购物车(0)
民间借贷的法律程序篇1
从民间借贷市场的基本情况来看，作为一种简单有效的融资方式，民间借贷被越来越多的人所接受，也因此使得当前的民间借贷市场呈现出了繁荣的景象。民间借贷市场的发展依靠的是地区经济的进步以及其自身所具有的一些优越性。
（一）借贷数量大、范围广
近年来民间借贷市场运营的情况是，民间借贷数量大、范围广，已经成为一个不争的事实，同时，由于其具有很强的隐蔽性，因此相关的数据统计存在一定的难度。有数据曾显示，就某地区调查的100家企业和个人来看，70%―80%的企业或个人都承认自己曾经发生过民间借贷的行为，同时就他们的借贷数据来看，借贷金额从几百元到几百万元不等，总借贷金额达到4400万余元。
（二）借贷利率高
民间借贷利率高受到很多因素的影响，一方面是根据地区经济发展的状况需要决定，特别是地区资金供求的状况，当地区经济发展平稳或者处于经济疲惫期时，民间借贷利率就会相应较高。另一方面，民间借贷市场的运营，也同样要受到国家宏观经济调控政策的影响。总体趋势也会随着国家对信贷政策的调整而变化，当信贷政策处于收紧期时，民间借贷的利率也就会随之提高，反之，情况则相反。就目前民间借贷市场的状况而言，借贷双方约定的利息要高于人民银行基准利率的两倍，存在高利贷的现象。
（三）借贷手续简化
相对于正规的金融机构而言，民间借贷确实存在着自身的优势。民间借贷相比较银行借贷来说手续简单，大大缩短了资金周转的时间，民间借贷的这一特点，刚好适应了民间资本运营的需要。然而借贷程序简化之后，相应地也会出现各种问题，借贷协议和担保协议的缺失势必会引发纠纷。
二、民间借贷存在的问题
（一）法律制度不完善
1.法律标准缺失
民间借贷法律门槛过低，针对民间借贷的法律还不健全，即使存在相关法律，在规范力度上过于宽松，立法技术也存在欠缺，相关法律体系不完善，存在漏洞等等。民间借贷没有明确的立法标准，对于民间借贷的判断标准上存在模糊性，民间借贷行为者之间的利益标准不明确，相关法律的可操作性差。
2.相关制度缺失
由于民间借贷的法律设定还不健全，其后果导致的就是相关的制度也难以确立。比如主体退出机制、个人破产制度等等，制度的缺失已经难以满足当前民间借贷市场的发展需求。
（二）法律监管不到位
1.存在无序发展的问题
民间借贷的资金部分流向国家限制的领域，最直接的结果就是削弱了国家宏观调控的力度，导致资金分配不均，严重影响国家的整体发展布局，造成社会利益方向的偏离。另外，民间借贷的无序发展，容易加剧金融机构的恶性竞争，原因在于民间借贷过度吸收了社会资金，银行资金减少，势必会引发存款竞争，严重干扰了正常的金融秩序。
2.存在监督制约机制缺失的问题
由于民间借贷在法律制度方面还不健全，导致其规范力度不够，这就是使得借贷双方无法做到一个有效的监督与制约，特别是就资金的所有者而言，无法掌握自己的资金流向，容易发生借款人无法偿还的行为，借贷人将无能为力。
（三）法律秩序不规范
1.冲击正规金融机构
民间借贷的高利率产生的诱导，引发了一些借贷风险危机，一些投机者选择铤而走险，挪用正规机构的资金偿还民间借贷，以次实现自身利益的最大化。经过投机者的转投，正规金融机构难以确定资金的流向，导致信贷资产质量的降低，最终影响了整个金融市场的运行。
2.诱使大量非法资金流入
由于民间借贷法律制度存在缺失，就为非法资金的流入提供了机会，也为不法分子开展洗钱、非法融资等提供了环境。民间借贷不同于正规的金融机构，从运营机制到管理机制都不完善，因此就增加了查处不法行为的难度。因此，民间借贷的合法化就成为了规范融资秩序的重中之重。
三、针对民间借贷存在的相关法律问题提出几点建议
（一）完善相关法律制度
当前，我国尚没有在民间借贷领域完善合理的法律，使得一些非法的民间借贷有机可乘，针对这种情况，我国应制定相应的法律法规来规范民间借贷，并能够保障民间借贷的合法运营。以放贷人的资历、业务领域、资金来源、可控利率范围作为规范民间借贷的主要内容，并以提高法律的权威性以及财务制度的完善性为手段，合理认筹民间借贷的微观方面，区分非法金融和民间借贷，明确何为合理的，何为明令禁止的，由此改变民间借贷如今的法律环境，保证民间借贷的正规运营。
（二）加强对民间借贷活动的监管
首先，健全监管制度。民间借贷的另一个特点是多样性，在其发展的过程中，可能会延伸至证券、保险等其他金融领域，如果没有强有力的监管制度和各监管部门的协调合作，民间借贷领域势必是产生动荡，甚至会牵连到其他金融领域。各监管部门的通力合作才能保障民间借贷领域的有序化运营。
其次，对民间借贷进行备案登记。对民间借贷进行备案登记的目的就是建立起一个“登记簿”，让有“户口”、合法的民间借贷组织享有更稳定的保障。不仅保护合法的民间借贷团体，也在一定程度上遏制了违法行为。
最后，创新对民间借贷的监管方式。由于民间借贷与其他金融活动有较大的差异，所以在监管方式上应有所不同。
（三）建立多层次的融资体系
解决民间融资的问题不仅要依靠民间借贷，也应开发商业银行的小额信贷业务，灵活地应对中小型企业在信贷方面不同的需要。只有将这些方面协调配合，积极引导我国的信贷市场，规范信贷制度，保持信贷环境“干净”，方能建立多层次的融资体系，保障信贷市场的安全和规范。
民间借贷的法律程序篇2
民间借贷并不是法律上明确规定的概念，并且从现在已有的文献看并没有形成统一的认识与清晰的界定，本文认为可以从概念的含义和形式对民间借贷的概念进行界定。
本文认为狭义上的民间借贷是指公民之间按照不超过人民银行规定的相关利率进行的货币或者其他有价证券借贷的一种民间金融的形式。广义上的民间借贷还包括公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。
民间借贷的交易主体具有多样化的特点，比如有的民间借贷交易是以自然人的身份独立开展资金融通活动；有的民间借贷交易是依托民间借贷组织为中介而进行，有的民间借贷交易是在自然人与企业法人之间进行[1]，如此多样化的交易主体相应地导致民间借贷的形式多样化，民间借贷的形式包括：自由借贷、民间中介借贷、民间互助会，典当行等。
二．当前中国民间借贷市场规模与现状
当前我国民间借贷市场规模越来越大，对经济发展影响也是越来越大。1995年，中国的民间借贷资金约有700至1000亿。90年代中后期以来，民间借贷的发展速度更快，规模更大，而且形式越来越多，信用工具越来越复杂，对社会经济余融生活的影响越来越大。2002年，在广东、福建和浙江私营经济比较发达的地区，通过民间借贷市场的融资规模大约相当于国有银行系统融资规模的1／3左右[2]。中央财经大学课题组对全国20个省份的实地调查显示，2003年底中国民间借贷的规模在7405至8146亿元之间，占同期正规金融机构贷款业务增加额的比重近30％左右[3]。央行的调查统计表明，到2010年3月末，民间借贷余额为2．4万亿，占当时借贷市场比重5％以上，而近两年来，我国民间借贷资金量逐年增长，存量资金增长超过28％。特别的部分地区民间借贷规模发展迅猛，据人民银行温州市中心支行7月的温州民间借贷市场报告》显示，温州民间借贷规模已达1100亿元，温州有89％的家庭或个人、59．67％的企业参与民间借贷，浙江省之外，还有江苏、福建、河南以及内蒙古等省区，其中内蒙的鄂尔多斯民间借贷规模据保守估计大概是2000亿，且最高年利率在60％以上，已超温州地区，50％以上的居民都参与了放贷与借贷的资本运作。
通过以上数据，我们可以发现民间借贷市场规模已经很大，并且有逐年扩大的趋势，但是我国民间借贷的极速发展和迅猛扩大的结果却潜藏着巨大的风险，一旦爆发就会产生很严重的后果。比如近两年来温州老板的跑路、自杀多和民间高利贷有关。除了温州，江苏"宝马乡"高利贷市场崩盘事件，其涉及人员之广、资金量之大着实让人触目惊心，还有福建、河南、山东、内蒙古等地接连发生的债务人出逃、中小企业倒闭等事件，这些事件的爆发直接破坏了民间信用机制，冲击了当地的经济发展和社会稳定。虽然政府的最终介入及其扶持政策暂时稳定了市场信心，但民间借贷的制度风险及其法律规制问题实已无法回避。
三．民间借贷的困境
民间借贷尽管有自己的一套运行方式，但是，这种运行方式是建立在惯例和自律基础上的，并不像正规金融机构那样在政府的制度设计和安排下产生，所以民间借贷活动的程序不规范，
在加上民间借贷缺少像法律这样的硬约束，缺乏立法上的监管，使得民间借贷在利益的驱使下，以及一些不法分子的利用下，已经脱离了生产和自用的途径而是用于投机圈钱，滋生短期行为，非法集资的现象屡禁不止。使得部分民间借贷往往伴随着高利贷甚至带有黑社会性质。这些不法及不规范行为引发了一系列严重的经济纠纷和社会问题，甚至危害到了社会的安定。然而，长期处于地下隐蔽活动状态的民间借贷由于往往会与高利贷、非法集资等不法行为联系起来，而受到金融监管部门的严格监控，并且屡遭非理性的治理整顿，使得民间借贷只能游离在法律之外，进行地下运行，这样使得民间借贷的问题更加得不到的解决和保护，民间借贷的发展陷入了没有尽头的恶性循环，并且为爆发民间借贷危机埋下了隐患。民间借贷的正常发展正面临着严峻的形势和困境。
（一）法律上缺乏对民间借贷的规范与保护：
现阶段我国在民间借贷方面的法律制度的不完善表现在如下几个方面：一是法律规范本身不健全、规定不统一。目前，对民间借贷进行规范的法律和司法解释数量较少，并且相当零散，尚未形成系统的制度体系。从内容上看，没有明确民间借贷在金融体系中应有的地位，借贷主体双方的权利义务和权益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面规定都不明确，二是在对民间借贷的调节实践中，主要是政策在发挥作用。对有的民间借贷问题的处理没有法律依据，仅依据政策进行，从而缺乏稳定性。并且已有相关法律规范和政策之间相冲突。既表现为法律与司法解释的冲突，也表现为法律与政策的冲突。三是法律严重滞后现实，与民间借贷实践活动相矛盾。民间借贷法律规范缺少，但我国的民间借贷却大量存在，因此与之相关的纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多[4]。
（二）监管的障碍
主要体现在对民间借贷监管的相关制度和法规的缺乏，监管技术不够先进和监管态度的非理性严格。
首先，当前中国民间借贷的监管法律不健全。当前我国关于民间借贷民间借贷没有专门的法律去明确其在现行金融体系中的地位，也没有相应的法律去约束和规范民间借贷，为民间借贷的监管提供法律依据。
其次，当前中国民间借贷的监管专业化水平低。 经过多年的金融改革，我国的金融监管水平虽然提高不少，但是同发达国家相比仍显得落后，主要表现没有一个专门的平台统一对现场监管、非现场监管以及市场准入信息进行集中有效的管理，仅能根据监管人员的经验了解民间借贷的历史情况。并且民间借贷是游离于正规金融组织之外的非正规金融活动，金融监管部门依靠现有的监管力度和监管手段，难以获取民间借贷的真正活动情况和准确的数据资料[5]。
再次，由于对民间借贷的监管没有专门的法律可以遵循，造成监管部门对民间借贷的监管力度不能很好的把握，容易因为打击高利贷和非法集资而管制过严，殃及民间借贷的正常发展。而无视民间借贷对经济发展的功绩，不区分民间借贷的优劣之处，非理性地封杀了民间借贷合法存在的空间，堵上了民间借贷进入正规金融市场的道路。
（三）民间借贷的不规范
1、借贷当事人信息不对称
民间借贷中贷款人对借款人的信息不甚了解，即信息不对称。民间借贷关系中的贷款者在放贷前并没有对借款人的资产状况等信息进行详细了解，这为不讲信用的企业肆无忌惮地通过民间借贷渠道大量贷款埋下了隐患。而且，民间借贷的放贷人在放贷后也不能掌握借款人使用借款的情况，更无法约束贷款人合理使用借款。
2、借贷合同不规范
由于我国民间借贷行为多产生在熟人之间，因此民间借贷的行为通常比较随意。借贷过程中经常签订的是不规范的借贷合同，或者签订"借条"作为借款和双方权利义务的凭证，甚至只是当事人之间口头约定便产生效力，这些不规范的行为往往会影响了借贷行为的顺利实现，导致借款纠纷的出现。
3、偿还协调机制不完备
民间借贷中，贷款人大多是凭借对借款人的信任而发放贷款的。尽管没有直接的抵押品，但人们通常认为应该由贷款的自然人及其家人来偿还全部债务，这实际上是扩大了"抵押品"的范围，相对于正常贷款中仅以抵押品或企业全部资产为债务追索限度，这实际上是无限追索了。当发生或可能发生违约时，贷款人缺少与借款人的协调。贷款人想到的只是如何索取自己的本金和高额利息，却不知此时企业可能连本金都难以偿还。如果此时能够减免企业的高额利息，并改以较低的利息帮助企业渡过难关，则有可能实现贷款人和借款人的双赢。
4、民间借贷经营上的分散性
提供民间借贷服务的个人中介和机构中介在经营和服务上具有分散性的一面，基本都是各自为政、分散经营，组织结构也很不完善。这样既不可能产生科学的管理模式，也不可能形成规模经济效应，从而不利于民间借贷的健康和长远发展。
5、信用的缺乏导致民间借贷不能的顺利进行
民间借贷很多都靠信用来维持借贷行为的进行，但是有些个人缺乏信任，有些中小企业，由于其自身规模小、竞争能力相对较弱、自有资金不足、银行融资不易、市场信息不畅、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行为更为严重。这一系列的信用问题，不仅影响了民间借贷的顺利进行，而且严重扰乱了市场秩序，不利于社会主义市场经济的建设。
（四）引发犯罪问题
当前民间借贷活动，在高利润的驱动之下有的民间借贷活动不可避免地朝着非理性的空间发展，从事民间借贷的主体很有可能涉嫌触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪和骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪等罪名，民间借贷带来了高度的资金风险，扰乱了正常金融秩序甚至影响当地社会稳定。
我国民间金融市场由于长期缺乏有效的监管，合法民间借贷容易与高利贷和非法集资混杂于民间金融市场之中。其中绝大部分的"高利贷"民间借贷交易出现问题后难以寻求国家公权力救济，放贷方通过黑恶势力来帮助追索债务。高利贷现象和高利贷犯罪对正常的金融管理秩序都造成了冲击，干扰了贷款管理制度和贷款秩序。除了高利贷之外，非法集资也是民间金融市场上的一颗毒瘤。近年来不少企业再融资困难的情况下，不得不铤而走险非法集资。高利贷和非法集资不仅不利于合法民间借贷发挥促进经济发展的作用，还会影响正常金融市场秩序，阻碍经济健康发展。
（五）引发的金融问题
民间借贷从一定程度上分流了正规金融机构的贷款，使得企业从正规金融机构更难贷到款，转而通过民间借贷融资，进而形成民间借贷不断挤出正规金融机构正常放贷、企业不断通过民间借贷融资的恶性循环。
一方面，在高额利润的驱动下，从事借贷交易的个人或者组织可能会通过合法或不当的行为手段从正规金融机构贷出资金，然后再利用这笔资金去从事高利润的民间借贷。银行存款的减少直接导致了银行信贷总量的减少，进而导致对企业贷款的减少。另一方面，人们可采取多种渠道向银行贷款，并将贷到的款再投入到民间借贷市场上，赚取二者之间的利率差。在银行信贷总量一定的前提下，这使得银行向企业发放的贷款更加少了。于是，企业就得更加依靠民间借贷来筹集资金，这就使得民间借贷市场更加扩大，并挤出银行贷款，最终形成民间借贷融资额不断扩大，银行贷款额不断减少，企业不得不更依靠民间借贷，融资利率不断上升的恶性循环。
（六）引发社会问题
上述的金融风险的发生，以及民间借贷引起的犯罪率的不断攀升，最终会导致一系列的社会问题。这种民间借贷由于涉及的人员通常较多，而其活动又局限在一定的地域范围内，风险无法有效分散，当偿付危机发生时，会产生多米诺骨牌一样的效应，使参与者的利益严重受损，甚至导致黑社会性质的行为、恶性暴力行为、以及不堪高利贷压力自杀身亡事件（比如包头亿万富豪金利斌的自焚事件）的屡屡发生，对社会安定产生了极其严重的负面影响。民间借贷的犯罪率呈现不断上升的趋势，浙江"亿万富姐"吴英非法集资案就是典型。对于民间借贷来说，目前在我国从正常的合法的借贷行为演变为非法的，带有欺诈性的犯罪行为好像并不遥远。
四．民间借贷的法律解决机制
目前，我国民间借贷规范性差，从而导致各种问题的滋生，民间借贷进入了一个恶性循环的困境之中，要想让民间借贷打破怪圈走出困境最根本的办法，就是建立健全的法律规范体系，构建和完善具体制度，使民间借贷主体权利义务规范化，将民间借贷纳入规范化轨道上来，促进民间借贷的正常发展。
（一）确立民间借贷的合法地位，划清与非法民间金融行为的界限
由于当前落后于经济发展的民间借贷制度建设，造成了我国民间借贷活动长期处于合法与非法相交界的模糊状态。目前民间借贷的规范化发展还有赖于确定民间借贷真正的合法地位。
为了有效管理民间借贷行为，首先重要的一环是，将民间借贷与其他非法的民间金融行为严格区分开来，其中比较重要的就是明确民间借贷与高利贷和非法集资的界限。其次，要在法律上明确区分现有民间借贷的合法成分与非法成分，对其分别准确定义，明确合法民间借贷的活动内容和范围，从法律上予以保护。"对民间借贷，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，对资金来源是否正当，使用是否合法等方面加以规范。"张健华教授建议[6]；而对非法的民间借贷特别是危害性极大的民间借贷活动，比如，无真实借贷内容、以诈取他人钱财为目的、对抵押品提出不当要求、收取超出法律规定范围的高利息等借贷活动，均要以法律形式明令禁止。
（二）建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动
目前，我国有关民间借贷的法律条文仅见于《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等。然而这些法律法规还远远不能满足目前的实际情况，相关职能部门应针对目前民间借贷的情况，尽快建立和健全适应民间借贷行为的法律法规，来应对民间借贷普遍存在且迸一步扩大的趋势。具体地说，可以从设置民间借贷机构和规范现有民间借贷活动两个方面来建构相关法律制度：
1、允许民间资本设立合规的民间借贷机构，并创设相关法律规范民间借贷机构。
可以允许民间资本创建合规的民间借贷机构，并与现有正规金融机构共存；明确其职能是专门从事合法的民间借贷工作。这样将民间借贷的地位用法律予以明确，指明民间借贷的活动内容是与正规借贷互相补充，互相促进的，可以实现民间借贷和正规借贷的良性共存。除了明确其地位之外，还可以对其机构类别、组织形式、设立条件、审批登记程序、业务范围、市场退出及法律责任等方面作出明确具体的规定，从而为我国民间借贷机构的建立和发展奠定坚实的法律基础。
2、建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动。
可以在民法中增设民间借贷部分，同时在金融法律制度中制定相关法律法规引导现有民间借贷组织及其行为规范化。具体而言可以从借贷主体双方的权利义务、交易方式、合同要件、利率水平、借贷最高额、违约责任和权益保障等方面加以明确[7]，对合法的民间借贷与其他非法融资手段的区别与界线进行明确的法律解释，从而用法律手段规范、保护符合经济发展的民间借贷行为，保护合法民间借贷双方的利益，引导民间借贷走上正常的运行轨道。
民间借贷基本以信用为主，一般没有担保和抵押，这加大了民间借贷的风险，因此，要通过制定法律来规定对于资金数额较大的民间借贷必须有抵押或者担保。对法律规定担保抵押须办理登记手续的，可以根据《物权法》的相关规定，让应有的权利得到法律保护。
随着民间借贷纠纷越来越多，而我国的诉讼程序复杂，耗时长，费用高，加上民间借贷本身手续不全，难以取证，使得民间借贷的债权人的利益得不到有效保护，甚至出现采取非法手段追讨借款等现象，致使本来的合法行为转向了非法甚至犯罪。因此建立民间借贷的救济渠道是很重要的，我们可以对民间借贷纠纷采取调解为主诉讼为辅的程序。通过立法授权某些部门或机关在管辖范围之内进行调解，对于不能调解的，可以通过简易法庭，适用简易程序及时审理，有效保护当事人的合法利益。
（三）完善民间借贷监管的法律制度
建立起对民间借贷行为的有效监管和制约机制，其主要目的是要规范民间借贷的活动，保证民间借贷资金的良性流动，防范民间借贷风险，维护金融秩序和社会稳定。而只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依，执法必严。在监管方面的完善可以从以下几个方面进行：
1、明确我国民间借贷监管制度的监管主体和对象。
长时间的民间借贷运行已经形成了一定的规则和习惯，我们可以发展民间借贷行业的自律组织，发挥民间借贷自律组织在借贷监管中的主体作用。对于民间借贷进行监管的政府主体必须是确定的，这样可以杜绝不同监管主体之间的相互推诿。政府监管与行业自律形成互动，可以充分发挥自律组织的作用，共同维护民间借贷的良好运行。
我国民间借贷监管制度的主要监管对象是合规民间借贷机构，之前在法律制度的设计上要求创设民间借贷机构，并且制定相关法律来规范这些机构，其目的之一就是为了更为高效的对民间借贷活动进行监管。对这样的民间借贷机构按照一般金融机构的监管方式进行监管。这样，一方面可以促使民间借贷机构向规矩金融机构的转化：另一方面也可以使民间借贷与正规金融处在同一竞争水平上，消除对民间借贷的歧视。
2、从利率控制入手，强化现有民间借贷的监管。
中国人民银行要对民间借贷的利率上限规定要进一步具体化，要针对不同类型的借贷确定具体的利率上限，对违规者要进行严惩。只有抓住利率这个核心，才能对民间借贷进行有效的监管。建立民间借贷利率信息的监测体系，不仅对引导我国民间借贷有序健康发展有积极作用；同时，对改进提高金融调控水平有重要作用。因此，要建立一种有效的民间借贷利率信息的检测体系，引导民间借贷有序规范发展。
3、改进和完善监管手段，健全内部审计监督机制。
首先，应提高有关法规的可操作性，加强法律手段、行政手段、经济等手段的综合运用。其次，改变目前的手工操作，尽快实现监管手段的电子化，实现监管的网上运行，提高监管效率。再次，应设立专门的内部审计部门，有效开展内部审计工作，并将内控制度的健全和完善情况作为工作重点。要畅通信息反馈和报告渠道，保证审计结果及时、完整地为最高决策层掌握。
参考文献：
[1] 苏虎超.民间借贷活动与金融犯罪相关问题探析［J］．中国刑事法杂志．2011（6）．
[2] 钟伟．中国金融风险评估报告[N]．2002．
[3] 韦熙．中国民间借贷的现状和出路[D]．硕士学位论文．2007（4）．
[4] 徐燕青．我国民间借贷法律规范的完善[D]．湖南大学硕士学位论文．2010（10）．
[5] 张志昆．当前中国民间借贷研究[D]．中央民族大学硕士论文．2010．
民间借贷的法律程序篇3
关键词 民间借贷 管制 监管
作者简介：胡承伟，安徽大学法学院2012级法学硕士，研究方向：经济法学。
中图分类号：d920.4文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-069-02
民间借贷这把“双刃剑”在利用自身优势弥补正规金融服务不足的同时，由于监管机制的缺失而威胁到金融秩序与金融安全。其引发的经济和社会问题值得我们思考。“浙江吴英案”、“温州跑路潮事件”、“包头金利斌自焚事件”等三个典型的民间借贷事件，凸显了民间借贷的复杂性和问题症结。由此出发，传统上对于民间借贷持严厉压制的态度显然不能从根本上解决问题。考虑到民间借贷的合理性与正当性，在放松规制的前提下，加强民间借贷的法律监管，不失为解决民间借贷监管问题的一个较优方案。
一、民间借贷监管的必要性
民间借贷游离于金融体系外，监管方面一直处于空白的状态。然而这不表示民间借贷就不需要监管。结合民间借贷在现实中暴露的诸多问题，结果或违法，或犯罪，将其纳入到金融监管体系，实施一定的法律监管是必要的。这种必要性表现在如下三方面。
（一）规制金融风险，维持金融秩序
民间借贷活动处于合法化边缘，由于监管依据等法律规定的空白，金融监管部门很难进行监管，加上民间借贷机构存在组织涣散、管理方式落后等问题，金融风险在所难免。“主体、借据、担保、利率、用途”等五大风险交叉出现在民间借贷的交易活动中。同时，民间借贷也在冲击着金融秩序。借贷双方自由地约定利率，易形成黑市利率，对国家利率是不利的，实质上扰乱了金融秩序。
（二）稳定社会秩序
建立在债务人信任基础上的民间借贷在债务人无力偿还借款、丧失信用时，债权人的利益将得不到保障，尤其在债务人携款潜逃时，债权人更是无所适从。实践中常见的是，在债务人未提供担保时，民间合会携款潜逃的倒会事件会经常发生，给金融和社会稳定造成极大危害。同时，高利贷行为因借款人急需借款而发生，当贷款人无法从借款人处获得本金和利息时，贷款人诉诸于私力使用暴力手段解决债务纠纷，纠纷性质迅速发生转变，矛盾进一步恶化，不利于社会秩序的稳定。更为甚重的是，民间借贷常常成为金融犯罪的工具。
（三）保证金融信息真实性，从而便于国家宏观调控
民间借贷的隐蔽性，易造成金融信息的失真，导致国家对国民经济的调控能力大为削弱。民间借贷的资金在体外运作，不便于我国金融监管当局对资金运作整体进行全面的把握，从更深层次上来说，难以保证国家宏观调控的效果，局部经济过热的现象迟迟不能得到有效抑制。
二、现有民间借贷监管的缺陷
民间借贷的规模随着市场经济的发展而逐步扩大，社会主体已经意识到了民间借贷给社会经济带来的双面影响。试通过完善的监管制度来克服民间借贷的负面效应，有助于平衡民间金融自由和金融秩序的关系。现阶段，我国虽已开始对民间借贷进行监管，但监管过程中显露的缺陷却一直未得到弥补，这值得我们思考。
（一）民间借贷监管法律的缺位
由于法律的滞后性，法律创制落后于经济发展的速度。民间借贷作为社会出现的一种新兴事物，之所以被社会争论的沸沸扬扬的一个根本原因在于法律尚未对其作出明确规定。立法界、司法界及普通大众基于各自的立场从不同层面对民间借贷行为的合法与非法、如何监管等问题作出了不同甚至相反的价值判断。对民间借贷作出简单规定法律规范只有《中华人民共和国合同法》及《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的行为应如何处理的批复》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等最高院司法解释，其他甚至三部被称为狭义上的银行监督法《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》及《中华人民共和国银行业监督管理法》均没有针对民间借贷活动做出规定。民间借贷立法呼声愈来愈高涨的趋势有增无减。民间借贷监管依据空白、监管主体的缺失、监管措施的单一，导致监管实践依然落后甚至停滞不前。监管当局面对民间借贷的复杂情形，往往会感到无所适从。没有可供参照的标准，只能采取坐观其变的态度，任其发展，或者直接取缔。实际上，民间借贷监管法律涉及到民间借贷合法与非法定位之界定。居于何种范围的民间借贷行为可以被认定为合法的民间借贷行为，以及如果合法的民间借贷逾越合法边界而转向非法时的行为该如何认定等问题，都需要法律作出统一而详细的规定。简单的规定会产生法律冲突甚或打架的现象，即使是通过法律解释也很难对因民间借贷产生的疑问给出一个合理的答案。“金融监管是指金融监管机构依法对金融机构的市场准入、经营活动以及市场退出等进行监督管理的活动。”其主要内容包括：市场准入监管、业务经营监管和市场退出监管。遗憾的是，在这些内容中，民间借贷却因无“法”而得不到金融监管机构全方位的监管。
（二）对民间借贷管制过严
民间借贷监管法律的缺位并没有阻碍我国民间借贷监管的步伐。依托于政府，为防范金融风险，民间借贷监管现状则表现为在严格管制态度的驱动下，压制民间借贷市场的发展，完全不顾及市场对公平竞争和效益的需求。笔者认为，这并不是民间借贷监管的应有之义，于整个金融市场而言，其不能容忍如此之严厉的管制手段影响其自身的发展。“中国金融发展的现状与中国经济发展的强大势头不相匹配的根本原因是中国金融管制过严，限制了民间借贷市场的发展，扭曲了社会融资的结构，增加了银行信贷的风险。”从中国人民银行副行长吴晓灵的这段话中，我们可以看出管制过严的后果是严重的。其不仅封杀了民间借贷进入正规金融体系的可能性，阻碍了民间借贷进入金融市场的道路，还使金融市场多元化的需求得不到根本上的满足。同时由于民间借贷合法性被排斥，民间借贷的法律规制模式呈现过重且多样责任并存的结构，民间借贷监管的固有严管态度在此又得以体现。
三、民间借贷监管的应有思路
通过对现有民间借贷监管缺陷的分析，笔者认为我国民间借贷监管的应有思路是：结合外国的监管经验，从适度放松管制和加强监管入手，从而保证民间借贷阳光化和规范化的运行。
（一）适度放松管制，使民间借贷走向阳光化道路
政府对民间借贷过严管制不仅使得民间借贷得不到健康的发展，还可能滋生民间借贷的畸形。过严管制在短时间内奏效明显，但不是长久之计。金融秩序可以通过过严管制在一段时间内
得到巩固，然而从长远看来，持巨额闲置资金的资金供求者与急需资金的资金需求者在正规金融渠道不能给予他们充足的金融服务时，唯有选择非正规融资渠道实现对民间资金的使用。久而久之，这将直接导致多年来民间借贷活动并未因过严管制而日益减少，相反却是愈演愈烈。基于金融抑制理念的严格管制做法切实应该得到调整。其他国家或地区的经验告诉我们适度放松对民间借贷的管制，充分尊重民间借贷的法律地位，使民间借贷主体能够与正规金融机构一起参与到竞争，能实现优势互补，保证社会资金市场价值的最大化。适度的“度”在哪里，该如何把握这个“度”，理论界一直存在争议。但笔者认为，台湾地区的做法值得我国借鉴。台湾地区对各种民间借贷形式，采取区别对待的原则：（1）打击、取缔地下投资公司等带黑社会犯罪性质的地下融资；（2）对地下银行、合会、标会等互助性较强或规范化的民间借贷组织，则采取了整顿、改造并制定法律法规给予合法化，加强监管。如在1999年《民法债编》中以法律形式确立了合会的法律地位，对会头会脚的责任与义务等做出了详尽的规定。总体上来，台湾政府放松了对民间借贷管制，即使对大部分被定为非法的、未造成明显不公的民间融资行为，除非引起较大的社会风波，否则一般不予以打压或取缔。我国可以参照这种做法，对民间借贷的管制采区别对待、分类进行的原则。如对合理合法的民间借贷予以保护；对金融中间机构的借贷活动，各地政府和金融监管部门要加强引导和监督，要求这些机构在法律规定范围内活动，严查超越经营范围的违法经营活动；对非法吸收公众存款等犯罪活动，要严厉打击。当然，降低民间借贷准入金融市场的门槛，使民间借贷进入国家金融体系中，确保民间借贷主体与正规金融机构在竞争机制的推动下实现金融市场资源最优配置，可以满足各主体的融资需求，促使民间借贷“阳光化”道路畅通无阻。
（二）建立和完善对民间借贷的法律监管，使民间借贷走上规范化道路
对民间借贷适度放松管制，并不意味着可任由民间借贷随意发展。民间借贷自开始至结束的潜在风险及其在发展过程中存在的不足要求我们借用法律的手段对其进行监管。也就是说，在管制的前提下，利用法律对民间借贷进行监管是民间借贷规范化运作手段的必然选择。具体措施上，首先，针对监管法律空缺状况，我们首先得通过立法来弥补。监管主体、监管内容、监管对象、监管原则等都可通过法律加以规定，保证民间借贷行为“有法可依”。关于监管主体，考虑可由中国人民银行和银监会进行统一监管，同时考虑到民间借贷的地方实际情况可设立地方监管主体，具体贯彻执行中国人民银行和银监会的政策，保证监管效果。关于监管内容，可对民间借贷的范围、内容、用途尤其是利率作出细化规定。例如利率的规定可参考美国、香港等地区的做法，设定合理的利率上限，并针对违反不同利率层次限制的借贷主体规定承担不同的法律后果。关于监管对象，要重点关注主要的民间借贷对象，如合会、地下钱庄、典当、小额贷款等，对于其他民间借贷形式仅进行违法性监管。有学者提出我国民间借贷以营利性为标准可划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，基于此种划分，民间借贷监管对象当有所区别。关于监管原则，金融秩序与金融正义原则应当首先被纳入到监管法律中，因为只有同时兼顾这两个原则，民间借贷扰乱金融秩序与保证金融主体融资需求的矛盾才能在这两个原则的指导下得到一定程度的缓解。本着金融资源配置正义的原则，才能给予民间借贷在我国更广阔的发展空间，利用民间借贷的积极作用推动我国金融资源配置的优化。同时，监管原则还应当包括可控发展原则。可控发展是要使民间借贷在科学的监控之下有序的发展，以保证民间借贷的安全，进而维护金融体系的安全、社会的稳定。在可控原则的指导下构建法律体系，监测预警系统，随时掌握民间借贷的活动信息，以此对民间借贷规范化发展过程中产生的风险和其他不公正现象进行控制管理。
参考文献：
[1]李智，程娟娟.民间借贷风险的法律防范.重庆大学学报（社会科学版）.2013.19（1）.
[2]刘燕.发现金融监管的制度逻辑——对孙大午案件的一个点评.法学家.2004（3）.
民间借贷的法律程序篇4
该案涉及到民间借贷融资中民刑交叉的适用选择问题。被申请人在庭前要求中止审理，即是以司法实践中所谓的“先刑后民”原则为依据。然该仲裁案是否应当适用“先刑后民”值得斟酌。进而言之，由合法的民间借贷引发的民间借贷民刑交叉案件，在诉讼或仲裁中总是会存在民事程序与刑事程序适用的先后冲突，是否应当一律按照“先刑后民”原则处理？在民间借贷融资领域，严格金融刑法的适用范围，让当事人有更多选择适用民事程序的机会，赋予民间借贷中贷款人的诉讼选择权，是否能够有效缓和我国金融刑罚过重的形势，这正是本文研究的目的。本文中，笔者将民间自然人借款合同中的出借人以贷款人称之，以便更好地认识民间借贷活动的融资属性。
二、民间借贷与金融犯罪
民间借贷纠纷案件往往与非法吸收公众存款、集资诈骗等经济犯罪案件交织在一起，催生了大量的破坏社会市场经济秩序，扰乱金融秩序的行为，给民间金融带来很多不稳定因素。据统计，2005年1月至2010年6月，我国非法集资类案件超过1万件，涉案金额1000多亿元，每年约为2000起、集资额达200亿元。[2]以下图表是江西省检察系统在2008年1月至2012年10月期间金融犯罪类案件受案的部分情况。
[金融犯罪
类型＼&受案
（件数/人数）＼&起诉
（件数/人数）＼&不起诉（人数）＼&法定不起诉＼&犯罪情节轻微＼&证据
不足＼&Ⅰ.金融诈骗罪类＼&2197/2460＼&574/656＼&8＼&46＼&14＼&其中，集资诈骗罪＼&117/162＼&51/61＼&0＼&0＼&4＼&Ⅱ.破坏金融管理秩序罪类＼&371/677＼&247/382＼&4＼&27＼&6＼&其中，非法吸收公众
存款罪＼&95/177＼&72/95＼&0＼&2＼&1＼&]
注：资料来源于江西省人民检察院内部统计数据。
在近年来的司法实践中，合法的民间借贷行为转化为经济犯罪行为，出现较多的为两种类型：一是非法吸收公众存款，二是集资诈骗。
⒈关于非法吸收公众存款罪。我国《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款行为应从两方面把握：一是“非法吸收” 公众存款，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。只要是违反国家金融管理法律、法规向社会公众吸收存款的行为，都属于“非法”吸收公众存款；二是非法吸收“公众”存款，即向社会公众即不特定对象吸收资金。[3]（p204-205）
通常所讲的民间借贷融资，是指行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款。非法吸收公众存款罪的犯罪主观方面是故意，即民间借贷融资人主观上具有向不特定人募集资金的故意，且达到扰乱金融秩序的客观结果。比照民间借款合同的一些要件，民间借款合同多是根据契约自由原则及意思自治原则而产生的善意民事行为，在一定程度上阻碍了非法吸收公众存款罪中对“故意”的认定。即使是在司法中认定为构成犯罪，因借款合同而生成的私权亦未得到充分认可，即债权在刑事司法审判中并未受到足够的尊重。如未给予贷款人一定的私权救济选择权，在刑事附带民事中未能够周全考虑贷款人的私权要求（借款利息要求）等。
⒉关于集资诈骗罪。我国《刑法》第192条规定的集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。所谓“诈骗方法”，是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。“非法集资”是指法人、其他组织和个人，未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为。集资诈骗行为，是由诈骗他人财物与非法集资的行为复合而成。[4]（p279）所以对集资诈骗罪而言，仅具备诈骗方法或非法集资其一，并不构成集资诈骗罪。集资诈骗罪要求主观方面是以非法占有为目的，存在一种主观恶意或预谋。但是，由于非法占有目的 是一种主观心理活动，除非行为人主动交代其非法集资的目的就是将他人资金据为己有，或者直接有证据证明行为人集资时就已经产生了非法占有的目的，否则，就需要通过行为人如何使用、处置集资款的考察，推定行为人集资时是否具有非法占有的目的。而这一推定的适用必须严格和谨慎。[5]（p213）
集资诈骗与民间借贷的性质相比较，存在一个较为明显的差别，即民间借贷合同从它的订立到履行，均是处于一个善意且合法范畴，而不应该是借民间借贷行为而实施的诈骗。毋庸置疑，如果认定为集资诈骗，就应该适用刑法规范。但对于集资诈骗，必须经过刑事立案调查以后才能认定，受害人也即贷款人的损害在进入刑事程序后方能得到弥补。刑事审查、判决程序相对于民事程序更复杂、耗时更久，贷款人将在一个较长的期限内无法得到任何救济。基于民间借贷的合同性质，是否可以让贷款人在刑事诉讼程序前对民事诉讼制度作出选择，以体现私权尊重，殊值考量。
三、民间借贷融资中民刑交叉案件的“刑事优先”与“民商先行”
⒈金融领域民刑交叉案件“刑事优先”的缺陷。民间借贷违法犯罪案件多是民刑交叉，司法实践中多以刑事附带民事的方式解决此类案件，也即是“刑事优先”。对于这种刑事附带民事的司法制度，一种观点认为，刑事优先是因为公权优先；另一种观点认为，既然附带民事诉讼，应是以刑事诉讼、民事诉讼各自独立成就为前提，就是承认两者所涉及的利益均等地为法律所保护，刑事优先完全是技术上的要求。[6]基于同一民间借贷而引起的违法犯罪行为，产生了民事争议责任与刑事责任竞合，由刑事案件的审判组织一并审理，往往容易忽视当事人的意思自由及处分权，对民事争议中的私权完全不重视，导致附带民事诉讼的审理“过场化”。“先刑后民”在我国司法实践中最为广泛适用，但也产生了不少的问题和矛盾。仅就民间借贷融资行为而产生的民刑交叉案件而言，关于民事责任和刑事责任的交叉冲突即十分明显。首先，刑事诉讼程序过于强势，导致民事诉讼规则被虚置。尽管关于刑事附带民事诉讼立法规则总是基于良好的意愿，但在司法实践中，民事诉讼规则在证据主体、证据收集等方面都体现出民事诉讼程序的依附性。我国目前的刑事公诉“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”，[7]（p1221）因此，被捕方当事人的民事调查权会因为人身自由的限制而落空。最后将使得刑事调查与民事调查处于不平衡的一种状态。其次，刑事判决既判力对民事诉讼干预过强。刑事裁判的结果分为有罪判决和无罪判决两类。当法院作出有罪判决时，一般会以刑事判决为依据认定民事裁判结果，且不论这种情形是否完全合理，但至少附带民事诉讼的原告人可以得到相对的民事赔偿。倘若法院作出的是无罪判决，那么附带民事诉讼的法官受刑事判决的影响，一般会认定与刑事判决认定的事实相同的民事裁判。不论当事人是在刑事附带民事诉讼中，还是在刑事诉讼后单独提起的民事诉讼，法官都会被刑事判决认定事实所左右。
民事诉讼的证据证明标准达到“具有明显优势”即可，而刑事附带民事诉讼中，因刑事程序的强力干扰，导致无法发挥独立民事诉讼的功能。这对于金融领域民刑交叉案件中的双方当事人都将产生不同程度的影响，于借款人而言，即是跳过了金融私法的缓冲而直接挺近刑法犯罪惩罚阶段；于贷款人而言，即是因刑事程序而拖延了其私有财产权的维护效果。尤其是在民间借贷融资民刑交叉案件中，民间借贷融资关系完全可以通过民事诉讼规则进行，且会产生相比刑诉规则更积极的经济和社会效果。即便认可金融犯罪中民刑交叉处理方法的效率，笔者仍然对在民间借贷融资行为中产生的刑事责任和民事责任竞合时一概适用“先刑后民”的处理原则产生质疑。
⒉“民商先行”是民间借贷融资领域立法的必然趋势。
⑴私有财产权优先的学理基础。民间借贷融资体现出的更多私法属性，不能忽略其中的私权保护和私权尊重。倘若将民间借贷融资违反犯罪的转化视为是对社会金融秩序的一种保障和维护，也可归入宪法中的社会保障权范围内。近代世界各国对私有财产权和社会保障权的优先顺位总是有不同的观点。笔者认为，不论是私有财产优先的价值定位，还是社会保障优先的价值定位，均是根据一国不同的社会现实及国情决定的。譬如当我国处于计划经济时代，强调公有制经济，社会保障必然处于优先地位。社会保障权优先是社会主义宪法的最基本特征，我国是社会主义国家，不能否认社会保障的优先价值。而随着我国经济的发展，对私权价值的重新认识和尊重不断被强化。目前，我国正处于社会主义市场经济发展结构的优化转型阶段，政府鼓励民众利用剩余资金进行投资，民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时期蓬勃兴起。确定私有财产权优先，是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤。私有财产权的保护，是对财产的获取、占有和享有的一种法律上的平等，也即是一种机遇平等。[8]（p205）民间借贷融资就是让民众充分利用法律上的机遇平等，并进一步刺激我国经济的发展。在用刑法规范民间借贷融资活动的同时，给予民间借贷融资活动一定的私权自由，并让这种私权自由一定程度上体现在司法制度中，也许能够产生私法平等及公法效率的双重效果。
在民间借贷融资违法行为中强调私权保护，并不是要求完全摒弃刑事诉讼的公力救济，而是要求将私权保护与公权救济相结合，民事借贷融资行为中的贷款人可以在刑事诉讼之前选择是否先适用民事诉讼。换言之，是把在刑事诉讼之前的当事人选择权认定为私权保护的一种体现。
⑵域外模式经验及对我国的启示。在英美法系国家，主要采用的是将民事诉讼与刑事诉讼完全分离的平行诉讼模式，遇到民刑交叉问题，民事问题交由民事诉讼解决，由犯罪引起的民事赔偿在民事诉讼程序中作出处理。大陆法系国家在民刑交叉案件中的诉讼处理模式主要是附带诉讼模式，即解决由犯罪行为引起的民事损害赔偿的问题上，赋予被害人以选择权，既可以选择刑事附带民事，也可以提起单独的民事诉讼方式进行。通过对两大法系国家立法模式的了解，民刑交叉案件中的民事程序应当处于一个与刑事程序相当的位置，且也存在赋予 相关权利人以是否选择提起单独民事诉讼的权利。所以，“民商法先行”从来就不是空穴来风，而是在法学学术成果中有据可循的。[9]
针对金融领域违法案件，不论是英美法系还是大陆法系国家均采取的是尽量少用或不用刑事责任来规范金融违法行为。英美等国都拥有相对完备的金融刑法，在金融案件司法中更为常用的法律手段是借助其金融领域内的行政处罚和民事赔偿达到恢复金融秩序、维护被害人权益的目的。如英国，操纵市场罪一般只会引起其法律上所谓的“民事违法罪责”，受到“民事违法罚金”的处罚而非刑事责任。英国金融监督管理局可以对是否罚金以及罚金数额作出直接的决定，也可以通过该局向法院要求作出决定，并下达补偿令。这种民事罪责本质上是行业的内部处罚。德国则因其存在完善的金融违法行为民事赔偿和行政处罚制度，在处理操纵证券、期货价格和内幕交易等案件时具有更多的责任方式选择，尤其是对于法人的金融违法行为，是彻底的行政处罚与民事赔偿，而没有刑事责任。各国的不同立法实践表明，减少金融领域的刑法责任，强化金融领域的民事责任是当下金融发展形势所趋。
英国法律史学家梅因说过：“一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。”[10]由于我国针对金融领域违法一贯适用刑法责任，使得金融民商的实体法律不断被忽视，导致我国金融违法案件不同于国际立法趋势的重刑倾向。金融法律未来的发展趋势应当是服务观念越来越强，越来越以金融活动目标的达成为指向。在金融领域民刑交叉案件中的“民商先行”，不仅是加强对金融民商实体法的运用，更是缓和我国金融刑法重刑主义。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系，既违背了法律体系内部的逻辑规则，也没有尊重金融市场的特殊规律。[11]（p92）民间自然人借贷融资作为一种典型的民事活动，在出现法律纠纷时，更应该以民事程序解决为主，而刑事程序只是在特别具有社会影响的个案中适用。因此，在民间自然人借贷融资民刑交叉案件中，赋予相关权利人选择附带民事诉讼或者提起单独民事诉讼的权利，在理论上和实践中都更具说服力和操作性。
四、民间借贷融资中民刑交叉适用的协调——赋予贷款人诉讼选择权
基于以上对民间借贷融资违法行为的民刑交叉案件的“先刑后民”原则的不认同，并且考虑到私有财产权的优先价值定位，结合我国民间金融发展的需求，笔者认为，赋予贷款人一定的诉讼程序选择权是必要的。
目前，中小企业的民间借贷融资活动虽然有一定的行业化发展趋向，但仍有不少处于 “熟人社会”的范围内，所以，由亲戚、朋友等相识人之间进行的借贷行为本身就具有合法性。只是随着这种熟人之间的借贷范围越来越广、借贷资金越来越多时，容易扰乱社会金融秩序，甚至产生一些以非法占有为目的的违法犯罪行为。然而，民间借贷融资违法犯罪的转化认定本身就在刑法学术理论中存在诸多不同观点，在实践中的犯罪转化认定上也不好判断。[12]
贷款人的诉讼选择，只是为了给民间借贷融资的民事纠纷提供一个适用完整民事诉讼制度的机会，并不对民间借贷融资违法犯罪的刑事审判构成排除。我国《刑事诉讼法》第83条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围立案侦查。这是国家侦查、起诉机关依职权对犯罪行使追诉权的法定依据。根据我国《刑事诉讼法》规定，民间借贷融资的违法犯罪是由公安机关对其进行立案。笔者认为，在公安机关立案之初，应征求贷款人的意见，由其选择是否进入刑事诉讼程序将民事纠纷和刑事纠纷一并解决，或者贷款人可以要求先进入民事诉讼程序解决民事纠纷，也即是行使诉讼选择权。
诉讼选择权的创设，是秉着私权保护的理念，同时增加现履行或和解的机会。往往一个刑事诉讼从立案、侦查、起诉到审判和裁决，是需要较长时间的，而民间借贷融资的周期并不会很长，如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼，可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判，并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付，这些举措都有利于社会经济的稳定和发展。诚然，民间借贷中的贷款人选择民事诉讼优先，并不代表不能再追究民间借贷融资中借贷人的刑事责任。当然是否要将之前民事诉讼中的和解或履行情况考虑到刑事量刑裁判中，我们的建议是肯定的，并且认为这符合我国现今的司法实践要求。
民间借贷的法律程序篇5
一、民间高利贷具备犯罪的本质特征
民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里，高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会，社会主义市场经济发达，资金流通周期短，在个人和企业融资困难的背景下，诚然，民间借贷诚如雪中送炭，暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费，扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是，民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖，早已偏离、扭曲这一本质，成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。
(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同
契约自由不能是绝对的自由，这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证，如果没有鲍西亚的机智，绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还高利贷。民间高利贷合同表面上为双方合意的结果，实际上是出借方乘人之危的行为，是借贷方在走投无路的情况下，两害相衡取其轻时做出的无奈选择，实际上并非其真实的意思表示。在我国，也并非所有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……．一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知，法律并不认同民问高利贷合同的合法性。
(二)民间高利贷具有极大的社会危害性
我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种行为构成犯罪，应同时具备刑事违法性，社会危害性，应受处罚性三个条件。其中，犯罪危害性是犯罪的本质特征。民间高利贷不仅严重侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。
高利贷侵害借款人权利。首先，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，多数利率远高于银行同期利率的四倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接受，只能沦入高利率的债务之中，本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。其次，许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。高利贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁，恫吓，非法拘禁，故意伤害等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为，如非法拘禁，故意伤害，侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖范围的侵害行为，可能债务人就是被白白侵害。这样，债务人权利就得不到法律切实的保护。
高利贷严重扰乱市场经济秩序。高利贷虽为民间私人之间的经济往来，但也应受“不得高于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准，一是考虑到了借贷人利益，二也是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志决定，有的利率甚至相当离谱，民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争。而市场主体之间联系甚为密切，牵一发而动全身，资本的扩张性，其蔓延之势是十分迅速的，更易给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外，高利贷的确给国家金融带来一定的竞争压力，一定程度上刺激金融机构改善自身服务，推动国家金融事业向前发展。但这种刺激，是一种恶性的刺激，是不健康的刺激，不能将民间高利贷犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的需要。同时需要引起注意的是，我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后黑手的可能。因此，将高利贷犯罪化，也是出于维护国家经济安全的需要。
二、民间高利贷的刑法规制
民间高利贷在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位，关于该方面的法律规范建设不尽完善。根据我国《刑法》，有关高利贷的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民间高利贷现象，民间高利贷案件在各地并不鲜见，而由于相关法律的缺失，给各地司法实践带来了困扰，某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法，笔者赞同之余，建议尽快出台相关立法，司法解释，让民间高利贷犯罪化理更直，气更壮。
民间借贷的法律程序篇6
引言
2012年5月21日，随着浙江省高院对吴英案作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行，这一长达六年之久的中国大案终于缓缓落下帷幕。在吴英本人的命运成为众人关注的焦点之时，其背后所蕴含的民间借贷问题更迅速成为法学界、经济学界乃至社会学界研究的热点问题。
一、民间借贷概述
目前对于民间借贷在司法实务界比较统一的看法认为：民间借贷是指公民之间、公民与非金融企业之间以及非金融企业之间的资金借贷行为。
二、我国现阶段民间借贷主要面临的问题与诱因
近年来，随着我国市场经济的迅猛发展，民间有了更多可供支配的闲散资金；同时，也因为国家信贷政策的转变和2008年全球金融危机的大背景，以及国家允许民间利率可适当高于银行同类贷款利率的法律环境，大大地促使了民间资金流动的活跃性，也使得民间借贷活动日趋频繁。
（一）周期较短利息畸高，借贷过程缺乏规范。
民间借贷的周期较短利息畸高始终是其最突出的特点，既满足了急需资金生产经营的中小微企业，也满足了渴望迅速盈利的广大民间投资者。但是由于民间借贷周期较短的特点，相应的在也就要求借贷程序必须简单化，省去一系列复杂繁琐的审批、担保程序，使得借贷过程缺乏规范。
（二）法律法规不健全，监管职能未发挥。
民间借贷虽然由来已久，但是我国立法一直都没有给与过直接的承认，目前我国关于民间借贷的法律法规大都零星的散见于《民法通则》、《合同法》等法律法规及相关的司法解释之中。相关法律法规既没有形成一个完备的系统相互之间也缺乏良好的衔接，必然使相关的监管机构难以依法监管，监管的职能没有得到充分的发挥。
（三）社会风险巨大。
“去年，全国法院受理民间借贷纠纷案件60万余件，较2010年上升38%，涉案金额1143亿元。”在2012年12日的全国人大浙江代表团全体会议上，浙江省高院院长齐奇报出的这一串串数字怵目惊心。 （四）乡土气息浓重。
民间借贷的双方通常情况下都为互相熟识的亲朋好友，相互直接借贷或者居间介绍双方进行借贷，实际上也就是依据血缘或者地缘，以自己为中心向外一圈圈推向其所处的社会，从格局上讲中国的民间借贷与社会格局具有高度的相似性，也就是说中国的民间借贷是乡土性的，是熟人之间的借贷。 --！>
三、民间借贷的法律规制建议
（一）制定民事单行法，给民间借贷一个明确的定位
目前，我国民间借贷已经呈现平稳较快的的发展趋势，国内要求制定一部关于民间借贷的单行法规的呼声越来越高；与此同时，我国关于民间借贷的研究也卓有成效，为制定一部规制民间借贷的法律准备了充足的理论条件。
第一、确立民间借贷的合法地位。民间借贷在我国长期以来一直处于地下发展的状态，民间借贷从一开始便缺乏引导和规制，一直处于无序、任性的发展状态，因此有必要从法律的角度为正常的民间借贷确立合法地位，为其今后的发展奠定合法性根基。
第二、划定正常民间借贷与非法集资、非法吸收公众存款罪的界限。民间借贷单行法通过对民间借贷予以严格的界定，明确正常的民间借贷与非法的集资行为之间的界限。
第三、明确正常民间借贷的形式。通过立法确定正常民间借贷的主要形式，以现存的民间借贷行为为基本原型，兼顾将来可能出现的民间借贷样态，将各个形式权利义务类型化，从民间借贷的具体形式的角度入手进行调整。
（二）建立相应的配套措施，确保民间借贷法律得到确实实施
法律法规规定了当事人的权利及义务，就必须为其设置相应的配套措施保证其实施，使得法律在现实中能够找到有效的立足点和施力点，确保法律法规的规定能够在现实中在真正意义上得以实施。
第一、建立和完善我国民间借贷法律监督体系。中国人民银行是我国的中央银行，通过对民间借贷的利率进行监控，为民间借贷的发展提供合适的利率标准进行参考；同时，银监会作为我国银行业金融机构及业务活动监督管理的机构，也应当通过制定相应的规范对民间借贷予以相应的规定，并负责监督民间借贷的进行。
第二、制定一套与民间借贷相配套的市场准入制度。中国人民银行以及银监会负责对民间借贷主体的资信进行相应的审核，从源头上保障民间借贷主体具备开展相应业务所需的财力、物力以及信用。
第三、加快民间金融体制的建设，实现民间资本与中小微企业的对接。从根本上讲民间借贷问题的产生，还在于近年来过分闲置的民间资本找不到良好的投资渠道，因而转向缺乏规范风险极大的民间借贷活动。在法律的引导和规制之下，通过金融体制创新与改革在官方的金融体制之外再建立一套民间金融体制，实现民间资本与中小微企业之间之在资金上实现对接，便能够有效地和根本地解决民间借贷问题的基本方法。（作者单位：吉林大学法学院）
参考文献：
[1] 杜万华、韩延斌等：《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》，载《人民司法》2012年第09期。
民间借贷的法律程序篇7
一、我国民间金融市场中高利贷问题的现状
金融行业在我国一直未完全开放，金融垄断衍生出的金融抑制问题压抑着民间资本生长，高利贷便是在金融体制改革中长期存在且逆向成长的。民间资本累积到一定规模并试图进入金融市场中攫取更多收益之时，因缺乏常规有效的法律监管，不可避免以民间借贷形式另寻投资路径，必然导致高利贷出现。〔1〕当下，高利贷发展与管控呈现出新的发展趋向，其在城市小微型企业群体与农村经济弱势群体中逐步蔓延、在大型金融与实体型企业中愈发显露、在政府官员与商人之间增多的趋势已经愈加明显。同时，存在于政策允许的合法金融机构中的变相高利贷问题已经是不争事实，这更为管控和打击高利贷现象增加了难度，但却为高利贷“阳光化”D型提供了充足的理由。①
起源于契约自由原则下的高利贷意思自治，在遭遇金融管制理论后，利率自由面临着公序良俗等社会现实的强烈冲击，契约正义理论逐步修正了契约自由理论的偏差，支持了利率管制。〔2〕而现代高利贷则以一种不合理的形态存在于民间金融市场中②，高利贷规模不断膨胀，影响范围不断扩大，我国农村民间高利贷已高达8000亿元至14万亿元，仅浙江东南地区就有3000多亿元。〔3〕由于高利贷影响的实质并不仅仅局限于金融领域，而必然涉及一国的产业政策、财政政策、金融政策等。如同民间金融中“影子银行”问题规制一样，将其置于国家经济发展战略、金融体制改革视域之下进行考量。〔4〕
在民间金融未被完全纳入国家规范金融行业之列时，试图以主观强制态度完全消除民间借贷行业中根深蒂固的高利贷现象，客观上存在诸多较难逾越的困阻。高利贷作为民间金融的一种表现形式，利弊皆存，但已经达成的共识表明高利贷的弊端大、危害多，常引发极难控制的连锁性、区域性金融风险。此外，在因高利贷诱发的金融风险中，利益损失最多的群体是经济基础薄弱的小微型商事企业或农村家庭经济困难的普通农民，因而可能引发社会风险的几率相对较高。
可见，高利贷的庞大规模之所以引起各界广泛关注，是因为上述提及的诸多高利贷衍生危害。从高利贷在民间金融市场中所占规模看来，政策和法律已经不能继续放任其野蛮生长。政府监管部门曾一直默许这种“合理”的民间借贷模式存在，但随着金融业发展与对利润的过度追求，传统民间借贷风险已经极难控制，金融政策和法律制度持续“温和”的监管对策已经不再适宜当下国家、社会及市场对于金融业改革和金融权益保护的需求，在理性分析高利贷存在因由的前提下，应对其实施“法律性应对、转型性规范、疏导性治理、严格性管控”的综合性治理策略。高利贷问题虽然涉及社会生活的多方面，但其本质上仍然属于经济和金融法律领域内的问题，法律监管应与转型规范相联结。高利贷问题影响巨大，必须在政策和法律疏导民间资本获取利润的前提下，严厉打击恶性借贷行为，将高利贷风险由不可控转移到可控的范围内。因此，当下亟须解决如何从金融立法和执法的层面监控高利贷。
二、我国民间金融开放中高利贷的衍生风险
高利贷衍生出多种不稳定风险因素，这些因素覆盖社会、经济、金融、民生诸多领域。高利贷的风险源往往呈现出一种交叉性，以金融风险为中心向外延伸，首先危害高利贷借贷者的金融资本，继而削弱借贷者的经济实力，进而直接给经济个体的经营或生活状况带来致命打击，最终动摇民生稳定，引发社会风险。鉴于高利贷的地域性特色，这些交叉性风险虽然呈现出一种混合的风险束，但可能只暴露出其中的一种或几种，且仅仅出现局部地区或特定行业领域。
1.危害金融秩序
高利贷是民间金融市场中存在的非法借贷形式，不受法律保护，直接冲击着正规金融体制秩序。金融秩序一般是指国家正规（或默认）金融体制及其内在的稳定运行状态。在我国，金融秩序内含着两个层面内容，一是国家正规金融体制运行机制，通常表现为各类商业银行与国家允许的规范化金融机构形式；二是虽然未被政策及法律明确规范，但国家已经默认其在实践中的存在，并渐进式地引入国家规范化金融体制内的民间借贷，而这两个层面的金融秩序均未囊括高利贷在内。法律之所以严格管控，是因为其对于上述两个层面的金融秩序稳定均产生强烈负面冲击，不仅直接影响正规金融体制，更扰乱并扩大了国家默认的民间借贷行业金融风险，导致传统民间借贷行业秩序失衡。高利贷利率违背资本创造的基本规律，致使借贷企业违约、逃债现象概率增高，破坏正常金融秩序与传统信用机制。
2.危害经济借贷者权益
高利贷奇高的借贷利息，对借贷中的经济个体权益危害严重。高利贷本质上属于资本借贷的一种，国家之所以对高利贷严格管控是因其违反国家对于借贷利率的规定标准。国家对于“年利率24%”内借贷利息的认可《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号），第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，表明了常规性借贷有益于经济个体权益增长。〔5〕利率标准不仅是国家的一种管制手段，更是国家对于资本借贷风险的控制机制，这种潜在风险可能对借贷者产生极大经济损害。高利贷不仅导致民营实体经济融资成本提高，同时也会导致资本流出传统行业寻求短期利益。虽然，在高利贷发生之前，借贷双方对借贷额度、利息标准等事项均有明确规定，对于可能发生的权益损害也有预测，但鉴于经济状况、生活急需、生产经营的迫切需求，借贷者意愿承受可预期的最高风险，而结果往往是借贷者权益严重受损。尽管经济个体“被迫”认可了高利贷风险，但国家仍应对此予以管控。社会契约论认为，在以全部共同的力量来保障结合的人身和财富时，每个结合者及其自身的一切权利将全部转让给整个集体，而原来的约束就转化成了“社会契约”，结合行为产生的道德与集体之共同体，它的成员称它为国家。〔6〕可见，国家的重要任务之一是用蕴含着道德和契约的力量来保护民众的人身和财富利益，国家主动管控高利贷风险是履行其“契约”义务的一种表现，更是一种维护社会秩序与经济秩序职责的表现。
3.危害市场经济秩序
高利贷风险爆发常常危害民间金融市场经济秩序。经济伦理道理与社会契约理念决定了市场经济本性需要秩序和法治信仰。高利贷对市场经济秩序的巨大冲击及其连锁反应风险不仅造成秩序上的混乱，更对市场经济秩序的法治性提出了挑战。严格管控高利贷，并非是对当下民间金融市场经济自由的干涉，更不是对民间金融市场资本方合法经济权益的侵犯，而是国家在权衡各方经济利益不同诉求和协调各种经济行为价值观念后，以整体市场秩序为重而采取的调控机制，毕竟，我们不能因高利贷在极少情况下解决少量个体的经济需求，而忽视市场整体的有序发展。在托马斯・霍布斯看来，“社会”产生之前的自然状态中，人是天生自利的，由于资源在满足人类无限需求方面的稀缺，其结果会导致普遍的利益冲突。市场经济秩序的存在，也正是为消除这种无社会和市场之前的利益冲突问题。〔7〕缺乏有效管制的高利贷行为通常以“地下钱庄”形态出现，实施违法金融行为，危害市场经济秩序。因此，打击和管控高利贷以防止其对市场经济秩序造成危害，已经成为社会、市场以及民众共同接受的市场经济伦理价值观念。
4.危害政治稳定
高利贷对一国政治稳定产生影响源于高利贷危及普通百姓的民生生活。在城市中，小微型企业在国家产业政策、经济政策、税收政策未能给予充分支持的情况下，往往试图通过高利贷来缓解Y金周转压力或项目投资需求，但后续偿还能力往往有限。同样在农村中，高利贷多发于较为贫困地区，经济状况相对不佳的农民借贷后多不具有偿还高利贷利息及本金的能力。此种情况下，最直接的后果是小微型企业破产还债、农民陷入高利贷危机，常常伴随着黑社会催债等恶性事件发生，这不仅直接破坏城市和农村的民生环境，更扰乱社会基本秩序稳定。民生，绝非仅是经济和生活问题，更是一个政治问题。
三、我国民间金融市场中高利贷存在的原因
在反思当下我国高利贷存在的因由时，应将考量和评估的视野放宽，而不能将引发高利贷问题的诱因简单归结于我国当下金融结构改革或资金供需困境。应当透过金融体制改革、城乡二元结构发展、金融资本供需失衡等表象问题，以历史和现代交叉的视角来解析高利贷的成因与当下高利贷的特点。
1.生存及发展因素
生存是很多情况下农民求借高利贷的重要原因。在封建时期，统治阶级对农民的剥削十分严重，各种税赋导致农民在耕种土地过程中首要考虑生存问题，而非如何改善生活。直到民国时期，“靠天吃饭和税赋过重”的境况并未有明显改变，寻求高利贷解决生活温饱问题成为多数农民的无奈之选，当生存成为农民必须面对的问题时，可预见高利贷风险并不会成为阻碍高息借贷的理由。〔8〕
2.“农、商”发展因素
重农抑商政策下的少数从商者有动机出借高利贷获取利润。重农抑商政策在明清两代的表现形式呈现出多样化态势，对商业科以各种繁杂税赋，商人从事商事经营常常苦不堪言，封建地租、高利贷就有更大吸引力。在明清两代的徽商、晋商，大都广置田地，开办当铺，认为田地是最可靠的产业，放高利贷可以安坐获益。
3.贫穷代际传承因素
财富和资产“子承父业”、代代相传，这使得弱势群体试图求助高利贷改变这种贫困代际传递困境。贫困代际传递现象成因十分复杂，内含了政治和经济等多种因素。可以认为，政治经济体制与社会结构、文化与行为方式、价值观念、传统与习俗、生活环境、人口与健康、家庭以及个人素质等因素与持续性贫困之间均有内在联系。〔9〕无论社会文化、政治资本抑或物质性资本都会延续继承。由于继承资源不同，贫穷代际在未来进行谋生、获取社会资源方面均处于相对劣势状态。为改变生活状态，改变代际传承困境，弱势群体往往会冒险求助于高利贷以寻求“转机”。
4.乡土习俗因素
乡土习俗是指千百年流传下来的习惯，其中“婚、丧、嫁、娶”等民俗在传统和当代社会中均占有十分重要的地位，这也间接促使弱势群体求助高利贷来延续这些习俗。乡土习俗虽然在不同方面和程度上受到亲缘关系、业缘关系、地缘关系的影响而各具特色，但是不可回避“熟人社会”和“乡土社会中的面子”问题均直接导致弱势群体为“完成并延续”这些“重要”的习俗而倾力付出。这种状况下，往往也伴随着不得不求助于高利贷的困境。〔10〕
5.投资机会及利润因素
高利贷同当下产业政策和经济发展密不可分，当市场中的实业经济发展滞涨，资本只能寻求可以获得利润的金融借贷领域寻求出路。作为民营经济发源地的温州近年面临“产业空心化”的困境，民营企业外迁导致当地民间资本倾向投资金融领域，引发当地频现民间借贷及高利贷风险。温州当地经济研究员回应：“2010年期间，温州产业资金曾出现‘过度金融化’问题，当时只有30%的温州民间资金回归实体经济，而65%则流向了股市和楼市。”陈周锡《温州预警：产业空心化》，经济观察报，http：//.cn/，访问日期：2016年11月18日。资本的逐利本性，必然会选择参与高利贷领域。
6.“官银”现象因素
经济综合改革进程中部分政府官员利用权力攫取不正当利益后，进一步将其投入到高利贷领域。在具代表性的温州、鄂尔多斯等地，都存在大量“官银”参与高利贷现象，也成为高利贷的主要风险源。缺少约束的“官银”夹带权力背景因素进入民间借贷市场后，加速吸引社会各方资本进入，加剧了高利贷行业的衍生风险。“官银”高利贷不仅滋生腐败，更容易在借贷风险爆发之时导致政治的不稳定，若不对此类高利贷诱因进行严厉打击，其必将成为未来高利贷风险爆发的主要催生因素。
7.金融结构改革因素
深化金融结构改革是管控民间高利贷最为有效的对策。芝加哥大学商学院的Adair Morse教授在她2009年发表的学术论文《领薪日贷款的放贷者：是英雄还是恶棍？》中认为高利贷在市场中同样有正面的作用。因此，我们应在客观承认这一事实的前提下，深化金融体制改革，拓展民间金融投资空间，以管控的理念和疏导的方式来降低民间借贷，尤其是高利贷的风险。高利贷可以实现资金的有效配置，提高资金利用率，也会在超过小微企业投资回报率时导致企业破产。面对利弊皆存的状态，需要我们从深化金融结构改革的视角来考量高利贷成因。当下带有垄断特色的金融结构体制，必然会推动民间资本寻求高利贷行业作为投资的渠道。“有法可依”可以规范引导民间金融的走向和发展，但核心前提是实现金融结构改革，开放民间金融。近年“温州金融综合改革试验区”已经迈出了历史性的一步，相信金融结构的渐进改革将会有效缓解民间借贷风险，进而有效管控高利贷行业问题。
四、创新设计疏导高利贷资本的金融机构模式
从域外视角看，对高利贷的规制问题往往经历了从“怎么禁”到“怎么疏”再到“怎么防”的理念转变。〔11〕因此，高利贷“转型”过程法律机制设计的核心是通过多类别的金融机构模式创新，疏导积压于高利贷行业中的民间资本，以规范化的金融机构模式来引导民间资本“阳光化”的发展。除“温州金融综合改革试验区”外，我国在借助金融机构创新模式来疏导民间资本方面做了众多工作。小额贷款公司、典当行的发展，村镇银行、社区银行的尝试以及相关政策的出台都集中反映了为使高利贷资本规范化转型所付出的智慧。
1.小额贷款公司的发展
小额贷款公司是近年民间资本合法化投资极为重要的创新金融机构模式之一，但目前小额贷款公司在开展业务中仍存在变相提高借贷利息和公司资本来源监管失效问题。二者直接导致小额贷款公司在借贷业务中以一种“合法”的高利贷形式出现，同时也直接影响着流动在金融市场中的“官银”借道小额贷款公司这一合法金融机构身份进入借贷领域，成为一种变相高利贷。
小额贷款公司是一种“只贷不存”的金融机构，法律对于其在开展业务过程中的利息实施严格管控，不能超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定的复合性规制利率的法律监管底线。〔12〕但是，实践中大量存在以“业务咨询费、手续费”等名目收取利息之外的费用，已经变相增加了贷款人的借贷利息成本，这种默认的业内潜规则已经扭曲了小额贷款公司疏导高利贷的重要功能本质。若借贷者对小额贷款公司此种业务模式也表现出认可态度时，背后隐藏的是借贷者对大型商业银行融资借贷苛刻的无奈和对高利贷过高利息的恐惧。显然，小额贷款公司的此种经营模式导致政策、法律赋予特定资本“合法化高利贷”的外衣，违背了小额贷款公司设立的初衷。〔13〕
同时，小额贷款公司因“牌照紧张”“名额有限”的原因，成为了金融市场中“官银”合法化的投资工具。“官银”往往希望寻求一种收益稳定、风险较小的方式进行投资，而金融市场恰恰提供了一个极好的环境，小额贷款公司成为其理想的“避风港”。“官银”依赖所掌握的权力获得小额贷款公司“牌照”，进而取得投资机会，以合法化方式进入金融市场，通过变相高利借贷获益。这不仅阻碍着小额J款公司的规范化发展，更加剧“官银”背后的腐败现象。
2.典当行的发展
典当行目前发展较为平稳，各地逐渐形成区域性监管措施，但典当行业尚未形成全国统一的监管模式。典当行业监管主要集中在以下三个方面：第一，严格管控典当行业的准入标准，尤其应严格审核新进入典当行业法人股东的投资能力和股东资格。例如，对新进入典当行业的法人股东，应要求其经营满三年，同时法人股东最近两年应实现盈利，且其出资额必须小于流动资产与流动负债的差额，在净资产范围内的权益性投资余额不超过本企业净资产的50%，净资产不低于资产总额的50%。参见《商务部办公厅关于加强典当行业监管工作的通知》。同时，对于典当企业的法人股东应予以规范，对于进入典当行业未满三年的公司法人，以及在任职期内董事、高管等人员所持有的股票应严格监管，限制其任意转让。在对典当行业准入与高管人员进行严格限制的前提下，还应强化对典当企业现场检查的力度。对于典当企业的典当业务、财务报表等数据的及时性、全面性和真实性应实施常规性检查，尤其应严格管控典当企业的现金往来，严格防止资金“借款”控制典当企业。
3.村镇银行与社区银行
村镇银行与社区银行不仅是民间资本参与金融机构改革的成果，更是金融资本和社会资本共同设立农村与城镇金融机构的新路径和渠道，其不仅引导农村与城镇金融的商业模式改革，创新特色性产品，同时也推动政策和法律在新兴农村金融机构监管模式方面的构建。截至2011年上半年，全国共组建了新型农村金融机构552家，其中开业448家，筹建104家。在区域分布上，东部占40%，中西部占60%。在已开业的448家新型农村金融机构中，村镇银行400家，占89%；贷款公司9家，占2%；农村资金互助社39家，占9%。同时，已经开业的新型农村金融机构实收资本230亿元，各项贷款余额733亿元，834%的贷款均投向了农户和小企业，整体加权资本充足率305%，不良贷款率012%。总体上运行健康平稳，风险处于可控范围。作为解决“三农”问题的重要措施之一，村镇银行与社区银行在一定程度上使城市资本回流到农村，推动了农村金融服务改革。村镇银行与社区银行在发展中应关注自己的业务定位，严格区别与大型商业银行的业务范围与盈利模式，重点关注“三农”和社区居民金融业务。鉴于自身业务范围与盈利模式特点，应在政策方面给予其必要的倾斜和支持，同时加强村镇银行与社区银行的监管，对于银行内部的信用风险、操作风险、流动性风险、关联交易风险等潜在的金融衍生风险均应重点管控。
五、完善金融法律监控民间资本的环节和重点
民间借贷的法律程序篇8
企业借贷合同是指无金融经营权的企业法人之间或企业法人与非法人经济组织之间由一方借给另一方一定数量的货币，接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，并支付一定数量的利息或利润的民事法律行为。现实生活中已是公开、广泛、长期存在的民间借贷行为。对其效力问题，学界一直是存在争议。司法实践中，其效力一直被否定的，理由是冲击了国家的金融秩序。但不可否认的是，企业借贷有助于调剂余缺，弥补银行、信用社的资金的不足。况且，当前金融服务的垄断和其他融资渠道不畅通，不能满足企业对于资金的需求。企业之间互相帮忙，以其自有资金为其他企业解决一时的资金短缺，不但不会对金融秩序构成威胁，反而有利于企业之间的相互合作，有利于国民经济的健康运行。当前，民间借贷阳光化、合法化的呼声日益高涨，应有条件承认企业之间借贷合同的效力，对其规范，更好地解决企业的融资难题，促进企业的良性发展。
一、实践中否定其效力的依据不充分
司法实践中，认定企业借贷合同无效的依据是基于《合同法》第五十二条第四项“损害社会公共利益”和第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”。法律指国务院及中国人民银行的相关规定。国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条和第5条规定强调，非金融机构不能从事金融业务活动。中国人民银行1996年的《贷款规则》第61条规定：“各级行政部门和企事业单位，供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”该通则对企业借贷行为作出明确的禁止性规定。对照这些规定，认定企业借贷合同无效的依据不充分。
首先，企业之间一般的借贷行为与从事金融贷款业务有很大的区别。金融贷款业务中的借款对象具有广泛性和不特定性，存贷款是其专门的业务范围；而企业的借款是为了帮助别的企业解决资金的短缺的偶尔借贷，不是其专营业务，对象是特定的、临时性的，不具有经营性，这种偶发的行为和金融机构的贷款业务是两个不同的概念。如果企业以营利为目的，多次或专门从事借贷的业务，直接的目的是营利，而且是和多个企业多次发生借贷业务，甚至是不干主业，那么认定是从事贷款业务还可以理解。多数国家的法律规定，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。企业向特定主体出借资金的行为并非是在从事商业银行的业务行为。再说，根据合同法的相关规定，也没有确定只有金融机构才可以对外提供借款，民间借贷在1991年以来就得到了法律的认可。
其次，中国人民银行的《贷款规则》属于部门规章，不属于《合同法》第五十二条第五项的法律、行政法规的强制性规定的范畴，而最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”不能因此根据该规定认定企业间借贷合同无效。
二、企业借贷合同的效力应予恰当认可
企业借贷是企业融资的渠道之一，客观上对我国中小企业的发展起到功不可没的作用。在当前，谈民间借贷冲击国家的金融市场还为时过早。从国际范围内看，信贷机构是个多层次的组织系统，完全靠正规金融机构、大银行难以覆盖全部融资需求，而且风险也过于集中。美国、英国、爱尔兰、南非、香港等国家和地区都建立了规范民间信贷的法律体系。在市场经济条件下，我们也应充分尊重企业之间的真实意思的表示，鼓励交易，恰当地承认企业借贷合同的效力，降低借贷的交易成本，理顺资金流通途径。企业之间不得借贷的规定已明显滞后，认定企业间的借贷合同有效也是符合合同法的基本精神及相关法律及司法解释的内容的。
第一，恰当认定其效力符合现实生活实际的需要，解决中小企业的融资难题。
我国存在多种经济形式，以银行为主的正规金融体系设立了严格的风险监测体系和烦琐的借贷程序，中小企业、民营企业由于资信条件、抵押、担保等方面的原因，想从银行贷款难如登天。金融服务的垄断及其他融资渠道的不畅通远远不能满足中小企业对于资金的需求。在实践中，有些企业有大量的闲置资金，有些企业资金严重短缺，企业间的相互借贷存在巨大的市场需求，企业往往采取各种变通的手段直接借贷资金，尤其在集团内部、上、下游企业之间。这种借贷弥补了正规金融服务的不足，且操作简单，交易成本低，在一定程度上缓解了资金供求矛盾，调剂了企业资金的余缺，较好地发挥了资金本身的作用，给企业双方带来好处，从而产生良好的社会效益，适应了市场经济发展的需求。
第二，恰当认定其效力符合《合同法》鼓励交易的基本原则精神和内容。
在市场经济条件下，一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的，鼓励当事人从事更多的合法的交易活动，就是鼓励当事人从事市场活动，促使市场交易活跃，市场活动频繁，市场经济就能高度发展。《合同法》充分尊重当事人的意思表示，维护交易安全。其基本精神是不去轻易取消一项交易。当事人之间自主自愿的合法的交易，应该有效并促使双方履行。企业之间的借贷合同，双方当事人意思表示真实一致，若为了解决一方的资金困难，无偿或在银行规定的利息的范围内，也没有损害公共利益或他人利益，应为有效。在当今市场经济条件下，要充分尊重市场经济主体的意志，强调企业之间真实的意思表示的法律效力。《合同法》196条规定，“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”该规定没有明确规定借款人的主体资格是金融机构。对企业之间的合法的借贷关系也应予以保护。
第三，恰当认定其效力也符合《公司法》及《企业所得税法实施条例》的有关规定。
从《公司法》第149条第（三）项规定可以看出，公司的借款行为并不是一律无效的，在符合一定程序情况下，即经股东会、股东大会或者董事会的同意，将资金借贷给其他自然人、法人以及其他组织，其行为是有效的。《企业所得税实施条例》第38条明确规定，企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除。包括非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。这表明《企业所得税实施条例》认可企业之间借贷合同的效力。
第四，有关司法解释对企业的借贷合同的效力也是间接肯定的。
2005年《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是，约定的利息计算标准高于中国人民银行的同期同类贷款利率的部分除外，”可见，对建设工程领域内的垫资形式出现的企业间的借款，最高人民法院认为是有效的，并且对不高于同期同类贷款利率的借款利息也应予以支持。
三、规范认定企业借贷行为的效力
企业借贷行为，作为现实生活中较为普遍的现象，其存在有一定的合理性，给借贷企业带来了一定的便利和益处，给国家经济的发展也起了一定的促进作用。但这类行为没有得到法律的明确认可，其民间性、自发性可能会带来消极因素，甚至会被某些犯罪分子利用，进行金融投机诈骗活动。同时，若对企业借贷放任自流，会产生一些企业动用流动资金或银行贷款，追求高于银行信贷利率差额的效益互相拆借的情形。对国家金融为主的宏观调控作用形成较大的冲击。因此，对企业的借贷合同的效力，既不能一概否认，也不能一概承认，要进行规范没有条件的承认其法律效力。
立法上有两种方式可以考虑。一是采取特别规范的方式。即对待企业借贷合同不像对待民事性民间借贷那样完全放开，也不像对待商事性民间借贷那样设立准入门槛，而应分类定性、区别对待。二是用列举的形式放开企业之间的部分借贷，如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷等，应当规定为合法有效的借贷。对企业间用预算外资金、税后留利等自动资金互相调剂，从中收取一定利息的，一般认定合同有效，并按等价有偿原则对合理利率予以保护。但这一做法有一定的缺陷。现实生活中的企业借贷的形式是多种多样的，用例举的方式规范认定无法穷尽各种各样的情形，给司法带来一定的困难，也可能给企业带来一定的不公，只能考虑一定的过渡时期适用。相比较而言，第二种方式更符合社会生活的实际，即企业之间相互借贷符合一定的条件，原则上认定有效，除外部分无效。除外部分列举无效的情形。如构成非法金融活动，专门从事或主要从事资金融通活动，经营宗旨和经营范围发生了实质性的改变，其借贷行为就是无效的。
首先，有效的企业借贷关系必须符合《合同法》关于合同有效的条件，排除《合同法》52条无效的情形。借贷双方主体都有企业的主体资格，一方不得与不特定的、广泛的企业之间发生借贷法律关系。出借人对出借的款项有所有权，借贷方的用途合法。任何一方没有用欺诈、协迫的手段，损害国家利益，双方不存在恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的情形，没有以合法形式掩盖非法目的，如逃避税收，逃避债务等情形，没有违公共利益，没有违反法律、行政法规的强制性规定。
其次，对企业间借贷进行规制的另一个方面是程序上的规制。企业的财产关系到投资人、债权人、职工等相关人的利益，企业（特别是公司）承担更多的社会责任，一项重大的借贷行为的作出，不能是个人行为，应符合企业（或公司）的章程及相关法律的规定，由于企业不具备金融机构所具有的专业的风险评估能力和风险承担能力，对借贷行为更应慎重。因此，法律必须严格规范借贷程序，主要包括对借贷行为作出决议的程序性规定、借贷资金与企业资本之间的比例限制、借贷的利率限制等。
最后，用列举的方式列举无效的企业借贷合同的情形。司法实践中已经积累了广泛的经验，对于一些损害金融秩序的、以合法形式掩盖非法目的等行为，应列举规定是无效的行为。而且这些规定应结合社会现实的变化而不断修改。如具有下列情形之一的：转借银行贷款的、拆借流动资金的、以现金形式拆借的、经常性的向不特定对象经营信贷业务的、收取高额利息的、借款用于非法活动的、以借贷名义非法向社会集资、以借贷名义向社会公众发放贷款等，按无效合同处理。
综上，企业间不得借贷的规定已明显滞后，它既没有充分的法律依据，违反了《合同法》合同自由、鼓励交易的原则和精神，也与社会经济现实生活的需要背道而驰。相反，企业之间互相帮忙，以其自有资金为其他企业解决一时的困难，不但不会对金融秩序构成威胁，反而有利于企业之间的相互合作，有利于国民经济的健康运行。因此，应实事求是地根据企业间借贷的特点，恰当、规范认定企业的借贷合同的效力。包括按实质的条件和程序方面的条件，用列举的方式规定无效的企业借贷合同的情形等等。这样，既可以解决企业的资金需求、融资难题，又有利于国家金融市场的稳定、市场经济的健康运行。
参考文献：
[1] 岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学，2011，（5）.
民间借贷的法律程序篇9
（一）民间借贷的概念、特征
民间借贷不是现当代社会才兴起的，在中国古代就有初具规模的雏形，比如明清时代的钱庄、典当、票号等，就是其最初的原型。新中国成立后虽然建立了国家自己管控的银行来扶持一些企业，但在民间有个人间互助的小额贷款。它正式活跃大概是在1980年东南沿海的浙江温州一带，当时成立了私人钱庄、台会、庄会、摇会、标会等民间融资组织，因为这些私人发起的组织较为活跃引起了国家的关注开始严格管控，最后逐渐悄无声息，2010年后再次掀起一股大浪，主要原因是国家政策的导向，2003年国家放开了民间小额借贷的限制，制定了一些扶持政策，2005年国家把非公有资本引入金融领域，2010年又把民间资本引入到金融领域，当前我们所提到的民间借贷，已经是经历了几次洗礼后的发展到高级阶段的有相对确定组织领导的、有一定专业性的民间组织。关于何为民间借贷，字面含义出发一般把它理解为借款最后还本付息，参考我国学界相关理论以及2015年最高院出台的审理有关民间借贷的法律的解释，通说认为民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。笔者更倾向于对它进行否定性定义为利用社会闲散资金进行融资和盲目投资追求高利润的一种行为，这样定义的目的有点先入为主，但笔者认为以此方式更能认清民间借贷的利弊和本质。
不管是民间小额借贷还是其他组织之间以及公民与其他组织之间的借贷，笔者认为考虑民间借贷的特点需与一般的借贷――银行向企业和公民之间的借贷对比，方能知晓其特点。银行的借贷一般经过经过六个流程，第一递交借贷申请，第二银行要了解借款人和担保人的情况，以企业向银行借贷为例，银行需要查询该企业的上年度财务报告（包括借款申请前一期）、借款用于投资的项目、相关的保证人、抵押物等等，第三审查借款行为是否合法、安全，第四对借款人的信用进行等级评估，第五对贷款进行上报分级进行审批，第六，决定是否放贷，确定以后签合同办理相关手续，有可能还会进行一定的跟踪调查：而我们的民间借贷一般是只要有人担保要么你自己有一定资产和地位，以签合同要么不签合同，以借据的方式代表合同取得借款。按照银行正轨流程，从银行申请贷款到获得贷款一般需要一个月，即使是长期合作、信用等级高的有一定还款能力的老客户，最快也要10天，而我国民间借贷，据相关调查显示，在上海民间人士筹得借款资金一般只花三到五天，虽然利息高于银行，但所用于办理借贷的手续费也远远低于银行为办理贷款所花的费用。综上分析不难看出，银行的借款准入门槛较高，层层审批程序比较繁琐，最后要获得贷款估计企业已经是“夕阳落下黄花菜已凉”，而且事倍功半，而民间借贷因为借贷条件远远低于银行且手续简单，不仅省时还是省费用，用最短的时间就获得了贷款，弥补了资金链条的缺失，如果合理利用不仅满足了企业实际所需而且能使企业起死回生引导其向好的方向发展，但在评价其方便、获取资金快、弥补银行对企业的扶持的同时我们不能忽视因为时间短贷款人对出借人审查力度可定远不如银行，风险肯定远高于银行。
（二）法律定性
关于民间借贷的法律定性主要是探讨其合法还是违法的问题，参考2015年最高院关于民间借贷的相关法律解释，总结为两种，第一种是民间借贷行为合法，依据的标准的依据高院关于民间借贷合同解释第九条、第十条、第十一条订立的借款合同，认定其借款行为有效，认定标准主要考虑到两种情况：一是满足法律规定的借款合同生效要件；二是当事人依据个人意思订立的借款合同，未违反我国法律、行政法规以及其他法律规定，第二种认定民间借贷行为无效，也主要分为两种：一是当事人订立的借贷合同违反我国合同法关于合同无效的规定；二是违反高院民间借贷合同解释第十四条的规定，从金融机构、企业或者企业获得的贷款进行转贷，且借款人主观是恶意，以及利用贷款的资金进行违法犯罪活动。由此看出，民间借贷行为是合法还是违法不能一概而论，要分情况讨论，如果借贷行为在法律规定的合理范围内，应当认定为有效，如果违反法律规定，进行违法犯罪活动影响到社会公共利益，应当认定为无效。凡事有度，超过一定度的范围，不仅对出借人和借款人百害无一利，而且有可能损害社会大众和国家的利益。
二、民间借贷存在的问题
有关民间借贷产生的问题很多，结合相关法律规定以及客观情况，笔者认为凸出的问题有以下三个，只有对以下出现的问题运用法律进行合理的解释，才能更好的规制民间借贷行为。
第一，企业、个人开展的经营性贷款泛滥。此处讨论的企业特指我国的中小型企业，不讨论大企业是因为大企业的财务管理国家对其监管相对到位，不论是其流动资金、固定资产的变动还是资金链缺失，企业自身有一套相对规范的控制手段也能很好的利用银行等金融机构解决自身问题，实践中中小型企业出现的问题较多。讨论的个人特指2005年至今存在的大量小贷公司、担保公司下的股东。我国相关法律规定企业之间不能借贷，一些企业为了规避法律风险转而采用自己主导经营性贷款与个人之间进行借贷乃至转贷，获得贷款的对方因为经营的企业不善或自身没能合理利用借款融资失败，借贷利率偏高，导致债务人所在的企业破产或是债务人弃身而逃。讨论小贷公司、担保公司下的股东是因为，自2005后我国的小贷公司和担保公司在工商局设立门槛低，大量开展所谓的合规借款，公司的内部股东也开始开展经营性贷款，主要是利用自身优势和良好的平台融入低成本的银行进行的转贷。笔者认为在法律上，应考虑对其主体进行特别规制以及借贷行为的合法性，对其签订借贷合同的效力应该有一个统一的标准，以更好的维护金融秩序以及社会各大众的利益。
第二，最高院颁布的法律解释对于民间借贷利率的规定仍较为模糊，失去了其应有存在的必要和意义。
我国最高院关于民间借贷的利率表面上看，借贷利率可以根据各地的实际情况有所变动，有上限限制，在实务中也使法院在裁量、把握和执法上很便捷，但笔者看来却不尽其然，似有一刀切的做法，因为随着社会主义市场经济的发展，影响民间借贷利率变化的因素日趋复杂，与国家货币政策、区域性经济发展程度、合同履行成本、信息收集及监督成本、借款人还款能力及信用记录等许多方面息息相关，还一味的固守这条红线，显然不妥，在其中就有学着提出此种做法影响市场资源配置，不能保护弱势群体反倒成了金融市场发展的一大障碍。
第三，在构成非法集资等犯罪中，借款合同和担保合同的效力如何仍定以及程序上是否还遵循先刑后民的审理模式还是要变换思路换成先民后刑。
原则上我国是为了避免民刑冲突，一般是先刑后民的审理模式，如果刑事裁判为非法集资犯罪且争诉的借款被刑事裁判为非法集资犯罪的事实，原则上认定借款合同无效，但有学着就对此提出异议，认为其并不当然无效，认定合同的效力应以《合同法》为主要参考标准，不能但从刑事审判结果来判定，认为刑法目的是对犯罪人的行为进行规制，不能干涉对私法效力进行规制，所以刑事判决效果不能作为判断借款合同、担保合同效力的依据。
对于审理案件是采取先刑后民还是先民后刑，有学者认为刑事裁判结果的定性最后才能认定一些借款合同的民事事实，认为刑事介入更深入，民事介入较为肤浅，也有学着认为提倡把刑事推置前方，不利于被害人民事救济权利的保护，比如未被侦查以及在逃的犯罪嫌疑人，如果提倡刑事在前，犯罪嫌疑人不被抓获，
被害人的民事救济权利就一直被搁置直到最后彻底丧失。
三、对民间借贷问题的反思
对于问题一，是否对企业、个人开展的经营性贷款这两类主体对其规制，笔者赞同姚辉教授的观点，不对这两类主体做绝对的限制性规定，因为明显与客观事实想悖离，我们不能否认小贷公司、担保公司的股东以资金融通为目的，没有违反国家法律强制性规定，最后使借款人合理的利用了资金，做限制的话也只能交由其他部门法限制生活中无证经营的主体，合同效力也可以结合相关法律规定再考虑此种情形；对于企业为了规避法律风险转贷自营，可以结合2015最新的司法解释以及1996年中国银行颁布的《贷款通则》61条，认定借款合同无效，其他不是转贷的情形，直接结合2015年高院关于借款合同有效和无效合同的规定即可。
对于问题二，民间借贷利率的规定，笔者认为应该结合我国具体国情和国外对民间借贷的法律规定，如欧洲对民间借贷没有上限做出规定，即使有规定也有例外条款做补充说明，有利于个案处理，也可以考虑德国的规定，只规定一般性利率，在案件审理认定标准上采用主客观结合的标准，排除显示公平的暴利规定以及违反公序良俗的规定加以认定，美国对于民间借贷只规定了一个基本利率，再结合具体借款金额、用途、担保形式做具体规定，我国可以去粗取精吸收合理运用。
对于问题三，对于因非法集资等犯罪中认定两类合同的效力，在实践中法院以非法集资形式形成的合同认定为非合同并且不予受理，引起了广泛争议，笔者认为认定借款合同、担保合同的效力与非法集资犯罪构成判定是两类情况，认定民间借贷的民事法律事实与认定是否构成非法集资犯罪的事实，两者不存在一个共性的法律事实认定标准，应各用各的。非法集资犯罪的事实指向的应为不特定借款而民间借贷指向的是特定借款的事实，前者是一个经过量化引起质化的非法借贷，后者只是一个非法量化的民间借贷，不能一概而论认定刑事裁判的事实可以作为民法事实认定的标准。对于采用先先刑后民还是先民后刑的审理模式，虽然学着们说的各有道理，笔者认为应根据案件事实做具体认定做区别对待，如果一方审判的结果可以作为另一方案件事实认定的依据，甚至可以考虑民刑并行，没有绝对统一的标准。
（作者单位：甘肃政法学院）
参考文献：
[1] 姚辉.民间借贷的法律规制.政治与法律.[J]2013.12.
[2] 周淑娟.关于我国民间借贷的现状分析及立法司考.[J]2011.17.
[3] 席月民.我国当前民间借贷的特点、问题及其法律对策.[J]政法论丛.2012.6.
[4] 周孟亮.蒋文华.我国民间借贷的风险防范研究.四川理工学院学报（社会科学版）2014.10.
[5] 高圣平.申晨.民间借贷中利率上限规定的司法适用.[J]政治与法律.2013.12.
[6] 周茂清.关于我国民间借贷问题的探讨.当代经济管理.2011.10.
[7] 陆青.论民间借贷的司法规范――以江浙沪三地高院意见为中心的实证考察.[J]法治论从.2011.10.
民间借贷的法律程序篇10
民间借贷作为一种古老的融资方式，其存在由来已久，即使在商品经济高度发达的现代社会中，民间借贷仍然大量存在。人们有关民间借贷尤其是民间高利贷的观点各异、众说纷纭。民间借贷、特别是民间高利贷的存在应不应当成为合理合法，又应当在什么条件下，何种程度上合理合法，一直是人们争议的焦点。笔者认为，民间借贷应否成为合理合法亦即民间借贷是否正当，其关键在于民间借贷是否为完全意思自治原则下所产生的结果；同时正确看待和理解民间借贷与公平原则、公序良俗以及权利不得滥用原则的关系，也有助于我们从法理的角度理解民间借贷获取正当性的理由。
一、意思自治原则是民间借贷获得正当性的最大理由
意思自治原则，即私法自治原则，也叫自愿原则，它是指民事主体在法律允许的范围内自由的按照自己的意思，自主自愿的设立、变更、终止种种民事权利义务关系的基本原则。意思自治原则是市场经济对法律提出的要求。在市场经济中，当事人被假定为自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力与知识，自主的进行民事活动，对自己的行为负责，享受自己的行为带来的盈利，承担自己行为的风险，贯彻意思自治原则，确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他人的非法干预，也能抵御不当或越位国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。意思自治的具体含义包括双方或多方民事行为，依合同自由原则，由当事人自愿协商，当事人可以自由选择相对人，自由约定契约内容，自由选择契约方式，任何一方不得把自己的意志强加于另一方。正是从意思自治原则上说，双方完全自主自愿的民间借贷获得了最充分的正当性理由。作为当事人的一种市场交易行为，民间借贷不应当受到包括法律本身在内的不当干预。意思自治原则的支配下，笔者认为，哪怕是民间高利贷行为，也应当予以支持和保护。
(一)、在意思自治原则支配下，民间借贷成为正当并不违背诚信原则
诚信原则与自愿原则一样是现代民法的基本原则，在现代各国民法中均获得了广泛的支持与普遍的承认，不仅仅在合同法领域，甚至在整个民法领域中都是如此。诚信原则被认为是市场经济条件下的“帝王条款”，有“君临法域的作用与效力”诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则，它要求人们在市场经济活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人利益与社会利益的前提下追求自己的利益。具体到民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意思诚实、善意，行使权利时不侵害他人与社会的利益，履行义务时应当信守承诺与遵守法律规定，最终达到所获取民事利益的活动。
根据诚信原则的内在涵义与要求，在民间借贷中，如果借贷双方诚实不欺，守信不失，而且利率在法律限定范围之内，则当然是正当的民事法律行为，这是诚信原则适用于民间借贷的应有结果。民间借贷，只要不违背诚信原则，则无论其利率多高，都应当得到法律的支持，原因也正在于诚信原则本身的含义。笔者认为，诚信原则，其含义有二：一是诚实即不隐瞒欺诈，二是守信而不食言违诺。也就是说，在市场交易行为当中，任何缔约方对对方没有欺诈的民事合同中所规定的合同条款均有全面履行的义务。把诚信原则适用到民间借贷之上则产生这样一个结果：只要对方没有欺诈、隐瞒或是使用其他任何不正当手段，则一方对自己所订立的民间借贷合同，无论形式如何，不论利率高低，都应当忠实守信的去履行，从这一点上来说，诚信不欺诈的民间借贷之中，如果法律强制性规定这种行为不合理，则法律就存在不正当干预市场主体的市场交易自。可以想象，在民间高利借贷中，如果借款人一时急需资金却苦于融资无门，可能是主动提出高利率条件以期贷款人应允而满足自己的借款要求，但事后倘若借款人又因利率过高向法院主张申请撤消借贷行为，很显然，在这种情况下，违背诚信原则的不是高利放贷者而是借款人。法律要贯彻诚信原则，就应当防止借款人欺诈违约而保护贷款者的合法权益。
（二）、在意思自治原则支配下，贷款人的财产处分权以及借款人的自主交易权均不受到法律不当干预
根据民法物权法的相关理论与学说，所有权是一种最纯粹最完美的物权形式，在不违背法律强制性规定的情况下，所有权人对自己合法所得的财产具有完全的使用、占有、收益与处分的权利，而且在所有权的这四项权能之中，处分权最能直接的反映所有人对物的支配，故一向被认为是拥有所有权的最根本标志。
根据所有处分权能的原则，在民间借贷中只要贷款人对其所借出的货币是其合法所有的个人财产，他就应当对其具有完整的处分权，货币所有人完全可以不损害其他合法权益的前提下以其愿意的方式自由处理手中的货币，其他人不得干预和阻碍其处分权能的实现。当然，这种处分权能，绝非所有权绝对，即行使所有权时，不能侵犯国家的、社会的、集体的和个人的合法权益。在民间借贷中，贷款人将属于自己的、合法的货币财产出借，同时不侵犯其他合法权益，这种条件下的财产处分权不应受到干预和侵犯。另一方面，从借款方来看，借款人有选择交易的自由，他选择民间借贷这种融资方式，也是基于他对自身利益的综合判断而作出的一种自主性市场行为。这种自由交易在没有损害其他合法权益时应该受到法律的充分尊重与保障。
二、民间借贷获取正当性的过程中，意思自治原则阻却公平原则效用的发挥
公平原则是民事主体应依社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益平衡。公平原则作为一种道德规范，已成为各国民法所普遍承认的一项基本原则，并且对民事主体从事民事活动与法院处理民事纠纷时起着指导作用，以弥补法律的不足。
对于公平原则与自愿原则的关系，不同学者给出了不同的评价。有学者认为公平原则特别是在立法尚不健全的领域可以赋予审判机关一定的自由裁量权，对于法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中出现的一些弊端，有着重要意义。对于公平原则的内涵，有学者说其含义之一就是利益不自取过多，而与人过少，于损害亦不自取地少而与人太多。还有学者认为关于显失公平的民事行为原则，即当民事行为出现显失公平的结果时，即使不是由于欺诈、胁迫、乘人之危等恶意引起的，利益受重大损失的一方也有权请求变更或撤消等等。很显然，在上述种种观点中，公平原则被提高到了一个极其重要的位置，并且凌驾于自愿原则之上，构成了对自愿原则的约束和限定。但是，上述观点在评定公平原则的价值时弱化甚至忽视了自愿原则的效用，没有完全摆正市场经济条件下公平原则与自愿原则的关系。公平原则与自愿原则都是市场经济条件下市场主体为市场行为时的两大基本原则。笔者认为，只要不损害国家的、社会的、集体的和其他个人的利益，自愿原则阻却公平原则效应的发挥。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的标准。但公平原则不能简单的等同于等价有偿原则，交易双方的交易行为，是否具有等价性，其很大程度依据交易双方的主观判断，客观上是否等值，则很难评判。由此不难看出，公平原则的具体运用，必须以自愿原则作为基础和前提。即使有时某种交易被强制规定了所谓的公平标准或公众视同公平，但双方缺乏交易意愿，交易也最终不能完成。相反如果交易双方不损害其他合法权益，不存在欺诈、胁迫、或乘人之危的情况下自主自愿，即使交易双方利益关系明显失衡，借贷双方同样可以达成交易，则也不能谓为有违公平。
三、正当的民间借贷不违背公序良俗以及权利不得滥用原则
所谓公序良俗原则，是指民事主体在民事行为时应当遵守社会公共秩序与善良风俗。公序原则与公平原则、诚信原则一样，具有填补法律漏洞的功能，是保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者的一种保护性措施与原则。为什么说正当的民间借贷行为，并不违背公序良俗原则呢？譬如民间借贷是否应予以正当性，借贷利率是很值得关注的一个方面，民间借贷利率的高低的确关乎社会经济与金融秩序，并且其利率完全市场化的作用仍有待研究和探讨，但从市场经济的本质意义上说，利率是调整供求平衡的价格，利率市场化是经济金融发展的客观要求，民间借贷利率的自由化恰恰是市场供需平衡规律的体现，是对现代金融体系不完善的一种补充。人们正常的生产生活，特别是偏远贫困山村农民子女读书上学、偶然的天灾伤病，有可能在短暂的时间内急需大量资金，而现代金融体系、政府救助体系、社会保障体系无法触及或无法及时关怀，此时具有快速、及时、手续简单特点的民间借贷就发挥了其他金融机构和其他救助机构不能替代的作用，也许有时利率有失公允（这里的公允也是相对的），但它并不违背公序良俗，并有助于生产生活的维持、稳定和发展。
在民法中，还有一大基本原则，就是权利不得滥用原则。所谓权利不得滥用原则，是指民事主体在行使自己的民事权利时，不得超越正常范围，损害其他主体的合法利益或社会公共利益。判断权利滥用的标准，我们应当从行为人主观方面来考察，一方面从权利行使中的行为以及对相关方面利益的尊重状况来推定其内心状态，看其是否具有以损害他人利益或社会公共利益的目的的故意或过错，另一方面，要看权利人滥用权利的行为是否造成了他人或社会的损害或可能造成损害。在正当民间借贷中，贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，借贷双方诚信不欺，自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，也没有在客观上存在对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。借贷双方主体均在行使自己的正当权利，断无滥用权利之嫌。
综上所述，自愿原则是民间借贷获得正当性的充要理由，但是在其获取正当性的过程中，必须不得损害其他合法权益，必须是交易双方在没有欺诈、胁迫和乘人之危的前提下的行为结果，民间借贷作为社会经济发展的产物以及现代经济生活不可或缺的元素，必将长期存在，而且政府有必要正确规范和引导、并在一定程度和范围内赋予其正当性，让其健康的活跃于社会经济生活之中，并发挥其应有的作用。
参考文献：
[1]刘定华，屈茂辉：《民法学》湖南人民出版社2001年版。
[2]王利明：《民法学》中国人民大学出版社 2000年版。
民间借贷的法律程序篇11
《最高人民法院公报案例》中（2011）沈河民四初字第214号某银行与张某某金融借款合同纠纷案值得关注。在本案中，原告某银行与被告张某某签订了一份《个人消费担保借款合同》，同时，张某某使用伪造的身份证件等证明文件办理了抵押借款手续，向该银行借得人民币8万元。张某某的行为违法，被人民法院以贷款诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元。而该银行因索款无果遂向人民法院提起民事诉讼，要求被告张某某偿还借款本息合计10万余元。法院审理认为，被告张某某的行为已构成贷款诈骗罪，并已承担刑事责任。同时，法院指出，被告张某某的行为是以合同形式表现出的犯罪行为，而非侵权责任法意义上的一般民事侵权，故而不受《中华人民共和国侵权责任法》调整。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事审判时，人民法院没有对本案被告进行追缴或者退赔，故本案不属于上述第五条规定可以另行的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十四条等规定，裁定驳回原告某银行的。这个案子矛盾的焦点反映了民间借贷纠纷中民刑交叉时的法律程序和规范如何适用如何选择的问题。近年来，类似民间借贷纠纷民刑交叉案件的数量日益增多而且日渐复杂。虽然业内已有部分专家学者开始关注这一问题，但从总体上看，依旧存在理论落后、立法缺失等问题。人民法院在审理民间借贷纠纷民刑交叉案件中是否应当一律选择“先刑后民”的处理原则？这一原则的理论基础为何？在司法实践中是否存在缺陷？本文拟从民间借贷纠纷出发对我国司法实践中民刑交叉案件的程序适用和规范选择展开研究，以期能够找到较好调处此类问题的方法模式。
二、民间借贷纠纷中民刑交叉案件概念
（一）民间借贷中民刑交叉案件的法律内涵
民刑交叉，有学者将此定义为：基于同一法律事实，既触犯民事法律又触犯刑事法律且二者都竞相要求适用之，从而产生民事诉讼和刑事诉讼交叉竞合的案件[1]。笔者认为，民刑交叉的实质是民、刑法所调整的法律事实及社会关系的竞合。法规竞合虽然仅是一种立法上的现象，但当法律事实出现并违反竞合的法规时，就会产生规范竞合的法律适用问题。民间借贷纠纷是指，自然人之间、自然人和从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷货币及国库券的行为，这是一种借款合同行为。改革开放以来，我国经济社会快速发展，民间借贷市场逐渐活跃，随之而来的民间借贷纠纷也日渐增多。不容忽视的是，此类民间借贷纠纷案件的背后还经常笼罩着集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪的影子，这给社会主义市场经济秩序，特别是金融秩序带来了很多不稳定因素。
（二）各国民刑交叉案件处理模式
在处理民刑交叉案件上，各国的刑事司法实践中主要存在着两种调处模式：其一，以英国、美国和日本等国为代表的民刑并行模式；其二，以法国和德国为代表的刑事附带民事诉讼模式。经归纳，笔者认为，上述两种司法调处模式的运行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相径庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦称为平行式，即刑事诉讼与民事诉讼完全剥离，对刑事犯罪行为的规范和惩处由刑事诉讼程序解决，相应的，对于民事赔偿问题则依靠民事诉讼程序予以解决，二者互相独立并存，并不存在任何先后顺序依附关系。实际上，英美法系国家主要采用这种民事诉讼和刑事诉讼完全分离的平行模式，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，反映了一种纯正的平行关系。也就是说，一旦遇到民刑交叉的问题，民事问题由民事程序解决，刑事问题由刑事程序解决，由犯罪引起的民事赔偿问题则在民事诉讼程序中作出处理。2.大陆法系：刑事附带民事诉讼模式与上述英美法系的做法不同，大陆法系面对此类民刑交叉案件，选择采取刑事附带民事诉讼模式，即在惩处刑事犯罪行为的同时附带地调处民事赔偿纠纷。特别的，在解决该类问题时，加设被害人自主选择权，也就是说，被害人既可以选择在刑事诉讼中附带民事诉讼，亦可以选择在刑事诉讼以外单独提起民事诉讼。从上述基本概念可以看出，民刑并行式与附带式的立法理念存在差异，价值追求各不相同，各国针对这一问题所构建的权利模式和诉讼程序也各有特色。从司法实践效果来看，可以说两者各有侧重、各有优势，民刑并行式可以较好地在同一诉讼过程中具有强势地位的公权对处于相对弱势的私权的侵占；而附带式在节约当事人成本、提高司法效率等方面更具优势。所以说，上述两种模式本质上并没有明显的优劣之分，需要重点探讨的是在制度架构时对各自优劣的扬弃或保留。
三、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理模式
从司法实践来看，我国目前采取的是“先刑后民”的基本原则。“先刑后民”的内涵是，在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，应在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理。换言之，在中国，民刑交叉的案件，在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。
（一）我国“先刑后民”处理方式法律规定
从历史角度追溯，对于“民刑交叉”案件处理方式的法律规定，最早起源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该通知正文明确规定对审理的经济纠纷案件中发现的涉嫌经济犯罪的有关材料应分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、，公安机关或检察机关均应及时予以受理。同年12月9日，最高人民法院下发了《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，再次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的应及时移送的规定。接着，最高人民法院于1997年12月11日了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，对存单纠纷案件中如何处理涉及刑事犯罪的问题作出了规定。1998年4月21日，最高人民法院又了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释，进一步阐明民刑交叉案件的处理机制。从我国上述立法沿革来看，立法者对于民刑交叉案件的处理方式是一个不断摸索的过程。最终，上述规定要求，对民刑交叉这类纠纷的调处，须根据所涉及的经济纠纷或涉嫌经济犯罪是否是基于相同的法律关系或法律事实这一标准，分别采用不同处理流程。其中，基于相同法律关系或法律事实时，需要适用刑事诉讼程序，即须移送公安机关侦查、司法机关；反之，则将该纠纷独立分割开来，分别适用民事诉讼和刑事诉讼程序。也就是说，本文所讨论的“先刑后民”程序只有在符合前者标准时，才应当选择适用。除上述规定外，实际上“先刑后民”的原则也间接来源于《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于“刑事附带民事诉讼”制度的规定。《刑事诉讼法》第一百零二条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”从以上规定，我们可以发现，我国关于“民刑交叉”案件处理方式的规定，大多是存在于司法解释中，甚至存在于被称为“通知”的司法文件中，其实并没有法律上的明确规定[2]，这实属立法上的漏洞。
（二）“先刑后民”处理模式的价值立场
纵观我国长期以来的封建社会法制观念，民刑不分、诸法合体是一直以来都占据着绝对主导地位。“民刑分立”是在我国封建社会的末期随着清朝洋务运动和政治改良等社会变革中参照西方司法制度的产物。自古以来，我国就有着国家本位、义务本位的文化传统。可以说，我国现行的附带民事诉讼制度也是我国法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下两个方面。1.在私权面前，强调公权优先在对刑事犯罪案件处理中，我国历来偏重采取刑罚手段予以调处即所谓“杀人偿命”，即使该刑事案件涉及侵害被害人民事权利，立法者往往会有意无意地忽视。因为打击刑事犯罪是对已经形成的社会关系的有效维护，是刑法作为一种强有力的禁止性规范的最好诠释，是实现“杀一儆百”的必要手段。只有在处理完刑事诉讼程序后，才允许被害人就其民事权利的受损提出民事赔偿请求，被害人首先要服从国家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，强调效率优先受各种客观条件或因素的限制，要想真正达到公平所需付出的代价和努力远高于看似就在眼前的效率。于是，将民事诉讼程序放置于刑事诉讼程序之后，依靠刑事诉讼程序的“便利”或“余威”一并予以解决，不仅可以节约司法成本，也可以有效降低当事人的诉讼费用，也就成为了制度设计者理所当然的一种选择。一方面，附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中一并解决的，这就极大地避免了公安司法机关的重复劳动，节省了司法资源；另一方面，对于当事人来说，附带民事诉讼，可以减少他们重复出庭、重复举证等活动，减轻他们的讼累。殊不知，这样的效率、这样的双赢，付出的是损害当事人民事权利、违背法律公平公正原则这个更大的代价。上述法律逻辑的背后，实际上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的封建家天下观念和以少数统治者意志为转移的国家本位主义。这已经极度背离现代法治对自由平等、尊重人权、公平正义的价值追求，需要从根本理念上加以转变。
（三）“先刑后民”处理模式的制度缺陷
1.理论上：“先刑后民”模式缺乏正当性及合理性第一，该模式背离了现代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公权在私权面前的强势地位和优先等级，是国家本位主义思想的具体表现。笔者认为，这样的思想并不符合现代法治社会的理念要求，因为公权和私权之间并没有高低贵贱的区别，也没有孰轻孰重的差异。如果一味地强调公权的重要，则必然会忽视私权的自由与平等。第二，该模式背离了刑法的谦抑性和最后性[5]。刑法的谦抑性决定了刑法调控的范围和强度应具有有限性和适当性。刑法是社会防卫的最后一道防线，在调处一种具有一定社会危害性的行为时，应当首先考虑采用其他法律进行规范的可能，只有在其他法律不能调整或虽能调整仍达不到预期目标时，刑法才能谨慎地介入。因此有学者得出结论：在调处民刑交叉案件时，必须考量适用刑法程序的必要性，即假使能够通过民法矫正相应的社会关系时，就不再使用刑法，只有当民法已经不能有效发挥其调整作用时，才可以考量适用刑法程序。而“先刑后民”模式完全颠倒了这个顺序。2.实践中：“先刑后民”模式导致司法不公其一，该模式容易架空民事诉讼程序。虽然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一个案件中，民事诉讼程序对其前置的刑事诉讼程序的依附性仍是司法实践中无法回避的现状。虽然降低羁押率目前已经是司法实务中正在努力解决的问题，但我国目前的刑事公诉仍然“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”[6]。故此，被羁押一方当事人的民事调查权很有可能会因为人身自由的限制而得不到充分履行，而这必然会导致民事诉讼程序在一定程度上被架空或虚置。其二，该模式可能导致当事人滥用程序。如果一味倡导“先刑后民”的处理机制，那么极有可能使得部分当事人利用刑事诉讼程序制造存在经济犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的审理，逃避民事责任，损害对方当事人利益[7]。除此之外，不可否认，该模式也在一定程度上为地方保护主义和个别政法部门与人员等滥用公权力干预经济纠纷开设了空间。其三，该模式可能给被害人维权制造障碍。若采用“先刑后民”的处理机制，那么出现以下两种情况受害人的利益将难以维护。其一，在刑事诉讼程序中，由于缺席审判制度建设存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人迟迟不能归案时，受害人应得的赔偿只能先行落空；其二，正在进行的民事诉讼案件中，若发现新的犯罪事实，那么，该民事诉讼程序必须让位于刑事诉讼程序，此时被害人的民事权利将长时间受到侵害而无法得到补偿。而很多时候，被不法侵害后最开始的那段时间是被害人最需要得到经济上帮助的阶段，法律的权威也在这一次次的无能为力中不断消减。
四、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式的革新
立足我国现有民间借贷纠纷处理机制，参照大陆和英美法系各国对于此类案件的制度设计理念，笔者拟以民刑交叉和民间借贷纠纷的属性为出发点，从思路设计、改革路径两个角度为我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式提出拙见。1.思路维新：从“先刑后民”到“民商先行”民间借贷为契约自由的产物。民间借贷的最初原因仅仅是为了方便快捷地获取资金，从法律意义来讲，这是普通民众通过平等自由的个人权利扩大生产经营的权利。同时，民间借贷也能进一步助推我国经济的发展，这在当前“大众创业、万众创新”的时代背景下发挥着积极的现实意义。此时，在司法体系的构建、完善中，若能在符合刑法规范的前提下，向社会公众让渡出一部分自由的私权，这必将有益于真正实现公平与效率的有机结合。此外，当今时代正经历着前所未有的大变革，我国的经济、政治和文化环境也处在改革的关键时期，可谓风起云涌、日新月异。纵观金融业相对发达的美国、西欧等国，大多都已经建立起一整套相对完备的金融刑法，来有效规范金融领域的违法行为，其在金融司法实务中，也尽可能只采用金融刑法中所设置的民事行政手段来实现维护金融秩序和当事人权利这一本质目标。各国立法实践表明，弱化金融领域的刑事责任，强化金融领域的民事责任，是当代金融行业和金融立法发展的形势所迫[8]。与国际金融立法的重民轻刑倾向不同，我国对金融违法行为一贯采取重刑事责任的态度，使得金融民商的实体法被忽视。事实上，作为一种典型的民事活动，自然人间的借贷行为完全符合法律上的平等自由原则，由此产生的经济纠纷很多时候依靠民事诉讼规则程序就可以得到有效调处。笔者认为，只有在极个别影响范围特别广、涉及金额特别巨大、对社会秩序破坏特别严重的司法个案中才需要刑事诉讼程序出手规制。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系，既违背了法律体系内部的逻辑规则，也没有尊重金融市场的特殊规律。由此不难看出，如果能够将“民商先行”原则在金融领域民刑交叉案件中得到有效适用，实现公权救济和私权保护的有机结合，不仅可以有效提升金融民商实体法的适用范围和频率，更为难得的是可以有效消减我国目前在金融领域所采取的重刑主义原则，实现公平与效率的兼顾。2.路径改革：赋予当事人程序选择权我国现行相关制度剥夺了当事人的程序选择权。对于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的顺序进行，如果刑事审判无法进行，民事赔偿也就化为乌有。故此，绝对的“先刑后民”显然违背了“国家一切权力来自人民”这一根本立法理念。考虑司法实务的现状及私权保护的现实需要，赋予权利人诉讼选择权，是解决民刑冲突的有效途径。诉讼选择权的创设，是秉着私权保护的理念，同时增加先履行或和解的机会。实际上，刑事诉讼案件无论是立案、侦查、，还是审判或裁决，每一个环节都需要较长时间，而民间借贷融资的周期并不会很长，如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼，可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判，并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付，这些举措都有利于社会经济的稳定和发展[9]。当然，这样的选择权也不应该是完全自由、毫无限制的。首先，选择权应该规定明确的适用情形。如果刑事判决的结果是民事判决中所涉及证据的必需要件，应该“先刑后民”；反之，如果刑事方面的审理裁判必须依赖民事审判结果，则应该“民商先行”；如果在民刑判决互不依赖，而且案件比较简单，刑事和民事谁先谁后对诉讼效益等方面的影响也不是太大的情况下，当事人则应该享有完全的程序选择权。其次，选择权应该规定具体的适用程序。由于民刑交叉案件自身性质的特殊，为在制度层面防止可能出现的民刑交叉案件定性不准或相互扯皮现象，需要有一个部门对案件性质的确认拥有最终决定权。分析我国目前公检法三个部门各自职责设定上的差异，不难发现，该种最终确认权的归属只能是法院，同时考虑权力的制衡性，需要赋予公安机关和检察机关一定的异议权。
五、结论
民间借贷更多时候体现的是私法属性，法律因注重保护公民的私有财产权，确定私有财产权优先原则。这是对财产占有、使用、收益和处分实现法律意义上平等保护的重要要求，也是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤，我们要充分认识到注重私有财产权保护和尊重的历史发展趋势。当前，我国正处于社会主义市场经济的结构转型升级阶段，政府鼓励广大民众更加充分地利用剩余资金创新创业，民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时代背景下发展壮大起来的。基于这样一个特定时期和特定条件，面对民间借贷纠纷中存在的刑事责任和民事责任，我们期望能寻求一种更好的制度构建，从而实现经济效果、社会效果和法律效果的最优，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能够得到最有效的解决，从而实现民间借贷作为国民经济发展催化剂的有益作用。
[参考文献]
[1]刘建国.刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制[A].游伟.华东刑事司法评论（第7卷）[C].北京：法律出版社，2004：183.
[2]陈虹.对“先刑后民”原则的几点质疑[J].学术探索，2006，（5）.
[3]伍跃华.民刑交叉案件的处理方式研究[J].法制与经济，2009，（1）.
[4]杨涛.刑事附带民事诉讼的司法理念[J].法律适用，2003，（3）.
[5]胡启忠，胡业勋.金融刑法的控制要强调谦抑原则[J].人民论坛，2010，（29）.
[6]赵秉志.当代刑事科学探索（下）[M].北京：北京大学出版社，2010：122.
[7]陈灿平.刑民实体法关系初探[M].北京：法律出版社，2009：154.
民间借贷的法律程序篇12
（一）民间借款的内涵
“民间借贷”不是法律概念，在中国法律体系中并没有“民间借贷”这一概念。但从金融史的角度看，可以断言，民间借贷是古代金融的主体，现代金融恰恰滥觞于民间借贷。俗语“放钱”。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。企业与企业之间不能私下直接借贷，但可以通过金融结构办理定向委托贷款。民间借贷是一种直接融资渠道，是民间资本的一种投资渠道。
（二）我国民间借贷的特征
1、以个人信用为基础
“民间借贷”是以个人信用为基础的金融交易活动，其基于一定的血缘、地缘、业缘关系而成立，是建立在充分掌握相互信息的基础之上的一种人格化的经济行为，其依赖社会成员之间的相互约束和社会成员自身的自律，这就决定了民间借贷更多的是一种“横向的信用”。
2、主体的私人参与性
从产权结构来看，民间借贷组织大多是由民间组织或个人独立出资设立的私人企业，排斥国有独资，并采取市场化的治理机制。
3、融资活动的非监管性
民间借贷游离于政府金融监管机构的监管范围之外，未进入官方的统计报表，也未被纳入金融监管机构的日常管理系统。
（三）民间借贷的分类
根据民间借贷的发展程度，笔者将民间借贷分为两类：一类是非吸收存款类民间借贷，其属于初级阶段、无组织的、一对一直接的民间借贷方式，该借贷形式是分散、无组织化的，缺乏连续性和规模有限的。其主要形式有：民间自由借贷（包括高利贷），贷款中介人或者经纪人，典当等；二是吸收存款类民间借贷，其属于高级阶段、有组织、具备相当规模的高级形态的民间借贷形式，其交易特点是连续性、集中性和专业化，业务上可吸收存款。其主要形式有：企业集资、轮转储蓄和信贷协会、私人钱庄以及如合作基金会这种准正式金融组织等。
二、我国民间借贷的现状与缺陷
（一）民间借贷的现状
1、吴英集资诈骗案。吴英案历时5年，它是中国当今民间融资导致刑事处罚的典型，也引起了社会各界对民间借贷的重新审视，并开始认真看待我国的民间借贷问题。学界主要围绕民间融资的自由性、合法性、产权问题，以及吴英的具体案件事实是否确实造成很大的社会危害性来判断吴英案的罪与非罪以及对其本人是否该判处极刑。本案亦从一审二审的死刑判决到最高院发回重审直至浙江省高级人民法院改判为死缓，其中学界与社会民众对民间借贷认识的肯定也多少影响到了本案的审判。我们亦可发现民间融资对于我国经济发展的重要性是无法替代的。
2、温州老板集体跑路事件。2011年以来，在宏观政策调整，货币政策紧缩的情况下，企业和个人对货币的需求增大，社会上民间借贷较往常更为活跃，一些民间借贷活跃地区已经发生了多起民间借贷风险向银行内部蔓延的案例。有着“泰顺民间非法集资第一案”之称的“温州立人非法集资案”，2013年5月份温州市人民检察院书指控：立人集团非法集资涉案金额50多亿，已支付本金及利息35亿余元，涉及7000多受害人。牵一发动全身。经济出问题，即使是政府再腾达，面对维稳、面对开支，也是穷驴技末。
（二）民间借贷的缺陷
民间借贷是一种非常有效和普遍的融资方式，借贷活动相当频繁，但在主体风险意识不足、缺乏监管等因素的共同制约下，因民间借贷而产生的纠纷也层出不穷，具有利率高、总量大、手续便利、纠纷众多等特点。我国民间借贷制度环境是在民间力量与国家力量博弈过程中形成的，对民间借贷的法律制度主要体现着一种行政管理与刑罚双重管制的基本结构，但就当今世界的金融发展现状而言，法律制度的缺失较大。
目前，我国还没有界定民间借贷的法律地位、有效监管及交易行为的完整的法律框架，其法律规范主要散布于《民法通则》、《担保法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规及司法解释当中，分布地非常分散，民间借贷主体很难掌握和运用。另外，规制民间借贷行为的法律规范又很不完备，不能很好地覆盖所有民间借贷领域，比如现行的《商业银行法》并不能覆盖村镇银行，因此也就无法很好地发挥其对民间借贷行为的规范作用。又如现在央行推行的小额贷款运作模式基本是一种信用型的贷款，其从事的业务是金融类服务，但其是依据《公司法》成立的企业，并没有涵盖在《商业银行法》的范围之内，这是由于《商业银行法》对于像担保物和反担保物的设置、质押、处置、抵押等问题都没有具体规定，并不能覆盖上述的小额贷款公司领域。因此，由于法律监管的缺位，民间借贷资金游走于正规银行借贷之外，容易发生难以监控的风险，甚至会滋生洗钱和非法融资等金融犯罪行为。
在我国，民间借贷被法律界定为非法行为，必须承担繁重的民事、行政责任直至刑事责任，尤其以刑法上的严刑峻罚而受到普遍同情。在判断标准上，在经济活动领域，采取什么手段足以危害到社会秩序，需要有一个相对清晰的尺度，即“禁止超量原则”，只有当经济越轨行为的社会危害性程度达到极其严重的程度，才能将其作为犯罪来规定。但是，民间借贷的社会危害程度的判断标准，我国刑法采用“社会效应”这一标准，利益的获取达到什么程度而无法被社会一般道德观念和经济发展水平所承受，容易受不同价值判断的影响，容易以秩序维护为目的扩大打击面。
三、如何构建我国民间借贷法制化道路
（一）我国民间借贷法制化道路选择
就我国的实际而言，考虑到我国经济、金融的二元性和民间借贷发展的现实因素，民间借贷的制度创新模式还应当坚持多元化的原则，结合我国区域经济发展和农村地区间民间借贷的发展水平差异来区别对待。
1、经济发达地区：逐步过渡为正规金融
随着发达省份中小企业和农村经济的发展，民间借贷的融资范围会逐步扩大且交易成本优势也在不断削弱，其信息成本和合约执行费用却会随之而增加；同时，经济发达省份的民间借贷具有较好的防止损失性和利益驱动性，组织化程度较高，在经营中关注资金的安全性、偿还性、盈利性和流动性，已基本具备了正规金融对资金定价与风险管理的经验。存款人和贷款人之间的利率也会由于民间借贷与正规金融之间的激烈竞争更接近于资金的供求状况和真实成本。因此，经济发达省份的组织化民间借贷已经具备了正规金融的主要特征，应主要采取改造方式，即按照一定的设立标准，鼓励符合条件的组织化程度较高的民间借贷组织以行政区划或经济区域为单位通过市场化方式改组为适合本地经济发展的中小型民营性质的社区性金融机构，还可以利用民间资本的趋利性，吸引民间资本进入担保、典当、保险、证券等多种金融机构。
2、经济相对欠发达地区：保留民间借贷的非正规性
在经济欠发达省份的农村地区，由于商品经济不发达，交易费用和生产费用相差的悬殊决定了正式金融难以到达这些地区，带有明显互助合作性质的合会、企业间贷款、私人自由借贷等非民间金融的低级形式会继续保留下来。即使是在我国农村经济比较发达的温州地区，伴随着经济快速发展带来的生产费用大幅度减低，但民间借贷的交易成本优势仍然存在，在相当长的时间内仍然有其生存土壤。否则，如对中国的实际情况置之不理，过快推行民间借贷的正规化，可能使正规化后的借贷机构因交易费用的增加而不具备可持续性，使民间借贷的正规化止停留在法律条文中，无法执行到位。而若在合理区分非法与合法的基础上，对大部分民间借贷形式合法化，有利于降低其交易费用，引导其从低级形式向高级形式逐步演变，减少其不确定性，反而有利于促进农村市场和中小企业经济的发展。
（二）我国民间借贷监管主体的选择与关系
1、第三方组织的选取：民间借贷自律性组织
尽管现代市场经济条件下最典型、最主要的第三方组织形式是政府，其可通过制定交易规则减少交易各方事前的逆向选择，而法庭等国家机器进行的强制实施则可以有效地抑制交易各方的事后道德风险，提高履约的效率。然而，受到专业知识以及资源的限制，政府不能承担所有的第三方实施的任务。因此其可将某些第三方实施交由个人或其他的社会中介组织以自已的优势向社会提供第三方实施的服务。其所不同的是这一类第三方实施不是采用强制手段而是利用交易各方之间的长期合作关系来加以实施。那么，这又衍生出一个问题，谁可以充当第三方组织呢？经济学的研究成果认为可从征信机构（如资产评级机构、认证中介）、私人仲裁机构、行业协会三类社会中介组织中选取。
笔者认为，第三方组织对该类民间借贷形式风险的控制主要体现两个方面：一是收集并传递事前的欺骗信息、机关与交易对方的历史行为；二是给予欺骗行为事后的惩罚。根据这一功能定位，笔者认为，由行业协会担任第三方组织为宜。
2、国家监管机构的选取
尽管自律性组织有自己的优点，即较政府监管可以进行更有效的自我调控，但自律性组织自身也存在着先天性的不足，即太过灵活性，容易失控。因此在发挥自律性监管作用的同时，针对于其的局限性仍然需要政府以辅助的力量介入以帮助完善整个监管体系。对民间借贷政府监管部门的选择，有以下几种选择：中央银行、专门成立的民间借贷监管部门、银行业监管部门。就哪个部门更适合承担民间借贷的监管职责问题，在选取的时候既要考虑不同国情下相关部门的法定职能和分工，又要考虑到监管的成本和有效性，同时也要兼顾对本国金融监管体制的合理预期。
（三）增强民间借贷出资人权益之法律保护
1、确认公民的融资自由权
我国《民法通则》、《物权法》也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产占有、使用、收益和处分的权利。宪法确立财产权保护的意义在于使公民获得了对自己财产的自治权，个人可以在不侵害社会、国家和其他私人利益的前提下按照自己的意愿自由行为，为自己的财产寻找出路，以自己认为适当的方式使用相处分财产。资金或储蓄存款作为公民财产的主要形式，理应由资金所有者自由支配，其可以选择自己使用、也可以放弃自用而转给他人使用。赋予公民融资自由的权利，从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款，公民对资金使用、收益和支配权的行使也因此而受到宪法和法律的保护。
2、拓宽民间借贷的交易主体
修改《贷款通则》及其相关司法解释，放宽对企业之间借贷活动的限制，将企业间、企业与自然人之间的信贷合约也纳人法律保护的范畴。
3、保障资金收益权
民间借贷的利率普遍要高于正规金融的贷款利率才能覆盖其经营成本。人民银行为主起草的《放贷人条例》（草案）仍然规定放贷利率不得超过银行同期贷款利率的4倍。然而，根据学者们调研所掌握的数据，在民间借贷的实际运作中，民间借贷一般的放贷利息郡在60%左右，有的高达180%。但是就是这样，我国民间借贷组织的贷款利率仍远远低于其他亚洲地区其他国家的年利率。
4、增强民间借贷债权人的法律保护
扩大担保物范围及担保方式。借鉴国际经验，按照充分保护债权人、降低融资成本、利用担保资源的基本原则进行设计，如明确优先权规则；扩大担保方式及担保物范围，让尽可能多的财产成为担保物；建立简明便捷的动产担保的公示登记系统；提高执行效率等。
明确监管权限、程序和内容。笔者在前文已论述了监管机构的选取，但值得注意的是，我国目前并没有《行业协会法》，仅有《社会团体登记条例》以及各地区制定的《行业协会条例》，但都只是笼统地规定了行业协会的设立、政府的管理体制等组织方面的问题，行业协会的自治限度鲜有提及。考虑到民间借贷行业协会作为民间借贷一线监管主体的特殊性和童要性，特别是行业协会作为自律性监管机构决定着民间借贷投资者的利益是否实现以及实现的程度，民间借贷管理办法应当明确民间借贷的自律性监管机构的产生，其与会员的关系、议事规则与程序、管理人员的产生、议事机构的组建及其运作，特别是行业协会的监管权限、违反监管的惩罚措施以及其与地方镇监局的协调机制监管程序等问题。同时，对于民间借贷行业协会自治的限度、行业协会与地方银监局的关系，行业协会行使监管职能的程序和责任承担等问题也应作出明确具体的规定。
参考文献：
[1]姜旭明.中国民间金融，山东人民出版社，1996
民间借贷的法律程序篇13
第二，民间借贷容易滋生诸多社会问题，影响社会稳定。民间借贷目前在我国并没有统一的法律规范调整，《合同法》和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》也仅仅从民法角度为解决民事纠纷和诉讼对民间借贷进行了简单的概括性规定。现实当中，民间借贷也往往不拘泥于形式，双方鉴于信息对称，大多采取白条或是口头的方式进行，从法律意义上讲缺乏司法保障。一旦债务人丧失个人信用或者缺乏偿还能力，债务纠纷引起的诉讼往往因为举证困难而使得债权人的利益受到极大损害。在个案中，债权人为了收回借贷资金，往往采取超出银行所能采取的合法手段，包括暴力威胁、人身强制等非法行为甚至引发人身伤害等犯罪行为，影响社会治安，成为潜在的社会安全威胁。民间借贷是一把双刃剑，2011年，作为民间资本“晴雨表”之称的温州经历了一场史无前例的民间金融风暴，多家企业因资金链断裂，无力偿还高利贷，老板选择出逃甚至自杀，引起社会的广泛关注。在缺乏理性的管理模式的民间借贷领域，法律的规制成为当务之急。2011年10月4日，同志在温州视察时，对民间借贷提出“阳光化、规范化”方向，强调要规范管理、防范风险，促使其健康发展。
二、民间借贷与非法集资的界限
（一）民间借贷的合法与非法
民间借贷作为受法律保护的一种民事法律行为，必须具备以下法律特征：第一，借贷双方在平等协商的基础上达成合意。双方的权利和义务取决于借贷双方的书面或者口头协议，只要协议内容合法，都会受到法律的保护。第二，民间借贷合同为实践性合同，只有当事人双方之间的合意，合同还不能生效，只有在贷款人提供借款时才生效。第三，民间借贷的标的物必须是属于个人所有或者拥有支配权的财产，否则不受法律保护。第四，民间借贷可以有偿，也可以无偿，双方当事人对此可以在书面或者口头协议中约定。只有事先在书面或者口头协议中约定有偿的，才能要求还本付息。对于借贷利率，法律规定可以适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行利率的4倍。以上四个特征，必须同时具备，缺少其中任何一个条件，民间借贷都会失去合法性，转为非法。实务中非法民间借贷最典型的形式为高利贷。央行和多数专家学者认为，利率高于银行同期贷款利率4倍就属于高利贷。
（二）民间借贷与非法集资的界限
“非法集资”作为一个法律术语，最早出现在1996年最高人民法院的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中，该解释在对“集资诈骗罪”进行认定时对“非法集资”进行了界定，内容如下：“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”1999年中国人民银行了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，对“非法集资”阐述为：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、、投资基金证券或其他债券凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”目前，在刑事领域，非法集资并没有单独统一的罪名，其涉嫌的犯罪主要体现在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪中。
1．民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限。根据《中华人民共和国刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的犯罪行为。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备以下四个条件的，除《刑法》另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众（即社会不特定对象）吸收资金。综上所述，可以发现民间借贷与非法吸收公众存款罪的区别表现在以下几个方面：（1）民间借贷通常利用熟人关系建立，并没有向社会不特定对象公开宣传；非法吸收公众存款罪则通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。（2）民间借贷的主体之间一般存在着某种特定关系，这种关系具有一定的固定性，如亲朋好友、同事、同学等；非法吸收公众存款罪则是向社会公开招募资金，借贷双方之间不存在任何实质联系，具有不特定性。（3）民间借贷的利率一般比较低，并且在协议中约定明确的还款期限；非法吸收公众存款罪的利率一般比较高，通常高于银行几倍甚至几十倍，并且在协议中通常写有存取自由的条款。
2．民间借贷与集资诈骗罪的界限。根据《中华人民共和国刑法》第192条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的犯罪行为。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。综上所述，民间借贷与集资诈骗罪的区别表现在：第一，民间借贷的行为人主观上没有非法占有借贷资金的目的，资金主要用于解决目前生产或者生活资金短缺的现状，并且约定在规定时间内还本付息；集资诈骗行为人主观上以非法占有为目的，通过虚构事实或者隐瞒真相，意图永久性地占有集资款。第二，合法民间借贷的约定利率不高于银行同期贷款利率的4倍；实务中集资诈骗行为人承诺的利率往往高于银行同期贷款利率的4倍，以高利率吸引资金投入。第三，民间借贷往往涉及范围比较小，发生在熟人社会之中，数额相对较小；集资诈骗涉及人数众多，行为人以敛财为目的，涉案数额动辄几百万元、几千万元甚至上亿元。
三、民间借贷的法律责任
我国对民间借贷并没有专门的一部法律予以规制，而是散见于法律、法规以及司法解释之中。
（一）民事法律责任
我国《民法通则》第90条规定，合法的借贷关系受法律保护。我国《合同法》第12章将借款合同作为一种有名合同进行了规定。《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》对借贷纠纷的处理进行了具体化、细致化的规定。例如，第1条规定，公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类利率的4倍（含利率本数）。超出此限度的，超出的不予保护。综上所述，对于民间借贷引起的纠纷，应该以《民法通则》和《合同法》为依据，通过债权担保、双方和解、法院调解、诉讼保全以及违约金承担、强制执行等确定双方责任的承担，保证纠纷得以顺利解决，维护社会和谐。
（二）行政法律责任
民间借贷一旦违反了国家金融业的行政管理法规，就会涉嫌非法集资。对于一般的违反金融秩序和金融管理法规的非法集资行为，处以行政罚即可。我国《商业银行法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》规定了非法集资的法律责任。《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第22条规定，设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。
（三）刑事法律责任
民间借贷若违反国家金融业的行政管理法规，构成非法集资，情节严重的，就会触及《刑法》。目前，非法集资的刑事规制主要体现在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪中。我国《刑法》对上述两个罪名都进行了明确规定。根据《刑法》的规定，对于非法吸收公众存款罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。对于集资诈骗罪，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。
（四）法律规制现状评析
通过上述法律制度的陈列，我们发现，目前我国关于民间借贷的立法状况存在以下几个方面的不足：首先，我国法律体系中对民间借贷的规定还相当零散，缺乏统一的体系，数量也相对较少。因此，在对民间借贷的规制当中，往往是国家政策发挥主导作用，如农村合作基金的产生、发展和废止都是由相关的政策出台主导的。其次，对民间借贷的管制过于严格。目前，除了自然人之间的借贷由《民法通则》和《合同法》明确予以调整之外，现行其他的民间借贷形式法律并没有赋予其合法地位。只有经金融监管机关批准的融资行为才具有合法性，如果未经中央银行等机构批准或者核准，民间借贷可能被视为非法行为。此外，金融机构在监管的过程中并没有统一、明确的标准参照执行，在实践当中，多采取严厉打击的态度进行规制，行为人承担过重的民事、行政甚至刑事责任。这种严苛的态度，使得民间借贷的主体面临着巨大的法律风险，也在一定程度上扼杀了民间借贷的活力。第三，规制民间借贷的法律规范之间存在冲突。例如，《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第8条规定，借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，由各地人民法院根据本地区的实际情况掌握，但最高不超过银行同类贷款利率的4倍。上述情况在整个体系内部普遍存在，严重滞后于民间借贷的发展现状。第四，法律规制之间衔接错位。在行政责任和刑事责任的位阶上，我们都是优先考虑刑事责任，不构成犯罪的才承担行政责任。例如，《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第22条规定，设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。从法理角度而言，刑罚作为最严厉的制裁措施，应该是最后一道屏障，应该是不得已而为之的一种处罚手段。这种刑事制裁优先的设置在一定程度上排除了行政法律的适用，扩大了刑事制裁的适用范围，违背了刑事制裁的基本原理。此外，行政责任的处罚是以违法所得的有无作为处罚标准，而追诉标准则是综合了各方面的要素，二者在标准上也出现了衔接错位现象。如此种种，都体现出我国对民间借贷规制的不完善，亟待改进。
