诉讼的情况在数量和种类上都将相应增加。然而，我相信法院参与背后的理论并没有改变，且难道不正是救济和诉讼的增长本身使理论及其含义保持不变显得越来越重要？ 我并不否认，法院本身将某些问题视为“政治”性的，也就是说它们不应该由司法来解决，尽管它们涉及到宪法解释并在诉讼过程中出现。汉德法官提到了这个理论，且在其范围未受定义的程度上，将它称为“严格解释主义者的臭水沟”。[20] 法兰克福特法官(J. Frankfurter)在马歇尔会议上的精辟论文中也对下列事实感到不安：“法院因其‘政治’性质而感到必须回避判决某些的案件，而在另一些案件中又经常适用‘自由’与‘平等’概念。两者之间的界线经常是极细微的。”[21] 界线确实很细微，但我认为它不必要或不适当地过细了；该理论的靠得住的全部含义是，法院被要求判决宪法是否委托了另一个政府机构去独立决定所提出的问题，而这一问题的认定本身也需要解释。譬如宪法第一条第三款宣布“审判的全权”在于参议院，谁还会主张法院可以适当审查弹劾案？正如肯尼迪参议员所讲述的一位参议员的投票如何挽救了约翰逊总统的感人故事提醒我们，[22] 对弹劾的任何适当审判都可能提出最重要的宪法问题，但这对于决定什么是政治问题毫无关系。 在审理弹劾——或采用另一个例子，参众议员的入席(seating)或开除[23]——中显性的问题，可能在其它场合下是隐性的。关于“合众国应为联邦的每一个州保障共和政体之形式……”的规定也被认为是如此，[24] 且这在我看来是正确的。应该记得，这项保障和保护各州不受侵略的义务出现在同一个条款中；[25] 它预见到军事力量的可能部署，并和国会两院对于其相应成员入席的自主权具有显然关系。[26] 尽管存在着相反的论点，[27] 在我看来还可以进一步得出结论：国会“规定或改变”州规制“选举参众议员的方式”[28]之权力，隐含着划分选区或规定选区定义所应遵循的标准之权力，因而排除法院审查对各州滥划选区(gerrymanders)的宪法挑战[29]——即使宪法可以被认为对这类不平等有所规定，且关于救济的法律为受到损害的选民提供了申诉的法律资格，而这是两个必须单独面对的问题。[30] 允许我再次解释我的论点：我承认在我所提到或没有时间提到的那些判例中，[31] 可能导致回避判决的唯一适当理由是宪法已经将问题的决定委托给另一个政府机构，而不是法院。不论要明智地作出这种判断是如何困难，不论什么因素应当在答案不清楚的情况下受到正确的权衡，这里所涉及的问题本身是宪法解释行为，因而应该根据一般适用于解释过程的标准而作出并加以评判。我承认这和决定是回避还是干预的广泛自由裁量权是完全不同的。 当然，在关于管辖权的法律允许调卷(certiorari)但并未规定上诉的情况下，最高法院确实具有自由裁量权决定是否审查下级法院的判决。[32] 不消说，这是完全不同的两回事。司法系统是建立在宪法赋予国会的权力之上，国会可以调整法院的上诉管辖权并规定例外；这个问题所针对的不是司法在判决案件过程中的职责，而是最高法院有别于下级法院的决定权。但即使在这里，仍要必要注意最高法院通过规则已经定义了行使其自由裁量权的标准；[33] 这些标准是以中立措辞规定的，譬如问题的重要性以及[下级司法]决定之间的冲突。我带着崇敬指出，只有维护和改善这些标准[34]并诚实地适用之，[35] 才能保护法院在同意或拒绝审查过程中免受关于它有偏向地支持一种或另一种主张的非难。 事实上，我将进一步主张，不论最高法院的审理日程如何有必要限制在可控范围内，如果有关立法可以得到修改，使之在界定什么是正当要求最高法院付出时间和精力的因素中发挥更大的作用，那将是极其有益的。[36] 想一想没有自由裁量管辖权的规则给马歇尔法院提供的保护，其结果是：[37] “再正确不过的 是，本院不会在它不应该的时候获得管辖权；但同样正确的是，它必须在应该的时候取得管辖权。司法机构不能像立法机构那样在逼近宪法的限度时回避采取措施。我们不能因有疑问而放弃它。不论带有什么疑问和困难，如果一个案件被提到法院面前，我们必须处理并决定之。我们既没有权利拒绝行使被赋予的管辖权，也没有权利篡夺没有被赋予的管辖权。不论哪种情况都将是对宪法的背叛。”1 参见R.H. Coase, The Problem of Social Cost: The Citations, 71 Chicago-Kent Law Review 809；波斯纳(Richard A. Posner)：“超越法律的道路”，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第20-23页。 Jackson, The Supreme Court in the American System of Government (1955). Government Under Law (Sutherland ed. 1956). Hand, The Bill of Rights (1958). Id. at 27, 29, 14, 15, 29. 合众国宪法第六条第二款。 Hand, op. cit. supra note 3, at 28. 见1 Farrand, The Records of the Federal Convention 104-105, 119, 124-125 (1911)；总结于Hart & Wechsler, The Federal Courts and the Federal System 17 (1953). 例如见澳大利亚的立场，Bailey, The Federal Jurisdiction of State Courts, 2 Res Judicatae 109 (1940); Wheare, Federal government 68-72 (2d ed. 1951)。对于我们下级联邦法院的联邦问题管辖权的缓慢立法进程，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 727-733, 1019-21, 1107-08, 1140-50. Act of Sept. 24, 1789, ch. 20, §25, 1 Stat. 85. 这个我认为汉德法官也不会否认，尽管对此的承认只是出现于他对杰弗逊立场的描述。见Hand, op. cit. supra note 3, at 5. Id. at 19. [12] Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 180 (1803). [13] 见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 14-16; Hart, Book Review, Professor Crosskey and Judicial Review, 67 Harvard Law Review 1456 (1954). [14] Hand, op. cit. supra note 3, at 15. [15] 见Freund, On Understanding the Supreme Court 64-65 (1949); Freund, Mr. Justice Brandeis: A Centennial Memoir, 70 Harvard Law Review 769, 787-788 (1957)。并参见Bickel, The Unpublished Opinions of Mr. Justice Brandeis 1-20 (1957). [16] 5 U.S. (1 Cranch) at 154. [17] 如果还记得的话，杰弗逊之所以反对颁发针对国务卿的 强制令，是基于宪法有关司法权和行政权分离的论点。见1 Warren, The Supreme Court in the United States History 232 (1937); Kendall v. United States, 37 U.S. (12 Pet.) 524, 610 (1838); Lee, The Origins of Judicial Control of Federal executive Action, 36 Georgia Law Journal 287 (1948). [18] 例如见Developments in the Law – Remedies Against the United States and Its Officials, 70 Harvard Law Review 827 (1957). [19] 导致这种成长的决定并不总是直接面对背后的问题，例如见Harmon v. Brucker, 355 U.S. 579 (1958)，并比较J. Prettyman在下级法院的意见，243 F.2d 613 (D.C. Cir. 1957). [20] Hand, op. cit. supra note 3, at 15. [21] Frankfurter, John Marshall and the Judicial Function, 69 Harv. L. Rev. 217, 227-228 (1955), in Government Under Law 6, 19 (Sutherland ed. 1956). [22] 见Kennedy, Profiles in Courage 126 (1956)。（Andrew Johnson，林肯被刺后由副总统继任总统，后在重建政策上和国会发生分歧而遭到弹劾，最终因一票之差而保住总统职位。——译者注。） [23] 合众国宪法第一条第五款规定：“各议院应是其自己成员的选举、结果统计和资格的裁判者。……各院可决定其程序规则，针对违反秩序的行为而惩罚其成员，并在2/3多数成员赞同的情况下开除一成员。”曾有人将初选中发生的不正常情况作为拒绝联邦参议员入席的理由，关于针对这种理由的充分性提出的宪法挑战，见Beck, May It Please the Court 265 (1930). [24] Pacific States Tel. & Tel. Co. v. Oregon, 223 U.S. 118 (112); Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1, 42 (1849). [25] 合众国宪法第四条第四款：“合众国……应保护各州免受侵略，并根据立法机构或（如果立法机构不能开会）行政机构的申请保护它们免遭内部暴乱。” [26] 比较Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1, 42 (1849)：“如果一州的参众议员被接受进入联邦国会，那么任命他们的政府权力及其共和特征将受到适当的宪法权力机构之承认。” [27] 例如见Lewis, Legislative Apportionment and the Federal Courts, 71 Harv. L. Rev. 1057 (1958). [28] 合众国宪法第一条第四款。 [29] 见Colegrove v. Green, 328 U.S. 549, 554 (1946, J. Frankfurter)，以及弗容德教授的评论，Supreme Court and Supreme Law 46-47 (Cahn ed. 1954). [30] 关于面对这些问题之努力，见Lewis, supra note 27, at 1071-98. [31] 见Hart & Wechsler, op& #46; cit. supra note 7, at 192-197, 207-209; Post, The Supreme Court and Political Questions (1936). [32] 28 U.S.C. §§1254-57 (1952)。对于立法将最高法院的审查从自由裁量性质改为义务性质的主要阶段之追溯，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 400-403, 1313-21。对于经典的详细阐述，见Frankfurter & Landis, The business of the Supreme Court (1927). [33] 《合众国最高法院规则》(United States Supreme Court Rule)第19条。 [34] 在我看来令人遗憾的是，在1954年修改其规则时，最高法院决定不试图改善“决定调卷审查的因素”之表述。但参见Wiener, The Supreme Court’s new rules, 68 Harvard Law Review 20, 60-63 (1954). [35] 例如见Note, Supreme Court Certiorari Policy in Cases Arising Under the FELA, 69 Harvard Law Review 1441 (1956). [36] 最高法院目前的义务性(obligatory)管辖权和自由裁量管辖权主要——尽管不是全部——来自于1925年的《司法法》，第229章，43 Stat. 936，其设计者是最高法院委员会，见Taft, The Jurisdiction of the Supreme Court Under the Act of Februar 13, 1925, 35 Yale Law Journal 1 (1925); Frankfurter & Landis, op. cit. supra note 32, at 255-294。关于自1925年以后的主要变化，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 1317. [37] Cohens v. Virginia, 19 U.S. (6 Wheat.) 264, 404 (1821).

立法学论文篇5

一、问题的提出 任何立法，只要是为了达成某种目标、为了解决一定问题，无论是民间立法还是国家立法，也无论是议会立法还是行政立法、司法立法，都会涉及立法价值问题。中国的立法价值是什么?即是说，我们站在立法者 的角度来思考和审视尚在构思和草拟中的"法律"（Laws）的内在价值是什么？它所设定的目的和最终价值是什么?以及它在整个法律体系中与别的法律处于何种内在关系？特别是作为一切立法合法性形式渊源的宪法规范的内在价值和终极价值是什么？面对这些有关立法价值的问题，不能不引起我们的思索。的确，中共十一届三中全会以来，中国的立法工作取得了举世瞩目的发展，以至于1987年，全国人大的顾昂然先生在第三期立法工作干部培训班上做题为"社会主义法制建设的情况和若干问题"的报告时，明确指出："1979年以来，我们的立法工作取得了显著的成绩，以新宪法为基础的社会主义法律体系已经初步形成。现在，国家的政治生活、经济生活、社会生活等各个方面，不能说无法可依了"； 以至于有关部门在1988年曾向世界宣布，中国以宪法为基础的社会主义法律体系已基本形成。 这些年，为适应建立市场经济体制的需要，中国立法工作的步伐大为加快，每年都有一批新的法律、法规出台。然而，如何从立法价值的角度认识、理解和评价中国的立法工作，实在值得深思! 当代的一些法学家主张，对立法和法律的评价主要应从三个方面进行：价值、结构和实效（或功能）。一般认为，价值属于规则的道德范畴，是立法的灵魂和精神，内含于法律之中；结构属于规则的形式范畴，是立法的存在方式，外显于法律之表；实效属于规则的结果范畴，是立法的直接目的，产生于法律的运作之后 。这种认识不无道理，但还不够完善。立法的结构同样存有价值因素，它至少可以在一定程度上成为立法价值的载体。而立法的实效则更可以从反馈的视角对立法价值进行实证性评判。虽然立法价值主要是隐含在法律文本当中，但同时它也通过法律的结构和实效体现出来。立法价值并不是孤立存在的。 在中国，许多立法更多地涉及到立法的价值问题。例如，某地方人大通过的一项关于公民义务献血的地方性法规。我们且不究问该项法规的制定是否有宪法依据，地方人大是否有权力为公民设定此类义务，即法规的合法性如何?单就法规的价值根据（合理性的主要部分）而言，颇值得推敲。该法规的第一条对设定献血义务的目的和理由做了规定：为保证医疗用血需要，保障公民身体健康……促迸精神文明建设……。这条规定的核心，是为了保障公民的身体健康。这本无可厚非。问题在于，健康是每个人生存的基本权利内容，有什么理由可以为了一部分公民的健康而以法律强制另一部分公民去奉献鲜血呢?并且是无偿奉献。它的立法合理性何在?如果为了一部分人健康地生存而可以用法律强迫另一部分人尽献血义务，那么，是不是也可以强迫人们在不危及其生命的前提下进行器官移植，以挽救那些生命垂危的人；或者强迫人们捐献骨髓，以便救死扶伤。既然生命中最宝贵的东西都可以用来尽义务，那么财产等身外之物就更可以随意规定为某种义务了。我认为法律设定义务应有必要的依据：家庭成员间的义务是基于血缘或特殊的法律关系而产生的；公民对国家的义务是基于国家存在的必要性以及国家对公民权利的确认和保护为前提的。一部?止裢ü烧飧鼍哂姓ㄒ庵镜闹薪椋粤硪徊糠止竦囊逦袷歉菔裁床模坪跽也坏剿募壑狄谰荨?BR> 又如，关于计划生育的法律规定。一些省、自治区、直辖市制定了计划生育条例，规定一对夫妇只能生一个孩子(特殊情况除外)。这是我国基本国策的法律体现。对此类规定的诘难是：生育权是人的基本权利，地方权力机关根据什么可以限制人们的此项权利？一种辩解的理由是，为了大多数人的利益，特别是为了人们的整体利益和长远利益，尽管此类立法对人们的基本权利有所限制，但它的价值取向是正确的，它的制定是符合中国社会发展需要这个根本利益的。对计划生育之类立法提出的价值问题是，在个人与社会的关系中，根据什么立法价值尺度解决两者的冲突或权衡两者的关系，是根据功利的利益原则，还是根据公平的正义原则，或是两者兼而有之？ 再如，1989年10月第七届全国人大常委会第10次会议通过的《中华人民共和国集会游行示威法》，明确规定制定该法的目的是"为了保障公民依法行使集会、游行、示威的权 利"，同时为了"维护社会安定和公共秩序"。应当说，保障公民的宪法权利和基本自由，与维护公共秩序和社会稳定，都是宪法追求的价值目标。两者的价值取向虽清晰但是不同。在宪法就是人民权利的宣言书，是保障人权的最高规范的意义上，社会公共秩序的建立与国家安全的维护，归根结底都是为了保障和实现人权与基本自由。但从辩证法的角度讲，没有公共秩序和国家安全，没有社会道德和法律秩序，任何人权和自由都无从谈起。正因为如此，先哲说：自由就是做法律许可的事；斯密说："只要不违犯公正的法律，那么人人就都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。" 也正因为如此，联合国大会1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第21条才规定："和平集会的权利应被承认。对此项权利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德或他人的权利和自由的需要而加的限制。" 根据国际人权标准，集会、游行和示威是人的基本权利，这也得到中国宪法和法律的认可；根据同样的国际人权公约的规定，对集会、游行和示威的权利是可以限制的，但是这种限制有着相对严格的限制条件。通过这种对限制的限制，达到既保障人权又防止滥用权利的目的，从而取得两者不同甚至有时是对立的价值的平衡。中国集会游行示威法立法目的宣示的价值是无可非议的，完全符合一个民主社会中应有的法律原则，但是，在该法的具体条文中，保障上述权利的法律规范却充满了"不予许可"、"不得"、"予以制止"等等字眼，以及一系列有关申请、批准、决定、许可、变更的程序设计，似乎使这部法律的主导性价值--保障权利，被明显地克减了。用"明赋暗收"，或者"虚有实无"的立法技术，来在公民权利与社会安定的价值间做出选择，进行平衡，显然容易与该法律存在的应有价值相悖，与民主国家的宪法精神和人权原则相悖。 立法价值冲突是许多法律难产的重要原因，同时也恰恰是法律需要存在的根本理由。例如，西方社会关于保障人权与为某种目的而限制自由的价值冲突，关于妇女堕胎权与胎儿生命权的价值冲突，关于公共安全需要的窃听与通讯自由的价值冲突，关于持枪自由与保障生命权的价值冲突，关于隐私权与公共安全的价值冲突，关于言论自由与诽谤他人的价值冲突，关于病人安乐死的诉求与医生救死扶伤的道德和法律义务的价值冲突，等等。可以说，法律作为社会关系的调整器，最重要的功能之一，就是如何通过立法来选择和调整各种价值和立法价值。 二、什么是立法价值 什么是立法价值这个命题是以承认立法价值的存在为预设条件的。然而，对于立法或法律能否进行价值的分析与判断，在西方法律思想家中却有着不同的看法。分析法学的创始人之一的英国的约翰•奥斯丁主张，对法律的评断仅仅是对法律规范结构的分析，特别是进行逻辑关系上的分析。而不必对规范本身的好与坏进行价值上的判断。奥斯丁说:"法律的存在是一回事，它的功过又是另一回事"。 不过奥斯丁认为，应当充分考虑功利原则对立法的指导作用，立法者在立法时对功利已做了必要的考虑和分配，法学家所要研究的只是"法律是什么"而非"法律应当是什么"的问题。汉斯•凯尔逊创立的纯粹法学则强调，只需对法的规范进行客观地实在研究，而排除任何价值判断的因素，只用形式逻辑的方法对法律概念进行推理和判断，而不必考虑法律的"应然"因素。赫伯特•哈特运用逻辑实证主义的哲学，提出了只需研究"实际上是这样的法"的观点，一般不主张对法的价值进行道德判断，竭力反对立法伦理主义，但他承认"最低限度的自然法"是和实在法相辅相成的。就倾向性观点而言，上述学者反对对法律进行价值分析，对认同"立法价值"这个命题也持保留态度。 承认法律价值并主张对之进行立法价值的分析与评判的学者大有人在。主张以正义为立法内在价值的学者如古希腊的亚里士多德和现代的罗尔斯，尽管他们对"正义"的解释不尽一致，但他们都承认有一种价值尺度作为立法的依据， 法律不过是通过立法的正义的具体体现。其他一些坚持自然法学说的学者也都把理性、公平或者平等视为法律的内在价值，而立法只是遵循并且再现这些价值原则的具体活动。把属于道德哲学范畴的价值观运用于立法和对法律的评价，是支持立法价值论的主要特征。因为在立法过程中对行为价值的认同或排斥、对社会关系的价值定位，都显现了人们对社会道德观念和价值取向的要求。主张以利益作为立法内在价值的功利主义，实质上是把利益需要当做一种核心的价值尺度来要求和评判立法活动，并以立法对"最大多数人的最大利益"的确认为其价值取向。 作为价值的正义和作为价值的利益的提出，是对否定立法价值的否定。事实上，"恶法亦法"的形而上学观点在被法西斯分子利用之后，对人类社会造成的伤害是有目共睹的。现在，不顾立法价值选择的合理性与科学性，而仅仅强调合法性的立法，同样潜藏着某些否定人类美好价值的危险。例如，有的国家利用立法形式推行反人权的政策，或者通过立法使不公平的财产分配合法化。 什么是价值和立法价值？在哲学范畴，"所谓价值，就是客体与主体需要之间的一种特定(肯定与否定)的关系。"在人与外界事物的关系中，作为客体的外界事物对与作为主体的人的有用性和有益性，构成了价值的基本关系。立法价值通常不是指立法作用或立法的有用性，而是指立法主体的需要与立法对象（法律所要调整的对象）间的相互关系，表现为立法主体通过立法活动所要追求实现的道德准则和利益。所谓立法主体，在民主政体下是指立法权效力范围内的全体人民，特别是他们的立法代表。立法者作为全体人民的代表所要谋求实现的，不仅是立法内在的祟高道德准则--正义、公平等，同时也是立法外在的利益形式。这种正义与利益的结合，构成了现代立法价值不可分割的两个方面。 在有的西方学者看来，"'公平'一词常被用来解释'正义'，但是与'正义'一词的一般意义最为切近的词是'应得的赏罚'。一个人如果给了某人应得的或应有的东西，那么前者对后者的行为便是正义的行为"。 对正义的理解和认识，往往表现为一种"应当"的道德评价。而是否"应当"，刚来自于一个社会的文化传统中形成的道德体系。亚里士多德和他的追随者强调"分配正义"，意思是指社会利益和社会负担应得到合理分配，体现在立法的指导上;就是要使权利与义务、权力与责任等的规定处于一种合理状态。美国著名政治思想家罗尔斯在他的《正义论》中主张，对所有的社会基本价值――自由和机会，收入、财富和自尊的基础――都要平等地分配，除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。基于这种正义理念，他提出了两个正义原则：一是平等自由原则；二是差别原则和机会的公正平等原则。第一个原则不难理解，而差别原则是指分配的正义要"合乎最少受惠者的最大利益"。正义通过包括立法在内的各种制度的合理分配而得到实现。分配的价值取向是实现正义，而正义的外在形式就是公平的利益－－有形的或无形的各?掷妗?nbsp;利益能不能成为立法的价值而存在，这是一个需要进一步讨论的问题。自然法学家主张理性、公平、正义等是立法的价值内容，利益不一定能纳入立法价值的体系。不过，也有一些学者比较强调利益作为价值在立法中的导向作用。庞德认为，法律并不能创造利益，但法律发现利益并在确定了它的范围之后，又制定出保障这些利益（个人利益、公共利益和社会利益）方法。 功利主义法学家更是推崇利益的价值内涵，把立法的价值完全设定在以利益为核心的价值范畴。 马克思主义认为，法律是一定经济关系的体现，而"每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来"， "无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。" 经济关系在一定意义上可以归结为利益关系，这种利益关系明显地影响、制约或推动着立法的价值判断与选择，成为促使立法者产生立法愿望的动机和引导立法者实施立法行为的价值目标。 但是，仅把利益作为立法价值或许是不全面的，因为将利益这种价值细化以后，呈现出来的是各种不同的甚至是对立的利益，立法要在诸种利益之间求得平衡，就应当引入更高形态的 标准即正义的价值标准，用正义或公平来确定各种利益的归属，使利益的分配达到各万基本能接受的程度。同时，如果只注重立法的利益价值，就可能滑向功利主义一边，使立法的利益价值发生难以容忍的倾斜。通过立法对私有财产的过分偏袒，导致"贫者愈贫，富者愈富"的两极分化，就是实例。在中国，贫富分配不公正、两极分化的现象同样存在。从立法价值上分析，"让一部分人先富起来"的利益倾斜，尽管也强调了通过劳动依法致富。但是，由谁来"让"，由政府还是市场？进一步追问：由政府根据什么规则来"让"以及由市场按照什么机制来"让"，结果都可能是截然不同的。如果政府偏私，例如制定了"部门保护主义"的立法，或者具有"地方保护主义"色彩的立法，或者立法时失察――"好心办坏事"，或者立法被个别人、利益团体操纵而导致"倾斜"等等，那么，这些立法让"一部分人"富起来，很可能就会有腐败，官僚主义，或者"以立法谋私"等的嫌疑。在很多情况下，社会存在的贫富分化正是立法和某些制度造成的。因为所依之法如果失之公允，就可能正是立法导致了这种不公正现象的发生。所以，依法致富并不能完全保证利益分配的公平。只有符合公平价值要求的立法，才能使立法的利益价值得到恰当分配，迸而保证"通过劳动依法致富"具有更明确的合理性和真正意义上的合法性。 市场分配利益也需要公平（正义）的立法机制来调控。市场本身具有按照价值规律分配利益的功能，但市场的内在动力是利益最大化，甚至是"惟利是图"。市场分配利益只提供了分配的原动力和某些计算标准，但不能保证分配利益的过程及其结果是社会普遍接受的公平（正义）。只有通过事前经充分表达意志、讨价还价、相互妥协等社会协商机制，使人们达成相对公平（正义）的价值共识，再把这种共识规范化、法律化，形成为立法，依据这样的法律规则和既定的程序来进行市场分配，或许才可能有这个社会评价认可的市场分配利益的公平（正义）。 立法价值当然还包括其他内容，例如人权、自由、公共秩序、社会道德、国家安全、文化习俗。这些立法价值还可以进一步细分，例如将人权细分为个人人权与集体人权，少数人的人权与多数人的人权，生命权与人格尊严权，政治权利与经济社会权利，等等。这些立法价值都可能产生冲突、不一致、不和谐等问题，都可能在不同的立法过程中出现，需要立法者去加以权衡和解决。所以说，在宪政民主条件下，立法实际上就是一个实现立法价值、平衡利益需要、解决矛盾冲突的过程。 三、立法价值的正义与利益的统一 立法价值主要由正义与利益组成。正义是立法的内在价值，决定着立法的本质属性。一方面，正义是一定社会条件下的道德观念和道德准则在法律领域的体现，不可能不带有这个社会的经济、政治和文化的印记，在一定程度上还具有阶级性。另一方面，公平（正义）是全人类共同追求的崇高价值，是人类社会共有的美德。伸张正义、鞭挞邪恶是人的自然本性在人类共同体中的必然要求，因而立法中的正义又具有某些超越经济、政治和社会文化条件的客观性和共同性。例如，《世界人权宣言》开宗明义地宣称："鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础"，联合国《世界人权宣言》，"作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准"。 只要是遵循正义的立法，就应当符合公平（正义）、平等、自由和秩序等的价值要求。立法价值的普遍性、共同性是人的自然属性的表现，是人类社会作为一个整体的伦理理想和准则的突显。立法价值就是这种个性与共性、特殊性与普遍性的统一体。立法价值的正义与利益的统一，充满了矛盾运动、辩证发展的现象，并在立法价值的个性与共性、特殊性与普遍性的统一体中得到实现。 与此同时，正义作为立法内在价值用以指导和评判一项法律时，还具有相对的价值属性。这是因为： 第一，人们对公平（正义）的认识是相对的，多数人认为是公平（正义）的，少数人却可能不以为然；一种文化认为是公平（正义）的，另一种文化却可能不以为然；此时 人们认为是公平（正义）的，彼时却可能不以为然。或者反之，或者还有其他评判。 第二，利益的矛盾关系使立法者在适用公平（正义）原则时一般只能做到形式上（即程序上）的公平（正义），而不能保证事实上的完全公平（正义）。程序公平（正义）通常是预先设定的。在一个民主和法治的社会中，程序在先要经过民众的讨论和多数人的同意，形成为分配利益的规则，然后按照规则（法律）面前人人平等的原则，适用程序，进行具体地利益分配。在规则（程序）形成前，讨论的民主性、讨价还价的可能性、利益表达的多样性等，是它们的主要特征；在规则（程序）形成后，规则的公开性和普遍性、规则的确定性和抽象性、适用规则的平等性和一致性，构成了它们的主要特征。 第三，公平（正义）的前提不一定必然导致公平（正义）的结果，而不公平（正义）的结果往往是由不公平（正义）或者公平（正义）的前提所致，立法所能作为的，不是试图完全消弭这种前提与结果之间的差距，不是直接把立法的公平（正义）前提与适用立法的公平（正义）结果统一起来。任何立法对于这样的价值目标都将是无能为力的，它只能存在于理想之中。立法所能做的，只能用预防和补救的方法来缩小它们的差距，却不可能做到两全其美。例如，当国家立法保证私有财产的合法性与不可侵犯性时，对于那些无产者和少产者而言，这种规定的不公平在于法律只提供了一种可能性，或者一种很大的可能性，而事实上却是将那些无产者排除在外的；这一规定对于少产者也是存在折扣的。在这种情况下，如果立法要有所作为，就可以通过税收、社会福利、再分配等机制，使国家在保障私有财产权的同时实现社会财富相对共享的结果公平（正义）。 第四，人们个性的差异和需求的不同，对同样的结果也会有不同的甚至是迥异的认知。因此，表现为公平的正义只能不断接近完全意义上的正义，而不能做到绝对的正义。立法者所追求的也只能是一种相对的公平或正义。显然，立法者理解的公平和正义，对于多数人来说可能就是不公平、非正义的。对公平（正义）标准评判的主观性与客观性、自在行与他在性，都会程度不同地影响人们对公平（正义）结果的感受和判断。 与正义的内在、抽象特性相比，利益总体上却显得比较具体和外在。利益通常是立法的外在价值。在立法所确认、保护或限制的各种社会行为和社会关系的背后，总是有利益的存在。不同的利益反映了社会中的阶级关系、社会关系、人际关系的种种差异。立法的功能正在于通过对利益的调整，来控制或者协调各种不同的关系，把这些关系规范在立法者所希冀的坐标上。立法者对利益关系的价值调整固然与他们的主观好恶和愿望有关，但立法者如果不想自取灭亡的话，也不能随心所欲地、无度地倾斜利益天平，他们需要遵循正义原则，在各种利益之间寻找可接受的平衡的支点，以保持利益的合理整合。 利益多元化已是当今中国经济改革中的既存事实。改革对各种利益的调整正引导着社会向充满生机与活力的方向发展。利益细胞的激活调动了利益主体的积极性和创造性，使他们以极大的热情投入到了现代化建设事业中。但是也应当看到，由于中国的经济改革是前无古人的事业，没有现成的经验和模式可以搬用，缺少规范的市场秩序和法治环境，改革初期和中期的某些方面，社会所提供的平等主要是不平等前提下的机会平等，公平竞争的秩序常常是在权钱交易、权色交易、官倒横行、不法分子投机以及行政垄断、政策倾斜等不平等的非程序的行为过程中逐渐出现的。因而改革在激活利益细胞的同时，也加剧了各种矛盾: 中央和地方，发达地区和不发达地区，集体与个人，个人与国家，集体与国家，长远利益与眼前利益，整体利益与局部利益，多数人利益与少数人利益，等等。其中的一些利益矛盾需要通过立法加以调整和解决。但是，中国的立法由于缺乏必要的价值内涵和立法价值的框架模式，因而并没有完全担当起社会发展所要求的历史使命，立法价值的具体运用本身献出现了与其价值要求不符的变异。例如，有的立法应以保障人的权利为其基本价值，却变成了限制权利、甚至设定义务的立法；有的立法按其内在价值应为限制?Γ⒎ㄖ腥幢涑闪死湃蚍湃稳Γ挥械牧⒎ū居ν菩蟹ㄖ危幢涑闪耸谷酥魏戏ɑ氖侄危还摇⑸缁岷透鋈说睦嬗Φ笔峭骋坏模谟械牧⒎ㄖ校鋈死姹缓鍪樱液蜕缁岬睦姹恢糜谥辽系奈恢谩；谎灾泄⒎ㄖ写嬖诘?quot;国家立法部门化，部门立法利益化，利益立法合法化"，以及立法中的部门保护主义 、地方 保护主义 、立法腐败 ，凡此种种，都可能与立法的本意价值形成悖论，对社会的稳定和法治的发展也没有发挥出最大的效用。 一些学者认为，"效率与公平是社会发展中的一对矛盾"， 在处理这对矛盾时，要坚持"效率优先，兼顾公平"的原则，也就是要兼顾利益与正义。以至于认为，公平和效率之间的抉择，是"最大的社会抉择"。"效率"实际上是指"馅饼"做得大小的问题。笔者认为，把效率与公平对立起来有失偏颇。众所周知，发展生产力需要不断提高生产效率，过去那种干好干坏一个样，干与不干一个样的吃大锅饭的平均主义体制，只会造成生产力的萎缩和生产效率的低下。公平不等于平均，公平的环境和机制可以推动生产力的良性发展，平均则只会导致人的惰性，阻滞生产力的进步。公平既包括机会的公平，也包括程序和结果的公平。机会公平能够创造良好的竞争机制，激发并调动人们的生产积极性和创造力，使作为劳动力的人与其他生产要素达到最佳组合，从而大大提高生产、工作的效率。可见，机会的公平与效率的提高不仅是不矛盾的，而且是一致的、相辅相成的。程序的公平是为保证机会公平的实现而设定的，其作用和结果与机会公平相似无异。 结果的公平即分配的公平，它要确定的是根据什么标准来进行分配才是公平的、正义的。契姆•佩雷尔曼指出，分配的正义有六种观念： （一）无差别地平等地分配价值，这是一种抽象的绝对公平; （二）按照德行分配价值，这是一种道德标准; （三）按照劳动分配价值，即所谓"按劳分配"，这只能保证同等效能的人之间的相互平等; （四）按照需要分配价值，这就要求缩小贫者与富者之间的不平等差距; （五）按照身份分配价值，这表明只有在身份相同的人之间的分配才是平等的; （六）按照法律权利分配价值，也仅体现为公民在适用法律上的一律平等。 除了第一种理想化的绝对平均的分配标准外，无论采用其余哪两种或哪几种标准进行分配，结果都不可能是平均主义的。在市场经济条件下，以按劳分配为主体的分配体制，在它追求等量劳动获取等量报酬的过程中，所企盼的恰是一种公平的分配方式，其结果通常是刺激人们通过投人更多更有效的劳动而得到更高的报酬。这种相对公平的分配机制并不会也不应当牺牲效率。事实上，影响和降低效率的不是公平的分配，而是不公平的平均主义或不公平的竞争投机。"效率优先，兼顾公平"原则的本意是要在促进生产力发展的同时，不断提高人们的生活水平。但这种提法没有考虑到，效率与公平是相辅相成的，把任何一方置于从属的地位或对立面，都可能产生事与愿违的结果。 社会的分配原则和机制，在很大程度上事关这个社会的稳定和发展动力。如果说，当中国改革在打破计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨过程中，在中国经济总量增长速度较快、能够给社会绝大多数人带来分配利益的过去，我们比较多地强调"效率优先，兼顾公平"作为一项基本社会分配原则还有其相当合理性的话，那么，在中国改革发展到今天，经济已经不可能在总量上有明显的、全面的、能够使绝大多数人受益的增长，经济增长的不平衡性和分配领域的"效率优先论"已经导致甚至加剧了"两极分化"，城乡劳动力大量剩余，失业人口不断增多，弱势群体的贫困现象日益严重，我们再脱离社会主义"共同富裕"的价值而片面强调"效率优先，兼顾公平"原则，将离"全面建设小康社会"的目标愈来愈远。在经济领域，社会主义中国立法应当遵循的原则是，"公平与效率并举"，两者相辅相成；在政治领域，社会主义中国立法应当遵循的原则是，"保障人权与规制公权力并举"，两者缺一不可。 立法价值所强调的是利益与正义（公平）的统一，用正义原则来处理各种利益矛盾关系。立法不是为了利益而分配利益，而是为了实现正义而分配利益，是以正义为尺度来分配、评价利益的分配。因此，立法者在设计、考虑不同利益的倾斜或平衡时，必须符合公平（正义）的价值要求。正如保罗̶ 6;A•弗罗因德所言："法官所奉行的标准是：一致性、平等性和可预见性；而立法者所奉行的标准则是：公平分享、社会功利和平等分配。" 立法的过程，无论如何都是立法者协调利益、平衡关系、调解矛盾、减少冲突的过程，是各种价值突显与妥协的过程。除非在比较极端的情况下，否则立法者的一意孤行必然是要碰壁的。 四、立法的价值选择 对于立法的内在价值来说，基本上没有选择的问题。立法者所要做的是感觉并体认内在价值的存在及其要求，把社会普遍接受的道德准则和正义观念自觉地贯串在立法活动的始终，进而对立法的形式价值（利益）做出适当而合理的选择。如前所述，在一个多元利益的社会中，利益的冲突或者失衡在所难免。而立法者的职责，是要通过立法的价值选择把利益的冲突或者失衡控制在公平（正义）的范围内，使多元利益的结构实现有序化。 立法的价值选择通常被认为是一种有目的的主动行为，而实际上它却包括了消极和积极两个方面的行为。在有的立法中，立法者或许对应当确定什么利益作为他们的主要选择茫然无措，当他们不知道应当采取何种积极行为的时候，至少应明确他们不应当做什么。这种不应当就是消极的行为，或者叫不作为。其内容（或者原则 ）似可包括: （一）不应做出与立法的本意价值相违背的选择。所谓立法的本意价值是指某个立法存在的应有之意。立法的本意价值的来源可以有多种解释，诸如来自自然法，源于人类理性，出自神意，发端于人的本性和尊严，由某种社会制度和意识形态决定，等等。但是，无论如何，在一个特定社会的特定时期，居于主导地位的立法本意价值，往往只能有一个。在一个法制统一的国家和社会，立法的本意价值应当是统一的、确定的。在一个宪政的国家，立法的本意价值应当符合民主、自由、人权和法治的精神，符合最大多数人的最大利益，符合人类社会的本质和每个人的生存与发展。按照现代法治精神的解释，立法的本意价值就是基于特定社会中人的自然属性和社会本质所产生的价值，它既有人类社会发展规律中共性的法律文化和政治文明内容，具有普遍性的价值取向；也有特定社会道德以及文化传统影响和制约的法律观念和规则意识。这两者的存在，从观念和心理上极大地决定着立法的本意价值。 在一个实行法治并以尊重和保障人权为价值信念的社会中，不需要更多解释就可以理解的公理就是：制定妇女权益法的本意价值就是用法律形式对妇女这类社会的特殊群体予以特殊保护；制定新闻自由法的本意价值是保障以传播媒介来享有言论及表达自由这项基本权利；制定宪法的本意价值在于规范国家权力，保障公民权利，实现社会公正，等等。立法的价值选择如果明显违反或者背离了它的本意价值，则这项立法在本质上就是不正义的，因而也就失去了它存在的合理性、合法性基础。 （二）不应做出与多数人意志相违背的选择。在现代民主社会中，法律应是全体公民意志的表示，而不是个人或少数人意愿、利益和欲望的强加。所以，"法律一当只为一个人或少数人的利益服务，而对社会其余大多数人有害的时候，那就成为不公道的了。" 不公道的立法理应受到制止。当然，多数人的意志及其选择不一定是最合理、最公正的，在某些情况下甚至可能是违背人类理性的立法――多数人的暴政，所以我们在做立法价值选择时，要特别强调"尊重多数和保护少数"的原则。但是，在一个有着健全法律规则的民主社会中，根据多数人的意志做出的选择，很可能是不得已的次佳选择。在理论上，这种选择不能保证立法价值的最优，但一般能够防止出现立法价值选择的最劣。 在制度设计上，西方国家的立法"读会"制度、会期制度、会议制度、立法听证制度、立法旁听制度、立法公开制度、立法表决制度、立法否决制度、立法复议制度、全民公决制度、议会党团制度、委员会制度等等，都是为表达民意、协调民利、平衡社会关系而建立的，在实践中对汇集多数人意志起到了积极作用。中国可以从自己的国情出发，有选择地学习和借鉴这些制度。 做出不与多数人意志相违背的选择，必须实行民主立法，保证立法的民主化。在由人治社会向法治社会转型过程中，实现立法的民主化，需要如下三方面的保障条件： 第一，观念条件。在一个认为实行民主 "是麻烦"、"是摆设"、"是游戏"的社会里，不可能产生真正的民主立法。同样，在一个认为民众是奴仆、官员是主人的社会里，也不可能诞生民主立法。中国现代社会的民主化立法，是建立在以下理念之上的。 1、人民主权的理念。人民主权 是社会主义民主政治、人民当家作主和党执政的宪政逻辑的起点。中华人民共和国宪法规定，国家的一切权力属于人民。人民是国家和社会的主人，落实到制度上，就是坚持社会主义民主政治，实行人民代表大会制度。全体人民通过选举自己的代表进入人民代表大会，行使立法、选举和任免国家机构组成人员以及监督等职权。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人大产生，对人大负责，受人大监督。这就是具有中国特色社会主义政治文明的"一院制" 。 毛泽东说，我们的权力是谁给的？是人民给的。江泽民也深刻地指出："我们手中的权力都是人民赋予的，各级干部都是人民的公仆"。 人民创造历史，推动社会前进，夺得了自己应有的国家权力。人民主权，就是密尔说的"全体人民或一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使最后的控制权"。 在社会主义条件下，人民主权意味着人民当家作主，成为国家、社会和自己的主人。这是马克思历史唯物主义的基本原理。由此决定了，在社会主义国家中，"工人阶级政党――党的领导作用，社会主义国家政权的作用，最根本的，就是从政治上和组织上保证人民真正成为国家和社会的主人，保证人民真正掌握国家权力"。 没有人民，就没有人民民主；而没有人民民主，就没有社会主义和党的执政掌权。人民主权作为社会主义政治文明的核心价值和政治文明的现代体现，是人民当家作主和党执掌国家政权的合理性与合法性的逻辑起点。 2、宪法法律至上的理念。从人民主权的逻辑起点出发，人民作为历史的主宰、社会的主体和国家的主人，管理国家和社会事务，管理经济和文化事业，尊重和保障人权和基本自由，必然要求实行法治，要求一个国家的以宪法为核心的法律拥有至高至上的权威。这种权威来自人民在这个国家中的主人翁地位。在宪政体制中，应当坚持宪法和法律至上原则。 因为在社会主义中国，国家的一切权力来自人民且属于人民。这是人民主权原则的要求，也是我们国家民主性质的体现及其合法性的依据。全国各族人民通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，当家作主，行使主权权力；通过选举产生的人民代表，制定宪法和法律，并通过其他各种方式和途径，管理国家和社会。在社会主义民主基础上制定的中国宪法和法律，集中体现了人民的利益，反映了人民的意志。党"是人民群众的全心全意的服务者，它反映人民群众的利益和意志，并且努力帮助人民群众组织起来，为自己的利益和意志而斗争。确认这个关于党的观念，就是确认党没有超乎人民群众之上的权力，就是确认党没有向人民群众实行恩赐、包办、强迫命令的权力，就是确认党没有在人民群众头上称王称霸的权力。" 正是在宪法和法律体现人民利益和?庵镜囊庖迳希缁嶂饕宸ㄖ喂业南芊ê头芍辽希导噬鲜侨嗣窭婧鸵庵局辽希侨嗣裰辽稀?BR> 人民作为一个整体，不允许有任何个人凌驾于自己之上；宪法和法律作为人民集体意志和根本利益的集中体现，与人民作为国家主人的政治地位的一致性，也不允许任何个人凌驾于其上。如果宪法和法律没有这种极大的权威，就不会有真正体现人民民主的法治和依法治国，就不可能有真正的党的领导、人民当家作主和依法治国的有机结合和辩证统一，反而会给某些形式的"个人至上"留下余地，从而使依法治国变成空中阁楼。因此，实行法治，依法治国，践行"三个代表"，必须树立并坚持宪法和法律至上的原则。在中国，"具有根本规范性质的四项基本原则，已变成我国社会主义法的组成部分。" 树立宪法和法律至上的原则，与坚持四项基本原则是完全一致的；树立宪法和法律至上的 原则，也不妨碍领导者个人作用的发挥，恰恰相反，在人民意志、国家意志和执政党主张高度统一体现的宪法和法律的规范下，领导者个人的作用才能更充分地发挥，才能更有效地避免失误、特别是重大失误。 3、尊重和保障人权的理念。"享有充分的人权，是长期以来人类追求的理想。"对于社会主义中国来讲，维护人权和不断改善人权状况，是由社会主义社会性质所决定的国家的根本目的之一；党执政，支持和保障人民当家作主，也是为了实现人民的人权和基本自由，最终实现全人类的彻底解放。依法治国的基本目的，不是为了整治老百姓，实现对人民的统治，而是为了充分保障每个人的权利与基本自由的实现。正如1991年《中国的人权状况》白皮书向全世界宣示的那样，"继续促进人权的发展，努力达到中国社会主义所要求的实现充分人权的崇高目标，仍然是中国人民和政府的一项长期的历史任务。" 人权是人之作为人，基于人的自然属性和社会本质所应当享有的权利。以私有制为基础的西方法治，在确认和保障人权方面，往往以个人的公民权利和政治权利为其确证的逻辑起点，否认或者忽视人们的经济、社会和文化权利作为人权存在的必要性和合理性，因而，其法治不可能不具有极大的局限性。"中国政府依法保护人权，反对一切侵犯公民合法权利的行为"。 以社会主义公有制为主体的市场经济和党执政条件下的依法治国，其确认和保障人权的基点，不仅在于公民权利和政治权利?以谟诰谩⑸缁岷臀幕ɡ徊唤鲈谟诟鋈巳巳ǎ以谟诩迦巳ǎ徊唤霭讶巳ǖ某浞质迪值弊骼硐牒湍勘辏椅巳ǖ某浞质迪痔峁┪镏屎头ㄖ伪U希虼耍庵忠婪ㄖ喂胱鹬睾捅U先巳ǖ哪谠谑粜允呛托骋恢碌摹?BR> 4、权力机关优位的理念。中国不实行三权分立，也不实行西方的议会制，而是在民主集中制原则上实行人民代表大会制度，确认在同级国家政权机关中，权力机关（人大）居于优越的地位。中国宪法明确规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。前者是国家的最高权力机关，后者是地方最高权力机关，行政机关、检察机关、审判机关是权力机关的执行机关，由它产生，对它负责，受它监督。 依法治国，蕴含着立法优位原则。这首先是因为，社会主义国家的人民以直接民主和间接民主(代议制)的方式，通过宪法和法律管理国家和社会的各种事务。人民的主人翁地位和人民主权的至高无上性，决定了其载体――立法机关必然也应当具有比其他国家政权机关更优越的地位。其次，宪法和法律至上的权威，不仅来自于宪法和法律本身是集体智慧的结晶和以国家强制力为后盾的力量，而且来自于制定宪法、法律和地方性法规的机关是由人民代表组成的具有至高权威和地位的国家权力机关。立法机关和立法权如果在法律上和事实上不具有优于其他国家政权机关的地位，宪法和法律的地位和权威就不可能"至上"，也难以得到切实地遵守。最后，中国宪法明确规定，全国人大和地方各级人大都由选举产生，对人民负责，受人民监督。全国人大及其常委会，行使国家立法权；省级、省会所在地的市、较大市和经授权的特区市的人大及其常委会，行使地方立法权。国家和地方的重大事务要由立法机关讨论决定，执政党的主张要由它们通过法定程序转变为国家意志。在国家机构体系中，权力机关所处的地位，就是作为国家主人的人民的地位。"这种地位实际上是人民当家作主的政治地位的法律化和政治化"。 5、依法行政的理念。如果说，立法机关是以表达人民意志为主要功能的话，那么，行政机关就是以执行国家意志（当然包括人民意志和执政党意志）――法律为主要功能。 在中国，"吃皇粮"干部的百分之七十是行政机关公务员；中国法律的百分之八十是由行政机关及其公务员执行的，因此，依法治国，实现人民意志和执政党执政意图的关键，是真正做到依法行政。 现代政治理论认为，在国家与个人、政府与公民的关系中，如果发生矛盾或者冲突，作为个人的公民总是处于弱者的地位，而强大的行政权最容易对公民造成侵害。人民对政府的监督，最有效的办法是要求政府依照汇集了人民意志的法律来行使行政权力，使政府的抽象行政行为和具体行政行为都纳入制度化、法律化的轨道。依法治国所强调的依法行政，通常包括以下要求："1、行政权的作用，不得与法律相抵触；2、没有法律依据，不得使人民承担义务，不得 侵害人民的权利；3、没有法律依据，不得免除特定人应负的义务，不得为特定人设定权利；4、在法律听任行政做出自由裁量的场合，其决定不得超过法律规定的范围和界限。" 行政机关有违法或不当行为，对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，当事人有权申请复议或直接向法院起诉，通过行政复议程序和行政诉讼程序纠正其行政违法或不当行为，并对造成的损害予以行政赔偿。只有这样，才能在有效规范行政权力和行政行为的同时，切实保障人民的权利。 6、公正司法的理念。公正的价值概念本属于伦理道德范畴，引入司法以后，成为司法的活动原则和对司法的评判标准。西方国家的法院自诩司法公正，常常以宝剑和天平作象征，宝剑代表国家权力的权威，天平象征不偏不倚，公平正义。在我国社会主义制度下，司法公正是社会主义对司法的本质要求：司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，严格依法办事，惩罚违法犯罪，保障公民合法权利。司法是实现社会正义的一种方式，一切社会矛盾和纠纷在其他途径和方式不能解决时，就要通过司法渠道得到公正处理。 司法是法治国家使一个社会保持稳定和实现社会公正的最后的也是最有力的救济手段。对于行政权而言，"一个独立的司法权就能处理由于政府机关实施法治而引起的各种问题。" 在法治国家，司法能否公正，是评价这个国家政治是否民主文明的基本标志之一。如果司法丧失了公正，这个国家或者社会就不是一个法治国家或者法治社会。而实现司法的公正性，主要取决于司法机关能否依法独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。中国实行的是社会主义的依法治国，它要求"在全国坚决实行这样一些原则：有法必依，执法必严，违法必究，法律面前人人平等。""不管谁犯了法，都要由公安机关依法侦察，司法机关依法办理，任何人都不许干扰法律的实施。" 执政党的十五大报告提出，要保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。当行政机关、社会团体和公民个人都能明了司法独立的重要性，并且自觉地维护司法独立，不以任何形式干扰审判权和检察权的行使时，就能从外部环境上保障司法公正，就能从保证司法独立这个方面为依法治国做出自己应有的贡献。 7、监督和制约公权力的理念。任何公权力必须受到监督制约，不受监督的权力，必然导致腐败。绝对的权力，产生绝对的腐败。对于人民民主而言，只要还有不受制约的权力存在，就会有超越法律的权力，这种权力将为所欲为，侵蚀和破坏民主，最终可能导致国家的解体和人民民主权利的丧失。在人民民主国家的宪政体制中，民主与监督是相辅相成的，没有民主，就没有真正的监督；没有监督，也不可能有真正的人民当家作主。监督权是人民主权权力的重要组成部分，它由人民产生，也必须由人民来行使。 监督和制约公权力最有可能的制度安排，是通过宪法和宪政来实现。现代民主制度与宪法须臾不可分离，民主的建立、巩固和发展都离不开宪法。因为"宪法就是一张写着人民权利的纸"， 人民争得民主，"在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。" 宪法对于民主的主要功能是：以宪法的最高法律效力确认政权的合法性； 宣告并保障公民的基本权利和自由；通过调整重大政治社会关系保障政权的稳定性。在国家与公民之间，划定国家权力的范围，限制政府的公共权力，尊重和保障公民的人权；在国家机关之间，进行合理的权力配置，规定各机关的设置、相互关系及其权限和责任；在中央和地方之间，划分各自的权限和职责，形成中央与地方恰当的利益格局，保证两者关系的协调、平衡与和睦。在宪法基础上按照民主原则、民主方式和法定程序进行政治活动的民主体制就是宪政。 用什么力量和方式监督制约权力，是民主政治发展的一个世界性课题。许多国家的宪政实践证明，以权利制约权力和以权力制约权力是行之有效的力量和方式。现代民主宪政是一个权力系统，权力的起点是人民主权原则下的国家一切权力属于人民；人民通过选举将权力授予代议机关；代议机关产生行政、司法等机关，由它们负责执行和实施代议机关制定的法律。人民是主权权力真正的最终的所有者，在监督和制约公权力的过程中，一方面，人民对代议机关拥有直接监督权，可以监督代表活动的合法性，并依法罢免其选出的代表；另一方面，人民拥有间接监督

立法学论文篇6

题目 ：  论婚姻的成立   

专业、年级   2017级法学专升本1班    

姓      名       x  x            

学      号    xxxxxxxxxxxxxx        

指导  教师       王     立            

职      称                            

二0一九年七月二十二日

xx大学继续教育学院毕业论文知识产权声明

本人郑重声明：所呈交的毕业论文是本人在导师的指导下取得的成果。对本论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本毕业论文引起的法律结果完全由本人承担。

特此声明！

签名：

2019年 7月22日

目 录

摘要..................................... 1

一、婚姻的成立与无婚..................... 2

（一）婚姻的成立主要法律特征............ 2

（二）关于无婚与无效婚姻的关系................ 2

（三）无婚与无效婚姻的区别............................................. 3

二、婚姻成立的要件..................................................... 4

（一）婚姻成立要件..................................................... 4

（二）结婚的程序要件................................................... 5

（三）法律婚成立的要件................................................. 5

（四）事实婚的成立要件................................................. 6

三、婚姻成立的法律后果................................................. 6

（一）同居的义务....................................................... 7

（二） 相互扶养的义务.................................................. 7

（三）相互继承的权利................................................... 7

四、婚姻成立的效力..................................................... 8

（一）婚姻效力含义..................................................... 8

（二）婚姻成立的效力................................................... 9

参考文献.............................................................. 11

致 谢................................................................. 12

论婚姻的成立

 

摘要：婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立必须具备法定的成立要件，否则，无婚。婚姻的一般成立要件为：存在双方当事人，而且双方当事人应为异性；双方当事人达成合意，且须有身份行为的效力意思（婚意）。婚姻的特殊成立要件为：对于法律婚，须履行法定的结婚手续；对于事实婚，须存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻。婚姻的成立是婚姻有效的前提，但成立的婚姻并不一定有效。婚姻一旦成立，即使其无效，仍具有法律意义，如重婚中的婚姻亦包括无效婚姻。

关键词：婚姻的成立  无婚  成立要件  法律后果  效力         

 

一、婚姻的成立与无婚

我认为，婚姻的成立又称结婚，是一男一女依照法律规定的条件和程序结合为夫妻的法律行为，也是夫妻权利和义务借以发生的法律依据。婚姻的成立必须具备法定要件，而且婚姻一旦成立，便具有强大的法律效力。这种认识显然将婚姻的成立与婚姻的有效混为一谈，是主张合法性为婚姻的本质属性的一种必然结论。而这种认识，不仅缺乏理论上和法律上的依据，而且在司法实践中是极其有害的。

婚姻的成立，是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立有广义与狭义之分。广义的婚姻成立包括订婚和结婚，法律是合两者为一体的。中国古代的礼俗、法律和外国古代法多采广义说，十分重视婚约的效力，订婚是结婚的先行阶段和必经程序；狭义的婚姻成立专指结婚，不包括订婚。近、现代法多采狭义说。我国《婚姻法》亦采狭义说。

（一）婚姻的成立主要法律特征

1、婚姻的成立从性质上来看只是一种事实，即婚姻关系已经产生的一种客观事实。这种客观存在的事实并不一定受法律保护，即产生法定的夫妻之间的权利义务。其是否受法律保护，取决于其是否符合法定的有效要件。2、婚姻的成立必须具备法定的成立要件，即构成婚姻的要素。否则，法律认为婚姻根本不存在。婚姻关系是两性关系，然而并非任何两性关系法律均认为其为婚姻关系，只有符合法定的婚姻成立要件的两性关系，法律才认为其构成婚姻关系。欠缺婚姻成立的某项要件，婚姻根本就不成立，无婚姻可言。即使双方有同居的事实，法律也认为他们之间没有婚姻关系，而是姘居等关系。与婚姻的成立相对应的概念是无婚，《德国民事诉讼法》称之为“不存在的婚姻”，我国澳门地区民法典和我国台湾地区民事诉讼法称之为“不成立之婚姻”，是指当事人之间的关系因欠缺婚姻成立的要件，婚姻根本不成立，无婚姻可言。

（二）关于无婚与无效婚姻的关系

1、无区别说。该说认为如果采用宣告无效的立法例，无效婚姻与无婚有区别；如果采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚无异。如我国台湾学者戴炎辉、戴东雄认为，不适法的婚姻，依我国台湾地区“民法”的规定，仅有婚姻无效与可撤销两种，而依我国台湾地区“民事诉讼法”，尚有婚姻不成立（第568条以下）。按我国台湾地区“民法”，依通说，无效婚姻为绝对、当然、自始无效，非经判决自始无效，故与外国法制上的婚姻不成立相同，自无须区别婚姻不成立与婚姻无效。2、区别说。该说认为对于无效婚姻，无论是采用宣告无效还是采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚均有差别。如我国台湾学者史尚宽认为，我国台湾地区“民法”虽无婚姻不成立或不存在的名称，在婚姻法的效力上，应有此区别。在无效婚姻，依民法总则一般原则虽亦同其理论，然在亲属法则不妨为无效婚的追认，而且我国台湾地区“民事诉讼法”明定有确认婚姻不成立之诉。

无婚与无效婚姻显然是有质的区别，无论对无效婚姻是采用宣告无效还是当然无效的立法例。法律行为的理论首创于德国。不存在的法律行为区别于当然无效的法律行为之处在于：缺乏法律行为的各项因素，因此，这些法律行为没有成立。判例援用不存在的法律行为概念，指称那些没有产生法律效力用意的人所作的意思表示创立的法律状态。在诉讼程序上，区别不存在的法律行为与无效的法律行为有下述意义，即对已成立的，尽管是无效的法律行为，审理这一法律行为的构成事实的法官应把它看成一个完整的法律行为。无效的原因视为产生与法律行为的效力相对抗的效力。如果诉讼当事人中的一方在诉讼程序中没有提出构成无效原因的事实，则法官无权探讨这样的相反效力是否存在。正因为如此，尽管大多数国家或地区民事立法中没有无婚或不存在婚的名词或术语，但我们认为应有无效与不存在之区别，并称之为“无婚”或“不存在婚”。在德国和法国，承继寺院法沿革，在“无规定、无无效”的原则下，对于不得为有效的婚姻结合，因无规定，解释上发生困难。我国台湾地区学者陈棋炎先生虽曾认为不必区别婚姻无效与婚姻不成立,然其后修正了其观点，认为“在无效婚姻之外，另有婚姻不成立之概念”，“法律行为不成立系未备成立要件，与无效为已具备成立要件，但因欠缺生效要件而无从发生法律效力者，有所区别。易言之，法律行为成立后，始有生效与否之问题，婚姻不成立，显为婚姻有效、无效以前之问题”。

（三）无婚与无效婚姻的区别1、性质不同。无效婚姻是已经成立的婚姻，即其已具备婚姻的成立要件，属于婚姻的一种，只是因其欠缺法定的有效要件，不能产生有效婚姻的法律效力。而无婚则是因欠缺婚姻的成立要件，在当事人之间根本不成立婚姻关系，即婚姻不存在。那种认为无婚亦为一种不适法婚姻的观点，显然是错误的。2、原因不同。婚姻无效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。而无婚则是因为不具备婚姻的成立要件。2、可否转换不同。由于无效婚姻在本质上属于婚姻，因而无效婚姻可因法定条件的具备转换为有效婚姻。而无婚则属于婚姻关系根本不存在，则无转换为有效婚姻的前提条件。4、法律后果不同。由于无效婚姻属于已成立的婚姻，尽管因其欠缺法定的有效要件而不受法律保护，因为婚姻无效，有无效的法律后果；也不意味着它没有任何法律意义，因为它毕竟属于已成立的婚姻。而无婚则为婚姻根本不存在，因而不仅不发生任何效力，而且没有任何法律意义。二、婚姻成立的要件婚姻的成立又叫结婚，是一男一女结合为夫妻的法律行为，也是夫妻的权利和义务借以发生的法律依据。

婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。

（一）婚姻成立要件1、实质要件和形式要件。实质要件表明确法律对结婚当事人的自身情况和双方的关系的要求，形式要件表明了法律对结婚方式的要求。2、必备要件和禁止要件。必备要件亦称积极要件，当事人必须具备这些条件始得结婚，禁止条件亦称消极要件或婚姻障碍，当事人只有不具备这些情形始得结婚。3、公益要件和私益要件。传统的亲属法学将此作为婚姻的成立条件的分类之一。前者是与公共利益即社会的公序良俗相关的，后者是仅与当事人或利害关系人的利益相关的，这种分类法是为我国婚姻家庭法学所不取的。我国婚姻家庭法中有关婚姻成立要件的规定，既是保护个人利益的，又是保护社会公共利益的。《中华人民共和国婚姻法》中有关内容的规定。第三条　禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。第四条　夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系

。第五条　结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。第六条　结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励

。第七条　有下列情形之一的，禁止结婚：(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。第八条　要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。第九条　登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。第十条　有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的;

(二)有禁止结婚的亲属关系的;

(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。第十一条　因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

（二）结婚的程序要件男女双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记，取得结婚证，双方即确立夫妻关系，均需履行夫妻间的权利义务。婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的规定婚姻成立应特别具备的条件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必须具备的条件。现代各国立法一般将婚姻分为法律婚与事实婚。对于法律婚，履行法定的结婚手续是其特殊成立要件；对于事实婚，存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻，为其特殊。

（三）法律婚成立的要件法定结婚手续，是指法律所规定的法律婚成立的形式要件，是法律规定的结婚程序及方式。对此有两种立法例：一是事实婚主义，即只要当事人双方合意和事实上夫妻关系的存在，婚姻即为成立；二是形式婚主义，即要求结婚必须履行一定的手续，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我们不能因为其未履行特定形式而否认其为法律婚；在采用形式婚主义时，由于法律规定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的结婚手续也就成为了法律婚成立的特殊要件。我国《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。

”即我国采用形式婚主义，且采取登记制。结婚登记不仅是成立法律婚的特殊形式要件，而且是成立法律婚的唯一形式要件。因此，对于当事人骗取结婚证的，婚姻登记管理机关应收回结婚证，结婚证一旦被收回，当事人之间因欠缺法定的形式要件而不构成法律婚，即认为法律婚没有成立。至于当事人之间是否构成事实婚，则取决于其是否具备事实婚的成立要件。

（四）事实婚的成立要件由于事实婚没有履行法定的结婚手续，因而无法从法定的公示方法上界定其是否构成婚姻，那么只有寻找客观的、外在的、事实上的依据，以区别于通奸、姘居，这种事实上的根据也就成了构成事实婚的特殊成立要件。首先，存在着同居生活的事实。至于其时间的长短通常在所不问，它只是作为判断当事人是否具有婚意的一个外在标准。没有同居的事实，绝不可能构成事实婚。即使举行了婚礼，但一直未同居的，亦不构成事实婚。因为在我国只要办理了结婚登记手续即构成了法律婚，至于是否存在同居的事实，对成立法律婚没有任何影响。其次，这种同居生活的事实应该是公开的，而不是隐蔽的。最后，是以夫妻名义公开同居生活，即以夫妻相待，在大众面前以夫妻相称，而且群众因此亦认为他们是夫妻。所谓“群众认为他们是夫妻”包含以下几个方面的含义：第一，群众认为是夫妻的男女，应当是对他们以夫妻名义同居生活的认识。没有以夫妻名义同居过，即使群众认为他们是夫妻，也不能构成事实婚；第二，“群众”的范围应当有一定的限制，即应限于事实婚姻的当事人居住、工作的周围环境之内。这种公开性、公认性乃是事实婚与一切具有隐蔽性的、临时的两性关系如通奸、姘居、“包二奶”等非婚姻两性关系的重要区别。后者不具有夫妻之名，或不为群众所承认，从而不具有婚姻关系应有的外部特征，决定其不构成婚姻。三、婚姻成立的法律后果婚姻的特殊成立要件，是指依照法律的规定婚姻成立应特别具备的条件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必须具备的条件。现代各国立法一般将婚姻分为法律婚与事实婚。对于法律婚，履行法定的结婚手续是其特殊成立要件；对于事实婚，存在身份生活的事实，即以夫妻名义同居生活，以夫妻相待，群众亦认为其为夫妻，为其特殊成立要件。

（一）同居的义务婚姻以夫妻共同生活为目的，故夫妻间互有同居的权利和义务。同居权指夫妻有权在同一住所共同生活，且含性生活内容，并负有贞操义务。夫妻间应当相互忠贞，不得与第三人非法同居。家庭是社会的细胞，婚姻则家庭的稳定和健康发展起着重要作用，稳定的婚姻关系是家庭发展的保障，而夫妻间的同居则是保障婚姻的基石，对于整个社会的稳定和发展都在无形中起着作用，但是就目前而言，我国婚姻法中尚未完全确立同居义务，对此尚处于半遮半掩的地步。

（二）

相互扶养的义务

夫妻扶养是指夫妻之间经济上供养和生活上扶助的法定权利和义务。《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”认定夫妾扶养权利和义务，应把握以下四点：1、夫妻间的扶养权利义务以经济上相互供养、生活上相互扶助为内容，是婚姻内在属性和法律效力对主体的必然要求。这既是双方当事人从缔结婚姻开始就共生的义务。

2、夫妻扶养从婚姻合法有效成立之时起产生，至婚姻合法有效终止时消灭，在婚姻关系有效存续的整个过程中一直存在且具有法律拘束力，因而是一种状态性的、持续性的法律关系。无论婚姻的实际情势如何，也不论当事人双方的感情状况怎样，夫妻扶养既是双方的权利，也是双方的义务，因而不履行义务的行为，必然是一种侵权行为。3、夫妻扶养作为法定义务，具有法律强制性。4、夫妻扶养义务与夫妻共同财产制的关系。第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一）重婚的；(二）有配偶者与他人同居的；

（三〉实施家庭暴力的；(四）虐待、遗弃家庭成员的。《中华人民共和国刑法》第二百六十一条对于年老、年幼、患病或

者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、

拘役或者管制。

（三）相互继承的权利继承法规定，配偶、子女、父母同为第一顺序法定继承人，我国法律保护公民的合法继承权。根据《继承法》和《婚姻法》的有关规定，夫妻有相互继承遗产的权利。这种权利基于婚姻的法律效力，是以夫妻的人身关系为前提的。也就是说，只有合法的婚姻关系中的夫妻，才能相互继承对方的遗产。不具备合法婚姻关系的两性关系如未婚同居，婚外同居、重婚等的男女双方不具有互相继承遗产的权利；如果在继承开始前双方已经离婚，或者婚姻被宣告无效或者被撤销，生存一方亦无继承死者遗产的权利，遗产不包括被继承人与他人共有的财产中应属于他人所有的财产。结婚产生的权利义务由婚姻法规定，摘录如下：第十三条

夫妻在家庭中地位平等。

第十四条

夫妻双方都有各用自己姓名的权利。

第十五条

夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。

第十七条

夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金；

（二）生产、经营的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

第十八条

有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；

（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。

第十九条

夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

第二十条

夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利

。

第二十四条

夫妻有相互继承遗产的权利等。四、婚姻成立的效力

（一）婚姻效力含义有狭义、广义之分。既有及于婚姻当事人双方的效力，也有及于当事人以外的第三人的效力。狭义上专指夫妻间的权利义务。对此，各国亲属法多有婚姻在夫妻关系中的一般效力和夫妻财产制的规定。前者如婚姻姓氏，同居义务，住所决定权，忠实与扶助义务，日常家务的权等。后者如法定财产制，约定财产制，设定、变更、终止夫妻财产契约的程序等。中国婚姻法有关夫妻权利义务的规定，在性质上分为人身关系和财产关系两类。包括夫妻的家庭地位，姓名权，参加生产、工作、学习和社会活动的自由，计划生育义务，共同财产的所有权，扶养义务和配偶继承权等，这些规定都是男女平等原则在夫妻关系中的具体体现。广义上又有两种：一是主要指婚姻在亲属法的效力。除发生于夫妻之间效力外，还包括其他效力，如夫妻一方与另一方的血亲发生姻亲关系；非婚生子女因父母结婚而准正；有配偶者收养子女须得配偶同意。二是涉及到许多相关法律的效力。如在民法上，失踪人的配偶得依法提出有关死亡宣告的申请；丧失民事行为能力人得以其配偶为法定监护人等。

（二）婚姻成立的效力1、婚姻成立意味着法律承认当事人之间存在婚姻关系，而不是姘居等关系。2、已成立的婚姻除违反了法定的有效要件外，应为有效婚姻，从婚姻成立之时就产生法定的夫妻权利义务关系，并且非经法定程序不得解除婚姻关系。3、已成立的婚姻，如果违反了法定的有效要件，就属于无效婚姻或可撤销婚姻。对于无效婚姻，在采取当然无效立法例的国家或地区，自始、绝对、当然不产生法定的夫妻权利义务；在采取宣告无效立法例的国家或地区，只有经过法院判决，始为无效。

然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》对申请宣告婚姻无效的主体及程序作了规定，并明确规定，婚姻法第12条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。只有依法被宣判为无效，婚姻才自始归于无效。对于可撤销婚姻，在未被撤销之前，为有效婚姻。4、已成立的婚姻，尽管可因违反法定的有效要件而为无效婚姻，但无效婚姻只是不能产生法定的夫妻权利义务，并非不能产生任何法律后果，如无效婚姻亦可作为重婚的构成要件。一男同时与两女结婚时，如以之为无效，则不发生重婚问题；如以之为有效，则两婚姻均为重婚。我国大陆学者对此认识不一。一种认为前婚必须是合法婚姻，后婚才能构成重婚。如杨大文先生认为：“在重婚关系中，一方或双方的合法婚姻并未基于法定原因而终止。“已经成立合法婚姻的男女，在婚姻关系存续期间不得再行结婚，否则便构成重婚，须受法律制裁”。其理由主要是：对重婚进行处罚，是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系，如果前婚本身就不合法，属于不能成立的违法婚姻就不应当予以保护，如果不要求前婚本身具有合法性，那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力，这样就会产生司法工作的自相矛盾；另一种观点则认为无论前婚是合法婚姻还是违法婚姻，均构成重婚。其依据是：违法婚姻虽然不具有法律效力，是无效婚，但客观上这一婚姻关系是存在的。对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人，不能称之为“有配偶的人”。因此，已经登记结婚的人，又与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人已登记结婚，还与之以夫妻名义同居生活，同样构成重婚罪。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪。同理，事实婚姻的一方因对方又与他人形成事实婚姻，不受追究而受到侵害，是源于当初未依法履行结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果。我认为，上述认识显然是值得研究的。

（1）它混淆了婚姻的成立与婚姻的有效这两个既有联系又有质的区别的概念。婚姻无效是以婚姻已成立为前提，

只有已成立的婚姻才有有效或无效可言。无效婚姻因其欠缺法定有效要件而不受法律保护，只是指其不能产生法定的夫妻权利义务关系，而不是说其不能产生任何法律后果。那种认为“如果不要求前婚本身具有合法性，那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力”的观点，显然是在混淆视听；

（2）它将民事责任与刑事责任混为一谈。重婚作为婚姻无效的原因，只是一种民事法律后果。在民法上构成重婚的，并不一定就构成刑法上的重婚罪。因而，即使认为前婚是无效婚姻亦可构成重婚，也不一定就意味着作为合法婚姻的后婚当事人构成重婚罪；

（3）它将立法的宗旨本末倒置。法律规定一夫一妻制的原则，并禁止重婚，绝对不仅仅是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系，而主要是为了维护公共秩序和善良风俗。对于先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，则依法不构成重婚罪的观点，其道理何在呢？难道仅仅是因为源于当初未依法履待结婚登记手续，因此理应承担这一不利于己的后果吗？先有事实婚姻，又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的，难道仅仅是对合法婚姻或当事人利益的侵害吗？我国《婚姻法》确立的一夫一妻制原则难道仅仅是为了保护婚姻当事人的合法权益吗？如果某男或某女采用欺骗手段和两个或两个以上的女子或男子先后或同时形成了事实婚姻关系呢？此外，我国台湾地区民法尽管对无效婚姻采取当然无效制，但在修改亲属法时增设“一人不得同时与二人以上结婚”，认同时婚亦属于重婚。故在完善我国婚姻立法时，宜借鉴此种立法例，以切实贯彻执行一夫一妻制原则。

参考文献[1]巫昌祯：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第120页；[2]杨大文：《亲属法》，法律出版社2000年版，第72页；[3]马忆南：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版，第95页；[4]陈苇主编：《结婚与婚姻无效纠纷的处置》，法律出版社2001年版，第23页。[5]王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第59-66、74页。[6]余廷满

：《试论近、现代法上婚姻的本质属性-关于婚姻概念的反思》，载《法学评论》2002年第3期。[7]林菊枝：《亲属法新论》，台湾五南图书出版公司1997年版，第68、70页。[8]史尚宽：《亲属法论》，台湾荣泰印书馆1981年版，第156-157页。[9]沈达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第188-189页。[10]陈棋炎：《民法亲属》，台湾三民书局1958年版，第100页。[11]陈棋炎等：《民法亲属新论》，台湾三民书局1990年版，第113页。[12]余延满：《论婚姻的成立》《法学评论》，2004年第5期，

40页。

[13]朱友学：《婚姻效力探析》，2006年11月1日。

致谢

xx大学政法学院三年的学习时间一晃而过，回首走过的岁月，心中倍感充实，收获良多，当我写完这篇毕业论文的时候，感慨颇深，这代表着我即将离开，我深深眷念这所我深爱的学府，我会想念我敬爱的老师和亲爱的同学们。首先，诚挚的感谢我的论文指导老师王立。他在百忙的教学工作中挤出时间来审查、修改我的论文。还有教学过我法学课程的所有老师们，他们严谨细致、一丝不苟的教学作风一直是我工作、学习中的榜样；他们循循善诱的教导和严谨的教学思路给予我无尽的启迪。其次，感谢三年中陪伴在我身边的同学、朋友，感谢他们为我提出的诸多的宝贵意见和建议，有了他们的支持、鼓励和帮助，使我充实而又圆满的度过了三年的学习生活。

总之，感谢所有！ 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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                   指导教师（签名）：

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答辩记录

答辩教师提问

学生回答情况

答辩成绩

 

 

 

立法学论文篇7

一、明确大学的公务法人地位

在我国的传统体制下，高校属于典型的事业单位。行政诉讼实践采用“法律法规授权组织”这一概念来为大学定性，认为凡是法律法规授权组织实施公权力的行为，均可将其视为行政行为而提起行政诉讼。严格地说，这只是权宜之计。

大学自治在大陆法系的制度基础是公法人制度，在公法人的框架下，进行民主管理，大学因此获得内部立法权和行政主体资格。在德国、法国等大陆法系国家，学校通常分为公立与私立两种。公立学校属于公营造物或公共公益机构的一种。所谓公营造物，根据德国行政法之父奥托•迈耶的解释，就是掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续的为特定公共目的服务2[P164]。我国学者在介绍此类性质的组织时，将其统称为“公务法人”。

作为我国事业单位的大学与大陆法系国家的公务法人在功能方面有很多相似之处。笔者认为，将大学定位为公务法人，在此基础上研究大学自治立法问题，切实可行。这将有利于厘清高校与政府的关系，变原来隶属的内部行政法律关系为外部行政法律关系，从而拓宽高等学校办学自的空间；同时还有利于高校按照各自法人资格的特性完善自己的法人内部治理结构，提高办学效益3[P135]；还可以将大学的管理与被管理关系顺理成章地纳入到行政诉讼中去。

二、大学自治的内部管理

大学的内部管理涉及到学术管理和行政管理两个方面。学术管理是大学管理的核心和最终目的，行政管理应围绕学术管理来进行，应当立法以学术自由为导向提升大学学术管理的地位。2004年教育部《2003—2007年教育振兴计划》“民主治校、科学决策、健全学校的领导管理体制和民主监督机制”的决定，已成为我国大学实行民主管理的法律基础。但是从实践来看，现有规定可操作性不强，大学依法行政和民主管理缺少具体有效的制度和法律保障，以至于大学民主管理实践进展甚微。为此，必须加快大学的组织管理和民主监督的制度建设和法制建设，建议具体落实:

第一，进一步完善党委领导下的校长负责制，明确校长的责权。校长应切实地履行作为法定代表人的职责，领导各类学校事务。校务委员会是行政事务决策机构。校务会下还可设各类审议机构，如财务委员会、人事委员会等。这些审议机构中应当保证相当比例的学术人员参加。校务会应设若干名监事，对各项事务进行监督。第二，确立以高级教授组成的教授会在重大学术事务决策与监督中的核心地位，落实“教授治校”，确立学术事务决策机构。教授委员会下还可设置各种固定的专业委员会，如教学委员会、专业设置委员会、师资队伍建设委员会等。教授委员会对教代会负责，并向校长进行报告。第三，进一步强化教职工代表大会应有的地位和权力，提升教职工代表大会的法律地位，充分发挥教职工参与学校管理、民主决策与监督作用。第四，积极推动大学生参与大学管理，加大大学生参与高校管理的力度。

三、大学自治的外部监督

完全不受限制的大学自治是不存在的。笔者认为对大学自治进行外部监督是必要的，主要包括立法监督、行政监督、司法监督三方面。监督的内容和范围需要法律法规加以明确。

笔者以为，可以基础关系及管理关系理论结合重要性理论，界定大学自治外部监督的范围。对于管理关系，依据管理行为的外在形式和内在抽象性程度进一步划分为一般管理法律关系和具体管理法律关系。一般管理关系是指学校依据法律法规规章制定章程、校纪校规、以及依据学校章程、校纪校规具有普遍适用效力的抽象性文件的抽象性管理行为。与此相对，具体管理关系是指学校依据规范针对具体管理相对人或事务作出的影响相对人权利和义务的行政行为。据此明确：

1．保障具体管理关系

在具体管理关系中应充分保障大学自治权，法律保留原则和司法审查原则一般不适用。像大学考试中的评分是极其专业性学术评价，理应排斥法律规制，但有例外，如果具体管理关系中的行为对公民基本权利产生了重大的影响，涉及“重要事项”（如高校的具体行政管理行为侵害了大学生私有财产权、隐私利益等），则应将其置于法律保留和司法审查的范围内。要界定“重大影响”可以借助行政法中的“比例原则”来衡量。

2．规范一般管理关系

在一般管理关系中涉及到公民基本权利的“重要事项”行使大学自治权必须适用法律保留原则和司法审查原则。但要注意，对于那些涉及到实质教学、学术层面的问题一般不审查，即使确实需要审查也应通过聘请专家作鉴定的方式来审查。

3.确立基础关系的可诉性地位及其例外

基础关系中除有关学位授予的实体性评判行为外大学自治权的行使应受司法介入的限制。根据基础关系及管理关系理论，涉及基础关系的事项应适用法律保留原则，而该事项的决定，就属于可提起司法救济的具体的行政行为。因为基础关系涉及到公民的基本权利，理应只能由法律加以规定，而且应当接受法律的规制，所以明确其可诉性地位无须质疑。但是立法者和司法者不宜介入其中对大学的学术评价作出实体判断，只应从程序上规制学位授予的过程。

参考文献：

立法学论文篇8

摘 要：当代中国在立法实践中法律移植有三种不同形式，即有关涉外法律方面借鉴外国法，在国内事务领域借鉴国外相关立法，在全球化条件下制定国内法参照国际标准。 论文关键词：中国立法；法律移植；国际标准 20世纪70年代末、80年代初以来，中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。在全国人大及其常委会和国务院立法的过程中，都要求起草法律和行政法规的部门在提出立法动议时必须将我国现行立法情况、外国调整同一问题的法律文件以及目前所存在的问题一并向立法的工作部门人大法工委和国务院法制办上报，这实际已经成为我国立法程序中的重要一环。一些重要的立法，都事先通过征求意见的方式听取有关专家学者关于外国同类立法的意见。在地方一级许多关系人民切身利益的地方性法规，为了慎重起见，也要参考其他国家的相关立法。如北京市最近在制定有关养宠物的法规的时候，就广泛地参考了像纽约、巴黎、伦敦、东京等世界大城市的相关规定。 早在改革开放初期，彭真同志就在中国法学会成立大会上指出：“研究法学必须吸收中外的有益经验。”“法学会要研究古今中外的法律，不管进步的、中间的、反动的，不管是奴隶主的、封建的，还是资本主义的，都要研究。取其有用精华，去其糟粕和毒素。” 我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况。第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法；第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法；第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。 一、在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法 在改革开放初期，在立法过程中吸取外国的经验还主要限于涉外法律方面，下面是这方面的一些立法例： 20世纪80年代初期，在制定中外合资经营企业法、几个涉外税法中关于税目和税率的规定，民事诉讼法（试行）中对涉外案件的规定，海洋环境保护法等时，这些法律如不参照外国法，不研究国际公法、国际私法，关起门来立法，肯定会行不通. 1985年在制定《继承法》时，涉及到涉外继承问题，王汉斌同志指出：“草案参考了一些国家的规定，为了便于实施，规定中国公民在继承中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境外的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地的法律，不动产适用不动产所在地的法律。” 1986年在制定《民法通则》时，王汉斌同志指出：“草案总结了我国处理这些问题的实践经验，参《民法通则》第一百四十二、一百四十七、一百四十八、一百五十条和最高人民法院的有关司法解释，对涉外婚姻家庭关系的法律适用和准据法作出了专门规定：（1）中国公民同外国人结婚使用婚姻缔结地的法律，即涉外婚姻以结婚行为地法为准据法；（2）中国公民同外国人离婚使用受理案件的法院所在地的法律，即涉外离婚以法院地法为准据法；（3）抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律，抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人财产所在地，均可以视为与被抚养人有最密切的联系.这些规定所依据的原则显然也属于国际私法的通行做法。 1979年制定、1997年修改的《刑法》对于中国公民在域外犯罪和外国公民在中国领土内和领土外的对中国及其公民的犯罪，都做出了规定。这些规定实际是世界许多国家刑法中的通例，即以属地原则为基础，以其他原则为补充：凡是在本国领域内犯罪的，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定条件下，也适用本国刑法。 1979年制定、1997年修改的《刑事诉讼法》第十六、十七和二十条分别规定了我国涉外刑事诉讼所具有的法律原则，即使用中国刑事法律和信守国际条约相结合，外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则，使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则，外国籍当事人委托中国律师辩护或的原则。其中第十七条特别作出了有关司法协助的规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。”刑事司法协助是国家间交往频繁、人员流动增加、跨国犯罪不断出现的产物，我国司法协助制度的建立和发展是适应这一趋势的必然产物，也反映了涉外刑事司法的国际潮流。1992年全国人大常委会在审议《海商法》草案时，指出“海商法应当尽量采用国际公约的规定”。这里的国际公约主要是海牙规则、维斯比规则。另外，还参考了国外的立法例。例如，海商法草案第五十九条规定：“承运人对每件或者每个其他货运单位的 损失赔偿限额为666.67计算单位（特别提款权），或者按货物毛重计算每公斤2计算单位。”对此规定，全国人大常委会专门查阅了有关资料，包括海牙规则、维斯比规则以及英国、德国等海事法律的规定，最后决定沿用维斯比规则的规定，即_？k__，666.67计算单位。然而，从现实情况来看，调整国际海上货物运输的最有影响的国际公约，仍然是通行了半个多世纪的《海牙规则》，同时，维斯比规则也得到越来越多的国家承认，很多没有加入海牙规则的国家也将海牙规则的规定作为国际惯例采用。鉴于此，我国海商法较多地移植和参考了海牙规则。其他的国际公约如《1926年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》等。 二、在国内事务领域借鉴国外的相关立法 1.宪法 1982年彭真同志在《关于中华人民共和国宪法修正草案的报告》中提出，1982年宪法“充分注意总结我国社会主义发展的丰富经验，也注意吸收外国的经验”。在修改宪法的过程中，许多法学研究机构和法律院校的教学与科研人员曾广泛翻译和研究了东西方许多国家的宪法。在宪法结构上，公民的基本权利与义务在前几部宪法中都放到国家机构之后，而在1982年宪法中，则参照许多国家的宪法结构，将它放到国家机构之前，体现出对公民权利保护的首要意义。 1982年宪法制定以后，从1987年到现在已经进行了4次修改，一些重要的条款，如强调法治在国家和社会生活中的重要性，人权入宪，对公民私有财产权的平等保护等都是世界各主要国家宪法的基本精神，体现了民主、法治、人权这一世界的主要潮流。 英国1215年的《大宪章》最早提出了王权的有限性原则和社会的法治精神。第39条规定，任何自由民未经同等贵族的依法审判不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。第40条规定，国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。第12条规定，无全国公意许可，国王不得随意征收任何免役税和贡金。 1698年的《权利法案》确认了英国人自古以来应享受的13项权利与自由，确立了英国现代君主立宪体制：以国王权威停止法律或停止法律实施为违法；以国王权威擅自废除法律为违法；设置审理宗教事务之钦差法庭及其他类似的法庭为违法；未经议会准许征收金钱为违法。1789年的法国《人权与公民权利宣言》（一般简称《人权宣言》）在资产阶级宪法发展的历史上具有重要意义，它确立了国民主权的原则，它宣布自由、平等、财产、安全和反抗压迫是人的自然的和不可动摇的权利，每个公民享有言论、著述、出版和信教的自由，在法律面前，所有公民都是平等的；它主张法治原则，法律无论是实行保护或处罚，对所有的人都是一样的，只有根据法律，并按照法律程序，才能控告、逮捕或拘留人；任何人在其未被宣布为犯罪以前应被推定为无罪，法律只应该规定确实需要和必不可少的刑罚；它宣布，私有财产神圣不可侵犯，除非当合法认定的公共需要显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。美国宪法的民主、法治和人权的原则体现在人民主权、代议制政府、分权与制衡等方面。美国宪法规定，国会和任何州都不得通过褫夺公民权的法案和溯及既往的法律，不得因宪法之列举某些权力，而认为人民所保留的其他权利可以被取消或轻视，任何法律不得对其产生之前的事件和行为适用；禁止联邦政府和州政府不经正当程序而剥夺任何人的生命、自由或财产，任何州不得在其辖境内拒绝任何人享受法律的同等保护，不能任意地给不同类别的人以不同的待遇；禁止任何州通过损害契约义务的法律，财产不受无理搜查和扣押；非经公平赔偿，私有财产不得征为公用。苏联宪法是根本不同于资本主义宪法的新型的社会主义宪法，但是民主、法治、人权仍然是贯穿它的所有内容的基本原则。1936年苏联宪法指出，苏联人民主权的实质是“工农社会主义国家”，是“劳动者苏维埃”，是“无产阶级专政”。在社会主义条件下，一切权力属于人民，而人民通过苏维埃行使自己的权力，其他任何国家机关，包括行政机关和司法机关都由苏维埃产生，对苏维埃负责。因此，国家机关之间的关系不是权力的制约与平衡的关系，而是最高权力机关和它的执行机关、职能机关之间的关系，其他机关的权力来自苏维埃，是源和流的关系。这在某种意义上比资本主义的国家权力之间的关系更能体现人民主权的原则。1936年苏联宪法在阐述苏联经济基础时提出，社会主义所有制建立在铲除资本主义经济体系，废除生产资料私有制和消灭人剥削人的 基础之上。公有财产神圣不可侵犯。国家对于私有财产虽然没有提神圣不可侵犯，但是在符合法律的情况下，苏联允许手工业、农业、居民生活服务行业范围内的个体劳动活动，以及完全以公民及其家庭成员的个人劳动为基础的其他形式的活动。苏联宪法所体现的人权制度的一大特征就是在几乎每一项公民的社会、经济和文化权利的后面都加上权利的保证。这表明权利是一种可能性，它们的实现决定于是否具有社会的物质保证。 2.刑法 刑法的基本原则。当代世界各主要国家的刑法都体现了罪刑法定、适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则。刑法中的“罪刑法定”原则，早在资产阶级革命时期就由意大利著名的刑法学家贝卡利亚提出，即犯罪和刑罚应由法律明文规定，法官不能任意解释，不容许类推。在1789年法国的《人权宣言》中第一次明确地宣告：“法律只能规定确实需要和显而不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的切系依法实施的法律以外，不得处罚任何人。”1789年法国《人权宣言》明确规定“法律是公共意志的表现”，“在法律面前，所有的公民都是平等的”，即“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”。罪刑相一致的原则更体现在世界大多数国家的刑法中。前《联邦德国刑法》第46条第1款规定：“行为人的罪责是量定刑罚的根据”；《奥地利刑法典》第32条第1项规定“量刑应以行为人之责任为准”；《苏俄刑法典》第37条，《朝鲜刑法典》第46条等，也都作了类似规定。 我国1979年制定的刑法，确定了适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则，但是由于当时的历史条件，没有规定罪刑法定的原则，而是规定“类推适用”的原则：“本法没有规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但应报请最高人民法院核准。”1997年修改的刑法参照世界主要国家刑法中的“罪刑法定”原则，删除了类推适用的条款，规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处刑。” 在刑法的一些具体规定上，我国在制定一些罪名时也参考了国外的有关规定。 危害国家安全罪。1979年刑法曾设立“反革命罪”，这种称谓主要反映建国初期到20世纪80年代阶级斗争的形势。随着党和国家工作重点的转移，在1997年修订刑法时，将该罪名按照世界上大多数国家的称谓，改为危害国家安全罪，或“国事罪”。财产来历不明罪。在起草惩治贪污贿赂补充规定时，对国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，如果本人不能说明其来源合法，法律上应如何处理，有不同意见。有的部门和地方认为，如据此定罪违反以事实为根据，以法律为准绳和没有证据不能定罪处刑的原则。而且由于我国尚__未实行财产申报制度，这样规定很难执行。但有的部门和地方认为，国家工作人员的财产超过合法收入而且不能说明其来源，这本身就是一种犯罪事实。有些国家的法律早已规定这种情况属于犯罪。最后，立法采用了后一种主张. 单位犯罪。我国刑法第三十和三十一条规定了“单位犯罪”，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。关于单位犯罪，虽然在学界一直存在争论，在1979年的刑法中也没有规定，但在1997年修改刑法时，考虑到我国改革开放以来的新情况，也考虑到国外的立法例，比如法国刑法典第121-2条规定：“除国家外，法人依第121-4条至第121-7条所定之区别，且在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任。”因此把单位犯罪作为一个新罪名确定下来. 3.刑事诉讼法 （1）无罪推定原则。无罪推定的原则是当今世界各国普遍确认的一项原则，其基本含义是任何人在被法院最终判定有罪之前，应该被推定为无罪的人。该原则最早由意大利著名法学家贝卡利亚（Cesare Bonesana Beccaria）提出，它反对封建专制的有罪推定，主张对任何人在法院的有罪判决作出之前，都应当被假定为无罪的人。在资产阶级革命以后这一原则逐渐反映在世界主要国家的刑事诉讼法之中。我国1997年修订的《刑事诉讼法》吸收了无罪推定的合理内容，废除了1979年刑事诉讼法有关人民检察院确认被告人有罪的免予起诉的制度，规定未经人民法院依法审判，对任何人都不得确认有罪。 （2）刑事辩护制度。1979年刑事诉讼法规定被告人的辩护律师只能在审 判阶段才能介入刑事诉讼，1997年的刑事诉讼法对此修改为：犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或被采取强制措施之日起，有权聘请律师为其提供法律帮助，受聘的律师有权向侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的嫌疑人；在侦查终结，检察院审查起诉之时，律师可以以辩护人的身份介入诉讼，了解案情，收集与案件有关的材料，提出辩护意见；在审判阶段，辩护律师获得了与公诉人平等对抗的权利，从而大大加强了律师在诉讼中的作用。刑事辩护制度是资产阶级革命的产物。英国1679年《人身保护法》就明文规定了被告人的辩护权利。1791年的美国宪法第6条修正案规定，在一切刑事诉讼中，被告人有权“接受法庭律师辩护的援助”。同年，法国宪法规定，在预审开始就“不得禁止被告人接受辩护的援助”，日本宪法第37条规定：“刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人。”因此，我国刑事辩护制度确实借鉴了国外刑事辩护制度的有益成果。 （3）强制措施。为了保障被采取强制措施对象的合法权利，1997年的刑事诉讼法对各类强制措施，如拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕都规定了明确的期限、条件和执行方式，同时规定犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者委托的律师或其他辩护人，对于司法机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除或变更强制措施。对强制措施的限制实际体现了对犯罪嫌疑人的人权的保护，是无罪推定原则和疑罪从无原则的引申，也是法治和人权原则的体现。当代世界各主要国家的刑事诉讼法一般都对强制措施的期限作了明确的限制。 （4）庭审方式。1997年的刑事诉讼法对庭审方式进行了重大修改：一是将原审判员开庭前对案件进行的实质性审查修改为程序性审查，以防止审判人员先入为主，影响审判公正；二是弱化了法官庭审中的权力，增强了控辩双方的对抗性，明确规定了公诉人、自诉人、辩护人在法庭上的举证责任，法庭上法官的主要责任是主持审判，认真听取控辩双方的意见和提出的证据，审查和核实证据，并做出公正的裁判，而公诉人和辩护人双方都有义务当庭出示证物，对未到庭的证言笔录、鉴定结论、勘测结论和其他作为证据的文书应当当庭宣读；三是扩大了合议庭的职权，改变了过去合议庭负责审理，而由院长或审判委员会负责裁判的现象。我国庭审方式改革实际上是吸收了两大法系的庭审方式，即大陆法系的法官中心主义和普通法系的当事人中心主义优点的基础上建立的，实行混合辩论式的诉讼是当今世界各主要国家刑事诉讼发展的潮流。其特点可以归纳为，第一，司法独立；第二，控辩职能分离，实行不告不理的诉讼原则；第三，赋予被告人包括辩护权在内的广泛的诉讼权利；第四，实行公开审判制度，确立直接言词原则；第五，奉行自由心证的证据制度. 4.行政法 （1）行政救济制度。行政救济制度是资产阶级 革命时期的产物。在奴隶社会和封建社会，统治者主宰着臣民的生杀予夺大权，拥有至高无上的绝对权力，这种权力被神圣化，“国王不能为非”，“国家不会做错事”成为当时处理国家机构与公民之间关系的一条基本原则。资产阶级革命的胜利为行政救济制度的形成和发展创造了现实条件。英国、法国、美国和德国是较早建立行政救济制度的国家。早在__14世纪英国就出现了行政诉讼和行政救济的萌芽，17世纪确立了现代行政诉讼和行政复议的萌芽。 法国大革命前已经产生了行政复议和行政诉讼的萌芽，18～19世纪法国行政诉讼和行政复议法逐渐形成体系，美国和德国在17～20世纪初叶相继形成了各自的行政诉讼和行政复议体系。从17世纪70年代开始，法国和德国还逐渐形成了行政赔偿这一行政救济制度。第一次世界大战结束至今，随着国际交流的加强和民主运动的高涨，行政救济制度迅速由欧美发达国家走向世界其他地区。尤其是二战以后，不仅大量的资产阶级国家采纳了行政救济制度，许多新兴的社会主义国家也建立了各自的行政救济制度。从发展趋势看，行政救济制度有一个从行政诉讼、行政复议到行政赔偿、行政补偿的发展过程，除此之外，现在许多国家还采用了一些诸如申诉、请愿、苦情处理等多元化的救济手段。各国行政救济制度的渊源表现为多种形式，有的表现在国家根本法中，有的表现为单行、零散的行政法规中，有的则表现为制定统一法典。现在世界各国行政救济法制定统一法典已经成为一种世界潮流，德国、英国、美国、日本、奥地利、瑞士、韩国等国家都先后制定了统一的行政诉讼、行政复议或国家赔偿法. 中国于1989年制定《行政诉讼法》，1994年制定《国家赔偿法》， 1999年制定《行政复议法》，它们共同构成了我国的行政救济制度。在此之前，中国缺乏这方面的法律制度，只是有一些实际的做法，如通过司法或行政、党政系统，通过大规模的运动，处理对公民个人的不公正待遇，平反冤假错案，对于在历次政治运动中受到不公正待遇的给予平反昭雪，在本人的生活待遇、工作安排、子女工作、升学、就业方面给予照顾等。改革开放以来，中国行政救济法律制度的发展具有以下几个特点：第一，中国行政救济制度，在十年内走了发达国家在一百年甚至几百年内所走过的道路，《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》一步到齐；第二，我国行政救济制度选择了法典化的道路，符合世界发展的总趋势；第三，我国行政救济制度由行政诉讼、行政复议、国家赔偿、行政补偿以及在社会中广泛存在的信访制度组成，符合行政救济方式多元化的国际潮流。总之，由于中国行政救济制度广泛地借鉴了发达国家的相关制度的优点，结合中国的具体国情，因此，中国的行政救济制度具有“后发”的优势。 （2）行政处罚法。当代世界各主要国家的行政处罚法都是伴随着民主、法治的发展而逐渐成熟的。在英国行政处罚遵循“越权无效”原则和自然公正原则，要求行政主体的行政行为必须符合议会制定法赋予的权限，无论在实体上或程序上，都不得超越制定法所规定的权限范围，要求行政主体在处分行政相对人时，应当以必要的程序保证行政相对人的意见，保证相对人能享有防御的权利，保证任何人都不做与自己有关的行政案件的裁判者。美国行政处罚遵循基本权利原则和正当程序原则，基本权利原则要求一切行政法律制度都必须旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利；正当程序原则是指行政主体在行使剥夺或限制行政相对人的生命、自由或财产等权利时，必须听取当事人的意见，保证当事人必须享有要求听证的权利。在法国行政处罚贯彻行政法治主义，大体包括以下三个内容，第一，行政主体做出行政处罚必须有法律依据；第二，行政主体做出行政行为必须符合法律规定的行政要求；第三，行政主体必须以自己的行为保证法律的实施。德国行政处罚贯彻行政合法性原则和行政合理性原则，要求行政主体的行政行为必须符合法律所规定的要件，“法律至上”，要求行政行为必须符合正义、理性和立法目的的要求。日本主张行政处罚贯彻“法治行政”原则，主张法律保留原则，即行政主体不得无法律依据而实施行政行为，奉行法律优先原则，要求行政机关必须优先适用立法机关所制定的法律；奉行司法救济原则，主张法院拥有对行政争议的终裁权，相对人合法的利益受到不法侵害时，有权向法院请求司法救济。 我国1996年制定的《行政处罚法》体现了世界各国所通行的行政处罚的法治原则和合理性原则。我国行政处罚法的法治原则体现在：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效（第三条）；法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定（第九条）；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚（第十一条）。我国行政处罚法的合理性原则主要体现在：行政处罚遵循公正公开的原则，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据（第四条）；公民、法人或者其他社会组织对行政机关给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提请行政诉讼；他们因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求.特别值得注意的是，2009年国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，废止了1982年国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。其中一个主要原因就是，收容遣送办法包含着限制城市流浪乞讨人员人身自由的内容，而__此项内容是不得由行政法规加以规定的，必须由全国人大及其常委会所制定的法律规定。 （3）立法听证会制度，也是西方国家最早发展 的制度，它起源于司法听证制度，后来发展到行政听证和立法听证，体现公众参与和公开性的原则。长期以来，中国在制定法律和政策时都贯彻“从群众中来到群众中去”的群众路线，但是没有规范化和制度化，因此具有较大的随意性。1996年制定的《行政处罚法》第一次规定了行政听证制度：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应该告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行 政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”该法律还专门规定了行政听证的程序。后来在一些地方和部门涉及人民利益的政策和措施出台时，也广泛采取了听证会的形式。如北京市关于自来水调价，出租车收费的调价，民航关于机票浮动等，都举行了有广泛阶层和利益群体参加的听证会。1999年颁布的《立法法》第一次把立法听证会作为立法民主化的一种重要形式规定到法律中，规定人大常委会和国务院在制定法律和行政法规时，“应当听取各方面意见，听取意见可采取座谈会、论证会、听证会等各种形式”。 5.民法 民法的基本原则。民法是商品经济的产物，平等、自愿、公平、诚信、公序良俗是体现商品经济要求的民法的基本原则。平等的原则在许多发达国家的民事立法中，如法国民法典、德国民法典和瑞士民法典中并没有明文规定，但是被人们称为无需明文规定的公理性原则，即民事活动的一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。自愿原则主要体现为合同自由原则，合同自由作为一项法律原则是近代民法所确立的，它首见于《法国民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”，契约“仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之”。 合同自由原则的内容一般包括：（1）缔约自由；（2）选择相对人自由；（3）内容自由；（4）变更或解除的自由；（5）选择合同形式的自由；（6）争议解决方式的自由。随着国家干预的增强，合同自由在任何国家都不是绝对的，强调社会公正，注重社会公德，维护国家和社会的利益，都是对合同自由的限制。公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。《法国民法典》第1135条规定：“契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，公平原则、习惯或法律发生所赋予的义务。”《德国民法典》第315条规定：“由契约当事人一方确定给付者，在有异议时，应依公平的方法确定之。”第317条规定：“给付由第三人确定的，在有异议时，第三人应依公平方法确定之。”第319条规定：“给付由第三人依公平方法确定的，如其确定显系不公平时，对于契约当事人不发生效力”。诚信原则要求人们在市场活动中讲信用，守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚信原则起源于古罗马法中的所谓诚信合同，确认了一般恶意抗辩诉权。 《法国民法典》第1134条规定：“契约应以善意履行之。”从而在合同关系中确立了诚信原则。《德国民法典》第242条规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”从而把诚信原则扩大到债务领域。《瑞士民法典》第2条规定：“无论何人行使权利履行义务，均应以诚实信用为之。”这样就把诚信原则适用的范围扩大到整个民法领域。公序良俗原则指一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗。《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。” 《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的行为，无效。”《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”因此，完全可以说，平等、自愿、公平、诚信和公序良俗，是世界各国民法发展的主要潮流。 我国1987年制定的《民法通则》正处在由计划经济向市场经济过渡的时期，在经济生活领域还有大量的关系不是平权主体之间的关系，由经济法或行政法调整。《民法通则》首先确定了民法调整的对象：“调整平等主体的公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系”，在此基础上，明确地用专章规定了我国民法的基本原则。《民法通则》第三条规定：“当事人在民事活动中地位平等。”第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划经济，扰乱社会经济秩序。”我国《民法通则》的这些规定完全体现了世界各国民法发展的潮流[12]. 在民法的具体制度上，我国也借鉴了国外的许多适合现代市场经济发展的法律制度。比如传统的民法实行“无过错无责任”的过错责任原则。19世纪中期以来，由于工业化的进程，造成了越来越多的伤害，而许多事故的受害者得不到赔偿。这样就在西方各国发展为“无过错责任原则”，即行为人在特定情况下造成损害，即使无过 错，也应承担赔偿责__任。从而免除受害者的举证责任，使他易于获得赔偿。伴随着这一原则，在西方国家出现了社会保险制度、集体保险制度，由社会对人身伤害所带来的不幸后果提供广泛的保障。我国在制定《民法通则》时，考虑到国外对这一问题的规定，明确确定了无过错责任原则：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。” 6.公司法 在公司法领域，1992年人大常委会起草《有限责任公司法》，原草案规定，只调整两个以上公有制企事业单位出资举办的有限责任公司，目的在于使原有的《全民所有制工业企业法》保持稳定。但有的部门、地方和学者认为，公司是以责任形式来划分的，而不是以股东是法人还是自然人，属于公有制还是私有制划分的。上述草案过于迁就现状，使法律规范不利于进一步改革，在实践中难于操作。应参考借鉴外国经验，打破不同所有制界限，制定统一的公司法。后来，在制定公司法时，人大常委会采取了该意见[13]. 7.合同法 全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在其所撰写的合同法（草案）材料的介绍中指出：“（合同法）要认真研究、充分借鉴国际上通行的作法，除‘国际货物销售公约’外，还参考了‘国际商事合同通则’？？起草时还借鉴了一些国家合同方面的法律。”[14] 另外，据全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生介绍：“数据电文合同借鉴联合国贸易法委员会的电子商务示范法的有关规定”，（另外）“制定统一的合同法，应该包括这些合同（分则），根据？？国际公约的规定予以充实和完善？？一些国家在民法典中，既规定合同的共性问题，也对各类合同具体作出规定”[15]. 就具体制度而言，全国人大法制工作委员会民法室所编辑的《中华人民共和国合同法立法资料选》表明，在编纂《合同法》时所参考的国外或境外的相关法典包括德国民法典、法国民法典、意大利民法典、瑞士民法典、日本民法典、美国统一商法典、我国台湾地区“民法典”、联合国国际货物销售合同公约以及国际商事合同通则中有关合同问题的规定[16]. 8.婚姻法 1980年在制定《婚姻法》时，涉及到法定婚姻年龄问题，当时的婚姻法规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”虽然该规定比原婚姻法各提高了2岁，但从实际执行看，有人觉得结婚年龄定低了，与提倡晚婚、计划生育等有矛盾。彭真同志在全国人大常委会的工作报告中指出：“结婚与生育虽然有连带关系，但实际上也是可以分开的。修改草案增加规定，‘夫妇双方有实行计划生育的义务’和‘晚婚晚育应予鼓励’。只要继续抓紧把计划生育工作搞好，就可以收到控制人口增长的效果。否则结婚再晚，也可以多生孩子。从一些经济发达国家的情况看，法定婚姻年龄都比较低，例如西欧几个国家的法定婚龄，女的是15岁或16岁，男的是16岁、18岁或21岁。但人口并没有大量增加，而且多年来还有下降的趋势。” 2001年我国婚姻法作了许多重要的修改，比如关于离婚过错赔偿，我国婚姻法第四十七条规定：“因一方重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。”在法国、瑞士和我国台湾地区的民法典中都有类似的规定，因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害，赔偿范围包括财产损害和精神损害；赔偿额，依据无过错方的需要和有过错方的经济状况以及将来可能发生的变化确定。 关于探视权，我国婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的权利。父或母探视子女，危及子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探视权。”美国法律也有类似的规定，没有监护权的父母享有对子女的探视权，但该探视权严重危及子女身体、心理、道德和感情的，如父母有酗酒、吸毒、骚扰子女的行为或者有绑架子女的企图等除外。有监护权的一方不允许有探视权的一方探视子女，法院可以处以罚款或监禁，也可以取消监护人的监护权。俄罗斯婚姻法也有类似的规定，与子女分居的父母一方，有权与子女来往。与子女生活的父母一方，不应阻碍子女与父母另一方来往，如果该来往不损害孩子的生理和心理健康及其道德发展。 关于家庭暴力，我国婚姻法第四十三条规定：“实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，由公安机关依照治安管理处罚条例予以行政 处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对正在实施的家庭暴力，受害人可以请求公安机关救助，也可以请求居民委员会、村民委员会劝阻。实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，受害人可以请求村民委员会、居民委员会以及所在单位予以调解。”第四十六条：“对重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员的，公安机关、人民检察院应当依法侦查、提起公诉；受害人可依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉。”英国法律也有类似的规定，配偶一方受到另一方的暴力或者暴力威胁、恐吓、骚扰、纠缠时，可向法院申请禁止骚扰令、驱逐令，请求予以制止。如果丈夫已对他的妻子或者子女造成实际伤害，可以逮捕丈夫。 三、在经济全球化条件下，借鉴国际标准国际标准是由国际权威机构制定的或在习惯或共识的基础上发展起来的，为有关的国家、社会组织和个人所普遍接受或至少为他们所一般接受的行为规则，有的国际标准体现在国际条约中，有的体现在国际习惯中，更多的则体现在由国际组织或其他权威机构所制定的行为规则中，包括它们所颁布的各种指南、推荐原则、行为准则、示范法和良好实践。就国际贸易、公司治理和金融领域而言，国际标准包括产品或服务的技术标准、公司治理标准、金融监管标准、反洗钱和恐怖分子融资标准、商业贿赂标准、信息透明度标准、证券监管标准、保险监管标准、多元化金融集团的监管标准、会计和审计标准、破产标准等。经济全球化，特别是亚洲金融危机，使国际标准得到了迅速的发展，与此相适应，中国借鉴这些国际标准，在相应的领域进行了法律改革。 国际标准首先发展于技术和科学领域，1946年建立的国际标准化组织（ISO），现有137个国家标准机构成员。我国在加入世界贸易组织以后，国家质量监督检验检疫总局颁布《采用国际标准管理办法》，按照该办法，在采用国际标准的程度上，我国包括等同采用和修改采用两种形式。等同采用，指与国际标准在技术内容和文本结构上相同，或者与国际标准在技术内容上相同，只存在少量编辑性修改。修改采用，指与国际标准之间存在技术性差异，并清楚地标明这些差异以及解释其产生的原因，允许包含编辑性修改。截至2001年底，在我国已经批准的19744项国家标准中，采用国际标准和国外先进标准的有8621项，采标率为43.7%.中国政府计划用5年时间，使国际标准转化为中国标准的转化率达到70%[17].在公司治理领域，经济合作与发展组织（OECD）于1999年制定的《公司治理原则》（Principlesof Corporate Governance），是亚洲金融危机后所颁布的第一个国际标准。该原则共分五个部分：（1）保护股东的权利。（2）对股东的平等待遇。（3）利害相关者在公司治理结构中的作用。（4）信息披露和透明度。（5）董事会的责任：它明确地承认，政府在发展它们自己的公司治理的框架时有权考虑治理的成本与收益和每个国家或公司的特殊情况而决定如何适用该原则。亚洲金融危机，特别是中国加入世界贸易组织以来，中国政府特别重视公司治理，把健全法人治理结构作为建立现代企业制度的核心。近年来，在公司治理的许多方面我国法律都进行了重要改革：在保护股东权利方面，我国1994年制定的《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”在利害相关股东在公司治理的作用方面，中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》中确立了关联交易股东表决权回避制；在信息公开方面，《公司法》、《证券法》及证监会陆续出台的有关法规对重大信息的范围、披露时间、具体内容准确性、传播的渠道的要求等都有较为全面而严格的规定。2009年1月中国证监会和国家经贸委联合《上市公司治理准则》，强调公司治理结构要保护股东，特别是中小股东的利益。当股东权利受到侵害时，有权通过民事诉讼等法律手段求得赔偿。《准则》还提出控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务，上市公司应保持其独立性不受控股股东影响，控股股东与上市公司之间应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立等。 在金融监管领域，巴塞尔金融监管委员会（Basel Committeeon Banking Supervision）1988年制定了《资本充足性协定》（Capital Adequacy Accord），提出8%的最小资本作为信用风险的测量标准，即商业银行的资本充足率应以资本对风险加权总资产之比来衡量，该比率不应低于 8%，其中核心资本（实有资本、资本公积、盈余公积和未分配利润）至少为4%，附属资本（贷款呆账准备金）不得超过核心资本[18].该协议首次提出了关于银行资本充足率的概念，这使银行的监管者对各商业银行的资本有了一个衡量的标准，通过这个标准反映出各商业银行的资本状况。巴塞尔委员会1997年又制定了《有效金融监管的核心原则》（Core Princip lesfor Ef2fective Banking Supervision），1999年又制定了《核心原则方法》（Core Principles Methodology），以促进和评价对核心原则的执行。我国是国际清算银行成员国，中国人民银行也签署了上述协议。实际上，我国在1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》中就有资本充足率不得低于8%的规定。我国国有银行的总资本充足率为6.8%，与巴塞尔协议的要求差距较大，金融风险较高。但我国的情况不同于西方一些国家，其资本的充足率主要靠附属资本，而我国国有银行的核心资本充足率并不算低，像在四__大国有银行中核心资本充足率较低的建设银行也接近4%.我们真正低的是附属资本。中国国有银行正在探索如何通过补充附属资本来提高总资本充足率 . 在反洗钱和恐怖分子融资领域，联合国毒品控制项目（United Nations Drug Control Program）1988年制定《联合国反对麻醉药品和作用于精神的物质非法交易公约》。在该公约的基础上，经济合作与发展组织金融行动工作组（FATF）在一些地区性组织，如亚太反洗钱组织、加勒比工作组的支持下，于1996年颁布《反洗钱和恐怖分子融资40条推荐》，对成员国和非成员国以及金融机构提出有关与洗钱进行斗争的方法的详细指南和建议。“9？11”以后又对40条增加了新的内容，号召国家批准和执行1999年《联合国压制恐怖分子融资的国际公约》，执行联合国的有关决定，特别是联合国安理会1373号决议，使恐怖分子融资以及相关的洗钱行为犯罪化，冻结和没收恐怖分子的资产，管制其他的汇款制度，密切监视非盈利组织，使它们不能滥用恐怖分子的融资，要求金融机构密切监视电报传送，报告可疑的交易[19].近年来，我国已颁布了一系列法律、法规以规范金融交易行为。1997年颁布的刑法第一百九十一条第一次规定了反洗钱罪；2001年第三次修订的刑法又明确将恐怖活动犯罪的违法所得包括到洗钱的范围内。中国人民银行也先后出台了《银行账户管理办法》、《境内外汇账户管理办法》、《关于大额现金支付管理的通知》、《大额现金支付登记备案规定》等法规和规范性文件，实行了存款实名制。2001年9月中国人民银行成立了银行业反洗钱工作领导小组，统一负责领导、部署我国银行业的反洗钱工作。2009年7月，中国人民银行又成立了反洗钱工作机构和支付交易监测机构，专门负责人民银行反洗钱的具体工作。一些商业银行也先后建立了相应的反洗钱机构，负责本系统的反洗钱工作。 2009年新年刚过，中国人民银行颁布了反洗钱的三大法规，《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可以支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，从2009年3月1日起，政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司和外资金融机构等，对所有的大额和可疑资金交易纪录，都将自交易日起至少保存5年，未按要求保存、记录、上报和泄密的金融机构都将受到严惩[20]. 在资料公布和信息透明度领域，亚洲金融危机后国际货币基金组织十分重视资料公布和透明度问题。1997年制定《数据公布通用系统》（GDDS），其目的在于改进统计体系，该标准的参加国有义务使用这一体系作为统计的框架。它涉及实际部门、财政部门、金融部门、对外部门和社会人口部门五大宏观经济部门的数据，它对数据的范围、频率和及时性，数据的质量，数据公布的完整性，数据的公众可获取性等提出了具体的要求。GDDS要求参加国在3～5年内以提高数据质量为目标，不断改进数据编制方法，但不要求公布数据。根据GDDS有关要求，参加国需完成三个方面的工作。一是将GDDS作为本国经济、金融和社会人口数据的编制及公布系统的框架，二是指定与基金组织联系的本国协调人，三是撰写对统计作法的描述，即数据诠释。我国已于2009年1月1日参加国际货币基金组织《数据公布通用系统》。这是我国政府增加宏观经济透明度的一个重大举措，标志着我国统计制度朝着国际标准靠拢的方向迈进了一大步[21 ]. 在证券监管领域，1974年建立的国际证监会组织是国家证券监管者合作的论坛。该组织的主要使命是促进和协调国际证券管制，推动跨境管制的协调一致。该组织1998年制定的《证券监管的目标和原则》[22]，明确提出了证券监管的两大目标：一个是保持证券市场的透明、公正和效率，另一个是保护投资者。《证券监管的目标和原则》规定了所期望的管制者的特点，自我管制机构潜在的作用，管制者的执行责任和失察责任，以及管制者之间紧密合作的需要。中国证监会1995年加入国际证监会组织。中国目前进行的证券监督和管理方面的改革是与国际证监会组织证券监管的目标相一致的，正在向保护投资者（特别是中小投资者）和强化信息披露的方向发展，也就是说投资者要知情，要向投资者提供完整、准确、及时的有关上市公司、证券产品的信息。 在会计和审计领域，国际会计标准委员会成立于1973年6月，其作用是致力于发展和选用恰当、平衡并且具有国际可比性的会计原则，同时提倡在编报财务报表时加以遵守。国际会计标准委员会近年来已经颁布了主要用于私营部门的《国际会计标准》[23]（INTERNATIONALACCOUNTINGSTAN2DARDS）。而国际会计师联盟（The International Federationof Accountants）正在着手《公共部门国际会计标准》的制定；国际审计实践标准委员会（International Auditing Practices Committee）也颁布了《国际审计标准》（NTERNA ITONAL STANDARDS ON AUD ITING）和《审计实践陈述》（AUD IT PRACTICE STA TEMENT）。国际审计委员会的许多成员都把国际审计标准作为开发自己国家的审计标准的基础。我国1993年颁布会计法和注册会计师法，规定了有关会计核算、会计监督、会计机构和人员及其法律责任的一系列制度。同时，会计与审计制度作为公司治理的一个重要方面，在我国公司法中也有明确的规定。我国刑法第一百六十一条还专门规定了“提供虚假会计报告罪”：公司向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。所有这些都表明，虽然我国会计业的现状仍不令人满意，但是我们相信在国际会计界的联合努力下，加强制度建设，强化职业道德，这一目标一定能一步步地实现。 [注释] 彭真。“在中国法学会成立大会上的讲话”。 http://past.people.com.cn/GB/shizheng/252/9114/9119/20020929/834147.html 顾昂然，杨景宇。努力建设有中国特色的社会主义法律体系[J].红旗，1984，（3）。 王汉斌。关于《中华人民共和国继承法（草案）》的说明[M].人民日报，1985-04-14. 王汉斌。关于《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明[M].人民日报，1986-04-17. 最高人民法院。《关于贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日）第188，189条。 王作富。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1999. 宋汝棼。参加立法工作琐记[M].北京：中国法制出版社，1994.196-197. 王作富。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.85. 程荣斌。刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999. 张正昭。行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999. 张正昭。行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.155-165. [12]王利明。民法[M].北京：中国人民大学出版社，2000. [13]宋汝棼。参加立法工作琐记[M].北京：中国法制出版社，1994.200-282，286-316. [14]顾昂然。制定合同法的意义———合同法（草案）介绍之一[A].全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[C].北京：法律出版社，1999.36-37. [15]全国人大常委

立法学论文篇9

当代科学技术的发展，信息传媒现代化的进步，使得报纸、杂志、书籍、电视、电影、广播、广告、多媒体软件、信息高速公路等传媒作用，在人们的生活中占据越来越重要的地位。计算机网络的扩充辅射，几乎把整个世界的古往今来都呈现在人们面前，所有这些构成了“大语文”环境。小学语文教学立体化，就是从“大语文”环境出发，以“大语文观”为指导，实施多方位、多起点、多层次、多联系的立体化的语文教学。

一、转变语文教学观念

实施小学语文教学立体化，不仅在于要使学生识多少字、读什么程度的文章、写多少字的作文，更要注意从根本上解决问题，即以人为本，着眼于人的发展，“授之以渔”，帮助他们学会自主学习，养成良好自学习惯，提高他们对语文学习的兴趣，激发内部驱动力，使学生主动发展，以达到低耗高效的目的。也就是说，语文教学要建立“大语文观”，不能仅仅局限在课本上，而要让学生自觉自愿地扩大视野，多渠道学习语文，多渠道获得信息，多读、多想、多说、多写，提高学习能力与学习效率。语文课堂教学要改革教师讲、学生听的单向信息传递方式，要实施师与生、生与生多向的信息传递方式，提倡主动自学、小组学习、分组讨论甚至辩论，变学生的被动学习为主动学习，变要我学习为我要学习，变学会为会学，变评价学生单看考试分数为看全面发展、是否学有个性。要实施语文教学立体化，首要的条件就是转变教学观念，把语文学习的主动权还给学生，以学生的发展作为教学的出发点和归宿，按照学生身心发展的规律进行教育和教学。

二、改革教学方法

转变教学观念要落实到改革教学方法、培养学生能力上。改革语文教学方法，实施小学语文教学立体化，适应了教改形势的需要，符合教育发展的要求。教育部颁布的《小学语文教学大纲》，制订了《语文课程标准》，大纲精神的落实，语文课程标准的实现，都需要改革教学方法。以传授知识为核心的传统的教学方法已经不适应今天社会发展的需要，必须在改革中创新，在创新中发展。要建立以培养学生主动自学观念、主动自学能力为核心的语文课堂教学结构、教学方法。“主动式”教学、“自学辅导法”、“导探教学法”等，体现了新教育思想和使学生主动获取知识的教学主旨。

三、读、说、写结合

实施小学语文教学立体化，在讲读课文时，必须重视读写结合、说写结合，不能像过去一样，泛泛地分析课文，机械地背诵段落大意、中心思想、写作特点。课堂教学要充分挖掘课文的因素，创造学生说、写的条件，使他们得到更多的说、写锻炼机会。在阅读教学中，要重视学生阅读能力的培养，引领学生踏上“自得”之路；同时，要结合课文的讲读传授写作知识，结合课文的讲读创造学生说与写的情境，得到相应的锻炼。

四、多渠道培养语文能力

语文能力是一种综合能力，是听、说、读、写能力的综合体现。因此，要培养学生的语文能力，单靠语文课堂教学是远远不够的，必须多渠道、多途径，齐心协力拧成一股绳，形成合力才能收到好的效果。

1.开展每周二诗、三诗活动。古典诗词是我国古代文化的灿烂瑰宝。要提高学生的语文能力，必须重视语言的积累。开展每周二诗、三诗活动，或者每日一诗活动，通过背诵古代名诗词，丰富语言积累，丰富文学积累，为提高语言能力奠定基础。古代诗词只有背下来，才有可能转变成为自己的精神财富，才能学以致用。

2.积累名人名言、成语、警句、优美句段。要求学生背诵些名人名言、成语、警句、优美句段等，帮助学生积累语言。在这方面，应该在限定的时间内有一定的数量要求。

3.召开新闻会。热爱祖国是每个公民必须具备的素质，这需要从小培养。关心国家大事是培养学生爱国主义情操的有效途径，也是提高学生语文能力的有效办法。为此，可以要求学生看新闻联播，了解国内外大事。同时，还可以要求学生看看当地新闻，采访本村、本乡镇、本地区、本学校的新人新事，定期召开新闻会，让学生汇报自己了解到的新闻。

4.举办故事会。爱听故事，爱读故事书，喜欢模仿表演是儿童的天性。我们要从儿童的天性出发，鼓励儿童多读书，多听故事，并且让他们把听到的或者看到的故事讲给大家听，看谁讲得好。这对学生扩大知识视野，提高表达能力是非常有益的。定期召开故事会，给学生创造展示自己的机会，学生是欢迎的，有利于学生的成长。同时，也促进了学生读书活动的开展。

5.建立小记者站。建立小记者站，办好校园电视台、校园网、广播站、校刊、校报、班级手抄报等，完全由学生自行组织完成，对锻炼和提高学生的能力是十分重要的。例如办红领巾广播站，小记者要深人各班采访，编缉要对各班来稿进行筛选、编辑，广播员要朗读，要会使用广播设备等，其工作性质与政府办的广播电台相似，这些工作都要求学生去完成，这对学生是多么大的锻炼！这些活动的开展，会有效地促进学生语文能力及其他能力的提高。

6.召开读书汇报会。指导学生多读有益的课外书，帮助人们学会读课外书，对学生的成长和读写能力的提高非常有益。在布置和指导学生读书的同时，还应该定期举办读书汇报会。通过交流读书的经验和体会，激发他们的读书热情，使他们更爱读书，更会读书。要求学生读书时，要及时记好读书笔记，定期举办读书笔记展览与评比，并对优秀的学生给予表彰和奖励，以调动学生读书的积极性，提高读写能力。

7.指导学生搞社会调查。社会调查的面很宽，有文学性的，也有非文学性的。例如要求学生从老人那里了解民间故事、民间传说，并记载下来，这就是文学积累，在文学积累中锻炼语文能力。

立法学论文篇10

3.立法学典型案例的选择及其教学方法——以诊所式法律教育为视角

4.我国《统计法》的立法学思考

5.立法学体系的构成 

6.图示教学法在本科阶段《立法学》教学中的应用

7.以科学求实精神探讨立法问题 

8.立法学视域下的高等教育基本职能 

9.体育行业自律困境的立法学释疑 

10.关于加强立法学研究的几点意见 

11.立法学新体系建构纲要 

12.一部具有开拓性的法学著作——《立法学》

13.从立法学角度谈受贿罪中“为他人谋取利益”要件之取消

14.论创建中国社会主义立法学 

15.“醉驾入刑”争议的立法学思考——兼及《刑法》第13条的逻辑解读

16.民族法学研究范式转型与民族法立法体制机制探析

17.论作为立法用虚词的“必须”——主要以“应当”为参照 

18.探析《最高院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条——以立法学为视角论证其不合理性

19.全面深化改革背景下地方立法的新思考——2016年上海立法学年会会议综述

20.执政党与人大立法关系的定位——从“领导党”向“执政党”转变的立法学阐释

21.安乐死的立法学探析 

22.开展立法学研究 适应时代需求——兼评吴大英、曹叠云《立法技术论纲》

23.立法学与现代化国际研讨会综述 

24.农村宗教问题的组织立法学分析与对策

25.江苏省法学会立法学研究会成立大会暨2016年年会在东南大学召开

26.张广宁出席中国法学会立法学研究会2016年学术年会

27.我国应当重视立法学的研究 

28.立法学视野下的民族变通规定问题探析

29.我国劳动立法学领域的第一部专著——介绍夏积智主编《劳动立法学概论》

30.“强制婚检”引发的立法学思考——从上位法与下位法的视角

31.《立法法》修改前瞻——访中国立法学研究会会长张春生

32.为什么说《唐律疏议》是一部优秀的法典 

33.文化遗产保护立法的特点与功能

34.婚检纷争的立法学思考——从特别法与一般法、特别规定与一般规定的视角

35.从立法学角度谈我国司法解释的现状及对策分析 

36.从立法学角度谈“一事不再罚”

37.以立法为中心的环境法学研究及其转向  

38.美国风险立法的理论与实践  

39.关联分析方法在立法学中的应用  

40.政府在法治化进程中的挑战和回应——访立法学专家、上海市徐汇区区长孙潮

41.从立法学角度论行政诉讼法司法解释第一条第二款第四项存在的问题

42.省人大常委会创办我国第一本立法学期刊

43.浦东新区九法规的立法学思考

44.面向立法的法理学:缘起、理论空间和研究问题

45.弃权票在中国目前的作用与意义

46.依法治国必先依法治法——中国法学会立法学研究会会长张春生访谈录 

47.加强立法学的研究是发展我国政治学的重要内容  

48.我国体育地方立法的研究 

49.建设用地使用权制度创新及其立法选择 

50.刍议中国农村土地整理的立法价值 

51.论实质立法观及其中国适用 

52.论犯罪概念的功能区分——立足于刑事一体化之学科建设的考察 

53.立法的偏颇及其矫正——以《劳动合同法》为分析考察对象

54.军事立法技术的几个基本问题 

55.《立法法》的立法技术浅析

56.周旺生对中关村基本法的权威解释

57.公布法律不是立法的一道程序 

58.论公民法律素质与立法

59.论立法抵触

60.黄龙云:坚持理论与实务相结合 推动地方立法创新发展 

61.军事立法技术新解 

62.基于ROCCIPI模型的中国“拜杜规则”分析 

63.伦理难题的立法之道——一种可能的立法论证过程

64.日本立法的现状及特点 

65.罗马法精神与当代中国立法

66.立法释义学的旨趣与构建

67.立法技术中的几种语言表述问题

68.《中华人民共和国体育法》若干问题分析

69.刑法法条关系的理论基础

70.论我国旅游资源保护法律制度的缺失与完善

71.论税收授权立法的理论及现实依据

72.关于我国安乐死立法的思考

73.创建立法学是法学改革中的一项紧迫任务——立法理论研究的若干问题

74.浅议立法导向 

75.立法责任的概念与法理分析——以规范立法权为视角

76.应当重视立法基本概念的研究

77.影响新型农村合作医疗立法可行性的因素分析

78.我国体育立法的指导思想与基本原则

79.民族教育立法与民族教育的跨越式发展

80.法律文本中模糊语言的修辞表达 

81.交大立法课“走进人大”“采撷”三个首次

82.比较视野中的近代中国民间社团立法  

83.当前我国《体育法》配套立法重点探析 

84.发达国家职业教育立法的指导思想研究 

85.学派视角下的国际立法科学性 

86.论魏晋时期的立法改革 

87.法学专家参与地方立法的思考 

88.“纯粹法学”视角下的立法权正当行使及其批判 

89.论立法语言的方向 

90.略论行政立法的完善 

91.刍议中国同性恋的立法 

92.刑事立法活性化与刑法理念的转变 

93.浅谈我国现阶段法学专家立法 

94.论女权主义法学及对中国立法的启示 

95.我国军事立法语言的特有风格 

96.政治学视阈下的中国行政立法性质探究 

97.立法评估之法学方法论基础 

98.论我国教育立法过程中的利益表达机制 

99.论实质立法观及其中国适用 

100.环境法保护对象之理论界定与立法完善 

101.刍议物流立法课程之诊所式教学法

102.立法社会学和法律的社会效应 

103.试论体育法在我国法律体系中的地位

104.《立法法》修改的宪法学分析

105.浅谈法律规范的立法完善

106.温州:成立地方立法研究院  

107.试论立法语体风格  

立法学论文篇11

一、前言

政府干预与大学自治的关系问题是自大学产生以来永恒的主题，学术自由是学者们始终高举的精神旗帜。与之相关联，大学的内部治理结构的变迁一直在学术主导与行政主导两者的“二元对峙格局”中你进我退，发展变化。理所当然，学者的相关研究也基本上囿于这一分析框架进行探讨，主张对大学组织结构中学术权力与行政权力之间关系不断地进行调整和发展，以促进两者之间的均衡化。[1]然而，随着全球化的发展和各国现代社会的转型，影响教育活动的主导因素发生深刻变化，市场力量成为学术力量和政府力量之外的又一种重要力量，其他社会力量也日渐勃兴。第三种力量和其他社会力量的兴起必然要求大学内部组织结构和方式进行相应的调整，朝着“三元互动格局”、甚至是“多元参与格局”的方向发展，这实际上是对大学的内部组织结构进行根本性的再造。[2]“我国由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，引起社会广泛而深刻的变革。在社会变革中，高等教育的举办者、管理者、办学者角色分化，相应地举办权、管理权、办学权面临着重组与重建。”[3]也就是说，如何平衡这多元主体之间的关系，使得政府干预、大学自治、市场力量和社会参与之间协调运行，也已经成为当前我国公立大学组织变革必须回应的新挑战。[4]

公立大学组织变革是公共行政改革的重要内容，自然也是行政法治发展的重要内容。也就是说，公立大学的组织变革必须遵从行政法治的基本理念、制度和方式来进行。从域外的相关制度建设来看，公立大学的公法人化已经成为各个法治国家和地区回应这种新挑战的基本经验和思路。[5]但是，它们实施公立大学公法人化改革的时代背景、功能定位、具体形态以及制度建设并不完全相同，也存在着许多的差异之处，呈现出鲜明的个性色彩，蕴涵着不同的发展逻辑。本文正是从公法人的基本理念出发，提炼公立大学公法人化的域外经验，并结合我国的教育法制的现实情况，进而思考我国公立大学公法人化的基本问题和发展路径。

二、公法人之基本理念

（一）公法人之内涵

“公法人”这个概念非常复杂，在普通法系和大陆法系的行政法学上，其内涵也存在一定差异。“英国行政法著作中所讨论的公法人主要是指在具有一般职权范围的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定独立性和单独存在的法律人格并从事某种特定的公共事务的行政机构。英国行政法学著作有时又称这类机构为半自治的国家行政组织或半自治的非政府组织。”[6]在大陆法系国家，在公私法区分的基础上，将法人分为公法人与私法人。公法人作为一个独立的法律实体，在通常的行政组织之外执行法定的行政任务，其可以自负其责地进行活动，但仍应受国家的约束。[7]在法国，公法人主要包括一般公法人和特别公法人。一般公法人包括国家、一般地域团体（市、县、省）和特别地域团体，特别公法人又被称为“公务机构”，主要以财团法人为主，也有一些具有社团法人的性质。在德国，公法人包括公法社团、公法财团和公营造物。公法社团是指由一定社员组成，且被赋予一定公权力，而其存续不受社员变动影响的行政主体，是一种以‘社员’为中心的团体，属于一种“人的组合”。公法财团是指以一定的资金或财物作为履行行政任务的行政主体，属于一种“物的组合”。公营造物是指行政主体为达一定公共目的，结合一定的物与人所成立的行政组织，属于一种“人力与物力的结合”。[8]在日本，公法人主要包括国家和地方团体、营造物法人、公共组合和独立行政法人。营造物法人是指不由政府直接经营，而是在自负盈亏的原则下采取企业式经营方式经营，交由国家或者地方公共团体出资设立的独立法人。公共组合是指为了实施属于公共行政的特定事业，由有利害关系的人组成的公法上的社团法人。[9]在1997年7月《独立行政法人通则法》和《独立行政法人通则法施行之相关法律整备法》公布后，独立行政法人也成为一种非常重要的公法人。[10]相比较而言，英国的公法人的范围比大陆法系国家公法人的范围更狭窄些，大致相当于法国行政法上所说的“公务法人（特别公法人）”，日本行政法上“其他行政主体”。[11]本文主要沿袭大陆法系的理论脉络来探讨公法人制度。在法国，公立大学被认为是属于特别公法人；在德国，公立大学一般被认为属于公营造物；在日本，公立大学被界定为属于独立行政法人。

（二）公法人之功能

随着社会的多元化与复杂化，行政职能不断扩增，行政组织也随之有日趋分殊化的趋势，分权化和民营化成为两种基本路径，现实行政组织变革正朝着去中心化和去官僚化的方向发展。公法人的产生、发展和完善正是西方法制发展中对这种强烈的社会需要做出的非常有效的制度供给。总体来看，公法人制度主要满足了两个方面的社会需求，具有两个方面的制度功能。

1．自治功能

所谓自治功能，是指公法人制度满足了公共行政承担者对自治的需求。法国行政法学上认为，一般公法人是基于“政治性分权”的法理基础，而特别公法人是基于“技术性或业务性分权”的需要。但是无论是哪种公法人，都必须遵从的或尽量满足自治原则的要求。所谓自治原则是指公法人享有自己的财产于人员，独立的预算与行政权，具有完整的权利能力，可以以自己名义进行诉讼等。“而自治程度的差别，尚可以该法人臣属于公法的情况来评估。尽管公务机构皆是公法人，但并非与其相关的一切皆由公法来规范。凡依其设立章程规定，适用司法的程度愈高者，此类公务机构则有较大的自由空间。相反的，若其大部分是受公法规范，其自主性便相对减低。”[12]德国行政法学上认为，无论是何种公法人，它都必然具备自治与民主的功能。“此种自治的核心，旨在确保此一领域的自主性，乃至于意见自由形成的管道与过程，免于国家或政治、经济势力的操纵。”[13]日本行政法学上认为，独立法人创设的重要考虑之一就是国家行政的“垂直精简”。日本行政改革会议1997年提出的最终报告指出，“行政改革之最大重点在于以‘从官到民’、‘从国家到地方’之观点，重新思考如何修正国家行政之角色”，关于政策的实施机能部分，“则可运用外局（实施机关）及独立行政法人制度，资以期待自律性、效率性的营运。”[14]

2．效率功能

所谓效率功能，是指公法人制度满足公众对更加高效优质的“公共物品”的需求。法国行政法学上认为，公务机构必须遵从的另一项基本原则是专业原则。所谓专业原则，就是要求公法人的设立的目的和业务内容是明确而且特定的。这一原则对公法人既是一种保障，也是一种限制。“一旦业务独立且予以法人化，专业原则保障公务机构之职权不被其设立母体或其他行政机关所侵蚀。但在另一方面，该原则亦限制公务机构之业务范围，不得跨出‘本业’以外之其他领域。”[15]可见，专业原则旨在确保专业判断的独立性，必然有利于公共机构高效优质地提供公共服务。德国行政法学上认为，公法人还必然具备利用与经营的制度功能。利用与经营的功能在于使得“原本存在于科层制体系的行政服务，从组织上予以抽离出来，以便适当而有效地履行特定行政目的”。[16]日本行政法学上认为，独立行政法人创设的另一个重要考虑也是业务的效率化。而且强调：“独立行政法人制度所追求之效率性之意义，并非单纯地业务务执行上时间、劳力、费用之削减等所谓经济上之效率性，而是赋予独立人格而产生之效率性，即从国家行政组织独立出来，可解脱国家行政组织之拘束，例如组织成员、人事、业务营运、财政等之自由度扩大，此种之意义效率性，始为重要。”[17]

公法人的这两种制度功能中，第一种功能是主要的、前提性的功能。第二种功能是一种次要的、结果性的功能。也就是说，行政实施主体自治需求的满足并不必然导致行政实施主体效率的提高。但是，在实践发展中公法人的这两种功能往往会形成一种良性互动的关联。也就是说，团体自治需求的满足可能极大提高其提供“公共物品”的效率，而公共事业效率的提高又可能成为扩大团体自治权的动因。

三、公法人化：现代公立大学组织变革之趋势

学术自由是大学的灵魂和品格之所在，这一点已经得到普遍的认同。而大学自治是学术自由的制度性保障。[18]公法人正是一种能够充分保障大学自治和学术自由的功能性组织制度。所谓公法人化，是指公共行政承担者的组织变革以公法人为发展方向，并以充分发挥公法人的制度功能为目的。公立大学是由教师、研究人员、学生与行政人员所组成的一种人合社团，将人合社团赋予独立法人格，即是公立大学公法人化。“虽然公立大学组织形态的改变，其实不能保证大学经营的成功或竞争力的提升。然而，公立大学公法人化产生最直接之实益，在于大学可脱离与国家最高等教育机关之部属机关地位，获得法律上独立之人格地位，可更广泛享有人事、立法、财政、组织计划自，及有助于大学自治之推动。”[19]

有鉴于此，现代公立大学的组织形态大都采取法人化的方式或者正朝着法人化的方向发展。美国的公立大学一直以来都采取法人化的组织方式，大学中最高领导地位的机构是董事会，不论公立或者私立大学都由外部人士所组成，使得大学具有向社会与企业开放性；同时，董事会也成为阻绝外来不当势力与干预“护城河”功能，使大学与政治保持一定距离，并同时扮演学校与教育部降缓冲突的“缓冲器”功能；董事会的设置与功能是美国大学的最大特点。[20]英国的公立大学比较复杂，既有早期通过王室获得皇家特许状取得法人身份的大学，也有本世纪以来通过议会法获得法人地位的大学，还有经登记注册以公司形式存在的学院。[21]“多科技术学院及其他学院起初没有法人资格，由地方政府进行管理，但20世纪80年代以后，英国政府为了反映这些学校的全国性作用，使其能改善管理，更好地配合经济发展的需要，将其从地方政府手中转移到中央政府，且赋予其法人资格”。[22]

德国的大学在20世纪60年代以前，受到洪堡大学理念的影响，大学以各学院代表为构成分子，形成“学者共和国”；20世纪60年代以后，在“大学民主化”呼声之下，要求参与校务者不应仅限于教授，并应及于学术助理及校内中间阶层，也就是改变仅由教授独享决定权，而成为强化民主参与的“群组大学”；1988年德国修改《大学基准法》，对于公立大学与国家之间的关系作出改革，一方面引进大学咨询监督委员会，另一方面公立大学也可以采取公法财团法人型态，使大学具有企业化、效能化精神，提升学术竞争力，成为“学术企业给付体”。[23]日本国立大学法人化最早源于1997年桥本龙太郎首相任内提出的“独立行政法人制度”，引起日本学界重大争议；1999年日本内阁作出“关于国立大学独立行政法人化，一方面尊重大学的自主性，另一方面作为大学改革之一环来加以检讨，到平成15年作成结论”的决议；2000年开始组织有关学者组成“调查检讨会议”开始进行检讨，并在2002年提出“关于新的‘国立大学法人’图像”的最终报告；2003年向国会提出国立大学法人法等相关的六个法案，并于同年7月完成立法而于10月开始实施，并于2004年4月完成国立大学法人化之过程。[24]早在1983年，我国台湾地区修订大学法时就试图使公立大学公法人化，虽然囿于当时的法制和观念条件，公法人的立法未竟全功。在1986年台大学生发起的大学改革运动中，再次鲜明提出公立大学公法人化之口号，当时该主张的主要目的是保障学术自由与大学自治；[25]1987年当时有立法委员所提出的大学法修正案，首次将公立大学规定为公法人，但经过长期的大学法修正运动之后，虽没能够使公立大学法人化，却也争取到“大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内，享有自治权。”的明文规定。当时争取公立大学法人化的唯一目的时为了保障学术自由。其后教育部为了回应大学发展需要，并回应公立大学法人化的呼唤，自1997年起进行“大学运作与学术自由、大学自治之研究”计划，随后成立“大学法修法委员会”，研拟公立法学公法人化相关条文。然而，由于2002年11月行政院通过组织改造推动委员会所提“行政法人建置原则”，并列列举大学得制定该类行政法人之通用性法律。教育部为配合该政策实施，重新修正大学法修正草案，增列“行政法人国立大学”专章，报行政院审议后，于2003年6月函请立法院审议。该章的规定在台湾地区法学界引起广泛的争议，该草案还未被通过。[26]

可见，尽管大陆法系国家与英美法系国家关于“公法人”理论的理解存在差异，但它们在法制发展的实践中都赋予了公立大学公法人的法律地位，这是两大法系国家公立大学组织变革的共同特点和趋势。

四、现代公立大学公法人化之方向

大学治理涉及到大学的设立者与大学之关系、大学内部组织在大学内部决策过程中的权限分配，以及大学内部成员参与决策的方式及程度。笔者认为，现代公立大学的公法人化是对大学治理结构的根本性变革，其功能在于充分实现自治和效率功能，其效果在于纠正以往将公立大学的内在结构视为学术权力与行政权力（国家干预的力量）之间“二元对峙格局”的固有思维，使之朝着包含国家力量、学术力量、市场力量和社会力量之间“多元参与格局”转变。这一转变既涉及到学校与外部力量之间的关系，也涉及到学校内部各种主体之间的关系。但是，不论是外部关系还是内部关系的平衡和协调，最终都必然要求公立大学自身组织结构的转变，并依赖于行政法治的监督和保障。也就是说，这种转变直接影响到大学治理中两大基本关系的深刻调整。

（一）外部关系：“学者共和国”、“学术给付企业体”与“第三种类型”

就外部关系而言，自中世纪至今大学的发展变迁，主要是如何抵制外部力量（如国家、教会和企业）干预的历史。德国大学法的发展经历了两种极端的现象：一为“学者共和国”（Gelehrtenrepublik），另一为“学术给付企业体”(wissenschaftliches)。前者主要针对大学内部各组群（偏重大学组织内部之设计）；后者着重于大学对外部所呈现企业竞争性格。[27]十九世纪德国学者洪堡所提出的学习者与施教者结成一体的概念，就与学者共和国的思想相当，旨在强调大学消极地防止国家干预，建立学者与学生闭锁自珍的“象牙塔”，关起门来作皇帝，孤立于社会之外，不愿随着社会的变化进行改革。但是在现代社会中，公立大学单单进行纯粹的学术研究是不现实的，“尤其是现代大学已经成为他们所服务的社会的不可分割的一部分，大学作为知识的生产者、批发商和零售商，是摆脱不了服务职能的。”[28]有鉴于此，“学术给付企业体”的理念得以产生，强调大学本身的开放性，促使大学对社会的适当回应，促使大学与社区适当联结，融入社会中。

随着全球化的发展，高等教育日益走向社会的中心，成为社会的“动力站”，高等教育的重要性更加凸显。学术也不仅扮演了企业间竞争重要要素，并同时影响国家制度的发展。“大学组织建构不应再偏执于极端一方或为学者共和国、或为学术企业体，而应兼具两方优点，形成一种第三种类型，以确保大学处于竞争时代，不断提升学术，国家竞争力始能与日俱进。”[29]在这“第三种类型”中，“学术的提升不再是大学本身事务也同时是国家高度介入影响的责任。”有的学者认为，1988年德国新修订的大学基准法较多地体现了“第三种类型”的特征。该法对公立大学作出两项改革，一是引进了“大学咨询监督委员会”，二是公立大学也可以采取公法财团法人的形态。“二者的共同点则均是适度纳入校友、监管机关及企业、文化与科技人士参与决策，使大学具企业化、效能化之精神，提升学术竞争力。”[30]

（二）内部关系：“团体自治”、“住民自治”与“民主参与模式”

就内部关系而言，大学的发展变迁过程主要是随着外部关系的变化，大学自治主体的范围、地位和权限发展变化的过程。其主要涉及到大学内部之间组织决策权限的分配、大学内部成员参与等制度。就自治的主体而言，学理上有“团体自治”与“住民自治”的区分。所谓团体自治，“意谓承认在国家之内仍有某种程度独立于国家意思之外的团体，在赋予此等团体处理失误权限的同时，更保障其作为团体的对外自主性，国家或其他权力均不得随意加以侵害、干涉，而将事务处理之权限委诸该团体之判断与责任。在性质上属于‘法律意义的自治’”。所谓住民自治，“则意谓自治团体之构成员为确保团体意思之形成乃是基于构成员之合意，以使其权益获得周全得保障，必须以民主得方式组织团体并加以营运、管理，以免团体自治亦失其意义，故而属于‘政治意义的自治’。”[31]在国家权力时期，为了防止公立大学成为“教育部大学”，进而保障学术自由，大学自治更多地被强调为一种“团体性的自治权”。但是“如果仅由团体自治而无住民自治，则外部压迫固然可以避免，但内部压迫所造成的痛苦可能尤有过之，在结构上此种自治仍不具有实质意义。”[32]所以在公立大学的外部关系法治化之后，大学自治的关注点更多地集中于“住民自治”。自历史发展而言，团体自治的思考模式在德国、法国较为发达；住民自治的理念，在英国比较受重视。[33]

随着现代大学理念的发展，大学的外部关系开始走入“第三种类型”，大学承担了更多的社会责任，大学自治权的性质也被重新认识。“大学自治权本质上系属‘教育行政权’，故亦可称为‘大学自治行政权’”，它包括规章制定权、组织自和教育事项执行权，而不仅仅是学术自由的事项。[34]为了协调不同主体之间对不同自治事项决策的权限和程序，大学治理的内部结构再也不能简单地由某一方成员来占据主导地位，“民主参与模式”开始兴起。[35]所谓民主参与模式，是指大学最高决策机构由校长、教师代表、学术与行政主管、研究人员代表、职员代表、学生代表及其他有关人员代表组成之。不同自治事项的决策必然包括不同的利害关系人的参与，且这种参与得到民主而公正的程序保障。这一治理结构以团体自治为前提，深化住民自治的内涵，并扩展了参与的主体。与住民自治相比，它更加强调住民之间存在利害关系的差异性，更加强调对不同事项由不同的住民来参与。更重要的是，它强调治理结构中必须提供渠道供利害相关学校外部力量来参与。笔者认为，当今世界大学治理大致有两种民主参与模式：[36]一是德国模式。其自治权的主体主要是教授，形成了“以教授组织为中心的大学自治模式”，其外部力量的参与主要是通过咨询监督委员会。二是美国模式。在该模式中，董事会的领导和终身教授制是其鲜明特色，自治权的主体不限于教授，形成了“理事会领导下的大学自治模式”，其外部力量的参与主要是通过董事会。“董事会介于社会与大学之间，一方面扮演着‘桥梁’的角色，以传达社会对大学的期盼；它方面董事会也担负着‘缓冲者’的功能，阻挡人和对大学自主不当干预。”[37]

五、现代公立大学公法人化之形态

公法人化形态选择问题的升温始于1998年德国修订大学基准法第58条。该条规定大学原则上为公法社团并同时为国家设施。除此项规定外，该条并增列大学可以以其他法律形态来设立。自此之后，德国公立大学的法律组织形态不再以公法社团为限，公立大学组织形态的选择也就成为公法人化过程中被普遍重视的问题。[38]从理论上来说，公立大学法人化的选择具有多样性，法人化可以选择私法人化或者公法人化，而公法人化的形态也可选择社团化、财团化或者营造物法人化。但是，所有选择必然受目的导向所支配，公立大学公法人化形态的选择也是如此，不同的法人形态必然是基于不同的社会考量，并具备不同的制度功能，最终服务于不同的目的取向。具体来看，现代公立大学公法人化的形态有如下四种可能：

（一）公法社团

如果把大学视为“学者共和国”，作为知识和真理的追求者的师生所组织的团体，而不只是研究学术与学习知识之场所或设施，将公立大学的法人化朝着“自治化”方向发展，那么公法社团的形态是最符合大学本质的一种形态。[39]

但是，公法社团形态并不能充分满足大学的效率功能。公法社团强调组织体内的个人是“社员”或者“成员”的身份，只有成员个体才享有自治权。这种身份地位对于教师而言自无异议，但对于学生而言并不完全。学生与学校之间的关系更多的是一种“利用者”的身份。所以，如果单单把公立大学看作公法社团，那就可能使得学生以及其他主体的参与正当性不够。正因为如此，公法社团形态的大学更易于发展成缺乏开放性、高度封闭性的组织，也使得社会责任无法通过制度化的渠道输入大学，大学也不愿意对外部主体的需要做出适度的回应，不符合公立大学治理民主参与模式的要求。所以，各国都不将公立大学仅仅定位于公法社团。比如，德国早在1976年的大学基准法第58条规定，大学为公法社团并同时为国家设施。也就是说，德国公立大学在法律组织上具有双重身份：一为公法社团。即教师和学生享有宪法所赋予的学术与学习自，他们可以通过选举产生代表组成的“校务会议”决定大学学术重要事项。二为公共营造物。学生及其他主体在一定程度上可以基于“利用者”或“使用者”身份来处理和协调与大学之间的关系。

（二）公法财团

公法财团是指国家或其他公法社团，为了履行公共目的，依据公法捐助财产而成立的组织体。“公法财团与公法社团的区别在于其为财产结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公务机构（公共营造物）的区别在于公法财团对设立者的依存关系不如公务机构来得强。”[40]相比较而言，公法财团在组织上、人事上和财政上具有更大得自主性和灵活性。“公法财团组织可以对学校特色而作不同设计，特别是大学有附设医院，大学本身采公法财团法人有利于医院独立运作，适应外界竞争力。”所以，“为了使大学所赋予之公法任务适当完成，公法财团应属于较理想之法律形态。”[41]有鉴于此，德国下萨克森邦大学于2002年6月24日新修订的《下萨克森邦大学法》第1条明确规定，以国家为设立主体之大学与以公法财团法人为设立之主体之大学均由国家负责。开始引进公法财团大学组织形态。

但是，关于公法财团能否满足大学自治的功能也曾存在争议。如果是公法财团的形态，可能会将大学从以人为主的“学者共和国”转变为少数财产管理者经营的资产，除非在法律上或者捐助章程中明确规定大学教师与学生的参与地位，否则大学自治可能只有团体自治意义上的“自主”，而缺乏住民自治意义上的“自律”。[42]而德国联邦判决[43]认为，大学享有学术自由是宪法保障，国家对大学运作的基本维持负有义务。这一宪法义务当然也及于公法财团大学。公法财团大学之改制不是为了直接减轻国家的负担，也不是要让大学更有潜力从民间中取得财源，积极运用学校本身，以增加与国外大学的竞争。同样，公法财团法人属于国家行政体系的一环，财团行为必然受宪法、行政法、财政与公务员法规范。[44]

（三）公共营造物

公共营造物是公行政主体，结合一定的人与物所成立的组织，并以达成公法上的特定任务为目的，而设立公共营造物的公行政主体对营造物活动能够持续发生影响力。相较于公法社团的组织形态而言，公共营造物突出了作为“使用者”的利害关系人的要求，这些要求被法定化为特定的行政目的，使得利害关系人的参与具有了正当性，无疑有助于改变大学过于封闭的状况。

但是，对于公共营造物形态能否满足大学自治的功能却存在颇多异议。有的学者认为由于营造物原则上并没有成员的概念，因此不存在自治。[45]“在这样的性质下，会将教师与学生的地位外部关系化，教师系受聘者、被配属者，学生是营造物利用者、消费者，并非大学的构成员，不能参与自治。”但也有学者认为有可能存在以成员为基础的公共营造物，也有认为公共营造物是具有以“社会参与”为特征的行政结构，在特定的条件下也有自治的功能。[46]

（四）特殊公法人

关于公立大学法人化的形态选择，台湾地区有的学者认为，公立大学公法人化应当采取兼具公法社团、公法财团及营造物法人性质的特殊公法人。[47]公立大学采取特殊公法人的形态予以公法人化，日本于1997年《行政改革会议最终报告》中提出的独立行政法人可以说是一次尝试。独立行政法人制度主要的考量因素是精简国家行政机构，其法律地位独立于行政组织之外，其组织体内成员身份分为公务员型和非公务员型两种，但实际上预定法人化之事务中，95％的是公务员型，其首长的产生由主管大臣任命，但缺乏国民参与制度。相比较而言，这种特殊公法人兼备了上述几种公法人的一些特点，在法律效果上一定程度上平衡了公立大学公法人化的自治功能和效率功能。

但是，日本的独立行政法人形态也存在一些致命缺陷。比如缺乏国民参与制度，导致其对社会的回应性较弱，这种不利影响将在日后逐渐凸现出来。更重要的是，日本这种形态的公立大学法人化，“系于公务员定员削减之政治公约下之牺牲产物，理论上直接冲击大学及自治性之理念，亦与学术自由之理念背道而驰，论理上应检讨之课题，不甚枚举。”比如，一方面赋予公立大学的独立地位，另一方面首长的由主管大臣任命权，两者就是一个矛盾的组合。所以，到2002年3月日本也不再坚持以《独立行政法人通则法》适用于国立大学，而改以制定《国立大学法人法》取代它。

以上探讨足以表明，公立大学法人化形态的选择远非易事，需要对社会基础、大学精神以及个体观念都充分而仔细的考量，力求对多种价值予以应有尊重并和谐共存。

六、我国公立大学公法人化之抉择——以台湾地区《大学法修正草案》之讨论为参照[48在全球化的进程中，各国的大学都逐渐成为全球竞争的主体，公法人化也成为现代公立大学组织变革的基本趋势，我国公立大学的组织变革自然也不可能置身于该潮流之外。但是，我国学界对此虽有所讨论，相关研究却并未深入，公立大学的公法人化也尚未列入我国行政改革的议程。[49]相比较而言，台湾地区学界和行政界对此问题的关注度更高，探讨也更加深入，相关改革进程也稍处领先位置。自台湾地区“教育部”于1992年提出大学法修正草案以来，关于公立大学的法律地位、校长产生程序、校外人士参与制度以及如何大学内部自主弹性问题就引起了激烈的争论，至2003年“行政院”将重新形成的大学法修正草案提交“立法院”审议时，虽已历时十余年的讨论，很多关键问题却始终没有达成完全的共识，一直延续至对2003年版的大学法修正草案的讨论之中，并重新激发起学界的广泛争论。由此可见，有些问题是各个国家和地区公立大学公法人化过程中必然面对的共性化的问题，基于两岸文化价值观念的共通性，台湾学者的思考或有可资参照借鉴之处。本文即以台湾学界的相关讨论来探讨我国大陆地区应为之抉择。

（一）公法人化形态之选择

这是公法人化过程中必然面临的首要问题。台湾地区的草案规定：“国立大学分为一般国立大学及行政法人国立大学。行政法人大学应自行或联合数校成立董事会。”（草案第5条）从这一条文来看，行政法人毫无疑问是属于公法人，但属于何种形态的公法人却并不明确。尽管也有的学者结合修正草案第27条、第29条和第30条有关董事会组成和设计的规定来看，认为行政法人“国立”大学的性质是公共营造物的公法人。根据草案中的相关说明表明，“行政法人国立大学”的设置目的在于和采取校务基金方式运作的“一般国立大学”相区别，特指采取第二章规定的董事会方式运作的国立大学，并无进一步区分之意图。[50]尽管如此，这一概念还是引起了学者的反对。有的学者认为，“行政法人之‘行政’即强调监督管理、规划之意，而大学成为法人，主要是释放它的行政性格，强巩其学术自主、自治地位，因而冠以‘行政’与体质矛盾。……大学法修正草案中仅抄录行政法人法中有关职员、工、警卫过渡期间保障条款，其余如大学之组织、运作与财务则和行政法人法主要条文如董事会、职权与监督等毫不相关，勉强称行政法人，反有误导之嫌。”因此，“无论基于行政法人之目的或精神而言，国立大学都不适宜冠以行政法人之名称，应恢复原先讨论的‘公法人’用语。”[51]

我国《高等教育法》第30条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”该项规定明确了高等学校的法人地位，但也没有具体到何种法人形态。由于我国无公私法之分，也无公法人、私法人的区别，高等学校实际上处于非常模糊的法律地位。一般认为，我国的公立大学法人应属于事业单位法人，但具有多重性质。它既是民事主体，又是教育主体，具有双重的法律地位。[52]笔者认为，我国公立大学公法人化的形态选择应把握如下两点：其一，我国公立大学法人化应以公法人为方向更为合适，应当淡化我国公立大学作为民事主体的色彩。因为公立大学负有特定的公共任务并因此接受政府预算支持，如果采取私法人的形态，必然导致政府对大学控制力的降低而逐步缩减其对大学的财政义务。其二，我国公立大学公法人化应采取公法社团形态为主、以公法财团为辅，不宜采用公共营造物和特殊公法人的形态。主要原因在于我国公立大学基本上还属于“教育部大学”，受行政力量强力支配。虽然1998年颁布的《高等教育法》从第31条到第38条规定了大学的自。但是，在其公立大学的内在结构中，仍然是行政管理权占主导，行政管理权和学术自由权之间形成了一种既协调又紧张的关系。[53]在这种情境下，公立大学组织变革的首要前提在于提升学术力量的法律地位。就此而言，公法社团是最为理想的一种方式。但是，我国公立大学还普遍面对的另一个难题是教育经费的短缺问题。为了改变这种境况，1995年颁布的《教育法》已经突破了原先的由政府独家办学的旧格局，按照法律规定，举办者可以是各级政府，也可以是企业、事业组织、具有法人资格的社会团体和公民个人，它们可以单独举办，也可以联合举办。[54]所以，采取公法财团的形态有利于公立大学加强与企业、政府合作，拓展“第三渠道”（即社会服务）来获得资源，提高自己的竞争力。所以，我国公立大学法人化过程中对某些少数被教育部列为重点发展、且国家财政资助充足的大学（比如被列入211工程的前10位的大学）宜采取公法社团的形态，其他公立大学宜采取公法财团的形态。而公共营造物形态的大学很可能将教师因“受聘者”的地位而被边缘化，不利于学术自由；特殊形态的公法人形态的大学很可能陷入非驴非马、又驴又马的境地，也不利于发挥自治与效率之功能，所以这两种公法人形态在我国目前暂不宜采用。

（二）校外民主参与途径之选择

这是通过公法人化来调整公立大学与外部关系的重点问题。台湾地区的草案遭到学者最强烈批评的是关于董事会的设立、地位和组成问题。（草案第5条、27条、28条、29条、30条）该草案规定，行政法人“国立”大学成立以后，应当自行或者单独联合几个学校设置董事会，董事十一人至二十一人，任期四年，连选得连任，并以一次为限。董事由“教育部”就学校校务会议通过推荐之人士，以及高等教育审议委员会推荐得校外声望卓著人士遴聘产生之；校外董事人数，不得少有全体董事总额得二分之一。董事会行使职权时，发现学校有重大违失，应立即报“教育部”。董事会设置董事长一人，由“教育部”部长就董事中提名，提请“行政院”院长聘任之。这一制度设置之初衷在于构建一种外部力量参与大学治理的途径。正如草案的相关说明所指出，“为避免大学过于封闭与社会脱节，难以回应社会之需求，明订各大学应设置董事会，使各行政法人‘国立’大学具有外部开放性、容纳国内外专家学者与社会人士之董事会，对学校管理与发展提出建议，一方面使大学因社会参与受到外来刺激，而不至于封闭，他方面可扮演代替教育部监督学术机制，亦即由外部社会精英参与管理监督之模式。”[55]但是，台湾学界大多认为这一规定显然存在极大缺陷。其一，董事会的定位模糊。一般法人的董事会是法人的内部机关，但行政法人“国立”大学的董事却可以跨几个学校联合设立，似乎是超越法人之外、凌驾法人之上的机关。其二，董事、董事长由行政权产生，使得行政权能够直接或间接掌控大学之主要人事，大学自治恐难保全。其三，校外董事超过董事总额的二分之一，造成“外行人控制”的局面，也有违住民自治的理念。有鉴于此，台湾学界主张改设德国式“大学咨询监督委员会”的呼声颇高。[56]

我国《高等教育法》中没有规定校外人士参与大学治理的制度。我国公立大学必须设立的机构有四个：中国共产党高等学校基层委员会、校长、校学术委员会和校教职工代表大会。[57]由于我国实行党委领导下的校长负责制，校长由教育部门任命，所以前两个机构都可能成为校外意志的输入渠道。但是，这种渠道并非一种民主化的参与途径，而是国家权力干预大学自治的通道，不符合现代公立大学组织变革的发展趋势。笔者认为，为了增加大学治理对社会需求的回应性，可以借鉴德国的“大学咨询监督委员会制度”。理由有三：其一，大学党委的定位决定了它不可能改造为一种校外精英参与制度。我国公立大学的党委是一个政治主体，掌握学校的领导权。在目前的体制中，这一地位决定了它不可能由由校外的社会精英（甚至还可能不是中国共产党员）参与其中。其二，模仿美国式的董事会也存在冲突与隐患。美国式的董事会一般为校务的最高权力机关，并对于大学纯粹学术事务的主要机关给予高度的尊重和礼遇，并且负责对遴选委员会提出的校长候选人名单择聘校长。[58]一方面董事会的最高地位显然与校党委的最高地位相冲突，另一方面我国公立学校还普遍缺乏教授评议会之类的纯粹学术机构，缺乏学术力量与行政力量的明确分工，董事会很可能异化为压制学术力量的机构。另外，校外精英组成的董事类似我国公司治理中的独立董事，在我国目前的体制中其独立性值得质疑，很可能出现公司治理中普遍存在的独立董事被大股东“俘获”的现象。其三，“大学咨询委员会”比较稳妥。大学咨询委员会性质上属于校内组织的一部分，成员名单的建议权归属于校方，行政主管部门仅有形式上命令权，它仅参与学校财务营运事项，其主要功能是咨询和监督。相较而言，该机构的设置不会和我国公立大学现行的内部机构存在定位和功能上的冲突，而且校方的建议权与主管部门形式上命令权的权限分配有利于避免“外行控制”的局面。更为重要的是，其功能仅仅限于对大学的经营事项的咨询和监督，消除了干预学术自由的可能。

（三）校内自保障制度之选择

这是通过公法人化来改善公立大学内部关系的核心问题。台湾地区的草案对于大学校内的组织与权限进行了调整。主要体现在三点：一是赋予校长较大的责任。该草案规定校长综理校务，负责校务发展之责，于职务范围内对外代表大学。（草案第33条）二是修正了校务会议的权限和组成。该草案规定，有关学校组织规程及重要章则之订定、预算决算之审议及校务发展计划等重要事项，应由校长、副校长及教师、研究人员、职员与学生所推选之代表共同组成校务会议议决之；其中助理教师以上之教师代表，不得少于总额之二分之一。（草案第42条）三是学术评议委员会组成可以引进校外声望卓著人士参与。（草案第43条）四是规定了学生会及其他相关自治组织的地位，但对于其权限有所削弱。（草案第60条）总的来看，草案将大学治理内部结构从“一大（校务会议）两小（校长、校教评会）”格局，转变为行政、经营、教学研究三足鼎立格局（校长、校务会议、学术评议委员会）。但是学术事项的决定权还是由教师主导，这一点并未动摇。台湾学界普遍赞同应当对大学校内组织的职权进行调整，力求“正本清源，教授参与学校决策，应限于学术领域，让学术与行政能各就其位，各尽所能。学术事项由专业决定，行政人员不应置啄；行政事务由校长综理，领导行政人员努力从事，并就其成败负责。”[59]正是基于对学术主导这一理念的高标准，有的学者认为学术评议委员会引入校外非学术人士参与其中并不妥当。[60]

我国目前大学治理的内部结构中，最主要的问题是学术力量深受行政力量控制，行政力量干涉学术事项过多，以致损害学术自由。主要体现在三个方面：一是学术组织结构和功能的行政化。“我国高校的组织结构或原来的校系教研室，或现在‘升级版’的校院系，在严格意义上并不是一种学术组织，而是一种教学行政管理组织。”[61]这种强调服从的等级式方式与学术活动的原则在很多情况下是相对立的。二是学术领域与行政领域的模糊化。《教育法》和《高等教育法》规定了大学的自，但是没有更加清楚地对其内部结构进行区分，这些问题应当是由学校章程来予以明确规定。而目前大多数的“学校章程因过于原则而经常被认为是‘没用’的东西”[62]，许多学校至今没有章程。[63]在行政主导的格局中，这种情形极易导致行政管理权进入学术事项的领域。三是学术人员在评价体系中的缺位。在许多大学中，评价机制中没有学术人员的参与，以致学术评价体系中大量存在非学术性标准的存在。笔者认为，我国公立大学内部结构的改善要从两个方面入手：其一，要提升学术自由权主体的法律地位，并尝试建立教授会作为学术事项的决定机构。对于教学计划、教材选编和科学研究等纯粹属于学术自由的事项可以在教育法律、法规中明确其权利主体是学术人员。对于可以由学术力量和行政力量共同支配的事项，不宜在教育法律、法规中明确其主体；但可以由各个学校在大学章程中根据本校的实际情况予以适当明确。要在教育法律中确立学术事项由学术人员主导、行政人员有限参与的原则和行政事项由行政人员主导、学术人员有限参与的原则。这是对那些学术力量和行政力量可能共同支配的事项进行判断的指导原则。其二，要尽量确立学术人员在学术评价体系中的主导地位。台湾地区的草案中规定学术评议委员会引入校外非学术人员，虽未撼动学术人员在其中的主导地位，却仍然遭到学界质疑，也是基于学术自治权的考虑，足见他们对学术自由价值之尊崇。

（四）大学自治与国家监督关系之选择

这是公法人化成败与否的关键问题。台湾地区的草案中没有明确规定有关自治监督的内容和方法，有大学自治与国家干预之间界限模糊之隐患。有鉴于此，台湾地区有的学者建议仿效德国大学基准法的立法例增列有关监督的条文。主要包括：“教育部”有要求“被告知之权利”，也就是监督机关要求认知某一特定活动的具体内容，包括监督机关视察大学设施、审查校务运作、列席各委员会会议、要求阅览会议资料及卷宗；对违法行为驳斥或命令等权力；对于大学不纠正违法行为、不服从命令而采取代撤销或代履行；“教育部”可以与“财政部”要求大学提供与大学相关各种财务资料的权力。[64]台湾学者普遍认为，关于自治监督的规范不可或缺。因为“公立大学法人化后，公立大学与‘国家’间于法律上虽彼此独立，然公立大学仍属‘国家’整体之一环，其财政仍大多仰赖‘国家’编列经费支应，故两者间之互动关系更应以法律加以明定……”[65]但是，台湾地区有的学者认为，现行的大学法中规定的教育主管机关对大学的监督方式存在不妥，甚至有违宪之虞。如大学法规定的“教育部”主宰公私立大学的设立、设定审核许可的标准、核准大学之变更或停办、核备及评价大学规划之发展方向和重点、过度干预大学校长产生、部对大学组织规程之核定权[66]都侵犯或损害了大学自治权。[67]可见，如何保持大学自治与国家监督的微妙平衡确实是一种立法的两难。我国《高等教育法》零散地规定了国家教育行政机关的监督权限和方法。[68]主要包括：对不符合规定条件审批设立的大学的撤销权；大学设立的审批权；修改章程的核准权；校长、副校长的任免权；对大学财务活动的监督权。相较于台湾地区学者的建议而言，这些规定有两个特点：一是主要采取事前预防监督的方式，存在较大的权限保留，一定意义上侵蚀了大学自。比如修改章程是住民自治的重要内容，对副校长的任免权也是重要的组织自。二是事后监督方式规定不明确，而且缺乏对这些手段的救济途径。比如关于对财务活动的监督权，没有排除大学对大学个人成员财产上资料的提供义务，存在违反法律保留原则的危险。笔者认为，我国政府对公立大学的监督总体上应该适度松绑，以维持国家监督与大学自治的平衡。具体而言，应从三个方面着手：其一，减少事前预防性监督方式的运用，完全不干涉学术事项，给予适度弹性的人事权和组织权。其二，要完善事后动态性监督方式。比如尝试更多地运用台湾学者所建议的审查校务、视察权、列席校务会议权、对违法行为驳斥权、要求纠正违法行为的命令权、以及对不纠正违法行为采取的代撤销或代履行权。与此同时，要探索立法监督和司法监督的方式。比如对于学校校园管理的自，教育行政机关不宜干涉，但学校的管理行为应当接受最低密度的司法监督，即接受法律保留原则和授权明确性原则的审查。其三，要完善对国家监督所致侵权行为的救济途径，切实保障大学自治权。我国目前的教育法制中对此还没有相关规定。大学公法人化后，国家监督机关撤销或者停办的处理行为，就应当被视为行政处分，应当允许行政诉讼。另外，国家监督机关对大学财务方面的处理，也应当规定相关申诉制度，并使之最终可以寻求公法救济。

公法人是行政法治发展中产生的重要理论，也是现代公立大学普遍采取的组织形态；公法人化是台湾地区公立大学正在迈进的脚步，也是大陆地区公立大学应该行进的方向。各国公立大学公法人化的进程都与学界的激烈争论相伴而行。理论探讨是制度变革的先导。为此，笔者就公立大学的公法人化进程中可能遇到的一些共性化的问题作了一些不成熟的思考。而只有当这些基本问题深入之后，公法人化中的其他具体问题比如校长的产生问题、教师的利益诱导机制问题、学生参与自治问题以及对学生惩戒的救济问题才会更加凸现。囿于行文篇幅和笔者学识，本文未能对这些问题进行探讨，尚有待于进一步的研究。

注释:

[1]比有的学者认为，高校权力系统的特点是双重权力结构，即学术权力与行政权力，必须对两者做出相应的区分，在学术管理中坚持以学术权力为主导。（详细论述参见秦惠民：“学术管理活动中的权力关系与权力冲突”，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第1辑，教育科学出版社2003年版。）有的学者认为，今后我国的高校内部管理体制改革应当是健全一主多元的学术管理体制，并且整合学术权力与行政权力，以建构二元权力耦合模式。（详细论述参见毕宪顺：“权力整合与体制重建——社会变革中的高等学校内部管理体制改革”，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第3辑，教育科学出版社2004期。）笔者也曾撰文认为，大学内部组织结构是包含学术自由权（利）和行政管理权（利）两种内在要素的二元对峙格局，必须依靠教育法治的发展来促进两者之间的均衡化。（详细论述参见湛中乐、韩春晖：“论大陆公立大学自治权的内在结构——结合北京大学的历史变迁分析”，载湛中乐主编：《大学自治、自律与他律》，北京大学出版社2006年5月版。）

[2]笔者认为，这种转变与高等教育观的转变密切关联。高等教育观的发展经历了“政治论”、“认识论”和“多元论”的发展过程：如柏拉图的《理想国》、亚里士多德的《政治学》和杜威的《民主主义与教育》均将教育作为政治的分支，认为探讨高深学问对于国家有着深远的影响，应该为国家政治和社会服务。这就是政治论的教育观。而赫钦斯则认为，高等教育的目的是“对社会的最令人困扰的问题进行尽可能深刻的探讨。”怀海特也认为，大学的存在“在于‘富有想象’地探讨学问”。这就是认识论的教育观。而布鲁贝克立足于现代社会对高等教育的多方面需求，认为应当融合认识论和政治论的高等教育观，构建多元主义的高等教育观。他认为，凡事需要人们进行理智分析、鉴别、阐述或关注的地方，那里就会有大学。但随着社会的发展以及对高等教育需求的增加，大学必须适当回应社会的多元化需求，承担一定的国家责任。详细介绍参见【美】约翰·s·布鲁贝克著，王承绪等译：《高等教育哲学》，浙江教育出版社1987年版，序言、第1—12页。

[3]参见毕宪顺：“权力整合与体制重建——社会变革中的高等学校内部管理体制改革”，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第3辑，教育科学出版社2004期。

[4]比如我国教育学学者劳凯声认为：“在社会转型的过程中，影响教育活动的主导性因素正在发生深刻变化，教育领域正在形成影响教育运行的三种制衡力量，这就是学术力量、政府力量和市场力量，其中市场力量是一种新兴的、对教育构成巨大影响的力量。……在这种情况下，如何使这三种力量达到适度的平衡，如何在教育、政府、市场的复杂关系中给教育做出新的社会定位，并根据这种定位对教育做出新的制度安排，就是当前教育所面临的一个新课题。”参见劳凯声：“我国教育法制建设的宏观改革背景”，载劳凯声主编：《中国教育法制评论》第1辑，教育科学出版社2003年版。

[5]美国的公立大学一直采取法人化的组织形式，德国公立大学在1988年之后实现公法人化，日本公立大学在2004年完成公法人化进程；我国台湾地区的公立大学自1986年始开始公法人化的进程，但还没有完成，目前正是台湾地区《大学法》修改中的热点问题。

[6]王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第86页。

[7]【德】哈特穆特·毛雷尔著，高加伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第501页。

[8]参见李建良：“论公法人在行政组织建制上的地位与功能——以德国公法人概念与法制为借镜”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[9]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第235—236页。

[10]参见蔡秀卿：“日本独立行政法人制度”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[11]“公务法人”是指在以地域为基础的国家和地方团体以外的另一种行政主体。详细论述参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第41页。“其他行政主体”是指为实施属于行政的特定事业而设置的独立法人，包括行政法人（营造物法人）、公共组合和“延伸了的公共之手”。详细论述参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第235页。

[12]陈淳文：“论法国法上之公法人”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[13]李建良：“论公法人在行政组织建制上的地位与功能——以德国公法人概念与法制为借镜”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[14]蔡秀卿：“日本独立行政法人制度”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[15]陈淳文：“论法国法上之公法人”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[16]李建良：“论公法人在行政组织建制上的地位与功能——以德国公法人概念与法制为借镜”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[17]蔡秀卿：“日本独立行政法人制度”，载《月旦法学》2002年第5期（第84期）。

[18]详细论述参见拙文“论大陆公立大学自治权的内在结构”，载湛中乐主编：《大学自治、自律与他律》，北京大学出版社2006年5月版。

[19]董保城：“国家与公立大学之监督关系及其救济程序”，载氏著《法治与权利救济》，元照出版公司2006年4月版，第244页。

[20]详细论述参见董保城：“从‘学者共和国’到‘学术企业体’之两难——论新版大学法草案”，载氏著《法治与权利救济》，元照出版公司2006年4月版，第329—331页。

立法学论文篇12

1.2高校独立学院法律教育的内容过于简略

高校大学生法律教育以及高校独立学院的法律教育，主要是通过“思想品德修养与法律基础”这门课程来承担的，从严格意义上来讲，它不属于法律课程，而是属于“两课”（马克思主义理论课程和思想品德课），法律教学内容大大压缩，法律教育的所有章节基本上被压缩和归入两个专章，虽然此部分的内容在“两课”的其他章节也略有涉及，但总篇幅约为80页，而且仅仅在大学生第一学年的第一学期开设，这在一定程度上限制了学生法律意识的培养。高校独立学院很多教师虽然一直强调该课程的目的不在于学生掌握多少法律知识，而在于培养学生的法律意识，但是却不知道法律意识的培养对于法学专业以外的学生而言，很大程度上依赖于法律知识的积累。只有大学生通过系统的法律知识学习，并对所学的法律知识进行消化吸收，内化为自身法律意识，进而才能外化为运用法律的能力，才能够依法行为。1.3高校独立学院法律教育的教学过程单一落后在法律教学过程中，主要以课堂教学模式为主，仍偏重于理论知识的灌输，学生处于被动的地位，学生学习的主动性和积极性不能被调动起来。从教学方法上看，当下高校独立学院法律教育形式很难摆脱传统的以讲授为主的模式，课堂上对学生进行填鸭式的理论灌输，使学生感到枯燥，并且产生倦怠心理，对所学知识不感兴趣，而且当在现实生活中遇到具体法律问题、法律事件时仍然不知如何应对。可以说，高校独立学院的法律教育教学方法已经落后，不仅严重影响了对学生的法律教育效果，而且对学生法律意识的提升也是极为不利的。

1.4高校独立学院法律教育的教学模式简单雷同

目前高校中的法律教育模式大多忽视了不同学科、不同专业的学生，对法律基本知识的需求。学科与专业不同的学生，都接受了同样的法律教育内容，在备课过程中教师没有注意到学生专业的差别，以至于法律教学模式步伐一致。作为一门公共基础课，在考核机制上，高校独立学院在期末考试中大多采用统一的试卷，没有专业与院系的区分。在此教育模式下，学生在整个法律教育过程中学到的知识只是基本的法律常识，在自己的专业领域却没有相应的法律认知和法律运用能力，每个学生毕业后都要步入社会，进入到自己的工作领域，由于相关领域专业法律知识的欠缺，导致遇到具体法律问题时仍然是手足无措，不知该如何应对。

1.5高校独立学院的法律文化氛围与功能缺失

校园法律文化在学生素质教育中的起着举足轻重的作用，广大教育工作者也越来越认识到校园文化的育人功能。高校独立学院也非常注重校园文化在学生素质教育中的作用，但是在充分发挥校园文化在人文素质教育和科学素质教育功能的同时，却忽略了校园文化对大学生法律素质培养的功能。高校独立学院专门法律法规方面的社团几乎没有，专门法律法规方面的活动少之又少，即使有，力度也很小，几乎引不起学生的关注。学生处、保卫处等管理部门对学生法律方面的训导少之又少。所以，高校独立学院校园法律文化氛围严重缺失，没有给学生营造一个良好的法律教育的环境。

2高校独立学院加强法律教育的重要意义

2.1加强法律教育能够促进法治社会建设的进程

在当前社会转型期，社会法制化已经成为时代的潮流，法律比以往任何时候都显得普遍和重要，人们是否具有良好的法律素质将影响到整个社会机制的运转。法律教育作为实现依法治国的重要途径，成为现代学校教育不可或缺的有机组成部分。加强和提升高校独立学院的法律教育，能够造就合格的法治人才，培养大批的守法公民，也能够为社会输送具备良好法律素质的合格建设人才，对于法治国家的建立也具有不可替代的作用。

2.2加强法律教育能够强化思想道德教育

作为社会秩序的调整者，道德和法律既有相同之处又存在差别，道德强调自律，法律强调他律，但两者的目的是一致的，都是为了培养社会建设合格人才。法律教育一个重要特征就是使人们在被动接受法律法规的基础上通过外在行为的约束，最终转化为内在思想需求，把遵循社会的基本要求当成是理所当然的行为。学生思想道德水平的提高是个循序渐进的过程，道德教育强调诚信、正义、和善、公平、秩序等，为法律教育提供价值取向，有利于确立文明的、理性的法治理念，通过道德价值准则来实现法律的公平价值，将外在的法律规范转化为道德义务，只有在提高学生法律素质基础上才能对学生的德育目标提出更高的要求，德育工作才能更有效地开展。由此可见，法律教育是思想道德教育的有力保障和重要补充。

2.3加强法律教育有助于预防学生的犯罪行为

高校独立学院办学时间较短，师资等相对比较薄弱，加之独立学院的学生大多是各级高中毕业生中文化素质相对较差的一批学生，由于文化素质不高，接受法律教育相对比较慢，悟性比较差，而且由于部分学生思想素质低，自由散漫，由于过分的放纵，导致品德行为失常，甚至出现违法行为。所以，高校独立学院加强对学生的法律教育，使青年学生健康成长，可以预防犯罪的发生。

2.4加强法律教育能够帮助青年学生树立正确的人生观和价值观

在市场经济体制下，每一个主体为实现自身利益最大化而采取各种方式进行竞争，以至于拜金主义和极端个人主义等各种消极丑恶现象在社会上不断蔓延，而且在部分青年学生的也不断滋长。高校独立学院要及时消除这种现象对青年学生的影响，加强对学生人生观、价值观的教育；而法律本身对人们的行为具有指引、评价、预测、强制和教育的功能，法律能够以其规范告诉人们应该做什么，不应该做什么和可以做什么。因此，高校独立学院加强法律教育对学生能够起到导向性作用，帮助青年学生树立正确的人生观和价值观。

3改善高校独立学院法律教育现状的途径和措施

3.1高校独立学院要转变教育观念，提高对学生法律教育的重视程度

党的十指出，要“树立社会主义法治理念，增强全社会学法、遵法、守法意识”。当代大学生作为国家的栋梁，拥有较高的法律意识，已经成为其立足社会的必备条件。笔者对所工作的独立学院开展了关于大学生法律意识现状的问卷调查。结果发现：他们对于“如果你的利益受到不法侵害，你会怎样做？”回答“通过私了自行解决”占到55.1%，“求助法律通过诉讼解决”占到38.4%“，不太清楚”占到6.5%。对“如果你遇到诉讼，对公正裁决”表示有信心的占到32.5%，表示信心不足的占到58.3%，有9.2%表示完全没有信心。这些数据都表明大学生法律知识缺乏，法律意识淡薄，而且对法律持不信任的态度。面对这样的现状，高校独立学院一定要转变教育观念，提高对学生法律教育的重视程度，改变以往重专业教育，轻素质教育的观念，将法律教育放到与德育、专业教育同等重要的位置，要加大法律教育的各项投入，着眼于学生法律意识的唤醒，培养他们主动学法，守法，用法，形成明确的法律意识。

3.2高校独立学院要改变单向灌输教育教学模式，逐步向多元化互动教学模式转变

目前高校的法律教育模式主要以课堂教学为主，在教学中教师与学生没有互动，只有传授与接受的单向灌输，这必然导致学生缺乏学习的主动性。因此，高校独立学院法律教育要向多元式互动转变，强调学生在课堂教学中的重要地位，教与学虽然由不同的主体承担，但两类活动在时间上具有共时性，并产生交互作用，要让学生成为教学活动的积极参与者，不断激发学生学习法律知识的主观能动性、自觉性和积极性。此外，独立学院在教学内容上，要拓宽教学资源，将法律理论和现实世界紧密结合，抓住“特别”时期的一些“特别”事件，以“现场方式”对学生进行法律教育。在教学过程中，课堂组织形式要不断创新，抓住实例教学的机会，引发学生对法律学习的兴趣，这样才能增强法律教育对大学生的实效性。

3.3高校独立学院要优化法律教育的师资队伍

高校教师作为新教育观念的倡导者、践行者，应该树立法律教育的新思维。首先，在教育过程中法律教师要唤醒大学生的法律主体意识，特别是要促进其法律主体性的发挥。授课教师要能够充分调动学生的积极性和主动性，提高法律教育的成效。其次，法律教育教学过程，不能仅仅停留在法律常识的普及上，还要提高学生的法律思维和领会能力。法律教育教师在具体教学过程中，除了强化法律理论知识的传授，更应给学生创造更多实践机会，选取具有可操作性的实体案例，通过让学生自己对案例进行分析及教师的指导、讲解，使学生掌握基本法律制度。再次，现代教育价值观要求教育应该以“育人”为基点，教育的核心问题是围绕“培养什么人”的问题。因此，高校独立学院在教育教学过程中必须注重法律教育的个体，才能更好地完成高校法律教育的社会服务功能。

立法学论文篇13

中国立法体制的建构，有点类似中国近年来流行的房屋改造与装修模式，即在原来比较窄小旧式的基础上逐步扩大改装，以适应住户的需要，并向其理想中的模式靠近。中国现在的立法体制，基本上是在 1949 年以后根据多次修改的宪法以及中国的政治经济形势的发展，从最初的全国人大为唯一立法机关的「一元一级，到立法权扩展至全国人大常委会、国务院以及省、直辖市和自治区政府的「一元两级多体，再到近年来因经济特区、行政特区以及地方政府「先行立法等的出现而产生的「一元多级多体立法体制。可见，这几十年来，中国立法体制总的结构虽然仍维持单一或「一元体制，但它的内在安排与构造却已发生很大变化。 这种「旧瓶装新酒的作法经济简便，还可避免因「推倒重建产生的震撼、断裂和不确定感。但新旧之间、理论与实践之间因矛盾而产生的许多问题亦非常严重，不容忽视，比如，新产生的立法权的法律效力问题；中央与地方的立法权限划分问题；香港与大陆在两个不同社会性质、不同法律体系下的立法活动如何协调的问题；以及这些问题靠制订《立法法》是否能够解决的问题，等等。本文试图就以上几个问题作一点浅度分析。 一 立法权的法律效力问题 谈到法律效力，许多学者都会引用著名德国法学家凯尔森（ Hans Kelsen ）的法律「根本规范（ Basic norm, or Grundnorm ）理论来说明。按凯氏的理论，所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制订的，也就是说，每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律规范授予的。这样由低到高，一直追溯到最终的一个法律规范，即「根本规范，也就是宪法，而宪法的权威是预设或假定的。这样，每一个法律规范都有了可以最终追溯到宪法的法律效力，所有这些具有法律效力的规范加在一起就形成了一个有机的、统一的法律体系。 根据这一原理，中国现有的各种立法权都应该而且是必须由更高的法律规范所授予的，否则，本身并未获得正式授权的立法机关，怎么会有权立法？它们所立的法又怎么会有法律效力呢？现在让我们来看一看，中国现有的立法权是否都获得了正式的法律效力。 我们知道，在 1954 年宪法的基础上， 1982 年《中华人民共和国宪法》（以下简称宪法）将立法权从全国人大扩展到全国人大常委会、国务院、省和直辖市的人大及其常委会，以及民族自治地方的人大。也就是说，这些立法机关均获得了中国法律体系中的「根本规范——宪法——的授权，因而其所立法律和法规是合法与有效的。 在 1979 年制订，并经过三次修正的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称组织法），赋予地方更大的立法权。根据该组织法，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，也获得了制订地方法规的权力；而且，这些市以及其它省、自治区、直辖市的人民政府，也有权制订规章。这些立法机关的立法权由作为国家基本法律的地方组织法赋予，其法律效力应该是不容置疑的。 争议最多的，倒是最近几年出现的「授权立法、「先行立法以及香港回归后特别行政区的立法权问题。所谓「授权立法，即是全国人大或其常委会将宪法和法律没有赋予的立法权授予国务院或地方政府；而所谓「先行立法，则是指地方立法机关先于中央制订应该由中央立法机关制订的法律。 自 80 年代以来，全国人大或其常委会曾向国务院和五个经济特区（广东、福建、海南、深圳、厦门）有过几次授权。而「先行立法也在近几年迅速发展起来，其中一例是深圳先于全国人大制订《公司法》。「授权立法与「先行立法产生的背景及其对中国经济改革和立法实践带来的正负面效果并不是本文关心的重点，我们这里要探讨的是，这两种形式的立法权是否具有法律效力。有学者认为，将立法权赋予深圳及厦门这样的城市，明显违反了宪法将立法权限于省、自治区及直辖市一级的规定。事实上，在现有法律中，均找不到对「授权立法的规定。那么，全国人大或其常委会是以甚么方式「授权的呢？从过去的情况看，主要是采用「决定的形式。因此，现在的问题是，人大及其常委会通过的「决定是否具有法律效力？从法律上，我们还找不到这方面的说明或定义；而在实践中，这种「决定一直在广义上被视为法律，具有法律效力。 「先行立法的情况更复杂一些，它是指地方迫不及待地先于中央制订某些法律。这样做的好处很多。但问题是，它符不符合 法律规定？是否具有法律依据？根据宪法和组织法，地方立法机关「在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制订地方性法规。这一条可以有两种解释：（ 1 ）地方立法必须在中央立法之后。地方所立的法规，应该是中央已经立过的，且要与国家法律和法规相符合；（ 2 ）不管中央是否已经制订过，地方可以制订任何地方法规，只要其立法的根本精神和原则不与宪法、法律和行政法规相抵触。根据前一条解释，「先行立法明显是缺乏法律依据的；而按照第二种解释，「先行立法则是合法的。但这样一来，又会使中央和地方的立法权限更加模糊不清。这是因为宪法虽然规定了全国人大的立法范围为：宪法、刑事、民事、国家机构的和其它的基本法律，但哪些是「其它的基本法律并不明确。为甚么地方可以先制订这个法，而不能先制订那个法，这里并没有一个确定的标准。 那么，宪法第 3 条规定「中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则，这一条是否可以作为地方「先行立法和「授权立法的最终法律依据呢？如果从法律渊源讲，这可以说是一条依据，但因为它基本上是一种政治语言，应该要由其它法律条文将其具体化才具备法律效力。而如上所述，这样的法律条文似乎还不存在。 如果从逻辑上来推，香港特别行政区的立法权可以说直接来源于香港《基本法》，而《基本法》的法律渊源则来自《中华人民共和国宪法》，所以可以说，香港立法权的最终法律效力来源于宪法。但宪法仅在第 31 条规定：「国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。这在当时看来很有远见的条文，现在看来显然太过原则性了。宪法和地方组织法均规定了内地其它地方政府的立法权，也同样应该明确规定特别行政区的立法权。当然，这涉及到修改宪法和组织法的问题，并不那么简单。这个问题，也许可以在《立法法》中解决。 综上所述，中国现存的立法权，特别是 1982 年宪法制订后新产生的地方立法权当中，大部分都有明确的法律依据；但其中一部分的法律依据比较模糊，如「授权立法，因为人大或其常委会以「决定的形式授予地方立法权，这种「决定是否成为正式的法律或具有法律效力，应该在宪法或其它基本法律中明确规定。还有一部分立法权的法律效力是值得商榷的，比如「先行立法。这一立法形式对于地方经济的发展起了推动作用，但缺乏法律效力，究竟要如何解决这个难题，我们将在最后一个问题中探讨。香港立法权的法律效力来源于《基本法》，也可以说最终来源于宪法，但香港特别行政区的立法权，应该在宪法或其它法律中有所体现。 二 中央与地方立法权限的划分问题 这一问题实际上是上一个问题在理论上的延伸。宪法和法律对立法权力的界定不清楚，一些立法权的产生和存在找不到确定的法律依据，主要是因为中央和地方立法权限划分不明确。几十年来，中央和地方关系一直在「集权—分权—再集权—再分权的恶性循环中发展，而中央与地方的立法关系也经历了同样的过程。 建国初期，中国曾经实行过中央、地区和省三级行政体制，分权程度很高。从上到下，每级政府都享有立法权力，都可以制订法规，而不仅仅是地方条例。这样的体制比较适合当时新老解放区差别大的情况。从 1953 年起，中国开始实行第一个五年计划，需要加强中央集权控制，因而撤销了地区政府，立法权也开始由地方向中央集中。按照 1954 年的宪法，只有全国人大享有立法权。然后，从 50 年代末到 70 年代末这二十来年间，中国的立法活动随着激烈的政治动荡而处于几乎完全停顿的状态，一直到 1978 年后才开始恢复。 1982 年的宪法将立法权由全国人大扩展到全国人大常委会、国务院和省、自治区等地方政府。加上「授权立法和「先行立法，最近 20 年的中央与地方的立法关系越来越趋于多元，地方立法权较过去扩大了很多。自 1978 年以来，地方政府的立法已超过了六千多件。许多沿海城市、经济特区（如深圳）的立法速度和质量在某些方面甚至超过了中央立法机关。 对于地方立法权扩大这一事实，政府官员以及理论界都有着一种复杂的态度。有的乐观其成，认为中国地方大、发展不平衡，高度集中的立法体制不能满足不同地方发展的需要；而另一些人则认为，社会主义市场经济要求建立一个统一的大市场，需要统一的法制加强宏观调控，因而需要立法权的统一和相 对集中；也有人认为，发达的地方立法为中央的立法提供了经验，另一些人则担心地方立法权的扩大会导致地方保护主义，等等。 中央和地方之间的立法权到底要怎样划分才算恰当？这首先关系到国家体制问题，亦即中国实行的到底是单一制还是联邦制。如果是单一制，那么香港与未来澳门特别行政区的地位明显超出了联邦制国家中的州的地位；如果是联邦制，那么除了香港和澳门以外，中国内地其它省又不具有联邦制国家中的州的地位。然而，不管是从法律还是从现实政治结构来分析，即使有港澳这样一种独特的地方政权，中国现在仍然是一个单一制国家。正如在美国，虽然有人认为联邦主义（ federalism ）是美国的精神病（ neurosis ），应该被去除；美国比中国、印度等国家更加统一，中央政府只需通过放权（ decentralization ）即可达到比联邦制度更有效的目的。但这种认识并不影响美国作为一个联邦制国家的主体特点。联邦制与单一制的最大区别在于：在联邦制内，联邦政府的权力来自人民（过去是州），联邦与州之间的权力划分由宪法确立和保障，不得互相侵犯；否则，必须在绝大多数州的同意下修宪。而在单一制内，地方政府的权力来自中央，特区、自治地区的权力也由中央授予；原则上，中央政府可以收回授予的权力而不一定受到宪法的束缚。 可见，中国目前中央和地方之间权力划分的方式，是与美国等联邦制国家不同的。中国现在主要还是在一个单一的体制内，按照中央的意愿，进行上下之间权力的分配，而不是在两个不同体制之间（如联邦与州）进行权力划分。地方可以得到多少权力，端视中央愿意放出多少权力。然而实践上却出现了某些类似联邦制国家中央地方权力划分的现象，如地方「先行立法，由中央追认已经获得的权力；或者中央有条件地认可某地区早已存在并且已有一定规模的权力，如香港的各项自治权力。总的来讲，在单一制下，地方权力不如在联邦制下有保障，却比较有伸缩的余地。在某些情况下，单一制内自治地区的自治权，甚至还可能超过联邦制下州的权力。 这种在单一制下的权力划分的随意性，为中央与地方立法权的划分带来了较大的困难。因为中央可以视国家的政治、经济和其它方面的发展需要，在任何时候改变或调整现有的权力格局；而地方政府也可以在某些权力的「灰色地带（即没有明确规定的地带）寻找扩权的机会，从而使中央与地方的权力关系总是处于不断变动和互为消长的过程当中。不过，在任何体制下，中央与地方的权力划分，始终是一个颇能引起争议的难题。美国宪法虽然有一大半篇幅是关于立法权的界定，但在实践中，联邦与州的关系在两百多年间仍然经历许多重大变化，联邦政府的权力由弱小到强大，以致许多人开始怀疑美国还是不是一个联邦制国家了。 然而，要找到集权与分权之间的一个最佳平衡点几乎是不可能的。我很赞同哈佛法学院夏皮罗（ David L. Shapiro ）教授关于「对话（ dialogue ）的主张。他认为，主张扩大地方权力的人，往往并不一定要求大幅削减中央权力；而主张中央集权的人，也并不完全否定地方应有调整地方事务的权力。这两种人实际上没有甚么根本分歧，他们之间经常的对话，将有助于使中央与地方的关系趋于最佳状况。 三 香港与中央的立法体制之间如何协调的问题 从法理上看，香港回归后的立法体制即从原有以英国国会立法和英皇特权立法为依归的根本规范，转移到一个以《中华人民共和国宪法》为最终依据的根本规范。香港的立法体制变成了中国立法体制的一部分，它的加入和其特殊的存在方式，可能对中国的立法体制产生两种截然不同的效应：或者成为内地其它地方立法机关的楷模，帮助内地立法体制的现代化、规范化，并带动地方立法权的进一步扩大，直至促成中国联邦制度的最终出现；或者引发内地立法机关的恶性竞争，形成各自为政的局面，并导致中央的又一次收权。比如香港的近邻深圳，这个内地最开发的城市在过去四年中已制订了约 300 项法规和条例，其中有三分之二是根据香港法律或与香港合作制订的。深圳市人大还表示过，它们希望能够拥有与香港同等的法律地位。不管怎样，香港因素给本来已经比较混乱的中央、地方立法关系又增加了很大的变量。 由于实行「一国两制，香港享有许多令内地其它地方政府羡慕的权力，如保有不同社会制度、法律制度的权力，一定程度的外交权，对金融、财政、货币、关税、出入境管理等的自治权，等等。有人认为，《 基本法》在将香港收回的同时，又将它与中国其它地方分隔开了。按照《基本法》，香港立法机关除了不能在国防、外交、国家人格方面立法外，它可以在其它任何方面立法。有人认为，这样的立法权甚至超过了美国和德国的州的立法权。不过，我们在作这样的比较时，不要忘了美国和德国并没有「一国两制的特殊情况；而且，它们的中央与地方的立法权一旦划开，即有相当的保障。还有人认为，九七前香港的立法权由港督控制，立法局是协助港督制订法律的咨询机关；而回归后的立法会则是一真正的立法机关，可以提案、通过法律，且行政长官对之没有绝对否决权。然而，香港立法会的地位和权力究竟如何，还有待实践的检验。 换句话说，这些高度的立法权是否能够得到真正的保障呢？以下几点可能是引起人们担心的因素。第一，在新的「根本规范之下，香港的立法权与国内地方立法权一样，都是由全国人大授予的。这种授权关系确定后，无论受权者的权力有多大，都是授权者授予的，因此从道理上讲又是可能被收回的，尽管《基本法》，甚至即将制订的《立法法》都没有对授出的权是否会收回，或在甚么情况下收回作出规定。第二，《基本法》规定，立法会通过的法律不得与《基本法》相冲突，否则经全国人大常委会发回后立即失效。甚么情况算是冲突？中央会不会根据国际、国内政治经济发展的需要来确定香港哪些法律与《基本法》冲突而失效？不过，全国人大常委会在作这种决定之前，需要征询由大陆和香港两方代表组成的香港特别行政区基本法委员会的意见，希望这一条能起到一定的制约作用。而且从实践来看，中国的立法监督机制还很不健全，自 1978 年以来，全国人大常委会还从未宣布过任何地方法规失效。为保证香港的稳定（主要是人心），中央大概不会轻易宣布香港法律失效。第三，行政长官由中央政府任命，他有权拒绝立法会通过的法案；在发回重审又被立法会以三分之二多数通过后，若他仍不同意，则可解散立法会。这是否会造成行政权大于立法权？行政长官是否会在压力之下封杀某些法案，甚至解散立法会？许多人对此深表担心。不过，《基本法》对行政长官还设置了最后一道制约，即被解散后重选出来的立法会，如果继续坚持或拒绝原来的法案，行政长官必须辞职。希望此条能真正发生效力。第四，立法会的组成也颇具争议。今年 6 月，回归后的第一届立法会便要取代「临时立法会，这令许多相信「临立会是由中央钦定的人士感到宽慰，但有些人认为现在使用的选举办法，并不能完全代表民意。不过，直接选举是否就能保证真正的民主？这在理论上还很有争议。其实，最重要的并不是使用甚么选举办法，而是看政府是否有诚意保证特区的民主与法律制度。第五，《基本法》并未具体列举特区应该制订哪些法律，但却专门在第 23 条单独要求香港立法机关立法禁止有关叛国或其它政治性活动。美国宪法也惩罚叛国罪，但却只限于这一个罪名，且对其加以明确定义，同一条中，还规定了程序上的限制。而《基本法》第 23 条的规定却很广泛，除了叛国、分裂、颠覆等外，还包括窃取国家机密、与外国政治性组织建立联系等。这些罪名都没有具体的定义，有很大的解释余地，而对如何定罪也没有相应的程序性规定。这显示出中央政府虽然有信心让香港在经济上继续其资本主义制度，但却非常担心和防范与之相适应的政治上的自由发展。然而，香港的活力就在于其政治、经济、信息、文化和社会全方位的自由。这些自由是互相关联，缺一不可的。限制了政治上的自由，经济发展一定受影响，特别是在香港这个信息和人员流动如此快捷的地方。当然，这一条如果没有单独立法，是不能自行生效的。香港法律界对是否要制订这样一个法律仍有很大的争议，一方面是因为它很敏感，另一方面是因为香港在回归前已有相关的法律存在。 四 《立法法》在规范中国立法体制上的作用问题 过去几年，国内立法系统和法学界对《立法法》的起草和制订给予了极大的关注。迄今已草拟了多部建议稿，仅「专家建议稿就有约五百多人参与讨论或起草，可见其受重视的程度。 《立法法》的制订，是中国加强立法机关制度化（ institutionalization ）的努力，这也是世界的潮流。英美等国家的议会已经非常稳定健全，但他们仍然没有停止制度化的努力。后共时期的中欧和东欧国家，为提高其新兴政权的合法性，也在加强他们的议会制度化。一般来讲，促使制度化产生的因素有内部的和外部的。当一个组织膨胀并日益复杂化以后，它就必须建立起一套组织、程序和办法来应付其内在的要求。而这一组织所存在 的外在环境，如意识形态、政治和经济体制等变化，也会促使它开始制度化。 如本文开头所述，近 20 年来，中国立法体制的内部结构和它所处的外部环境已经发生了重大变化。宪法和地方组织法对立法体制的规定已经不能适应现有的体制，因而在立法权的法律效力、立法权限的划分、法律之间的协调等方面都出现了许多问题。按照现有的几部《立法法》草案，制订《立法法》是「为了规范立法活动，维护社会主义法制的统一和尊严，或是「为了促进立法的民主化、科学化和规范化，提高立法质量和效率。那么，《立法法》究竟能否实现它的目的，并解决中国立法体制中存在的问题呢？ 我们在前面关于法律效力的问题中提到，有一些新的立法形式，如「授权立法、「先行立法以及香港特别行政区的立法权，都不能在宪法或地方组织法里找到直接和明确的法律依据。修改宪法或将这些立法权增加进来，是一种选择；制订《立法法》则是另一种补充办法。现有的《立法法》建议稿对「授权立法作了比较详细的规定，但对香港特别行政区的立法权却没有任何规定，不知这是疏忽还是有意如此。至于「先行立法，几个草案中都有提及。有的草案笼统规定「国家专属立法权以外的事项，国家还没有立法的，地方根据本行政区域的具体情况和实际需要可以先立法，但国家一经立法，地方的立法不得同国家的立法相抵触。可见，中央立法机关和学术界对「先行立法是持肯定态度的。「先行立法确实推动了地方立法权的扩大，在地方立法权十分有限而现有法律又无法赋予地方立法权的情况下，是实践中的一种补充办法。但是否将这种作法写入法律，则是值得考虑的。因为「先与「后的概念用在法律上不太严格，法律上一般是「有和「无。如果根据法律规定，地方在某些领域享有立法权，就不存在地方是否「先于中央立法，其立的法也是应有实效的，而不会因与中央后立的法不协调而作废。 那么，究竟怎样在《立法法》中体现国家鼓励地方立法的政策呢？如果《立法法》的目的是为了明确各种立法机关的立法权限，特别是中央与地方立法权限的划分；如果国家的政策是鼓励地方大量立法，特别是在经济体制改革的领域有所创新和突破，那么《立法法》就应该在排除了国家专有立法权的领域后，将那些中央允许地方「先行立法的领域，明确地、永久地划分给地方立法机关。或者，以一种「保留条款（ residuary clause ）的形式，规定地方可以在没有明确划定给中央的立法权范围内任意立法。这既避免了法律逻辑上的矛盾，又省却了以后宣布地方立法无效的麻烦。有人即建议在宪法（或在《基本法》或《立法法》，笔者加）中明确列举香港特别行政区所有可以立法的领域，然后制订一条类似美国宪法中的「必要条款（ necessary and proper clause ），规定中央在必要时可就某方面对特区加以立法；同时，制订一条「保留条款，规定凡中央未授予也未禁止特区行使的权力（即剩余权力），由特区保留。 一般来讲，享有剩余权力的政府（不管是中央还是地方），权力比较强大。在美国，宪法将剩余权力保留给各州或人民，目的是加强州的权力；加拿大则相反，联邦政府既享有特定权力，也享有剩余权力；各省的权力却是特定和有限的，目的是加强联邦政府的权力。然而，有趣的是，这两个国家的实践结果却与他们最初的意图相反。美国各州的权力不仅没有被加强，反而一天天被联邦政府侵吞；加拿大联邦政府的权力不仅没有扩大，反而越来越受各省势力的威胁，以致到了有些省（如魁北克）希望脱离联邦的地步。从这两个国家的经验看中国的情况，我们可以得到两点启示：第一，中国现在中央与地方立法权之所以划分不清楚，既与中国迅速和多元的变化有关，更是因为中国到底应该建立一个强中央，还是给地方更多自主权这一问题不清楚。虽然政府的主观愿望是建立一个强大的中央，但近年来经济改革又要求地方自主权的扩大，反映在立法权的划分上，就是左右摇摆、上下兼顾。既要维护中央的强权，因而在《立法法》草案中划出大量的中央的「专属立法权；又要发挥「地方的积极性，因而允许「先行立法。其实「先行立法权就是「剩余立法权，只是为了强调中央的权威而用「先行二字，以表示这些权力不专属于你，只是让你先用而已。比较起来，中国现在的立法权划分，更像加拿大的模式。第二，即使政府的意图一开始就非常明确，但实践的结果也可能走样。因此，《立法法》虽对规范立法体制有一定作用，但人们不应该期望它能解决一切问题，特别是那些涉及到国家权力划 分的根本问题。中央和地方在立法权上的明争暗夺、讨价还价还会继续。 《立法法》制订后，最重要的是看它能否得到执行。在现有的几部《立法法》草案中，有几部都专列了「立法监督，但最近的一稿却取消了这一章。因为中国一直没有宪法监督制度和独立的司法审查制度，宪法和其它法律的贯彻执行很不得力，这已成为中国法制建设中最大的问题。在《立法法》中规定「立法监督并建立相应的「立法监督委员会（或称宪法委员会）应该是非常必要的。至于该委员会是否能起实质作用，则要看它由谁组成以及是否能独立。