民间借贷的概念和特征篇1

最高额保证借款合同是指保证人与贷款、借款人协商，在最高贷款债权额度内，就贷款人与借款人之间于一定期间内连续发生的借款行为提供担保而签订的书面协议。它是基于“最高额保证合同而达成的借款担保合同，是最高额保证合同与最高额借款合同的统一体，它对于减少金融部门人、财资源的浪费，简化借款手续，增加借款行为的透明度，维护借、贷、担保三方的合法权益具有一定的现实意义。

二、最高保证额借款合同的特征

根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）和《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）及相关司法解释，最高额保证借款合同具有以下特征：

1.最高额保证合同是约定保证人、借贷人、贷款人三方权利、义务的协议。

最高额保证借款合同涉及到保证人、借款人、贷款人三方的切身利益，如果不能作出明确约定，将来可能会引发纠纷及至形成诉讼，从而使各方利益受到影响。

我国法律规定公民、法人的权利、义务是平等的，任何公民、法人都不能只享受权利而不承担义务，在不同的法律关系中，权利、义务体现各有不同。在最高额保证借款合同法律关系中，借款人的权利、义务表现为：借款人在一定期间内按约定的最高债权额、贷款的时间、方式将借款交付给贷款人，履行监督贷款人的生产经营状况、使用用途等职责，行使追还借款本息的权利，以维护社会主义金融秩序，保护借贷资金安全。贷款人的权利义务表现为：享有申请借款，按约定使用用途支配借贷资金的权利，同时应承担按约定时间、方式归还借款及支付利息的义务；担保人的权利义务表现为：享有监督借贷行为是否符合法律及合同规定，在发现借贷行为违法时有提出抗辩的权力，在贷款人不履行归还借款义务时，应在最高债权限额内承担保证责任。为此，借、贷、担保三方在签定最高额保证借款合同时，应当遵守民主、平等、自愿、诚实守信的原则，做到审慎无欺、守法而行。

2.最高额保证借款合同是借、贷、担保三方基于“最高债权限额”而订立的借款合同。

最高额保证借款合同有别于其它担保借款合同的本质特征是它限定了最高债权限额。“最高债权限额”是指“最高债权发生额”，还是指“最高债权余额”呢？《担保法》本身就此问题未作出明确解释，在银行金融业务和法院审判实践中，各届对此理解不一。最高人民法院关于《担保法》若干问题解释第二十三条规定：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应该在最高债权限度内就一定期间内连续发生的债权余额承担保证责任。可见，该解释采用了“债权余额”的概念，也就是说“债权余额”只要不超过合同规定约定的最高债权限额，保证人就应当在“债权余额”范围内承担保证责任。它为审理最高额保证借款合同纠纷作出了明确规定。但在实际工作中，金融部门大多采用的制式合同，将“最高额”约定为“最高债权累放额”，即“最高债权发生额”。该约定与《担保法》解释第二十三条发生抵触，而我国法律对合同的内容采取的是任意性原则，人民法院在审理最高额保证借款合同时，在不违反强行法规定的前提下，应当尊重当事人自愿约定的条款。所以说，借贷担保三方在签定最高额保证借款合同时，对“最高债权限额”的涵义应充分理解，在协商一致的前提下作出明确约定。

3.最高额保证借款合同是一种要式合同，应采取书面形式。

最高额保证合同所涉资金数额大，借款期间长，保证责任具有一定的不确定性，为此，最高额保证借款合同应当采取书面形式，且借、贷、担保三方必须在合同上亲笔签字或画押。在采用盖章方式时，必须是由本人加盖。故最高额保证借款合同属于一种要式合同，应当采用书面形式。

三、最高额保证借款合同的主要内容。

最高额保证借款合同是一种特殊的借款合同，它的内容除应当符合《合同法》的一般规定外，还应当具备其特有的内容，其主要内容有：

1.合同主体，即最高额保证借款合同的借款人、贷款人、担保人。作为贷款人和担保人应当符合国家法律规定。作为借款人的金融机构对贷款人和担保人的资格、能力、经济状况应当进行严格审查，以避免主体不合格而影响合同的效力。

2.最高贷款限额、币种、贷款期间和方式。

最高额保证借款合同最重要的条款，核心内容就是最高额贷款限额是重中之重，它是指“最高债权发生额”即“累放额”，还是指“最高债权余额”，可由借款人、贷款人、担保人在不违反强制性规定情况下自行协商确定。

3.保证期间。

保证期间亦称保证责任期间。即担保人承担保证责任的存续期间。它涉及到债权人应当在什么时间内向保证人主张保证责任，同时关系到保证人在什么时间内不承担保证责任，为此在最高额保证借款合同中，借、贷、担保三方应当根据法律规定对保证期间加以明文规定。

4.保证责任范围及保证方式。

保证责任范围是指保证人承担保证责任的具体项目，包括本金、利息、罚息，实现债权的费用等项目。其目的就是解决保证人承担多少保证责任的问题。

保证方式分为一般保证、连带保证和按份保证三种。

5.借款人、贷款人、保证人的权力与义务、违约责任，纠纷解决方式，管辖等属于合同的一般条款，可由借、贷、担保三方自行约定。

四、最高额保证借款合同在金融业务和司法实践中存在的问题及对策。

民间借贷的概念和特征篇2

1 我国现阶段民间借贷活动的新特征

就民间借贷的特征而言，大多属于典型的高利贷，温州和广州和鄂尔多斯等地的民间借贷的“高利贷”特征更为明显。同时，民间借贷的收益“变形”导致借贷资金向暴利取向转变。基于民间借贷资金对流通速度的偏好，利率高低反而是其次，这也就给高利贷甚至‘暴利贷’提供了空间。同时，资金提供者和使用者身份“变形”导致金融性质发生本质变化。这就导致民间借贷的性质从以往的直接融资为主向间接融资为主发生转变，引发的金融风险也在加速聚集，呈现“风险传递”特征。具体如下：

1.1 我国民间借贷大多属于典型的高利贷，暴利取向明显 《民法通则》规定，利息高于银行同期贷款利息4倍就属于高利贷。综合各地信息，我国民间借贷已经到了疯狂的境地。民间融资利率不断在大幅上扬，远远超过了银行贷款利率。在民间借贷市场，要想月息5分(年息60%)借到钱还得靠关系，6分（年息72%）、7分（84%）很正常。银行的利率是由国家调控的，2%、3%、5%、7%、8%，差不多就这个区间，不可能太高。以温州市为例，其民间借贷的利率水平已超过历史最高值，一般月息是2到6分，有的高达1角，甚至1角5，年利率达180%。在吴英案中，吴英所借资金年回报率至少在50%以上，部分达到100%，到后期资金链出现问题时甚至出现“3个月回报期”—即三个月的利息达100%，使不算利滚利，年息也在400%以上。福建泉州农商银行兰可雄指出，这种趋势在浙粤闽地区都有相当的普遍性，“民间借贷资金的最大特点就是求快，利率高低反而是其次，这也就给高利贷甚至‘暴利贷’提供了空间”[1]。随着借款期限的缩短，利率敏感性也降低。而基于借贷周期的缩短和利率敏感的降低，借贷风险大大增加，暴利取向成为可能和必然。

1.2 我国民间借贷出现风险传递趋向 随着民间借贷暴利取向出现的，还有民间借贷伴生的风险传递特征。民间借贷的传统特点是资金提供者和使用者相识、相知，双方经由彼此的熟悉而确保借贷风险的控制。但是暴利取向使得民间借贷的范围超越熟悉人社会，而经由人际关系的拓展而获得巩固。即民间借贷从以往的直接融资为主向间接融资为主发生转变，民间借贷的资金使用者和供应者不再熟悉，双方对彼此只是一个符号表示，双方对资金的流向不再具有共同关注。这种民间借贷的传销式发展，加速了金融风险的聚集，导致民间借贷的金融性质发生本质变化，呈现“风险传递”特征。

2 我国民间借贷活动困境的背景分析

我国民间借贷活动的困境不仅基于高利贷偏好、暴利取向和风险传递趋向，而且与我国民间借贷的人格化交易机制和虚拟经济与实体经济的异位有着不可分割的关系。

2.1 我国民间借贷活动以人格化交易作为常态的运行机制 史晋川认为，传统民间金融市场赖以有效运行的基础，是基于直接融资模式的“人格化合约执行机制”，依靠熟识人际关系和实时掌握资金、资产动向来维持。[2]

在鄂尔多斯市，贷款人与借款人没有任何担保或者抵押，全都是靠人际关系维系。很多上亿元的民间借贷，甚至煤矿的转让，只有一张白纸，没有任何法律文书。但这个民间金融体系只跟熟悉人做生意，不接纳陌生人。在他们之间，血缘关系和熟人关系已经和经济关系完全渗透、契合。

民间借贷的概念和特征篇3

一、民间借贷的概念、特征

（一）民间借贷的概念

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

（二）民间借贷的特征

民间借贷合同作为合同的一种，除了具有普通合同所共有的一般特征外，还具有如下特征：1、民间借贷的主体特殊。顾名思义，民间借贷的主体具有特殊性，它主要是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。2、民间借贷的标的物是货币。民间借贷合同的标的物是作为一般等价物的货币。民间借贷合同到期后，债务人一般只向债权人返还同样种类及数量的货币或者不同种类但价值相当的货币，而非返还其所借本币。3、民间借贷标的物的所有权与使用权具有统一性。是由民间借贷合同的性质及货币这种特殊的种类物本身的性质决定的。4、民间借贷合同的有无偿性取决于双方当事人的合意。基于私法奉行意思自治、等价有偿的原则，只要双方当事人达成一致，民间借贷完全可以是有偿的，其利息也可以在法律规定的范围内高于银行等金融机构的利息。5、民间借贷合同以诺成性为常态，以实践性为例外。自然人之间的借款合同构成生效除了要具备合同的一般要件外，还要求实际交付货币即以货币的实际交换作为借款实际生效的实体条件。

二、民间借贷存在的问题及公证介入的必要性

（一）民间借贷存在的问题

1、借贷主体不适格。借贷主体即订立借贷合同的双方当事人必须都具有相应的民事权利能力及民事行为能力。2、借款凭证缺失无法形成证据链。鉴于民间借贷多发生在亲朋好友等熟人间，当事人签订借款凭证时因面子问题或缺少法律风险意识而具有较强的随意性。一旦发生纠纷或矛盾，往往导致出借人诉讼时无法举证或无法提供有效的证据而败诉。3、借款无有效担保。民间借贷因为具有较强的合意性，所以一般而言，对担保条款的设置并没有硬性的规定。而担保条款设置的初衷即是保护出借人债权的安全。但出借人往往基于方便起见、对借款人的盲目自信或者因为面子问题而不会刻意要求借款人提供担保（包括物保或人保）甚至不提供担保。

（二）公证介入民间借贷的必要性

对民间借贷进行公证，在运用法律手段对民间融资借贷行为进行支持、规范和引导，降低和消除非法民间借贷的负面影响，使其朝着健康有序的方向发展的同时，还可以发挥公证普法，弘扬社会主义法治，维护社会正常的经济秩序的积极作用。

三、公证介入民间借贷的依据及其功能

（一）公证介入民间借贷的法律依据

1、《中华人民共和国公证法》第三十七条规定了公证的强制执行效力功能，即对经过公证的，以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，当债务人不履行或者履行不适当时，债权人可向有管辖权的人民法院申请执行。2、司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》中明确规定为了保护合法的民间借贷活动，公证机构可以根据国家法律、政策及当事人的要求，办理民间借贷合同公证。

（二）公证介入民间借贷的现实依据

在法律法规的约束下，不仅降低了风险，同时国家的市场秩序也得到了良好的维护。有鉴于此，出借人、借款人在民间借贷实际中，逐渐会自发地选择通过对民间借贷进行公证。

（三）民间借贷公证的功能

在实际操作过程中，各地区公证处基于本地公证习惯及与相关部门之间的沟通程度等因素的考虑，以公证的三大效力为基础，通过多种形式对民间借贷合同进行公证，从而充分发挥了公证在民间借贷中的三大效力功能。1、公证机构能够帮助当事人订立合法有效的借款合同。公证机构的公证员根据当事人的需要，并运用自己的法律知识对当事人提供的合同进行修改，或者直接根据当事人的需求草拟合同，并最大限度地保障当事人之间的合同合法、有效。2、公证能够引导当事人注重和完善书证。凡是从事过法律事务的人都知晓，诉讼中所主张的事实都是需要证据来加以证明的，没有证据证明的事实是无法获得法院认可的，只有证据加以证明的事实才能够作为法律适用的基本依据。3、公证能够从客观上均衡债权债务人的法律地位。公证机构虽然是中立的第三者，但依据法律法规和职业道德，公证人员可以促使双方约定的利息更加规范、符合法律保护的范围。

四、如何充分发挥公证在民间借贷中的作用

（一）具体实践操作上的完善

1.强化民间借贷公证后的法律服务。公证机构应该完善和健全监督机制，对债权债务人是否履行其约定义务进行有效监督，并建立相关机制约束当事人严格履行义务，从而达到公证预防纠纷、减少诉讼之使命。2.提高公证人员的综合能力。为了更好地服务于当事人，服务于工作事业，公证人员应努力提高自身的法律素养、专业的法律知识及敏锐的观察力。

参考文献

民间借贷的概念和特征篇4

区域金融中心是区域金融产业和金融资源高度集聚的地方，通过金融中心资金融通和资本运作，实现资源在该区域的优化配置，并促进金融中心所在城市及周边地区的经济繁荣，形成相关产业的扩张和交易的集聚，提升城市和地区竞争力。在市场经济条件下，基于金融中心带来的诸多利益，各地政府竞争成为区域金融中心也就在所难免。截至2011年，国内有26个以上城市以建立金融中心为城市发展的战略目标，掀起了一股“金融中心热”。然而什么是区域金融中心，其建设需具备什么条件？在没有厘清这些问题之前，便盲目地争抢区域金融中心地位并进行盲目建设，无疑是不经济也是不明智的。

一、农村金融生态的理论内涵

金融生态这一概念是由周小川（2004）提出，周小川把金融生态与金融生态环境相等同，因为，他认为“金融生态”是一个比喻，它指的主要不是金融机构的内部运作，而是金融运行的外部环境，也就是金融运行的一些基础件。徐诺金（2005）认为金融生态是指“各种金融组织为了生存和发展，与其生存环境之间及内部金融组织相互之间在长期的密切联系和相互作用过程中，通过分工、合作所形成的具有一定结构特征，执行一定功能作用的动态平衡系统”。张鹏、姜玉东（2005）认为金融生态是在一定时间和空间范围内，金融市场、金融机构、金融产品要素之间及其与外部制度环境之间相互作用过程中，通过分工、合作所形成的具有一定结构特征，执行一定功能作用的动态平衡系统。

二、农村民间金融的概念

（一）基本概念

广义的农村民间金融指的是农村领域中的非公有制性质的全部金融组织和金融活动的总和。狭义的农村民间金融指的是农村领域中未登记注册或尚未纳入中央银行监管范畴之内的金融组织和金融形式的总和。在当前中国的转型时期和二元经济明显的阶段，对农村民间金融的界定采用狭义解释更为合适，也就是说农村民间金融形式以剔除农村信用合作社为宜。农村信用合作社是农民自发组建的合作性质的农村金融组织，具有自发性，国际上有将其划入民间金融的惯例。但中国的农村信用合作社，在政府的直接干预下，已逐步从民办机构蜕化成为国家银行的附属机构（陈元，1994），实际上是商业银行在农村的分支机构，已经成为正规金融或者说是政府金融的一个重要组成部分。

（二）组织形式

（1）农村合作基金会。从性质上看，农村合作基金会并非真正意义上的金融机构，它是合作制集体经济组织。其兴起于1983年一些乡村为有效地管理和用活集体积累资金，清理整顿集体财产，将集体资金由村或乡管理，并有偿使用而设立基金会。（2）合会。合会是一个综合的概念，是各种金融会的通称，通常在亲情、乡情等血缘、地缘关系基础上带有合作、互质，其在国外较现代的名字是“轮转基金”，在国内包括以下一些会:“标会”，又称“写会”。（3）民间自由借贷。民间借贷是指民间个人之间、个人与经济组织之间以货币形态（也有少量的实物形态）授受信用的行为，是一种直接的借贷活动。民间借贷在中国广大农村地区尤为盛行。民间借贷可以分为友情借贷（无息借贷）、灰色借贷（中等利息借贷）和黑色借贷（高利贷）。（4）集资。民间集资是指集体或个人本着自愿互利的原则，将资金集中起来，联合兴办各种企业，这是为了组织生产而快速集中社会闲散资金的一种有效的直接融资方式。

三、农村民间金融与农村金融生态的关系

民间金融是金融生态主体的重要组成部分，农村民间金融与农村金融生态的关系是相互的、辩证的。一方面，农村民间金融总是依赖一定的环境而生存和发展，农村金融生态环境构成农村民间金融的服务对象和活动空间，它决定着农村民间金融的生存条件、健康状况、运行方式和发展方向。不同的环境会创造出不同的金融生态主体结构及其行为特征，这就像不同的自然环境中会存在不同的生物形态及其生物特性一样。另一方面，农村民间金融也不是消极被动的适应环境，它能在积极主动地通过调整自身而适应环境的同时，也直接和间接地作用环境，使环境更加适合自身的需要。

四、规范民间金融、优化农村金融生态的对策

民间借贷的概念和特征篇5

一、影子银行概述

探究影子银行的风险传染特征及其防范措施，也需从相关理论概述入手，厘清影子银行的概念和特征。

（一）影子银行的概念

“影子银行”最早是在美联储年度会议中出现，一些学者指出“影子银行体系”是属于在监管体系之外的，与传统银行系统相对应的一种金融机构，主要是指结构性投资工具以及投资银行等非银行金融机构。但由于还未对“影子银行”的定义进行统一，一些经济学家纷纷开始对“影子银行”的概念展开研究。将国内外对于影子银行的定义结合起来，即可得出较为科学的定义，即影子银行具有与传统银行相似的功能，却不会受到银行的监管，具有融资代管中介功能的金融机构。在我国主要表现为银行与信贷合作业务等。我国的影子银行实际上体系较为分散，都是独立存在的，而国外的影子银行却是一个整体。

（二）影子银行的特点

与传统的银行相较，影子银行主要具有以下几个特点：

第一，风险大。由于影子银行很少受到银行的监管，因此利率的杠杆高，假如没有得到流动性的救助，就很容出现资金断裂的现象，由此引发的风险会超过商业银行，且这样的风险是无法预料的。

第二，资金的来源不稳定。影子银行的资金来源通常不是个人与企业的存款，而是融资，通过自有资金与各种投资形式等进行短期的融资，就能够获得一定的资金，但资金的来源会受到市场的影响，流动性较大，来源不稳定。

第三，不透明。影子银行的民间融资部分几乎是不透明的，不会将资料透露出去。由于影子银行没有受到正确的引导以及规范，一些长期处于融资领域灰色地带的地下钱庄以及非法集资等融资的规模根本无法计算。

第四，利率较高。影子银行产生的利率通常是由借贷双方共同决定，正是由于借贷利率较高，促进影子银行业务范围不断的扩大。在我国，民间借贷利率最高，这也促进了影子银行的规模得到了的扩张，影响了传统银行的发展。

民间借贷的概念和特征篇6

最高额保证借款合同是指保证人与贷款、借款人协商，在最高贷款债权额度内，就贷款人与借款人之间于一定期间内连续发生的借款行为提供担保而签订的书面协议。它是基于“最高额保证合同而达成的借款担保合同，是最高额保证合同与最高额借款合同的统一体，它对于减少金融部门人、财资源的浪费，简化借款手续，增加借款行为的透明度，维护借、贷、担保三方的合法权益具有一定的现实意义。

二、最高保证额借款合同的特征

根据《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)和《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)及相关司法解释，最高额保证借款合同具有以下特征：

1、最高额保证合同是约定保证人、借贷人、贷款人三方权利、义务的协议。

最高额保证借款合同涉及到保证人、借款人、贷款人三方的切身利益，如果不能作出明确约定，将来可能会引发纠纷及至形成诉讼，从而使各方利益受到影响。

我国法律规定公民、法人的权利、义务是平等的，任何公民、法人都不能只享受权利而不承担义务，在不同的法律关系中，权利、义务体现各有不同。在最高额保证借款合同法律关系中，借款人的权利、义务表现为：借款人在一定期间内按约定的最高债权额、贷款的时间、方式将借款交付给贷款人，履行监督贷款人的生产经营状况、使用用途等职责，行使追还借款本息的权利，以维护社会主义金融秩序，保护借贷资金安全。贷款人的权利义务表现为：享有申请借款，按约定使用用途支配借贷资金的权利，同时应承担按约定时间、方式归还借款及支付利息的义务;担保人的权利义务表现为：享有监督借贷行为是否符合法律及合同规定，在发现借贷行为违法时有提出抗辩的权力，在贷款人不履行归还借款义务时，应在最高债权限额内承担保证责任。为此，借、贷、担保三方在签定最高额保证借款合同时，应当遵守民主、平等、自愿、诚实守信的原则，做到审慎无欺、守法而行。

2、最高额保证借款合同是借、贷、担保三方基于“最高债权限额”而订立的借款合同。

最高额保证借款合同有别于其它担保借款合同的本质特征是它限定了最高债权限额。“最高债权限额”是指“最高债权发生额”，还是指“最高债权余额”呢_《担保法》本身就此问题未作出明确解释，在银行金融业务和法院审判实践中，各届对此理解不一。最高人民法院关于《担保法》若干问题解释第二十三条规定：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应该在最高债权限度内就一定期间内连续发生的债权余额承担保证责任。可见，该解释采用了“债权余额”的概念，也就是说“债权余额”只要不超过合同规定约定的最高债权限额，保证人就应当在“债权余额”范围内承担保证责任。它为审理最高额保证借款合同纠纷作出了明确规定。但在实际工作中，金融部门大多采用的制式合同，将“最高额”约定为“最高债权累放额”，即“最高债权发生额”。该约定与《担保法》解释第二十三条发生抵触，而我国法律对合同的内容采取的是任意性原则，人民法院在审理最高额保证借款合同时，在不违反强行法规定的前提下，应当尊重当事人自愿约定的条款。所以说，借贷担保三方在签定最高额保证借款合同时，对“最高债权限额”的涵义应充分理解，在协商一致的前提下作出明确约定。

3、最高额保证借款合同是一种要式合同，应采取书面形式。

最高额保证合同所涉资金数额大，借款期间长，保证责任具有一定的不确定性，为此，最高额保证借款合同应当采取书面形式，且借、贷、担保三方必须在合同上亲笔签字或画押。在采用盖章方式时，必须是由本人加盖。故最高额保证借款合同属于一种要式合同，应当采用书面形式。

三、最高额保证借款合同的主要内容。

最高额保证借款合同是一种特殊的借款合同，它的内容除应当符合《合同法》的一般规定外，还应当具备其特有的内容，其主要内容有：

1、合同主体，即最高额保证借款合同的借款人、贷款人、担保人。作为贷款人和担保人应当符合国家法律规定。作为借款人的金融机构对贷款人和担保人的资格、能力、经济状况应当进行严格审查，以避免主体不合格而影响合同的效力。

2、最高贷款限额、币种、贷款期间和方式。

最高额保证借款合同最重要的条款，核心内容就是最高额贷款限额是重中之重，它是指“最高债权发生额”即“累放额”，还是指“最高债权余额”，可由借款人、贷款人、担保人在不违反强制性规定情况下自行协商确定。

3、保证期间。

保证期间亦称保证责任期间。即担保人承担保证责任的存续期间。它涉及到债权人应当在什么时间内向保证人主张保证责任，同时关系到保证人在什么时间内不承担保证责任，为此在最高额保证借款合同中，借、贷、担保三方应当根据法律规定对保证期间加以明文规定。

4、保证责任范围及保证方式。

保证责任范围是指保证人承担保证责任的具体项目，包括本金、利息、罚息，实现债权的费用等项目。其目的就是解决保证人承担多少保证责任的问题。

保证方式分为一般保证、连带保证和按份保证三种。

5、借款人、贷款人、

保证人的权力与义务、违约责任，纠纷解决方式，管辖等属于合同的一般条款，可由借、贷、担保三方自行约定。 四、最高额保证借款合同在金融业务和司法实践中存在的问题及对策。

我国《担保法》，若干问题解释及相关解释对“最高额保证”均未作出明确规定，在具体金融活动、审判实践中不易操作的，且有些解释规定又相互矛盾，有待各届在实践中共同探讨以达成共识。笔者现就最高额保证借款合同在金融业务和司法实践中存在的几个问题及所应采取的对策进行初步探讨。

(一)最高额保证借款合同中的“最高债权额”认定问题

“最高债权额”是最高额保证借款合同的核心内容。最高债权额是指“债权发生额”还是指“债权余额”，决定着担保人的担保责任范围的大小，关系到他们的切身利益，也决定着一个案件的审理结果,直接影响金融机构的利益。所以，对“最高额债权”的理解及如何认定是最高额保证借款合同案件的关健。如：某信用社与王某、顾某、及胡某等十位担保人签定了一份最高额保证借款合同。合同约定：某信用社于1997年2月1日至2000年2月1日，在最高累放额为20万元限度内，向王某发放借款。胡某、顾某等担保人在1997年2月1日至2002年2月1日为借款人王某提供按份连带担保，保证范围为借款本金、利息、罚息及实现债权的费用。合同签定后，某信用社于1997年2月1日向借款人发放贷款19万元。1998年12月31日，借款人王某归还借款9万元。1999年3月5日，某信用社再次向王某发放10万元。直至2000年1月31日，借款人王某共欠某信用社贷款12.5万元。后经多次催要，王某未能归还借款，故某信用社于2002年1月2日向法院提讼，要求王某归还借款12.5万元，并要求胡某、顾某等担保人在12.5万元范围内承担按份连带保证责任。本案就最高债权额的认定问题产生两种意意见：

一种意见认为，本案中“最高债权额”为20万元，只要借款人王某最后所欠某信用社的贷款没有超过20万元，那么胡某、顾某等担保人就应当在20万元范围内承担保证责任。所以顾某、胡某等担保人就应当为借款人王某所欠某信用社的12.5万元借款承担保证责任。

另一种意见认为，既然借、贷、担保三方约定最高债权额为累放额，也就是说借款人在一定期间内无论向贷款人发放多少次贷款，也不论借款人偿还多少贷款，发放贷款总额不得超过约定的限额。此意见将最高债权额理解为“债权发生额”。本案中，某信用社第一次发放贷款19万元，在以后发放贷款时，应在20万元限额内发放，也就是说，以后最多只能再发放1万元借款，而某信用社却超额发放贷款9万元，超额部分担保人不应承担保证责任而只应对12.5万元之中的3.5万元承担保证责任。

笔者认为第二意见既符合当事人意思自治原则、又不违背担保法的强制性规定，是正确意见。因为借款、贷、担保三方在签定最高额保证借款合同时，约定最高债权额为“累放额”即“发生额”，那么，作为借款方某信用社就应当按照合同约定的在20万元以内发放贷款，而不应当在第一次发放19万元之后，再次向贷款人发放10万元。某信用社前后累计发放贷款29万元，超过约定额9万元，那么担保人对此超出部分的贷款不应当承担保证责任，而应由借款人承担责任，担保人仅对贷款人未能偿还的12.5万元之中的3.5万元承担保证责任。

通过这两种意见比较，将“最高债权额”约定为“债权余额”，担保人应承担12.5万元的担保责任。而将“最高债权额”理解为“债权发生额”，担保人则承担3.5万元的担保责任。而对于借款人某信用社来讲，如果按合同约定，仅在20万元之内向贷款人发放贷款，到期满之日，贷款人仅有3.5万元借款未能偿还，这对于贷款人还是担保人偿还此贷款都不会有什么太大的困难，同时也有利于某信用社借贷资金回笼，避免人、财、物的浪费。反之，贷款人则有12.5万元借款资金不能偿还，无形之中，增大了担保人折保证责任。所以说，“将最高债权额理解为“债权发生额”更加有利于金融借贷资金的安全运转，对借、贷、担保三方有百益而无一害。最高人民法院对最高额保证的相关规定，将“最高债权额”明确规定指的是“债权余额”，是从全国金融体制改革与发展和社会主义市场经济的大局考虑而制定的。但我国目前金融体制并不十分健全，有些银行工作人员不按规章制度办事，对贷款人、担保人的经济能力、资格不严格审查，甚至违法乱纪，严重不负责任;有些贷款人精于投机，用银行资金进行周转，在无力偿还借款时转嫁偿贷危机，甚至与借款银行恶意串通，将担保人陷于不利地位，从而造成国有资产流失，形成诸多不稳定因素。

综合考虑多方利害关系，在近一定时间内，借、贷、担保三方在签定最高额保证借款合同时，将最高债权额约定为“债权发生额”较为适宜。

(二)最高额保证借款合同中的“保证期间”问题

在金融贷款担保实践中当事人对保证期间的约定存在着无约定或约定不明确现象。具体表现为：约定保证期间超过借款合同诉讼时效期间;约定保证期间早于或等于贷款债务履行期限;约定保证期间为至债务偿还之日等几种情况。这对债权人何时向担保人主张权利造成困难。为此《担保法》若干问题解释规定：借款人与保证人明确约定保证期间的，应当执行约定期间。最高额保证借款合同对保证期间没有约定或约定不明确的，如最高额保证借款合同约定有保证人清偿期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务偿还期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起六个月。

保证期间是最高额保证合同的重要内容之一。借、贷、担保三方应引起高度重视，正确理解保证期间的概念，严格区分保证期间与债务发生期间的含义，准确合理确定保证期间的起止时间，以避免出现保证期间无约定或约定不明确而导致的不利后果，同时有利于债权人及时主张权利，确保借贷资金及时安全回笼，减少金融风险。

(三)最高额保证借款合同中“决算日”的确定问题

“决算日”是最高额保证特有的概念，因最高额保证所担保的是一定期间内连续发生的不特定债权的最终余额，这个时间点就是决算期或决算日，其法律功能在于确定债权余额即最高额保证人应当承担的保证数额。

“决算日”或“决算期”日前还只是学者进行学术探讨时所使用的名词，我国法律并未直接规定或采用“决算日”或“决算期”，决算日到底是哪个时间点呢_根据《担保法》解释第二十三条规定，最高额保证的不特定债权确定后，保证人应当对最高额限度就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。由此规定，可以理解为：“最高额保证的不特定债权确定之日”即为决算日也就是“债权余额的确定之日”。债权余额的确定包括两方面：一是债权发生的确定，即以后不能再发生新的债权，二是债权清偿的确定，即

在主债务期满后没有偿还，形成确定的债权，因此，在最高额保证合同中只有在这两方面都确定的情况下，债权余额才能最终确定。在最高额保证条件下如果一笔主债务没有约定还款期限就不能最终确定债权余额，如某银行、A公司、B公司签定了一份最高额保证借款合同，最高债权额为1200万元，贷款期间为一年从2000年1月1日至2000年12月31日，每月给A公司发放贷款100万元，由B公司提供担保。合同签定后，某银行每月发放贷款100万元给A公司并出具借据，期限为一年。贷款期间届满即直至2000年12月31日，银行共为A公司发放贷款1200万元。至2001年10月，A公司尚欠某银行1100万元。此案应如何确定其决算日呢_从决算日的功能表现之一，债权发生的确定意义上说，2000年12月31日即为“决算日”，也就是说以后不再发生新的债权，而从另一表现债权清偿的确定来讲，即主债务没有偿还，形成确定债权，“决算日”则为2001年12月31日，即为最后一笔主债务清偿期。这对确定“决算日”或“决算期”造成一定的困难。从一般金融业务实践中，贷款的清偿期大多掌握在一年为宜，一般不会影响诉讼时效，笔者认为此案的“决算日”或“决算期”定为2002年1月1日较为合适，因为这样即解决了不会发生新的债权，又满足了最后一笔主债务清偿期届满，还不会导致其它主债务超过诉讼时效。为此，借、担保三方在签定最高额保证借款合同时，应当充分考虑贷款期间及方式，考虑到每笔主债务的清偿期限，以便及时确定决算期，保证债权的及时实现，减少金融纠纷。 (四)最高额保证借款合同的诉讼时效问题

民法上的诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利，就会丧失请求人民法院保护其民事权益的法律制度。诉讼时效期间是权利人请求人民法院保护其权利的有效期限。诉讼时效届满后，权利人丧失了法律保护的实体意义上的诉讼。

根据民法通则的规定，诉讼时效分为一般诉讼时效(二年)、特殊诉讼时效(一年)、最长诉讼时效(20年)。而贷款纠纷诉讼时效适用一般诉讼时效，即贷款合同期满之日起二年内为有效的诉讼时效期间，而贷款担保合同是贷款合同的从合同，故其诉讼时效在一般情况下，随贷款合同纠纷案件而定。

民间借贷的概念和特征篇7

一、P2P金融的概念、特征和功能

从融资模式角度看，P2P金融模式本质上是一种直接融资模式。但与传统直接融资模式相比，互联网融资模式具有信息量大、交易成本低、效率高等特点。P2P借贷是peer to peer lending的缩写，有中文翻译为“人人贷”。它指的是借贷过程中，资料与资金、合同、手续等全部通过网络实现，它是随着互联网的发展和民间借贷的兴起而发展起来的一种新的金融服务模式。P2P行业在中国大致与美英等发达国家发展同步，借助信息技术的发展，将过去分散的民间借贷搬到了互联网上，从而让出借人与借款人在网络上实现点对点的对接。

存在就有合理性。P2P网贷如此走俏，是眼下的金融排斥现象为网贷平台提供了市场空问。眼下，对于小微企业，银行惜贷情绪甚浓。由于服务低端客户的收益与成本不匹配且应变迟钝，无法高效应对这批人群需求多样化的业务特性，传统商业银行实在没有多少兴趣。P2P网贷平台顺势而为，网贷平台把借贷双方撮台到一块，合乎市场需求。

二、P2P快速发展原因分析

中国的P2P模式能够从技术角度解决问题，并以创新的方式发展小额信贷，在全球小额信贷市场上也是值得称道的。但发展P2P网贷得到快速发展主要原因有如下几点：一是服务的领域属于民间借贷，因为“有借有还，再借不难”―直是中国人的传统借贷观念，人们认为借贷的风险不是太大；二是P2P借贷平台的贷款利率很高，行业内的年化利率一般在15%以上，有的甚至高达20%，远远超越正规金融机构的利率，具有很大的诱惑力；三是有些P2P平台推出了本金保证、担保等模式，让投资者在平台放贷时感到规范；四是P2P平台的投资原则是“小额分散”，投资者参与的门槛很低，故参与者甚多；五是有高科技信息手段的支持，平台运营较低；六是P2P高举普惠金融旗帜，符合国家金融发展的政策趋向，起着很好的宣传效果和社会效应，也吸引了一些公益慈善人士的投资和加入。

三、P2P风险原因分析

然而，由于P2P刚刚起步，许多制度尚未完善，前段日子出现的一波倒闭潮暴露出该行业还面临很多问题。归纳起来主要有如下三个方面。

（一）风险管理机制不完善一

P2P网络小额信贷现有的风险主要源自于两个方面，一个是借款者的信用风险，另一个是平台的网络安全性风险。借款者的信用风险管理主要体现在风险的事前、事中和事后的管理上。借出者常常由于信息不对称，不易通过虚拟网络了解到真实的借款者的情况，借款者的信用风险可能会给借出者带来损失。而且大多数平台缺乏事中的控制。在风险的事后管理上，当借出者的款项确实无法收回时，平台不会代替借款人还款，损失由借出者自己承担。

（二） 合适的利率水平难以确定

小额信贷的借款者常常是用于小型的生产经营活动和短期资金周转.收益难以弥补高的成本，P2P高利率会导致风险增加。利率过高或是过低都不利于小额信贷平台的长远发展。但在合适的利率确定方面，无论是理论探索还是实践经验都较为缺乏。因此，随着P2P网络小额信贷的进一步发展，需要在合理的利率的确定上有所突破。

（三） 缺少相关法规规范

中国P2P网络小额信贷发展时间相对较短，在监管法律法规方面也较为缺乏。体现在P2P网络小额信贷其实质是一种金融中介服务机构，是否需要有网络金融中介服务的一个审核过程国家暂无相关规定。这样一方面有可能会给欺骗大众、非法使用资金的不法分子留下可操作空间如果在缺少监管的情况下为了利润而盲目扩张，可能会引发金融系统风险。

四、P2P网络小额信贷运营模式改进意见

（一）加强信贷风险管理

P2P网络小额信贷要加强事前、事中和事后的风险控制且不增加平台的运营成本，可多利用网络信息的透明性。在事前和事后的风险控制中，可针对中国P2P网络小额信贷的特点，多个P2P网络小额信贷平手打造“P2P网络小额信贷征信系统”，在事后用一个网络系统将借款人的借款、还款记录以及其它与之相关的用户对他（她）的评价登记到联合平台中。小额信贷平台在事前就可通过系统信息查看借款人的以往个人信贷情况.也能避免个人同时从多个平台同时借款。在事中控制中，借款人应当被要求定期向平台和借出者披露自己的用款情况。

（二）寻求分散风险新机制

现有发展模式中，借出者在借款过程中承担了几乎全部的风险，无疑会降低借出者的积极性.不利于P2P网络小额信贷的长远发展。有的学者提出由平台来分担部分风险.但如果有平台做最后还款人，无疑有违P2P网络小额信贷模式的初衷，而且会刺激有的人利用漏洞从平台中套钱，增加平台运营风险。为此，可以通过寻求同保险公司合作的机制来分散风险，小额信贷的借款金额一般较少，所对应保险费则能在借出者的承受范围之内，借出者比较谨慎，不能完全确定能收回款项的时候可以选择购买“借款保险”。发展“P2P网络小额信贷十保险”的新模式有利于平台的长期发展。

民间借贷的概念和特征篇8

P2P网络借贷（peer to peer lending）是民间借贷和互联网平台相结合而出现的一种金融脱媒现象，依托于现代信息技术，使贷款需求方与资金出借方通过网络自行配对成交。P2P网络借贷的出现在一定程度上解决了信息不对称和对借款人约束不足等问题，拓宽了民间借贷的范围和边界。我国P2P网络借贷快速发展的大背景是我国很大程度上仍然存在金融抑制现象，金融市场的自由化程度比较低。从我国的金融结构来看，银行一直在我国融资体系中居于主导地位，但是银行倾向于将贷款提供给偿还能力较强的大中型企业，对借款有旺盛需求的微小企业、个体工商户和个人则很少眷顾，这使得他们不得不另辟蹊径，于是促成了民间借贷市场的繁荣。此外，我国实际存款利率长期为负，其随着这两年通货膨胀的上升，负值越来越大，居民对其私人财产有强劲的保值增值投资诉求，这使得一部分储户把存款从银行取出，投向利率更高的民间金融领域。因此，信贷市场因缺乏层次性导致供需结构失衡，是我国P2P网络借贷平台迅速发展的主要原因。我国自2007年成立第一家P2P网络借贷平台以来，P2P网络借贷平台发展势头迅猛。根据我国网贷之家数据中心监测到的数据，全国网贷平台已超过300家。

P2P网络借贷是伴随着现代网络技术的迅速发展和民间借贷的兴起而产生的新型金融服务模式，在性质上属于小额民间借贷，其借贷方式灵活、手续简便，为微小企业、个体工商户和个人提供了新的融资渠道和融资便利。P2P网络借贷是正规金融机构的有益补充，其运作强化了金融服务功能，增强了金融市场流动性，这对我国现行发育不够完善的金融市场具有积极意义。这一新事物在为我国借贷市场带来活力与繁荣的同时，也因身份模糊、法律监管缺失、内部治理不规范等问题留下了巨大风险隐患，会产生诸如信用风险、操作风险等。网络借贷作为一种金融创新，在我国基本上处于法律制度监管的空白区，目前国家还未出台专门规范民间借贷中介的法律条文，对网络借贷平台的监管职责划分难以定性。2012年就发生了淘金贷等多家网络借贷平台卷走投资者资金跑路的现象。网贷行业频频出现关门跑路的现象，低门槛、无监管的客观诱因肯定是不可小视的客观因素。作为一种金融创新，监管和法律的及时跟进显得非常迫切。

文献综述

国外学者普遍把P2P网络借贷定义为：在没有银行等金融机构中介情况下，以提供信贷中介服务的网络平台为媒介而进行的个人之间的直接借贷活动（MingfengLin，2009）。P2P网络借贷的核心概念己延伸到公益性贷款或慈善性贷款（Kumar，2007）。P2P网络借贷因其特有的网络交易特征，使得中介公司无法登陆征信系统了解借款人资信情况，这会产生逆向选择和道德风险。Benjamin和Robert（2010）通过研究发现：根据历史借贷情况，通过在P2P网络社区中嵌入包含个人信用的信誉系统，可以帮助贷款人选择高质量的借款人，从而在一定程度上减少信息不对称问题的发生。信用等级较低的借贷人可以利用P2P平台上竞价拍卖模式，以利率差异的方式为自己寻求交易机会；如果借款人形成借款团体可有效降低借款成本（Samuel，2008）。Mingfeng Lin（2009）发现良好的人际关系能够减少网络借贷中出现的信息不对称问题。N.R.Prabhala和Siva Viswanathan（2009）通过对Prosper上的样本数据进行分析，发现网络结构对贷款无显著影响，而良好的社交网络能够带来更好的贷款效果。Martina E.Greiner和Hui Wang（2009）基于Prosper上的交易数据，从借款人的角度出发，研究了社会资本对融资成本和效率的影响。Lin（2009）发现网络借贷平台借款者的信用等级与借款利率负相关，与违约率正相关。Co11ier（2010）研究表明借款人的财务状况越差而借款金额较大往往会导致高昂的借款利率的出现。

国内对P2P网络借贷的研究将其归于民间借贷中介范畴（郝智伟，2008；王艳、陈小辉、刑增艺，2009；辛宪，2009；罗洋，2009）。其中尤瑞章、张晓霞（2010）通过对P2P在线借贷模式的中外对比分析，指出我国应该鼓励和提倡这种新型融资模式，但是其进一步发展有赖于我国立法层和监管层对现有的民间金融管理框架进行开放式调整。莫易娴（2011）基于P2P网络借贷的背景，从网络借贷的起源、现状、分类、积极作用和消极作用、风险及对策等几个方面总结国内外研究的现状，并指出网络借贷的未来发展趋势。钱金叶、杨飞（2012）通过对比P2P网络贷款在国内外的发展和对在国内最新出现的问题的探讨，指出P2P网络贷款为个人提供了融资便利，但是由于个人信用体系的不健全和相关法律法规的缺失是其进一步发展的瓶颈；另外商业银行在规避风险的同时，也应关注其中的业务机会。李爱君（2012）认为民间借贷网络平台具有准金融机构的法律性质，其产生既具有法律制度的原因，同时还具有信贷市场的供需结构长期失衡与投资渠道欠缺的原因，并提出了民间网络借贷风险防范的法律制度的建构。王振（2012）认为P2P网络贷款本身存在的监管空缺及贷款用途审核不足等问题，对P2P网络贷款模式洗钱风险进行了分析，并提出了应对措施。马运全（2012）通过对 P2P 网络借贷的基本流程、模式和风险的分析，探讨了其运作过程中存在的问题及风险隐患，对其中逆向选择和道德风险研究，王梓淇（2012）在分析P2P在线借贷业务过程中的潜在风险后，结合国外成熟体系和成功经验，提出改善 P2P 行业发展的建议，以便让该行业有更好的发展。

P2P网络借贷的监管顶层设计的重要性

我国P2P网络借贷平台发展迅猛。根据网贷之家数据中心监测到规模较大的15家网贷平台2012年的总交易量接近100亿元。全国网贷平台已超过300 家，2013年以来全行业的成交量高达200亿元。无论从机构数量还是交易金额而言，国内的网贷行业都可以说是初具规模。虽然网络借贷在我国借贷总规模中所占的比重还非常小，但是由于其依托于互联网技术，有飞速发展的势头，再加上其具有金融风险传递放大机制，我们必须防患于未然。P2P网络借贷自在我国诞生之日起一直游离于监管体系之外，我国对其监管一直几乎处于空白状态。要对网络借贷实施有效监管，首先必须系统研究其内部的结构分类、承担的信用规模及风险等基础性信息。弄清楚网络借贷的信贷规模、运作机制和对金融稳定的影响，并实施有效的监管，这对我国整个金融体系监管改革具有一定借鉴意义。随着我国对外开放程度的不断提高和金融领域改革的深化，我们必须提早做好网络借贷风险的监测和监管体系，防范外部风险的传染，促进金融稳定。

我国P2P网络借贷平台，从其组织形式、运营模式以及经营业务看，对其监管涉及了银监系统、工商系统、网络监察系统、信息产业系统等多个部门的职责范围，这给我国金融行业分业经营、分业监管的体系带来了压力。

P2P网络借贷监管顶层设计的几个关键问题

我们必须尽早对P2P网络借贷信用分层构造、信用规模以及发生系统性风险和非系统性风险的概率分布进行全面研究，建立相应的监管机制，监测、评估、预警其系统性和非系统性风险。

（一）P2P网络借贷的信用层构和信用规模计量

对P2P网络借贷进行顶层设计，首先要从理论上厘清网络借贷的内涵、功能、结构等基础要素，以全球视角来考察网络借贷产生发展的原因、现状和监管趋势，并系统考察我国网络借贷的产生、表现、发展和影响等问题。只有明确了网络借贷的发展基础，才能准确掌握其信用层构和信用规模。对网络借贷信用规模的测算，要基于经济与金融的基本关系原理，以现代金融统计理论为基础，参考国际金融组织的通行做法，综合应用金融机构与产品分类及计值方法，对其信用层构和信用规模进行科学计量。对网络借贷进行科学计量是设计信息披露机制的基础。

（二）设计P2P网络借贷的风险监测评估和预警体系

P2P网络借贷具有信息化、平台化优势，不仅产品品种繁多，而且推出了类似证券竞拍、信托贷款、委托理财等针对微小借贷需求的特定产品，这实质上是向投资者提供一种金融理财服务。所以，对P2P网络借贷风险的监测评估和预警要在金融部门评估的框架内展开，将其作为金融体系整体稳定性评估的一个组成部分。建立P2P网络借贷风险监测体系，首先要对其产生的各种风险进行识别和分析。P2P网络借贷产生的风险主要有四类：信用风险、坏账风险、操作风险以及监管主体缺失产生的风险。其中信用风险又可以细分：无担保产生的风险、贷款合同无面签产生的风险和贷款用途法律无约束产生的风险。要对以上不同层构的信用风险建立监测指标和合成概率模型，开展风险概率评估；研究不同类型的风险传递放大机制、内部道德风险发生的条件和概率，从而建立监测网络借贷的风险的预警体系。

（三）监管顶层设计的基本思路

网络借贷实质上是影子银行体系的一个新形式，他对现有监管体系的有效性带来了极大的考验。金融危机之后，美欧等国家相继成立了“影子金融监管委员会”，并有一些相应的监管立法出台，为影子银行体系的监管实践提供了参照。我国网络借贷监管框架的顶层设计，可以参考影子银行体系的全球监管框架的设计和改革趋势，结合我国网络贷款的现实情况，从而探讨我国P2P网络贷款体系改革与完善的路径。随着社会经济生活对互联网信息交换服务依赖性的不断加强，将网络信用纳入社会征信体系建设范畴显得刻不容缓，这也是金融网络化进一步发展的关键。从P2P网络借贷的审批来看，只有通信和工商是对网络借贷平台的管理部门，而这两家监管机构均未对民间借贷网络平台经营的金融业务做出任何特殊要求。通信管理部门侧重于对网站非法言论和内容的屏蔽；工商行政管理部门更侧重对网站形式的监管。鉴于网络借贷平台媒介的特殊性、虚拟性、快捷性，以及其风险的联动性与传染性，对网络借贷监管顶层设计的基本框架是：建立专门的网络借贷监管协作委员会进行协调监督，由人民银行、银监、工商、通信、司法等部门共同委任专家组成协作委员会，按照功能监管模式设立职能部门，包括风险监测、信用控制、机构统计、违规惩处等功能部门，同时将网络信用纳入人民银行的社会征信体系建设范畴，各部门要加强联动协作，及时预警和提示风险。网络借贷监管协作委员会受中国银行业监管委员会领导，按照功能监管对境内所有网络借贷平台进行监管。在监管框架内，网络借贷监管协作委员会重点监管市场准入与行为的合规性。

结论

P2P网络借贷未来发展的关键是对其进行科学引导和规范。从全球网络借贷角度，以金融部门评估（FSAP）框架为基础，对网络借贷内在信用层构和风险进行统计归类、价值计量、指标与模型量化监测，揭示网络借贷对我国金融体系的影响。而分析研究我国网络借贷的信用层构与规模、金融工具、风险状况和对金融稳定、政策传导机制的影响是对网络借贷监管顶层设计的基础。从政策实践角度看，在我国银行进行股份制改革之后，民间融资向银行体系进行风险传染渗透是影响我国金融稳定的重要因素。因此，根据我国网络借贷的现实情况组建相应的监管架构，对我国整个金融体系的稳定具有重要意义。

参考文献：

1.李爱君.民间借贷网络平台的风险防范法律制度研究[J].中国政法大学学报，2012（5）

2.周卫江.影子银行的发展及其监管[J].财经理论与实践，2012（3）

3.孙之涵.P2P网络小额信贷探析[J].征信，2010（3）

民间借贷的概念和特征篇9

(一)非法吸收公众存款罪适用扩大化表征

非法吸收公众存款罪在国家垄断金融的政策导向下加以适用， 促成了民间借贷违法的必然性。以传统刑法理论中规制标准来定性民间借贷，造成了非法吸收公众存款罪在司法实践中适用扩大化。尤其是在国家整治互联网金融乱象大背景下，司法机关因民间借贷缺乏有效规范而提前介入，监管部门权力过度扩张等因素，更使得本罪成为规制非法集资犯罪的口袋罪。归纳起来，本罪在实践中适用扩大化主要表现为：一是将本罪构成要素中的公众存款等同于社会资金。按照我国《存储管理条例》对于存款定性逻辑，社会上流动的资金要成为存款必须要经过商业银行存储这道关卡。因此，非法吸收公众存款罪中的公众存款与社会资金是两个不同的概念，且前者的范围明显小于后者。由于《刑法》第176 条对于非法吸收公众存款罪的描述属于简单罪状，所以司法认定本罪的主要标准为国务院于1998 年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)。根据《取缔办法》第4 条对于本罪中的公众存款的界定：所谓非法吸收公众存款，是指行为主体未经央行批准，向社会不特定对象吸纳资金并承诺在特定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款，是指行为主体未经央行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸纳资金，但承诺履行的义务与吸纳公众存款性质相同的活动。显然，《取缔办法》将非法吸收公众存款罪中的公众存款泛化为社会资金。如学者邱有全认为，由于非法吸收公众存款罪的行为主体不具备商业银行资格，因此也就无所谓的存款，可见法条中将存款和资金的概念混同。何况，本类型行为主体往往通过商品经营、委托理财等间接融资方式开展犯罪，所以司法如果对行为主体吸纳存款的用途与主观目的不加区分，而仅仅凭借套用《取缔办法》对本罪犯罪特征行为主体未经央行批准公开吸纳社会资金承诺还本付息描述来定性行为主体的行为，必然会在实践中将公共存款放大至社会资金。

二是将合法民间借贷混同于非法吸收公众存款犯罪。非法吸收公众存款罪因罪状设置不合理及其在构成要件上核心概念认定的模糊，而与以P2P 网络借贷为代表的民间借贷在行为方式上高度契合， 致使司法将那些在形式上符合吸纳公众存款行为的合法民间借贷纳入本罪的规制范畴。尽管有学者提出以利率上限规则这一客观标准来判断行为主体是否具有非法集资的主观恶意，但是现行司法机关通常以行政法规《取缔办法》第4 条对于本罪主要特征行为主体未经央行批准公开吸纳社会资金承诺还本付息等描述来定型行为主体行为是否构成犯罪。需要强调的是，这种由行政法规来替代涉及公民重大基本权利的刑事法律依据的做法，既违背了法律位阶原则，也在客观上减损了作为直接对公民基本权利产生重大影响的刑事法律的权威性。即便最高院于2011 年出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《集资解释》)与两高一部于2014 年联合颁布的《关于审理非法集资刑事案件适用若干问题的意见》(以下简称《集资意见》)在立法设计上企图通过对非法吸收公众存款行为进行类型化与兜底式限定，如《集资解释》将非法吸收公众存款行为归纳为非法性、公开性、利益性、广延性等特征，以及免责情节的但书设定;《集资意见》对于该行为公开性的补充界定，但还是没有摆脱《取缔办法》遵循行为表征来认定行为的思维惯性。

三是将行政法中非法吸收公众存款外延扩张传导至刑法领域。非法集资与非法吸收公众存款原本是两个内涵与外延不同的法律概念。基于二者的行为主体具有扩大经营状况与虚构投资理财前景的共性特征，《集资意见》在《集资解释》的基础上虽有所创新，但尚未摆脱《取缔办法》的逻辑窠臼，其仍将非法吸收公众存款 概括与笼统描述为非法集资，并以非法集资的违法概念来理解本罪所涉及的前提法行为的规制范围。在司法实践中，《集资意见》以行为主体是否具有占有他人资金的目的作为认定非法吸收公众存款罪的判断标准，这种由危害后果逆向推定行为主体主观态度的做法看似简单，实则放大了非法吸收公众存款罪的规制犯罪，糊化了本罪与集资诈骗罪在犯罪表征与构成要件上的差异性。

(二)非法吸收公众存款罪适用扩大化负效应

非法吸收公众存款罪的适用扩大化，严重冲击了刑法谦抑性原则。司法机关对于本罪有关条款理解与适用上的利益分歧，也进一步助推了这种适用扩大化趋势，致使本罪偏离了其维护金融管理秩序与广大投资者利益的立法初衷。尤其是在互联网金融兴起的背景下，此罪的适用扩大化也抑制了深化金融改革的前进步伐。具体负面效应如下：

一是违背了刑法谦抑性原则。按照刑法谦抑性逻辑，刑法不是以积极的对等回报策略来应对危害行为，而是通过寻找刑法以外或者能够替代刑法的以最小的经济成本获取最大社会效益的手段来预防和打击犯罪。可能的话,采取其他社会统制手段才是理想的只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。因此，对于典型行政犯的非法吸收公众存款具有行政与刑法双重违法性特征，司法机关启动刑法规制非法吸收公众存款犯罪，必须遵循经济与行政手段规制本罪无效这一前提。对于非法吸收公众存款行为，应当首先由政府强制干预或者行业自主规制。因此，对于作为需求侧的民间借贷与作为供给侧的国家金融机制之间冲突，而引发的非法吸收公众存款罪适用扩大化现象，在未穷竭经济路径及行政路径前提下，发动刑罚对于非法吸收公众存款行为进行严惩显然违背刑法的谦抑性要求。

二是侵犯了罪刑法定原则下刑法的公平与正义。对于刑事程序安定性而言，犯罪构成要件的调整必然会触及刑事立法既有规则的改变，进而影响刑法所保护的既定程序利益。因此，非法吸收公众存款罪在实践中适用扩大化必然引发本罪构成要件的改变。从犯罪客体来看，本罪所保护的法益为商业金融机构进行存款业务的秩序;从犯罪构成客观要件来看，尽管《刑法》第176 条及其司法解释对本罪作了进一步完善，但这并未明确本罪与集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别;从犯罪构成主观要件来看，无论是《刑法》第176 条及其司法解释，还是《商业银行法》《取缔办法》等行政法规并未就本罪在构成要件上主观方面进行详细界定。因此这种立法无疑增加了行政监管与司法机关规制非法集资活动的灵活性，为本罪在实践中适用扩大化提供了可能性空间。

三是抑制了新兴金融形态的成长发展。长期以来，政府一直坚持金融垄断主义来管理金融市场，并在这种政策下更强调作为金融活动主体的金融机构身份认可的重要性。因此，我国《商业银行法》设置了对金融行业严格的市场准入制度和特许经营制度，规定只有经过国务院银行业监督管理委员会批准设立的金融机构才能从事金融业务。尽管伴随着金融市场准入门槛放低与市场监管放松，立法者不断向金融领域倾斜立法资源，但刑事立法并未体现金融改革方向。刑法在将互联网金融等新型金融形态纳入规制范畴的同时，也因其部分条款与市场发展脱节而抑制了金融新形态的成长发展。民间金融在如此严密的防范之下十分脆弱，一旦出现资金链断裂或其他难以实现承诺回报利益时，大量民众财产受损就会有损社会秩序的稳定。这种监管政策导向的不明确,加大了民间融资的刑事法律风险,不利于培育民间金融体系。所以在对民间融资行为进行规制时，政策与行政命令的易变和过于原则导致市场主体对民间融资没有稳定预期,反过来进一步加大了民间融资的风险,从而形成相互促退的恶性循环。

二、成因检视：文义解释在非法吸收公众存款罪中适用局限

法律解释是法律适用的前提，对于任何法律规范的适用都要进行解释。由于《刑法》第176 条以空白罪状来设定非法吸收公众存款罪， 因此正确适用本罪的必然路径是对其构成要件进行合理解释。将法律解释运用于罪状模糊且在认识上存在较大分歧与争议的本罪，有助于明确其与合法民间借贷的界限。从司法解释现状来看，无论《集资解释》还是《集资意见》，对于非法吸收公众存款罪的解释，无不遵循教义解释路径来诠释非法吸收公众存款罪的具体意涵。然而，这种意欲通过明确本罪主要特征来确保其得到理性适用的做法，却因方法自身的局限而在司法实践中的效果适得其反。

(一)教义规则在非法吸收公众存款罪认定中的应用

当法律制定者的合理法律能够涵射所有社会现象的完美假设照进法律语言有限表现力的骨感现实、司法机关在适用法律条文时，必然要对于表述不清、文义模糊甚至彼此之间相互冲突、重叠的法律条文进行解释。司法解释在法律适用中居于不可或缺的地位，所有法律解释的运用都要从文义解释开始，文义解释是法律解释规则运行的逻辑起点。所谓文义解释，又称教义解释，是指按照正常的语法逻辑与文字使用习惯对法律条文的内容，尤其是对于其中的疑难字句明确界定。按照文义解释规则逻辑，司法机关在解释刑法条文时，必须要根据刑法规定犯罪的实质性与正义性标准，在刑法用语可能具有的含义内来确定犯罪的内涵与外延，并要就其对刑法用语的诠释符合实质性与正义性标准。从现有司法解释来看，《集资解释》与《集资意见》对于非法吸收公众存款罪的解释属于文义解释，都是遵循这种文义解释的法律适用规则来诠释其犯罪构成要素。对于《刑法》第176 条的叙明式表述，《集资解释》将非法吸收公众存款罪阐释为：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位与个人)吸收资金，且同时需要具备非法性、公开性、利诱性、广延性四个条件的行为。即该解释第1 条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176 条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：a.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;b.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;c.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;d.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。在此基础上，《集资意见》对于本罪中的公开性特征作了进一步的细化规定。由此可见，这种通过诠释非法吸收公众存款罪非法公众存款以及吸收(或者变相吸收)等罪状的要素来明确其犯罪构成的法律解释，显然属于法律解释学上的教义解释。

(二)教义规则在非法吸收公众存款罪认定上的局限

按照文义解释逻辑，凡是在形式上符合四个特征的吸纳公众存款的行为，无需明确行为主体的集资目的与用途，均以本罪论处。这种不做实质考察的刑罚运用规则看似便于操作，实则将那些在形式符合本罪且仅构成行政违法的民间借贷统统认定为犯罪。因此，这种单纯依靠诠释法条文义的司法解释虽实现了其在维护国有金融机构垄断地位的价值发挥，但却成为金融机制深入改革的桎梏。文义解释在非法吸收公众存款罪认定上的局限，表现为：一是单凭犯罪构成核心要素难以界定罪质。由于对犯罪构成要件的解释不能只停留在法条文义诠释上，而必须要以保护法益为指导，使行为的违法性达到科罚程度。因而，如果只从非法吸收公众存款罪的核心法律概念切入，无法从文义规则来明确本罪的表现特征，遑论界定其法律适用标准。首先，司法解释并未厘定非法性内涵。《集资解释》将非法解释为：一是行为主体非法且行为非法，即吸收存款的主体资格未经批准而从事融资行为;二是行为主体合法但行为非法，即吸收公众存款主体经过批准但融资行为违反国家相关规定。探究作为行政犯的本罪的非法标准，必须以金融法律制度与刑事法律制度两条脉络展开。然而，由于司法解释并未就本罪的前置性法律予以明确规定，因而司法实践因缺乏相关指导而极易将本罪适用范围扩大。其次，并未限定行为对象的社会性外延。相较于最高检与公安部于2010 年联合下发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对于本罪成立的吸收存款对象30 户的门槛要求，《集资解释》却要求犯罪主体吸收资金对象为30 人。这种从户到人的转变，使得本罪规制范围发生了根本性地扩大。何况，这种以集资对象数量为标准来认定社会公众内涵，在推动刑法提前介入民间金融的同时，也让作为前置性法律的行政法规或者金融法规形同虚设。

二是在探求刑法规范立法目的上存在技术性短板。首先，作为典型行政犯的非法吸收公众存款罪，其认定依据的刑法及其司法解释主要是《人民银行法》《商业银行法》以及《取缔办法》等行政(金融)法规的刑事责任条款在刑法中的细化。因此，司法机关只能依据行政法规范《取缔办法》有关非法吸收公众存款罪的规定来判断与认定该犯罪行为。然而，《取缔办法》对于非法吸收公众存款与非法集资概念混同的逻辑思路自然也传导至刑事司法领域，必然引发非法吸收公众存款罪的规制范围扩张，将本不属于其规制的非法集资类型的其他范围纳入该罪的适用范围。尽管司法机关为了扭转局面，最高院在2011 年颁布的《集资解释》中确立了犯罪构成要素：非法性、公开性、利诱性及社会性，但这只是对《取缔办法》等行政规范重述与细化，并无任何实质性突破。其次，司法解释对于作为本罪行为方式的公开界定不明确。尽管司法机关在司法实践中意识到这种不明确，并兜底规定通过《集资意见》来细化公开宣传的内容。暂且对于这种公开宣传内涵不予置喙，但如果只是依靠这种宽泛抽象的概念来界定行为方式，必然会在司法实践中适得其反。

三是因死守金融垄断而未能同步平衡秩序规范与金融创新。对经济犯罪的规范，不能单就刑事政策方面考虑，而应就整个经济生活做全面性考虑，加以刑罚与否的利害权衡，以避免刑法过分限制经济自由。因此司法机关在民间借贷入罪上，要谨慎引用非法吸收公众存款罪。然而，根据刑法解释规则，文义解释虽然关注更多的是《刑法》第176 条规定内容的形式性，但因其自身无法探究刑法关于非法吸收公众存款罪的立法目的， 而在司法实践中无法探究随着国家金融管理政策变迁而带来的刑法规范意蕴改变。恰如学者张明楷所言：直至如今，刑事立法和学界依然认为，此罪系未经主管机关批准，扰乱金融秩序的行为。按照传统刑法教义学逻辑，任何刑法规范的创设，都旨在以刑事政策的表现形式来保护其所指向的法益;整个刑法体系的创设，也是以其所保护的法益为导向。需要强调的是，这种由刑法规范所保护的法益并非亘古不变，而是随着国家政策变动或者被从刑法保护范围除名或者列为保护对象。据此，将文义解释运用于非法吸收公众存款中，其只能明确非法吸收公众存款罪在国家金融垄断体制背景下所要保护的所在，而不能体现国家政策由金融垄断向金融创新的转变。

三、回归路径：以目的解释限定非法吸收公众存款罪适用

立足于国家金融垄断的文义解释因其放宽对犯罪构成的认定标准， 致使非法吸收公众存款罪与合法民间借贷的界限糊化。这种主观主义的刑法解释规则在偏离金融创新多元化与市场化发展轨道的同时，也将所有在形式上类似的违法行为纳入本罪规制范围，致使作为本罪构成要件的主观方面形同虚设。尤其是以互联网金融为代表的民间借贷与本罪构成要件高度契合，更为司法机关在认定非法集资上提供了机动空间。由于非法吸收公众存款罪在系统性民间借贷调整规范尚未形成背景下具有不可替代的作用，因此需要遵循刑法解释规则进阶来引入目的解释。

(一)目的解释是非法吸收公众存款罪适用的必然选择

非法吸收公众存款罪适用扩张既偏离了立法目的，也严重制约了民间借贷的规范化发展。尽管本罪在国家逐步承认民间借贷背景下的法理衰微，但在保护金融创新的刑事政策影响下其废除与否存在两难境地。一方面本罪在没有替代方案背景下废除，势必致使那些靠欺骗手段、虚假宣传等手段获得公众存款但不能证明其主观不具有非法占有目的的犯罪行为逍遥法外; 另一方面在金融创新政策引导下听任此罪的扩张适用，也必然阻碍金融机制深化改革，挤压市场经济下民营金融的发展空间。作为解决问题方案的选项，以现行《刑法》第179 条擅自发行股票、公司、企业、债券罪来代替非法吸收公众存款罪。这种制度安排看似巧妙地解决了本罪扩张适用的难题，实则因场景转换而同样招致擅自发行股票、公司、企业、债券罪适用扩张风险。由于任何法律都是基于一定目的而制定，因此，探求立法目的的解释方法是法律解释中具有终极意义的方法，其他所有刑法解释的方法，当其结论有冲突或歧义时，必须由目的解释方法来最终确定。相较于刑法总则的抽象化目的，刑法分则中各罪的目的则具体明确，并随着国家政策的发展变化同步增加新的内涵。同样，非法吸收公众存款罪的成立标准与立法目的具有必然关联，因此实现本罪适用的理性回归路径必然要以其目的为导向。目的解释在非法吸收公众存款罪的应用，也是刑法解释规则逻辑的必然要求。按照这种规则逻辑，正确的解释方法是得出正确解释结论的前提。如果进行语义解释仍不能得出符合刑法目的的结论，则要进一步开展目的解释，探求立法目的，或者在上述方法已经初步确立法律的意义后，再做目的解释，检查是否符合立法的目的。

所谓目的解释， 是指围绕法律适用对象问题范围中的现实要求或者法律本身的基本精神及其立法目的，合理地解释其规范意义方法。这里所讲的法律目的，其范围既包括立法目的与从法律中推断出的目的，又延及包括立法者立法时的立法目的或者立法者在当下可能具有的目的。因此，法律目的探究成为这一方法的关键，并受到学者的重视。值得注意的是，对于非法吸收公众存款罪的法律目的，透过国家新时期的金融政策导向可以窥知：本罪的法律目的已从传统的国家金融垄断向金融创新转变，且在这种转变过程中同时兼顾推动民间金融发展与规范金融秩序衡平。从近年来国家对待新型金融模式的态度变化来看，国家于2016 年4 月14 日启动的为期一年的互联网金融领域专项整治便是显例。正如学者高晋康所言，在非法吸收公众存款罪方面，对民间金融监管应采用消极自由的制度取向，结合当前的金融政策，探究本罪的边界，对达到规制标准边界内的行为予以规制，并确认边界外民间金融的自由地位。

综上，非法吸收公众存款罪适用扩大化，归根于司法机关对于本罪的适用范围及其位阶界定不当。从本罪司法实践来看，司法机关主要基于其犯罪构成核心要素非法公众吸收存款等法律概念的文义解释而认定本罪成立与否的标准。这种以内容形式定罪逻辑看似便于司法实践，实则将在外观上符合吸纳公众存款、游离于合法与非法边界的民间借贷一刀切式地界定为本罪。与国家承认民间借贷政策相适应，刑事司法必然要选择以目的解释为路径来认定犯罪构成要件，并要在保障民间借贷健康发展与规范金融秩序的同时，实现刑法的适用张弛有度。

(二)目的解释在非法吸收公众存款罪中的适用路径

作为刑法规制破坏金融管理秩序犯罪的基础性罪名， 非法吸收公众存款罪在应对以互联网金融为代表的民间金融创新发展时，必须回归至其保护金融创新与发展的立法目的上来。即行为主体吸纳公众存款从事货币经营，才是真正意义上的扰乱金融秩序，才能以本罪论处。这种回归的最恰当路径便是以目的解释为向导来梳理与重新界定本罪构成的核心要素。

1.设定本罪所保护的法益内涵

非法吸收公众存款罪所要保护的法益，是正确解释其犯罪构成的导向。对犯罪构成要件的解释结论， 必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪条款所意欲保护的法益，从而使刑法制裁该犯罪的目的得以实现。对于非法吸收公众存款罪所保护的法益认定， 需要从刑法与行政法出发来认定本罪的形式违法性， 进而捕捉这些刑法规范背后所保护的法益。

首先，要基于非法吸收公众存款罪的二重违法性来梳理其认定依据的法律位阶。本罪典型行政犯的属性定位决定了作为认定依据的刑法规范必然要以行政法规为基础，同时司法机关对于这种认定本罪依据的刑事法规范或者前置金融法的援引必须符合法律位阶要求。因此，认定本罪行为主体的形式违法标准理应为《商业银行法》，而不是位阶较低的规范性文件《取缔办法》。随着社会经济的发展，国家金融政策经历了由严格监管向体制创新的转变;尤其是在互联网+背景下金融领域趋于错综复杂状态，这些涉及金融管理秩序的行政法规因无力应对这种变化因而需采取一种开放式立法模式，将违法标准设定为非法或者违反特定类型的法律，并在司法实践积累的基础上以司法解释形式进行不断补充，以完善司法机关在定性破坏金融秩序类型犯罪的参照标准。

其次，探究成文法规范背后所保护的法益，要从形式违法向实质违法推进。《刑法》第176 条在《取缔办法》的基础上对本罪实质性违法标准内容增加了扰乱金融秩序。笔者认为，在国家金融政策的重心已由金融监管向金融创新转变， 该条款所讲的金融秩序不是传统金融垄断观念的监管秩序，而是国家鼓励金融创新与金融监管并举下对商业银行吸纳公众存款的管理秩序。如果行为主体吸收公众存款没有侵犯商业银行的货币经营权，没有出现融资者和出资者以外的第三人，那么就不会出现资金的中转，也就不会影响到金融行业的秩序。所以本罪无论是行为犯抑或结果犯定性，均不影响其保护商业银行在吸储业务中的特许地位。因此，非法吸收公众存款罪所要保护的法益为商业银行金融业务特许经营权。在此基础上，认定本罪是否构成实质性违法，要注重考察其是否具有从事资产负债业务的实质，是否对商业银行的核心负债业务产生了冲击，从而判断其是否对国家金融秩序产生了干扰。

2.界定公众范围及其角色担当

作为非法吸收公众存款罪的行为对象，公众有其特殊的法律内涵。刑法对于公众的认定主要从身份与数量两个维度展开。从身份维度来看，尽管《集资解释》第1 条第2 款企图以身份补强性规定来解决因供需两端信息不对称而引发的投资安全风险，但因其忽视契约社会对身份依附性降低而致使界定公众时存在技术困境与逻辑缺陷。同时，这种以内涵与外延都不确定的亲友身份来界定经济行为的方式，也势必引发公正裁判的危机。所以在界定刑法意义上的公众内涵上理应根据经济联系的程度、频率以及经济行为目的的要件来认定非法吸收公众存款罪行为对象的特定与否;从数量维度来看，对于公众概念的众也要求行为对象必须具有广泛性与不特定性。因此，本罪中公众必须是不特定与多数的有机结合。需要强调的是，尽管本罪中公众必须是行为对象身份的不特定性质与数量的不确定性，但仍要强调行为主体单位与个人差异而引起的行为对象认定上的不同。

在非法吸收公众存款罪中，公众作为本罪行为对象的角色界定事关案件定性。针对当前学界对于作为公众的投资者角色认定分歧，应该从以下三个方面予以论证：首先，从立法目的来看，本罪所保护的法益是金融管理秩序而非投资者的私人财产权。从《刑法》第176 条行文来看，该条款并未涉及投资者权益保护。同时，作为本罪的前置性法律《商业银行法》第11 条与《取缔办法》第4 条明确规定对于参与非法吸收公众存款犯罪活动的投资者权益不予保护。其次，从刑事案件被害人认定来看，投资者的权益并非刑法所保护的被害人合法权益范围。投资者在明知高危风险的前提下做出这种投机押注，必然要求其承担这种投资的后果。再次，从设定投资者为被害人司法成本来看，如果承认投资者被害人地位，通过投入大量的调查取证、司法侦查等司法资源来为其追回损失，势必将有违刑法惩恶扬善的最朴素价值。同时，这种设定也在客观上助长了投资者在后续从事类似违法但不犯罪的活动。因此，作为非法吸收公众存款罪中的投资者不能设定为被害人角色。

3.明确存款内容及其异化形态

民间借贷的概念和特征篇10

中图分类号：F830.6

文献标识码：A

在美国学者麦金农(1973)的金融发展理论中，曾把发展中国家的金融系统划分为二元式金融结构，即一部分是以商业银行等为代表的有组织的现代化金融组织及金融市场，另一部分则是以私人借贷、合会、钱庄等为代表的传统金融组织和金融市场。对于麦金农所说的传统金融市场部分，许多学者有着不同的理解，也相应地提出了不同的概念，尤其国内研究更是如此。称谓亦是多种多样，如有非正规金融市场(Informal Financial Market)、灰黑色金融市场(Gray and Black Finance)、地下金融市场(Underground Finance)、民间金融(Folk Finance)等。这些概念的研究对象大体一致，但其侧重点和观察的角度又有所不同。其中国内普遍使用的是非正规金融与民间金融两个概念，为了避免这两个概念的混淆及研究的需要，在此有必要对它们进行相应区分。

一、非正规金融与民间金融：概念辨析

非正规金融概念与正规金融相对应，在国外文献中使用的较普遍，有时也将二者称为非正式金融和正式金融，而民间金融概念在国内学术界以及媒体中使用得较为普遍。事实上非正规金融与民间金融既有联系又有区别。它们的共同之处在于都是因经济交易的需要，由下而上自发形成，即都具有内生性。而区别则表现在对其概念界定的角度不同。首先，从相关的文献上看，正规与非正规金融主要是从法律或者政府监管的角度进行分析，即某一金融组织是否符合国家的法律法规；而国有(官方)金融与民间金融则主要从所有制的角度进行分析，即由某一金融组织的产权主体归谁所有进行界定。其次，两者的差异与国内外的习惯用语有关，在国外主要是从“法”的意识上界定；而在国内很大程度上包含着原有的意识形态成分即“所有制色彩”，长期以来在人们的意识中国有(官方)与民间是一个鲜明对立的概念，非国有的则就是民间的，如我们在经济体中有国有经济与民营经济的称谓，因此相对应地在金融领域就使用了国有金融与民间金融的概念。

因此非正规金融与民间金融的概念实际上是从两个角度进行界定，两者之间并没有必然的内在逻辑关系，从具体的金融组织形式上看，两者在大部分情况下是重合的，如私人借贷、钱背、合会、互助会、私人典当、私人钱庄等既属于非正规金融又属于民间金融。但两者又存在不一致之处，如民生银行、浙江泰隆商业银行等金融机构从所有制或产权角度上属于民间金融，但是它们已被官方承认，并纳入了官方的监管范畴，因此它们又属于正规金融组织；而如20世纪90年代我国商业银行间同业拆借市场形成之初的行为，初期并没有纳入官方的监管范围，属于非正规金融活动的范畴，但是它们又不属于民间金融，因为其行为主体本身是以国有形式存在(如四大国有银行)。

按照以上思路，我们认为非正规金融并不代表就是民间金融，同时正规金融也并不意味着就是国有金融，两者之间概念不存在等价关系。为了保持与国际上的学术惯例相一致，以及避免公有或私有等国内意识形态上的争论，我们运用非正规金融这一概念。在本文中我们把非正规金融理解为由于市场主体交易需要，在经济体内部由下而上自发形成，但不被监管当局所认可，并以隐蔽的方式进行经营活动来取得收益的金融中介组织及其行为活动。对于参与、贩毒、洗钱等地下违法交易活动的黑色金融活动既不能得到现行制度规则的许可，更不具有经济合理性，不是本文研究的重点。

二、农村非正规金融组织演变分析

我国非正规金融活动历史悠久，分布广泛，而且组织形式多种多样。依据各种形式出现的历史时间先后顺序，相对应的组织化程度，以及与不同时期经济发展状况的功能演变，农村中非正规金融经历了民间自由借贷、各种合会、钱背、钱庄等由简单组织到复杂组织的历史演变过程。

在农村非正规金融组织变迁的过程中，农村非正规金融的两种功能属性即社会属性和经济属性的地位也发生了相应的转变。在民间私人借贷阶段，其起源于农村乡土社会，主要表现为亲戚、朋友之间的交情借贷，这种借贷方式几乎没有利息。可以认为在私人借贷方式中，交情借贷是源于农村非正规金融存在的最原始意义，这个阶段的借贷需求基本上是以平滑生活需求为主，生存性借贷是其基本要义。因此这个阶段，刚从农村乡土社会中脱胎而产生的农村非正规金融，其社会属性远远高于它在高利贷所表现出的经济属性，其社会属性是其主要表现形式。

但伴随着农村经济逐渐发展，农村非正规金融开始以合会形式出现时，其经济属性日益突出，而且开始超过原有的社会。在这个阶段，合会分成了两种不同模式，一种是互质如轮会等，这实际上是从民间私人借贷中的社会属性发展而来。另一种是以赢利性为主要目的抬会等形式，这种形式在经济发展水平越高地区，其规模影响越大，如在浙江、福建、广东等地。这意味着随着市场规模扩大，农村非正规金融逐渐脱离了原来“乡土气息”的社会属性，经济属性日益重要。

当农户收入水平提高到一定程度，大多数交易者将倾向于节约人情成本，更愿意通过支付利息的商业行为来完成交易，于是原先的友情无息借贷逐渐向有息方向发展。因此当农村非正规金融发展到钱庄形式时，原有的社会性属性已基本上不存在，基本上是一种纯粹的经济性组织。所以农村非正规金融变迁的历程是其从乡土社会中产生，由最初的社会属性为主导，然后从其社会属性中衍生出经济属性，最终又脱离原始的社会属性演变成为具有经济属性的金融组织。

同时伴随这一过程，也是信用类型发生变化的过程。在起初，农村非正规金融市场中所表现的只是简单的人与人之间的直接关系，交易基本以口头协议为主，我们可以把这种信用类型理解为简单的关系型信用。当农村非正规金融以合会的形式出现时，由于市场交易规模扩大和其经济功能逐渐增强，原来依托于社会属性的“简单关系型信用”将难以保证交易任务的完成。于是出现了一些简单、松散的章程安排，原来的口头协议也逐渐转变为签字协议，与原来的相比，可以理解为“复杂的关系型信用”。当其进一步发展到钱庄等形式时，农村非正规金融的属性已经主要表现为经济意义上的属性，在这一

属性下形成的信用实际上已经具备了今天金融现代信用所具有的功能，可以认为是“准契约型信用”。因此农村非正规金融组织化的进程中，实际上是其属性由以社会属性为主，发展到社会属性与经济属性并存，最后转变为以经济属性为主；信用类型从简单的关系型信用，到复杂的关系型信用，再到准契约型信用的过程，具体如表1所示。

三、农村非正规金融的规模分析

由于非正规金融交易活动具有隐蔽性等特征，使得对其资料和数据的搜集十分困难，因此其真正的市场规模也就难以确定，目前大部分数据主要是通过调研获得。表2显示了亚洲发展银行和世界银行在1990年的一组数据，这些数据表明在广大的发展中国家，农村非正规金融是一个普遍的现象，而且在各国农村金融市场中占有重要地位。

中国非正规金融主要存在于农村和中小城市，尤其在沿海地区如浙江、福建、广东等地更为普遍，国内学者大部分通过案例调查的方式进行，在此基础上再进行推算，近年来部分学者的调查情况如表3所示。

此外中央财经大学课题组(2003)对全国20个省份的实地调查，发现全国地下信贷的绝对规模在7450-8300亿元之间；若按照郭沛(2004)年估计，中国农村非正规金融规模从1997年到2002年，按窄口径计算大致在1802亿元至2001亿元之间，按宽口径计算规模大概在2238亿元至2750亿元之间。我们根据农村固定观察点的数据，可以得到关于农村非正规金融规模的一个更为长期发展状况，如图1所示，从中可以发现农村非正规金融在农村金融市场中的地位在不断加强。

上图中反映了自1986年以来中国农村非正规金融发展趋势，从地区差异上看，可以发现非正规金融在农户整个借款比重中，东部地区的比重最高，中部次之，西部较低，而且从1989年开始东中西部各地区所占比都已超过了一半。从全国趋势上看，农村非正规金融呈现出递增的趋势充分反映了农村非正规金融在平滑农户的消费与生产中所起的作用，显示出其在农村经济中的重要地位。在分散化的农村金融市场中，非正规金融基于在信息和履约机制上的相对优势，使得它与正规金融相比更能节约交易费用，降低违约率。在一定程度上非正规金融的存在有利于农村社会资本的形成和金融资源配置效率的提高。正如IFAD(2001)指出，在中国，农民来自非正规市场的贷款大约为来自正规信贷机构的四倍，对于农民来说，非正规金融市场的重要性远远超过正规金融市场。

四、政策选择分析

(一)农村非正规金融组织变迁的三种可能方向

从各个国家和地区农村非正规金融的发展经验来看，大致有三个可能的演化方向(姜旭朝，2004)。第一种方向是一部分非正规金融组织继续保持其互助合作的“原始形态”，如以轮转会等形式，作为一种临时性松散组织，只在约定的时期内存在。这主要是由于追求自身经济利益最大化的现代主流正规金融组织不愿进入一些经济欠发达的地区，而国家实施的政策性金融尚不完善，使得这些具有传统互质的非正规金融组织得以存在。

第二种方向是由互组织演变为非法的地下金融，以诈骗或洗钱等为目的的各种合会，则其形成机制和背景较为复杂。这种形式在经济发展较快而政府金融监管缺乏效率的地区比较普遍。严格地讲，这种形式属于本文定义中的广义农村非正规金融组织形式，已经脱离了经典意义上的非正规金融，属于非法范畴，不是本文讨论的对象。

第三种方向是从具有合作性质的非正规金融逐渐演变为带有商业性质的正规金融组织。其运作机制在转变过程中也会发生较大变化，如从轮转模式(Rotating)转变为非轮转模式(Non-rotating)；从短期金融组织转变为永久性金融机构；从只存不贷变为存贷结合；从定期运营转变为每日运营等(Seibel，1999)，这种存在形式有如日本的“无尽”、韩国的“契”、中国台湾地区的合会公司等。

(二)政策选择

中国的金融制度变迁历程已经告诉我们，其并不是简单的遵循节约交易费用和增进资源配置效率的路径，而是与按照政府的偏好密切相关。显然政府的介入要么推动金融制度向更为有效率的方向演进，要么阻碍这种进程(官兵，2005)。因此，政府的行为在一定程度上会影响甚至决定中国农村非正规金融的变迁方向。与农村非正规金融组织变迁的三种方向相对应，政府亦有三种政策性选择。

第一种是政府采取放任自由政策，在农村非正规金融演进中充当无为之手，无所作为。在这种政策下，政府完全不干预，任其自由发展。但农村非正规金融是基于特殊信任基础上的，当其发展到一定规模时，就会存在社会资本“失灵”现象，如发生的各种倒会风潮，都给社会造成了严重的负面影响。由于这种形式长期得不到法律认可，交易契约又不能受到政府有效保护，这使得农村非正规金融很可能被一些食利者或金融诈骗分子所利用，偏离其原有的发展轨道，严重扰乱了正常的金融秩序和社会秩序。

第二种政策选择是采取强行干预政策，无所不为。事实上，这种强行“拔高”做法亦会中断农村非正规金融原本正常的演进方向。经典的案例是20世纪80年代在中国农村中兴起的农村合作基金会。农村合作基金会曾在缓解农村资金紧张等方面都起到了促进作用。在1990-1996年间全国农村基金合作会的支农资金合计达63.2％，远远高于农行、农信社同期支农的比重，但由于地方政府的强行行政干预导致了其最终失败(温铁军，2000)。在一定程度上可以认为地方政府强行介入农村合作基金会的行为，打断了农村非正规金融演进的正常路径，正是这种不正当干预造成了农村合作基金会的最终衰弱。

第三种是政府采取有所作为的政策。前面分析了对于农村非正规金融变迁，政府采取“不作为”或“无所不为”的政策都不能使其从“关系型信用”演变成“契约型信用”。因此，政府应当意识到既然执意打压非正规金融和任其自由发展都无法解决问题，那么可考虑根据各地农村经济发展状况，适当降低市场准入条件，引导并扶持农村非正规金融发展，对各种不同形式的农村非正规金融交易给予法律上的有效保护。将其信用关系纳入到正式制度的调节范围，使其最终成为中国农村金融体系中重要组成部分。

五、结论性评语

民间借贷的概念和特征篇11

P2P小额借贷是一种将非常小额度的资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种商业模型。它的社会价值主要体现在满足个人资金需求、发展个人信用体系和提高社会闲散资金利用率三个方面。

随着互联网技术的快速发展和普及，P2P小额借贷逐渐由单一的线下模式，转变为线下线上并行，随之产生的就是P2P网络借贷平台，这使更多人群享受到了P2P小额信贷服务。同时通过这种借贷方式来缓解人们因为在不同年龄时收入不均匀而导致的消费力不平衡问题。

（一）国内外P2P网络借贷平台的产生背景

P2P在线借贷的兴起并非偶然,一方面,正规金融体系中金融机构在市场定位上忽视中小企业、弱势群体的金融需求,小额信贷市场存在着广阔的发展空间；另一方面,P2P在线借贷是民间借贷与网络科技相融合的产物,其提供的无抵押担保、自助交易模式、近距离的交易空间和新型的理财选择契合了众多中小型客户的金融需求,对市场主体的自主创业起到了积极的推动作用。

在我国，今年以来温州等多个地区发生的民间借贷信用危机充分表明我国民间金融市场庞杂无序,发展模式尚不清晰。据中国社科院统计数据显示,民间金额规模约在1万亿元以上,在法律不完善的情况下,各级民间金融机构并未在工商局注册,而小额信贷网站既克服了地域限制,节约线下成本,又辐射范围广阔,资金流动率高,将成为释放民间金融的有益尝试。

（二）国内外P2P网络借贷平台的发展概况

1.国外P2P网络借贷平台的发展概况。美国的Prosper公司凭借便捷自助的操作模式、低廉的费率和差异化的定价机制，已经成为P2P融资领域在线借贷的领军者。其引人“客户组”概念,不同的客户组拥有不同的信用评级,任何一个客户组内的借款人若未能及时还款将直接影响该客户组的信用水平,从而使整个客户组成员借款利率的优惠程度下降。网站的收益主要来源于向借贷双方收取一定比例的手续费（交易金额的0.5%～2%）,同时通过与保险公司合作出售还款保险获得一定的佣金。

除Prosper外,P2P在线贷款领域还有其他几家以贷款为目的,以在线P2P为形式的公司。如2007年5月上线的Leading Club，通过社区网络的“病毒式传播”特性,使用Facebook应用平台和其他社区网络将出借人和借款模式人聚合；全称为英国Zopa网上互助借贷公司的Zopa,平台内的贷款人可以提供500～25000英镑的贷款,以贷款利率竞标,利率低者胜出；2005年成立的非营利的P2P贷款网站Kiva,采取“批量出借人小额借贷”模式,不仅提供免费借贷中介服务,还设置“零利率”借款模式,主要面对的借款人是发展中国家收人非常低的企业和个人。

2.国内P2P网络借贷平台的发展概况。在我国，初具规模并且富有影响力的P2P小额信贷网站有拍拍贷、红岭创投、宜信等，在线借贷中已经搭建起了一个平台的雏形。虽然受国内多方条件约束，我国的网络借贷平台还难以与发达国家如Zopa、Prosper等公司平台相匹敌，但作为信贷市场创新融资方式的网络借贷平台在起步阶段就开始尝试探索较为完善的运作模式，在资格审核、信用评级、风险防范等多方面一一规范。自2007年在上海登陆以来，网络借贷影响范围遍及全国。在银行信贷持续偏紧的背景下，人人贷中介公司近来呈现发展快速的态势。

二、国内P2P网络借贷平台的发展机遇与挑战

P2P网络借贷平台作为信息提供平台，联结借贷双方促成借贷成功的业务，在运作上可以弥补银信合作和小额借贷短期内资金出借额度用完，不能及时收回持续经营的不足，可以促进市场资金流动，改善资源配置，为市场上需要资金的中小企业或个人提供资金，在现实背景下具有积极的发展意义。同时，其作为一个新兴行业，在实际操作过程中也不可避免地有一些缺陷。因此在评价国内P2P网络借贷平台体系时，应该结合其优势和风险做出客观的评判。

（一）国内P2P网络借贷业务的发展机遇

1.当前借款人筹资渠道单一，P2P网络借贷平台提供低准入门槛、较为安全的筹资渠道。目前中小企业在面临筹资问题时能够选择的借款途径主要有银行、小额贷款、私募基金、高利贷以及公益信贷机构。银行和私募基金在选择贷款人时往往有较为严格的标准筹资,偏重商业模式优秀的企业,小额信贷意愿不强烈;小额贷款由于只能运用自有资金出借给借款人，额度有限，不能满足市场需求；公益信贷机构出借金额上限过低,欠缺灵活方便。这些限制都使得中小企业和个人的借款需求的不到满足。

相对于以上融资渠道，网络借贷平台的准入门槛很低，国内的借贷平台都将有小额资金需求的市场主体纳入客户对象。宜信公司还有专门针对学生、农民、小业主的特殊项目，能够满足不同阶层客户对资金的需求。信用等级良好的借款人还可以获得数额较大的借款，筹资效率高并且对放款人的资金安全也有一定保障。许多由于公司规模不大或公司业务不成熟而被银行拒之门外的资金需求者能够在网络借贷平台上获得资金，发展企业。

2.传统借贷手续繁琐，网络借贷办理程序简易。银行筹资,往往审核严格,手续繁琐,需抵押；公益信贷机构虽无需抵押,但一般执行困难,审核繁琐,欠缺灵活方便。网络借贷办理程序简易，减少时间、空间上的限制对借贷双方产生的影响。由于网络平台通过互联网办理各种手续，借贷双方只需在家通过材料传输完成各项认证，节省了往返银行、公安机关、法院的各项流程，既节约成本，又省时省力。

3.网络借贷给予放款人更多放款选择权和灵活度。对放款人而言，放款人具有更大的灵活性，可以选择适合自己的借款人作为资金出借对象，同时将一笔钱分散投给多个借款人，如同资产组合投资一样分散一笔贷款的风险。目前国内几家较出名的网络平台，其出借资金方单笔放款金额在100元至10万元不等，放款人可以根据自身资金使用情况和借款人资信等级选择如何放款，同时进行几笔收益率不同的放款人，在合理控制风险的前提下追求个人所期望的收益。

4.大众投资理财收益率相对偏低，网络借贷提供较高收益率。当前银行存款利率普遍低于3%,虽然稳健,但回报较少。网络借贷平台非常吸引投资者的一点是其高于银行的收益率，这不仅体现在借款利率上，同时反映在还款方式上。目前国内网络借贷平台的借款利率设定在银行同期利率的4倍以内，还款方式均采用等额本息还款方式，这不仅提高了投资者的收益率，同时增加了借贷资金的流动性，提升了资金的使用效率。通过一家网络借贷平台“畅贷网”的借款案例可以说明网络借贷在收益率上带给借贷双方的便利与优惠。一位借款人在网络平台上通过审核后一笔十万元的借款，年利率自行定为20%，借期为一年。放款人在网络平台上看见信息后根据自己的情况进行最后的审核，经网络平台确认后，通过第三方支付平台划转相关资金。由于网络借贷平台采用等额本息还款法，则借款人每月都将还给放款人一笔相同的金额，月还款额通过公式：每月还款额=■计算得出，则该笔借款每月借款人需还给放款人9263.45元，由于这笔每月还款包括本金与利息每月等额偿还，借款人还款中的利息额度是随着本金的增加不断减少的，这就比从银行借款一次性付清全部借款本金的利息有很大优惠。借款人实际最终还款额111161.4元，也就是说实际年贷款成本为11.16%，虽然高于银行借款利率，但首先借款人融得了资金，其次借款人可以一次全额获得十万元资金投入使用，而不需要先行扣除利息，通过网络借贷可以实现其融资运营的目的。而对放款人而言收益率的优势显而易见，其每月可以取得借款人的还款，比银行定期具有更大的灵活性，先期获得的还款可以进行再投资，总收益率也远高于银行同期利率。

（二）国内P2P网络借贷平台面临的风险与挑战

1.监管职责不清，法律性质不明。目前大部分专家认同，由于银监、公安、工商、网监等部门均未出台针对性法律法规，P2P行业目前属于我国法律的“灰色”地带，存在监管职责不清，法律性质不明的问题。在美国，专门针对民间借贷方面的法律包括《诚实借贷法》、《消费者信用保护法》等，使得民间借贷与主流金融机构借贷一样拥有合法地位，因而美国的网络借贷平台可以发展迅速。可见，网络借贷必须得到法律法规和监管层的许可才能够持续稳定地发展下去，而我国目前在这方面还缺乏强制有效的制度，在一定程度上阻碍了P2P行业的进一步发展。

2.业务风险难以控制。这也是银监会的风险提示中重要的一条。这主要是说网络平台无法核实征信，进行有效贷后管理及无法防范洗钱。现实运作中，由于网络借贷平台的资料平台未与银行连通，P2P平台目前主要通过成本较高的方式来获取客户个人征信资料，且大多数需要客户自行提供，这让一些潜在放款用户存有担心。在美国每个人都有自己的社保号码,只要查询即可见其信用记录。而身份证无此功能,全国信用评价体系尚未建立，无法避免个人开立多个账户或盗用他人信息开户,进而多次集资,扰乱国家金融市场。参照国外成熟的P2P在线接待模式可见，一国发达和成熟的征信体系可以为网络借贷的发展提供夯实的基础。征信机构之间信息的共享和信息提供者积极的参与有力地推动了征信市场的不断扩大。我国征信体系尚未成熟，亟须国家行政支持，让我国P2P行业征信更公开透明和全面。

3.客户资源有限，企业发展遭遇瓶颈。目前网络借贷平台自身的经营由于受到客户数量有限、资源流通缺少效率等因素也面临极大的挑战。作为一个新兴行业，P2P网络借贷平台的知名度仍然不高，加之银行等金融机构尚未认可其经营模式，握有大量客户资源却仍不愿共通，使P2P行业的生存环境十分艰难。不久前，一家国内知名网络借款平台“哈哈贷”关闭，其创始人姚宗场坦率表示：关闭公司主要是资金的问题。未来，规模小、运营不佳的网站或将被淘汰出局，这一现状表现出P2P网络贷款行业的弱小。国际成熟的P2P信贷网站中，Zopa实现年贷款总额1.5亿美元，Prosper3个月完成总计1200万美元的风险投资。Kiva进行跨国借贷，成立至今已经给41个国家提供总计超过2000万美元的无息贷款，而国内几家知名借贷平台，最早成立的“拍拍贷”年成交量也仅达2千多万人民币。加上国内新兴网络平台为扩展业务，在服务费、管理费上连续给予优惠，网络平台盈利渠道需要扩展以维持公司的运营，因而国内网络借贷平台需要其他金融机构更多的关注和互通，才能在国内市场上有良好稳定的发展。

三、对国内P2P网络借贷平台的发展建议与发展前景分析

在我国，未受到相关法律明确规范的网络借贷仍处于相当不成熟的成长阶段，借贷平台的盈利模式、信用评级制度等方面也在不断探索改进。银监会近日《人人贷有关风险提示的通知》，对P2P平台风险做出提示，从中我们也可以结合国外成功经验对中国网络平台的发展进行规划和设计。

（一）对国内P2P网络借贷平台的发展建议

1.国家出台相关法律法规，将P2P行业纳入监管。对国家来说,把小额信贷网站纳入监管已成为杜绝非法集资、完善金融市场、搞活民间小额信贷市场的必要条件。应结合我国民间金融的发展现状和未来趋势,制定一部专门的针对广泛意义上的民间借贷行为的法律,给予民间金融活动合理的生存发展空间,明确参与民间金融活动相关当事人的权利、义务和责任调整修订现行法律中有关民间金融的法律依据,鼓励民间金融阳光化发展。

银行等传统借贷机构不应将之视为行业竞争对手，应该采取更为有效的扶持方式，比如给予客户共享等支持，同时将P2P平台纳入平台，业务纳入表内进行监察，在不影响国家整体宏观经济运行的情况下给予新企业相应的扶持，促进该行业的发展，通过建立更完善高效的征信系统，促进P2P网络借贷平台加强对借贷双方的审核、监管，并逐步打造有特色的审核评价机制。

2.大力促进信用中介机构的发展，完善征信体系。市场经济是信用经济,征信市场的培育对市场经济的发展至关重要，良好的征信服务既有利于授信者业务发展,也有利于消费者更方便和快捷地获得信贷服务,英美两国P2P在线借贷平台之所以能够迅速崛起,其基础就在于其成熟规范的个人信用体系。此外,还要建立高效运行、服务规范、种类齐全的中介服务体系,对现有的资信、评估、审计会计事务所、律师事务所等中介服务机构进行整合、再造,积极引进国内外资信等级高的大型中介服务机构,吸收国外相关的先进经验和组织形式,促进中介服务业服务水平和诚信水平同步提高。

3.引导民间金融组织化规范化发展。监管部门应以开放式的思维来审视民间金融活动,充分考虑金融现象的灵活性,引导民间金融组织化和规范化发展。一方面要通过相关法律规定将民间借贷契约化,另一方面要在严格监管、有效防范风险的前提下,鼓励民营资本自愿联合成立多种所有制的民营金融组织,如小额贷款公司、农村资金互助组等,发展非吸收存款的贷款零售商。

4.通过多种方式进行投资者教育，强化投资者风险意识，预防可能风险。网络借贷行业应该重视投资者教育，通过定期培训、讲座等方式对投资者进行教育，指导放款者在放款前详细认证贷入方的收入和信用状况，选取正规、品牌信誉好的贷款网站；督促借款者在借贷交易中遵守法律法规，从而降低借贷交易中可能的风险、健全民间金融法律框架。

（二）国内P2P行业的发展前景

虽说P2P网络借贷平台是一个新兴行业，征信、监管等多处业务方面存在职责不清，法律性质不明的问题，但这些并不一定代表风险。第三方支付行业在初期也属于监管职责不明的状态，可市场实践证明，其很有存在价值，在国家制订相应的管理办法后也获得长足的发展。P2P网络借贷在银行信贷紧趋、投资风险加大的大环境下，既为贷入方提供了快捷的贷款服务，又满足了借出方的投资需求，如果通过借鉴国际网络借贷公司的成功经验，不断探究网络借贷平台的实际意义、完善风险监管、改进经营模式，相信小额信贷网络平台将在国内经济发展、资本流动中起到重要作用，成为将来金融行业中一个新的发展分支。随着P2P网络借贷平台的发展，居民小额贷款、投资将更加便捷有效，民间金融市场将得到更多资金并实现更好发展，国家金融市场亦得到很好补充和完善。这对国家、民间金融、借贷双方来说将是三赢局面。

参考文献

[1]孙之涵．P2P网络小额信贷探析[J]．征信，2010（3）.

[2]王艳、陈小辉、邢增艺.网络借贷中的监管空白及完善[J].当代经济，2009(12).

[3]尤瑞章、张晓霞.P2P在线借贷的中外比较分析――兼论对我国的启示[J].金融发展评论，2010（3）.

民间借贷的概念和特征篇12

原标题：民间金融内涵的再思考

收录日期：2016年3月17日

在我国关于民间金融的研究颇丰，但是对民间金融内涵及外延的界定各不相同，而且存在争议。定义时既有交叉重叠的地方，又有未涵盖的真空地带；不同的文献对此的定义既有相矛盾的地方，又有错误之处。因此，我们有必要对其进行条分缕析，标准化它的内涵和不同层面的统计口径，以便后来的文献能从不同的口径上进行计量和分析，这样使得不同的研究将具有可比性。

一、民间金融的再定义

1997年世界银行对非正式金融（Informal Finance）作了定义并进行了分类，即把非正式金融定义为监管当局没有控制到的金融行为或金融机构，同时把它们归为三类：一类是专业性质的金融机构和金融组织；二类是既不发放贷款也不吸收存款业务的机构；三类是金融市场上的中介机构。当前很多文献把民间金融与非正式金融等同起来，我们不禁要问：中国的“民间金融”内涵与国际上的“非正式金融”概念能完全重合吗？

首先我们剖析几种典型而又公认的民间金融形式，把握它们的本质特征，这对于我们归纳出它的涵义具有提纲振领的作用。

（一）民间借贷（或民间自由借贷、民间直接借贷），主要是指民间个人或家庭自发的资金借贷、企业间的资金拆借等。其资金主要为自有资金，不通过其他中介，通常发生在比较熟悉的社会关系或亲友之间。其中，有的是以亲缘、地缘或业缘为纽带的无息借贷，带有援质，因此民间金融不一定以盈利为目的，并不是“所有以盈利为目的”（秋慧，2004）的金融活动。多数情况下，借贷双方之间没有协议或仅为口头协议，只是在金额较大时才有借条，借贷关系靠信用来维系。中国人民银行对民间借贷的干预仅为借贷利率不得高于正规金融机构同期同档利率的四倍。

（二）合会，这是一种流行于民间的自发性的集体金融组织，无须注册和登记，具有互助合作性质。一般由会首邀请具有地缘、血缘的亲朋好友自发组成一会，每位会员以自有资金定期缴纳定额会金，并按某种方式预先确定顺序依次得到一期会金并支付当期利息。借贷关系靠人脉和道德来维系，通常不以盈利为目的。如果会员多到一定程度而超出信任边际也会出现金融诈骗和倒会，因此我国目前将规模较大的合会界定为非法活动。我们有必要对那些对地方经济有重大影响的合会进行改造，若将其发展成小额贷款公司（Micro finance）将不失为一种很好的抉择路径。

（三）私人钱庄，主要是将自有资金作为信用保障，为借贷双方提供担保，从事存贷款业务、外汇交易和结算的一种金融形式。信用关系是建立在社会人际网络基础之上，一般采用股份制或私人合伙制，所有者以其出资承担有限责任或以其私有财产承担无限责任。其业务活动不接受金融当局的监管，也不为政府所认可，运作缺乏规范性。随着1986年《银行管理暂行条例》的颁布，我国的私人钱庄一部分登记为城市信用合作社，另一部分则成了地下非法钱庄。

（四）典当行，俗称当铺，典当是指当户将其房地产作为当物抵押或将其财产权利、动产作为当物质押给典当行，并缴纳规定的当费获得当金，然后约期归还当金、支付利息和赎回当物的行为。从本质上讲，典当业务相当于一种小额抵押贷款。由于缺乏相应的监管和法规，多头审批，造成畸高的费率甚至其成为销赃之所。虽然目前典当行已实行注册制并接受监管，但法律上把它归为工商类企业，并未接受金融当局监管。因此，“正规金融是指……典当业等正规金融部门所进行的交易活动”（杜伟，2008），认为典当业属于正规金融的观点是有失偏颇的。直到后来颁布了一系列管理办法对其加以规制，典当业才成为我国多元化融资体系的有机组成部分。

纵览以上几种民间金融形式，我们可以窥见它们所具有的一些共同特征：

第一，民间金融存在于官方监管体系之外，是“游离于正式金融体制之外的金融活动，不受中央银行管制和国家信用控制”（Anders Isaksson，2002），资金处于正规金融机构体系外循环。也就是说，“正规金融机构的金融活动一般由中央银行调控，非正式金融则是除此之外的金融活动”（lvan & Michelle，2001）。这是民间金融内涵的必要条件。例如农村合作基金会，地方县、乡政府及相关职能部门都不同程度地介入了它的运作和监督，其并不接受金融当局监管，因此属于民间金融；相反，农村信用社现归农业银行管理，接受金融当局监管，属于正规金融的范畴。鉴于此，李丹红认为八种形式的民间金融包括农村信用社，笔者不敢苟同。

第二，民间金融的参与主体多为个人与私人企业，属于民间非国有经济，带有私人性，金融活动一般在企业、家庭和个人之间进行，这是民间金融的充分条件。“孙莉等认为民间金融是由民营金融机构（如股份制商业银行、信用合作社）提供的各种金融服务……的总和”，这种观点与民间金融的本质相去甚远。自20世纪90年代以来，民间金融涉及的范围越来越广泛，民间资金逐渐向国债及股票市场流动，“民间金融……借贷资金不能跨市场流动”（Atieno & Rosemary，2001）不是民间金融的本质特征，这也说明民间金融的内涵是发展的。

第三，民间金融依靠道德约束、民间信用和人脉关系来维系。正式金融依靠社会法律体系来约束，但是我们不能以该金融行为是否合法作为民间金融的评判标准，更不能认为违法金融就是民间金融。就是在正式金融机构中也存在违法行为，我们就不能据此认为该违法行为就是民间金融。再则，民间借贷中的零息友情借贷无疑是合法的。因此，“在法律上，民间金融不为法律所认可”（李伟，2008）的观点是值得商榷的；传统意义上将民间金融归于非法金融或黑色金融也是不对的。

上述三个特征对我们领会民间金融的内涵不无裨益。鉴于此，我们可以把民间金融界定为：它是处于官方金融监管之外的、由非国有经济主体为民间经济进行资金融通而自发经营和投资的、通过道德约束或民间信用维系的金融行为和金融组织。“处于官方金融监管之外”是相对于正规金融体系而言的，其具有非监管性，从而与正式金融划清了界限；“非国有经济主体”说明了民间金融的供给者和参与者并不是经注册和审批的机构或组织；“为民间经济进行资金融通”说明其经济本质在于满足投融资需求，是为社会经济服务的，最终会为法律所认可的，从而与地下非法金融划清了界限；“自发经营和投资”说明其内生于经济发展的需要，具有内生性和自发性，不为政策所引导；“通过道德约束或民间信用维系”说明它以业缘、血缘、地缘为纽带，以横向信用为基础，能比较优势地解决信息不对称问题；“金融行为和金融组织”说明其本质是一种金融，隶属于金融范畴。

在把握民间金融的内涵时，我们有必要甄别以下几对范畴：

1、民间金融和民营金融。民营金融是与国营金融相对应的概念，其中的典型代表是民营银行。关于民营银行的概念一直存在纷争，曾康霖（2002）和姜波克、蒋冠（2002）等学者都曾经定义过，这些争论不外乎三类：治理结构论、资产结构论和产权结构论。不论他们是强调经营模式还是注重产权模式，民营银行都为法律所认可并接受金融当局监管，都经过严格的审批，有严密的组织结构，各项数据指标持续符合规定。它不符合非正式金融的国际定义，它属于正式金融的范畴，把民营银行放到民间金融中来讨论（秋慧，2004）是不妥的。

2、民间金融和非法金融、地下金融。非法金融是一种金融违法犯罪行为，是一国法律所禁止的，那么也就是一国的金融监管当局无法监控到的金融行为与活动，它符合非正式金融的国际定义。非法金融不但包括非正式金融中的金融犯罪如金融勒索、欺诈、洗钱、非法集资等，也包括正规金融机构中出现的违法行为。地下金融一定是非法金融，如果该金融行为是合法的，那么就没有必要隐藏于地下，也就无所谓地下与地上了；而民间金融应是非正式金融中的合法部分，或者暂时不合法只是时间的问题，由于民间金融的存在有其必然性，其“经济本质在于满足融资需求，且借贷资金大多用于生产性投资和消费”（陈硕，2015），最终会通过立法使其走向合法化；而对社会造成危害的，如金融诈骗、洗钱之类，将永远被各国法律所禁止，不属于民间金融的范畴。

二、民间金融的外延

纵观民间金融的发展历程，根据其正规化、制度化程度不同可以对其进行分门别类，每一大类又可以分为若干子类，这样就可以做到冈张目举，便于后续研究者从不同的口径和层面上进行统计、计量和研究，同时使得研究结果具有可比性。再则便于立法，使哪些类别的民间金融合法化，同时应当取缔哪些种类的非正式金融。

（一）较为完全意义上的非制度化、非正规化的形态。首先，民间借贷是民间金融的原始形态，按利率水平不同，民间借贷可分为白色借贷、灰色借贷和黑色借贷；按参与金融交易主体不同，民间借贷可分为企业间借贷和私人间借贷；按履约形式的不同，民间借贷又可分为书面约定型和口头约定型。其次是合会，按取得资金的方式不同其可分为标会、摇会和轮会。合会中具有敲诈投机性质的抬会，其会首采取滚雪球的方式来扩大资金规模，以牟取暴力为目的，从而散失了合会本来的互助功能，应依法予以取缔。合会按参与人数可分为三星会、六合会等；按转会或收会的期限可分为年会、季会、月会和旬会等；按组织形式又可分为单线型合会、团体型合会和混合型合会。再次便是私人钱庄，它们由银背和信用中介发展而成，集团型、合法公司型和家族型是它的三种基本类型。

（二）由非制度化、非正规化的形态向制度化、正规化转化的形态。首先有民间集资，它是由民间借贷向专业化演进过程中发展起来的，依据集资形式其可分为联营集资型、专项投资型、入股投资型和以劳带资型等；其次是银背，即借贷中介人或经纪人；再次是私募基金，依据组织形式不同，其可分为合同型投资基金、合伙型投资基金和公司型投资基金。依据投资对象不同，其可分为私募股权投资基金和私募证券投资基金，“私募基金又称作私募股权投资”（刘慧敏，2014）是不确切的。其中的私募股权投资基金又包括创业投资（VC）和私募股权（PE），私募证券投资基金又包括民间私募证券投资基金、管理自有资金的投资公司、信托公司集合资金信托计划和券商集合资产管理计划；然后是小额信贷公司，按照性质不同其可分为制度性和福利性两类。制度性小额信贷公司又可分为商业性制度和公益性制度小额信贷公司。其他的还有诸如融资性担保公司、农村合作基金会、互助会、储金会等。

（三）目前，已经制度化、正规化并以新的形态出现了的有典当行。

三、界定和理解民间金融时还应虑及的因素

（一）民间金融的定义是动态的、历史的和发展的。对非正规金融的界定体现了一个国家所处的金融发展阶段，在某一时期为非正规金融，而在另一时期则可能为正规金融。特别是像中国这样一个体制转型、制度变革具有跳跃式的国家更应考虑到这一点。

（二）对民间金融的界定还有意识形态和国家意志的因素。在推行计划经济时期，我国在意识形态上就排斥非公有制经济，民间金融自然没有合法的空间。如在解放初期，我国的《中国人民银行法》明确规定：任何单位和个人未经中国人民银行批准不得从事金融活动，这体现了国家意志对民间金融的排斥。在那时，民间金融是违法的，即“黑色金融”；后来中央分别于2004年和2005年颁布了《一号文件》允许“社区金融机构”之类的民间金融，这时期民间金融处于半合法状态，因此也就有了“灰色金融”一说。随着经济的发展，民间金融日渐成为正规金融的有益补充已是不争的事实，逐渐健全这方面的立法只是个时间的问题，最终将使民间金融合法化。

主要参考文献：

民间借贷的概念和特征篇13

当前,在银行及信托业务实践中,常常遇到委托贷款的债权人认定问题,即委托贷款中债权人究竟是受托人还是委托人。面对这个问题,受托人与委托人的态度截然相反,一方面是受托人拼命从委托贷款法律关系中挣脱出来,力争通过合同条款将自己定位为委托人的人和委托贷款的经办人,努力避免被认定为债权人;另一方面是委托人极其希望自己被认定为债权人,但又担心存在法律障碍。如何认定委托贷款的债权人,不仅对于委托贷款业务的健康发展有重要影响,还直接关系到委托贷款所形成的债权如何转让、因委托贷款产生的法律纠纷诉讼主体如何确定、抵(质)押设定等问题。本文结合有关法学原理、法律规定和司法实践对这一问题进行分析探讨。

一、委托贷款业务概述

(一)委托贷款的含义

根据《贷款通则》(中国人民银行1996年6月28日)第七条的规定,委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(受托人)只收取手续费,不承担贷款风险。

从上述定义可以看出,委托人负责提供资金,确定贷款对象、用途、金额、期限和利率,回收贷款,并承担贷款风险;受托人负责代为发放贷款、监督使用并协助收回贷款,同时有权收取手续费。

(二)委托贷款业务的产生背景

委托贷款业务产生于我国特殊金融监管要求。在我国,企业借贷历来为法律和政策所禁止。在计划经济时代,企业借贷违反了“国家指令性计划”;在市场经济时期,作为金融活动的企业借贷行为因游离于金融宏观调控体系之外,不便于国家计量和监督,不利于国家货币政策的顺利贯彻和执行。因此,《贷款通则》规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”,《商业银行法》规定“任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动”,从法律上直接或间接禁止了企业借贷行为。为合法调剂企业资金余缺,委托贷款业务便应运而生。

(三)委托贷款的业务性质

关于委托贷款的业务性质,在中国人民银行2003年印发的《商业银行中间业务统计制度》中作出了明确界定,委托贷款业务属于类中间业务,即商业银行以人身份为客户办理的,不构成商业银行表内资产、表内负债,而形成银行非利息收入的业务。

二、关于委托贷款中债权人认定的主要观点及评述

(一)主要观点

关于委托贷款中债权人的认定,目前主要有三种观点:

第一种观点。认为受托人是债权人。主要理由是:其一,最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》(法复1996年6号,以下简称《批复》)为受托人成为债权人提供了诉讼法上的依据。据此认为委托人不能直接借款人,所以委托人不是债权人。其二,在委托贷款的操作程序上,先由委托人与受托人签订委托贷款委托合同,再由受托人根据该委托合同,与借款人签订委托贷款借款合同。其三,由受托人作为债权人符合合同相对性原理。

第二种观点认为委托人是债权人。其理由是:其一,《批复》出台在《合同法》施行前,《合同法》颁布施行后,应适用《合同法》第402条的规定。其二,从维护债权人利益角度及金融实务来看,受托人无利益冲动关注债权人偿债能力及担保物价值变化等情况,而委托人则存在这种利益驱动。其三,《贷款通则》中贷款人的概念不能等同于借贷关系中的债权人,贷款人并不等于债权人。其四,从委托贷款的立法目的看,我国法律和政策禁止企业间相互借贷的目的在于未经银行的企业借贷使央行调控资金市场的功能失效,通过银行作为受托人的委托贷款,使央行通过受托银行在借贷过程中了解金融信息,便于金融调控。而委托人作为债权人,完全符合上述立法目的。

第三种观点认为受托人是名义的债权人,委托人是实质的债权人。认为受托人是名义的债权人,主要是基于《批复》的规定和合同相对性原则;认为委托人是实质的债权人,主要是基于委托人是贷款风险的承担者以及《合同法》第402条的规定。

(二)笔者评述

第一种观点仅适用于委托贷款委托合同与委托贷款借款合同分别签署的业务模式,而不适用于委托人、受托人、借款人三方共同签署委托贷款合同的业务模式。理由是:其一,《批复》是针对四川省高院《关于有委托贷款协议的借款合同如何确定诉讼主体问题的请示》(川高法[1995]193号)所作。而四川高院的请示是专门针对委托贷款协议与借款合同分别签署的情形提出,特别在文件名中强调了是“有委托贷款协议”的“借款合同”纠纷,而没有笼统地使用“委托贷款合同纠纷”。因此,笔者认为,《批复》仅适用于委托合同与借款合同分别签署的情形。如果委托人、受托人、借款人只签署一份委托贷款合同,并涵盖了委托法律关系和借款法律关系,那么就不宜用合同相对性原理来说明受托人是债权人。其二,如果委托合同与借款合同分别签署,委托人并非借款合同的当事人,那么用合同相对性原理来解释受托人作为借款合同纠纷的原告是妥当的,这正是《批复》的法理基础,但受托人作为借款合同纠纷的原告并不意味着受托人就是债权人,单纯以诉讼主体地位作为债权人认定标准有失全面,这个问题笔者将在下文中论述。

第三种观点相当于承认同一笔债权上存在两个债权人,对于委托合同与借款合同分别签署的业务模式而言,由于符合合同相对性原理,具有一定的合理性。但是,把受托人认定为名义债权人,一般没有实际意义。一方面,由于受托人负责协助委托人回收债权,只收取手续费,而不承担贷款风险,导致受托人疏于贷后管理,在借款人不还款时怠于,对债权的保护和回收实际上极为不利;另一方面,在受托人不,而委托人以受托人为被告、借款人为第三人提起的诉讼中,受托人要么是不出庭,即使出庭也是简单答辩己方“严格按合同约定,履行受托发放贷款义务,不承担责任”,更关键的是判决结果无一例外都是直接判决借款人对委托人偿还债务,根本未提及受托人。从司法实践看,受托人是否参加诉讼对审判并无影响,反而有浪费司法资源、降低社会效率之虞。

笔者赞同第二种观点,但认为其理由有欠充分,下文中将详细论述。

三、论证前需澄清的两种认识

对委托贷款中的债权人认定问题进行论证前,需澄清以下两种认识:

一是把贷款人与债权人在概念上等同。在《贷

款通则》中,贷款人专指经营贷款业务的金融机构,它所表征的是对贷款人的行业准入和业务资质要求,一方面贷款人必须是取得《金融许可证》的金融机构,另一方面该金融机构还必须拥有经营贷款的业务资质。但是,贷款人与借款人的概念,并没有体现出双方之间法律上的权利义务关系。贷款人的概念打上了深刻的政府监管烙印,体现了国家对它的评价和认识,并非具有法律意义的概念。而债权人与债务人这对概念则不同,首先它表明双方之间权利义务关系的本质是一种债,即当事人之间得请求为特定行为的民事法律关系;其次它还表征了双方之间的法律地位,即债的权利人与债的义务人;最后,除了借贷合同关系形成债外,还有其他合同之债,侵权之债、无因管理之债和不当得利之债等,债权人是一个具有普适性的典型法律概念。基于上述分析,笔者认为,贷款人与债权人是两个不同的概念,贷款人并不当然就是债权人。

二是通过诉讼主体地位来判断债权人。根据《批复》,有委托贷款协议的借款合同纠纷,贷款人可作为原告借款人,因此有人据此推断作为原告的贷款人就是债权人。但是,笔者认为,这种论断至少在四个方面是站不住脚的,一是《批复》是基于合同相对性原理,在委托合同与借款合同分别签署的情况下,由于委托人不是借款合同的一方当事人,所以认为借款合同纠纷由受托人直接更为妥当,但并未对在委托人、受托人、借款人三方共同签署委托贷款合同情形下发生的借款纠纷由谁作为原告作出答复;二是即使是对有委托贷款协议的借款合同纠纷,《批复》也只是认为受托人“可”作为原告,而没有说“应”由受托人提讼;三是《合同法》出台后,应优先适用《合同法》第402条的规定;四是司法实践为上述分析提供了依据,检索中国法院网裁判文书一栏中2009年7月以来各地法院上传裁判文书,法院受理的以委托人为原告单独借款人而不将受托人作为诉讼当事一方的纠纷已很常见,判决都是直接要求借款人向委托人偿还借款本息。

四、认定委托人为委托贷款债权人的主要依据

笔者认为,在澄清以上两种认识的基础上,可认定委托人为委托贷款的债权人,主要依据如下:

(一)委托贷款中受托人权在性质上属于间接,适用《合同法》第402条的规定

在委托贷款业务中,受托人只收取手续费,不垫支资金,不为委托人介绍借款人,不接受借款用途不明确和没有指定借款人的委托贷款。即使是在委托合同与借款合同分别签署的情形下,借款人也是明知贷款资金的真实来源以及受托人与委托人之间存在的关系。因此,笔者认为,委托贷款中受托人权在性质上属于间接,适用《合同法》第402条的规定,将受托人认定为人、委托人认定为债权人在法律关系上更为清晰。

司法实践也支持了上述分析。在上海A实业有限公司诉上海B实业有限公司借款合同案中,法院认为,“在委托贷款法律关系中,委托人与受托人之间是委托法律关系,委托人基于委托合同授予受托人权……受托银行是以自己的名义与借款人签署借款合同,但只承担代为发放、监督使用并协助收回贷款的义务,而不承担贷款风险,贷款法律后果间接归于委托人,故应属于一种间接关系,但作为借款人的被告是知道委托人为原告,故依据合同法规定,借款合同应直接约束委托人和借款人,故现在作为委托人的原告直接主张要求借款人的被告偿还借款于法有据”。在计华投资管理公司与天津汽车工业(集团)有限公司借款合同纠纷案中,被告以《批复》为由辩称计华投资管理公司作为原告、自己作为被告均不合格,但法院认为,根据《合同法》第402条的规定,《委托贷款合同》能够直接约束原、被告,计华投资管理公司有权依据该合同直接向被告主张权利。

(二)从贷款资产所有权归属看,用于放贷的资金所有权并未转移给受托人,委托贷款资产并不计入受托人资产负债表,认定委托人为债权人能够得到企业财务报表的支持

由于委托贷款中委托人与受托人之间属于间接关系,而不同于信托贷款中委托人与受托人之间的信托关系,名义上都是受托人把贷款放给借款人的,但实质上是有区别的,最关键的就是委托贷款中用于放贷的资金所有权并不转移至受托人名下,受托人只是代为发放,资金借贷的双方实质上是委托人与借款人;而信托贷款中,资金在法律形式上已属于受托人所有,借贷双方是受托人与借款人。从法律关系上看,委托贷款中存在两层非独立的法律关系,而信托贷款中则存在两个独立的法律关系。因此,在债权人认定问题上,不能把委托贷款与信托贷款相混淆。委托贷款中,把委托人认定为债权人更符合法律逻辑。

另外,笔者还查阅了部分上市公司披露的2010年半年报,从委托人一方看,委托贷款都是计入公司非流动资产、进入资产负债表的;而从受托人一方看,委托贷款并不进入公司资产负债表,只是在财务报表附注中对“代客交易”或“受托业务”进行解释时对委托贷款金额有统计,而且还特别说明委托贷款“所涉及的资产及其相关收益或损失不属于本集团,所以这些资产并不包括在本财务报表中”。从这个角度也看出,委托贷款形成的债权资产是委托人的资产,而非受托人的资产,因此把委托人认定为债权人更为合理。

(三)认定委托人为债权人,符合权利义务相一致、风险收益相匹配的原则

贷款债权中,债权人最核心的一项权利是回收债权。委托贷款中,回收债权的主要责任在委托人一方,受托人只是协助委托人回收债权。同时,贷款风险在委托人一方,贷款产生的收益也归属于委托人,而受托人并不承担任何贷款风险,除收取手续费外并不获取贷款收益。贷款收益,即贷款的法定孳息,应归债权人所有;而受托人收取的手续费,并非孳息,只是一项中间业务收入,相当于人报酬,认定受托人为债权人也与受托人并不获取贷款收益的事实不符。因此,认定委托人为债权人,符合法律基本原则。

(四)认定委托人为债权人,有利于保护贷款债权,也契合委托人、受托人双方的意愿

如前文所述,受托人并无利益冲动关心债权能否回收,债权能否回收并不影响其收取手续费,受托人只要按合同约定履行了发放贷款、监督使用和协助收回贷款等基本义务,就不会承担其他法律责任。而委托人则不同,债权能否回收不仅关系到收益能否实现,而且关乎贷款本金是否会遭受损失。实践中,笔者看到的一份由委托人、受托人、借款人三方签署的银行委托贷款合同中,在合同抬头,委托人一方写的是“委托贷款人”,受托人一方写的是“人”;在合同内容上,明确规定“委托人作为本合同项下的贷款人,享有作为贷款人的全部权利、利益,并承担作为贷款人而应当承担的全部义务、责任与风险”。因此,认定委托人为债权人,有利于保护债权,也与业务实践相吻合。