消费者权利论文篇1

知情权是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。我国《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”；“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务内容、规格、费用等有关情况。”为了保障消费者行使知情权，《消费者权益保护法》第19条规定了经营者的义务。消费者知情权的目的是使消费者得到充分信息。经营者对商品或服务拥有完全的信息，而消费者并不具备各个经营者提供物品和服务的价格、质量、特性、效能等方面的充分知识，而且一般来说，与经营者相比，消费者获得的信息比较少。在这种情况下，消费者不能达到消费者效用最大化。所以，通过赋予消费者知情权、对经营者课以提供适当信息的义务，以便消费者行使选择权，否则信息不对称会导致市场失灵，使市场机制难以有效发挥机能。

消费者的知情权应当包括两方面内容:(1)要求提供商品或服务的真实情况;(2)消费者有权询问、了解商品或服务的具体情况。我国法律在第二方面的规定内容空洞，有待充实。消费者知情权的目的是使消费者得到充分信息，以便消费者能够按照个人意愿和需要进行选择。

2.选择权

选择权是指消费者根据自己的意愿自主选择商品或服务的权利。我国《消费者权益保护法》第9条规定：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。“竞争法中的消费者利益主要是指消费者选择商品和自主交易的权利”，实质上表现为选择权。例如地域卡特尔提供分割市场或采购渠道手段使参加卡特尔的成员在其各自地域内享受垄断地位，剥夺消费者或用户选择商品或服务的权利。滥用市场支配地位的行为如拒绝交易、搭售等可能会直接限制消费者的购买渠道，也可能会妨碍竞争者进入相关市场，限制消费者的选择权。控制企业合并的目的是为了保证市场上有多个竞争者，最终还是给消费者更多选择的机会。

以卡特尔为例。无论是价格卡特尔，还是数量卡特尔和地域卡特尔，都会产生如下危害：掠夺消费者剩余，减少社会福利。因为“如果一种产品的生产商联合抬高价格，消费者就得多付款，这就使社会收入个公平地从消费者手中转向生产者的手中，成为他们的垄断利润。不仅如此，产品不合理地抬价后，有些消费者本来可以消费得起的商品因为价格过高，消费者不得不放弃他们的消费打算。这部分损害虽然没有流向生产商，但是因为减少了社会消费，也会成为社会的净损失。”然而，如果除垄断者的产品外还存在消费者比较满意的替代品，有足够多的厂商相互竞争，不同品牌相互之间替代性相当强，消费者可以在很多方面有差异的竞争性产品中挑选，从而避免这方面的损失。消费者可能会选择替代品的行为对垄断者形成有利的制约，垄断者不敢滥用垄断势力。

3.公平交易权

我国《消费者权益保护法》第10条规定：消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。根据欧共体条约第82条（c）的规定，一个占市场支配地位的企业如果对于相同的交易采取不同的交易条件，由此使某些交易对手处于不利的竞争地位，这种行为即歧视行为，构成滥用市场支配地位。在实践中，最严重的歧视行为是价格歧视，即“卖方对购买相同等级、相同质量货物的买方要求支付不同的价格，或者买方对于提供相同等级、相同质量货物的卖方支付不同的价格，从而使相同产品的卖方因销售价格不同或者买方因进货价格不同而获得不同的交易机会，直接影响到他们之间的公平竞争。而且，同一产品的不同批发价直接影响到零售价，不同的零售价则直接影响到消费者的利益。因此，价格歧视行为不仅影响市场竞争，而且还会损害消费者的利益。”歧视虽然主要是垄断者针对交易对手的垄断行为，但最终会使消费者对同样的商品支付不同的价款，侵犯了消费者的公平交易权。对消费者的合法的歧视行为或差别待遇的前提条件是，消费者存在着选择自由，即市场上存在着替代品或有效竞争。

4.自由权

根据私法自治原则，占市场支配地位的企业有权通过签订合同，决定与某个消费者进行交易，或不与某个消费者进行交易，或对不同的消费者实施差别待遇。在这里，私法自治的前提条件是消费者可以自由选择替代品，经营者之间还存在着竞争。为保障消费者的自由权，我国消费者权益保护法应当规定消费者有权获得经营者已有的、可供提供的商品或服务。凡是经营者投放市场的商品或服务，只要消费者接受经营者提出的条件而购买商品或接受服务，经营者不得拒绝提供。与知情权一样，这也是消费者行使选择权的基础。

侵犯自由权的典型情形是索取垄断高价。按照欧共体条约第82条（a）的规定，索取垄断高价是指一个占市场支配地位的企业直接或间接地实行不公平的购买或销售价格。厂商利润最大化的条件是产品的边际利益等于边际成本，而垄断者为了攫取垄断利润，在高于边际成本的水平上定价，掠夺消费者剩余，进而造成社会福利损失。“竞争法的理论认为，垄断者或者占市场支配地位的企业凭借其市场优势，非常可能向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品，而且与此相适应，索要与其生产成本相比不合理的高价。因此，反垄断法在这里的任务就是要求这些企业的产品或者服务的价格保持在与市场竞争条件下相适应的水平，目的是维护用户和消费者的利益。”

侵犯消费者的选择权和公平交易权的实质是侵犯消费者的自由。消费者的自由权被侵犯的结果是消费者效用被垄断者掠夺，造成价值损失，减少社会福利。

二、基本权利的性质与功能

1.消费者的权利是法定权利

消费者的权利是法定权利，属于法律的强制性规定，剥夺消费者权利的法律行为无效。作为法定权利，其内容是由规定的，对其进行限制的法律行为也是无效的。我国《消费者权益保护法》第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声名、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定或减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。作为法定权利，其内容由法律直接规定。与物权法定原则不同的是，消费者在消费合同中可以创设新的权利类型，但其有效的前提条件是消费者与经营者之间的约定不得违背法律的强制或禁止性规定或公序良俗原则。2.侵犯消费者的基本权利适用本身违法原则

侵犯消费者的基本权利适用本身违法原则。如果通过一个合同侵犯了消费者的基本权利——选择权和公平交易权，适用本身违法原则。各国反垄断法都规定，为获取超额垄断利润而进行的共谋定价一律被禁止。侵犯选择权、自主交易权的目的都是为了获取垄断利润。

三、基本权利的功能

1.维护市场机制的正常运转

反垄断法的功能是维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，保护公共利益。提高消费者福利是维护市场机制有效运转的手段和必要条件。

反垄断法的任务是维护市场机制，因为市场机制可以优化配置国民经济的资源，从而可以最大限度地满足消费者的利益。保护企业的利益和消费者的利益是维护市场机制或提高效率的手段。当然，维护市场机制是保护消费者利益的前提，因为“只有当市场上存在竞争，企业能够灵活地适应不断变化的市场情况，即根据需求者的愿望配置资金和生产资料，社会生产资源才能实现优化配置。”保护消费者的权利，必须维护市场机制和自由竞争。

2.私法自治的工具

私法自治产生垄断，垄断危害私法自治，打破垄断有利于保障私法自治，促进自由竞争。“《禁止垄断法》的保护法益，是作为公益的自由竞争经济秩序，而这种法益只要由《禁止垄断法》加以维护和促进，消费者就有了选择商品和服务的自由。这种自由正是《禁止垄断法》给予消费者的自由。”

自由权、选择权是私法自治的内容和体现。如果消费者能够充分地行使自由权、选择权，对经营者的垄断行为进行制约，在很大程度上能够保证市场机制正常地发挥功能，从而无需国家干预。国家干预是私法自治的补充、辅助手段。

反垄断法保护自由竞争，自由竞争是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由竞争。

3.为权利而斗争

法律赋予消费者权利不仅体现了保护弱者的社会思想，更是活生生的力量。消费者权益保护法不仅体现了国家权力的作用，行使基本权利制约垄断行为更要靠所有消费者的努力。行使选择权、公平交易权不仅是消费者对自己的义务，是对国家社会的义务，是为消费者权益保护法和反垄断法而斗争。

基本权利是一般民事权利的保障。如果消费者不能行使或充分行使选择权、公平交易权，安全权可能就会受到侵害，所以基本权利发挥着保障基本人权的功能。

[论文关键词]消费者权利基本权利功能

[论文摘要]消费者权利是一种制约和平衡的制度。消费者的权利可以划分为两种。一种以安全权为中心，其依据在于生存权。他们只是一般民事权利，不具有反垄断法上的意义。另一种是消费者的基本权利，包括知情权、选择权、公平交易权，实质是消费者的自由权。在反垄断法中，消费者的基本权利属于强制性规定，而垄断者的义务属于禁止性规定。如果消费者认为他们被卡特尔或滥用市场支配地位行为所损害时，可以提起私人的反垄断诉讼。消费者的知情权、选择权和公平交易权除了具有保护消费者合法权益的作用外，还可以制约、限制垄断者通过限制竞争协议、滥用市场支配地位等行为妨害市场竞争，维护竞争机制。

参考文献：

消费者权利论文篇2

    (一)消费者安全权的含义

    消费者安全权是消费者权利中的一种。具体来说，消费者安全权包括了以下几个方面:

    1.人身安全权。包括:a健康不受损害;b.生命安全有保障。

    2.财产安全权。

    有关学者认为，“保障安全权是消费者权利中最基本最重要的权利”。;

    (二)有关消费者权利的性质的主要观点

      目前主流观点对于消费者权利性质的认定主要分为两种。

    民商法学者因其持有的传统公法、私法两分法观点，而将消费者法看做是民法的特别法，由此得出消费者权利具有私法属性，属于民事权利。念

    经济法学者因其持有的公法、私法、社会法三分法观点，而将消费者法纳入社会法体系中，由此得出消费者权利具有社会法属性。

    (三)有关消费者安全权权利性质的主要观点

    目前在学界，无论是民法学者还是经济法学者，都认定消费者安全权具有民事权利属性，将其划入民事权利的范畴。

    安全权是消费者最重要、最基本的权利，包括人身安全权和财产安全权两方面的内容。这里的人身安全一是指健康不受损害，二是指生命安全有保障。这与民法中健康权和生命权的内容相对应……因此，我们认为，安全权具有民事权利属性，是一项民事权利。

    二、对主流观点分析思路的批判

    主流观点认为“安全权里的人身安全一是指健康不受损害，二是指生命安全有保障。这与民法中健康权和生命权的内容相对应。”

    由此可以看出，主流观点认为消费者安全权属于民事权利，是因为消费者安全权中的一些内容与民法中的内容相同。笔者认为这样的结论下得未免草率。

    笔者认为分析一项权利的性质，不能简单地对其内容进行表面上的一一对应，而是要从该权利的主体、该权利内容的特性等角度一一进行分析:

    1.消费者安全权的权利主体是消费者，要探究消费者安全权的性质，对消费者这一主体性质的考量是必不可少的。但传统观点对这一点并没有进行分析。关于这一点，笔者将会在下面进行专门论述。

2.传统观点得出消费者安全权属于民事权利这一结论主要是因为二者在权利内容上有很多相似之处，但是二者的权利内容并不像传统观点看到的那样相对应。

    首光，二者虽然都以人身、财产安全利益为内容，但民事权利包括的内容要远远广于消费者安全权。民事权利包括物权和债权，而消费者安全权通常只与物权有关。

    其次，消费者安全权并不是在民事活动的所有领域都会发生的，而是只发生在消费这一特殊领域，这一点是与普通的民事权利不同的。’

    最后，消费者安全权是发生在特殊领域的，该领域中双万当事人是不平等的，而如《消费者权益保护法》等相关立法的精神采取的也是倾斜保护，这与民法平等主体平等保护的精神格格不入，如果要说其是民事权利，则未免自相矛盾了。

    由以上分析可以看出，虽然消费者安全权内容与民事权利在形态上有相似之处，但他们的包括范围、适用领域、甚至保护的基本精神都是不一样的。

三、从权利主体出发对消费者安全权权利性质的分析

    苏永钦在评价我国台湾“民法典”的修订时有这样一段论述:“民法一方面表现‘改革不落人后’的气概，另一方面又在用语上刻意的去除‘社会角色’的痕迹，如避用‘消费者’、‘企业经营者’以维持其‘普通法’风格。

    拉德布鲁赫在对商法的私法性质进行阐释时说:“商法规范的主体，是以个人主义的典型商人为形象，根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的—众所周知‘商场如战场’。

    根据以上论述，我们不难看出，民法上的主体，是没有社会角色的抽象平等的单个个体，并且这种主体自私利己、具有理性，能够识别、克制自己的行为并且自我负责。而社会法上的主体，则具有非常鲜明的社会角色，其是一个集体概念，并且具有适度具体高低有差、感性愚钝、克私利公等特点。

    在明确了两种主体的不同之后，我们再来深入分析一下消费者安全权的性质:

    首先，消费者作为一个群体，是具有一定范围的，只有“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人，才能被称为消费者，这一点与民法上的“抽象平等无差别的人”的概念是不相符的。

    其次，消费者安全权是一种集体上的权利，每个人在维护或者主张这种权利的时候，由于这个群体所具有的共同社会属性，相当于也在维护或者主张整个群体的权利。

    最后，消费者因为信息不对称，很难获得和经营者对等的信息，这会造成他们在进行消费的时候，盲目、冲动，并不能够像民法上的理性人一样，具有足够的智慧，对自己的行为后果有良好的预见。

消费者权利论文篇3

一、金融消费者

（一）定义

我国《消费者权益保护法》规定构成消费者需具备的三个要素：自然人；为生活需要；购买、使用商品或接受劳务。

我们依据《消费者权益保护法》的规定，对个人办理金融业务的行为进行判断：第一，个人办理金融业务，符合“自然人”的标准。第二，从个人的银行存取款业务，信用卡业务、购买保险、基金、股票等行为，都是为了改善目前的生活，实现个人或家庭财富的保值、增值，这些财富归根结底还是用于个人消费。因此，符合“为生活需要”这一标准。第三，金融业属于服务行业，个人办理金融业务符合“购买商品或接受劳务”的标准。综上所述，“金融消费者”是消费者概念在金融领域的扩展和延伸，对金融消费者的界定理应遵从我国《消费者权益保护法》对消费者的规定。

（二）理论基础和现实意义

1.理论基础

（1）消费者与经营者理论。古典经济学家亚当.斯密在《国富论》中最早提出了“消费者”的思想，指在经济活动中，消费者可以根据自己的偏好在市场上购买所需的产品。随着科技发展和现代化大生产的兴起，生产者的规模越来越大，并以一种有组织的形式出现，有能力采取多种方式让消费者按照自己的品种、价格、质量来购买商品，形成了经营者。从经济学的角度看，均衡的市场才是有效的市场，只有消费者利益和生产者利益都得到实现才能保证市场的效率。然而，在现代经济金融环境下，垄断造成的卖方市场，使得经营者处于强势地位，消费者无实质的，消费者的权益受到了侵害，严重的损害了市场充分、有效的发展。

（2）信息不对称理论。在信息不对称的状态下，拥有信息的一方可能会滥用其优势地位侵害另一方的利益，而不拥有信息的一方可能因为处于信息的弱势而做出非理性的判断。在金融市场上，信息不对称问题更为显著，主要表现在：金融机构提供的信息不充分；信息收集成本高；消费者理解能力差。

（3）弱者保护理论弱者保护理念是指在特定的法律关系中，弱者享有特权，使之与前者交易中拥有同等的条件，维护自身的权益，以达到实质的公平。按照弱者保护理念，金融消费者的弱者地位显而易见：第一，结构弱。金融消费者是分散的，势单力薄。第二，实力弱。单个金融消费者的经济实力是无法与金融机构相匹敌的，即使是金融消费者团结起来也很难达到金融机构的综合实力。第三，手段弱。金融消费者缺乏保护自己的手段。

无论对于金融消费者的保护是基于何种理论，金融消费者遭受侵害的现象已成为共识，对金融消费者的保护刻不容缓。

2.现实意义

（1）有利于维护金融消费者个体的根本利益。金融消费者是金融市场的血液，普通群众越来越多的参与金融交易，保护金融消费者的权益，让更多的普通民众共享金融改革与发展的成果，是维护广大人民群众根本利益的重要举措；

（2）保护金融消费者有利于金融机构提高自身服务水平，增强核心竞争力。随着我国金融业对外开放程度加深，金融产品多样化，金融消费者的需求、偏好极大的影响着金融产品的设计。

二、金融消费者保护的范围：金融消费者群体

（一）普通金融消费者

根据个人参与金融业务内容的不同，可以将普通金融消费者简单的划分为：

（二）个人投资者

个人投资者或者说自然人投资者包含于“金融消费者”，其合法权益应纳入到金融消费保护的范围之内。人投资者无论是购买金融机构发行的理财产品还是购买股票、期货等具有明显投资色彩的金融产品，其交易行为本身都具有消费和投资的双重性质。

（三）不包括机构投资者

消费者保护理念本身是为了保护自然人，即便延伸到金融领域也是同样的道理。关于金融消费者界定的重要标准之一也是自然人。其次，在与金融机构的博弈中，机构投资者有能力捍卫自己的利益，甚至获得垄断利益，不处于绝对的劣势，机构投资者理应将其高额收益的一部分作为保护自身权益、防范侵害、弥补信息与专业劣势的成本。

三、金融消费者保护的核心：金融消费者权益

（一）基础性权益

1.受教育权。受教育权指金融消费者有权获得所购买金融产品或服务的相关知识；有权获得政府及金融机构提供的宣传教育与培训；有权明晰保护自身权益的知识与途径。无论是现实的金融消费者还是潜在的金融消费者，具备一定的金融知识是他们维护自身权益、提高金融行为能力的重要手段。

2.受尊重权。受尊重权是指金融消费者在购买金融产品或服务时依法享有姓名、名誉、肖像、人格尊严、风俗习惯等受尊重的权利。金融机构不得以任何方式破坏金融消费者的形象、侮辱金融消费者的人格。

3.隐私权。隐私权指金融消费者的个人信息、账户信息、交易信息等依法受到保护的权利。金融机构不得过度收集、不当储存、私自披露金融消费者的个人信息，更不能以此谋取利益；其次，金融消费者享有私人生活安宁的权益，金融机构未经金融消费者允许，不得私自通过电话、邮件等方式向其推销其它金融产品。

4.监督权。金融消费者依法享有对金融产品或服务的价格、类型、服务态度等涉及自身权益的相关情况进行监督；依法对金融消费者保护机构的工作进行监督，有权对不恰当的保护工作做出批评。

（二）发展性权益

1.安全权。安全权是金融消费者享有的首要发展性权利，它包括生命安全安全、健康安全、财产安全。其中财产安全包括金融消费者购买、使用金融产品时本身财产安全；实际财产利益安全；可预期财产利益安全等。

2.知情权。金融消费者享有的知情权是其能否顺利行使自由选择权和公平交易权的前提条件。指金融消费者有权知悉其购买的金融产品或服务的全部、真实、准确信息。金融机构有义务披露所提供金融产品或服务的真实情况，帮助金融消费者作出理性的选择。

3.自主选择权。金融消费者的自主选择权包括自主鉴别金融产品或服务；自主选择金融机构；自主选择金融产品或服务的种类。金融机构不得实施强买强卖、捆绑销售等行为，侵害金融消费者的自主选择权。

4.公平交易权。公平交易权包括公平的交易条件，如准确的计量、合理的价格；对金融消费者一视同仁，不得歧视金融消费者或用不同的标准将金融消费者区别对待；金融机构不得利用自身优势免除自己的责任，推脱自己的义务。

（作者单位：阜阳师范学院信息工程学院）

本论文是下面校级项目的阶段性论文

校级项目：《中小民营企业工资集体协商机制研究-以安徽省为例》

项目编号：2015FSSK06

参考文献：

[1] 张为华.美国消费者权益保护法[M].中国法制出版社，2000年.

消费者权利论文篇4

文章编号：1005-913X（2012）03-0035-02

《中华人民共和国消费者权益保护法》是与中国普通老百姓日常生活最密切联系的一部法律，该法自1993年10月颁布实施以来，在唤醒消费者权益自我保护意识、加快我国市场经济立法进程、促进有中国特色社会主义法制建设等方面发挥了积极的作用。但近几年消费者权益保护出现了许多前所未有的新情况，其中有很多问题已经充分暴露出现行的《消费者权益保护法》存在着理论上的误区和条文上的缺陷，加强这方面的理论研究和法律修订已是迫在眉睫的事情。

一、国家保护

消费者权益的国家保护，是指国家有义务采取各种措施，保护消费者的合法权益。由于在市场经济中，消费者与经营者的经济势力和经济地位存在着事实的不平等，因此，如果没有国家对于消费关系的干预和介入，任由经营者与消费者双方自我平衡和维护各自的利益，消费者的权益根本无从得以保护和实现。因此，保护消费者的权益，需要国家公权力的介入，需要国家通过立法、行政和司法对消费者给予必要的保护。各国消费者政策法充分认识到国家在保护消费者权益方面的重要作用，无不通过立法明确规定国家在保护消费者权益方面负有责任。例如，日本《消费者保护基本法》第2条规定：“国家有适应经济社会发展的需要而制定和实施消费者保护综合性政策的职责。”第6条规定：“国家为达成本法的目的，应制定或修订有关法令”“政府为达成本法的目的，应采取必要的财政措施。”第二章关于消费者保护的措施，更具体规定了国家在保护消费者利益方面应采取的具体措施。韩国《消费者保护法》第2条规定：“为保障消费者生命、健康，保护消费者的经济利益及促进生活消费的合理化，国家需要制定相关政策并切实加以施行。”第二章也以专章规定了国家为保护消费者利益应采取的主要措施。我国《消费者权益保护法》第5条规定：“国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。”该条明确宣示，保护消费者权益是国家的一项基本职责和义务。第四章，以专章的形式规定了国家对消费者合法权益的保护。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者权益的国家保护，主要包括立法保护、行政保护和司法保护三个方面。

二、社会保护

保护消费者权益，不仅是国家的责任，也是全社会的责任。在当今消费社会中，人人都是消费者，保护消费者权益，就是保护每个人自己的利益，就是保护广大人民群众利益。在市场经济条件下，消费者问题，不是个别消费者与经营者之间的问题，而是消费者群体利益与经营者群体利益的问题，因此，消费者问题是一个全社会的问题，需要动员全社会的力量保护消费者利益。消费者权益保护，也只有全社会的参与和重视，才能真正使消费者权益得到保护，全面改善人民群众的生活质量，提高生活水平。因此，世界各国消费者保护法律中，都将消费者权益的社会保护，视为消费者保护的一个重要方面。我国《消费者权益保护法》第6条第1款规定：“保护消费者的合法权益是全社会共同的责任。”

（一）国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督

对经营者的行为进行监督，维护消费者合法权益，是社会中所有组织和个人的权力和职责，社会中每个组织和个人不论其性质和地位如何，都有权对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。在消费者权益的社会保护中，各种消费者组织、行业组织、企事业单位、消费者个人都以不同的形式，发挥着消费者权益保护的社会监督作用，是消费者权益保护中的重要社会力量。二是大众传播媒介应当做好维护消费者权益的宣传工作，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。在现代社会中，大众传播媒介，包括电视、广播、报纸、杂志、互联网等是一种非常重要的社会力量，对社会生活产生着巨大的影响。利用大众传播媒介的舆论力量，向广大消费者宣传消费知识，进行消费教育，监督经营者的经营活动，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督，是保护消费者合法权益的重要途径。

我国近几年来，大众传播媒介在保护消费者合法权益方面发挥了重要的作用，特别是每年的“3·15”活动，由于新闻媒介的广泛参与，使消费者权益保护工作深入人心，消费者权益的社会保护取得了很大的成效。

在消费者权益的社会保护中，各种消费者组织是消费者权益保护的中坚力量，因此，消费者政策法中应当特别重视消费者组织的作用，对消费者组织的建立、地位和职责做出明确的规定，以充分发挥消费者组织在消费者权益保护方面的作用。我国《消费者权益保护法》第五章对消费者组织作了专章规定。该章第31条作出了“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体”的规定，从而明确了消费者组织的性质和地位。第32条规定了消费者协会的职能包括七个方面：向消费者提供信息和咨询服务；参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查；就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、查询，提出建议；受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定，鉴定部门应当告知鉴定结论；就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提讼；对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评等。自《消费者权益保护法》颁布实施后，我国消费者协会组织得到蓬勃发展，各级消费者协会在保护消费者合法权益方面发挥了巨大的作用。但是，也应当看到，我国《消费者权益保护法》关于消费者组织的规定还存在一些问题，制约消费者组织发挥更大的作用。存在的问题，我们第一，对于除消费者协会之外的其他消费者组织规定过于简陋，支持不足。《消费者权益保护法》仅在第31条规定了其他消费者组织性质，与消费者协会一样，规定其是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体，没有规定其他消费者组织的具体职能。其他消费者组织，是不是都是与消费者协会具有相同性质和地位的社会团体?其职能是否与消费者协会的职能相同?从实践看，我国的消费者协会不是完全的民间团体，而是由各级政府发起成立的半官方的组织，协会工作人员和经费由工商行政管理局配备和提供，在同级工商行政管理局的领导下开展工作，属于“官办的社会团体”其他的消费者组织，则一般属于民间团体，应由消费者自愿组成，其职能与消费者协会职能也应有所不同，应当在法律允许的范围内，由消费者组织根据其宗旨和章程加以确定。对于其他消费者组织，只要其宗旨是服务于消费者，法律即应当积极鼓励并予以支持。但从我国实际情况看，我国真正民间消费者组织数量很少，在保护消费者利益方面发挥作用十分有限。我们认为，消费者政策法中除了应进一步明确消费者协会性质和职能外，也应对其他消费者组织的建立、地位和职责做出更明确、更具体的规定，同时法律中应当明确宣示，国家鼓励消费者和社会其他组织在自愿的基础上，积极建立为消费者提供服务、保护消费者利益的其他消费者组织，使我国民间消费者组织能够多样化、普及化，更好发挥民间消费者组织在保护消费者权益方面的作用。

（二）对于消费者组织的权利规定不够充分

消费者组织，作为保护消费者权益的社会团体，虽然不可能直接拥有行政机关和司法机关所享有的公权力，但是，为了保护消费者利益，应当适当扩大消费者组织权利，特别是扩大消费者直接运用法律手段维护消费者集体利益的权利。对于损害消费者利益的违法行为，应当允许消费者组织直接对违法者享有诉权。根据现行法律规定，对于损害消费者合法权益的行为，消费者组织只有支持受损害消费者提讼的权利，而没有直接对违法行为提讼的权利。例如，对于经营者虚假广告或者利用格式条款损害消费者权益的行为，只有受到损害的消费者才可以提讼，在消费者不提讼的情况下，消费者组织无权提讼，这极大的限制了消费者组织所可能发挥的作用。目前，很多国家的消费者保护法都赋予消费者组织可以以自己的名义，对损害消费者合法权益的行为提讼的权利。我国《消费者权益保护法》应当借鉴国外的规定，赋予消费者组织对违法行为提讼的权利。

三、消费者自我保护

消费者权益保护，国家和社会固然有着很重要的责任，但消费者自己更应当通过自己的努力，积极维护自己的合法权益。消费者权益自我保护，是指消费者应当通过积极接受消费教育，树立正确的消费观念，获得丰富的商品和服务知识，提高自己的权利意识，增强自我保护能力，依法维护自己的合法权益。消费者如果具备丰富的商品和服务知识，就可以在购买、使用商品和接受服务中鉴别假冒伪劣商品和不安全的服务，正确作出选择，避免和减少因对商品和服务缺乏必要的知识而受到损害；消费者如具有较强的权利意识，充分了解自己享有的各项权利和经营者所承担的相应义务，在购买商品和接受服务过程中就可以较好的行使权利，在自己的权益受到侵害时，也能选择正确的解决途径，维护自己的权益。消费者权益保护，国家和社会是外在帮助和支持力量，只有消费者自己积极行动起来，才能结合国家和社会力量，真正做好消费者权益保护工作。因此，各国消费者政策法在规定国家和社会保护消费者责任的同时，通常也强调消费者自己应当积极行动，以维护自身的合法权益。日本《消费者保护基本法》第5条规定：“消费者为适应经济社会的发展，须自行修得有关消费生活之必要知识，并采取自主、合理的行动，以促进消费生活的安定及改善。”韩国《消费者保护法》第4条规定：“消费者应主动吸收专业知识以维护安全利益，并可采取自主、合理的行动以促进消费者生活水平的提高。”我国《消费者权益保护法》第13条第2款也规定：“消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识。”

随着我国法制化进程向前推进，市场经济逐步完善，消费者维权意识的不断提高。维护消费者权益的途径将会更加完备、高效。

参考文献：

[1] 吴太轩，叶明.我国消费者保护立法的现状与完善[J].重庆工学院学报，2006(9).

消费者权利论文篇5

在现代社会中，消费者权益保护已经成为世界性的潮流，各国普遍重视消费者保护的立法。虽然从上世纪初一些国家就开始制定相关的单行立法，但消费者权益保护法真正作为一门独立的法律，只是在上世纪后半叶才形成的。传统对消费关系的调整主要是民法。消费者权益保护的专门立法是随着市场经济的发展和消费者权益问题的尖锐而出现的。

从消费者权益保护法的内容和性质来看，与民法虽有联系，但也有着很大的区别。首先，消费者的权利与民事权利是不完全一致的，它已经超出了民法所确认的民事权力的范畴。其次，有一些对消费者保护的措施，不都是民事责任能包括的。比较典型的，像许多国家在消费者权益保护法里确认的召回制度，它不是民事责任，或者不是民事制裁措施，它主要是在消费者权益保护法里或者在有关产品责任领域里所采用的措施，它跟民事责任有很多区别，民事责任有一个前提条件，必须是发生纠纷以后，要有一方提出请求，才产生民事责任。但是召回制度有政府的干预，不履行召回义务，政府应当主动干预。这和民法的民事责任不一样。

所以，消费者权益保护法是从民法里分立出来的一部，我们在法律上把它称为“特别法”。从性质上来说，它是既具有包括民法的规范，同时也包括行政法规范，属于经济法的范畴。

二、民法领域中消费者权益的扩张

案例1所反映的实际上是对超市制定的格式条款的法律规制问题。格式条款是指一方为了反复使用而预先制定的，在订立合同时不能与对方协商的条款，格式条款的出现，可以说是20世纪在交易领域里出现的一个严重的问题，它给条款制订人带来很大方便、节省交易费用的同时，对消费者保护提出了严峻的挑战。消费者尽管在和对方订约的时候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合民法的平等原则。但是实际上，消费者往往只能被迫接受，没有讨价还价的余地，因此实际上是不平等的。格式条款的运用对民法的合同自由是一个冲击，为了强化对消费者保护，世界各国立法普遍都是都采取了对格式条款进行限制的措施。我国《消费者权益保护法》第2 4条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任”。此后，在《合同法》，又进一步做出了限制性规定，集中体现在《合同法》第39条、第40条和第41条的规定中，这些条款理应适用于消费者权益保护方面，主要是以下几个原则：一是提醒合理注意原则，提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。二是不合理免责条款无效原则，如造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失以及提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，其格式条款无效。三是作有利格式条款相对人解释原则，对格式条款的理解发生争议时，如果不能依通常理解进行解释，应作出不利于提供格式条款一方的解释。《合同法》的这些规定，无疑应当成为保护消费者权益的重要规定。从而通过合同法的完善使消费者的权益得到了进一步的保护。

三、消费者权益保护法的完善

我国《消费者权益保护法》自1993年10月颁布实施以来，在唤醒消费者权益自我保护意识、加快我国市场经济立法进程、促进有中国特色社会主义法制建设等方面发挥了积极的作用，已经成为与中国普通老百姓日常生活最密切联系的一部法律。随着主义市场经济的不断发展，消费者权益保护出现了许多前所未有的新情况，其中有很多问题已经充分暴露出现行的《消费者权益保护法》存在着理论的误区和条文上的缺陷，加强这方面的理论研究和法律修订已是迫在眉睫的事情。

由于现行的《消费者权益保护法》是十年前颁布实施的，当时正值我国由计划经济向市场经济过渡，制定该法的时候，有很多问题考虑得不甚周详，规定得也不很具体，因此今天适用起来在许多场合已是不太适应，甚至是无能为力。主要表现在两个方面：其一，立法不完善。如在实体法中，对该法适用范围的界定模糊，以致产生了“知假买假”是否受该法保护的疑问；没有规定“召回”制度，对存在潜在危险的严重缺陷可能造成的损害没有相应的对策；有关间接损失的赔偿，尤其是精神损失赔偿几乎没有涉及，等等。如在程序法中，没有采用举证责任倒置的做法，消费者在举证方面明显处于弱势；现行的消费纠纷解决方式耗时费力成本高，对普遍存在的小额消费纠纷没有建立一个好的投诉解决机制，等等。其二，体系不健全。消费者权益保护的立法绝不局限于《消费者权益保护法》这一部法律，而是一个由民事法律规范、行政法律规范与刑事法律规范共同构成、相互配套的法律体系。保护消费者权益应当成为我国市场经济立法的宗旨之一，凡是与消费者权益有关的法律法规、条例规章，都应当接受该宗旨和原则的约束和指引，不得与之相冲突。然而，现行的不少立法是由政企不分的政府部门起草的，其中就包含着不少违背公平原则、维护垄断利益、侵害消费者权益的条款，如《电力法》、《邮政法》等等。因此，有必要在加强消费者权益保护立法的同时，抓紧清理和废除那些侵害消费者权益的法律文件，从而在整个法律体系上构建完善的消费者权益保护法。消费者权利是消费者权益保护的核心问题，随着社会经济的发展，我国消费者的权利逐渐得到扩张，《消费者权益保护法》列举了消费者九大基本权利，如安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿获赔权、受尊重权、监督权、结社权等，这些权利急需细化，同时应按照国际消费者权益保护的发展趋势，把消费者应享有的其他权利也纳入法律保护范围之内，如隐私权、姓名权、肖像权、言论自由权等。对这些权利，有些已经在民事立法中得到体现，需要我们在今后修改《消费者权益保护法》时将这些内容加以吸收，从而形成消费者权益保护法与民法等其他部门法的互动发展，使我国消费者权益保护的立法取得长足的进步，使广大消费者的权益得到更好的保护。

参考文献

[1]梁慧星.民法学说判例与立法研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993年版，第257-261页.

[2]王利明.WTO与消费者权益保护[A].载王利明主编：《民商法前沿论坛(第3辑)》[C].北京:人民法院出版社，2004年版.

消费者权利论文篇6

在现代社会中，消费者权益保护已经成为世界性的潮流，各国普遍重视消费者保护的立法。虽然从上世纪初一些国家就开始制定相关的单行立法，但消费者权益保护法真正作为一门独立的法律，只是在上世纪后半叶才形成的。传统对消费关系的调整主要是民法。消费者权益保护的专门立法是随着市场经济的发展和消费者权益问题的尖锐而出现的。

从消费者权益保护法的内容和性质来看，与民法虽有联系，但也有着很大的区别。首先，消费者的权利与民事权利是不完全一致的，它已经超出了民法所确认的民事权力的范畴。其次，有一些对消费者保护的措施，不都是民事责任能包括的。比较典型的，像许多国家在消费者权益保护法里确认的召回制度，它不是民事责任，或者不是民事制裁措施，它主要是在消费者权益保护法里或者在有关产品责任领域里所采用的措施，它跟民事责任有很多区别，民事责任有一个前提条件，必须是发生纠纷以后，要有一方提出请求，才产生民事责任。但是召回制度有政府的干预，不履行召回义务，政府应当主动干预。这和民法的民事责任不一样。

所以，消费者权益保护法是从民法里分立出来的一部，我们在法律上把它称为“特别法”。从性质上来说，它是既具有包括民法的规范，同时也包括行政法规范，属于经济法的范畴。

二、民法领域中消费者权益的扩张

案例1所反映的实际上是对超市制定的格式条款的法律规制问题。格式条款是指一方为了反复使用而预先制定的，在订立合同时不能与对方协商的条款，格式条款的出现，可以说是20世纪在交易领域里出现的一个严重的问题，它给条款制订人带来很大方便、节省交易费用的同时，对消费者保护提出了严峻的挑战。消费者尽管在和对方订约的时候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合民法的平等原则。但是实际上，消费者往往只能被迫接受，没有讨价还价的余地，因此实际上是不平等的。格式条款的运用对民法的合同自由是一个冲击，为了强化对消费者保护，世界各国立法普遍都是都采取了对格式条款进行限制的措施。我国《消费者权益保护法》第2 4条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任”。此后，在《合同法》，又进一步做出了限制性规定，集中体现在《合同法》第39条、第40条和第41条的规定中，这些条款理应适用于消费者权益保护方面，主要是以下几个原则：一是提醒合理注意原则，提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。二是不合理免责条款无效原则，如造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失以及提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，其格式条款无效。三是作有利格式条款相对人解释原则，对格式条款的理解发生争议时，如果不能依通常理解进行解释，应作出不利于提供格式条款一方的解释。《合同法》的这些规定，无疑应当成为保护消费者权益的重要规定。从而通过合同法的完善使消费者的权益得到了进一步的保护。

三、消费者权益保护法的完善

我国《消费者权益保护法》自1993年10月颁布实施以来，在唤醒消费者权益自我保护意识、加快我国市场经济立法进程、促进有中国特色社会主义法制建设等方面发挥了积极的作用，已经成为与中国普通老百姓日常生活最密切联系的一部法律。随着主义市场经济的不断发展，消费者权益保护出现了许多前所未有的新情况，其中有很多问题已经充分暴露出现行的《消费者权益保护法》存在着理论的误区和条文上的缺陷，加强这方面的理论研究和法律修订已是迫在眉睫的事情。

由于现行的《消费者权益保护法》是十年前颁布实施的，当时正值我国由计划经济向市场经济过渡，制定该法的时候，有很多问题考虑得不甚周详，规定得也不很具体，因此今天适用起来在许多场合已是不太适应，甚至是无能为力。主要表现在两个方面：其一，立法不完善。如在实体法中，对该法适用范围的界定模糊，以致产生了“知假买假”是否受该法保护的疑问；没有规定“召回”制度，对存在潜在危险的严重缺陷可能造成的损害没有相应的对策；有关间接损失的赔偿，尤其是精神损失赔偿几乎没有涉及，等等。如在程序法中，没有采用举证责任倒置的做法，消费者在举证方面明显处于弱势；现行的消费纠纷解决方式耗时费力成本高，对普遍存在的小额消费纠纷没有建立一个好的投诉解决机制，等等。其二，体系不健全。消费者权益保护的立法绝不局限于《消费者权益保护法》这一部法律，而是一个由民事法律规范、行政法律规范与刑事法律规范共同构成、相互配套的法律体系。保护消费者权益应当成为我国市场经济立法的宗旨之一，凡是与消费者权益有关的法律法规、条例规章，都应当接受该宗旨和原则的约束和指引，不得与之相冲突。然而，现行的不少立法是由政企不分的政府部门起草的，其中就包含着不少违背公平原则、维护垄断利益、侵害消费者权益的条款，如《电力法》、《邮政法》等等。因此，有必要在加强消费者权益保护立法的同时，抓紧清理和废除那些侵害消费者权益的法律文件，从而在整个法律体系上构建完善的消费者权益保护法。消费者权利是消费者权益保护的核心问题，随着社会经济的发展，我国消费者的权利逐渐得到扩张，《消费者权益保护法》列举了消费者九大基本权利，如安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿获赔权、受尊重权、监督权、结社权等，这些权利急需细化，同时应按照国际消费者权益保护的发展趋势，把消费者应享有的其他权利也纳入法律保护范围之内，如隐私权、姓名权、肖像权、言论自由权等。对这些权利，有些已经在民事立法中得到体现，需要我们在今后修改《消费者权益保护法》时将这些内容加以吸收，从而形成消费者权益保护法与民法等其他部门法的互动发展，使我国消费者权益保护的立法取得长足的进步，使广大消费者的权益得到更好的保护。

参考文献：

[1]梁慧星.民法学说判例与立法研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993年版，第257-261页.

[2]王利明.WTO与消费者权益保护[A].载王利明主编：《民商法前沿论坛(第3辑)》[C].北京:人民法院出版社，2004年版.

消费者权利论文篇7

但我们不能简单地将消费者权利理解为是一种民法上的民事权利，因为民事权利是平等当事人之间基于法律的规定或约定产生的①。而消费者保护领域，经营者与消费者之间实质上并不是处于平等地位，因而经营者与消费者之间的关系并不能简单地同"平等的"普通民事法律关系一样处理。消费者求偿权基于消费者权益保护的"公益性"和"社会性"具有鲜明的"社会公益"属性：

首先是消费者求偿权性质特殊性。消费者求偿权是法律针对消费者权益保护的特殊需要针对消费者设定的权利。消费法律关系中，由于经营者具有的强势地位，基于"契约自由"、"平等主体"、"意思自治"的民法损害赔偿的规定，显然不足以保障弱势地位的消费者的合法权益。消费者求偿权正是基于补充民法损害赔偿规定在此领域的不足特别设立的。

然后是消费者求偿权法律保障具有特殊性。相对于民法中损害赔偿权的"填平性"，消费者求偿权的法律保障，在制度设计上特别考虑了消费者的利益②。如经营者欺诈情形下的惩罚性赔偿规定、产品责任中实行无过错责任、某些消费侵权实行过错推定责任、举证责任倒置等，都是基于消费者权利保障的考虑所做的特殊规定。

正是由于消费者求偿权的以民法损害赔偿请求权为基础但是又不同于、高于其的"社会公益"属性，要求消费者求偿权的法律实践对该权利的法律保障要有相应的不同法律制度设计。而事实上，在我国目前的消费者权益保护法律制度尽管对于消费者求偿权的"社会公益性"有一定的认识并在法律规定中有所体现，但总体上说，我国的消费求偿权的实现，更多地是作为私法上的权利来加以保障，这主要表现在两个方面：

消费者求偿权的法律依据和求偿途径：除《消费者权益保护法》对消费者求偿权进行了原则性规定，其他规定散见于《民法通则》、《产品质量法》等部门法，且许多属民法范畴。同时消费者求偿权的实施途径也与民法权利无异，包括协商、调解、仲裁、诉讼等；消费者求偿权对应的法律责任也是民事责任，例如赔偿损失、修理、更换、退货等。因此，实践中对消费者求偿权的处理几乎完全"私法化"，使得其本身具有的"社会公益性"几乎被忽视，从而形成了消费者求偿权实施的法律障碍：

一、消费者保护立法体系上

当今世界各国对于消费者保护立法大致采取两种体系："基本政策模式"和"一般法律模式"，我国采用的是后者③。但我国《消费者权益保护法》实际上并没有承担起消费者保护立法的"基本法"的作用。同时，我国立法中消费者的权利是分散、割裂的。如消费者求偿权除在《消费者权益保护法》11条有原则性规定之外，散见于其他各个性质各异的法律法规中。这导致了司法实践对消费者求偿权性质定位不清，产生法律适用困难。实践中，常见消费者投诉无门，各部门相互推诿的现象，严重影响了消费者求偿权的实现。同时，消费者求偿权的实践中，司法部门目前基本都是在依照民法的思维和民事诉讼程序处理，难以实现消费者求偿权。

现行消费者权利的"社会性"完全被忽视，而实际与民法权利无异的权利，消费者权利保护立法对消费者权益的"社会公共性"考虑非常欠缺，导致了如三鹿奶粉事件中消费者求偿难的问题。这让我们在经济法的视野下思考，如何超越私法思维，从"社会性"角度保障消费者求偿权的实施。

二、消费者求偿权的司法保护层面

实践中消费者求偿权的司法保护存在许多问题，在一定程度上成为消费者求偿权实施的法律障碍。

首先，消费者求偿权诉讼，大部分都具有涉案金额小、案件事实简单、案件数量多、程序相对比较简单等特点，而我国消费者求偿权的实施需通过民事诉讼程序，费时费力、程序繁杂、诉讼成本高，这使得很多权益受损害的消费者不愿通过诉讼途径寻求救济，实现消费者求偿权。消费争议的处理，必须考虑其自身的特点，建立与该特点相符合的消费争议处理制度，而不是简单套用民事诉讼处理程序的一般规定④。但一直以来司法实践都比较僵化。

第二，对于消费者权利诉讼中原告资格的过窄限制。我国目前把消费纠纷看成纯粹的"私人诉讼"原告限于直接利益受损当事人，这严重限制了消费者通过诉讼途径保护自身。而实际真正能够通过这种直接利益损害而具有原告资格，能获得赔偿的消费者，只是很小的部分，消费者群体求偿权无法通过诉讼途径实现。

第三，消费者求偿举证困难。现行消费者求偿权的基础在侵权和违约两种。违约责任主张"谁主张，谁举证"，举证责任在消费者，侵权责任则需要消费者举证侵权事实、损害后果及两者的因果关系，例外的是在产品质量责任中，举证责任倒置。而在消费者求偿权的实施上，由于造成消费者损害的事实证明往往涉及到复杂的产品技术鉴定、医学鉴定，且损害事实与损害后果之间的因果关系等问题消费者也难以举证。举证困难的问题也限制了消费者求偿权的实施。

第四．社会力量的作用发挥不足。保障消费者求偿权的实施，不仅要发挥国家和消费者个人的力量，更要发挥社会作用，在消费者权益保障方面发挥作用的社会力量主要是消费者组织和传媒两方面。消费者权益保护法律制度应当对社会力量，尤其是消费者组织的作用引起重视。我国目前对消费者协会之外的消费者组织规定过于简单，消费者组织的权利规定不够，而消费者权益保护社会力量发挥也很少，也限制了消费者求偿权的实现。

我国现阶段消费者求偿权实施，面临着诸多法律障碍，包括但不限于上述各方面。近年来发生的多起消费者求偿权事件也体现了现行法律体系对消费者求偿权保障的不完善，需要通过改革排除消费者求偿权的法律障碍。

一、构建消费者损害国家赔偿机制或专项公益基金

消费者求偿权的实现，目前仍是以民事诉讼途径解决，这是由经济法本身没有独立的责任体系和诉讼程序决定的。消费者求偿权以"私人之诉"解决直接限制了消费者求偿权的实施。基于消费者权益的"社会公共性"，我们更有必要考虑站在更高的层面，从国家、社会的角度给予消费者权益更强大的保障。因此，可以考虑构建消费者损害国家赔偿机制或者建立专项公益基金，将国家和社会的力量纳入消费者求偿权的实施保障体系，以补充民事赔偿机制的不足。在这个问题上，国外已有经验可供我国参考，典型的国外实践就是著名的德国"MP-Travel"案，政府在造成侵害的企业无力赔偿消费者的情况下，从社会公益的考虑出发，由政府出面先行赔付，以维持社会的稳定，保障公共利益，这一制度是值得我们思考和借鉴的。

二、建立消费者求偿权公益诉讼或代表人诉讼制度

我国现行的消费者权益诉讼制度，只限于受到损害的消费者个人对经营者提讼，属于私人之诉⑤。无法保障消费者群体的公共利益通过这种诉讼制度实现。因此，建议构建消费者求偿权公益诉讼制度，赋予一些代表或消费者组织以诉讼资格。目前，许多国家为保护消费者公共利益，已开始建立消费公益诉讼制度。欧盟1998年制定的《保护消费者利益禁令救济指令》（98/27）既是为协调成员国有关消费者集体利益（collective interests）的禁令诉讼而制定的法律。我国台湾地区《消费者保护法》也规定了类似制度⑥。而我国现行的消费者保护法没有类似的公益诉讼制度。为了更好地保护消费者公共利益，更好地实施消费者求偿权，建议借鉴国外经验，尽早建立我国消费者权益保护公益诉讼制度。

代表人诉讼是指具有共同或同种类法律利益的一方当事人人数众多，且不能进行共同诉讼时，由其代表人进行诉讼的一种制度⑦。消费者损害赔偿争议若通过单一诉讼方式进行，因消费者个人力量薄弱，收集证据和举证都存在困难且费时费力，影响司法效率、浪费司法成本。提倡并推广针对消费者权益保护的代表人诉讼制度，是针对性的解决方式。

三、针对性简化现有消费者诉讼程序，并设立专门的小额诉讼法庭

针对大多数消费纠纷涉案金额小、案件简单、数量多等特点，为方便消费者诉讼，及时实现求偿权，建议简化现有消费诉讼民事程序，并借鉴瑞典、台湾地区等的经验，设立专门的小额争讼法庭，处理消费者权益诉讼⑧。

现行法院虽然也有标的金额小、独任审判员的诉讼制度，但仍不适合消费者权益的保护。结合有关实践来看，小额争议法庭和简化诉讼程序是解决这个问题的比较好的方法。

四、在立法中强化消费者组织的作用，促进社会力量帮助实现消费者求偿权

我国消费者权益保护法应当特别重视社会力量在保障消费者权利方面的作用，如对消费者组织的建立、地位、职责等各方面，都应以法律的形式作出明确规定，以充分发挥消费者组织在保护消费者权益方面的作用。在前述提到的消费者权益的公益诉讼、群体诉讼中，消费者组织应该起到更主动、更积极地作用，而目前的现状还很不理想，这些都有待消费者权益保护法律规定进行相应调整，引导、促进消费者组织等社会力量帮助消费者求偿权的实施。

注释：

①李昌麒著，《经济法学》，法律出版社2007年版，第321页

②金福海著，《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第66页

③张严方著，《消费者保护法研究》，法律出版社2003年版，第553页

④金福海著，《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第262页

⑤金福海著，《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第275页

⑥金福海著，《消费者法论》，北京大学出版社2005年版，第277页

⑦章武生主编，《民事诉讼法新论》，法律出版社2002年版，第172页

⑧江平，我国消费者权利法律保护尚需完善的六个方面，工商行政管理，2004年第22期

参考文献：

[1]李昌麒著：《经济法学》，法律出版社2007年版

[2]李曙光著：《经济法学》，中国政法大学出版社2005年版

[3]章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社2002年版

[4]李昌麒、许明月著：《消费者保护法》，法律出版社1997年版

[5]周宇著：《消费者保护之研究》，台湾学生书局印行1976年版

[6]金福海著：《消费者法论》，北京大学出版社2005年版

[7]王先林主编：《消费者权益保护法概论》，安徽人民出版社2002年版

[8]张严方著：《消费者保护法研究》，法律出版社2003年版

[9]梁书文、黄赤东主编：《消费者保护法及配套规定新释新解》，中国民主法制出版社1999年版

消费者权利论文篇8

    一、消费者权益保护法的基本精神理论基础

    消费者权益保护法是有关保护消费者在有偿获得商品或接受服务时免受人身、财产损害或侵害的法律规范的总称。消费者权益保护法是对居于弱势地位的消费者提供特别保护的法律,是以保护消费者权利为主要内容的法律。消费者权益保护法有广狭义之分,广义上的消费者权益保护法是指所涉及消费者保护的各种法律规范所组成的有机整体。如由消费者保护基本法和其他专门的单行消费者保护的法律和法规,以及其他法律和法规中的有关法律条款的规定组成的有机整体即为广义上的消费者权益保护法。狭义上的消费者权益保护法是指国家有关消费者权益保护的专门立法。在我国广义上的消费者权益保护法包括《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《价格法》、《食品卫生法》、《产品质量法》等等的诸多有关消费者权益保护的法律,法规,而狭义上的消费者权益保护法则仅指1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》。

    消费者权益保护法是维护消费者利益、保护消费者合法权益的基本法律,是国家对基于消费者弱势地位而给予的特别保护,是维护真正的公平交易市场秩序的法律。之所以说是基于消费者的弱势地位而给予的特别保护,是由于消费者的弱势性而决定的。消费者的弱势性,是指消费者为满足生活消费需要在购买、使用经营者所提供的商品或服务的过程中,因缺乏有关知识、信息以及人格缺陷、受控制等因素,导致安全权、知情权、自主权、公平交易权、受偿权、受尊重权、监督权在一定程度上被剥夺造成消费者权益的损害。

    ㈠、消费者的地位决定着消费者始终处于弱势

    首先,消费者与经营者的交易是一种非专业对专业,非知情人与知情人的关系。经营者通晓商品的技术性、了解市场行情、掌握顾客心理、具有一定的销售技巧,可以说知己知彼;而消费者却缺乏购买商品或接受服务的相关知识,所接受的消费信息大多是经过加工的、有促销和诱导作用。消费者难免不被经营者所操纵,并与之建立非公平的交易契约。加之,商品与服务技术含量的提高,会增加经营者的强势地位与消费者的弱势地位,即强势更强、弱势更弱。

    其次,现代市场经济简化商品交换程序,加速流通速度的客观要求,使消费合同具有了定式合同或者附从合同的特征。合同是当事人之间的协议这一传统合同理论,对于消费者来说,已不够真实。有关商品和服务的交易条件是由经营者事先规定的,消费者完全是处于单纯地表示接受合同内容的被动地位,无讨价还价、参与合同内容形成的自由,合同双方当事人的平等地位缺乏实质性保障。消费者与经营者的交易是个人对组织的关系,在市场交易活动中,消费者多是单个的自然人,经营者多是有组织的法人,交易其实双方地位便不均等,特别是面对集团化的大型垄断企业,消费者往往被迫接受垄断高价。生产经营的集团化、跨国化在形成企业大型化的同时也在不断的增强经营者的强势地位,加剧着消费者的弱势地位。

    第三,经营者利己行为严重。现代市场经济中不正当竞争的加剧,使得有些商品供给者视损害消费者利益为获取利润的途径之一,他们置诚实信用等商业道德原则于不顾,竟相采取不公平的商业行为或限制性商业行为,在质量、价格、计量、商标等各个方面竭尽各种欺诈手段,坑害消费者,其结果仍然是消费者遭受损害。

    最后,消费者与经营者的实力地位是非均等的。经营者经济实力雄厚,而作为个体的消费者则受其财务收入水平的硬约束。他必须在效用最大化与交易费用最小化之间做出选择。无论是交易前的信息收集,还是权益受损后的索赔对消费者来说都不经济,他为此付出的交易费用都实际增加了消费的支出。消费者通常是选择牺牲少量效用,换取交易费用最小化。

    ㈡、低质量的消费结构,必然决定了市场交易中消费者的弱势性。

    首先,低质消费者的需求必然是一种数量型需求,消费者本身缺乏对商品的质量要求。对消费者来讲“不求好、只求有,不求精、只求多”,中国粗放式生产经营的需求原因正源于此。

    其次,低质消费者的购买选择权受到很大限制。由于经济状况决定的消费结构、使消费者的需求被限定在最狭窄的商品可选择的范围内,被压缩到最低数额限量,消费者自然难有选择。而自主选择权是消费者权利的重要内容之一,也是消费者增强谈判实力,抗衡经营者权利的重要内容手段之一。放弃或丧失了选择权的消费者注定处在被动、不利地位,弱势性也就在所难免了。

    第三,在低质消费中,价格的贵贱往往成了消费者购买与否的主要依据。

    ㈢、传统文化的影响也决定着消费者的弱势性。

    传统文化对消费者弱势性的形成是一种潜意识的影响,主要造成消费者心理和人格上的缺陷,在面对经营者的市场交易中自感“矮人三分”,处于弱势地位。

    由于消费者的弱势性,消费者权益保护法在制定过程中加大了对消费者权利的保护,加重了经营者的义务负担。《消费者权益保护法》的立法宗旨十分明确,正如其第一条规定的:“该法的立法宗旨是保护的消费者的合法权益,维护社会经济秩序,以促进社会主义市场经济的健康发展。”这一立法宗旨完全是从保护消费者合法权益出发的,维护消费者利益、保护消费者的合法权益是本法的精神主旨。之所以认为消费者权益保护法的立法宗旨就是本法的基本精神是有其深刻原因的,在社会发展过程中,消费者问题的出现是社会的一大问题,消费者运动的发展,消费者保护立法的完善都是从社会实际出发的,基于消费者的弱势地位,消费者权益保护法在制订过程中必然是以消费者利益为第一位的,维护消费者利益,保护消费者的合法权益自然而然的成为了消费者权益保护法的基本精神。

    二、由于消费者的弱势性及社会生产的发展因素,导致消费者的权益常常遭到侵害。

    因瑕疵商品(包括服务)以致生命、身体健康或财产之安全受到侵害,或因不公正契约导致所从事之交易不能获得公平合理待遇等消费者被侵害问题自古既已存在,但偶发的,个别的消费者被侵害问题,尚未形成社会问题。然而,经济发展迅速先进国家的消费者被侵害问题,已不是偶发的,个别的消费者被侵害问题,而是多数消费者经常被侵害的社会问题,这一般称之为消费者问题。消费者问题的发生原因甚多,而且错综复杂,并相互影响,究其主要原因,简述如下:

    (一)科学技术高度化

    在市场经济条件下,随着科学技术的迅猛发展,消费者很难了解产品的性能、结构和功能;企业生产的众多高科技新商品,在为消费者带来许多便利的同时,其复杂性与危险性亦随之与日俱增,消费者的危险也随之而来。

    (二)经营扩大化

    (三)产销过程与流通机构复杂化

    (四)不正当竞争行为多样化

    (五)消费者信用低质化

    (六)消费者团体意识淡薄化

    由于经营者互相结合成为商会或同业公会,具有完善的组织及丰足财力,形成压力集团及利益团体,强力影响政府之决策及立法。所以,尽管消费者愿意争取并维护自己的正当利益,但因为消费者多属零散群众,欠缺共同利益及权利意识,在加上未具有丰足财力,因此不足以与作为压力集团及利益团体的经营者对抗。

消费者权利论文篇9

由此看来，消费者撤回权的构成与行使要件的逻辑构造，涉及如下五个问题。第一，作为撤回权主体的消费者应具备什么样的身份？第二，消费者可予以撤回的合同包括哪些种类？第三，在这些合同情形，消费者是否均能明白无误地知悉自己享有并进而行使撤回权？如果不能保证这一点，又该如何使消费者知悉其所享有的这一权利？第四，在合同有效订立后，在多长时间内消费者可以行使其撤回权？第五，在具备所有构成要件后，消费者又该以何种方式行使其撤回权？这五个方面的问题，基本涵盖了消费者撤回权之制度构成的所有细节，也是本文的主要研究对象。但因消费者的身份要件问题关系到整个消费者权益保护法的构成，其意义不限于本论题，故基于篇幅考虑，笔者仅就后四个方面的问题予以讨论。

二、撤回权的客体要件——可予以撤回的合同

是不是在所有的合同情形下，消费者均可以“后悔”并在事后单方面地撤回其合同意思表示呢？答案无疑是否定的，否则的话，合同制度在消费者合同（即消费者与经营者所签订的合同）情形中将丧失殆尽。那么，在何种合同情形下，消费者才享有撤回权？这恰是问题的难点所在。如上所述，消费者撤回权本是对“契约坚守原则”的背离，有导致私法基石松动的危险，而要将此危险降至最低点，就需要在构成要件设计上将其控制在适当范围内。而在前述五方面要素中，最能担此大任的，就是撤回权的客体要件。因为消费者合同的表现虽千差万异，但仍可以通过合同标的、交易情境等特征与标准对其进行归类与类型化，进而不仅可为立法者提供适宜的规制手段，而且也可为交易双方（即消费者与经营者）提供认知路径，以辨识在哪些合同类型中存在自己须尽注意的义务（对经营者而言），或者存在自己可利用的撤回权工具（对消费者而言）。

鉴于消费者撤回权制度在我国目前立法中尚不成形，在就可行使撤回权的消费者合同进行归纳时，我们不妨从域外法尤其是德国法的经验入手，进而探讨我国立法上的设计。

（一）德国法的经验

《德国民法典》第355条明确规定，消费者撤回权的享有，仅限于法律明文赋予的情形。之所以如此规定，主要基于相反相成的两方面考虑：一方面，撤回权的运行机制与民法所一贯秉承的私法自治及合同自由原则存在着明显的冲突，如果撤回权的适用范围过于宽泛，会对私法自治与合同自由原则造成极大冲击，从而从根本上侵蚀民法体系得以建构的基础；另一方面，在一些特定的消费者合同情形中，消费者作为市场参与者以及合同的一方当事人，当其合同决定自由遭到侵害或有遭受侵害的风险，而传统民法框架下的固有民法制度又无法保障消费者抵抗这种侵害时，就不得不在固有民法制度之外另谋出路，赋予消费者撤回权，以作救济。[6]

在这一思路下，考察德国法上赋予消费者以撤回权的情形，在学理上可以分为两类。[7]第一类是特定的合同签订情形，如上门交易合同、远程销售合同等。在这类消费者合同中，因合同签订方式之特点，常使得消费者无法就所购商品获得完全充分的信息，从而使合同在交易双方信息不对称的情境下签订。其中，在上门交易情形中，消费者遭遇到销售者突然的推销袭击，实际上被剥夺了冷静而认真思考的机会。而在远程销售情形中，消费者无法对商品或服务进行直观的了解和判断，而只能完全依赖于经营者单方所提供的信息，而这些信息可能与消费者的想象完全不一致。第二类情形是交易标的对消费者来说不仅极具重要性，而且也是颇为复杂难懂的合同种类，如消费者信贷合同、不动产分时段使用权合同等。在这类交易中，交易标的对消费者个人的生活安排与人生规划具有重大意义，稍有不慎或差错，常常会在长时间里影响消费者个人的生活品质。而且在这类交易中，由于其合同规则复杂，非一般消费者凭其素有的知识与经验所能理解，因而消费者很容易掉进一些为自己所不知的“法律陷阱”中。

（二）我国法上的应然建构

要在我国应然法上设计可撤回的消费者合同的种类，一方面需了解我国现行法规的状况，另一方面要对现有的理论认识进行剖析。

由德国的经验可知，消费者撤回权制度，主要是应对一些新型的营销方式和合同种类中存在的问题。而在我国1993年施行的《消费者权益保护法》中，受制于当时的立法条件，对这些新型营销方式和合同种类未有明确反映。这就导致目前关于消费者撤回权制度的讨论，不可能在该法中找到规范依据。但随着市场经济覆盖面的迅速扩张，新的通讯手段和支付方式的采用和推广，这些新型营销方式和合同种类在我国市场上渐次出现，并不断地反复实践。这一点，已经在各省市根据《消费者权益保护法》所陆续制定的消费者权益保护条例中得到一定程度的反映。如2003年施行的《上海市消费者权益保护条例》，已体现出邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等多种商品销售方式。[8]在内地省份，如河南省2009年实施的《河南省消费者权益保护条例》，也规定了以预收款、邮购、电视直销、互联网、电话等方式销售商品或者提供服务的新型交易，甚至还将商品房销售纳入消费者合同之中。[9]此外，就直销经营，国务院还于2005年颁布实施了《直销管理条例》。

然而，在这些地方性立法以及行政法规中，真正有消费者撤回权制度蕴涵的，却为数非常有限。其中最重要的，也是我国学者将其视作典范而欲发扬光大的，为《直销管理条例》第25条所规定的“无因退货”制度。此外，《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销规定消费者可以“7日内退回商品，不需要说明理由”。[10]

就消费者撤回权在我国应适用于哪些种类的消费者合同，学者很少深入阐述。在不多的文献中，有学者认为，除远程销售合同与上门推销交易外，还应适用于购买住房、机票以及汽车等合同。[11]笔者认为，尽管此类交易标的比较重大，甚至非常重大，然而应注意的是，如果仅以交易客体作为划定适用范围的界限，会导致不恰当地扩张消费者撤回权的适用范围。还有学者认为，消费者撤回权应仅适用于已经履行的商品买卖合同，而对于尚未履行或尚未全部履行之商品买卖合同或服务合同，运用合同解除制度即可解决问题，而不需动用消费者撤回权制度。[12]笔者认为，这种观点实际上是对消费者撤回权制度的误认，其不恰当地限缩了消费者撤回权适用的范围，因为撤回权之成立与行使，只以消费者合同已有效成立为前提，至于该合同是否履行，或履行到什么程度，与消费者撤回权制度之宏旨无关。

笔者认为，在探讨消费者撤回权在我国所能适用的合同的范围时，首先应遵循消费者撤回权制度的功能与宗旨，坚持其适用范围严格化的立场。而泛化撤回权的恶果，就是在根本上背离设置消费者撤回权制度的初衷，进而从根本上摧毁我国当前还很脆弱的私法体系。秉持这一立场，就某一合同是否适用撤回权的问题，在理论准备上，应从两方面着手：一方面，要严格审视赋予该项权利的目的性和必要性；另一方面要进行严格的类型化工作。

具体言之，就消费者撤回权的制度目的而言，撤回权是要保护消费者自己决定其意思的自由，因此首先必须明确，在哪些消费者合同情形中，消费者的自我决定自由受到或可能受到侵害。再从必要性角度考察在所有那些消费者的自我决定自由可能受到侵害的情形中，是否存在可能通过固有的民法制度即可达到救济与保护目的的情形。

而无论是制度目的考量，还是必要性思考，最终都必须落脚于类型化的立法技术层面。只有经过类型化方法，将消费者撤回权仅仅适用于经过类型化处理的特定种类的消费者合同，才能秉承民法一贯所持的“例外性规则从严适用”的原则，保证原有体系的稳定性。实际上，德国以及欧盟法中的消费者撤回权之情形，大多为新型营销合同情形。表面看似偶然，实则有其深意，因为这些新型营销合同本身就是产生于民法固有体系之外，已具有一定程度的独立性，在其中再滋生一项消费者撤回权，对原有体系的杀伤力也就极为有限。基于这样的思考，笔者认为，消费者撤回权在我国所能适用的消费合同情形，仍可借鉴德国法的经验，区分为两大类。第一类是邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等消费合同。这类消费合同的本质特点在于合同签订的时间点或者方式有其特殊性，使得消费者常常无法获得签订合同所需要的充分信息，从而有赖于撤回权机制以资救济。第二类是商品房销售、消费者信贷等合同。该类消费合同的本质特点，在于合同标的对消费者个人生活之重大影响，以及合同权利义务内容极具复杂性，普通消费者难以预测其中的法律风险，从而有赖撤回权机制以谋周全预防的必要。

而在上述这两大类消费者合同中，仅上门推销商品以及直销商品合同，在我国现行法中（如《直销管理条例》、《上海市消费者权益保护条例》）有赋予撤回权的制度体现，而对于其他各种合同，尚待立法者的立法确认。

（三）撤回对象的澄清

对于可予以撤回之合同相关的一个理论问题，即消费者撤回权的对象，究竟是消费者自己的合同意思表示，还是整个消费者合同的问题，有必要予以澄清。对此问题，在欧盟各指令中，由于时而使用“解除”、时而使用“撤回”的概念，因此无法得到统一而明确的解读。而在德国法中，撤回与解除是两种旨趣迥异的制度，撤回的原因存在于合同的订立过程中，解除则导源于合同的履行阶段，往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方当事人享有解除权。产生原因的不同，针对对象的构造机制上也就会存在差异。就撤回权而言，权利赋予的原因在于意思表示人的决定自由存在遭受侵害的风险，因此，撤回权在构造上仅针对其意思表示，即意思表示人通过单方撤回自己的合同意思表示，从而摆脱该意思表示对自己的约束力，进而也就从合同约束中解脱出来。[13]笔者认为，从制度构成的逻辑上来推演，消费者行使撤回权的对象，应仅是消费者自己这一方的意思表示，而不能是整个合同。但是，撤回权与撤销权或解除权在法律属性上均属于形成权，且在法律后果上有其相似性，故而在法律后果之规范设计方面，存在彼此援引的技术可能性。[14]

三、经营者的告知义务要件

（一）经营者告知义务在消费者撤回权构成中的意义

在民法中，一项实体性权利的赋予，一般情况下不以义务人告知权利人享有该权利为其权利构成要件，因为传统民法中的人，无论是权利人还是义务人，均被设想成不分智愚或强弱、具有同等意思能力进而具有同质性的“抽象人”，立法者在设计或赋予某一项权利时，不必扮演“家父”角色，偏重于某一方主体。但是这一思维模式，在进入现代民法时代以后，尤其是在强调弱者或保护弱势群体的社会法思潮下，不得不予以修正。其中最典型的表现就是消费者权利的设计。

具体到本文所论述的消费者撤回权来说，在上述消费合同情形中，赋予消费者以撤回权，就在实体权利的设计上表现出了对消费者这一弱势群体的倾斜。但是在另一方面，消费者既然是弱势群体，其弱势就不仅表现在经济实力上无法与经营者对等，更为关键的是，在各种消费合同中，普通消费者判断哪些情形下自己才享有法律上的撤回权绝非易事。而如果消费者不了解自己在哪些情形中享有撤回权，也就无从指望其能运用撤回权来保护自己的权益，撤回权最终也就只停留于一个抽象的法律概念，消费者撤回权规范也将沦为一纸空文，其制度功能的落实更是无从谈起。笔者认为，最简便也是立法成本最低的方法，就是使消费者合同的相对方，即经营者负有相应的告知义务。

（二）经营者告知义务的构成

经营者的告知义务或者信息提供义务，在我国立法中，并不陌生。例如，《消费者权益保护法》第19条规定经营者负有向消费者提供有关商品或者服务真实信息的义务。类似规定也可见于地方性立法，如《上海市消费者权益保护条例》第19条。需要指出的是，这些规定涉及的经营者告知义务及其告知之内容，仅限于所提供商品或服务本身的情况，而根本不涉及消费者所享有的权利，哪怕是法定性的权利。消费者本身在立法上是被假定为弱者或弱势群体，其不仅对于商品或服务之性质等方面处于信息上的劣势地位，即使就其所享有的权利，也不能期待其知之甚稔。反过来，经营者尤其是上述特定消费者合同下的经营者，更关心法律上的相关规定，其相较于普通消费者，也更善于运用这些法律规定。因此，期待普通消费者自己去知晓有关撤回权的法律知识，无异于将本属于消费者自身防卫的法律武器，变质为经营者对付消费者的工具。此外，确立经营者告知义务的意义，不仅在于使消费者知悉其撤回权的享有，而且还会影响撤回权行使期限的起算。因此，经营者关于消费者撤回权的告知义务，是消费者撤回权制度构成上不可或缺的一项要件。

对此，德国在其民法典第355条第2款第1句中，要求经营者按照法律规定的要求，告知消费者以撤回权。这一告知义务在德国法学界也曾引起一些批评，认为其不符合市场信息规则。然而，由于撤回权立法目的的实现，依赖于消费者对其权利的了解，而要使其了解该权利，经营者所要付出的成本，不仅要比消费者小得多，而且对经营者来说一般也不会形成不堪忍受的负担。可见说，基于成本与效率的考量，经营者负担告知义务也具有立法上的正当性。[15]

那么经营者又应当如何履行告知义务呢？根据《德国民法典》第355条第2款的规定，告知必须以书面形式，且根据所使用的通讯手段的要求，清晰、明确地向消费者表明其所享有的权利，并写明消费者发出撤回表示所应指向的人的姓名和地址，以及撤回期限起算的日期。此外，告知过程中还必须向消费者指明，撤回不必提出理由，只要在两周内以文本形式或寄回商品的形式向经营者发出撤回表示即可，并且只要在该期限内寄出撤回表示，即为遵守期限规定，而不要求经营者在此期限内收到撤回表示。同时，若经营者没有按规定履行告知义务，将在撤回权的期限上对其产生不利的后果。由于这一不利后果在经济方面具有相当大的威慑力，因而可以促使经营者主动履行告知义务，而不是侥幸地期待消费者直至撤回期限届满仍不了解或知悉撤回权的存在。[16]

由于这些关于告知的规定十分复杂，实践中可能会发生经营者的告知行为实际上不符合法律规定，而经营者对此却不知情的情况。因此，为了保障消费者能够获得足够的关于撤回权的信息，同时也为了帮助经营者正确履行告知义务，德国司法部在2002年的《民法典信息义务条例》中制定了一个告知模板，对各项应告知的内容进行了列举，[17]只要经营者按此模板进行告知，即基本上符合告知规定。然而，由于模板规定得十分细致，也引来一些异议，认为它过多地干预了经营者的权利，并且要履行如此详细的告知义务，企业必须通过专业的法律人员来完成。这对于拥有专门法律部门的大企业来说问题不大，但小企业则需专门聘请律师才能完成法定的告知义务，如此必然会提高企业的经营成本。对此模板形式的优劣，目前尚无定论，但其至少可以给我国的将来立法，提供可以借鉴的经验与教训。

四、撤回权的行使期限要件

消费者撤回权就其法律属性来说，按照通说见解，属于形成权，而且是法定性的形成权。按照形成权的构造逻辑，消费者撤回权自然要有相应的行使期限，也就是要有除斥期间制度来予以配合。这一点在我国理论界并无争议。有争议的是，消费者撤回权的行使期限，在立法上应规定多长时间方为合适，以及该期限应自何时起算。在此笔者同样先考察德国法情况，然后归纳分析我国法的选择。

（一）德国法情况

在德国法上，撤回权行使期限有两种，即一般期限和延长期限。对于一般期限，《德国民法典》第355条第1款第1句统一规定为14天，并自经营者正确履行了撤回权告知义务之日起算。与一般期限相对，延长期限主要是针对经营者未按规定履行告知义务时所采取的制裁性措施。德国2002年初的债法改革，将其规定为6个月，自合同签订之日起算。这一期限已远远长于欧盟各指令的规定。然而，其后欧洲法院在涉及上门交易之海宁格（Heininger）判决中，严格适用欧盟上门交易指令的规定。而该指令仅规定了7天的一般期限，自经营者履行告知义务之日起算，而没有规定最长期限。对此，欧洲法院解释认为，只要经营者没有告知，期限即不起算，因而也就不消灭。[18]欧盟指令与德国法规定间存在的不一致，迫使德国于2002年8月在原有规定之上又增加了一项新内容，规定如果经营者未履行其告知义务，则撤回权不消灭。新规定在适用上不限于上门交易合同，而是针对所有赋予消费者撤回权的情形，其结果是德国法反而比欧盟法走得更远。虽然这大大提高了对消费者的保护水平，但其所付出的高昂代价是使交易安全受到了极大的威胁。[19]举例来说，如果合同已履行完毕十余年，消费者的其他权利如瑕疵担保请求权等早已超过诉讼时效，而按此规定此时消费者却仍可以行使其撤回权，那么此时的消费者是否仍值得如此过重的保护，在法政策上就不无疑问；[20]且对经营者来说，即使经过相当长的时间，经营者也无法确定，已履行的合同是否最终有效；[21]再者，对消费者来说，经营者的告知也并非是其获得关于撤回权信息的唯一途径。因此，这一新规定在法政策考量上是否妥当，备受质疑。对此，为降低新规定所带来的负面影响，促进交易的安全与稳定，使消费者与经营者之间的交易能有最终安全的一天，《德国民法典》又赋予经营者一个事后告知的机会，以便经营者通过这一事后告知，使期限能开始起算，从而避免消费者可能随时行使撤回权所带来的后果。但是，此时撤回权的期限就不再是14天，而是1个月，算是对经营者迟延履行告知义务的惩罚。

此外，德国法还规定，只要消费者在期限届满前发出撤回之意思表示，即视为已遵守撤回权行使期限的规定，而不要求经营者在该期限之内收到撤回表示。这样规定的目的，无非是为了使消费者能确实享有法律所赋予的撤回权行使期限之利益。

（二）我国法的选择

《直销管理条例》第25条第2款所规定的消费者退货权，规定30天的行使期限，自“购买直销产品之日”起算；而《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销交易所规定的消费者“退回商品”之权利，规定了7天的行使期限，自“买受商品之日”起算。笔者认为，对消费者撤回权应确定多长时间的行使期限，应考虑到我国的实际情况。消费者撤回权制度在我国是一项全新的制度，从认识、理解再到接受，需要一个过程。期限过短，失却保护消费者之意义；反之，期限过长，也会打击经营者积极性，尤其不利于我国初见雏形的市场经济的培育。基于这样的考虑，笔者认为规定统一的14天行使期限，比较适中。[22]

相较于期限长短问题，更为重要的是行使期限的起算问题。上述两个条例均以消费者“买受商品之日”为起算点的做法值得商榷。其一，何为“买受商品之日”，究竟是指合同签订之日，还是指消费者实际接受商品之日，在理解上会引发歧义。其二，无论是理解为合同签订之日，还是理解为实际接受商品之日，均难以体现消费者撤回权的制度宗旨，甚至会使其制度宗旨落空。

如上所述，赋予消费者以撤回权，是以消费者弱势地位之假定为前提，并且该假设前提还贯穿在撤回权制度之构成上，也就是假定消费者对于撤回权本身信息与知识之掌握也处于劣势地位，从而不得不假手经营者，使其负有向消费者告知并解释其撤回权之义务。而这样的假定，又与撤回权行使时消费者不需说明任何理由的构造，形成逻辑上的统一体，并前后呼应。但一旦将经营者告知义务纳入撤回权之要件，那么经营者告知义务要件之意义，也就不限于其自身，其还会影响到后续行使要件的设计，亦即撤回权行使期限的起算点必然要以经营者告知义务之履行完毕为准，否则，这两项要件之间就会产生冲突与矛盾。基于这样的分析，笔者认为，消费者撤回权行使期限之起算点，在我国立法上的选择，应是经营者履行告知义务之日。

在这一思路下，遗留的问题是，倘若经营者未履行其告知义务，那么撤回权行使期限又该如何起算呢？就这一问题，笔者认为，我国将来的立法，不应如德国法那样走得过远，而应以消费合同签订之日起算，规定6个月左右的撤回权最长存续期限，同时借鉴德国法的做法，赋予经营者事后告知的机会，并将此时撤回权行使期限，由通常的14天扩展至1个月。

五、撤回权的行使方式要件

只有符合上述各项要件，消费者才可以行使其撤回权。撤回权的形成权属性，也决定了其行使应遵循形成权行使的一般规则，亦即消费者只需单方面向经营者作出撤回的意思表示，而不需要经营者方面的意思参与。但是就消费者撤回之单方意思表示，是否还存在一些特殊性的构造呢？就此分析如下。

（一）撤回权的行使不需说明理由

与意思表示瑕疵制度上的普通撤销权不同，消费者在行使其撤回权时，不需要说明任何理由，更不必举出证明其撤回理由的证据。这一点是消费者撤回权制度最本质的特征，也是消费者自该权利制度中最受实益的地方。之所以采取所谓“无因撤回”的构造，恰是因为消费者在上述特定消费合同情形中，其合同决定自由被假定为受到侵害或有遭受侵害之危险，而不考虑在具体的个案情形下其意思决定自由是否真实地存在瑕疵。这不仅在德国民法中有明确规定（《德国民法典》第355条第1款第2句），而且也被我国若干地方立法所采纳。[23]我国学界对此也持肯定意见。实际上只要想想学者以及媒体高度渲染的消费者“后悔权”概念，就可以推知同样的立场：如果“后悔”背后还需要附具理由的话，那么这“后悔”就不再是一种“权利”了！此外，考虑到我国普通消费者法律知识水平的实际状况，如果消费者在其表示过程中，未明确表明或写明“撤回”字样，但能从其表示中得出不再受合同约束的愿望的，那么在解释上应认为成立撤回之意思表示。

（二）撤回权行使行为的形式问题

首先，消费者不必通过诉讼或仲裁的方式作出撤回之意思表示。这也是消费者撤回权与意思表示瑕疵制度中的撤销权的另一区别所在。其道理也很简单，即一方面，撤回权的行使不需说明任何理由，本身就要求其行使方式简便易行，若要求须以诉的方式来主张，必然会削弱该制度带给消费者的实益；另一方面，撤回权是为普通消费者量身定做的特殊制度，面向特定种类的日常性消费行为，以诉讼的方式行使要求，必然导致不可估量的制度成本。

其次，撤回权的行使，是否需要符合一定的书面形式要件呢？目前我国所确认的消费者撤回权情形仅上门推销合同和直销商品合同，并且两者还是以“退货”或“退回商品”来表现撤回权的存在。因此，消费者直接向经营者发出意思表示来表述其撤回权的，在我国法上尚无规定，因此，撤回表示是否须采取书面形式，在我国法上欠缺规范依据。“退货”或“退回商品”固然是撤回意思表示的一种方式，但将撤回权的行使局限于“退货”或“退回商品”方式，显然不利于消费者权益的保护，更有违消费者撤回权制度之宗旨。特别是依本文上述之分析，当消费者撤回权在将来适用于邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、商品房销售、消费者信贷等消费合同时，“退货”或“退回商品”方式就更见其缺陷，同时也就更需要直接向经营者发出撤回意思表示这一撤回权行使方式。在这种情况下，消费者行使其撤回权，是否须采取书面形式呢？《德国民法典》第355条第1款第2句就此情形，规定须采取文本形式，亦即以书面文件或以其他可以以文字形式重复显示的方式（《德国民法典》第126b条），如电子邮件方式，且必须明确写明撤回人，并要求在文本末尾署名，或以其他方式使经营者能够了解撤回人是谁。笔者认为，这一做法值得参考。具体来说，就邮购销售、互联网销售、商品房销售、消费者信贷等消费合同来说，其合同本身就是书面形式或者文本形式，而且经营者为履行其撤回权告知义务，也有采取文本形式的必要。同时，要求消费者在行使其撤回权时采用相应的文本形式，对于消费者的维权，也并不构成很大的负担与成本，更何况在立法政策上还有将这一部分成本转由经营者承担的选择余地。然而，存有疑问的是，在电视或电话销售情形中，是否也需要采取文本形式。对此，笔者认为，鉴于目前普通消费者的消费能力，可以采取电话通知的方式，至于电话通知不易保存证据，容易产生撤回权是否已行使的争议，不妨通过使经营者负担举证责任的方式予以化解。

消费者权利论文篇10

引言

消费者及其利益保护问题在商标立法和实务中都具有重要的意义。《商标法》第1条即明确规定了保护消费者利益的立法目的。消费者还是许多具体的商标法律制度的重要构成要素，如商标注册、商标侵权判定等。然而，迄今为止，学界对于商标法语境下消费者一词的内涵关注较少，对于保护消费者利益的立法目的在商标法中的地位及其实现等问题虽有涉及，但理解不一。这对于完善商标立法和统一商标执法尺度都是不利的。鉴于此，本文首先对消费者一词的概念属性以及消费者保护在商标法律制度中的作用进行说明，并以此为基础，阐释保护消费者利益这一立法目的在商标法中的实现路径。

商标法中消费者的概念属性及规范基础的确立

（一）商标法中的消费者是普遍概念

在商标立法中，消费者一词是个常见用语。我国《商标法》中有四处出现了消费者一词。日本《商标法》第1条、我国台湾地区《商标法》第1条中也都出现了消费者一词。而有的商标立法中，虽未使用消费者一词，但多次使用了与其含义近似的一个词语――“公众（the public）”。同时，消费者一词不独出现在商标法上，甚至其成为法律概念并为人们所熟知，也绝非商标法之功。以我国为例，除专门的消费者权益保护法外，像产品质量法、食品安全法、反不正当竞争法等诸多立法中都多次使用了消费者一词。不过，其概念属性与内涵在这些立法中并不完全一致。在产品质量法、消费者权益保护法中，消费者是个具体概念，往往可以具体到每一个个体，是法律关系的主体，享有法律规定的权利和义务。如消费者权益保护法中规定的消费者是一个具有明确含义的法律概念，是为个人生活需要购买、使用商品或者接受服务的人。而《商标法》中的消费者是一个与生产者、经营者相对应的用语，是个普遍概念，并不指向具体的、特定的个体，也非商标法律关系的主体。

因而，不论是体现在立法目的之中还是在具体制度中，商标法对消费者利益的保护都只是一种抽象的、间接的保护，而不是具体的、直接的保护。或许正是基于这种认识，商标法才没有赋予消费者相应的诉权。当然，消费者一词在立法文本中的这种使用，还可以见于其他法律中，如《食品安全法》第8条、《反不正当竞争法》第1条等。

（二）保护消费者是商标法律制度的规范基础

消费者在商标法律制度的生成过程中起到了重要的作用。商标法首先是作为欺诈侵权的一个分支发展起来的。“商标权的保护始于防止消费者发生混淆、生产者进行欺诈” （杜颖，2012）。在英美有关保护商标的开创性判例中，不但都抹不去商标权保护欺诈的渊源，而且美国早期的判例曾将消费者受到欺诈作为了原告获得救济的条件（杜颖，2012）。今天，消费者或相关公众仍是许多商标制度构建中的重要基础：最突出的表现莫过于各国对商标显著性的要求，它是全体商标制度得以建立的起点，“是整个商标法的灵魂”（邓宏光，2008） 。显著性有无的判定标准可以称作普通消费者标准。此所谓普通消费者，乃是一个假定人、抽象人，具有普通人的注意力和判断力，它熟知相关的产品和服务，并通常只依赖于这些产品或服务上所使用的标记来区分它们的来源。

在商标权的取得上，许多商标法都明确规定，凡具有欺诈消费者的性质或拟注册标志无法在消费者中起到区分产品或服务来源的作用时，将不能获得注册。在商标权排他效力边界的确定以及商标专用权的保护中，也离不开普通消费者。商标权人禁止他人未经许可在相同或类似产品上使用近似商标的原因在于该使用易致消费者发生误认，从而造成商标权人利益的不当流失。相应地，在相同或类似产品上使用近似商标是否构成侵犯商标专用权，则在很大程度上依赖于这种使用行为可能或已经导致消费者发生了混淆或误认。在我国，《商标法》虽未将混淆作为商标侵权的一般要件，但司法解释却将其作为认定近似的因素，因而我国的商标近似同样是混淆性近似（孔祥俊，2009）。

另外，英国、德国《商标法》规定，商标权人或者许可使用人对注册商标足以误导公众的使用还是注册商标被注销或撤销的事由之一。英国《商标法》明确保留了通过假冒诉讼保护未注册商标的传统做法，据此，在英国法上，消费者是否受到欺诈依旧是通过假冒诉讼保护未注册商标时的决定性因素。在美国，法院的许多裁判都认为，商标和反不正当竞争法不仅是基于原告的财产权，还是以消费大众获知事实真相的权利为基础的（J.Thomas McCarthy，2008）。我国《商标法》还规定，商标的使用者应当对商品的质量负责，不应欺骗消费者，对于注册商标，若其使用的商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，可能会被撤销。 一句话，消费者是商标法律制度构建的重要规范基础。

保护消费者利益在商标法中的实现

（一）保护消费者利益与消费者诉权的缺无

对于商标法是否意图保护消费者利益，有学者持否定观点：商标法保护消费者利益是名义性的（黄海峰，2011）；商标法传统上不是旨在保护消费者，相反，像所有不正当竞争法一样，旨在保护生产者防止其竞争者非法转移商业（Mark P.Mckenna，2007）。应当承认，即便在现代商标法上，这些主张也还有一定的事实基础。典型的表现就是商标法普遍不承认消费者的诉权，该做法使得受到损害的消费者无法依据商标法获得救济。但若就此否认现代商标法所具有的保护消费者利益的立法目的，又是与立法现实和实务不相符合的。在许多国家或地区的商标法中，保护消费者利益的目的得到了立法的明确肯定。美国1946年《兰哈姆法》虽然没有明确表达这一立法目的，但在提交讨论并成为该法的法案中，参议院专利委员会指出：任何商标立法的潜在目的都是双重的。保护公众和商标所有人是已经确立的法律原则（J.Thomas McCarthy，2008）。学者进一步指出，国会制定《兰哈姆法》第43条（a）的目的是保护消费者免受因商标侵权和虚假广告造成的欺诈（J.Thomas McCarthy，2008）。

除立法的宣示外，保护消费者利益还是商标法律制度得以正常运行的必然结果。诚信的市场竞争环境是消费者利益得到保障和不断改善的必要前提。商标法正是通过保护商标专用权，实现了维护诚信的市场竞争，进而使消费者利益得到改善的目的。因此，和反不正当竞争法一样，商标法对消费者的保护也是一种深层次的保护，即通过确保生产者与其商标联系的稳定性、真实性，激励生产者维持或提高产品和服务品质，从而使消费者的利益能够在总体上得到保障。一言以蔽之，保护消费者利益是保护商标权的一般结果。

当然，消费者没有权的事实使得商标法在实现其保护消费者利益的目的方面具有了一定的特殊性。虽然运行良好的商标法律制度同时也会使每一个具体的消费者获得事实上的保护，但这种保护与产品质量法、消费者权益保护法具有明显不同，后者是一种直接的、特定的保护，往往取决于特定消费者因消费行为受损时对法律所赋予的诉权的行使。而商标法没有为遭受损害的特定消费者提供救济途径。因此，也可以说，商标法保护的消费者利益只能是面向未来的、消费者的整体利益不受侵害，而不是对特定消费者已经受到的损害的弥补。同时，正是商标权的行使和有效保护，才使得消费者利益不受未来的继续侵害成为可能。正如麦卡锡（2008）所言，商标诉讼中的原告可被准确地描述成消费者利益的“复仇者”（vicarious avenger） 。事实上，基于商标法的私法本位及其保护商标权的首要任务，赋予消费者权并非上策。试想，即便是在一件最为普通的假冒商标诉讼中，都可能会存在成百上千个利益受损的消费者，若这些消费者有权据此提讼，法院将无法应对。相反，让被假冒商标的权利人独享商标法上的诉权，虽不能使已受损的消费者利益得到恢复，但可以阻断持续假冒，使消费者不再受损。再者，消费者还有权依据消费者权益保护法等获得必要的救济。

（二）保护消费者利益是商标法的间接目的

立法是一种目的导向的专门活动，立法目的是立法的起点和归宿。具体到我国商标法中，立法上明确包括的目的有：加强商标管理；保护商标专用权；保障消费者利益，促进社会主义经济的发展。但学界就商标法的立法目的及其相互关系的表述并不一致，主要涉及保护商标专用权、保护消费者利益、鼓励和维护公平竞争三个方面。总体来说，学者们围绕何为核心目的形成了两种观点：一是维护公平竞争核心说。“在保护消费者利益、商标权人利益和维护公平竞争三者当中，维护公平竞争是核心”（张玉敏，2008）。也有学者明确指出保护消费者利益并非商标法的主旨，商标法的核心价值在于通过保护商标权促进有效竞争（罗晓霞，2010）。二是保护消费者利益核心说。王太平（2011）认为：“保护消费者利益不仅是商标法的重要立法目的之一，而且可以说是商标法的终极目的” ，保护消费者利益“甚至是其他两大立法目的的基础”。邓宏光（2008）在详述三大立法宗旨后指出，当保护消费者利益和保护商标权人利益发生冲突时，倾向于保护前者。

比较而言，本文的主张更接近于后一种观点，即认为保护商标专用权是商标立法的直接目的，保护消费者利益是商标法的间接目的。虽然保护商标专用权与保护消费者利益在某种程度上表现为手段与目的的关系，但本文不采用“终极目的”的表述，原因是这一措辞倾向于表现出了如邓宏光所言的那种优先性。换言之，在此语境下，保护消费者利益相比保护商标专用权而言，具有优先性。这种优先性在处理消费者利益与商标权人利益的某些可能的冲突时是不适当的（如第三人采用假冒注册商标的方法销售“价廉物美”的商品时）。同时，将保护消费者利益作为间接目的，而不突出维护公平竞争，理由在于公平竞争秩序的维护同样只是服务于保护消费者利益、甚至同时也是服务于保护商标专用权的一种手段。把保护消费者利益仅仅解释为商标法的间接立法目的，其重要意义在于：认可消费者在商标法律制度的构建和运行中所具有的重要作用并不意味着保护消费者利益会成为与保护商标专用权平行的立法目的，这样更有利于处理二者之间可能发生的冲突，从而为商标权人提供明确的预期，激励其从事并积极维护公平的市场竞争行为；实现商标法立法目的的合理瘦身，突出保护商标专用权的直接目的，反而有利于所设计的各项商标法律制度之间维持必要的逻辑统一；弱化保护消费者利益的直接目的性，还有利于商标法充分贯彻保护私权的中心任务，更好地体现保护商标权的要求。

参考文献：

1.杜颖.社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来.北京大学出版社，2012

2.邓宏光.商标法的理论基础―以商标显著性为中心.法律出版社，2008

3.孔祥俊.商标与反不正当竞争法.法律出版社，2009

4.J.Thomas McCarthy.McCarthy on Trademarks and Unfair Competition（4th ed. ） ，2008 Thomson Reuters

5.黄海峰.知识产权的话语与现实―版权、专利与商标史论.华中科技大学出版社，2011

6.Mark P. McKenna.The Normative Foundations of Trademark Law， 82 Notre Dame L. Rev. ，2007

消费者权利论文篇11

构的义务和法律责任造成的影响；最后从法律政策的角度分析法律是否应当认可患者的消费者地位。

【关键词】医患关系；经营者一消费者关系；法律效果；法律政策

【中文图书号】d922．16

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)03．一0184—1 1

physician-patient relationship v． consumer-provider relationship： liftii-g the veil of the debate．ding chun-yan．

law fceulty,the university ofhongkong．

【abstract】this paper focuses on the long time debate whether ph~cian—patient relationship is kind of consumerprovider

relationship based upon the current law． it first discusses the statutory meaning of physician—patient relationship

an d consumer-provider relationship, in order to determine whether there is overlapping area between these two concepts．

the paper then systematically enumerates and analyses various reasons held by both opponents and proponents． in the

third part， it discusses the duties and liabilities of health care institutions as well as the rights of patients when the latter

were regarded as consumers． th e paper finally analyzes whether patients should be considered as consumer in law from

the perspective of legal policy．．

【key words】physician．一patient relationship,．consumer-producer relationship,legal efects，legal policy

有关“患者是否是消费者”的争论始于90年代

末，至今尚未达成共识。在中国期刊网收录的论文

中。共有10篇文章专门讨论这项争论。其中持肯定

和否定观点的各占5篇。① 而在法律实务中。法院也

时常面临“患者是否是消费者”这个问题．并需要即

时作出判断。目前的司法意见亦彼此冲突、尚未统

一

。

②

患者究竟是不是消费者，或者说。医疗机构是不

是经营者，绝非单纯的“概念”之争。之所以有争论的

必要，是因为现行法对患者的保护因其是否是消费

者而有所不同。医疗机构也因其是否是经营者而在

承担不同的法律义务。可以说。持不同观点者的真正

分歧在于，法律应对患者采取何种程度的保护、对医

疗机构科以何种程度的法律责任。概括而言。代表医

院和医务人员的一方认为法律不宜过于强调对患者

利益的保护．从而使得医生或医疗机构承担过重的

法律风险；而代表或同情患者的一方则持相反的立

场。本质上，这是一项关涉法律政策或公共政策的争

论，必定牵涉到包括医疗服务质量、医患关系在内的

多重社会一经济因素。因此，若要解决患者是否是消

费者的争论，必须不局限于单纯的概念之争。而需进

一步考虑“将患者视为消费者是否符合法律政策”这

个问题。

本文首先简要说明现行法下“医患关系”和“消费

者一经营者关系”这两个概念的含义。然后分析持肯定

观点和否定观点各自所持的论据。其后。文章将讨论。

在现行法下“患者是否是消费者”的问题是如何影响

患者的权利和医疗机构的法律责任。最后。认可患者

[作者简介]丁春艳(1978一)，汉族，浙江宁波人，北京大学法学学士、法学硕士、英国伦敦大学学院法学硕士 m)，现于香港大

学法学院攻读博士学位。te1．-+852-．-63799063；email：carrie ． _ dingc~ahoo com

① 该数据截止20__年7月20日，各方的具体观点将在下文分析。

② 支持患者是消费者的法院，如审理“严龙明等与广东省中医院珠海医院非医疗事故损害赔偿纠纷上诉案”的珠海市中级人民

法院；而持否定观点的法官，如重庆第一中级人民法院李军法官，参见《浅谈医疗美容的性质及其法律适用问题》，http：／／

www．cqyzfy．．gov．en／n

— info_ content．asp?id=1700&fatherld=366。

法律与医学杂志20__年第l4卷(第3期)

的消费者地位是否符合我国当前的法律政策。

一

、概说：医患关系和消费者一经营者关系

作为医患关系(physician—patient relationship)

的一方主体，患者接受医生或医疗机构所提供的诊

断、建议和治疗等医疗服务。医患关系的成立并非以

医患双方当事人缔结医疗服务 合同为前提，尽管以

缔约方式成立医患关系是最为常见的情形。换句话

说，医患关系也可能基于无因管理、强制诊断或治疗

而成立。前者包括两种典型情形。一种是，医生途经

事故现象时主动对危急患者提供救治；此时医生在

法律上并不负有见义勇为、救治患者的义务。另一种

情形是．在医院当值的医生对由亲友以外的第三人

送医的、丧失意识的患者提供诊治。当该患者的健康

处于危急情形时，根据《执业医师法》第24条的规定

(“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不

得拒绝急救处置”)，医生此时负有提供救治的法定

义务。除了无因管理外，因法定的强制诊断或治疗也

可能成立不以缔约为基础的医患关系。强制诊断或

治疗一般针对的是，吸毒者或可能危害公共卫生安

全的传染病患者。例如，《全国人大常委会关于严禁

的决定》第4条第4款所规定“对、嫖

娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行

强制治疗”。可见，“医患关系的成立方式”与“医患关

系的成立”是两个不同范畴的概念．而缔结医疗服务

合同虽是最常见的、但并非惟一的医患关系成立方

式。① 还需要特别强调的是，无论是以何种方式成立

的医患关系，如果医生或医疗机构故意或过失侵害

患者的人身权利(例如，生命权、身体权、健康权或隐

私权等)，患者均有权基于侵权而请求损害赔偿。②

作为消费者一经营者关系 consumer—provider

relationship)的一方主体，消费者为生活消费需要而

购买、使用或接受经营者所提供的商品或服务(《消

费者权益保护法》第2条和第3条③)。虽然《消费者

权益保护法》没有明确规定“经营者”的含义，但其他

同样涉及消费者一经营者关系的法律对“经营者”所

· 185 ·

作的定义，仍可供参考。1993年实施的《反不正当竞

争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指

从事商品经营或者营利的法人、其他经济组

织和个人”。而1998年实施的《价格法》第3条第3

款则规定：“本法所称经营者是指从事生产、经营商

品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人”。若

比较这两部均由全国人大常委会制定的法律对

“经营者”所作的定义，可以发现两点差别：第一，《价

格法》增加了“从事生产”这项内容，明确经营者涵盖

了商品生产者，这比《反不正当竞争法》中的规定更

为清晰和严谨；第二，《价格法》将《反不正当竞争法》

中“营利”的表述修改为“有偿服务”这种表

述。虽然，“营利性”与“有偿性”这两个概念具有相关

性，但是两者的内涵和外延都存在差别。前者强调的

是以营利为目的，追求利润的最大化为经营的主要

目标(但不一定是惟一目标④)；而后者强调的是接受

服务须以提供对价为条件。几乎所有的营利

都具有有偿性的特征。然而，并非所有提供有偿性服

务的主体都以营利为目的。比如，安排残障人士就业

的福利工厂从事的就是有偿性的生产销售业务，然

而它并不具有营利性。可见，就提供服务的经营者而

言，《价格法》的规定比《反不正当竞争法》更宽泛，其

不仅包括以营利为目的的有偿服务提供者．还包括

那些非营利性的有偿服务提供者。

那么，《消费者权益保护法》中的“经营者”更接

近上述哪一部法律所作的定义呢?这个问题可以从

三个角度加以考虑。第一，从法律的实施时间看。《反

不正当竞争法》于1993年12月1日起实施，《价格

法》于1998年5月1日起实施。两者均由全国人大

常委会制定，即法律效力等级相同。假设，不同法律

涉及的“经营者”概念宜作统一的理解，那么遵循《立

法法》第83条所确定的“同一机关指定的法律若有

冲突，新法优于旧法”的精神，《价格法》对《消费者权

益保护法》的参考效力更大些。第二，从《消费者权益

保护法》的立法目的看。就法律性质而言，该法所规

范的消费行为本身即构成一项有偿合同，其自然可

④ 当然，不同的成立方式可能对特定医患关系医患双方具体的权利义务内容产生影响。在以缔约方式订立的情形下

。若医患

之间有特别约定，则约定优先。而在无因管理或强制诊断或治疗的情形下，则适用法定的权利义务内容。

② 也就是说，在基于医疗服务服务合同成立的医患关系下，此时患者将面临基于违约的损害赔偿请求权和基于侵权的损害赔

偿请求权之竞合的问题。

③ 《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”；第3条规定：

“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”。

④ 尤其是当前越来越强调“企业的社会责任”，促使营利性的企业也开始从事或参与一些非营利性的活动。当然。其首要的且

主要的目的，仍然是为股东或投资人获取并分配利润。

· 186 ·

以适用《合同法》的相关规定。《消费者权益保护法》

之所以将消费者从普通的合同当事人中分立出来，

冠之以“消费者”的称谓，并赋予其更多的法律保护，

是因消费者在整个交易过程中通常处于弱势，很难

与经营者达到法律地位的实质平等和真正的意思自

治。是故，国家通过特别立法来优化消费者的法律地

位。以期平衡消费者与经营者间的交易实力之差距。

基于《消费者权益保护法》的立法目的，需要思考的

是。非营利性的有偿服务提供者与它的消费者之间

是否存在交易实力的差距?实际上，非营利性主体与

营利性主体的最根本区别在于，前者受到净收益“不

可分配的限制”(non— distribution constraint)。根据亨

利汉斯曼(henry hansmann)~阐释，非营利性组织的

本质特征是，“如果获得净收益(net earnings)，它被

禁止向负责管理它的任何人员分配所得的净收益，

例如该组织成员、经理、董事或受托人”。① 亨利汉斯

曼还特别提醒道。“非营利性组织并没有被禁止赚取

利润。事实上很多非营利性组织的年度结算一直都

有盈余。所被禁止的是对利润的分配”。② 的确，非营

利性主体完全可以与其营利性的竞争对手一起参与

市场的竞争。而且。它们同样能够在市场竞争中胜

出，从而积累到雄厚的经营实力、扩大其经营规模。

所以，非营利性主体与它的消费者之间也不同程度

地存在着交易实力的差距。与其他消费者一样。此类

消费者也应该受到《消费者权益保护法》的同等关

注。第三，从反面论证的角度看。若将非营利性主体

排除在“经营者”的范围之外。那么在对消费者所负

的法律责任方面，它们就获得优于其他营利性主体

的法律地位。由于承担了较少的法律风险。非营利主

体在市场竞争中就占有优势。这在客观结果上造成

了市场竞争的不平等性，损害了其他营利性竞争者

的合法权益。在另一方面。接受非营利性主体之服务

的消费者，也被剥夺了《消费者权益保护法》所提供

的特别保护，尽管在交易过程中，他们仍然处于弱

势。诚然，鉴于非营利性向公众提供具有公益性的产

品或服务，国家宜采取一定的措施来鼓励其发展。而

法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)

比较适宜的做法是对非营利性组织实行税收减免政

策．而不是采用以牺牲消费者和其他经营者的利益

为代价、且直接影响市场竞争秩序和游戏规则的做

法。综上，《消费者权益保护法》中的“经营者”概念宜

参考《价格法》的规定，即指所有从事生产、经营商品

或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人，无论其

经营目的是否具有营利性。

基于上述分析可知，若要成立《消费者权益保护

法》下的消费者一经营者关系，需要具备三项要素：以

生活消费为目的；消费者有偿获得、使用商品或接受

服务；经营者无需以营利为目的。而判断特定的医患

关系是否构成消费者一经营者关系。也需要以这三项

要素作为标准。

二、对现有争论的检讨

医学界、法学界、消费者协会和大众都参与了

“患者是否是消费者、医疗机构是不是经营者”的讨

论。医学界和以卫生部为首的卫生行政管理部门普

遍坚持患者不是消费者的观点。另有部分法学界人

士也认为，患者不宜搭乘《消费者权益保护法》的便

车，但建议通过特别立法来保护患者的权利。③ 与此

同时，患者、消费者协会、部分法学界人士和作为潜

在患者的广大民众都主张患者就是消费者。文章的

这部分将对各方的论据加以系统地检讨。

(一)肯定观点

用来支持肯定观点的论据可以总结为如下几个

方面：(1)患者接受医疗服务属于生活消费的内容。

而且是“生存消费”，是必需的消费；④(2)患者与医

生之间存在严重的信息不对称，与其他消费者相比。

患者处于更严重的弱势地位；⑤(3)患者是有偿地接

受医疗服务，这一点与其他消费者没有区别。⑥虽然

绝大多数的医疗机构名义上属于非营利性组织．但

是从客观的现实看，绝大多数的医疗机构都在追求

经济效益，卫生行政管理部门也鼓励医疗机构争取

“社会效益、经济效益双丰收”；⑦(4)从结果上看。将

“a nonprofit organization is，in essence，all organization that is barred from distributing its net earnings

。if an y．to individuals who

exercise control over it，such as members，officers，directors，or trustees．”see， henry hansmann，“the role of nonprofit enter．

prise”(1980)89(5)the yale law journal 838．

② “it should be noted that a nonprofit organization is not barred from earning a profit．many nonpmfits in fact consistentlv show ail

annual accounting surplus．it is only the distribution of the profits hat is prohibited．”ibid．

③ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报}20__年第1期，页16。

④ “患者是不是消费者?”，载《城市早报》20__年3月13日第11版。

⑤ 童言：“患者就是消费者”，载《中国新闻周刊))2ooo年4月22日，页15。

⑥ 邓雨：“患者在医疗服务纠纷中的财产权益法律保护探讨”，载《福建政法管理干部学院学报}20__年第1期，页1o。

⑦ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报}20__年第1期．页16

法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)

患者视为消费者，并不会对医院的管理产生妨碍，相

反还有利于其提高医疗质量；① 而患者也可以救助

于消费者协会，增强患者维护自身权利的能力。②

持肯定观点的上述论据，基本围绕《消费者权益

保护法》所规定的消费者一经营者关系的三项要素而

展开。例如“患者接受医疗服务是一种生活消费”、

“患者有偿地获得医疗服务”或“医疗机构的经营具

有实质营利性”等。笔者基本认同上述论据，但仍有

两点保留。

首先，持肯定观点者都倾向于将所有的医患关

系、不加区分地纳入消费者一经营者关系的范畴之

中。即认为“只要构成医患关系，则同时构成消费者一

经营者关系”；这种观点过于武断，有待商榷。正如前

文所分析的，若要构成《消费者权益保护法》下的消

费者一 经营者关系，需要具备三项要素：以生活消费

为目的；消费者有偿获得、使用商品或接受服务；经

营者无需以营利为目的。一方面，医患关系与消费

者一经营者关系这两个概念的外延的确有发生重叠

的可能；另一方面，这两个概念发生重合的情形只限

于那些通过缔结“有偿”医疗服务合同而成立的医患

关系。具体而言，有两类患者应当被排除在消费者的

范围之外：(1)无因管理或强制诊断或治疗情形下的

患者。他们接受医疗服务并非以生活消费为目的，而

且他们与医生或医疗机构之间并不存在合同关系。

即使他们仍可能需要支付一定数额的医疗费用；(2)

无偿接受医疗服务的患者。即使他们可能与医生或

医疗机构存在一定的无偿合同关系，例如接受义务

诊断或治疗的患者。③ 因此。不应当一概而论地将患

者视为消费者。任何法律关系的判断都需要以个案

的具体事实作为依据。

其次，持肯定观点者将“有偿性”与“营利性”这

两个概念相混淆。两者的含义差别以及《消费者权益

保护法》对经营者的要求是有偿性、而非营利性的观

点，可以参见文章前一部分的分析。具体而言。根据

卫生部、国家中医药管理局、财政部和国家计委于

· 18’7 ·

20__年颁布的《关于城镇医疗机构分类管理的实施

意见》，我国的医疗机构可分为营利性和非营利性，

两者在政府补贴、税收优惠、价格政策、财务会计方

面适用不同的规则。按照该法规定，现有医疗机构可

以根据“自愿选择、政府核定”的原则，确定各自的经

营性质。那些以营利为目的的医疗机构，通过有偿提

供医疗服务获得利润，并有权向投资者分配所得利

润。它们与患者之间构成消费者一经营者关系，不应

有太多争议。但目前，非营利性医疗机构仍在我国医

疗服务体系中占主体和主导地位。在废除公费医疗

和劳保制度之后。无论是实施职工基本医疗保险制

度的城镇地区、还是试行新型农村合作医疗制度的

农村地区，患者到非营利性医疗机构就医都需要支

付费用。对参加城镇基本医疗保险制度的患者而言，

可以报销的那一部分医疗费用，也是以患者本人和

其雇主事先缴纳基本医疗保险费为前提，且由当地

收缴的医疗保险基金中支出。可见，不管在营利性医

疗机构、抑或非营利性医疗机构，每个患者均是直接

或间接地向医疗机构支付对价，以获得相应的医疗

服务。④ “有偿性”(而非“营利性”)就足以构成消费

者一经营者关系的一项要素。

有争议的是，诸多非营利性医疗机构是否实际

上从事着营利性的经营。即对其管理人员、工作人员

分配所得利润。需要注意的是，我国的非营利性医疗

机构在向患者提供诊断、建议和治疗等医疗服务的

同时，也通过其内设的药房向患者销售药品。在改革

之前，公立医院依赖政府财政，医务人员都按照一定

标准获得固定收入。然而改革之后，政府为了减轻其

财政负担，大大削弱了对公立医院的资金投入。与此

同时，政府允许医院对药品加收15％的价格，以弥

补政府对医院的投入不足。这就是“以药养医”制度

的初衷。自此，公立医院绝大部分的收益都是源于医

疗检查费和销售药品所得。⑤而医务人员收入的高

低也维系于该所医院的经济效益，收益多的医院。其

医务人员的收入就高。反之亦然。这种医务人员个人

① 姜玉泰：“ 患者属于消费者’有望进法规”，载《大众日报》，20__年5月29日第7版。

② 杨竖昆：“在全国医院权益维护与自律研讨会上的讲话”，载《中国医院》第4卷第3期。页143。

③ 此时医患之间构成无偿提供医疗服务的合同，在性质上接近于赠与合同。

④ 根据卫生部20__年第三次国家卫生服务调查的结果，目前有44．8％的城镇居民和79．1％的农村居民没有任何医疗保障。完

全靠自费就医。

⑤ 例如，药品费用通常占医院收入的50—60％，而检查费用占20—30％之多；参见王文中，王健康，邓传福：《医院医疗收费价格

导向及引发的思考》，载《中国卫生事业管理)1994年第l期，页l4。另外根据对杭州8家二级和三级医院的调查发现。20__

年药品收入占医院总收入的比重比上年增加了l1．1l％；参见刘燕娜：《调查显示：杭州药品降价政策未达到预期效果》，载

《杭州科技》20o6年第5期。页47。

· 188 ·

收入与医院收益相挂钩的客观结果，的确有违亨利

汉斯曼所说的“非营利性机构不得向任何个人分配

其净收益”这项根本原则。换句话说，这些非营利性

医疗机构在实践中已经违反了其非营利性的经营et

的。应当承担相应的法律责任。虽然“医疗机构的营

利性”并不是一项构成消费者一经营者关系的要素，

这一点仍有助于加强论证“在这些非营利性医疗机

构就医的患者是消费者”的观点。

(二)否定观点

认为患者不是消费者的一方所依据的理由包

括：(1)“消费”是消费者能自主选择的、享受的过程，

而患者生病本身是不可控的。且是不幸的事情。① 接

受医疗服务并不是日常生活消费；②(2)患者处于弱

势的性质与消费者不同，③ 医患之间本身就是隶属

性的关系。而非“平权法律关系型消费者”；④(3)医

院是非营利性组织，不追求利润的最大化。⑤ 即使是

私立医院也不具有营利性；⑥(4)医患关系不限于医

疗服务合同关系，还包括其他无因管理、强制治疗等

情形。即使在医疗服务合同下。医患关系也不具有一

般消费者一经营者关系所具备的对立性；⑦(5)医生

提供医疗服务履行的是“过程义务”。而非“结果义

务”，⑧ 医疗行为具有高风险性．医生无法确保治疗

效果，过高地要求医生，会阻碍医学的发展；⑨(6)与

其他经营者所提供的服务不同．医疗服务行为具有

特殊性，即危险性、试验性和人身侵害性；④(7)《消

费者权益保护法 所赋予消费者的诸多权利并不适

法律与医学杂志20__年第l4卷(第3期)

合于患者来行使；(8)《消费者权益保护法》的原则

不适合于医患关系。例如。医生无权选择患者，这一

点不符合自愿原则；再如．医疗服务的价格明显偏

低．这不符合等价有偿原则。

在上述支持否定观点的论据中 。有一些存在明

显的错误。例如。在(1)中，将“消费”限于享受或享乐，

是对消费本身的狭隘理解。“生活消费”是个非常广义

的概念。因个人生活的需要而购买、使用商品或接受

服务的情形，都可以归入它的范畴。而且。持该论据者

将“生病”(而非“接受医疗服务”)作为考虑的对象。以

此区别于消费行为。在概念上就存在明显错误。就(3)

而言，医疗机构的“营利性”并非消费者一经营者关系

成立的要素。这一点在前文已做详细论述。至于(4)，

除了缔结医疗服务合同，还可能基于无因管理、强制

治疗而成立医患关系的事实。只能说明并非所有医患

关系都构成消费者一经营者关系。但无法证明。所有的

医患关系都不构成消费者一经营者关系。

其他论据则值得作进一步推敲。论据(2)涉及的

是医患关系的平等性问题。首先需要明确的是。主体

间的法律地位之平等性与其在具体法律关系中实力

的平等性是两个不同的概念。前者属于“应然的”范

畴，而后者属于“实然的”范畴。而作为民事法律关系

重要特征的“主体平等性”仅指应然、抽象、形式意义

上的平等 作为服务的提供者和接受者．医生或医

疗机构与患者在法律上是平等的，而非具有命令与

服从、领导与被领导的关系。患者的人身权与财产

① 许德华，王宏，周革利：“试论患者与消费者的区别”，载《中国医院管理》第22卷第7期，页46。

② 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报)20__年第1期，页13。该文作者

对这个论据并未作必要解说，因此很难对其进行分析。

( 同上注，页15。

④ 胡晓翔，姜柏生：《冷眼观潮：卫生法学争鸣问题探究》，南京：东南大学出版社，20__年，页205。

⑤ 郭文俊，李晓明，伍长康，童若春：“对病人在非营利性医疗机构接受医疗服务应否纳入《消费者权益保护法》的探讨”，载《中

国卫生事业管理)20__年第12期，页731。

⑥ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报)20__年第1期，贡14。该文作者

认为私立医院只是与公立医院存在体制差别，但都属于非营利性的论断，明显不符合现行立法和医务实践。实际情形是

，政

府医院原则上都是非营利性，但其他类型医院则可能是非营利性的，也可能是营利性的。

⑦ 同上注，页13。

( 同上注，页14。

⑨ 郭文俊，李晓明，伍长康，童若春：“对病人在非营利性医疗机构接受医疗服务应否纳入《消费者权益保护法》的探讨”，

载《中

国卫生事业管理)20__年第12期，页731。

⑩ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报)20__年第1期，页14。

同上注，页15。

⑩ 李开国：《民法总则研究》，北京：法律出版社，20__年，页3。

法律与医学杂志20__年第l4卷(第3期)

权，医生的人身权与财产权利、医疗机构的财产权、

商誉等有受到平等的尊重和保护。毋庸置疑，作为专

家的医生在医学知识和经验方面占有明显的优势；

而患者正是信赖医生的专业特长才接受其医疗服

务。① 除此之外，在经济能力、谈判能力等方面，医疗

机构也比个体的患者具有更强的实力。然而，医患之

间的这种实力差距是实然、具体、实质意义上的不平

等，它与民事主体之间法律地位平等的原则并没有

冲突，也不能由此得出两者间是“隶属性关系”的结

论。换句话说，实然的不平等并不能否定应然的平等

性，从而否定民事法律关系的属性。事实上，实质的

不平等存在于所有的具体的民事法律关系中，例如

银行和其顾客之间，航空公司与其乘客之间。也正是

由于存在明显的、普遍的实质不平等，才需要制定

《消费者权益保护法》、《价格法》、《反不正当竞争法》

等诸多调整消费市场交易环境和竞争环境的法律，

以缓和这种实质不平等、尽量达到形式平等与实质

平等的统一。有学者认为，医患之间存在隶属性，应

属于行政合同关系。② 基于医生的专业优势得出隶

属性的结论，略显武断。况且，行政合同必有一方是

行政主体，即具有法定行政职权的行政机关或者法

律、法规授权的组织。③ 行政机关是指依宪法或行政

组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机

关，包括国务院和地方各级人民政府。④ 而法律、法

规授权的组织是依具体法律、法规授权而行使特定

行政职能的非国家机关组织。⑤ 公立医院并非行政

机关。虽然它是由国家出资设立的事业单位，但是向

患者有偿提供医疗服务本身并非是行使行政职能的

行为，且根本不存在任何授权性的法律或法规。⑥因

此，论据(2)难有说服力。

· 18 ·

论据(5)也是经常被提及的、用来否定患者是消

费者的理由。诚然，该论据所陈述的内容本身并无偏

颇：作为一项复杂的、处于发展之中的科学，医学的

确具有不确定性；再加上患者个人生理和心理情况

的特质性，要求医生确保每项医疗措施一定获得预

期效果，既不公平、也不利于医学的发展。实际上，这

里涉及的是医疗行为“归责原则”的问题。《民法通

则》和《合同法》之“委托合同”对此的态度是：除非医

生对某项治疗结果做出明确、自愿的担保，判断医生

过失与否的标准不是“严格责任”，而是“过错责任”。

换句话说，只要医生达到了处于相同情境中的医生

应该尽到的合理注意义务，即使出现不合预期的结

果，也不应认为该医生存在主观过失。需要注意的

是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第4条第8款规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，在

过错问题与因果关系问题上，采用“举证责任倒置”

原则，即“过错推定”标准。⑦ 然而，《消费者权益保护

法》没能明确经营者所提供之服务的归责原则；其仅

在第22条规定，“经营者应当保证在正常⋯⋯ 接受

服务的情况下其提供的⋯ ⋯服务应当具有的质量、

性能、用途和有效期限”。从该条文的表述看，其对提

供服务的经营者所要求的仍然是客观的、合理的注

意义务，并不能直接得出“承担严格责任”的结论。⑧

因此，将医生或医疗机构被苛以严格责任从而阻碍

医学发展的担忧用来论证患者不是消费者，略显牵

强。

论据(6)、(7)、(8)则针对《消费者权益保护法》

的消费行为特征、消费者的具体权利以及其基本原

则来进行论证。就论据(6)而言，需要澄清的是，医疗

行为可能具有风险性、人身侵害性，但不一定具有试

① 专业知识或技能上 的优势，是任何一种基本专业服务所成立的法律关系中都存在的，除医生之外，律师、会计师、测量师等

与其客户之间的关系亦是如此。

② 胡晓翔：“医患关系不属于《消法》调整”，载《健康报》20__年1月20日第2版。

③ 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，1999年，页252。

④ 同上注，页92。

⑤ 同上注，页110。

⑥ 当然，医院(包括公立、私立)在法律上是有可能成为法律、法规授权的组织，从而成为行政主体。例如，地方政府可以通过制

定具体法规、授权某些医院对某种新药提供临床效果的检测报告。

⑦ “过错推定”仍然以过错责任为前提，其影响的仅仅是举证责任的问题；而“严格责任”则不考虑过错的因素。只要能证明被告

行为与原告孙海之间存在因果关系(且并无免责事由或不可抗力事由)，被告的赔偿责任即告成立。当然，从实务中

，过错责

任已经对被告构成巨大的法律负担，其效果上可能与严格责任相近。也就是说，即使不适用《消费者权益保护法》，医生或医

疗机构已然承担较重的归责责任。

⑧ 而对提供商品的生产者(而非销售者)而言，其需要受到《产品质量法》所设定的“严格责任”的约束。

· 19u ·

验性。① 更关键的是，医疗行为的这些特征与患者是

否是消费者的讨论并无太大关联。其他的消费行为

也可能具有风险性(例如。乘客搭乘飞机或在游乐园

蹦极)或人身侵害性(例如，理发或文身)。各种消费

行为的方式、特征本就不同，它不足以构成否定观点

的合理论据。

提出论据(7)的学者认为，《消费者权益保护法》

提供给消费者的权利。例如，人身安全的权利、知情

权、选择权、格式合同条款作有利于消费者的解释

等。都不适合于患者。② 患者的生命权、健康权和身

体权正是法律需要着重保护的。医疗行为本身的确

具有人身侵害性，正因如此，医生在采取医疗措施之

前必须获得患者的知情同意(informed consent)或其

监护人的同意(proxy consent)，否则就无法产生

阻却违法的效果，而需承担侵害患者人身权的法律

责任。该学者用医疗行为具有人身侵害性的特征来

排除对患者人身权的保护。令人匪夷所思。知情权、

选择权源于对患者个人尊严、身体权的保护；虽然医

生凭借专业知识向患者提供治疗意见或方案。但决

定是否治疗、如何治疗的权力仍由患者所享有。医生

并没有所谓的“治疗决定权”。③ 尽管在特殊场合。存

在知情同意豁免的例外情形。但使用该例外情形来

说明知情同意权不适用于患者，显然不合常理。至于

格式合同条款的解释．在医患关系中主要涉及手术

同意书的解释问题。该学者认为，若适用《消费者权

益保护法》第24条有关格式合同免责条款无效的规

定，会导致手术同意书因免责条款而无效，从而使得

“没有医生敢为病人动手术”。单就法律而言。适用

《消费者权益保护法》第24条只能导致免责条款无

效，但并不会使整个合同或约定无效。可见。该项论

证经不起推敲。

《消费者权益保护法》第4条规定了经营者与消

费者应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的四项原

则，这与《合同法》第3至6条的规定基本相同。否定

患者是消费者的论据(8)是，自愿原则和等价有偿原

则并不适用于医患关系。依据《执业医师法》第24条

的规定，对危急患者，医师负有采取紧急措施进行诊

法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)

治的法定义务。无论是非营利性医疗机构的医生、还

是营利性医疗机构的医生，都必须履行这项法定诊

治义务 对医疗机构规定在危急情形下的强制缔约

义务。是因为保证危急患者能够获得及时的治疗。当

危急患者的生命、健康权与医疗机构的缔约自由权

发生冲突的时候。现行法优先保护前一项权利。同样

地，对其他有关国计民生的行业，现行法也规定了类

似的强制缔约义务。例如，《电力法》第26条规定，供

电营业机构不得违反国家规定对其营业区内申请供

电的单位或个人拒绝供电。因此．医疗机构对危急患

者的这项法定诊治义务。并不意味着对合同自愿原

则的放弃。这只构成对该项原则的例外规定。至于公

立医院医疗服务收费是由政府来定价。且收费较低。

但这只是故事的一面而已。另一方面。各种医疗检验

费用、药品价格逐年上升。根据卫生部20__年第三

次国家卫生服务调查的结果．自1998年至20__年．

医药费用的年增长率为13．5％。而同期人均收入年

增长率才8．9％；就医院总收入增加的各项比重而

言，医疗服务收入增加占49．8％。而药品收入增加占

38．7％。而这些数据都较为有力地反驳了“医疗机构

向患者廉价地提供医疗服务”的观点。

三、对医患双方的法律影响

90年代末期之所以发生患者是否是消费者的

争论。其直接原因在于。卫生部1987年颁布实施的

《医疗事故处理办法》在实践中对患者权利的保护不

足：医疗事故的定义过于狭窄、医疗机构的损害赔偿

责任数额受限，而患者的基本权利(比如知情权、选

择权、隐私权等)都未予规定。而1993年实施的《消

费者权益保护法》重申在消费交易过程中应遵循自

愿、公平原则。并特别强调了基于诚实信用原则而产

生的经营者之合同附随义务。从而明确赋予消费者

以知情权、自主选择权。此外。该法在侵权法规则的

基础上进一步强化了对消费者在消费过程中人身安

全、财产安全的保护。由此，实践中产生了援用《消费

者权益保护法》的规定来加强保护患者利益的呼声

和做法，④而且确实有些法院做出了支持患者的判

① 在医学试验的场合，会具有试验性。医学试验可能具有治疗性，也可能不具有治疗性，比如对健康的人体进行某种新药效果

的试验。

② 具体的论证，参见刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报)20__年第1

期。页15。

③ 例如，邓利强在《患者不是消费者》(参见http：／／www．cncid．cn／fxfl／showarticle．asp?articleld=3372)一文中认为。医生在诊疗过

程中有“治疗决 定权”。

④ 实务中也有直接援用《民法通则》一般规定的做法。

法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)

决。①虽然，20__年卫生部颁布的新的《医疗事故处

理条例》相对地扩大了医疗事故的定义、提高了损害

赔偿标准、明确了医疗机构的告知义务和患者的知

情权利，但是，《医疗事故处理条例》与《消费者权益

保护法》之间的差距依然存在，这决定了这项争议还

会继续下去。而对发生于《医疗事故处理条例》实施

之前的案件而言，患者是否是消费者的争论仍然具

有实质意义。

要注意的是，如果法律确定患者是消费者、医疗

机构是经营者，其所引发的法律后果并不仅仅局限

于对患者权益保护力度上。其他与消费者一经营者关

系相关的法律(包括民事的、行政的、刑事的规定)都

可能适用于医疗机构和患者。而这一点，正是持否定

观点的一方所不希望承担的法律后果。文章的这一

部分就讨论，若认可患者是消费者、医疗机构是经营

者，将会对医患双方带来怎样的法律影响。

(一)作为消费者的权益

以缔结医疗服务合同成立的医患关系，可以适

用《合同法》的规定；以任何方式成立的医患关系都

可能引发侵权法上的法律责任。然而，患者援用《消

费者权益保护法》，可能获得更为有利的法律地位。

与《合同法》和侵权法律规则相比，《消费者权益

保护法》一方面重申了前两者的基本原则(比如，合

同自由原则、② 保护人身和财产权利的原则)和规则

(比如，选择权、③ 瑕疵担保责任、④ 违约责任、⑤ 和

保护名誉权、隐私权和人身自由权⑥)；⑦ 另一方面，

其进一步明确了消费者和经营者在合同法和侵权法

上的“特定”权利和义务。具体而言，涉及如下四个方

面。第一，《消费者权益保护法》明确了经营者的合同

附随义务：经营者在缔约过程中负有告知义务．不得

· 191 ·

隐瞒或虚假提供有关商品或服务的信息(第19条、

第20条)，而相应地，消费者享有知情权(第8条)；

经营者负有出具购货凭证或服务单据的协助义务

(第21条)。比如，在“何方诉复旦大学附属华山医院

案”中，上海市静安区人民法院根据《民法通则》所规

定的人身权和《消费者权益保护法》第8条的规定，

认为被告医院没有向原告告知所使用药物的临床试

验性质和其所伴有的风险，从而侵害了原告的知情

权而应当承担赔偿责任。第二，《消费者权益保护法》

明确规定了消费者在购买、使用商品和接受服务时

享有人身、财产安全不受侵害的权利(第7条、第11

条、第41条、第42条)，经营者相应地负有保护其人

身、财产安全的义务(第16条、第18条)。根据传统

的民法理论，除非当事人约定或法律规定了某项作

为义务．否则导致他人受损的不作为不产生法律责

任。⑧ 尽管消费者经常因经营者的不作为而遭受人

身或财产侵害，但在缺乏约定或法定作为义务的情

况下，若单纯以《民法通则》第106条所规定的一般

侵权规则为依据、要求经营者承担损害赔偿责任，仍

然存在障碍。而《消费者权益保护法》则弥补了这项

缺欠。其通过立法明确了经营者的此项作为义务，从

而排除了消费者针对经营者不作为而提起损害赔偿

的法律障碍。经营者的该项义务在性质上接近德国

法上由判例发展出来的“交往安全义务”。第三，《消

费者权益保护法》针对经营者的欺诈行为，设置了相

应的公平交易义务(第10条、第19条、第20条)，并

且还对有欺诈行为的经营者科以双倍返还商品价款

或服务费用的惩罚性赔偿(第49条)。与《合同法》上

因欺诈而撤销合同、返还原状的规定相比。惩罚性赔

偿的规定显然更有利于消费者。比如。在“陈家根诉

① 例如，20__年1月四川省凉山省雷波县人民法院适用《消费者权益保护法》第41条，判定被告医院向患者承担损害赔偿责

任。参见润仁：“雷波县法院判决：患者就是消费者”，载《法律与生活)2oo1年第3期。页38。

② 如《消费者权益保护法》第4条。

③ 如《消费者权益保护法》第9条。在实务中，当医生未取得患者同意就对其采取某项治疗措施并造成患者人身伤害时。患者

往往援用第9条所归的“选择权”来主张损害赔偿责任。其实在这种案型中，患者可以侵害知情同意权为由只借助主张损害

赔偿。知情同意权基于身体权而产生，与医疗服务合同的意思表示自由问题并无关联。

④ 如《消费者权益保护法》第22条。

⑤ 如《消费者权益保护法》第23条、第44条、第45条。

⑥ 如《消费者权益保护法》第14条、第25条、第43条。

⑦ 有法院认为，原告以侵权之诉作为诉讼事由，其就不得同时援用《消费者权益保护法》中有关惩罚性赔偿的规定。然而

． 此处

并不存在重复赔偿的问题，法院以侵权法律与《消费者权益保护法》不可同时援用为由拒绝惩罚性赔偿

， 有待商榷。参见区

鸿雁：《割双眼皮“赚”块疤消费者获赔六千》，载人民法院网20__年1月4 el。

⑧ 这项罗马法上的法律观点也可以表述为：“从概念上，对产生的损失来说，单纯的不作为从来就不能被归类到因果关系当

中”。参见马克西米利安?福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，北京：法律出版社，20__年．页100。

· 192 ·

长沙中心医院分院案”中，被告医院向在其处就医的

原告出售非法制剂的药品，并谎称“本包装目前在国

内及世界范围内正广泛使用”。长沙市开福区人民法

院最后适用《消费者权益保护法》第49条，判定被告

医院承担双倍返还的赔偿责任。① 第四，《消费者权

益保护法》明确规定格式合同中不公平、不合理的条

款、减少或免除经营者责任的条款一律无效(第24

条)，与《合同法》有关格式合同的相关规则相比，这

同样更有利于消费者。基于上述分析可知，作为消费

者的患者可以援用上述的《消费者权益保护法》所确

定的特定权利．而作为经营者的医疗机构则必须相

应地承担更重的义务。

各省、自治区和直辖区的《消费者权益保护条

例》或《实施(消费者权益保护法)办法》还可能规定

特别的条款来保护消费者的利益。例如，《广东省实

施(消费者权益保护法)办法》第31条规定，经营者

侵害消费者人格尊严的，有权请求5万元以上的精

神损害赔偿。若认定患者是消费者，那么在当地患者

的隐私权遭受医生侵害时，他就可以援用这条规定

来主张5万元以上的精神损害赔偿金。

另外需要说明的是，如果认为医疗机构是经营

者，那么当其违反《消费者权益保护法》第50条所列

举的情形的(例如，医院销售过期药品或假药、对医

疗服务作虚假宣传、侵害患者人格尊严或人身自

由)，其需要承担相应的行政责任。而这些行政责任

是医疗机构所不愿意承担的。

(二)安全保障义务

基于《消费者权益保护法》第18条的规定，最高

人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律

若干问题的解释》第6条明确规定了经营者的安全

保障义务：当经营者未尽合理限度范围内的安全保

障义务，导致他人遭受人身损害的，应承担损害赔偿

责任；当损害是由第三人侵权行为所导致，但经营者

在防止或制止损害方面存在过错时。将承担补充赔

偿责任。对经营者科以安全保障义务，主要是因为他

们对因其从事经营活动所使用的场所具有 他人不可

比拟的控制能力。② 换句话说，作为场地的所有人或

使用人，他们具备控制、避免源于该场地的各种危

法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)

险。不仅包括因场地本身性质所引起的危险，还包括

在该场地上第三人可能造成的危险。然而，无论损害

是否涉及第三人。经营者本身都因“过错”违反了其

安全保障义务、并导致他人遭受人身损害。其本质上

是一种基于过错的自己责任。

如果医疗机构被视为经营者。其就对患者承担

安全保障义务。一方面，医疗机构应尽合理注意以避

免其所经营的场所对患者的人身构成危险；另一方

面．医疗机构还应尽合理注意、避免或排除患者在其

所经营的场所内遭受第三人的侵害。相应地，如果患

者因而遭受人身损害的。他可以医疗机构违反安全

保障义务为由，提出损害赔偿之请求。比如。在“姚杨

毅等诉邵武市立医院案”中，原告在妇产科病房陪护

妻子，凌晨(非探视患者时段)5时许，一不明身份男

子潜入该病房行窃，盗取原告手机～部。于是原告依

据《消费者权益保护法》第7条，要求被告医院赔偿

其财产损失。福建省邵武市人民法院认为被告未能

尽到合理的安全保障义务，判定其承担50％的补充

赔偿责任。再如，江西省新余市中级人民法院在“袁

志明等与分宜县人民医院上诉案”中认为。被告医院

未能尽合理的注意义务。部分导致原告的儿子在住

院期间半夜被人偷走，而需承担相应的责任。

(三)药品和医用产品质量责任

医疗机构在向患者提供诊断、建议或治疗等服

务的同时，需要使用适当的药品③ 或医用产品(例

如，治疗骨折所需的钢板、心脏起搏器、心脏搭桥手

术的支架)。医疗机构的总收人中。有很大一部分比

例来自于其向患者提供药品或医用产品而获得的收

益。在实务中，经常发生由于药品或医用产品的质量

存在瑕疵、导致患者遭受伤害的事件。如果认定医疗

机构是药品或医用产品的销售者，那么根据《产品质

量法》第四章的规定，对质量瑕疵所造成的损害，医

疗机构应当向患者承担独立或连带的赔偿责任。此

时，医疗机构承担的是“严格责任”(但有三项免责事

由)。比如，在“高小爱诉南海市金沙镇医院及深圳市

欧赳医疗器械有限公司医疗产品质量责任案”中。被

告医院向原告所提供的ok镜片和护理液感染绿脓

杆菌，导致原告右眼细菌性角膜溃疡。右眼损伤达八

① 余知都：“医院欺诈患者被判加倍赔偿”，载《中国消费者报》20__年4月10日第too版。

② 唐德华：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释条文释义》，北京：人民法院出版社，20__年，页100。

③ 依据《药品管理法》第102条，药品是指“用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功

能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫

苗、血液制品和诊断药品等”。

法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)

级残废。广东省南海市人民法院判决要求两被告对

原告的损害承担连带赔偿责任。

另外需要补充的是，根据《药品管理法》第23

条，获得制剂许可证、并获得省级政府药品监督管理

部门批准的医疗机构有权自行配制医疗所需、但生

产者没有供应的制剂。这使得医疗机构可能成为药

品生产者的性质，从而需要承担生产者所负的法律

责任。

(四)经营者与规范市场秩序的法律

若医疗机构被视为经营者。它还受到规范市场

秩序之法律的约束，包括《广告法》、《价格法》等。比

如。在“蔡明毅等与山东省潍坊市东方肾脏病医院等

广告侵权纠纷上诉案”中，被告医院通过新闻报告的

形式推广其所提供的“中医全西根治疗法”误导原告

前往就医，并因此延误疾病的医治。湖南省湘西土家

族苗族自治州中级人民法院根据《广告法》第4条、

第38条第1款等，判定被告医院承担损害赔偿责

任。

然而，即使某一医疗机构属于《广告法》、《价格

法》下的经营者，其是否构成《反不正当竞争法》下的

经营者，仍有待进一步分析。不同于《价格法》第3条

第3款的“提供有偿服务” 的表述，《反不正当竞争

法》第2条第3款对经营者的定义设定了“营利性服

务”这项要素。如前所述。“有偿性”和“营利性”涵义

不同，不可等同。若遵循严格的文意解释。《反不正当

竞争法》下“经营者”的范围就是比《价格法》来得狭

窄，它不包括那些虽提供有偿服务、但非营利性质的

经营主体(例如。向患者收取医疗费用的非营利性医

院)。尽管要消除这两部法律之间的差异。最合宜的

方法是通过立法来解决；但是在实务中。法院倾向于

扩大《反不正当竞争法》下的“经营者”范围，将非营

利性医院也纳入到该法的规范对象。有两个相关的

案件可供参考。第一案件是“济宁脉管炎医院诉北京

西翠医院侵犯著作权及不正当竞争纠纷案”。原告是

一家享受政府补贴的非营利性医院。被告是一家性

质为股份合作制的营利性医院。被告使用原告享有

著作权的作品用以自身宣传，原告于是主动援用《反

不正当竞争法》来请求损害赔偿。审理该案的北京市

海淀区人民法院认为，被告的行为误导消费者。侵害

· 1 3 ·

其他经营者的合法权益，违反了市场交易中公平和

诚实信用的原则，因而构成了不正当竞争。另一个扩

大适用的案件是“溧阳市第二人民医院不服常州市

工商局以反不正当竞争为由对其予以行政处罚决定

案”。该案的原告在住院患者毫不知情的情况下向其

收取住院患者保险费，并且在药品购销活动中收受

回扣，在为学生和妇女进行体检并收取体检费后又

以个人劳务费名义向对方单位的个人支付回扣。尽

管溧阳市第二人民医院是一家全民、二级、非营利性

医院，但常州市钟楼区人民法院仍然判定，常州市工

商局依据《反不正当竞争法》第3条和第22条对其

科以行政处罚是正确的。

四、法律政策的讨论

无论是持肯定观点者、还是否定观点者，他们都

习惯援用其他立法例的做法来佐证自己的观点。但

这本身是一种“似是而非”的论证。经常被援用的即

是台湾因“马偕医院肩难产案件”所引发的“医疗服

务是否属于消费者保护法规范对象”的争论。不同于

大陆的《消费者权益保护法》(即采用“过错责任 ”原

则)，台湾地区的《消费者保护法》第7条规定经营者

需承担“危险责任或无过失责任”。① 其《消费者保护

法实施细则》第5条进一步规定“通常可合理期望值

之安全性”为危险的判断标准，并以“当时科技或专

业水准”作为评价危险的方法与手段。② 正因为台湾

的消费者保护法采用无过失责任。将医疗服务纳入消

费者保护法规范对象的“马偕医院肩难产案件”才引

起医学界的强烈反应。他们认为。由于医学的复杂性

和不确定性。对医生科以无过失责任将使医生负担过

重，并最终影响患者的利益、阻碍医学的发展。③而在

美国的管理式医疗(managed care)制度下。也存在“患

者是否是消费者”的争论。有趣的是。由于美国法对患

者权益的保护要多于对消费者权益的保护。所以代表

患者的一方通常主张“患者不是消费者”。④这与我国

的情况恰好形成反差。由此可见，即使同样面对“患者

是否是消费者”的问题，不同立法例下的争论意义和

焦点并不相同，而最后对该问题的结论也会因为各

自所选择的法律政策而存在差异。

鉴于此，在讨论我国的患者是否是消费者、医疗

机构是否是经营者时，应采取两个步骤。首先，需要

① 但是，经营者若能证明其无过失的，法院则可酌情减轻其赔偿责任。不过这只是影响责任的大小，不影响责任的成立与否。

② 这只是一项评价危险的方法，其并不基于经营者行为的可非难性。因此，不影响其消费者保护法所确定的无过失责任原则。

③ 即便如此，台湾的法院仍然肯定了《消费者保护法》对医疗事故案件的适用性。

④ see，wendy k．mariner：“standards of care and standard from contact：distinguishing patient rights and consumer rights in

managed care”(1998)15 journal of contemporary health law and policy 10．

· 1 4 ·

明确争论焦点，即持不同观点会对医患双方产生何

种法律影响。本文的第三部分已经对这个问题予以

详细分析。其次。需要探讨这些法律影响可能会对医

疗机构的负担、患者权益的保护、医疗服务质量的提

升．乃至医患关系的改善产生怎样的作用。这就关涉

到法律政策或公共政策的考量。

从前文的分析可知。若将医疗机构视为经营者，

并未加重医疗机构对患者的法律责任或负担。以医

疗过失为例．医疗机构侵权责任的成立仍然需要符

合推定的过错、损害事实及因果关系等要件。《消费

者权益保护法》仅仅为医生的告知义务、保护患者人

身和财产安全的作为义务提供了明确的成文法依

据。即使不援用《消费者权益保护法》，患者仍然可能

凭借《民法通则》的一般规定或民法理论对违反上述

义务的行为提出赔偿请求。另外，虽然欺诈行为适用

双倍返还的规则以及有关格式合同的规则都在一定

程度上加重医疗机构的法律责任。但这些规则针对

的是医疗机构的欺诈行为、利用自身优势强加于患

者不公平条款的行为。对此类行为加重其法律责任

具有正当性。亦并不致使医疗机构承担过重的负担。

实际上，对医疗机构的法律地位产生较大影响的是．

其可能因为违反《消费者权益保护法》、《反不正当竞

争法》、《价格法》、《广告法》等规范市场竞争秩序的

法律而被科以行政处罚。虽然医疗机构是为大众提

供具有公益性的医疗服务，但是在医疗服务市场中。

各个医疗机构为争取更多的患者前来就医．彼此之

间形成竞争关系。医疗服务市场的客观存在．使得法

律有必要对其加以规范，确保公平的竞争环境。维护

其他医疗机构和患者的权益。总之，对医疗机构适用

上述规范市场竞争秩序的法律。不仅有现实的必要

性，而且从长远看有利于整个医疗服务市场的完善

和医疗服务的发展。其实。部分持否定观点者之所以

反对将医患关系视为消费者一经营者关系。与其潜在

的传统观念有关：他们很难将治病救人的医务人员

与经营者形象相联系，认为这有辱医生的使命和尊

严。然而，这种观点是对“经营者”的偏见。经营者在

参与市场竞争、争取利润的同时，并非不受职业道德、

社会伦理的约束。换句话说。若将医疗机构视为参与

市场竞争的经营者，医务人员和医疗机构仍应遵循医

学伦理和相关的法律义务；一旦违反，则须承担相应

的责任。因此，单纯因为对“经营者”这个概念的偏见

而拒绝承认医疗机构的经营者地位。欠缺理性。

毋庸否认，我国的医患关系处于比较紧张的状

态。医生与患者之间的对立和怀疑代替了合作和信

任。导致这种现象的原因很多，包括医疗体制改革后

法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)

医疗机构不合理地追求利润、政府对医疗机构的监

控不力、患者权利意识的增强等因素。而实务中，直

接激化医患关系的导火线通常是医患纠纷。如何平

衡医患间的权利义务，如何合理分配医疗服务中的

可能风险。如何有效解决医患纠纷。法律应发挥定分

止争的功能。一味地限制或压制一方的权益，都可能

使得医患矛盾激化、给社会带来动荡的因素。虽然

《消费者权益保护法》和《产品质量法》的特别规定比

《民法通则》和《合同法》的一般规定更有利于患者，

但这些特别规定并没有赋予患者过多的或不合理的

权利。相反，《消费者权益保护法》所明确的知情权、

选择权、人身和财产安全不受侵犯等本是患者所应

当享有的基本权利。理应受到法律的确认和保护。值

得注意的是。如果认可患者为消费者，他们就有权根

据《消费者权益保护法》第32条，向消费者协会投

诉、寻求协会的帮助。而消费者协会则凭借该条款，

有权向卫生行政部门反映、查询、提出建议，参与卫

生行政部门对医疗行为的监督和检查。或者通过媒

体揭露、谴责某些侵害患者合法权益的行为。与单个

的患者相比．消费者协会拥有更多的资源和能力来

维护患者的利益．这显然有助于促进对患者权益的

保护．增进医患之间的沟通。防止意气用事的患者采

用极端的方式来解决纠纷。

五、结论

根据《消费者权益保护法》的规定，将基于有偿

医疗服务合同成立的医患关系纳入消费者一经营者

关系的范畴．并不存在法律上的障碍。在法律效果

上，作为消费者的患者得以援用《消费者权益保护

法》、《产品质量法》等来维护自己的合法权益；作为

经营者的医疗机构。一方面对患者承担相应的法律

义务。另一方面也有权援引规范医疗服务市场的相

关法律，来维护其作为经营者所享有的合法权益。从

整体和长远来看。认可患者的消费者地位．尊重患者

的基本权益，不但可能走出当前医患之间互相对立

和敌视的恶性循环、改善日益紧张的医患关系．还可

能促使医疗机构加强风险管理的意识、从而提高医

疗服务质量。

需要补充的是，认可患者为消费者并不意味着．

患者只能享有消费者所享有的权益。有不少立法例

(例如，美国)认为，与一般的消费者一经营者关系相

比，患者与医生之间信息不对称现象更为严重，医患

之间的不平衡更为突出。所以应当给予患者更优于一

消费者权利论文篇12

由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于1993年10月31日通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》，自1994年1月1日起，已经施行了将近20个年头，在这20年里，消费者这个概念已经深入人心，众多消费者通过法律途径维护了自己的合法权益。现行的《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条明确规定了消费者的范围：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。虽然对消费者的概念没有明确的定义，但是从该条之规定不难看出，出于生活需要购买或使用商品和接受服务的社会成员是我国对消费者概念的界定。一直以来，个体社会成员就是消费者的观点在我国学界占主流地位，也就是我们通常所说的自然人，而将非自然人诸如法人、组织等排除在消费者概念之外。在我国，还有部分理论界专家认为消费者的概念是与经营者的概念相对应的。无论两种观点在对消费者身份界定的根据上有如何的分歧，但有关键的一点是相通的，那就是消费者在消费过程中处于弱势地位。所谓的弱势地位主要是因为生产者、经营者对于产品的质量、原料、构成、性能、制作方法、用途、生产成本等拥有比消费者更多的知识和信息，因而形成了商品交易中，生产者、经营者占有信息上的优势，而消费者则处于信息劣势的不均衡状态。

2008年8月发端于美国华尔街的次级贷款危机已经演变成为一场全球性的金融海啸，其严重程度远远超过了人们的预想，本轮金融危机暴露出金融市场中对弱势一方权益保护的不利甚至缺失。随着我国经济体制改革的不断深入，居民个人财富水平不断提高，20世纪90年代初期老百姓还非常陌生甚至闻所未闻的保险、理财等金融服务已经成为当下中国人生活消费的一部分，将自己的部分收入用于购买金融产品、接受金融机构服务的情况变得非常普遍，家庭投资理财、保险等金融消费大量出现，伴随而来的是大量难以解决的金融消费纠纷的出现，这些突出的问题不但严重影响了金融业的发展，而且会影响到社会经济的发展，如何保护金融消费者合法权益的问题越来越引起法律界及金融业界的重视。在我国，目前“金融消费者”还没有法定内涵，范围也尚不确切，造成众多金融业企业试图钻法律的空子，认为金融业的服务对象不能算为消费者，不具有《消费者权益保护法》所赋予消费者的包括知情权在内的各项权利。同时，由于金融服务行业存在专业性强、普通消费者难以了解其业务内容等原因，在购买金融产品或服务时难以预测存在的风险。且我国立法中涉及金融消费者权益保护的有关规定都分散在金融法律法规中，遇到问题主要适用《消费者权益保护法》的相关规定，对金融消费者权益的保护没有明确规定，更谈不上行业自律的问题，没有强有力的部门监管和消费者风险警示，以致金融消费者的知情权等相关权利根本无法得到应有的保护，当重大金融纠纷所带来的巨大的经济损失，往往由消费者承担。

随着我国经济体制改革的不断深入，特别是在加入WTO以后，金融业以迅猛的态势不断发展与创新，随之产生了很多前所未有的金融衍生产品和金融服务类型，结果喜忧参半，不好的结果就是经常会发生金融纠纷。对于在金融消费中弱势一方的保护问题及其重要性日益凸显，在金融商品交易中，处于弱势一方的利益被侵害的问题显现出来而且呈迅速扩大的趋势，如证券业的银广夏、琼民源事件；由垄断经营造成的银行业方面的信用卡消费纠纷数量逐年递增，跨行收费、信用卡年费等纠纷大面积爆发；由保险合同引发的诉讼案件数量呈逐年增长的态势，绝大部分案件由保险人未尽到说明义务或者误导销售而引发，如2006年的友邦重疾险争讼案件、投连险退保事件等。这些在金融商品交易中处于弱势的一方能否称其为消费者？笔者认为在金融商品交易中处于弱势的一方就是金融消费者。在我国，金融消费者一词尚无法定内涵，因此学界对金融消费者的概念界定普遍套用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条之规定，认为金融消费者是为生活需要购买、使用金融产品或接受金融服务的个体社会成员。这个定义中包含了三个方面的含义：第一，金融消费者只能是自然人。第二，金融消费者购买、使用了金融产品或接受了金融服务。第三，金融消费者购买金融产品或接受金融服务的目的只是为了满足个人或家庭生活的需要。我国学界对金融消费者概念界定的主要分歧体现在两个方面：一是资本市场的投资者是否属于金融消费者；另一个是高风险的投资者是否属于金融消费者。笔者认为金融消费者是指在交易中处于弱势地位，不具备金融专业知识，为生活需要购买、使用金融产品或接受金融服务的社会成员。由金融消费者概念的界定，我们可以概括出金融消费者的范围应包括：银行业的客户、消费者；金融投资者；保险业的投保人等所有为了生活需要而购买、使用金融产品或接受金融服务的、由于不具备专业的金融知识而在金融交易中处于弱势地位的社会成员。尽管由于消费的产品或服务的特殊性存在着与普通商品消费者不同的特性，但金融消费者仍属于消费者范畴。因此，金融消费者仍具有一般消费者的属性，消费者处于弱势地位的情况从未改变。无论是一般消费者还是金融消费者都需要受到法律的专门保护。

金融消费是一种较高层次和较高水平的消费形态，金融消费者符合消费者的一些基本特征，但与传统意义上的消费者相比，又有其自身特点：第一，在金融交易过程中，无论是自然人还是法人、其他组织等机构投资者，相对于金融交易另一方主体金融机构所具备的专业金融知识来说，绝对是处于弱势地位的。第二，不能因为购买金融产品具有盈利性就否定其具有的消费性。伴随着金融市场的发展，资产证券化程度越来越高，普通家庭资产中以有价证券为代表的金融资产所占比例逐年增加，很多家庭购买基金等金融产品，实现家庭财产的优化，其实质属于家庭资产，区别于生产流通领域的资产。第三，金融消费者所购买的金融商品大多数都是无形的，这些无形的金融商品是以电子信息为载体的，是金融消费者看不见、摸不到的，因此消费者很难从直观上对其所购买的金融商品做出适当且正确的判断。第四，由于金融商品或金融服务具有的无形性特点，金融商品或服务不会直接对消费者造成人身伤害，因此金融消费者所关注的焦点主要体现在财产权利。从金融消费者相较于普通消费者的不同之处，我们不难看出，金融消费者的维权相比一般消费者而言是难上加难。

对于金融消费的权利，理论界的认识也不尽统一，但对于金融消费者的权利无论坚持哪种观点、采用哪种学说，各家都有的共性就是金融消费者都具有知情权、隐私权等最基本的权利，在金融消费者的诸多权利之中最为基础的为知情权，各项权利得以实现的保障是求偿权。金融消费者的各项权利若要得到保护，首先要保证金融消费者的知情权。随着社会的不断进步与发展，普通百姓的生活中越来越多的出现了金融消费，作为现代社会满足消费者需要的重要途径之一的金融消费中，金融消费者有权获得与其所进行的金融消费有关的各方面的信息，如在银行业务中，银行应将储蓄利率、利息税税率等信息如实告知储蓄消费者，不得擅自隐瞒或降低、提高存贷款利率，使储户或贷户知晓自己的收益和付息情况；遇到客户对所要进行的金融业务不了解的情况，银行有义务接受客户的咨询，因为知情权是金融消费者的基本权利。金融消费具有信息化的特点，金融消费者若想保护自己的利益，实现金融消费者众多的权利，最基本的保障是知情权的实现。

金融消费者知情权是指金融消费者在消费中享有知悉其购买、使用的产品或所接受的服务的各种真实情况的权利，包括知悉服务内容与其他相关信息的权利，例如了解存、贷款利率，手续费，保险费等。金融市场中，金融交易双方的主体由于对交易事项本身的认识就存在着差距，因此造成了金融市场天然信息的不对称，这种严重的信息不对称所造成的交易双方利益的失衡，使金融消费者与金融服务者之间的利益冲突日趋激烈。要克服金融交易双方这种严重的信息失衡，就必须保证金融消费者的知情权能够行使的顺畅，这就要求金融产品提供者或金融服务提供者义务的履行。为了减少因信息不对称而产生的决策失误，金融机构在向金融消费者销售金融产品或提供金融服务的时候，要履行告知的义务，使金融消费者掌握与自己所购金融商品或接受金融服务相关的所有信息。这是金融机构的法定义务，不能因为任何理由拒绝履行，因为只有知悉了所购买产品或所接受服务的各项真实情况，金融消费者在消费中才能够作出自由选择并实现公平交易，金融消费者有权及时获取与消费有关的真实、准确、全面的信息。金融消费具有显著的信息化特点，因此，只有金融消费者的知情权得以真正实现的前提下，才可以谈得上保护金融消费者的其他权利，因为在金融消费者的所有权利当中，只有实现了知情权，才能使金融消费者的其他各项权利有实现的可能性。

包括知情权在内的金融消费者各项权益能否得到必要的保障，这不仅关系到金融市场的健康发展程度，还关系到国民经济是否朝良性方向发展，所以金融交易中双方当事人的利益都应得到应有的保障，对于金融消费者权利的保护更是重中之重，世界各国金融法制改革都已关注到金融消费者权利保护这一焦点。只有规制金融市场的秩序，遏制金融欺诈行为，才能为经济的运行提供强有力的保障。纵观世界各国，无论哪个国家，金融消费者保护制度大体可以分为两个方面，即金融监管和金融自律。我国有关金融消费者权益法律保护的主要问题主要有：法律制度不健全、金融监管方面的重叠和漏洞、金融业自律机制和金融消费者自我保护意识的缺失。

如何解决上述问题，我们可以借鉴国外的成熟经验，建立完善的金融消费者保护机制。首先，要加强金融消费者保护立法。在保护金融消费者权益保护方面，我国现行法律法规已经严重滞后，除了修改这些现有的法律法规外，我国应尽快出台专门针对保护金融消费者的金融法律。总体上看，我国银行、证券、保险领域的法律都原则性地触及了金融消费者保护问题，但其规定过于笼统，相关规定还不够明确，也不够细致。我国的金融消费者保护问题始终游离在金融法律体系之外。我国现行的金融法律大多只重视对金融机构的监管，主要是针对金融机构进行处罚与检查，很少将金融安全与金融消费者保护联系起来，对消费者的保护规定则更少。这就导致了对金融消费者保护的法律依据不够明确，在金融消费者知情权等合法权益受到侵害后往往找不到对应的法律依据来保护自己的利益。我国迫切需要制定一部专门的金融法律，以此作为金融市场的活动规范和准则，应该包括金融政策、交易规则、监管、行业自律、消费者保护等各个方面的内容。出台这部法律的作用就是要在立法上对金融消费者予以认可，改变其在金融交易中的弱势地位，使金融交易的双方当事人尽可能的处于平等地位，是金融消费者的意思表示能够得到真实的体现。其次，健全金融消费者保护组织。目前，我国还没有专门的金融消费者权利保护机构。现实生活中，金融消费者和金融机构之间一旦产生了纠纷，主要由根据《消费者权益保护法》设立的消费者协会结合现行“一行三会”分业监管模式下的监管机构内部纠纷解决机制承担。我国的各级消费者协会主要侧重的是非金融性的商品消费和劳务消费方面的保护，由于消协缺乏具备金融专业知识的工作人员，当消协面对消费者以金融产品和金融服务为内容的专业、复杂的投诉时，消费者协会往往力不从心。因此有必要成立专门的金融消费者保护机构，由其监督金融机构对与消费者保护有关的法律法规的遵守程度、督促金融机构按照相关的程序和政策来实施对消费者保护的法律法规。最后，规范金融纠纷处理机制，搭建金融消费者投诉处理平台。我国要规范金融纠纷处理机制，搭建金融消费者投诉处理平台，必须要明确投诉受理的范围及具体受理的部门、如何联系投诉受理部门、投诉受理部门对相关投诉的调查期限等问题，解决消费者无处投诉的现实问题。

无论哪个国家的金融都应该是有法可依的金融，一国的法律应该调整和规范金融的各个方面，包括金融监管、运行等环节。自20世纪90年代以来，金融创新不断推进，金融消费的形式已经由单一的银行存、取款演变为包括支付、理财在内的投资、融资等一体化的交易。随着我国经济体制改革的不断深入，我国的金融业也在不断的发展与创新，普遍不具备金融专业知识的消费者，在面对五花八门的金融产品的时候，往往容易受到不真实、不客观、不全面的金融广告宣传或者被金融机构工作人员的介绍蒙骗，购买其根本无法分辨质量优劣的金融产品。当消费者在购买金融商品、接受金融服务的过程中，合法权益受到侵害的时候，经常会出现投诉无门最后不了了之的情况。由于我国的经济体制改革在运行方面还不够完善，相关金融理论的政策研究还很肤浅，有关金融消费者保护的政策还处于初级阶段。我国的立法还没有对金融消费者进行认可，作为金融消费者的权利保护缺乏法律的依据，金融消费者知情权的法律保护更是难上加难。希望通过本文，对我国金融消费者知情权法律保护的研究提供一些参考，使我国能够早日实现真正赋予、尊重金融消费者知情权，并给予其强有力的法律保护，避免金融消费者知情权受到侵犯而给金融消费者造成的损失。

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消费者权利论文篇13

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