知识产权保护具体措施实用13篇

知识产权保护具体措施篇1

目前国内，从绩效评价层面开展对知识产权司法保护的研究尚处于起步阶段，已有的研究多以定性分析为主、定量分析为辅，没有公认的知识产权司法保护绩效评估标准体系;绩效评价指标较为零散，缺乏系统性和关联性，无法挖掘出深层次问题。一国的司法体制受政治体制和社会文化环境影响较大，国外已经存在的知识产权司法保护绩效评估体系，也很难直接适用于我国。当前，亟需建立一套科学的司法保护绩效评价体系，为正确判断我国当前知识产权制度的竞争力、科学评价国家知识产权战略实施效果，及法律法规和政策的制定提供科学的决策依据。

二、知识产权司法保护绩效评价对象

(一)知识产权司法保护绩效评价对象

1．设定评价对象本文认为绩效评价对象应该是:知识产权司法保护系统———知识产权司法保护体制、保护措施、保护效果。保护体制主要涉及知识产权司法审判体制和制度改革等因素;保护措施主要为司法主体采取的保护手段和保护措施，包含程序设置、成本投入等关键因素;保护效果主要为司法措施实施后所产生的效果，包含保障权利、公正、效率等关键因素。将知识产权司法保护系统作为绩效评价对象有以下原因:第一，要从国家知识产权战略的高度，对整个司法保护系统进行评价。现代绩效管理模式认为绩效主要是由系统所决定的，因此它所认定的绩效管理目的就是对系统中影响绩效优劣的主要因素进行识别，并采取相应的措施。我国知识产权司法保护绩效评价的目的主要是保护权利人的权利，更好地落实国家知识产权战略，这就决定了评价的视角应该宏观并具有一定高度。第二，知识产权司法保护系统具有完整性。将绩效评价划分为保护体制、保护措施、保护效果三个维度，其中保护体制、保护措施可以看作是过程，保护效果可以看作结果，通过“过程———结果”评价可以清晰地观测到知识产权司法保护是否符合最初的目标任务。保护体制反映司法保护宏观层面的价值制度，保护措施反映微观层面具体制度。这三个维度通过“过程———结果”“宏观———微观”可以减少关键指标的遗漏，能全面地涵盖知识产权司法保护的关键因素，保证绩效评价结果的科学性。

2．增加外部评价指标以往对知识产权司法保护的评价更多地是司法机关的内部评价。内部评价通常表现为两种:一种通常表现为在国家机关内部，上级机关以“批捕率”、“有罪率”“上诉维持率”等标准来衡量公安机关、公诉机关、审判机关①。另一种表现为在司法机关内部，机关领导对该机关内部的警官、检查官、法官的绩效评价。如在法院对法官的评价通常表现为:法官业绩考核指标的数字化，比如作为重点考核对象的结案数、结收案比、平均审限、调解率、上诉率、申诉率、发改率、调研文章量等②。外部评价是指外部第三方中立地对知识产权司法保护系统进行绩效评价。内部评价具有较大的局限性，难以从整体上反映知识产权保护水平。内部评价更多地是以管理者的身份对被管理者的工作成绩进行评价，因此这种评价只能反映司法机关以及司法工作者的业绩，但是却不能反映整个知识产权保护水平。而且我国目前的内部评价本身也存在较多的问题，甚至连司法工作者的业绩也无法科学准确地反映。司法工作的行政化导致了不合理的司法绩效评价指标③。因此对知识产权司法保护进行绩效评价，应当以外部评价为主，兼顾内部评价。

(二)以知识产权司法保护系统为评价对象的可操作性

绩效评价的核心是设计科学的指标体系，并且按照这一套指标体系能够采集到客观可信的数据。有鉴于此，本文在设计评价对象时，将知识产权司法保护系统的关键指标设置为司法机关的组织行为。围绕司法机关的组织行为设计指标体系、评分规则，既不会使考虑因素范围过于宽泛，又能保证指标选取具有较强的可操作性。指标体系可操作性的强弱不仅取决于评价对象，还取决于指标选取。指标的形成过程是在事先设计出的指标库中，通过一定的原则选取操作性强的指标。选取的时候，就可以将那些不容易被测评的指标淘汰。主成分分析是研究如何通过少数几个主成分来解释多变量的方差———协方差结构的分析方法，也就是求出少数几个主成分，使它们尽可能多地保留原始变量的信息，且彼此不相关④。因此借助主成分分析法，将知识产权司法保护中的核心价值设置为几个主成分指标。对这些指标分析可以从宏观上保证司法保护不偏离预设的制度价值，及时发现知识产权司法保护制度在运行中出现的问题，从而为司法改革提供科学依据。

三、知识产权司法保护绩效评价指标体系的设置

(一)评价工具的借鉴与选择

在构建指标体系时，要选用适合评价对象的评价工具。绩效理论经过一段时间的发展已经相对成熟，理论和实践中成熟的绩效评价工具也多种多样，因此要针对知识产权司法保护选择合适的评价工具。

1．关键绩效指标法关键绩效指标法，又称KPI(keyperformanceindicators)，是指对关键绩效指标进行评价，是目前最为常用的绩效评价方法。所谓关键绩效指标，就是通过对组织内部流程的输入端、输出端的关键参数进行设置、取样、计算、分析，衡量流程绩效的一种目标式量化管理指标，是把组织的战略目标分解为可操作的工作目标的有效工具⑤。KPI是通过寻找并建构关键性指标将预设的目标落实到具体的行动和过程中去，从而提升整个组织的运作效率。KPI评价体系的优势就是既有若干级的量化指标又有一定的权重体系，它首先对底层的指标进行量化评分，然后应用权重将最初的数据汇总并进行总体评价。KPI方法对知识产权司法绩效研究的借鉴意义就是设置指标时既要有前期基础性的定量研究又要有最后宏观的定性研究。目前司法机关内部评价主要为定量研究，主要设置结案率、调解率、上诉率、发改率等指标。它缺乏价值附加功能，或者说，它是一种价值缺失评价体系①。不可否认，这些基础的数据十分重要，但是仅仅停留在数据层面得出的初级结论，不对数据进行综合分析和价值评判，那么最终绩效评价只会导致急功近利的追求数量而忽视质量。

2．平衡计分卡平衡计分卡(balancescorecard，bsc)由罗伯特?S?开普兰和大卫?P?诺顿提出，从财务、客户、内部流程和学习与成长这四个视角，向组织内各层次的人员传递组织的战略以及每一步骤中他们各自的使命，最终帮助组织达成其目标②。平衡计分卡最重要的地方就是对以往组织仅仅重视财务指标的突破，它提出不仅要重视财务指标，而且要重视学习与成长和未来发展能力等潜在指标，将既有成绩与未来发展潜力进行平衡，既能评估出该组织现有的成绩与不足，也能判断该组织在提升学习和创造方面的成绩与不足，因此有较大的借鉴意义，现代公共管理组织绩效评价也不断地引入了平衡记分卡作为评价工具。在传统的知识产权绩效评价中，主要关注结案率、上诉率、审限比、发改率等指标并不能很好的反映整个知识产权保护水平，也不能全面反应现有的知识产权司法保护制度对权利人利益的影响，需要在传统的指标领域之外再开设新的指标领域。平衡记分卡作为绩效评价工具，对于知识产权司法保护绩效评价的意义在于平衡好眼前利益和长远利益。价值导向上，既要加强对权利人的保障，又要促使社会的整体创造;既要评估现阶段司法保护取得的现有成绩，也要评估司法机关在为知识产权良性发展做出的努力。

(二)知识产权司法保护绩效评价的价值导向

知识产权司法保护绩效评价的价值导向对绩效评价有指导作用。对评价指标而言，指标体系必须围绕这些价值导向而展开，设置的具体指标必须和这些价值导向相一致。对评价结果而言，绩效评价的最终结果表现为知识产权司法保护系统是否符合这些价值导向。从绩效管理系统的角度，实现这些价值导向，就是绩效评价的目的任务。

1．保护权利人的权利与促进社会整体创造TRIPs协议明确界定知识产权的本质属性，以私权的名义强调了知识财产私有的法律形式③。知识产权作为一种私权，首要价值是保护权利人的权利。知识产权制度设计确立了一种激励机制，只有充分地激励知识产权人从事知识创造的积极性，才能产生更多更好的为社会需要的知识产品④。因此较好地保护权利人的权利，能够推进整个社会科技、文化的发展。但也不能过度保护权利人而将本属于公共领域的知识产品划归给私人。还要考虑人们对科技文化的正常需求，因此要在公共领域与私人领域之间划分出一条合理的界限。既不过分强调公共利益而减损权利人的创造积极性，也不过分强调保护权利人而使社会大众无法接触并使用知识产品。知识产权绩效评价就是考察我国现有的知识产权制度是否能够较好的保护权利人的权利，能否较好的平衡公共利益与私人利益。

2．司法公正与司法效率司法公平不仅仅是一个法律价值观念，而且是一种法律制度，同时也是一种目的①。司法公正是知识产权司法保护的保障，甚至知识产权制度能否落实的灵魂。对知识产权司法保护进行绩效考核，核心就是考察司法机关能否做到司法公正。因此，在权重上，考察司法公正的指标应该占较高的分量。司法效率的及时高效原则要求法官必须做到:提高时间效率，减少工作拖延，提高物质效率，降低经济消耗，提高制度的科学性，减少不合理制度的负面作用②。然而在知识产权审判中，不重视司法效率导致的案件积压、循环诉讼的现象十分普遍。知识产权是有保护期的，如果案件经过漫长的诉讼之后仍得不到救济，那么权利人行使权利的期限就被缩短。以司法效率为价值导向就是在进行绩效考核时，要对程序的时间因素进行考核，督促司法机关提高时间效率。

3．知识产权司法保护要服务于经济建设的大局知识产权司法保护需要达到良好的社会效果。通过司法保护解决确权、侵权纠纷，保障市场经济秩序，为培育和发展战略性新兴产业提供司法保障。保护权利人的权利，提升全社会创新总量。通过司法保护，建立崇尚创新、尊重产权的社会环境，使知识产权制度最大限度地提升经济增长水平，促进形成鼓励自主创新、推动科技进步的法治环境。

四、绩效评价关键指标选取

结合以上讨论，本文尝试对知识产权司法保护绩效关键指标选取做初步筛选，尽管还很不成熟，但毕竟迈出一小步，为进一步构建科学合理的指标体系抛砖引玉，以求教于学界同仁。

(一)保护体制

知识产权保护具体措施篇2

1．trips边境措施的概念

根据trips协议第5l条的规定，边境措施制度，是指一成员方的海关根据国家或地区的法律法规，在进出关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权采取的一种行政保护。Www.133229.COm由于边境措施的实施主要是由海关进行，所以边境措施又被称为知识产权的海关保护制度。该制度要求各成员方的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动以及对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，trips协议规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。在知识产权日益受到重视、国际贸易迅猛发展和全球经济一体化的大背景下，知识产权海关保护措施，不仅可以从源头上制止侵权现象的发生，并且已被实践证明是行之有效的重要制度．

2．我国知识产权边境措施的现状及存在的问题

2．1我国海关保护范围客体的范围较窄

作为发展中国家，我国知识产权边境措施的范围比一般发展中国家要广泛一些，但同欧美等发达国家相比，我国知识产权边境措施的范围仍需拓展。trips协议规定的边境措施的主要对象是假冒商标和盗版商品。但同时规定，各成员方可将边境措施适用于侵犯其他知识产权的各类商品。在各国的边境措施立法中，扩大海关保护的知识产权范围的国家很多。如美国知识产权边境保护的范围就很宽。据美国贸易法337条款，itc调查并签发禁令的案件范围涵盖了专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等领域。可以说，itc几乎对所有涉及知识产权侵权的进口行为均可禁令，让海关采取有效的边境措施。而我国在《海关保护条例》中也明确规定边境措施保护的知识产权范围为专利权、商标权和著作权。但是，集成电路布图设计、外观设计、植物新品种、涉及到基因等生物技术的相关发明等，以及目前学术界十分关注的传统文化知识如中国的中药文化等也可看作知识产权的新类型，尚未纳人我国知识产权海关保护的范围。

2．2配套措施缺乏导致权利人权利滥用

知识产权权利人利用知识产权优势牟取合法范围以外的利益就构成了知识产权权利的滥用。在知识产权边境措施执法实践中，海关通过维护知识产权权利人的权利，达到了防止利用侵权手段进行的不正当竞争，维护正常的进出口贸易秩序与市场竞争秩序的目的，同时通过制止侵权产品出口，维护了我国的国际形象和外交利益等国家利益。但在执法实践中，也不乏权利人利用海关保护知识产权执法，滥用权利，甚至从中牟取不当利益的情形，如权利人怠于配合海关查处侵权案件、屡屡放弃海关保护浪费海关有限的执法资源、与侵权人私下和解干扰海关正常执法、或利用自身的知识产权阻碍竞争企业进出口相关的货物从而达到垄断的目的等。在海关执法中，对于知识产权权利人滥用权利，海关缺乏相应的制约措施。

2．3平行进口问题仍为执法空白

所谓平行进口，是指一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此之前已在本国得到了保护。享有进口权的知识产权人自己的进口称为先行进口，而未经知识产权人授权的进口商的进口则是平行进口。由于平行进口的商品是在一个地域范围内，获得了合法许可制造、销售的商品，其生产是有着地域性特点的权利，当合法生产销售的产品进入另一国家，是否仍然合法就受到了置疑。对于平行进口商品海关是否应当履行中止放行职责，取决于两个方面：一是是否有相关的立法认定平行进口为侵权行为。二是相关法律、法规在知识产权侵权问题上应当如何界定平行进口行为。根据协议规定，成员方没有义务适用边境措施制度保护“权利持有人本人或经其许可而投放另一国家市场的商品进口或商品运输”，即对平行进口的商品，协议并不要求适用边境措施。在欧盟海关保护制度里，也明确规定知识产权边境保护措施“不适用于由权利持有人投放市场或经其许可投放市场的进口商品，即使商品输入欧盟并未经权利持有人的同意，或产品的制造违反了与权利持有人所签订的许可协议的规定，也同样如此，即不适用于平行进口”。美国法律也规定海关无权对平行进口予以采取边境保护措施。从我国目前的立法情况看，我国有关知识产权的专门立法中均没有出现认定平行进口为侵权行为的规定，海关对平行进口货物的中止放行没有明确的执法依据。

2．4实体法上相关规定不明确，海关具体执法机制缺失

如侵权货物的证明标准不够明确，侵权货物案值和处罚数额如何确定对于海关是否决定扣留侵权嫌疑货物未规定明确的期限对于侵权已有定论，海关是否应将侵权者的相关信息提供给权利所有人未做规定对于海关依职权采取边境措施给当事人造成损失，是否应当承担责任未做规定等等。

2．5对双方和解与临时授权问题没有规定

在海关采取知识产权保护措施过程中，对于知识产权权利人与侵权嫌疑货物的收发货人达成和解这一问题《海关保护条例》没有作出明确的规定。一般来说，当事人和解后，临时授予进出口货物的收发货人权利，一旦授权，该批货物也就不属于侵权货物，海关也就不应当予以查处了。知识产权属于一种私权利，权利人在不违法且不损害社会公共利益的前提下有着自由处置的权利，他可以授权收发货人使用其知识产权，这种授权应当包括追加授权。然而知识产权虽然是私权，但其产生、内容、期限、维持与救济等都是由国家公权直接授予和作用的，其规范具有强烈的公法色彩。知识产权边境措施作为一种知识产权保护的行政手段，不应完全按照当事人的意愿进行，不因当事人之间的和解协议而停止。知识产权权利人要求修改或撤回其采取保护措施申请的，应当向海关说明原因，并经过海关审查同意。如果仅仅是达成和解，那是对当事人之间民事责任的约定，不影响海关追究侵权货物收发货人的责任。但如果是通过临时授权取得合法权利，海关应从临时授权的目的、双方当事人获得的利益、获得临时授权的货物进出口后可能产生的影响等方面综合考虑，是否予以准许。知识产权海关保护要得到权利人的协助，但海关也可依职权主动进行，在处理双方当事人和解及临时授权问题时，既要考虑权利人的合法权益，也要照顾到国家和公共利益。

3．我国知识产权边境措施的完善

3．1根据客观实际适当扩大知识产权边境保护范围

地理标志是指识别某商品来源于某一国家(或地区)地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方的标护，而且只限于域内保护，我国现行《海关保护条例》没有涉及这类保护。我国地大物博，拥有较多的地方特产，在对外贸易领域有效地保护地理标志，对我国经济发展是有利的，因此，这方面的边境保护应当积极稳步地发展。从立法方面来看，我国已经具有了相关国内立法的基础，在对外贸易领域的地理标志保护问题上，可以在建立统一执法体系的基础上，采用专门立法的方式特别授权海关对其采取边境保护措施。

集成电路布图设计是一个新的知识产权保护领域。目前我国拥有这类权利的个人或企业数量有限，且基础不稳定，不同于在集成电路布图设计领域居于领先地位的美、日等发达国家；而且我国在这方面的国内立法也只是处于起步阶段。对这类知识产权采取边境保护措施，在我国尚不具有很强的现实意义，所以，我国在不违背trips的条件下，可以考虑暂缓采取积极的措施和行动。关于“未披露信息”的保护，因其作为知识产权边境保护的范畴，在实践和立法两个方面都还缺乏相应的基础，亦应当属于不急于扩展的方面。

3．2进一步简化海关执法程序、提高执法效率

可以借鉴美国和欧盟海关的做法，规定知识产权权利人只要向海关提交一次申请，就可获得海关对其知识产权的持续保护，至少在一年内，权利人不必就个案再次提交扣留货物的申请，由海关主动实施扣留措施。

另外，应当建立被扣货物提前处理制度，海关可以停止调查和侵权认定程序。具体操作如下：侵权嫌疑货物被扣留后，如果双方当事人达成协议，自行确定存在侵权，不再需要海关或法院对货物的侵权事实进行认定，货物可以依法在海关监督下转让给权利人，或者予以销毁等。但是，对于双方达成协议，认为不存在侵权，或虽然存在侵权、但双方达成和解的情况，从维护社会公共利益的角度出发，海关仍然应当依法办案，而不能根据双方的协议随意放行货物。

3．3取消“备案”作为海关依职权启动边境保护的前提条件

建议修改《海关保护条例》第16条的规定，规定海关发现进出口货物有侵犯知识产权嫌疑的(无论备案与否)，应当立即书面通知知识产权权利人。同时，为了鼓励备案、发挥权利人维护知识产权的主动性，可以规定，如果海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，应当承担法律责任，除非有不可抗力；如果海关发现进出口货物有侵犯未备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，可以根据具体情况减轻或免除相应的法律责任。

3．4进一步降低权利人寻求海关保护的负担

传统知识产权理论认为，知识产权属于私权，保护知识产权应当更多地走民事救济途径，权利人应当自行承担维权成本。但随着知识产权与国家经济政治生活的关系日益密切，保护知识产权，促进科问题远远超出了私权保护的范畴。打击假冒伪劣，保护知识产权是国家维护市场经济秩序、打击不正当竞争、保护社会公共利益的主要内容之一，政府在知识产权保护中应当承当更多的责任，权利人不应承担过多的义务。所以，在海关保护程序中，法律也应当减轻权利人寻求海关保护的负担，一方面，取消或降低权利人申请海关保护时递交的担保；另一方面，由国家承担海关扣留侵权嫌疑货物所需的有关费用。

3．5平衡双方当事人的权利义务

知识产权保护具体措施篇3

1．TRIPS边境措施的概念

根据TRIPS协议第5l条的规定，边境措施制度，是指一成员方的海关根据国家或地区的法律法规，在进出关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权采取的一种行政保护。由于边境措施的实施主要是由海关进行，所以边境措施又被称为知识产权的海关保护制度。该制度要求各成员方的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动以及对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，TRIPS协议规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。在知识产权日益受到重视、国际贸易迅猛发展和全球经济一体化的大背景下，知识产权海关保护措施，不仅可以从源头上制止侵权现象的发生，并且已被实践证明是行之有效的重要制度．

2．我国知识产权边境措施的现状及存在的问题

2．1我国海关保护范围客体的范围较窄

作为发展中国家，我国知识产权边境措施的范围比一般发展中国家要广泛一些，但同欧美等发达国家相比，我国知识产权边境措施的范围仍需拓展。TRIPS协议规定的边境措施的主要对象是假冒商标和盗版商品。但同时规定，各成员方可将边境措施适用于侵犯其他知识产权的各类商品。在各国的边境措施立法中，扩大海关保护的知识产权范围的国家很多。如美国知识产权边境保护的范围就很宽。据美国贸易法337条款，ITC调查并签发禁令的案件范围涵盖了专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等领域。可以说，ITC几乎对所有涉及知识产权侵权的进口行为均可禁令，让海关采取有效的边境措施。而我国在《海关保护条例》中也明确规定边境措施保护的知识产权范围为专利权、商标权和著作权。但是，集成电路布图设计、外观设计、植物新品种、涉及到基因等生物技术的相关发明等，以及目前学术界十分关注的传统文化知识如中国的中药文化等也可看作知识产权的新类型，尚未纳人我国知识产权海关保护的范围。

2．2配套措施缺乏导致权利人权利滥用

2．3平行进口问题仍为执法空白

2．4实体法上相关规定不明确，海关具体执法机制缺失

2．5对双方和解与临时授权问题没有规定

3．我国知识产权边境措施的完善

3．1根据客观实际适当扩大知识产权边境保护范围

集成电路布图设计是一个新的知识产权保护领域。目前我国拥有这类权利的个人或企业数量有限，且基础不稳定，不同于在集成电路布图设计领域居于领先地位的美、日等发达国家；而且我国在这方面的国内立法也只是处于起步阶段。对这类知识产权采取边境保护措施，在我国尚不具有很强的现实意义，所以，我国在不违背TRIPs的条件下，可以考虑暂缓采取积极的措施和行动。关于“未披露信息”的保护，因其作为知识产权边境保护的范畴，在实践和立法两个方面都还缺乏相应的基础，亦应当属于不急于扩展的方面。

3．2进一步简化海关执法程序、提高执法效率

3．3取消“备案”作为海关依职权启动边境保护的前提条件

3．4进一步降低权利人寻求海关保护的负担

3．5平衡双方当事人的权利义务

知识产权保护具体措施篇4

作者简介：谭华霖，北京航空航天大学法学院副教授；张军强，中国政法大学知识产权法学硕士研究生（北京 100874）

知识经济时代，智力创新成果日益成为国家发展的战略性资源和核心竞争力。中国正处在由传统的农业、工业经济向知识经济转型期，需要以创新为主要动力推动经济发展。提升知识产权创造、运用、保护、管理能力，建设创新型国家成为国家知识产权战略的重要目标。知识产权司法保护是国家知识产权战略中的重要组成部分。对知识产权司法保护进行绩效评价，通过过程控制和结果衡量，有利于发现并及时调整战略推进中各阶段所存在的问题，以保障国家知识产权战略目标实现。

一、问题的提出

长期以来，我国一直实行着具有中国特色的知识产权保护体制，即采取了行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式，这一体制对于知识产权制度运行发挥了积极作用。然而随着社会的发展，过分强调“双轨制”保护特色的弊端逐渐显露出来。知识产权是私权，因知识产权的运用引发的纠纷应当由当事人通过司法途径解决。行政权力救济私权不符合国家机关的权力配置，行政机关解决民事纠纷会浪费国家行政资源。而且这一体制不符合国际惯例，使我国承受越来越多的国际压力。《国家知识产权战略纲要》明确指出要“加强司法保护体系和行政保护体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用”。这表明我国知识产权保护格局将逐渐发生重大变化，司法保护将在知识产权保护体制、保护措施、保护效果等方面发挥主导作用。

反观现状，司法对知识产权权利人提供的保护程度距离《国家知识产权战略纲要》提出的战略目标仍有较大差距。当前我国知识产权司法保护仍然属于粗放式保护模式，绩效导向不明，缺乏定量分析致使无法对我国的知识产权司法保护水平是否符合国情，知识产权制度的司法状况是否能有效的保护权利人的权益，知识产权司法制度运行是否促进了经济发展、文化繁荣等问题进行系统的科学评价。

目前国内学者在探讨现行知识产权制度效果时，并不是系统性地对这些制度能否满足预设的指标进行分析，而是就这些制度本身存在的问题进行割裂的、孤立的探讨。制度改革不能就事论事，还要针对个别对策是否能有效地融入制度整体而进行通盘考虑。任何一个制度都存在于司法保护系统中，司法保护的改革与推进不能只针对局部，避免解决问题后却又引发其他问题。如改革现有的专利循环诉讼，不能仅考虑提高效率，否则就会造成提高了效率却又不能保障公平的后果。要将改革措施的负外部性降到最低，就需要对该措施进行整体系统的绩效评价。

知识产权司法保护绩效评价主要指按照事先确定的价值、评价工具和指标体系对知识产权司法保护系统进行综合性绩效考核。绩效评价首先要确定评价对象，不同的评价对象需要选用相适应的评价工具，构建相应的指标体系。在一定程度上，评价对象决定绩效评价的方法和内涵，另一方面指标体系反作用于评价对象。知识产权司法保护绩效评价不加以量化很容易虚化，绩效指标是绩效评价的依据和评价导向。建立一套科学、规范的指标评价体系，是一个涉及范围广、技术要求高、考虑因素多的复杂系统。价值导向是绩效评价的目的任务，也是指标体系构建的指导原则。评价工具的选取和指标的设置方法可以帮助设计并选取关键指标，并对指标设置科学的权重，从而建立科学、系统、完整的绩效评价体系。

目前国内，从绩效评价层面开展对知识产权司法保护的研究尚处于起步阶段，已有的研究多以定性分析为主、定量分析为辅，没有公认的知识产权司法保护绩效评估标准体系；绩效评价指标较为零散，缺乏系统性和关联性，无法挖掘出深层次问题。一国的司法体制受政治体制和社会文化环境影响较大，国外已经存在的知识产权司法保护绩效评估体系，也很难直接适用于我国。当前，亟需建立一套科学的司法保护绩效评价体系，为正确判断我国当前知识产权制度的竞争力、科学评价国家知识产权战略实施效果，及法律法规和政策的制定提供科学的决策依据。

二、知识产权司法保护绩效评价对象

（一）知识产权司法保护绩效评价对象

1．设定评价对象

本文认为绩效评价对象应该是：知识产权司法保护系统——知识产权司法保护体制、保护措施、保护效果。保护体制主要涉及知识产权司法审判体制和制度改革等因素；保护措施主要为司法主体采取的保护手段和保护措施，包含程序设置、成本投入等关键因素；保护效果主要为司法措施实施后所产生的效果，包含保障权利、公正、效率等关键因素。将知识产权司法保护系统作为绩效评价对象有以下原因：

第一，要从国家知识产权战略的高度，对整个司法保护系统进行评价。现代绩效管理模式认为绩效主要是由系统所决定的，因此它所认定的绩效管理目的就是对系统中影响绩效优劣的主要因素进行识别，并采取相应的措施。我国知识产权司法保护绩效评价的目的主要是保护权利人的权利，更好地落实国家知识产权战略，这就决定了评价的视角应该宏观并具有一定高度。

第二，知识产权司法保护系统具有完整性。将绩效评价划分为保护体制、保护措施、保护效果三个维度，其中保护体制、保护措施可以看作是过程，保护效果可以看作结果，通过“过程——结果”评价可以清晰地观测到知识产权司法保护是否符合最初的目标任务。保护体制反映司法保护宏观层面的价值制度，保护措施反映微观层面具体制度。这三个维度通过“过程——结果”“宏观——微观”可以减少关键指标的遗漏，能全面地涵盖知识产权司法保护的关键因素，保证绩效评价结果的科学性。

2．增加外部评价指标

以往对知识产权司法保护的评价更多地是司法机关的内部评价。内部评价通常表现为两种：一种通常表现为在国家机关内部，上级机关以“批捕率”、“有罪率”“上诉维持率”等标准来衡量公安机关、公诉机关、审判机关 ③ 李卫平：《司法工作绩效评价标准的若干思考》，《中州学刊》2004年第1期。。另一种表现为在司法机关内部，机关领导对该机关内部的警官、检查官、法官的绩效评价。如在法院对法官的评价通常表现为：法官业绩考核指标的数字化，比如作为重点考核对象的结案数、结收案比、平均审限、调解率、上诉率、申诉率、发改率、调研文章量等艾佳慧：《中国法院绩效考评制度研究——同构性和双轨制的逻辑及其问题》，《法制与社会发展》2008年第5期。。外部评价是指外部第三方中立地对知识产权司法保护系统进行绩效评价。

内部评价具有较大的局限性，难以从整体上反映知识产权保护水平。内部评价更多地是以管理者的身份对被管理者的工作成绩进行评价，因此这种评价只能反映司法机关以及司法工作者的业绩，但是却不能反映整个知识产权保护水平。而且我国目前的内部评价本身也存在较多的问题，甚至连司法工作者的业绩也无法科学准确地反映。司法工作的行政化导致了不合理的司法绩效评价指标③。因此对知识产权司法保护进行绩效评价，应当以外部评价为主，兼顾内部评价。

（二）以知识产权司法保护系统为评价对象的可操作性

绩效评价的核心是设计科学的指标体系，并且按照这一套指标体系能够采集到客观可信的数据。有鉴于此，本文在设计评价对象时，将知识产权司法保护系统的关键指标设置为司法机关的组织行为。围绕司法机关的组织行为设计指标体系、评分规则，既不会使考虑因素范围过于宽泛，又能保证指标选取具有较强的可操作性。

指标体系可操作性的强弱不仅取决于评价对象，还取决于指标选取。指标的形成过程是在事先设计出的指标库中，通过一定的原则选取操作性强的指标。选取的时候，就可以将那些不容易被测评的指标淘汰。主成分分析是研究如何通过少数几个主成分来解释多变量的方差——协方差结构的分析方法，也就是求出少数几个主成分，使它们尽可能多地保留原始变量的信息，且彼此不相关王芳：《主成分分析与因子分析的异同比较及应用》，《统计教育》2003年第5期。。因此借助主成分分析法，将知识产权司法保护中的核心价值设置为几个主成分指标。对这些指标分析可以从宏观上保证司法保护不偏离预设的制度价值，及时发现知识产权司法保护制度在运行中出现的问题，从而为司法改革提供科学依据。

三、知识产权司法保护绩效评价指标体系的设置

（一）评价工具的借鉴与选择

1．关键绩效指标法

关键绩效指标法，又称KPI（key performance indicators），是指对关键绩效指标进行评价，是目前最为常用的绩效评价方法。所谓关键绩效指标，就是通过对组织内部流程的输入端、输出端的关键参数进行设置、取样、计算、分析，衡量流程绩效的一种目标式量化管理指标，是把组织的战略目标分解为可操作的工作目标的有效工具杨洋：《服务型政府转型路径》，清华大学出版社2009年版，第 37页。。KPI是通过寻找并建构关键性指标将预设的目标落实到具体的行动和过程中去，从而提升整个组织的运作效率。KPI评价体系的优势就是既有若干级的量化指标又有一定的权重体系，它首先对底层的指标进行量化评分，然后应用权重将最初的数据汇总并进行总体评价。

KPI方法对知识产权司法绩效研究的借鉴意义就是设置指标时既要有前期基础性的定量研究又要有最后宏观的定性研究。目前司法机关内部评价主要为定量研究，主要设置结案率、调解率、上诉率、发改率等指标。它缺乏价值附加功能，或者说，它是一种价值缺失评价体系马明亮：《司法绩效考评机制研究——以刑事警察为范例的分析》，《中国司法》2009年第7期。。不可否认，这些基础的数据十分重要，但是仅仅停留在数据层面得出的初级结论，不对数据进行综合分析和价值评判，那么最终绩效评价只会导致急功近利的追求数量而忽视质量。

KPI方法另一个借鉴意义为：在进行知识产权司法保护绩效评价时要寻找和设置关键性指标。知识产权司法保护系统包含很多因素，不可能将每一个因素都进行评价，这样既不现实也不经济。这就需要寻找关键指标，尤其是能体现知识产权基础价值的指标。本文通过价值分析方法初步设定保护体制、保护措施、保护效果三个维度的关键指标。保护体制和保护措施分别对应保护权利、利益平衡等价值，保护效果对应司法公正、司法效率等价值，通过设置关键指标建立的指标体系就能科学反映知识产权司法保护系统。

2．平衡计分卡

平衡计分卡（balance score card，bsc）由罗伯特?S?开普兰和大卫?P?诺顿提出，从财务、客户、内部流程和学习与成长这四个视角，向组织内各层次的人员传递组织的战略以及每一步骤中他们各自的使命，最终帮助组织达成其目标Robert Kaplan and David Norton“The Balanced Scorecard:Measures That Drive Performance” Harvard Business Review, 1992,pp69-74。平衡计分卡最重要的地方就是对以往组织仅仅重视财务指标的突破，它提出不仅要重视财务指标，而且要重视学习与成长和未来发展能力等潜在指标，将既有成绩与未来发展潜力进行平衡，既能评估出该组织现有的成绩与不足，也能判断该组织在提升学习和创造方面的成绩与不足，因此有较大的借鉴意义，现代公共管理组织绩效评价也不断地引入了平衡记分卡作为评价工具。

在传统的知识产权绩效评价中，主要关注结案率、上诉率、审限比、发改率等指标并不能很好的反映整个知识产权保护水平，也不能全面反应现有的知识产权司法保护制度对权利人利益的影响，需要在传统的指标领域之外再开设新的指标领域。平衡记分卡作为绩效评价工具，对于知识产权司法保护绩效评价的意义在于平衡好眼前利益和长远利益。价值导向上，既要加强对权利人的保障，又要促使社会的整体创造；既要评估现阶段司法保护取得的现有成绩，也要评估司法机关在为知识产权良性发展做出的努力。

（二）知识产权司法保护绩效评价的价值导向

1．保护权利人的权利与促进社会整体创造

TRIPs协议明确界定知识产权的本质属性，以私权的名义强调了知识财产私有的法律形式吴汉东：《知识产权的私权与人权属性——以和为对象》，《法学研究》2003年第3期。。知识产权作为一种私权，首要价值是保护权利人的权利。知识产权制度设计确立了一种激励机制，只有充分地激励知识产权人从事知识创造的积极性，才能产生更多更好的为社会需要的知识产品冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第81页。。因此较好地保护权利人的权利，能够推进整个社会科技、文化的发展。但也不能过度保护权利人而将本属于公共领域的知识产品划归给私人。还要考虑人们对科技文化的正常需求，因此要在公共领域与私人领域之间划分出一条合理的界限。既不过分强调公共利益而减损权利人的创造积极性，也不过分强调保护权利人而使社会大众无法接触并使用知识产品。知识产权绩效评价就是考察我国现有的知识产权制度是否能够较好的保护权利人的权利，能否较好的平衡公共利益与私人利益。

2．司法公正与司法效率

司法公平不仅仅是一个法律价值观念，而且是一种法律制度，同时也是一种目的刘作翔、雷贵章：《试论司法公平的实现》，《政法论坛》1995年第3期。。司法公正是知识产权司法保护的保障，甚至知识产权制度能否落实的灵魂。对知识产权司法保护进行绩效考核，核心就是考察司法机关能否做到司法公正。因此，在权重上，考察司法公正的指标应该占较高的分量。司法效率的及时高效原则要求法官必须做到：提高时间效率，减少工作拖延，提高物质效率，降低经济消耗，提高制度的科学性，减少不合理制度的负面作用樊守禄：《实现司法公平正义面临的新形势新课题》，《河北法学》2007年第12期。。然而在知识产权审判中，不重视司法效率导致的案件积压、循环诉讼的现象十分普遍。知识产权是有保护期的，如果案件经过漫长的诉讼之后仍得不到救济，那么权利人行使权利的期限就被缩短。以司法效率为价值导向就是在进行绩效考核时，要对程序的时间因素进行考核，督促司法机关提高时间效率。

3．知识产权司法保护要服务于经济建设的大局

知识产权司法保护需要达到良好的社会效果。通过司法保护解决确权、侵权纠纷，保障市场经济秩序，为培育和发展战略性新兴产业提供司法保障。保护权利人的权利，提升全社会创新总量。通过司法保护，建立崇尚创新、尊重产权的社会环境，使知识产权制度最大限度地提升经济增长水平，促进形成鼓励自主创新、推动科技进步的法治环境。

（三）指标体系的设置方法

在设置指标体系时，除了要选用科学的评价工具，而且还要注意设置方法。评价工具可以用来架构整个体系，其主要作用是科学地划分出不同的维度，相当于搭建人体的骨骼。然而在设置具体指标时还要结合具体的方法，使设置的指标互相之间不冲突，并且有较强的操作性，相当于在骨骼中填充肌肉。

1．设置指标要符合知识产权司法保护的价值导向。现有的司法工作内部评价中有些指标设置就不合理。有学者指出：单纯用“发改率”来考核法官有失科学性，因为某些发回重审或改判的案件并不是因为下级法院法官审判存在错误，而可能只是在二审中发现了新事实和新证据而已艾佳慧：《中国法院绩效考评制度研究——同构性和双轨制的逻辑及其问题》，《法制与社会发展》2008年第5期。。所以在进行外部指标体系构建时要以价值导向为检验标准，对整个指标体系的科学性和合理性进行论证。

2．设置指标要以定量分析为主，定性分析为辅，增强指标的可操作性又不使绩效评价过于模式化。在绩效评价中，数据具有直观性、客观性，有较强的说服力，因此要保证选取的指标能够获取数据。在理论上比较适合的指标，由于获取数据上的困难，有时不一定选用最合适的指标，而用次优指标替代易玉：《建立知识产权战略绩效评估指标体系的思考》，《知识产权》2007年第1期。。然而在实践中，司法统计工作被边缘化，导致很多指标不能采集到准确、真实的数据，严重影响了对司法工作的绩效管理毛煜焕、金宁：《法院司法统计与绩效管理——从司法统计的边缘化谈起》，《法律适用》2008年第10期。。针对现在司法统计工作的现状，在设计指标时，要优先选取司法统计工作能覆盖到的地方，使被设置的指标能够采集到可靠性、真实性、客观性的数据。

3．指标的选取和设置要实行动态调整。指标体系的建立不是一劳永逸的，在数据采集和数据分析过程中，会发现最初建立的指标并不合适。因此要根据绩效评价的推进情况不断增加或删减指标。

4．设置指标时，对不同的指标要设置不同的比重。每个指标在知识产权绩效评估中所占的地位肯定不同。重要的指标要设置较大的权重，次要的指标权重相对较小。指标权重的设计要充分考虑价值导向，对于符合价值导向的指标赋予较高的权重，以使得绩效评价结果能够充分契合制度运行的目标任务。

四、绩效评价关键指标选取

（一）保护体制

保护体制维度主要依据司法保护流程设计一级指标，按照权利类型、管辖体制、审判体制、配合衔接体制的顺序进行设计，可以避免关键指标的遗漏。首先是权利类型的有效保护，重点评估立法上的知识产权有多少类型可以得到司法的有效保护；管辖体制对目前知识产权案件管辖状况进行评估；知识产权审判涉及行政机关和专业知识因而具有复杂性，审判体制是评估当前知识产权审判能够妥善处理这些复杂问题；配合衔接体制主要测评司法机关与知识产权其他机关的配合。保护体制指标体系参见表1。

（二）保护措施

知识产权保护具体措施篇5

一、技术措施的含义、分类和保护的必要性

版权的保护不外乎两种途径，第一种是公力途径，第二种则是私力途径。

技术措施就是版权人或者与版权有关的权利人为了保护自己的版权或与版权有关的权利而采取的私力救济方法，它指的是版权人或相关权利人为了防止他人非经授权接触或使用其作品或录音录像制品而采取的技术上的手段和方法。

版权人可以采取的技术措施多种多样，依据不同的标准可以进行不同的分类。例如有的把技术措施分成四类：控制接触的技术措施、控制使用的技术措施、保护作品完整性的技术措施以及保证支付报酬的技术措施。[1]有的则将技术措施分成三种：作品发行前的技术措施、保证付酬的技术措施和确认侵权的技术措施，[2]等等。但大多数版权学者根据技术措施的不同功能，将技术措施分为以下两大类：

（一）控制接触作品的技术措施

控制接触作品（包含信息，下同）的技术措施，只要是在正常的运行状态，就可以阻止用户接触某个网站或者网站中的某个作品，除非得到正常的口令、解密码或插入像信用卡似的验证装置。目前，几乎所有的互联网络信息服务提供者都对自己的网站设置了技术措施，以限制用户自由访问其网站。

控制接触作品的技术措施主要包括口令技术和问题化技术两种。所谓口令技术措施，是指一定的方法、装置或产品，在其正常运行状态，必须得到口令技术措施设置者正确的信息才能接触某个网站或网站中的信息或单个作品。

口令技术措施（access code），从其作用看，又可分为三种。第一种相当于现实生活中房门上的锁或看门人，如果没有房屋主人配置的钥匙或看门人的许可，任何人都无法进入房间。这种技术措施完全将他人控制在了门槛外，任何他人根本无从知道房间（网站）中究竟有些什么东西。现实中由于竞争的压力和驱利动机，这种口令技术措施一般不为网络信息服务提供者所采用。第二种口令技术措施相对于第一种要宽松得多，它允许他人进入房间（网站），也允许他人将房间中的包裹（作品或信息）带回家（下载）或观看（浏览），但绝不允许打开包裹查看里面究竟是什么具体东西（作品或信息的具体内容），它相当于包裹东西的袋子或箱子。第三种口令技术措施则更为宽松。它不但允许他人进入房间自由观看，而且允许他人打开包裹查看里面究竟有些什么东西，甚至允许他人下载，但它并不允许他人毫无保留、毫无限制地自由浏览或下载，而是设有时间或内容量的限制。他人下载或浏览一旦超过限定的时间或内容量，此种口令技术措施马上会发挥作用，从而阻止他人进一步的下载或浏览，这种口令技术措施相当于“定时炸弹”，但它实际上是一种计算机程序。

问题化技术（Encryption）措施与口令技术措施根本作用虽然相同，意在控制他人未经授权接触某个网站或网站中的某个作品，但其原理并不相同。口令技术措施的基本原理在于从外部设置障碍和壁垒，从而阻止他人非经授权完全或部分接触某个网站或网站中的作品或信息，这种外部技术措施本身并不改变作品或信息的表现形式，而问题化技术措施的基本原理在于改变作品或信息本身的表现形式，使其问题化，让普通的网络用户根本读不懂，从而达到控制他人非经授权实质性接触其作品或信息的目的。问题化技术相当于电信部门或情报部门所使用的电报技术或情报技术。

（二）控制使用作品的技术措施

控制使用作品的技术措施，是指版权人采取的控制他人未经授权使用其作品的技术措施。从所起的作用上看，控制使用作品的技术措施可以分为以下两种：

控制单纯的使用作品行为的技术措施。这种技术措施旨在控制他人非经授权以各种方式（比如复制、发行、开表演）使用作品。“连续性版权管理系统”（The Serial Copy Management System， SCMS）、电子文档指示软件、电子签名、电子水印等都是常用的控制单纯使用作品的技术措施。

保证支付报酬的技术措施。保证支付报酬的技术措施并不直接控制他人非经授权接触或使用作品，但可以计算出他人接触或使用作品的次数和频率，从而保证版权人依据计算出的次数和频率收取报酬。一旦发生侵权，则可以保证版权人获得直接的证据，从而也便利法院确定适当的侵权赔偿数额。作为间接控制使用作品的技术措施，在互联网络环境下，极大地便利了版权人安全地利用其作品。

从立法上看，对技术措施的保护已不是什么特别新鲜的事了。欧盟早在1991年的软件指令第7条第1款第3项中就规定，成员国对于为商业性目的专门用来未经授权地取消或者破解用于保护计算机程序的技术装置的任何方式，应当给予制裁。在随后的1995年“关于信息社会的版权和有关权的绿皮书”和1996年“续绿皮书”以及1999年的“版权指令草案”中，都有关于保护技术措施的详细内容。从版权保护的国际层次上看，1996年形成的世界知识产权组织版权条约（WCT）则正式对技术措施的法律保护作了专门规定。该公约第11条规定，对于作者行使本条约或伯尔尼公约上的权利，在作品上采取的有效的、限制他人未经作者同意或无法律依据行为的技术措施，各缔约方应提供充分的法律保护和有效的法律救济，以禁止他人规避该技术措施。美国率先回应WCT的规定，于1998年10月正式制定颁布了“千年数字化版权法（DMCA）”，以实施WCT规定的保护技术措施的义务。DMCA的最主要内容就是全面充分地为技术措施提供法律保护。我国新修正的版权法第47条第（六）款也对技术措施权作出了规定。根据该款的规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为，构成违法，应当承担民事、行政、刑事责任。

为什么法律要赋予版权人技术措施权呢？究其原因，不外乎以下几个方面：

1、国际互联网的发展和数字技术的进步使版权人的权利变得飘忽不定。国际互联网的发展和数字技术的进步大大便利了版权人作品的利用和传播，提高了版权人作品的利用效率。但先进的技术总是具有两面性，效率和安全总是一对难解难分的矛盾。国际互联网的发展和数字技术的进步在给版权人提供了巨大优势的同时，也给其造成了无尽的麻烦。数字技术使得作品的复制变得无比廉价、迅捷，从而极大地刺激了非法盗版业的崛起，国际互联网络则使侵权结果转眼之间扩散到全球范围内。对于版权人而言，面对茫茫无际的互联网络，要找到侵权者简直有如大海捞针。为了对付日益猖獗、日益智能化的侵权行为，版权人不得不求助于精致和复杂的技术手段。

2、破解版权人技术手段的行为日益严重，日益智能化、产业化，给版权人造成了巨大的经济损失。或由于逐利动机，或由于纯粹的取乐目的，几乎在所有存在非法复制数字化技术作品的地方，无不同时出现专门从事破解技术措施的个人或企业。这些个人或企业，有的既对版权人的技术措施进行破解，同时又对破解了的版权人的作品进行非法利用；有的则专门从事破解，制造相应产品或装置，直接为他人侵权制造条件；有的则以破解版权人的技术措施取乐，间接为他人侵权创造条件。不管哪种情形，对于版权人而言，都是一场巨大的灾难。

1997年发生在我国的“江民公司”事件最能说明问题。江民公司是国内一家主要从事软件开发的企业，它开发的“KV300”杀毒软件很受市场青睐。然而该软件的加密措施却被一个名为“中国毒岛论坛”的网站破解，并向用户免费提供专门用于破解“KV300”加密措施的“MK300V4”软件。江民公司的损失可想而知。为了对付破解软件，江民公司不得不在其新开发的软件中设置“逻辑锁”保护程序，一旦有人使用“中国毒岛论坛”提供的“解密匙”复制出盗版软件并上机运行，“逻辑锁”立即会自动开启，叫使用者的计算机死机。然而，江民公司的行为却被北京市公安局以危害计算机系统安全为由给予行政罚款了事。

另一个最能说明问题的案件则是中国建筑科学研究院诉四川张某和重庆“电脑报”一案。中国建筑科学研究院研制开发出了集成化CAD系统软件PKPM，在我国建筑设计行业中占有20%的市场份额，并销往海外，用户达6000余家，年产值达2000万元。然而该软件的加密钥匙盘却被四川张某破解，并开发出钥匙盘备份制作软件，专门用于制作启动PKPM系统软件各种模块的钥匙盘。重庆“电脑报”明知张某的行为未经许可，仍然为其销售盗版钥匙盘刊登广告，并且通过其软件部及各地专卖店向市场销售PKPM软件21个模块的不加密的钥匙盘。被告每销售一份不加密的钥匙盘，原告就要损失一个市场份额，更不用说潜在的市场份额了！

上述事例说明，如果不对版权人的技术措施提供法律保护，信息服务业特别是软件产业的前景将是一片黯淡。

二、受保护的技术措施的范围

版权人可以采取的技术措施很多，这些技术措施是否都应该受到法律的保护呢？从WCT第11条和美国DMCA第a条（3）（B）的规定来看，并不是版权人采取的任何技术措施都可以受到版权法的保护的。受保护的技术措施必须满足以下三个要件：

1、技术措施必须是有效的

什么是有效的，WCT第11条并未给出明确的含义。但美国DMCA第a条（3）（B）作出了比较明确的规定。据此规定，如果在正常运行中，需要版权所有人许可，从而使用某些信息，或进行某些加工或处理，才可令作品被接触，技术措施就是有效的。显然，技术措施是否有效是针对版权人自身而言，而不是针对版权侵权行为而言的，因为再高明的技术措施也会被更高明的技术措施所破解。正因为这样，不能要求权利人采取的技术措施做到万无一失、绝对有效、绝对不可破解的地步，只要权利人采取的技术措施对非法接触或使用其作品的行为构成一定的障碍，就应当认为该技术措施是有效的。

2、技术措施应当是版权人所采用的

技术措施应当是版权人所采用的。版权人包括作者和其他版权人，特别是邻接权人。在目前的互联网上，信息服务提供者中有相当一部分是邻接权主体，如果他们所采取的技术措施不能受到法律保护，对他们无疑是不公正的。遗憾的是WCT第11条的规定却将技术措施权的主体限定于作者（author），这不能不说是一个很大的缺陷。这个缺陷在美国DMCA中得到了克服。DMCA中使用的是“版权所有人”的概念，版权所有人包括了邻接权主体。我国新修正的版权法第47条使用的是“著作权人或与著作权有关的权利人”的概念，显然，按照我国著作权法，技术措施权的主体包括了邻接权人。

3、技术措施的目的在于行使版权，限制非经授权或没有其它法律依据的接触或使用作品的行为。

技术措施的目的应当合法，只能是为了依法行使版权，限制他人非法接触或使用作品的行为。换个角度就是说，技术措施只能是防御性质的，而不能是进攻性质的，不能给他人造成不应有的损害。上面提到的江民公司之所以受到了北京市公安局的行政处罚，一个重要的原因就是它设计的“逻辑锁”锁住的不但是盗版软件本身，而且危害到使用者整个计算机硬盘，造成了除控制非法接触或使用作品以外的不应有的侵害。江民公司事件说明，版权人采取的技术措施自身也可能存在缺陷，既应受法律保护，也应受法律规制。

三、技术措施权的具体内容和限制

（一）技术措施权的主体

技术措施权的主体，是指依法能够享有技术措施权的民事主体。对于这个问题，美国DMCA和欧盟“有条件访问服务指令”（EU Conditional Access Services Directive）的规定并不一样，按美国DMCA的规定，任何受伤害的人都有权提起民事诉讼（Section 1203 （a） of the DMCA），这意味着对作品提供技术保护的网络服务提供者和版权人都可以成为技术措施权的主体。但欧盟“有条件访问服务指令”只是规定网络服务提供者有权就规避技术措施提起民事诉讼。这就意味着只有网络服务提供者才能成为技术措施权的主体。

笔者认为，在互联网上采取技术保护措施的，首先是网络内容提供者，规避技术措施首先危害到的就是他们的利益，因此网络内容提供者作为一种新型的邻接权主体，理所当然应成为技术措施权的主体。版权人（指不包括邻接权主体的狭义上的版权人）能否成为技术措施权的主体？笔者认为，这不应成其为问题。因为规避技术措施剥夺了版权人潜在的购买者，造成了版权人经济利益的间接损害，对此版权人应该有权制止，所以版权人也应成为技术措施权的主体，可以对规避技术措施的行为或装置提起民事诉讼。为了论述的方便，我们将网络内容提供者和版权人统称为版权人。

（二）控制接触作品的技术措施权的内容

控制接触作品的技术措施权，主要包括以下两项内容：

1、版权人有权禁止任何人规避其所采取的能够有效控制对作品进行接触的技术保护措施的行为。也就是说，任何人未经版权人许可，都不得对其加密的作品进行解密，或对其技术保护措施进行躲避、绕过、移动、关闭或妨碍。

从传统上看，单纯的接触版权作品的行为并不是侵权行为。为什么在互联网时代，绕开技术措施，通过计算机单纯的接触版权作品的行为被认为是侵权行为，从而受到禁止呢？有的学者认为，这与当前被热烈讨论的暂时复制有关系。由于在作品的数字传输和接收过程中由计算机技术自动生成的暂时复制被认为是版权法意义上的复制，因此，通过计算机接触版权作品在计算机内存自发生成的暂时复制就应受到规制。所以在这种情况下，单纯接触作品就是使用作品的一种方式。相应地，规避控制接触作品的技术措施的行为也就应受到规制。但美国DMCA严格区分了控制接触作品的技术措施和控制使用作品的技术措施，因此DMCA对控制接触作品的技术措施的保护并不是版权法意义上的保护，而是一种特别权利保护。[3]此种观点具有借鉴意义。

2、版权人在一定的严格条件下有权禁止任何人制造、进口、向公众表示或提供、买卖能够规避控制接触作品的技术措施的任何技术、产品、服务、设备、部件或其组成部分。

这是美国DMCA和欧盟1999年5月公布的“版权指令草案”赋予版权人的一项争议最大的权利。本来世界知识产权组织WCT第11条针对的只是“破解有效的技术措施的行为”，并没有提及破解装置的制造、销售者的责任。然而，美国DMCA和欧盟1999年5月公布的“版权指令草案”并没有拘泥于WCT规定的底线保护水平，而将破解装置、产品的制造、提供者的责任作为极为重要的内容进行了规定。这种规定遭到了消费电子产品的生产厂商、科研机构、图书馆及普通用户的坚决反对和抨击，认为此种保护措施不以侵权行为为中心，而以装置为中心，完全与版权保护的目的背道而驰，完全是本末倒置的做法。[4]在1996年世界知识产权组织日内瓦外交会议上，澳大利亚、加拿大、新加坡、英国、挪威等国家也强烈提出，如果要建立合理的技术措施保护，那就应把重心放在出于侵权目的对装置的“使用”上，而不应在“使用的装置”上绕圈子。但反对者们的意见并没有改变美国和欧盟的上述做法。

那么究竟为什么要追究破解装置的生产者、销售者的责任呢？根本原因在于对技术措施的主要威胁并不来自规避技术措施的单个的行为，而是为规避行为提供技术支持的规避装置的制造与销售。规避装置是规避行为的源头和基础，禁止了规避装置的生产和提供，也就卡断了规避行为赖以进行的工具。但我国新修正的著作权法第47条第6款仅仅禁止故意避开或破坏保护版权或与版权相关的权利的技术措施的行为，对于规避或破坏装置是否合法并没有作出规定。

当然，从保护版权人权利的角度看，道理似乎是如此。但反对者们的意见和理由也并不是毫无道理。比如，某菜刀制造厂生产出来的菜刀是用来切菜的，有人却用来杀人，此时，要菜刀制造厂承担杀人的法律责任，从而禁止其生产菜刀显然是毫无道理的。这个例子说明，要规避装置的制造者和提供者承担责任必须具备严格条件。正是综合考虑了禁止规避装置的支持者和反对者的意见及理由，美国DMCA和欧盟的“版权指令草案”在规定禁止规避装置的制造、提供的同时，也规定了严格的适用条件。

根据美国DMCA第1201节第a条（2）的规定，被禁止的规避控制接触作品的技术措施的装置（含技术、产品、服务、设备、部件或其组成部分）包括以下三大类：

1）被主要设计、生产出来用于规避可以有效控制接触作品的技术措施的。在禁止这类装置的设计和生产时，必须具备三个要件。一是该类装置是主要针对版权人采取的技术措施设计或生产的，目的在于未经版权人许可，对加密的作品，进行解密，或对版权人采取的技术保护措施，进行躲避、绕过、移动、关闭或妨碍。这个要件强调的是规避装置的专门或主要针对性。二是设计者、生产者主观上具备故意，即规避装置的设计者、生产者明知自己设计、生产的装置主要是用来规避版权人的技术措施，但根本不考虑此种装置对于版权人的技术措施的规避后果。三是版权人采取的控制接触作品的技术措施应当是有效的、合理的。根据这三个条件，如果设计者或制造商所开发、经营的产品根本不是针对版权人的技术措施进行规避的，尽管有用户使用其产品的主要目的在于侵权，装置的设计者或生产者也不用承担责任。因此反对者提出的禁止这类装置的设计、生产会使设计商、制定商无所适从、被置于一种不可预见的责任风险中，从而阻碍技术创新的反对理由是站不住脚的。

2）除了规避有效的控制接触作品的技术措施外，仅有有限的商业上的重大目的或用途。这个标准主要是从有关装置的用途上进行考察的。意思是说如果某类已经被生产或设计出来的装置虽然具有有限的商业上的重大目的或用途，但其根本目的和效果还是在于规避有效的控制接触作品的技术措施时，版权人仍有权禁止。要特别注意的是，这个标准并不排除规避装置具有其它商业上的重大的目的或用途，而只要求其根本目的和效果在于规避技术措施即可。这样，即使装置的生产者和提供者能够举证证明生产或提供的装置具有其它有限的商业上的重大目的或用途，但只要其根本目的和效果在于规避技术措施，仍然难以免责。

这个标准的确立经过了一个演化过程。在DMCA正式确立这一标准之前，美国法院坚持的是“实质性的非侵权功用”原则。这一原则是由美国联邦最高法院在“索尼录像带”一案中确定的。在该案中，有消费者利用索尼公司生产的录像带录制电视节目，索尼公司被版权人指控帮助消费者复制受版权保护的作品，侵犯了版权，但美国联邦最高法院以录像带具有实质性的非侵权功用，消费者也能够出于合理使用目的而使用索尼公司的录像带录制节目为由判决索尼公司的行为不构成帮助权，不应当为他人使用录像带实施的侵犯版权行为承担责任。[5]美国联邦最高法院在该案中确立的“实质性的非侵权功用”原则很快成为其它法院判案的依据。在Vault corp. 诉Quaid software Ltd一案中，被告开发了一种专门用于破解原告软件的安全保护程序的解密软件，但审理案件的法院以被告的解密程序也能用于制作软件备分等合法用途，具有实质性非侵权功能为由判决被告不侵权。此案判决结果一出来，立即遭到了版权产业界的强烈反对。有人认为，即使最缺乏想象力的制造商也可以找出自己产品的实质性非侵权功用。比如，某种装置的90%用于侵权，剩下的10%从税收角度看也具有显著的商业价值，因此也能被认定为具有“实质性的非侵权功用”，结果很难再有人为帮助权负责。[6]

由于“实质性的非侵权功用”标准将利益的天平过分倾向于规避装置的生产者和经营者，代表版权人权利的美国1995年的“白皮书”提出了另一个所谓的“主要目的或效果”标准。按照这个标准，任何主要目的或效果在于使防止或制止侵犯版权的任何过程、处置、机制或系统被避免、绕开、取消破坏或失效的装置、产品都是违法的，制造、散布上述装置、产品，或者为上述装置、产品提供或者实施服务的行为都应受到法律制裁。“主要目的或效果”标准，同样遭受到了强烈的反对意见。反对者们所持的一个最主要的理由是这个标准本身具有极大的不确定性，而这种标准的不确定性又决定了装置制造商命运的不确定性，制造商在制造某种装置时，根本无法确切地知道其用户使用产品的主要目的是否在于侵权。经过代表版权人权利的一方和代表制造商利益的另一方的激烈斗争，最终由DMCA正式确定下来的标准便有了很大变化。按照美国DMCA第1201条第a 条（2）规定（A）、（B）两项的规定，虽然制造商生产的装置具有有限的商业上的重大目的或用途，但只要它是专门针对规避版权人采取的控制接触作品的技术措施而设计或生产的，它仍然是一种帮助权行为，应受法律的禁止。这就基本上克服了“实质性的非侵权功用”原则存在的弊端。另一方面，那些客观上虽然可以被用户用来规避版权人采取的控制接触作品的技术措施的装置（比如上面提到的索尼公司一案），但由于不是制造商专门为了规避版权人采取的技术措施而制造和生产的，因而制造商并不应为用户的行为负责，并不会陷入不可预测的风险之中，这就克服了“主要目的或效果”原则存在的缺陷。应当说，美国DMCA的规定值得我国借鉴。

3）明知装置的使用在于规避版权人采取的可以有效控制接触作品的技术措施而仍然进行销售或者为销售创造条件的。这个标准控制的是专门的销售行为。按这个标准，销售者承担帮助权责任必须具备两个要件。一是销售者主观上存在故意，即明知其销售的装置是用来规避版权人采取的技术措施的。二是客观上存在销售行为。即明知其销售的装置是用来规避版权人采取的控制接触作品的技术措施的，但仍然进行销售的行为。显然，美国DMCA对销售者采取的是故意过错归责原则。从这里可以看出，美国DMCA对于规避版权人控制接触作品的技术措施的规制重点在于规避装置的生产者，而不是销售者。

（三）控制使用作品的技术措施权的内容

控制使用作品的技术措施权，范围要狭于控制接触作品的技术措施权。根据美国DMCA第1201节（b）的规定，禁止的只是规避控制使用作品的技术措施的装置，对于规避控制使用作品的技术措施的使用行为，DMCA并未设置专门的条款进行禁止。这是为什么呢？原因在于绕过版权人采取的控制使用作品的技术措施直接使用作品或为他人使用作品创造条件的行为本身可能就是侵犯版权的行为，这种行为已经受到了传统版权法的规制，因此没有必要再设置新的规范加以禁止。例如，版权人采取了某项技术措施，以防止他人未经同意擅自复制其作品，如果有人既破解了这项技术措施，又复制了版权人的作品，则此人的行为构成侵犯版权人的复制权。如果此人破解技术措施是为他人复制提供前提条件，则此人的行为仍将构成共同侵权行为或帮助权行为。不管在哪种情况下，都可直接适用版权法或民法对共同侵权规定进行处理，没有必要再重新设置专门禁止规避控制使用作品的技术措施的规定。

根据DMCA第1201节（b）条的规定，下列三类装置将被禁止：

1、被主要设计、生产出来用于规避可以有效控制使用版权人作品的；

2、除了规避可以有效控制使用版权作品的技术措施外，只有有限的商业上的重大目的；

3、明知某种装置是用来规避可以有效控制使用版权人作品的技术措施的，仍然将其进行市场销售。

所谓可以有效控制使用作品的技术措施，是指该种技术措施在正常的运行过程中，可以使版权人禁止、限制、约束分他人随意使用其作品的行为。

（四）技术措施权的限制与例外

美国DMCA在规定版权人的技术措施权的同时，也对此种权利作出了多方面的限制。该法第1201节（c）条（1）专门规定“本节规定不影响本法对版权权利、救济、限制，包括合理使用的规定，不影响对侵权指控的抗辩理由规定。”

具体来说，这些限制和例外包括：

1、非营利性图书馆、档案馆和教育机构的免责

DMCA第1201节（d）条规定，在下列条件下，非营利性图书馆、档案馆和教育机构规避了版权人采取的控制接触的技术措施的，不视为侵权。但须具备以下要件：

1）主体资格条件。教育机构全部适用免责规定，但图书馆、档案馆要想享受免责，必须向社会公众开放，或除了向该图书、档案机构中的研究人员和该图书馆、档案馆上属机构的研究人员开放以外，也向相关专业的其他人员开放。

2）对相同的作品复制件，除了采取规避控制接触的技术措施外，不能以任何其它方式合理获得。

3）对于规避了控制接触作品的技术措施后的作品，只能复制1份，而且其保存时间不得超过作出该善意决定的必要时间，也不得用于其他任何目的。

2、公务活动的例外

DMCA第1201节（e）规定，政府官员代表人或雇员，为了辨别、寻找政府的计算机、计算机系统和计算机网络的缺点而进行的调查、执法、信息安全或侦查活动，有权规避控制访问和控制使用作品的技术措施。

3、反向工程

DMCA第1201节（f）规定，为了合法获得他人计算机程序复制件的人，为了使其独立创作的计算机程序与他人的计算机程序具有互用性或替代使用性（指计算机程序交换信息和相互使用交换信息的能力），可以规避他人采取的控制访问和使用作品的技术措施。

4、加、解密研究

DMCA第1201节（g）条规定，在下列条件下，允许进行加解密研究，从而规避控制接触作品的技术措施的，不受禁止。

1）行为人合法取得加密的已发表作品的复制件；

2）规避行为是进行加解密研究所必需的；

3）在规避技术措施前，行为人曾经善意寻求过技术措施权人的许可。

在具体决定是否免除行为人的责任时，还必须考虑下列因素：

1）从加解密研究获得的信息是否扩散，如果扩散，其扩散的方法是合理筹划以增进社会知识或发展加解密技术，还是助长侵犯技术措施权的行为；

2）行为人是否正在加解密技术领域中进行合法研究或学习；

3）行为人是否向加密作品的版权人，对研究结果进行通知，提供研究文件，以及通知的时间。

上述条款中，加解密研究是指为寻找、分析版权作品加解密技术瑕疵、弱点所必不可少的研究，其目的在于增进加解密技术的社会知识，或开发加密产品，加解密技术则是指用数学公式或算法对信息进行加密或解密的技术。

5、安全测试

DMCA第1201节（5）规定，纯粹为了测试、调查、纠正计算机安全方面现实或潜在的纰漏、弱点或运行故障而访问某计算机系统或网络，以及为此目的而开发、生产和发行技术手段，不构成侵犯技术措施权。其条件是安全测试得到的信息必须用于改善计算机及其系统、计算机网络的所有人或操作人员的安全措施，或与该计算机、计算机系统、计算机网络的开发者直接共享，而且不得有其他违法行为。

6、保护私人信息的例外

目前，许多网站采用诸如“小甜饼”之类的技术手段，用以收集和发送反映来访用户的在线活动的私人信息，有的网站甚至将来访用户的私人信息制成数据库出售给其他经营者使用，这种做法往往使来访用户不堪其扰。为此，DMCA第1201节（I）条允许用户在无法有效制止此类信息的收集和发送的前提下，在保护私人信息所必需的范围内，规避版权人采取的技术措施。

7、保护未成年人的负责

为了保护未成年人的利益，DMCA第1201节（h）条规定，如果有关技术、产品、服务、设备作为整体，产生规避作品技术措施的效果，其目的只是在于防止未成年人接触互联网上的不健康内容，比如色情、内容，则并不违反法律。

四、对技术措施权的反思

技术措施权虽然因应了网络时代保护版权和与版权相关的权利的需要，受到了版权人特别是网络内容提供者的热烈欢迎，但由于它与版权法保护的基本原理相去甚远，所以也导致了许多理论上的问题。归纳起来，主要有以下几个方面：

（一）技术措施权的设置和保护违背了版权法保护的基本原理。

专利法保护具有创造性的思想，而版权法保护思想的具有原创性的表达，这已经成了知识产权法学术界、立法界、司法界的一个长期的共识。在国际社会知识产权的司法实践中，思想与表达的二分法也一再被坚持。例如，90年代初，美国联邦第二巡回上诉法院在一个名为“阿尔泰”（Altai）的影响颇为深远的计算机软件纠纷案件的判决中就明确指出：“最高法院在上一世纪下半叶的‘贝克’判例中确立的传统上划分‘思想’与‘表达’的老原则，应当被重新强调回来，并引入对计算机软件的版权纠纷处理中。”[7]这说明，版权法保护的范围只能及于思想的表达形式，而不能及于思想本身或其他，WIPO版权条约和WIPO表演和唱片公约以及许多国家的版权法将技术措施纳入保护范围显然违背了版权法的基本原理，将原本十分清楚的问题弄得模糊不清了。这不免让人提出一个十分尖锐的问题：版权法究竟想干什么？有人认为，技术措施权属于一种特别权利保护，它是借用了保护有形财产权的方法保护无形财产。[8]这种观点本身没有错。但笔者认为，对于无形财产，并不能绝对借用保护有形财产的方法进行保护。原因在于，有形财产权特别是所有权，往往是一种对世权，采取的是绝对不能侵犯的法律原则。比如，一座房屋，没有经过所有人的许可，也没有执法和司法方面的原因，任何人都不得擅自进入，否则将侵犯其所有权。同时，如果所有人建设了一道围墙来保护他的房屋，只要围墙的建设合法，围墙所占用的土地和空间也合法，那么，任何人不但不能进入围墙里面，而且也不得对围墙本身采取任何破坏，因为此时围墙本身也构成了合法所有物。然而，在知识产权世界，情况要复杂得多，虽然学者们大都认为知识产权具有独占性，但这种独占性并不同于所有权的对世性。知识产权法在保护权利人权利的同时，还划出了一块“公共领域”，即合理使用的情形。公众据此可以自由进入这块领域，知识产权人不得以任何理由加以干涉。也就是说，版权人可以采取措施保护自己的版权，但不能剥夺公众应该享有的权利。技术措施的保护显然不适当地扩大了版权的保护范围，剥夺了公众应该享有的权利。由此可见，技术措施的设置和保护不但违背了版权法的基本原理，而且其合理性也是十分值得怀疑的。

（二）技术措施权的设置和保护关闭了合理使用的大门，破坏了原有的利益平衡格局

在权利保护基础上的动态的利益平衡原则[9]是整个知识产权立法的着眼点和灵魂。它包括知识产权人与相关民事主体以及其他社会公众之间的利益平衡、保护工业发达国家相对知识产权优势和保留发展中国家合理发展空间的利益平衡、发生权利冲突或权利竞合的知识产权人之间的利益平衡。[10]在这几种利益平衡中，知识产权人与相关民事主体以及其他社会公众之间的利益平衡是最基本的和最重要的利益平衡。为了维护这种利益平衡，法律设计出了种种制度。合理使用制度就是其中一种最重要的制度。在著作权领域中，有的国家采取原则性立法方式规定了判断合理使用的标准，比如美国版权法第107条的规定。[11]有的国家则采取列举的立法方式规定了合理使用的具体情形，比如我国现行著作权法第22条的规定。历史已经证明，合理使用作为对著作权的限制和使用者的一种消极权利，[12]从产生之日起，就发挥出了重大的作用，它确保了新闻自由和公民的资讯自由，维持了“理性的公平正义原则”，[13]维护了版权领域创作者、传播者、使用者三者之间利益关系的平衡，公共利益和个人利益之间的平衡。正因为合理使用制度发挥着如此重大的社会作用，因此不管在传统的工业经济时代还是现代的知识经济、网络经济时代，都必须动态地坚持合理使用制度。也就是说，针对网络的特征，版权法一方面应当强化版权人和相关权利人权益的保护，另一方面则应当维持原有的版权合理使用制度，并且必须针对网络的特点，设计出一些新的合理使用情形。只有这样，才能维持版权领域中基本的利益平衡格局。

然而，技术措施的版权保护从其效果上看，不管是控制接触版权作品的技术措施，还是控制使用版权作品的技术措施，都人为地给合理使用人设置了障碍，增加了本不该有的负担。虽然合理使用是使用者的一种消极意义上的抽象使用权，并不意味着任何使用者有权获得版权作品的版本或事实上能够享受合理使用，但是，每一个稍有网络常识的人都知道，要想在网络世界使用设置了技术保护措施的版权作品，必须懂得如何规避或破坏该技术保护措施，一旦不懂得如何规避或破坏版权人采取的技术保护措施，版权法规定的合理使用就如同虚设。可是，在现实生活中，又有多少人具备这种规避或破坏知识呢？虽然事实上对版权作品进行合理使用需要使用者具备一定的知识，但要求使用者具备比技术措施的设置者更多的技术知识显然是不合理的，也是不可能的。技术措施的保护完全等于是关闭了合理使用的大门，不合理地扩大了版权人权益的范围，不正当地侵害了社会公众的利益。从这个角度看，整个知识产权领域中确实存在一种不合理的私权膨胀的倾向，这种不合理的私权膨胀的结果是版权领域中原有的利益平衡格局被打破，版权人的权益范围越来越大，而社会公共利益的范围越来越小。在新的利益平衡格局尚未建立之前，这种片面地强化版权人权益保护的倾向从实际效果来看并不理想，许多人正以信息自由和资源共享的名义从理论和行动两个方面对技术措施权进行责难。

（三）技术措施权的设置和保护加剧了平等和效率的冲突

平等和效率是包括法律在内的整个社会制度所追求的两个最重要的价值目标。虽然理论家与政策制定者近几百年来一直殚精竭虑试图设计出使两者平衡或兼得的方案，然而平等和效率似乎总是处于奥肯所说的两难境地。[14]大体上说，从卢梭和空想社会主义者到当代的凯恩斯和罗尔斯，都不同程度地强调平等，而从斯密、密尔到当代的弗里德曼、哈耶克和诺齐克则偏重于个人自由和效率。科学社会主义理论则属于彻底的平等派。但从社会发展的实际状况看，社会制度的设计史完全可以说是一部平等与效率的冲突、协调、再冲突、再协调………的历史。每当一项社会制度由于偏重放任自由而促进了社会效率的提高，但也必然导致贫富两极分化和社会动乱时，平等的呼声就随之高涨，社会制度的设计也就会偏向于罗尔斯等人所说的平等。相反，每当偏重平等的社会制度导致社会发展效率降低和能人不满时，社会制度的设计相应地就会偏向于诺齐克等人所说的权利、自由和效率。20世纪，东西方社会的整个社会政策无不在这两种倾向中波动。西方社会从20世纪20、30年代的经济危机导致凯恩斯主义受宠了几十年，再到国有化和福利国家的政策导致效率降低，再到目前的私有化和新自由主义的复兴，就是此种波动的反映。而东方社会主义国家从建国实行的长期平均主义分配方式导致发展的低效率，到近几十年各种形式的改革和近十年的体制巨变、贫富悬殊、社会动荡以及由此引起的体制内外关于平等与效率的大争论，也无不反映出平等与效率的震荡与波动的特征。

作为整个法律制度有机组成部分的知识产权法，一样追求平等与效率两个根本性的价值目标。知识产权法总是优先保护知识产品创造者的权利，以激励他们创造出更多的具有实用价值的知识产品。对知识产品创造者权利的优先保护，实质上就是对效率的优先追求。然而，由于知识的生产必须在人类已有的知识财富上进行、知识生产本身可能具有负的外部性、知识产权的享有本身存在负的外部性等原因，所以知识产权法在优先保护知识产品创造者权益的前提下，也不得不以公平的名义对知识产品创造者享有权利的期限、内容、权利所及的范围等作出一系列的限制，以平衡知识产品创造者、传播者、使用者之间的利益关系。关于版权法的这种双重价值的追求，美国宪法独树一帜地进行了描述：“国会有权……对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和艺术的发展。”然而，版权法所追求的效率和平等之间同样存在奥肯所说的那种冲突，为了效率，不得不牺牲平等，而为了平等，又不得不牺牲效率。当然，从世界各国实际的版权立法看，对版权既有保护，又有限制，也就是尽量做到效率和平等的兼顾，既调动知识产品生产者的积极性，又促进知识的传播和科技文化的进步，而不偏废任何一方。

从价值目标来看，技术措施权的设定和保护追求的是效率，它极大地强化了版权人和与版权相关的权利人的权利的保护，对新生的网络产业的发展和进步也可以起到很大的促进作用。但从公平的角度看，技术措施权关闭了合理使用的大门，将原本属于公共领域的知识财富划归了私人领域，完全抛弃了公平价值目标的追求，人为地拉大了效率和公平的差距，激化了二者之间的矛盾。因此，从版权法所追求的价值目标的相互关系来看，技术措施权的设定和保护也是十分不合理的。

综上所述，笔者认为，无论是从版权法的基本原理、版权法的利益平衡原则，还是版权法追求的价值目标的相互关系考察，国际版权公约和国内版权立法设置技术措施权并对它进行保护的合理性都是值得怀疑的。[15]

国际版权公约和国内版权立法设置技术措施权并对它进行保护，从哲学上看，实质是一种典型的实用主义的做法，是实用主义哲学在知识产权立法领域的一个突出表现。

实用主义产生于十九世纪的美国，创始人是美国哲学家皮尔士（1839-1914），真正奠基者是美国哲学家詹姆斯（1842-1910），进一步的发挥者则是美国哲学家杜威（1859-1952）。强调行动、注重效果是实用主义哲学最显著的特征。实用主义哲学的根本纲领是：把确定信念作为出发点，把采取行动当作主要手段，把获得实际效果当作最高目的。这从实用主义的真正奠基者詹姆斯和进一步发挥者杜威的有关论述中就可以得到最好的说明。詹姆斯一再声称实用主义只是一种方法，对这种实用主义的方法，詹姆斯作了简洁的概括：“实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确定方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定是必需的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。”[16]由此，詹姆斯提出了著名的实用主义真理观。他说，真理就是对人们行动有实际效果的、能使人获得成功的观念，有效、有用是真理的根本标志。一个观念“它是有用的，因为‘它是真的’；或者说，‘它是真的，因为它是有用的’。这两句话的意思是一样的。”[17]

杜威进一步发挥了詹姆斯的真理观，提出了工具主义的真理观。他认为，思想观念和理论只不过是人们为达到某种目的而设计的工具，“它们是工具，和工具一样，它们的价值不在于它们本身，而在于它们所能造就的结果中显现出来的功效。”[18]因此，“如果观念、意义、概念、学说和体系，对于一定的环境的主动的改造，或者对于某种特殊的困苦和纷扰的排除确是一种工具般的东西，它们的效能和价值就会系于这个工作的成功与否。如果它们成功了，它们就是可靠、健全、有效的、好的、真的。”[19]可见，实用主义以效用为中心，把效用作为价值判断和真理判断的标准，而不管手段的逻辑性、道德性。

实用主义哲学产生以后，立即在社会上广泛流传，变成一种广泛的社会实践，最终发展为美国的一种民族精神，对美国社会生活的各个方面产生了许多重大的影响。一般说来，美国人重经验重实际，反权威，反传统，注重实干，不尚空谈。他们关注具体的社会现状远远胜于抽象的理论，主张多元化和多样性，反对教条，鼓励探索。美国的历史就是出现问题、解决问题的历史。在法学领域，在实用主义哲学的直接影响下，产生了一个影响深远的法学流派-实用主义法学派。该学派的创始人霍姆斯强调：“法律的生命不在逻辑，而在经验。”[20]在实用主义哲学的影响下，美国的司法发展出了有限遵循先例的判例法原则。

实用主义虽然对美国社会产生了许多有益的重大的影响，但由于它过分关心行动及其效果，而忽视手段的道德性、逻辑性，因此也导致了一系列的问题。就本文所要谈论的问题来说，技术措施权的保护实质上也是实用主义方法的应用。技术措施原本不是版权法的保护范围，但在美国的影响下，WCT和WPPT不管设置技术措施权是否符合版权法的基本原理，也不管会导致什么问题，就把对技术措施的保护规定为缔约国的义务，而美国作为网络产业最为发达的国家，又率先回应这两个条约规定的义务，制订出千年数字版权法，为技术措施提供专门的保护，以便利用WCT和WPPT两个条约为本国的网络内容提供者和版权人提供高水平的保护。但这种实用主义的保护结果正如上文所说的，违背了版权法的基本原理，打破了版权领域原有的利益平衡格局，将利益的天平过分倾向版权人，加剧了版权领域中效率和公平的进一步冲突，其后果是非常严重的。

五、结论

通过上述的分析，本文得出的结论是：尽管国际版权公约和许多国家的版权法已经设置和保护了技术措施权，但这种设置和保护是很不合理的，因此在新的针对网络特征的合理使用制度尚未建立之前，应当加以取消。当然，网络服务行业和版权人会提出种种理由加以反对，认为不保护技术措施会极端的损害他们的利益。其实不然。因为传统的版权法和其他法律资源已经足够保护对技术措施的规避和破坏行为给版权人以及相关权利人利益造成的损害。

如果技术措施保护的是未发表的数字化作品，对技术措施的单纯规避和破坏行为，构成侵犯版权人发表权的行为。其他人未经版权人许可，对此种作品进行营利性使用的行为，如果没有法定理由，则构成侵犯版权人使用权和获得报酬权的行为。如果技术措施保护的是已经发表的数字化作品，单纯的规避和破坏技术措施的行为并不是侵权行为，其他人未经版权人许可对此种作品进行营利性使用的行为，如果没有法定理由，则构成侵犯版权人使用权和获得报酬权的行为。当然，如果规避和破坏者与非法使用者相互勾结，一个专事规避和破坏，一个专事非法使用，则构成共同侵权行为。

参考文献：

[1] The report of the IMPRIMATUR ，see institute or information law of Amsterdam， Above n 16.

[2] Schlachter， “The Intellectual property Renaissance in cyberspace： why copyright law could be unimportant on the internet，” 12 Berkeley Technology law Journal （1997）， 38-45

[3] Jin Ling： Anti-circumvention of Technological Measures Legislation： A Copyright or sui Generic Protection？载唐广良主编《知识产权研究》第九卷，中国方正出版社2000年版，第263—266.

[4] Letter of October 26， 1998 from the computers systems policy project to the U. S secretary of Commerce.

[5] Sony Corp. U. University City Studios， lnc.， 464 U.S. 41）（1984）

[6] David Zimmer，“A Table of Two Treaties”，speech on the UCLA Entertainment caw symposium Geneva， Feb， 1997.

[7] 参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998年版，第203页。

[8] 参见金玲文《反规避技术措施立法研究》，载唐广良主编《知识产权研究》第九卷，第225—333页，笔者也曾持这种观点。

[9] 对于利益平衡原则的社会学、经济学和法哲学基础，笔者将另行撰文分析。

[10] 参见陶鑫良文：《网络时代知识产权保护的利益平衡思考》，载陈美章、刘江彬主编：《数字化技术的知识产权保护》，知识产权出版社，20001年版，第139—150页。

[11] 该条规定，判断是否合理使用应当考虑四个因素：使用的目的和性质；版权作品的性质；同整个版权作品相比，所使用的数量和内容的实质性；使用对版权作品潜在市场的影响。

[12] 关于合理使用的性质，有“权利限制说”、“侵权阻却说”、“使用者权利说”、“综合说（既是限制，又是使用者权利）”。笔者基本上赞成综合说，但认为使用者的权利是消极意义上的。参见吴汉东博士《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，1996年版第128—142页。

[13] [美]William F.Patry：Fair Use Privilege In Copyright Law，P4，1986.

[14] 参见[美]阿瑟·奥肯：《平等与效率》，王奔洲译，华夏出版社1987年版，第80页。

[15] 笔者在《河南省政法管理干部学院》2002年第1期撰文论述过技术措施权，在该文中，笔者只是对技术措施权进行过描述，并不代表笔者赞成该权利的设置和保护。

[16] 詹姆斯：《实用主义》，商务印书馆1976年版，第31页。

[17]詹姆斯：《实用主义》，商务印书馆1976年版，第104-105页。

知识产权保护具体措施篇6

一、自主知识产权的法律保护措施

我国法律为知识产权提供了民事、行政、刑事的法律保护措施，正确行使法律赋予的权利是有效保护自主知识产权的重要途径。

(一)及时合理地使用诉前证据保全。及时合理使用诉前证据保全是我国法律为适应trips协议的需要所作出的重大修改，它成为自主知识产权保护的新措施。新修改的商标法第五十八条规定，为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在前向人民法院申请保全证据。我国专利法通过司法解释新增了诉前证据保全的规定。在此之前，尽管我国民事诉讼法规定了诉讼中以及诉前的财产保全制度，第二次修改后的专利法也新增了诉前财产保全的规定，但诉前财产保全并不是诉前证据保全，诉前财产保全为日后判决、裁定作保证，诉前证据保全则为日后的诉讼提供证据保障。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条规定：“人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。”很显然证据保全能够在日后的诉讼中使知识产权的权利人获得主动，当然只是在执行诉前停止侵犯知识产权行为时，才可根据当事人的申请同时进行证据保全。如果当事人没有申请诉前停止侵犯专利权、商标权，当事人要向法院申请诉前证据保全，也难以保护其合法权利。因此，诉前证据保全作为一项新的知识产权保护措施具有很强的适用性，它也是自主知识产权保护的强有力手段之一。

(二)及时合理使用“临时禁令”，将“即发侵权”及时制止在实际损害发生之前。知识产权保护的客体，均具有难开发、易复制的特点。一旦有任何延误就很可能给权利人造成不可弥补的损害。我们必须认识到，无形的知识产权作为财产受到的保护，与有形物之作为财产受到的保护是完全不同的。有形物的所有人一般可通过占有其物而达到保护其财产不受侵害的目的；而知识产权所有人不能通过占有其发明创造或商标来达到保护其财产的目的。我国在第二次修改的专利法中规定了诉前停止侵权的条款。专利法第六十一条规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用民事诉讼法第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。新修改的商标法第五十七条也作了类似的规定。由此，我国专利法中引入了“临时禁令”制止即发侵权的措施。如果存在即发侵权，当事人可向法院申请诉前停止侵权。因此对知识产权权利人来讲，将某些即发而未发的行为制止在实际损害发生之前是非常必要的。知识产权的权利人应该充分利用这种法律保护的措施。

(三)正确及时地行使追究侵权人的“停止侵权”的民事责任。停止侵权是知识产权诉讼中最重要的法律救济措施之一，也是侵权人要承担的主要民事责任之一。承担侵权民事责任中的停止侵权责任不同于侵权民事责任中的赔偿责任的构成要件，停止侵权责任只要求有侵权的行为存在即可，不再要求有过错。在即发侵权的情况下，甚至实际的侵权行为都不存在，而只是存在即将发生侵权的实实在在的危险，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，法官"dz不必考虑行为人是否有过错，即发侵权人就应承担停止即发侵权的责任。我国第二次修改的专利法第六十三条第二款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”新修改的商标法第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”由此可知，即使侵权人没有过错，也要承担停止侵权的民事责任，知识产权的权利人及时利用这一手段可以有效防止知识产权损失进一步扩大，保护自主知识产权。

(四)正确地行使法律赋予的其它民事权利。我国《专利法>规定了权利人的许诺销售权，《专利法》和《商标法》还规定了权利人的许可使用权，这为保护知识产权提供了另外的法律的保障措施。此外，我国《专利法》第五十六条第一款规定：发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。说明书及附图只能用来解释权利要求，而不能用来改写权利要求，这表明我国发明创造专利权的保护范围是以权利要求中记载的内容为依据。因此，对于专利权人来说，权利要求的撰写已经成为自主知识产权保护的十分重要措施。

(五)适时追究侵权人的刑事责任。我国《专利法》、《商标法>、《著作权法》都规定对严重的侵权行为追究侵权人的刑事责任；《刑法》分则第三章第七节侵犯知识产权罪规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪等七个罪名，对于侵犯知识产权的个人根据情节或者数额的不同分别处以3年以下有期徒刑或者拘役、3年以上7年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；对于侵犯知识产权的单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚。刑法的这些规定能够有效打击知识产权犯罪，成为保护自主知识产权的最强有力的手段。

二、自主知识产权的自我保护对策

自主知识产权的法律保护是对侵权后的救济手段，自主知识产权的保护更应防患于未然，对其自我保护。自主知识产权的自我保护主要涵盖如下几点：

(一)加强法制宣传，进行知识产权管理、保护的教育，提高员工知识产权保护意识，建立一套自上而下、完善的知识产权教育、管理机制。尤其是处在自主知识产权保护的一线企业更是如此。我们注意到，实践中有部分大中型国企尽管有相应的教育机构，但不太适应21世纪知识经济发展的要求，知识产权保护的教育近乎为零；在中国加入WTO的今天，笔者认为已成当务之急，让全体员工了解并掌握国内外知识产权保护的基本原则、基本内容(例如优先权)等特殊的规则，才能更好地加强自主知识产权保护的管理。

(二)制定严格的知识产权保密制度。作为市场经济主体的企业必须生产销售企业产品，若没有一整套严格的知识产权保密制度，就很容易泄漏本企业的自主知识产权。因此，首先要从形式上制定完备的知识产权资料借阅审批制度，包括违反者的责任追究。其次，改变现有劳动合同没有知识产权保护条款的现状，在聘任合同中提出完备的知识产权保护条款，明确规定员工在企业雇用期间或在解除合同之后不会使用，不发表或不向任何第三者透露任何关于公司知识产权的信息和职务技术成果信息，职工应毫不保留地按照公司的管理制度提供职务技术成果的全部信息资料；职工在聘任期间和解聘后有义务按公司的要求签署在本公司进行职务技术成果进行知识产权保护的法律文件及其它进行知识产权保护的程序手续。同时，也为对于出了问题追究行为人的法律责任有据可依。最后就是建立符合企业特色的技术文件(技术总结)的管理体系。

(三)改革技术职称资格评审制度。一项新的发明、创造凝注着发明创造人的辛勤劳动，作为发明创造人将发明创造成果以论文的形式公之于众本应无可厚非。但无论是作为商业秘密的技术秘密，还是作为专利权的发明创造，要受到法律的有效保护都是有条件的。发明创造要申请专利权必须具备新颖性的特点，商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可见，技术作为商业秘密必须由权利人采取保密措施，成为专利必须具有新颖性是受到法律保护的必备条件。然而，在实践中存在有的员工为了评定技术职称而抢先在某刊物上发表技术论文，使其丧失新颖性、秘密性而得不到应有的法律保护。有鉴于此，笔者认为应改革目前体制之下职称评审制度，将获得知识产权作为技术资格评定的内容，而非论文数量。对于影响到本企业的秘密的，一定要有严格的审查批准制度，防止因知识产权的泄秘事件造成不应有的严重后果。

知识产权保护具体措施篇7

一、自主知识产权的法律保护措施

我国法律为知识产权提供了民事、行政、刑事的法律保护措施，正确行使法律赋予的权利是有效保护自主知识产权的重要途径。

(一)及时合理地使用诉前证据保全。及时合理使用诉前证据保全是我国法律为适应trips协议的需要所作出的重大修改，它成为自主知识产权保护的新措施。新修改的商标法第五十八条规定，为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。我国专利法通过司法解释新增了诉前证据保全的规定。在此之前，尽管我国民事诉讼法规定了诉讼中以及诉前的财产保全制度，第二次修改后的专利法也新增了诉前财产保全的规定，但诉前财产保全并不是诉前证据保全，诉前财产保全为日后判决、裁定作保证，诉前证据保全则为日后的诉讼提供证据保障。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条规定：“人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。”很显然证据保全能够在日后的诉讼中使知识产权的权利人获得主动，当然只是在执行诉前停止侵犯知识产权行为时，才可根据当事人的申请同时进行证据保全。如果当事人没有申请诉前停止侵犯专利权、商标权，当事人要向法院申请诉前证据保全，也难以保护其合法权利。因此，诉前证据保全作为一项新的知识产权保护措施具有很强的适用性，它也是自主知识产权保护的强有力手段之一。

(二)及时合理使用“临时禁令”，将“即发侵权”及时制止在实际损害发生之前。知识产权保护的客体，均具有难开发、易复制的特点。一旦有任何延误就很可能给权利人造成不可弥补的损害。我们必须认识到，无形的知识产权作为财产受到的保护，与有形物之作为财产受到的保护是完全不同的。有形物的所有人一般可通过占有其物而达到保护其财产不受侵害的目的；而知识产权所有人不能通过占有其发明创造或商标来达到保护其财产的目的。我国在第二次修改的专利法中规定了诉前停止侵权的条款。专利法第六十一条规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用民事诉讼法第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。新修改的商标法第五十七条也作了类似的规定。由此，我国专利法中引入了“临时禁令”制止即发侵权的措施。如果存在即发侵权，当事人可向法院申请诉前停止侵权。因此对知识产权权利人来讲，将某些即发而未发的行为制止在实际损害发生之前是非常必要的。知识产权的权利人应该充分利用这种法律保护的措施。

二、自主知识产权的自我保护对策

自主知识产权的法律保护是对侵权后的救济手段，自主知识产权的保护更应防患于未然，对其自我保护。自主知识产权的自我保护主要涵盖如下几点：

知识产权保护具体措施篇8

(一)知识产权壁垒的产生及其背景

知识产权的保护起源于十五世纪的西欧，随后很多国家先后建立了本国的知识产权保护制度。到现在为止，世界上的大多数国家已经建立了较完整的知识产权保护的制度体系。随着经济的一休化、全球化，知识产权的保护也必然不可能只是一国内部的制度，知识产权的保护制度也面临国际化。1883年的巴黎公约是知识产权的国际保护的开端，经过一个多世纪的发展、知识产权的国际保护已经通过公约、条约建立了相关制度，这对保护知识产权人的权利起着重要的作用。

然而，知识产权如同一把双刃剑，它在保护知识产权人的权利的同时，也引发了负面的问题。知识产权天生具有垄断性和排他性，当知识产权人不当或过分地利用这种垄断性和排他性时，就会造成他人行使相关权利的阻碍。在国际贸易中，如果知识产权人滥用知识产权的垄断权，阻碍正常的自由贸易，就形成了知识产权壁垒。在上世纪的六七十年代，美国为了保有技术领域的领先地位而实施了各种措施，其中最主要的措施就是利用知识产权的国际保护。

(二)知识产权壁垒的定义和特征

目前对知识产权壁垒的定义还没有统一的界定。我国商务部颁布施行的《对外贸易壁垒调查规则》第三条对贸易壁垒做了如下界定:外国‘地区)政府采取的或支持的措施或做法，存在下列情形之一的，视为贸易壁垒:(1)违反该国(地区)与我国共同缔结的或共同参加的经济贸易条约或者协定，或者未能履行与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或者协定规定的义务;(2)造成下列负面影响之一:对我国产品或服务进人该国市场或者第三国市场可能造成阻碍或者限制，对我国产品或者服务在该国市场或者第三国市场竞争力造成或者可能造成损害，对该国或者第三国的产品或者服务向我国出口造成或者可能造成阻碍或者限制。由此，笔者将知识产权壁垒界定为:一国实施或支持的，以保护知识产权为名义，对含有知识产权的商品实施进口限制措施，或凭借拥有的知识产权优势，滥用法律垄断权，对国际贸易造成不合理障碍的其他措施。

知识产权壁垒的特征表现如下:第一，知识产权壁垒是基于各国的知识产权制度和国际保护制度而产生.形式上具有一定的合法性，但它的本质是滥用知识产权的合法的垄断权和排他性，从而阻断自由贸易，因此它具有非法性和不合理性。第二，知识产权壁垒具有无形性、时间性和地域性。知识产权壁垒的客体是人的智力成果，因而是无形的;知识产权壁垒所依托的是知识产权，而知识产权的实施具有时间性，一亘过了保护权利的时间，知识的垄断权即消失毛知识产权壁垒只存在于有知识产权保护的地域，从而具有地域性。第三，知识产权壁垒具有歧视性，发达国家不顾发展中国家的发展实情，而将知识产权保护的高标准强行加在发展中国家身上。

二、知识产权壁垒的表现形式

发达国家利用知识产权壁垒的表现形式多种多样，国际贸易中的知识产权壁垒主要有:

(一)裕售行为

所谓的搭售就是权利人在知识产权产品购买者购买该产品时，要求其一并购买其他附带产品，而不管购买者的意愿如何;若购买者不购买附带产品，则不进行知识产权产品的交易。这种行为严重违背了白山贸易的原则，侵害了购买者的自由选择权。权利人的这种行为是滥用知识产权的表现，是不合理的。

(二)差异定价

所谓的差异定价就是，知识产品所有人在进行产品贸易时，在不同的国家或地区，针对同一产品实施与产品成本无关的不同的价格。著名的例子是，微软Windows9中文版本在我国的销售价格是1998元，而在美国仅109美元;Ofice9中文专业版在我国销售价为8760元，而在美国仅300美元。微软给中国电脑企业OEM的预装软件定价为690元，而给IBM的不到10美元。差异定价与成本无关。其本质就是一种歧视。价格歧视行为对发展中国家的损害很大.侵害了发展中国家与发达国家公平交易的权利。

(三)商标抢注和标识性商标

发达国家为了垄断知识产权，在产品注册商标时，将与产品有关的边缘产品或关系不紧密的产品同时申请注册商标，大大地扩大了商标的使用范围。这使得非知识产权国家特别是发展中国家失去了注册商标的机会。发达国家抢注商标，多数是出于恶意的，不是出于保护知识产权产品的目的，而是为了防止其他国家进人相关甚至不相关的产品领域。另外，发达国家还充分利用标识性商标来筑起知识产权壁垒。一些国际组织把标识性商标注册成证明商标，这些商标被广泛运用。当知识产权产品固有的专利权已过期，附在其上的商标权却可以延续，这意味着，对该产品的知识产权保护的时限也就延长了。这一定程度上阻碍了非权利人进人相关的产品领域，从而标识性商标也变成了知识产权壁垒。

(四)跨国公司技术转让的内部化

拥有知识产权的跨国公司，在进行贸易时，通常选择与自己有关联的公司，如母子公司，关联企业等。这种贸易形式阻断了知识产品的外部流转，大大限制了产品的自由流通。

另外，发达国家还充分利用国内的立法和保护知识产权的国际条约来筑构知识产权壁垒。总之，知识产权人特别是发达国家，为了限制其他闰家进人知识产权领域，通过各种手段限制知识产权产品自由的流通，通过知识产权壁垒的实施，扭曲和阻断了正常的国际贸易。

三、TRIPS协议对知识产权壁垒的作用

TR1Ps对于知识产权的国际保护具有重大意义和贡献，它更大程度地保护了知识产权人的权利，鼓励了知识产权产品在国际范围内的流通，稳定了知识产权产品市场，功不可没。但是，TRIPS协议对知识产权的保护水平较高，对发达国家和发展，卜国家毫无区分地实施统一标准，发展中国家被迫接受与发展不相适应的知识产权制度，这对发展中国家无疑是很不利的;发达国家则肆意运用TRIPS协议中的模糊性条款，构筑知识产权壁垒，进一步侵害发展中国家的利益。从客观上看，我们不得不承认TRIPs协议对知识产权壁垒的实施起到了加剧的作用。

(一)未明确贼予平行进口以合法地位

平行进口是指在国际贸易中，当某一知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。平行进口直接关系到权利人的利益，一直以来都是各国相互争论的焦点。平行进口的理论基础是权利用尽。权利用尽有两种主张，一种主张权利的国际用尽，一认为经权利人或被许可人第一次售出后的知识产权所覆盖的产品，该产品之上的权利在国际范围内已告终结，产品的使用、分销、转售、许诺销售，不受权利人的限制。一种主张权利国内用尽，认为产品出售后，其权利只是在国内范围内用尽。TRIPs协议对“权利用尽”问题并没有明确的态度，仅在其第6条规定:“本协议的任何规定均不得用于涉及知识产权的权利用尽问题。”这一条款将“权利用尽”的问题推归于各国的国内法解决，从而最终导致了关于平行进口问题的争议性。发达国家禁止平行进口，发展中国家在立法上则赋予平行进口合法地位。然而，发达国家禁止平行进!J的立法，易导致知识产权的过度保护和滥用知识产权的垄断性。从这点上看，TRIPs协议的这种模糊态度使平行进口不能合法化，促使了发达国家实施知识产权壁垒。

(二)未明确规定强制许可

TI}IPs协议中并无明确条文规定强制许可，而仅在其第31条规定的“其它使用”中暗含了这一制度。即使如此，对强制许可的实施还设定了相当严格的条件。其中第3l条(b)款规定，实施强制许可需得到权利人的同意，在国家紧急状态和其他特别紧急状态下除外。从这条我们解读出，一国要实施强制许可，首先要通过多方努力取得权利人的同意;在国家紧急状态和其他特别紧急状态下不需要经过同意，但是TRIPS协议协议却未对“国家紧急状态”和“其他特别紧急状态”作出界定。另外第31条(h)款规定，实施强制许可要向权利人支付合理的费用。但TRIPs协议却并未对“合理”费用的额度作出相应的规定，此种情况下费用的“合理”额度只能由权利人自己界定，权利人为了自己的利益，往往会将费用定得比“合理”程度、可接受程度要高的多;而需要实施强制许可的一方往往是不发达国家，这种高昂的费用也会让他们止步于强制许可。可以说，强制许可缺乏切实可行的基础。

(三)TRIPs协议规定的边境措施、临时措施过度保护知识产权

知识产权保护具体措施篇9

一、民事程序的规定

TRIPS第42条规定各成员应当对知识产权持有人提供有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。即对该协定所保护的任何知识产权均应当提供民事司法程序以及司法机关给予的民事救济。TRIPS并不排除成员就知识产权的执法适用行政程序和刑事程序，但成员对是否采用行政程序和刑事程序有选择权。对于行政程序，TRIPS第49条规定，如由于行政程序对案件是非曲直的裁决而导致责令进行任何民事救济，则此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。即行政程序对知识产权所进行的民事救济应当与民事程序所进行的救济适用同样的原则。并且，TRIPS第41条第4项规定，诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查。这是世界各国对于司法中立地位普遍信赖的必然结果，也是由于TRIPS承认知识产权属私权，理当优先适用民事手段进行保护。可以看出，民事程序及其救济处于知识产权保护的核心地位，其对于知识产权的实施的重要性不言而喻。

（一）民事司法程序中公平和公正原则的体现

TRIPS第42条的规定是对41条一般义务所确立的“有关知识产权的实施程序应公平和公正”原则在民事程序及救济中的具体体现。该原则既应具体体现在成员内国民事程序法的规定中，也应体现在成员内国法院审理案件的司法过程中。具体有如下几个方面：

1、被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知，包括权利请求的依据。这是关于被告的知情及答辩权的规定。TRIPS的目的是保护知识产权权利持有人的权益，但是为了体现公平和公正的原则，在民事司法程序中，首先应当使原、被告处于一种平等的地位。这就要求原告在时应向法院提供诉状，诉状中要明确提出其诉讼请求，以及支持其诉讼请求的事实及法律依据，并且列出证据目录。法院在审理前应及时将诉状送达给被告，并告知其答辩的权利。

2、应允许当事方由独立的法律顾问代表出庭，且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。在民事程序中，应当允许当事人委托的人出庭参与诉讼，本人可以不亲自出庭。由于知识产权的内容包括人身权和财产权两个方面，但是与民法上的人身权并不完全相同，其区别表现在，知识产权人身权是与作者和作品相联系的；作者消亡后，知识产权人身权仍然可以存在；对知识产权人身权的侵害大多表现为直接对作品的侵犯。因此，原被告争议的是作品，而不直接涉及本人。从法理上，没有必要规定必须本人出庭，从诉讼成本上，也可减少当事人的诉讼负担。符合一般义务的规定。也可以防止成员以强制本人出庭，加重诉讼负担为壁垒，使权利人放弃诉讼。

3、此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。首先肯定了当事人在知识产权民事诉讼中的请求权。有学者认为权利人可以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉，但与一般财产所有权不同，知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施，因为知识产权系非物质形态之精神产物，对其非法使用并不导致对知识产权本身的“损耗”，该种权利侵害无法通过有形的“修复”而恢复原状。由于知识产权具有不同于有体物的特性，侵权人无须有形控制而仅凭“认知”即构成“占有”，这种知识或经验的“占有”无法通过“返还”而回复原有权利状态。也有学者认为，知识产权请求权包括返还请求权。虽然知识产权侵权人无法占有、控制知识产权，但是通常都从其不法行为中获得了本该权利人得到的利益，其所得利益是没有法律依据的非法利益，是对权利人合法财产的侵占，应当向权利人予以返还。笔者赞同第二种观点，我国以往的观点认为知识产权纠纷属于侵权之诉，只强调了赔偿损失，甚至把侵权人所获得不法利益作为赔偿的标准，或者当作非法所得由国家没收，这种否认返还或不予返还的做法，使知识产权得不到全面的保护。其次，当事人对其诉讼请求均应当提供相关的证据，即当事人对各自的请求负有举证责任。在第43条有对此的具体规定。

4、该程序应规定一种确认和保护机密信息的方法，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。在不违背宪法规定的前提下，民事程序应为识别和保护机密信息提供保障措施。TRIPS第39条规定了对未披露信息的保护，，“未披露的信息”即商业秘密指：不为公众所知道的，能为权利人带来经济利益（商业价值）的，经权利人采取了保密措施的经济信息。这种信息还包括提供给政府或政府机构的数据。不仅在立法上要制定相应的保护机制，在民事程序中，也要注意保护权利人的商业秘密。法院对当事人所提供的秘密资料有保密的义务；在当事人提出保密的请求时，应当不公开开庭；在判决书中对涉及商业秘密的部分应简约、概括，不要作不必要的论述。以体现法院司法程序的公证性。

（二）证据和信息提供的规则

TRIPS第43条是关于证据的获得以及司法当局命令提供证据权利的规定，包含两个规则。成员必须在其法律中作出特别的规定，以满足第1项的要求，而对于第二个要求，成员有自由决定权。

1、证据获得的规则

TRIPS第43条第1项规定，如一当事方已出示可合理获得的足以证明其权利请求的证据，并指明在对方控制之下的与证实其权利请求有关的证据，则司法机关在遵守在适当的情况下可保证保护机密信息条件的前提下，有权命令对方提供此证据。这一规定关于证据是对当事人举证责任的补充。按照举证责任，当事人只对自己的诉讼请求举证，而这一规定授予一方当事人为了证明其权利请求，要求对方提供与其权利请求有关的证据的权利。这一权利的行使必须满足三个条件：第一，一方当事人已经提供了在其获得证据能力范围内的，足以证明其权利存在以及其权利请求成立的证据；第二，一方当事人有证据证明在对方的控制之下，存在证实其权利请求有关的证据，其范围按笔者理解可以是侵权使用的证据、侵权范围的证据、非法获利的证据、共同侵权人的信息等方面；第三，司法机关对命令对方提供的证据必须保证保护机密信息，以免对对方的商业秘密造成危害。这三个条件必须同时具备。这一权利行使的法律后果是司法机关以强制命令的手段向对方取得证据，如果对方不提供要求的证据，则应承担不利的后果。

2、信息提供的规则

TRIPS第43条第2项规定，如一诉讼方在合理期限内不自行且无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息，或严重阻碍与一实施行动有关的程序，则一成员可授权司法机关在向其提供信息的基础上，包括由于被拒绝提供信息而受到不利影响的当事方提出的申诉或指控，做出肯定或否定的初步或最终裁决，但应向各当事方提供就指控或证据进行听证的机会。这一规定首先规定了一方当事人主动提供信息应在合理的期限内，以免因一方当事人拒绝提供信息，使诉讼程序或与一实施行动有关的程序无法进行下去，除非一方当事人有正当的理由。其次规定了成员可以授权司法机关根据已经提供的信息，并考虑一方当事人由于被拒绝提供信息而受到的不利影响的基础上，在提供听证机会的前提下，作出初步或最终裁决。即表明司法机关有权以已有的信息为依据，并将一方当事人要求，对方拒不提供的信息视为对一方当事人的不利影响，作出有利于一方当事人的裁决。

二、民事救济的规定

TRIPS第44条至48条列举了在知识产权民事救济方面对成员的要求，包括：禁止令、赔偿费、其他补救、获得信息的权利、对被告的补偿五个方面。

（一）禁止令

TRIPS第44条第1项规定，司法机关有权责令一当事方停止侵权，特别是有权在海关批准进口后，立即禁止涉及知识产权侵权行为的进口货物进入其管辖范围内的商业渠道。但当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的，则成员没有义务给予司法机关这种授权。禁止令可分为临时禁令和永久禁令，这项规定的作用一是在于积极的防止、阻止侵权行为的发生，对已经发生的侵害，迅速将其控制在最小的范围之内，防止侵害扩大，制止侵权的继续；二是禁止侵权货物的流通，有利于固定证据，便于在审理时查明侵权事实、侵害的范围、赔偿的数额等。禁止令不是民事程序中的环节，也不是其结果，而是在权利人向法院提出有关权属实体争议的诉讼之前，即可发出禁止令，以及时的制止侵权行为。由于禁止令是对申请人有利的紧急措施，根据公平的原则，法院不能自行作出，必须有权利人的申请。为了防止权利人滥用此项权利给他人造成损害，申请人应当提供担保，不提供担保的，则驳回申请。在发出禁止令的一定期限内，申请人必须就提起关权属实体争议的诉讼，否则解除禁止令。申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因禁止令所遭受的损失。被申请的一方也可以提供相当于争议货物价值范围内的财产担保，以使法院解除禁止令。我国的民事诉讼法虽然没有规定法院在当事人提讼之前可以采取此类措施，但是新修改的专利法第61条、著作权法第49条、商标法第57条均以特别法的形式，规定了对法院的此类授权。另外，给予法院的此类授权的行使排除了当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的情况，被申请人可以此作为抗辩的理由，如果抗辩理由成立，则法院应当驳回申请人的申请。

TRIPS第44条第2项规定，在符合TRIPS第二部分所规定的未经权利持有人授权的政府使用或政府授权的第三方使用的情况下，成员可以排除适用禁止令的救济，此类情况下的救济仅限于向权利持有人支付适当报酬。其他情况下必须适用禁止令的救济，如果这类救济与一成员的内国法律不一致，则法院应作出确权判决，并应判决权利人获得适当的补偿。

（二）赔偿费

TRIPS第45条规定，对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，赔偿费包括两个方面：

TRIPS第45条第1项规定，司法机关应责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。这项规定确立的是全面赔偿的原则，包括权利人的直接和间接损失：直接损失主要是权利人在知识产权各项权能下的利益损失；间接损失主要是市场份额萎缩、经营成本提高、客户流失导致可预期的获利减少、为推广包含知识产权的商品而支付的费用等方面。

TRIPS第45条第2项规定，司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用，其中可包括有关的律师费用。“有关费用”指的是权利人因诉讼而支出的各项费用，包括诉讼费、取证费用、交通费用、律师费用等。在适当的情况下，各成员可授权司法机关判决侵权人向权利人返还其因侵权行为所获得的不法利润或者支付法律所规定的惩罚性的赔偿，这两种方式可以同时适用，也可以选择适用。这项规定使知识产权返还请求权得以成立，法定惩罚性赔偿进一步使因知识产权侵权而支付的代价提高，对侵权人有警示、威慑的作用。

（三）其他法律救济

TRIPS第46条规定了两种其他的法律救济，这两种救济在强度上是很严厉的法律手段，主要针对的是程度严重的侵权行为，适用的前提条件应当是法院经过诉讼程序，已经确认了侵权的成立，并且判决制止侵权人的侵权行为，责令其赔偿后，仍然存在其他第三人制造、销售侵权货物、提供侵权服务的间接侵权行为的情况。对于侵权人制造、销售货物、提供侵权服务的直接侵权行为，在民事程序中，法院判决应当进行了处理。对于冒牌货，除例外情况外，应当适用此类救济，不允许除去非法加贴的商标的货物放行进入商业渠道。此类救济应当在权利人提出申请并经审查后才能适用。在审查此类请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性，以免侵害与救济在程度上不平衡，或者给第三者造成的损失远远超过了申请人的损失，或者在第三者有权向侵权人提出赔偿请求的情况下，由于侵权人的财产状况，其请求无法实现。

1、司法机关有权在不给予任何补偿的情况下，责令将己被发现侵权的货物、服务清除出商业渠道，以避免对权利持有人造成任何损害，或下令将其销毁，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。对于第三人购买、销售的侵权货物、侵权服务，司法机关可采取查封、扣押、没收、销毁等手段，在流通领域消除侵权影响。如果第三人是明知或应当知道其购买、销售的商品是侵犯知识产权的商品或者其服务侵权，则司法机关有权不给予任何补偿；即使第三人不知道，仍然不给予补偿，第三人应当要求出售商品的侵权人承担瑕疵担保义务，向侵权人提出赔偿的请求。

2、司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下，责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。需要指出，材料和工具应当指第三人生产、销售的主要用于制造侵权货物、或者是有意用于制造侵权货物的材料和工具，属于非法的产品。对于这类非法产品，应当禁止其流通。

（四）权利人获得信息的权利

TRIPS第47条规定，各成员可规定，司法机关有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利持有人，除非此点与侵权的严重程度不相称。这一条规定是否采用，由成员自由决定，不属协定义务。权利人获得此类信息的权利，是为了使46条规定的救济能够顺利实施。

（五）对被告的补偿

TRIPS第48条规定，在一当事方滥用救济措施或行政执法部门及其官员在关知识产权的保护或实施的管理、执法过程中采取或拟采取的行动不当时，应当给另一方当事人补偿。

TRIPS第48条第1项规定补偿的条件是：第一，应一方当事人的要求；第二，其要求的救济措施已经实施；第三，一方当事人滥用了申请救济措施的权利。其后果是，司法机关有权责令该当事方向受到错误禁止或限制的当事方就因此种滥用而受到的损害提供足够的补偿。还必须补偿对方为此支付的费用，可包括适当的律师费。

TRIPS第48条第2项规定，在行政执法中，行政部门及其官员采取法律措施不当时，应当对不当措施的受损害方给予适当救济措施，只有在管理、执法法过程中采取或拟采取的行动是出于善意的情况下，才可以免除此义务。

三、临时措施的规定

TRIPS第50条规定，司法机关有权责令采取迅速和有效的临时措施，并对适用临时措施的具体程序进行了详细规定。对于作为行政程序的结果而适用的临时措施，该条第8项规定，其程序应符合与本条所列原则实质相当的原则。这里的临时措施是指前面所规定的临时禁令和证据保全措施，是在侵权行为即将、可能发生时，由司法机关或行政机关采取的措施。

1、临时措施的目的：依TRIPS第50条第1项规定，第一，为了制止即将发生的或者存在着发生的危险性的任何知识产权侵权行为；第二，为了固定、保存关于被指控侵权的有关证据，防止该证据可能灭失或以后难以获得的危险发生。

2、当事人申请临时措施的条件：TRIPS第50条第3项规定：第一，举证证明其为合法的权利持有人；第二，举证证明该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权即将发生。第三，提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保。另外，第5项规定，执行临时措施的主管机关可要求申请人提供确认有关货物的其他必要信息。

3、不作预先通知的临时措施：TRIPS第50条第2项规定了在紧急情况下采取临时措施适用程序的例外。在一定情况下，特别是在任何迟延可能对权利持有人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时，司法机关有权采取不作预先通知的临时措施。第4项规定了采取不作预先通知的临时措施时，对受影响各方权利保护。第一，司法机关在执行该措施后，有立刻通知受影响的各方的义务；第二，被申请人对于临时措施有申请复议、听证的权利，但是此项权利必须在收到通知后的一段合理期限内提出，超过则不予审查，并且在复议、听证时不停止临时措施的执行。司法机关审查后应对这些措施是否应进行修改、撤销或维持作出书面裁决。

4、临时措施的撤销或终止生效：TRIPS第50条第6项规定，在不违反第4项规定的通知义务和给予被申请人请求复查权利的前提下，如果申请人没有在合理的期限内提讼，司法机关应被申请人的请求，对所已经采取的临时措施，应当撤销或终止其效力。申请人提讼的合理期限在内国法律允许的情况下，由司法机关确定，如果内国法律未授权司法机关确定，则应依该条规定的期限，不超过20个工作日或31个日历日，以两者中较长的为准。

5、临时措施被撤销或失效的法律后果：TRIPS第50条第7项规定，临时措施被撤销或失效包括两种情况：一是由于申请人没有在合理的期限内提讼；二是被申请人提出复议，司法机关审查后裁决撤销。其后果是，司法机关有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。另外，在采取临时措施之后——即临时措施已经实施完毕——有证据证明不存在知识产权侵权或侵权威胁的，此时无法撤销或使临时措施失效，则应被告请求，司法机关也有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。

通过以上对TRIPS要求的民事程序和救济，以及与此相关的临时措施的研究，可以看出着部分的规定既有对成员的原则性要求，又有具体的操作性规定。有些要求我国的法律已经作出了规定，有些则实质上类似，只是名称不同，还有些我国法律没有规定，或者规定了但是与要求的不一致。我国已经加入了WTO，必然要履行WTO各项法律文件规定的义务，在立法上，会继续向TRIPS要求的靠拢。法院作为国家的审判机关，负有执行法律的职责，因此，除了认真学习TRIPS外,研究如何在审判中正确适用我国法律的规定，并在裁判文书中正确地理解、阐述法律规定，使之符合TRIPS的要求，也是不可忽视的。

2003年6月8日完稿

因条件所限，本文参考的TRIPS文本不是正式出版的中文文本，与正式文本在文字表述上可能有不同或错漏。

TRIPS序言。

主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2002年版，第129页。

TRIPS第63条第3项。

在本部分中，“权利持有人”一词包括具有在法律上主张这种权利的资格的联盟和协会。

杨荣珍主编：《世界贸易组织规则精解》，人民出版社2001年版，第356页。

TRIPS序言。

吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1991年版，第78页。

TRIPS第41条第2项，“这些程序不应不必要的复杂和费用高昂”。

吴汉东著：《知识产权保护论》，第4.1，知识产权专题。

主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2002年版，第227页。

知识产权保护具体措施篇10

做好商业秘密的管理和保护对策

知识产权保护具体措施篇11

文献标识码：A

文章编号：1002-0594(2010)04-0065-07

收稿日期：2009-12-31

一、知识产权壁垒的内涵和外延

知识产权壁垒是一种新型的非关税贸易壁垒，关于它的本质内涵和外延，我国尚缺乏深刻认识，表现在：经贸实务界普遍认为知识产权壁垒是知识产权优势对国际贸易的阻碍；国际贸易学界认为知识产权壁垒是不公平贸易措施；法学界认为知识产权壁垒是违法的知识产权滥用行为，下面试进行分析。

(一)知识产权优势说

这种认识学界有多人支持，但尤以我国从事国际贸易的企业实务界为代表，他们认为：知识产权壁垒是基于知识产权固有的合法垄断性，使得知识产权优势企业在国际贸易中阻碍了后进企业的市场进入、商品进出口和技术发展。如张红先生发表在2004年4月10日《经济参考报》上的“跨越知识产权的壁垒”一文就是这种观点的典型代表：“知识产权制度一方面造就了发达国家企业和国家的强势地位，另一方面也成为落后企业和国家谋求发展的壁垒”，“知识产权成为落后者发展的壁垒”(张红，2004)。“知识产权壁垒优势说”毫无疑问混淆了合法的知识产权行使与非法的滥用知识产权行为之间的界限，它不加区分知识产权使用行为合法性与否，认为无论是合理合法占有、使用知识产权，还是滥用知识产权优势，只要构成对其企业国际贸易的妨碍，一律理解为“知识产权壁垒”。这就人为扩大了知识产权壁垒的外延，把本属于正常的知识产权优势划入贸易壁垒之列，从根本上否认了知识产权制度存在的正当性、合理性。由此不仅不能正确识别和及时应对真正的知识产权壁垒，而且还会由于和国际上通行的知识产权制度背道而驰，最终自我封闭，限制自身发展国际贸易。

(二)国家不公平贸易说

这种观点认为知识产权壁垒是一国实施的，“在保护知识产权名义下的，对含有知识产权的商品，如专利商品，贴有合法商标的商品，以及享有著作权的书籍、唱片、计算机软件等实行进口限制；或者凭借拥有的知识产权优势，实行‘不公平贸易’”较早提出这一观点的是郑秉秀先生发表在《国际贸易问题》2002年第5期上的“国际贸易中的知识产权壁垒”一文(郑秉秀，2002)。此说在国际贸易学界附和者甚众，影响深广(张洪亮、李炫榆、朱玉荣等，2002)，由于其认为知识产权壁垒的设置主体主要是国家，壁垒内容是限制进口或实行不公平贸易，所以笔者将其称之为“国家不公平贸易说”。

“国家不公平贸易说”将知识产权壁垒的设置主体限制为国家，这实质上是将新兴的知识产权壁垒归为传统的“国家”贸易壁垒。这种认识既有其合理性，因为它深刻认识到了知识产权壁垒实质上是国家贸易保护主义在新的国际经济秩序下的翻新工具，是国家知识产权政策异化的产物。但此说也有概念界定不准确、不周延之嫌。具体体现在如下三个方面：一是在界定“知识产权壁垒”术语上未能与时俱进。新型的知识产权壁垒早已突破传统贸易壁垒设置的国家主体限制，现已经发展成为在国家贸易保护主义大旗下的政府和企业“合作上演”的一幕贸易限制“大剧”，政府是知识产权壁垒的主导者即“导演加主角”，企业是知识产权壁垒广泛实施的“群众演员”，所以，与时俱进的“知识产权壁垒”定义应当突破“国家主体”限制；二是划定的“不公平贸易”范围――出口限制，过于狭窄。当今国际贸易壁垒已经从单纯的进口限制，发展成为包括限制出口、市场准入妨碍和核心竞争力的损害等在内的广泛贸易限制措施，“知识产权壁垒”也是如此，远不仅是“进口限制”。三是没有锁定知识产权壁垒的本质内涵。“不公平贸易”范围广泛，人们认识不一。作为知识产权壁垒的“不公平贸易”，本质是知识产权的运用破坏了知识产权的私人专有权和公共使用权的平衡，过度维护知识产权私权，使知识产权私权侵入公共领域，背离了知识产权制度的公共价值目标―促进知识创新、促进经济和贸易的发展、促进人类福利增加。非滥用知识产权的不公平贸易不属于知识产权壁垒。

(三)企业非法滥用知识产权说

这种观点认为知识产权壁垒是企业非法滥用知识产权优势的扭曲国际贸易行为。如郑玉琳(2008)发表在《经济问题探索》上的“发达国家的知识产权壁垒与中国的外贸发展”一文就认为：“当知识产权固有的垄断性超出了合理的界限而被加以滥用，扭曲了正常的国际贸易时，就成为知识产权壁垒”。冯涛(2007)发表在《江苏大学学报(社科版)》2007年第2期上的“贸易中的知识产权壁垒与应对战略”一文也认为：“当知识产权固有的垄断性超出了合理的范畴，扭曲了正常的国际贸易时，就成为了知识产权壁垒”。

“企业知识产权非法滥用说”抓住了知识产权壁垒的本质内核――知识产权滥用，即当知识产权的运用破坏了知识产权制度应有的衡平机制而被滥用。从而背离了知识产权制度的价值目标，扭曲了正常的国际贸易时，就对受害国构成知识产权壁垒。但该说却遗憾地将知识产权壁垒完全视为企业行为，忽视了知识产权壁垒首先是一种国家贸易壁垒，由于当前国际贸易实践中知识产权壁垒的“主角”仍然是国家，所以，无论是国家以知识产权为名实施的惩罚性贸易制裁，还是企业挥舞知识产权大棒利用知识产权优势进行不公平贸易，都构成知识产权壁垒。

除了上述主流观点外，还有一种非主流的“技术性贸易壁垒说”。如有学者认为： “本质上，知识产权贸易壁垒就是与知识产权相关的技术性贸易壁垒”。实际上，许多技术性壁垒与知识产权无涉，而国家实施的知识产权壁垒也不是技术壁垒，知识产权壁垒在国际贸易中涉及的商品种类与数量比“技术壁垒”广泛得多，所以，知识产权壁垒与技术壁垒是一种各自独立但部分又有交叉的关系。

(四)知识产权壁垒概念的新界定

根据我国商务部颁行的《对外贸易壁垒调查规则》第3条规定：外国(地区)政府采取的或支持的措施或做法存在下列情形之一的，视为贸易壁垒：(1)违反该国(地区)与我国共同缔结的或共同参加的经济贸易条约或者协定规定的义务；(2)造成下列负面影响之一，对我国产品或服务进入该国市场或第三国市场可能造成阻碍或者限制，对我国产品或服务在该国市场或第三国市场竞争力造成或可

能造成损害，对该国或第三国的产品或服务向我国出口造成或可能造成阻碍或者限制。笔者认为，知识产权壁垒是国家或企业背离知识产权制度主旨滥用知识产权，违反其缔结的或者参加的经贸条约、协定或本国法规定的义务，给他国造成或可能造成市场准入的阻碍或者限制，或给它国产品或服务在国际市场竞争力造成或可能造成损害，从而不合理妨碍国际贸易的措施或做法。

二、知识产权壁垒的本质

知识产权本来是鼓励知识创新、刺激技术进步、促进经济增长的制度，其制度绩效应当有利于国际贸易，而不应当成为国际贸易发展的壁垒。那么，知识产权是如何不仅不能促进国际贸易，反而成为国际贸易的壁垒呢?

(一)知识产权的运行机理

这是因为，知识产权制度鼓励知识创新、刺激技术进步、促进经济增长的价值目标，是通过首先赋予知识创新人以垄断性的私人产权开始，而后对这种私人垄断产权加以约束和限制，从而在知识产权人的私人利益和社会利用知识产权的公共利益之间达到一种精巧均衡来实现的。所以我们说，知识产权是知识创新有限垄断与公众合理使用之间折衷调和的产物，知识产权制度是知识私人专有权和知识公用权均衡的权利体系。其内在机理是：一方面，社会发展和经济增长需要知识进步和技术创新，现代社会的知识创新大多需要投入较多的人力、物力和财力，但产出知识产品后却很容易被他人无偿使用。所以，知识进步和技术创新只有获得成本充足补给和一定的收益才能为继，缺乏经济刺激的知识创新会因为创新人收益不足，无力或不愿继续从事创新而陷入停滞或缓慢的境地，形成知识“公地悲剧”。为此各国普遍地建立起知识产权制度，通过赋予创新人以一定时期且有限制的垄断性产权――知识产权，使其借以获得创新的成本回收和合理利润的占有，进而使其获得持续进行知识创新的不竭动力；另一方面，南于国家赋予知识创新人的知识产权具有垄断性，权利人据此可以获得排斥竞争对手使用自己的技术或销售自己的产品，因此，如果不对这种垄断性知识产权加以恰当的限制，就会形成知识专有和技术垄断，而垄断的知识产权不仅会使产权人坐享知识产权收益不再有动力创新，而且还会因为垄断的知识无法或缓慢传播反过来阻碍知识的进步和技术的创新。正凶为如此，各国均在赋予知识创新人以知识产权的同时，又都对其知识产权给以时间、范围、使用、转让、许可等等法律限制，以使其与国家赋予创新人的垄断性产权形成一个知识产权均衡体，从而把知识产权私权控制和规范成促进知识进步、技术创新、经济增长的有益制度工具，把日益一体化保护的国际层面的知识产权制度打造成促进国际贸易发展的有利武器(南振兴，温雅清，2009)。

(二)知识产权壁垒的形成机理

然而，知识产权制度精心打造的知识产权的均衡权利义务体系，只是在制度层面实现了“静态”的知识产权平衡，近年来，知识产权制度在动态运行过程中，日益有背离其制度设计的价值目标的趋势，均衡的知识产权在动态的运行中频频出现失衡。知识产权失衡的背景是：一方面，人类社会步入20世纪末期知识经济初露端倪，国家的核心竞争力转化为以知识产权为中心，为了维护自己的核心竞争力，保持自己的竞争优势，一些发达国家竭力在全球推行自己的知识产权高水平保护，而广大发展中国家由民族利益所决定，只能对国内外的知识产权提供和其发展水平相适应的保护，于是，这些发达国家借口知识产权保护不力，对广大发展中国家或者直接地实施贸易制裁，或者间接地限制高新技术向发展中国家输出，这必然形成知识产权国家壁垒；另一方面，出于利润最大化追求的知识产权私有人，总是无限放大国家赋予自己的知识产权中的权利极，缩小其享有知识产权而必须承担的义务极，使均衡的知识产权体系倾斜于自己的私人收益，于是这种私人异化的知识产权及其相关措施，在其国家支持或纵容下，在知识产权领域形成权利滥用。而一旦这种知识产权的异化扩展到国际贸易实践当中，扭曲了正常的国际贸易秩序时，就演化为各国贸易保护主义的实用工具，形成知识产权贸易壁垒。

(三)知识产权壁垒的本质

知识产权形成新型贸易壁垒的直接原因，是破坏了知识产权制度促进知识创新和鼓励知识传播、运用的权利义务平衡结构，打破了知识产权的合理知识垄断和促进经济增长的衡平体系，使得知识产权制度由总体和终极追求知识进步和经济增长走向垄断知识固步自封、阻碍贸易、阻滞经济增长，知识产权制度这种自我否定本身毫无疑问就是知识产权的异化。知识产权异化的深刻本质是新贸易保护主义兴起和变异，新贸易保护主义是发达国家为争夺世界市场而采取的损人利己的贸易政策，其理论核心是“从根本上削弱甚至使对方丧失国际竞争力”。实施的贸易政策就是设置各种非关税壁垒，知识产权壁垒是其中最突出的一类，其已被视为“第三代实质或潜在的贸易扭曲措施”(李炫榆，2008)。所以，知识产权壁垒的实质是在知识经济条件下，发达国家在全球推行新型贸易保护主义。维护其核心竞争力，限制发展中国家实施赶超战略的工具。

三、知识产权壁垒的分类

尽管许多学者列举了当前国际贸易中知识产权壁垒的种种表现，但从整体上对于知识产权壁垒的科学分类却少有研究。笔者认为，知识产权壁垒从宏观上可分为两类：知识产权国家壁垒和知识产权企业壁垒，前者是国家以保护合法的知识产权名义设置的贸易限制措施，后者是企业滥用其拥有的知识产权实施的不公平贸易，下面分别加以分析。

(一)知识产权国家壁垒

知识产权国家壁垒具体又可以分为下面四种：

1　国家特别立法措施。国家特别立法措施通常是指一国通过特别立法强制推行域外知识产权保护，如果域外他国或地区不能为其知识产权提供有效的保护，特别立法授权有关当局可以对域外他国或地区实施贸易制裁。内国法律不具有域外效力，立法权是一国范围内应有的权利，所以，各国根据其本国法保护知识产权他国不得干预。国家特别立法措施以本国特别立法干预他国知识产权立法和司法，强制要求他国给予其知识产权以特定水平保护。否则就予以贸易制裁，包括对他国优势产品征收惩罚性高额关税、限制高技术输出等，这无疑是公平、自由贸易的障碍――贸易壁垒。

2　知识产权标准化。传统的技术标准与知识产权几乎没有关联，产品的或服务的标准是国家制定的，不包含私人的知识产权，达到标准的技术是多种多样的，无论国内外何种市场主体，采用何种合法拥有使用权的技术，只要达到了法定的国家标准，就可以市场准入。过去一般而言，标准技术是公知技术、成熟技术、通用技术、无偿使用技术，它追求公开性、普适性、推广应用；而且，技术标准的国际化在传统大规模工业化生产中，一般是先有产品、服务后有标准。但是，现在高技术产业领

域，一些发达国家为了维护其核心竞争力，往往在其拥有自主知识产权的优势领域推动先行制定标准，即将自己企业开发并拥有知识产权的产品、服务中的技术上升为技术标准，也即技术知识产权化――知识产权标准化。由于在这种高新技术领域中，达到该种技术标准的技术具有唯一性，且私人享有知识产权，所以，进入该市场，生产这些产品或提供这些服务必须先买其知识产权，以使自己的产品或服务达到标准，于是这种标准化的知识产权构成某一市场准人的贸易壁垒。如果说这种达到标准单一购买知识产权还是公平合理的话，那么在通常某个标准由多个知识产权构成的情况下，尽管支付每一项知识产权也许是公平合理的，但累积的知识产权许可费足以禁止新的生产者进入市场。在实践中，某个技术标准的多个基本专利权人之间往往相互进行交叉许可从而形成专利联盟，专利联盟内外的许可费差别很大，其结果就是将专利联盟外的企业排挤出市场，于是，这种联盟对联盟外的企业也形成了竞争障碍――知识产权壁垒。

3　平行进口禁止。平行进口禁止与否是一个国家的贸易和知识产权政策，它指的是一个国家是否允许未经本国知识产权人许可的含有其知识产权的产品或服务合法进口到本国，这种平行进口到本国的产品要么是本国知识产权人出口产品的返销，要么是本国知识产权许可使用所产产品的进口等，国家禁止平行进口的理由是侵犯本国知识产权。不同的国家和一国在不同的发展时期会采取不同的平行进口政策，如日本20世纪60年代前禁止平行进口，现在反而反对禁止平行进口。一般而言，产品竞争力强的国家不怕平行进口，但不同的国家产品竞争力强的产品不一，所以导致各国对平行进口态度不一，一些国家认为，平行进口可能导致采取低水平知识产权保护所产生的低价知识产权商品回流到强保护国家而严重损害其利益。笔者认为，平行进口是由国际价格差造成的，商品在市场上基于趋利性的需要，总是由低价位的国家或地区向高价位国家或地区流动，这是国际贸易自由化下的货物正常流动，不应人为制造障碍限制其自由流动。平行进口本质上是贸易保护主义工具，一些国家和地区以此限制本国竞争力弱的产品和服务输入本国和地区，妨碍自由公平国际贸易，构成知识产权壁垒。

4　滥用TRIPS的知识产权保护措施。TRIPS的宗旨是通过有效和适当的知识产权保护，消减国际贸易壁垒和扭曲，为此规定了4项具体措施：①知识产权保护的民事和行政程序及救济，即使这些程序被良好信念的机构和人员滥用也豁免究责；②临时措施。WTO成员司法和行政当局有权应当事人请求对侵犯知识产权商品采取临时措施，把侵权商品阻挡在流通领域之外。③边境措施。对涉嫌假冒商品或盗版商品，WTO成员海关可以依职权或根据当事人申请采取扣押商品等边境保护措施；④刑事程序。尽管TRIPS特别要求要确保这些知识产权执法的措施与程序不至于变成合法贸易的障碍，但实践中，一些国家或地区以保护知识产权为名，滥用上述TRIPS的知识产权保护措施，人为限制正常的国际贸易，从而构成知识产权壁垒。

(二)知识产权企业壁垒

知识产权企业壁垒众多，学者们主要探讨了国际贸易中表现突出的几种形式，诸如贸易内部化和选择性投资、限制性贸易条款等。

1　“知识产权”跨国冻结，即知识产权人既不自己实施也不许可他人在授权国实施其知识产权。如前所述，知识产权制度的终极目的是促进知识进步、经济增长、造福人类，所以各国在赋予知识创新者以垄断性的知识产权的同时，又都对知识产权附加实施或许可实施等各种限制，以保证国家给予私人的知识产权不偏离上述制度价值目标。如果知识产权持有人出于维持其竞争优势，没有正当理由地在授权国冷冻其持有的知识产权技术，既不自己实施也不许可他人实施，或者虽然实施但实施不充分并不向他人许可实施，或者许可条件极其苛刻令他人望而却步等，那就可以认为阻碍了一个具有潜在市场需求的新产品在授权国出现，排斥了市场竞争，构成了贸易障碍――知识产权壁垒。

2　知识产权跨国内部许可。这类知识产权许可虽然在授权国实施了知识产权，但授权“内部化”(陈志昂等，2006)，即只在其跨国集团公司内部许可，或在联盟企业相互许可，对外一律拒绝许可，目的是独占市场，维持竞争优势，在国际贸易中获取垄断高额利润。

3　知识产权跨国不公平许可。知识产权许可可以促进技术传播、知识进步、经济增长和贸易发展，所以，鼓励知识产权许可既是知识产权制度的公益价值目标，又是自由贸易政策的方向。如果跨国的知识产权许可不合理、不公平，就会限制竞争，进而妨碍国际贸易，构成知识产权壁垒。国际贸易实践中知识产权跨国限制竞争许可具体有两类：一类是纵向的不公平许可，即许可方在向和其没有竞争关系的被许可方许可知识产权时，附加若干不合理的限制性条件，对相关贸易和产业造成损害。这类知识产权壁垒主要有：拥绑许可、无偿回授、不争条款、搭售、回购协议、排他交易、歧视定价、越权收取许可费、销售限制(包括地域限制、客户限制经营方式限制、数量限制、技术适用范围限制等)。另一类是横向的不公平许可，即许可方向相互有竞争关系的被许可方许可知识产权时，附加若干不合理的限制性条件，对相关贸易和产业造成损害。这类知识产权壁垒主要有：协议同定价格(或许可费)、协议限制产量、协议划分市场等。

4　非诚信主张知识产权。这是指恶意跨国主张知识产权，滥用诉权，给其他国家或地区的竞争者或潜在竞争者以威胁，妨碍国家贸易的行为。

四、知识产权壁垒的特征分析

知识产权壁垒作为当前国际贸易领域凸显的新型非关税贸易壁垒形式，其特性尚待揭示，一些学者主张的报复性、歧视性、与知识产权相关性、与国家利益相关等均不是其本质上的共同特征。。依笔者之见，知识产权壁垒的共同特征主要有四方面：

(一)主体和性质的双重性

一般的贸易壁垒，无论是关税壁垒，还是非关税壁垒，均是国家行为，也只有国家才有权设置这些贸易壁垒，所以，传统的贸易壁垒其设置主体具有唯一性，壁垒性质具有政府性。而知识产权壁垒的设置主体具有双重性：国家和企业。虽然国家仍是这类壁垒的主导设置者，但企业在其所在国的支持下日益成为知识产权壁垒的常规主体。与此相适应，企业设置的知识产权壁垒在性质上不是政府行为，而是经营行为。

(二)形式的隐蔽性和合法性

一般的贸易壁垒，无论是关税壁垒，还是非关税壁垒的技术标准壁垒、环保壁垒等，至少在形式上具有公开、透明性，其往往都以立法、司法形式事先制定并公开告知社会，也正因为如此，所以这种壁垒在设置其本国或本地区，具有当然的合法性。知识产权壁垒则不然，除“平行进口禁止”这种有争议的知识产权壁垒外，形式上一般都有极大

的隐蔽性，国家特别立法措施虽然事先以立法形式规定的，但其实施是事后的，会对何国进行贸易制裁也是不确定的，因而具有形式上的隐蔽性。而知识产权标准化，虽然标准是公开透明的，但标准中隐藏的知识产权技术，往往是知识产权人的商业秘密。至于滥用WTO知识产权保护措施，则更具有隐蔽性，因为几乎没有人会公然以违反TRIPS协议的形式滥用其临时措施和边境措施。知识产权国家壁垒是否合法均有待WTO争端解决程序和有关国家司法当局检验和裁定。知识产权企业壁垒由于其限制竞争、涉嫌垄断、妨碍贸易，大多数国家法律都明文禁止，所以，企业行为实施这种壁垒，往往采取隐蔽的形式、披上合法的外衣。所以，在形式上，知识产权壁垒具有隐蔽性和合法性，但在实体法上，知识产权壁垒一般不合法。

(三)实质上的强权性和不公正性

关税壁垒可以相互实施，不仅发达国家可以设置，更为广大发展中国家所采用；非关税壁垒的环保壁垒高举的是人类健康、安全，社会的可持续发展等冠冕堂皇的“公正”理由，至少在形式上具有正当性。而知识产权壁垒的实质是发达的知识产权强国向发展中的知识产权弱国设置的，维护发达国家核心竞争力防止发展中国家赶超的不平等、不公平的单方强权措施，它的实施在发达国家和发展中国间不具有相互性、对等性。对于事关人类健康、安全、环保、卫生、可持续等公共领域的知识产权，根据公认的国际公约和TRIPS协议等，知识产权本应无条件转让许可或给予资金技术支持，但现实是发达国家人为设置壁垒，阻碍发展中国家获得知识产权。

(四)后果上的限制竞争和妨碍贸易性

知识产权制度是促进知识领域充分竞争创新的制度，是有利于全社会知识快速进步、经济全面增长和社会可持续发展的制度，而知识产权壁垒的实施背离了知识产权制度的宗旨，异化了知识产权制度的价值目标，使得知识产权朝着极端维护知识产权人的单极垄断利益方向发展，严重破坏了市场经济的公平竞争机制，最终也必然严重危害国际贸易，阻滞人类知识进步和社会经济的可持续发展。

五、知识产权壁垒的识别标准

知识产权壁垒既然是国家或企业背离知识产权制度主旨滥用知识产权，违反其缔结的或者参加的经贸条约、协定或本国法规定的义务，给他国造成或可能造成市场准入的阻碍或者限制，或给它国产品或服务在国际市场竞争力造成或可能造成损害的行为，所以其识别标准主要有三方面。

(一)背离知识产权制度的主旨

由知识产权制度的运行机理所决定，世界各国知识产权法律制度的主旨大同小异，均是通过保护知识产权私权，刺激知识创新，推动知识进步，促进知识传播和运用，达到扩大社会福利和实现经济快速增长。WTO的TRIPS协议也在第7条中设置了其知识产权制度的主旨： “知识产权的保护与权利行使，目的在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与技术知识使用者互利，并促进权利与义务的平衡”。

识别知识产权壁垒，首先应当判断其是否背离知识产权制度的主旨，凡是从根本上阻碍知识的创新与传播、不正当阻碍知识产权的转让与许可，不合理损害社会公共利益，不公平妨碍互利的国际贸易和促进社会福利增加的措施，均可视为知识产权壁垒。如美国于1991年、1994年和1996年三次依据其《1988年综合贸易和竞争法》的特别301条款，无端以中国保护知识产权不力为由，分别拟定了对中国输往美国的106种商品加征100％惩罚性关税、对中国实施价值达28亿美元的贸易制裁、对中国输往美国的纺织品、服装和电子产品征收价值达30亿的惩罚性关税。这种无视中国知识产权保护取得世人瞩目的巨大成就，无理要求中国超越发展中国家的经济发展水平，对美国的知识产权给与超强水平的过度保护，否则就予制裁的霸权做法，就是典型的背离知识产权制度价值目标，阻碍技术传播、转让许可和运用，限制互利贸易发展，不利于全社会的福利增加。所以，中国政府当然依法应对，针锋相对地公布了对美国的反贸易制裁措施。

(二)违反知识产权法定义务

各国知识产权法律、法规和相互缔结的知识产权国际公约，不仅规定了知识产权保护的宗旨，而且还在其制度中设计了各种保障宗旨实现的各种子制度和具体条款。国际贸易中的知识产权壁垒不仅背离了知识产权制度的主旨，而且同时也违反相关国家的知识产权法规定的有关义务和国际公约规定的义务，构成违法行为。

知识产权保护具体措施篇12

为了适应网络时展的要求，减少新形势下我国出现的知识产权法律空白与模糊情况，针对电子商务知识产权保护相关的法律制度建设已迫在眉睫。美国作为电子商务发展较早的国家代表，其对电子商务环境下的知识产权管理具有丰富的经验。我们可以借鉴他们的一些思想与做法。

(一）完善立法体系世界知识产权组织版权条约(WCT)关于数字化和网络环境下的著作权的界定包含了三个重要概念，即公众传播权、技术措施、权利管理信息。美国数字千年版权法（DMCA），也明确界定了“表演权”，事实上包含了数字化网络传输的权利。此外，DMCA不仅提出了技术措施和权力管理信息的概念，而且对涉及技术措施、版权管理信息的侵权和犯罪行为从民事和刑事两方面作出了特别规定。该规定是独立于其他侵权和犯罪行为的救济措施，从而能有效保护网络著作权。相比而言，我国普遍存在一种行政管理信息，主要目的是查出非法出版物，倒卖书号、社号，制裁盗版活动。因此，我国需要从完善电子商务知识产权立法体系以及司法范围界定入手，为进一步建设相关的法律法规提供依据。

(二）扩大保护范围和内容美国目前专利权客体范围很广，计算机程序和硬件结合、计算机程序写成的方法、计算机程序本身、储存有计算机程序之计算机可读纪录媒体、以及在网络上的商业方法等等，都可以成为专利权保护的客体，甚至并非在网络上或并未利用计算机技术完成的商业方法也可以成为专利客体。但是基于中国目前的现状以及对外国专利申请案涌入而不利于本国产业发展的考量，中国的专利法没有明文规定涉及计算机软件的发明是否可以成为专利客体，对计算机和商业方法专利保护采取保守的态度。以数据库为例，美国在版权保护的基础上，已经采取用反不当竞争法和反盗版法来保护数据库中的数据与信息。美国对于数字图书馆的管理也持谨慎态度，其国会图书馆网上电子图书都是过了版权保护期的，在版权保护期内的作品上网需要作者授权，并且要付费。我国对此并无明确规定，随着数字资料的迅猛增长，我国急需制定图书资料等版权保护的具体管理方法，更好地保证数字图书与资料的更广泛的传播与利用。

(三）完善技术保护与管理手段反复制设备、“追踪系统”软件、水印加密、电子版权管理系统等都是为版权保护服务的技术措施，世界各国已经达到共识要为这些措施提供有效的法律保护。美国以法律认可、保障、救济的方式保证技术措施和管理手段的实施。DMCA从禁止制造某种特定的设备或提供某种特定的服务这两个方面，来保护权利人的技术措施。DMCA制裁的对象并不是个别的破解行为，而是破解设备的生产、扩散及其服务。并且使用了较为先进的技术措施来对数字内容进行加密保护，如DRM（DigitalRightsManagement）。此外，还有学者认为，云服务作为构建在互联网上的服务，既可以避免让用户购买、安装和配置昂贵的软件，也可以提高数字知识产权（DIP）数据库的质量，保证较高的一致性以及可扩展访问的强度，也应从法律层面予以保护。在电子商务环境下，我国不仅要力求构建一个值得信赖并能够保证信息的完整性、安全性、多层次、开放的网络体系，改善国内用户环境，还需明确规定技术措施的法律保障，制定具体的权利管理和版权管理的相关法律。

知识产权保护具体措施篇13

文献标识码：A

文章编号：1004—0544（2012）10—0120—05

2011年10月1日，由美国牵头、11方参与秘密谈判的《反假冒贸易协定》（以下简称ACTA）在日本东京举行了签约仪式。ACTA在民事和刑事领域强化了知识产权的跨境执法规则，甚至首次涉及了数字领域的国际执法措施。实际上，ACTA是继《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）之后发达国家发起的又一轮关于知识产权保护的全球博弈。具体就知识产权的边境措施来说，TRIPS协定是第一个对知识产权边境措施进行系统规范的国际条约。然而，ACTA比TRIPS协定走得更远，做出了更加详尽的规定，反映了知识产权边境执法的新动态和新趋势。

一、我国知识产权边境措施的特点：基于TRIPS协定的比较分析

我国知识产权边境保护起源于上世纪90年代，是与我国对外贸易的发展相伴而生的。事实上，中美知识产权谈判在某种程度上催生了我国的知识产权边境保护制度。当时我国没有加入WTO，并不存在履行TRIPS协定的义务。然而，中美双方的谈判不但以TRIPS协定文本为基础.甚至于最终达成的中美知识产权谅解备忘录都超出了TRIPS协定的最低要求。尽管当时我国知识产权保护刚刚起步，但是保护水平与美国已经相当接近。因此。我国知识产权保护制度的立法起点高，总体上符合WTO的基本原则。就知识产权边境措施而言，TRIPS协定相关条款主要集中在第51条到第60条。与TRIPS协定相比.我国的知识产权边境措施有以下几个显著特点。

第一，边境保护的范围广。根据TRIPS协定第51条的规定，边境保护针对的是“仿冒商标商品或盗版商品”，也就意味着必须对商标权和版权实施边境措施保护。而对于其他类型的知识产权则未作强制性要求。我国《知识产权海关保护条例》第2条规定的保护范围则包括“商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权”.甚至在北京奥运会、广州亚运会和上海世博会期间对奥林匹克标志和世博会标志加大了边境保护力度.早已远远超出了TRIPS协定的强制保护范围。

第二，进出口“双向保护”。TRIPS协定只要求成员方对“进口”的可疑货物中止放行，即只在进口环节赋予成员方强制性义务。我国《知识产权海关保护条例》第3条明确指出：“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口”.表明我国采取对进口和出口环节实施同等保护的原则。事实上，我国在出口环节的保护“超世界水平”，一直是个颇具争议的问题。

第三，依申请和依职权相结合的启动程序。TRIPS协定的第51条和52条规定了依申请启动的模式，第58条规定了依职权的行为。虽然两种程序的规定都非常详尽，但“依申请”是强制性的，“依职权”则是可供国内法选择的。我国采取两种模式相结合的方式。兼顾了知识产权海关保护在维护社会公共利益和为知识产权权利人寻求民事救济提供便利的双重目的，符合进出口环节知识产权保护的实际情况。

第四，担保形式单一且适用条件苛刻。TRIPS协定第53条规定了主管当局有权要求“申请人提供保证金或同等的担保”。但“该保证金或同等担保不应无理地阻碍对这些程序的援用”。值得注意的是，TRIPS协定的保证金条款没有明确的数额限制，反担保条款的适用范围仅限于涉嫌侵犯专利权的货物。我国根据申请模式的不同规定了不同的担保制度，依申请保护的要求提供的一般是等值担保；依职权保护的要求提供的担保数额则是不高于10万元。至于反担保，我国的适用范围与TRIPS协定保持一致。此外，我国的独特之处在于规定了总担保制度，但是适用主体仅限于在海关总署备案的商标权人.并做了最低数额的限制——20万元。可见，总体上我国的海关知识产权担保制度与TRIPS协定的要求存在一定的差距。

第五，多途径处置没收的侵权货物。TRIPS协定第59条规定，“主管当局应有权下令销毁或处理侵权货物，对于仿冒商标的货物.当局应不允许侵权货物原封不动地再出口”。我国《知识产权海关保护条例》第27条规定，确定侵权的货物由海关予以没收，处置方式的主要有：一是转交给有关公益机构用于社会公益事业；二是有偿转让给知识产权权利人；三是消除侵权特征后依法拍卖；四是侵权特征无法消除的，予以销毁。本来这四种途径是有明确先后关系的，但在现实中却是拍卖优先。因此，我国常常成为国际社会指责的对象，被认为没有履行TRIPS协定的义务。针对这一指责，我国在2010年修改《知识产权海关保护条例》时专门就第27条，增加了一项内容：“对进口假冒商标货物，除特殊情况外。不能仅清除货物上的商标标识即允许其进入商业渠道。”显然，根据这一最新修订，我国的立法已然符合TRIPS协定的要求。