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（三）以学术科研为依托的鉴定机构在德国，各大法医研究所的教授和资深专家均有自己的科研工作，并与警察局有专业协作和科研合作关系，其科研成果对具体的法医鉴定工作起到辅助作用。在荷兰，鉴定师除了日常的工作外，还需要进行技术研究项目，保证鉴定技术开发方面处于领先地位。
（四）严格的质量控制体系在美国，法医鉴定体系具有严格的质量控制体系，其质量控制包含能力验证、实验室审计、技术审查和纠正措施程序。通过能力验证可以评估技术人员所运用鉴定方法是否恰当、结果是否正确、对材料的污染以及实验室的真实情况。实验室审计由内部同行审计到由ASCLD/LAB（美国社会犯罪实验室/实验室认可委员会）的认证检查员组成专业小组执行全面的审计工作。纠正措施程序是要求一旦能力验证发生偏差或者实验室出现错误的情况立刻察觉并要及时改正。美国的法医鉴定质量控制体系在全世界范围内处于领先地位，严格的质量控制保证了鉴定结果的客观公正。
二、我国法医鉴定体制
从国外的法医鉴定体制的特点来看，其发展状态已经呈成熟趋势，只有健全的法医鉴定体制，才能够体现法医的司法公正，与国外法医鉴定体制相比，我国的法医鉴定体制发展延迟，现将我国法医鉴定体制的缺陷总结如下：
（一）司法鉴定机构准入制度松弛在我国，社会上存在大量的社会中介机构，同时，很多司法鉴定机构也是为了应对政策而仓促设立的，许多条件相对不足的机构趁机混入司法鉴定队伍，导致鉴定机构过多过滥。由于鉴定部门数量众多,各鉴定机构的硬件和软件条件层次不齐，当事人根据有利于自己的鉴定结论为依据选择鉴定机构，导致了社会上重复鉴定、多头鉴定的现象层出不穷，严重影响了司法鉴定的公正和公平性。
（二）法医司法鉴定管理体制不完善由于国家没有法律明确法医鉴定工作的主管领导部门，造成长期以来鉴定机构缺少宏观调控的政府管理机构，从而引发了一系列的问题，例如各鉴定机构的技术水平不均衡、鉴定机构及鉴定人资格准入的权限随意性大、缺少统一的法医学司法鉴定技术标准、没有严格有效的质量控制体系、领导班子职责不清等，导致了司法鉴定体系的工作人员工作状态大都各行其事、混乱无序。最终严重阻碍了我国司法鉴定工作的有序进行，更无从谈起发展和进步。
（三）缺乏法医司法鉴定标准在不完善的管理体制下必然导致缺乏统一的法医学司法鉴定标准，国家没有统一的鉴定标准，各系统按照自己情况制定标准，鉴定标准五花八门，互不影响约束。证据采信存在任意性，缺乏公允性。在鉴定结论的认定上，无法律规定的标准，法官自由裁量权太大，裁判的公正受到质疑。
（四）法医职责制度不明朗在国内，多数法医学专业人才出自医科大学法医学系，但是目前的情况是由于社会就业压力，许多法医学专业的人才毕业后很难进入司法机关从事法医学专业技术工作。法医鉴定机构的工作人员大多为兼职，他们在干好自己的本职工作的前提下还要从事法医鉴定机构的鉴定工作，在巨大的工作压力下，最终会直接影响到法医司法鉴定的准确性和科学性。此外，由于法医工作者是属于高体力、高脑力和高风险职业，相比于法官、检察官等职业，收入较低，待遇较差，导致法医工作者工作积极性差，从而间接影响其工作质量。
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一、德国司法制度下的司法独立
1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。
任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。
院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。
为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院，以判定其独立性是否受到侵害。
德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。
二、美国的司法独立原则
美国的各级法院法官大多是从开业律师中选的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。
美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。
美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。
三、我国司法制度下的司法独立
我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。
西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。
在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。
参考文献：
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一、同性婚姻的定义
同性婚姻，或称“同性恋婚姻”或“同性别婚姻”是指两个相同性别成员之间的结合。同性婚姻同样也有狭义和广义之分。狭义的同性婚姻是指由婚姻法所认可的，并可享有与异相同的、全部的配偶权益的同性结合。广义的同性婚姻则指同关系受到某种程度上的法律承认，可以通过完成登记等程序要求从而可能享有部分或全部配偶权益的结合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻与一般的理解有所不同，其概念的外延要广于法定婚姻概念。[2]
二、各国的立法实践
当今社会对于同性恋以及同性婚姻采取了宽容的态度，许多国家对于同性婚姻的法律地位做出了相应的规定，主要为以下几种形式：
1.注册伴侣关系（民事伴侣关系，团结契约等）
实质是一种“准婚姻关系”，注册伴侣关系拥有类似于婚姻关系的法律地位，同性婚者被赋予了异性婚者拥有的大部分权利义务，这一模式为大部分承认同性婚姻的国家所采用。荷兰作为同性恋立法的先驱，1998年也采用了《注册伴侣法》，用以规范同性婚姻。而且这部《同法》不仅仅适用于同性恋者，也同样适用于想要暂时成为伴侣，但是又不想马上结婚的异性恋。[3]
需要明确指出的是，登记伴侣关系与婚姻关系之间并不是等同的，荷兰的《注册伴侣法》便是最好的例证。再完善的伴侣关系法也不能赋予同性婚姻以合法的婚姻地位。这也是为广大同性恋婚者所不满的一点，因为伴随同性恋权利解放运动的发展，同性婚姻要求的不仅仅是法律保障的权利及义务，而是法律承认的与异性婚姻平等的法律地位。
2.同居者关系
瑞典、西班牙的自治区域如加泰罗尼亚、亚拉贡和那瓦拉过去就采取这种立法模式。立法机关出于对同居者制定一个内部和谐一致的法律制度体系的目的，用同居关系定义并规范同性婚姻关系。这类法律的关注点并不在于性关系或者他们之间的终身结合在一起的承诺，而是在于他们形成或己经形成了一种生活上稳定结合在一起的事实。相比以上两种立法实践而言，这种方式距离同性婚姻的本质更加遥远，在实践中也难以定性“同居者”这一概念，因而被成为同性婚姻立法中的倒退。[4]
3.同性婚姻制度
婚姻是人类社会性最本质的体现，婚姻制度是维护社会秩序的重要手段，通过婚姻将双方之间以及和其他人之间的社会关系得到确立。从法律上而言，婚姻关系的确立意味着当事人双方之间的一些特殊的民事权利得以产生，例如扶养，家事权，配偶之间的继承权等。正是因为婚姻关系特殊的社会地位和法律地位，20世纪后期以后的同性恋权利运动便不仅在形式上要求以婚姻形式缔结两性关系，更要求获得异性婚姻中的配偶间相互享有的权利。
正是因为婚姻制度对于社会稳定的重要意义，许多国家以不同的法律形式承认同关系的合法地位，但是只有少部分国家以同于异性婚姻的婚姻形式承认同关系。目前，荷兰、比利时和加拿大的安大略省和英属哥伦比亚省均在法律上承认同性婚姻的效力。
三、同性婚姻的域外效力问题
对同性婚姻效力的承认包含两个方面，一是承认同根据国内法具有某种法律身份并享有合法的权利和义务，二是承认根据外国法有效取得的某种法律身份及权利义务在内国同样具有法律效力。前者属于国内立法范畴，由各国根据国内民众对同性恋婚姻的接受情况等条件决定是否承认，何时承认以及以何种方式承认同性婚姻的合法性地位，在不违反世界人权基本原则的情况下他国不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的问题，属于国际法的范畴。一国可以长时间甚至永远回避同性婚姻在其国内的合法化问题，但是由于其他国家就这一方面立法的进行，其不可能回避域外同性婚姻在其国内的效力问题。就现实而言，绝大多数国家都以一男一女的异性结合作为婚姻法的基石，因而同性婚姻的域外效力问题对于国际社会，尤其是尚未承认同性婚姻合法地位的国家更加严峻。实践显示，完全否认同性婚姻的效力会导致严重后果。国内的同性恋者出于法律规避的目的纷纷前往国外结婚，造成国内公共秩序的不稳定；外国合法的同性婚姻在同性恋伴侣依该外国婚姻法所产生的各种权利义务成为一纸空文，更为荒谬的是，同性婚姻既然无效，当事人在该国就可以再次结婚，由此产生的事实上的“重婚”问题对保护本国的公共秩序似乎毫无裨益。因而对于同性婚姻的域外效力不能一概而论，而应该根据不同的情况区别对待。
四、中国的实践与建议
我国目前尚未承认同性婚姻的合法地位。私以为，对于同性婚姻问题的正视是时间的问题，考虑到立法环境的不成熟是必要的。随着世界同性婚姻立法的发展，摆在我国面前的是一个需要尽快解决但是又容易忽视的问题，即外国同性婚姻在我国的效力问题。作者建议从以下几个方面进行处理：
1.原则上否认外国同性婚姻在我国的效力
鉴于我国目前并未承认同性婚姻的合法性，全盘承认外国同性婚姻的效力将会导致我国同性恋者出于规避法律的目的前往国外登记结婚，不利于我国社会稳定，也会造成贫富同性恋者之间的不公平，因而现阶段对以外国同性婚姻原则上允以否认。对于我国公民在国外缔结的同性婚姻，查明主观上是出于规避我国法律的，应完全否认。
2.慎重使用公共秩序保留
公共秩序保留，一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法律，因外国法律的适用会对法院地国的重大利益，基本政策，道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用。[5]因而公共秩序保留并不针对一切违反本国或本法域的婚姻形式,只有在承认这种婚姻形式的后果严重影响到法院地有关婚姻的基本制度的贯彻时,法院才能通过公共秩序保留制度予以排除。随意使用公共秩序保留否认外国同性婚姻的效力也会伤害国家之间的相互关系，不利于国际关系的发展。
3.区别对待同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其他民事关系
在司法实践中要区分同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其它民事关系，如继承，扶养，收养关系，分别处理，不能一概而论。如果争议内容是关于分身份关系的其它民事关系，同性婚姻仅仅作为先决问题出现，则可以依婚姻缔结地法承认同性婚姻的效力，进而处理纠纷，以避免同性婚者的其它权利得不到保护的情况出现。
4.加快同性婚姻的国际私法立法
世界上同性婚姻立法迅速发展与国际人员频繁流动客观上已经将同性婚姻的域外效力问题摆在了我国面前，我国必须加快同性婚姻的国际私法立法，用于应对世界形势的发展。
参考文献
[1]孙振栋.《同性恋者人权保护问题研究》载梁慧星主编:《民商法论丛》(第24卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第614一615页.
[2]王菁.《同性婚姻立法比较研究》,武汉大学法学院,2005年硕士论文.
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然而，笔者认为，既然法官对承审个案作出裁判乃是其工作的核心部分，那么法官的裁判是否达到、能否达到以及如何达到据法讲理、以理服人这一底线要求就始终是个值得关注的问题。有鉴于此，本文重拾法官个案司法论证这一冷问题，并结合我国法学院校所开设的法律逻辑学这一与法律论证问题最密切相关的课程，做些不合时宜的思考。
二、法官个案司法论证义务的证成
(一)明确个案论证义务有益于提升个案裁判水准
或许我们可以设想，在法治理念初生且民智未开的年代，人们有可能单凭裁判结论而不问结论得出过程来衡量案件裁判之好坏。但是在现代法治观念已然很大程度上深入人心、成为民众的日常话题的今天，并且民众知识文化层次已然大幅度提高且眼界已然较为开阔后，仅凭裁判结果对错衡量裁判水准高低的以结果论英雄式的想法，显然就再也行不通了。
到今天，我们必须承认的是，个案裁判水准的高低，不仅在于个案裁判结论本身的正确与否，还在于法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分与否、正确与否。一方面，个案裁判结论的正确性与个案裁判水准之间是正相关关系。裁判结论错误，无论是缘于事实认定错误还是法律适用错误，都是错案，都意味着裁判的低水准。另一方面，法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分性、正确性与个案裁判水准之间同样是正相关关系。充分、正确的个案司法论证反映出个案裁判的高水准，而粗陋甚至错误的论证则意味着个案裁判的低质量。此外，充分、正确的司法论证，不仅对于提升个案裁判水准具有独立的价值，而且对于个案裁判结论的正确性具有有效的保障作用。
在我国，目前提升个案裁判水准关键在于强化和落实法官对承审个案的司法论证义务，提高个案司法论证的充分性、正确性。
(二)明确个案论证义务有益于防范司法擅断
无论是从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于全面推进依法治国的总体要求来看，还是从我国司法主政者对司法工作理念的要求来看，抑或是从现代社会民众对司法的预期来讲，擅断而不充分讲理的司法都是不可接受的。然而问题是，对于司法这一类由活生生的人所操持的活动，靠对司法运作作自动售货机式的想象来否认司法擅断的可能性是不现实的，寄望于法官个人自觉克制其擅断冲动也是不可靠的。要减少或杜绝司法擅断，显然只能依靠相应的制度约束和技术支撑。法官对承审个案的论证义务正是有益于防范司法擅断的制度约束，相关论证规则和论证技能则是有益于防范司法擅断的技术支撑。
确立法官的个案司法论证义务，正是旨在将法官对个案裁判过程及其结论的充分、融贯论证作为一项刚性要求以规范法官的个案裁判行为，进而促成裁判结论的证成以看得见的方式展现出来。从正面来讲，此项义务将促使法官对承审个案进行尽可能充分的论证，作出尽可能严密的说理，以保裁判过程记录结论不流于恣意;从反面来讲，此项义务客观上将使得裁判过程及其结论的恣意更为困难，也将使得司法的擅断等具有更高的可见性，从而更便于国家监督机关以及一般社会公众对审判权运作过程的监督和检视。
(三)明确个案论证义务有益于革除司法裁判粗陋之积弊
长久以来，我国法院裁判文书的制作极为粗陋，尤其是欠缺对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)的充分论证、说理。实践中，我国法院裁判文书盛行的是以原告诉称被告辩称本院经审理查明根据我国X法律X条之规定判决/裁定如下这一格式化的表述。这一格式化的裁判文书，看似要件齐备，实则省略了对个案所涉多元规则、多重价值以及复杂利益纠葛的循法依理的细致解析和充分论证。
粗陋的司法论证，产生了多重不良后果：一是，隐藏了法官在个案裁判中的真实考量过程，以致法官的个案裁判的妥当性事实上难以监控和评判。因为在程序法中，经由论证而做出理性的裁决意见与上诉审查，两者是配套的制度设置。此正如克拉玛德雷所说：普遍的规则是，在不需要理性意见的地方，也就不会提供上诉审查;因为，上诉预示着批评和指责其反对的行为，而当行为未提供理由和说明时，这几乎是不可能的。二是，欠缺对个案当事人所承受之有利或不利法律后果的理据的全面解析，以致因强烈的武断色彩削弱个案裁判的可接受性。三是，在极端情形下，方便了法院外部势力对裁判的不当甚至违法介入和干预，也为部分法官上下其手、枉法裁判预留了空间。
很显然，仅仅通过加大裁判文书篇幅之类办法肯定是不足以革除上述弊端的。因为此前裁判文书粗陋之所以成其为问题，根源在于与粗陋相伴生的说理论证不够，以及因为疏于说理论证所带来的上述种种负面后果。因此，若不通过强化法官对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)进行充分论证的义务，进而提高个案司法论证说理的质量，裁判文书无论如何改革，都只会流于形式、停留在表面，而无法触及深层的真问题。
(四)明确个案论证义务有益于提升司法裁判的社会认同度
在现代社会，随着法治观念越来越深入人心，民众的法律意识越来越高，民众对司法权运作及其结果所怀抱的期望也同样越来越高。此时，仍寄望民众无条件认同司法权运作过程以及通过该过程所输出的司法产品，显然是不现实的。
民众认同司法权运作及其结果的条件固然有很多，比如裁判结论符合其内心的是非标准、符合其利益诉求等等，但是其中一项至关重要的条件是司法裁判过程是讲道理的。相比于纯粹不讲道理的简单粗暴的命令，讲道理的决定就让人更好接受;相比于不够充分、透彻的讲道理的方式，越是认真讲道理、把道理讲得越清楚越充分就让人更好接受。这一点，其实仅从法治社会中民众最朴素的是非观念与正义情感就可以找到充分的理据，而不需要什么高大上的理论来证成。对此，意大利著名的政治学家、法学家克拉玛德雷说到：(经论证而做出的理性意见，是)判决的证成根据，同时，它也尽可能具有说服力。在判决中，理性意见被用来说明判决的正义，并劝服败诉方，使他相信对他不利的判决是逻辑过程的必然结论，而非压制和武断的即兴作品。
回到我国司法运作的现实语境来看，要让司法裁判过程做到讲道理并且认认真真把道理讲好，恐怕除了将法官必须对承审个案予以充分论证作为一项法定的义务确立起来并辅以相应的法律责任外，并无它途。一方面，正如前文提及，截至目前，中央决策层已然不止一次以决定形式要求司法裁判文书加强说理，而最高人民法院也已然不止一次将加强裁判文书说理性列入法院系统的改革纲要，可遗憾的是效果却并不好。因此，若继续停留于决定、改革纲要层面的呼吁尽管其权威性不容置疑，但收效如何就不好说了。另一方面，我国司法裁判者们之所以长期以来在裁判的说理论证问题上没有什么实质性改观，其原因虽然也与裁判工作传统、裁判人员能力、裁判工作量大等因素有关，但更主要的恐怕还在于裁判论证说理既没有成为一项强制性的义务，裁判者违反义务也不会招致什么不利的法律后果。在这种情况下，我们可以想见，对承审个案的裁判过程与结论要不要论证、如何论证以及论证到什么程度，就只能完全听凭裁判者个人的倾向、精力、时间宽裕度等不可控的随机因素了。甚至还可以说，从裁判者个人角度讲，对个案疏于论证恰恰是更理性的选择，因为：一来，既然充分论证不是一项强制性义务，那不论证就不算错;二来，一旦擅作主张作了论证，很有可能在论证的过程中犯下错误，给人口实，出力不讨好。
三、法官个案司法论证义务的主要内容
(一)论证的事项
总的来说，法官对承审个案司法论证，必须既论证裁判的过程又论证裁判的结论;从涉及的问题来看，则必须既论证个案所涉的法律问题又论证个案相关的事实问题。
1.裁判过程与裁判结论
对裁判过程的论证，是指对本案适用的法律根据及其解释、定案事实及其认定过程以及如何从法律根据和定案事实得出某一裁判结论的全部过程，法官都必须展开充分全面的分析、论证。对裁判过程的论证，需要运用多种方法：一是法律解释方法。二是证据判定方法以及通过证据认定案件事实的方法。三是从法律和事实到结论的逻辑推理方法和实质论证方法。
对裁判结论的论证，是指法官在审判中不仅必须做出明确的中间性裁判结论(比如原告是否因诉讼时效已过而失权、原告所提出的证据能否支撑其诉讼请求等)和最终裁判结论(原告胜诉或者败诉、被告有罪或者无罪等)，而且还必须就每一个裁判结论的法律和事实根据给出说明和论证。最终裁判结论的论证，核心目标是通过论证保障结论本身的合法性、合理性。
2.法律问题与事实问题
个案司法论证涉及的问题，主要有两大类：一是法律问题，一是事实问题。对法律问题的论证，主要体现在法官从有效的法律渊源中寻求适用于本案的法律根据的过程中。在我国这样的制定法国家的审判中，对于简单案件，法官通常只需明确说明应该适用于本案的法律条文、法律规范，即可视为完成对本案法律根据的论证任务。
但是，在复杂案件中，如果出现法律冲突、法律竞合、法律模糊、法律空白或者法律条文与伦理规范等其他正当规范之间形成严重冲突等特殊情形，法官对本案法律根据的论证就不能仅限于简单的罗列制定法条文。此时，法官必须就法律规范的选取依据(当法律冲突或法律竞合时)、法律规范的恰当理解及其理由(当法律模糊时)、空白如何填补及其理由(当法律空白时)以及激烈冲突的多元规范之间如何考量(当法律规范与其他正当规范形成严重冲突时)等问题明确地予以说明，并在裁判文书中将上述思考过程完整地展示出来。
对事实问题的论证，主要体现于法官对拟作为定案根据的本案事实的认定过程中。对事实问题的论证，核心问题是法官对依法进入法庭的全部证据材料如何进行审查、采信进而有效地完成从生活事件到定案事实的重构。
从依据所采信的证据对待证事实的证明效果来看，法官对事实问题的论证中可能遇到两种情形，须依据不同的方法予以处理。
一种情形是，证据证明待证事实确定为真或者确定为假。此时，法官只需依据法律规范对该事实所赋予的法律效果，给出相应的裁判意见即可。比如，证据证明被告对原告财产的侵权事实成立、被告不具备免责事由，此时法官只需依据《侵权责任法》有关侵犯财产权的有关规定，判定被告与原告之间侵权之债成立、被告须依法向原告承担相应的侵权责任即可。
另一种情形是，证据不能证明待证事实确定为真亦不能证明其确定为假，也就是说此时待证事实呈现为真伪不明的状态。此时，法官无法用任一具体的权利/义务规范来确定该待证事实引起的法律后果，而是必须借助专门的法律装置才能做出相应的判定结论。这一专门的法律装置，即是相关实体法和程序法对证明责任的分配，比如民事诉讼法关于证明责任所做的分配。据此，法官即可无须纠缠于该待证事实到底是真还是假这一死结，径直依据证明责任规范判定由对该待证事实承担证明责任一方承担相应的法律不利后果即可。需注意的是，在刑事法律领域，证明责任规范通常以疑罪从无、疑罪从轻(刑事实体法)和存疑时有利于被告(刑事程序法)两原则来表述。
(二)论证的方式
完整的司法论证，要求法官同时运用内部论证与外部论证两种论证方式。内部论证与外部论证这两种论证方式所针对的问题不同，运用的论证工具以及欲实现的目标也有所不同。
1.内部论证
内部论证，指的是对裁判结论是如何从法律根据、定案事实得出来的这一过程所做的形式上的论证。对司法裁判而言，内部论证揭示了司法论证的整体结构性特征。
内部论证，主要与从法律、事实到结论的推论形式有关，而与法律根据的确定、事实的重构、结论本身的合法性、正当性等实质问题无关。因此，内部论证主要运用逻辑工具，并以实现上述推论过程满足基本的逻辑规则、无逻辑矛盾为论证目标。我国司法裁判中，以制定法规范为大前提、以定案事实为小前提推出本案裁判结论的司法三段论思维和裁判文书结构，即是内部论证的典型表现。
在个案司法裁判中，内部论证的主要作用在于从形式上保证裁判论证过程的正确性，增强裁判过程的逻辑说服力。其局限在于，内部论证对于裁判论证中必然会涉及诸多实质性问题无法提供解决方案。比如前述法律规范解释以及规范之间的冲突问题、个案事实的认定/重构问题以及裁判结论本身的正当性问题等。这些实质性问题的解决，须采用下述外部论证方式来实现。
2.外部论证
与内部论证相对，司法裁判中的外部论证主要是指对个案裁判中所涉及的各种实质问题进行分析、说理并做出实质合理的决定的过程。外部论证，反映的是法官在个案裁判中所进行的各种各样的实质考量和决定过程。
外部论证，须根据所针对的实质性问题的差异，采用相应的分析和论证方法。比如，针对适用于本案的法律规范，法官通常运用的方法主要是法律解释方法尤其是论理性解释;针对定案事实问题，法官运用的主要是经由内心确信对证据材料做出采信决定的方法;针对结论本身的正当性问题，法官通常须结合法律规范与包括道德观念在内的社会主流价值准则、特定的社会环境、主流政治倡导等多种因素进行综合、全面的考量。
任何个案司法裁判，都无法回避外部论证问题。因为，任何个案裁判都不可能仅仅是如何把法律条文套用到定案事实上从而得出唯一正确结论的纯形式问题。相反，由于裁判所涉及的法律问题和事实问题本身的复杂性、法官在裁判过程中的能动性所致，以及出于提高个案裁判的合法性、合理性从而增强当事方以及社会公众对裁判的认同度这一审判目的，都必须充分重视个案裁判中的外部论证问题。
在倡导和践行能动司法的我国审判工作中，尤其需要明确法官在个案裁判中的外部论证义务，并着力累积外部论证经验，提升外部论证质量。因为，所谓司法能动，其要义之一即在于在司法活动中超越单一的法律维度，综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素，合理平衡各种诉求和利益关系，恰当解决各种规则及价值的冲突，从而实质性地提高个案裁判的整体质量、增强裁判的认同度和可接受性。显然，唯有通过充分的外部论证，才能在个案裁判中全面、恰切地回应能动司法的前述要求，因为无论是大局要求、多元价值还是复杂利益诉求，都难以经由内部论证过程予以证立。如果淡化法官的外部论证义务，忽视对外部论证的规制，则或者是能动司法因为上述要求无法进入个案裁判的考量中而落空，或者是个案裁判因为欠缺承载能动司法各项要求的妥当机制而沦为乱动。
(三)论证的标准
1.总体标准：充分性
总体上，司法论证应该达到充分性标准。充分性标准要求，个案司法论证应该达到论证全面、说理透彻、结论可接受性强。论证的充分性，既要求个案司法论证过程符合逻辑规则、裁判结论具备合法律性，又要求个案司法论证对必须论证的事项涵盖全面、对论证方式运用完整，形成说服力强的完整论证。
具体到内部论证与外部论证这两种不同的论证方式，适用的测度标准有所不同。其中，对前者宜适用融贯性标准，对后者宜适用可接受性标准。
2.内部论证：融贯性
前文述及，内部论证主要只与个案裁判中的形式问题有关且以司法三段论的逻辑推理为具体表现。因此，应当采用逻辑标准来要求内部论证。具体来说，个案中的内部论证最核心的标准是论证必须满足三段论逻辑规则，以无逻辑错误为底线。换言之，逻辑上的融贯性既是内部论证应达到的目标，也是衡量内部论证的标准。
3.外部论证：可接受性
由于外部论证是对各种实质问题的综合、全面考量过程，因此，也不能依照单一标准来衡量个案中的外部论证的质量。由于强化个案裁判中的外部论证，其最终目的在于提升个案裁判的水准，增强裁判的合法性与正当性，提升司法裁判的社会认同度。因此宜将可接受性作为外部论证的衡量标准。
提高个案外部论证的可接受性，与决策层关于我国社会主义司法的根本要求是一致的。我国社会主义司法坚持司法为民原则，以人民满意为司法工作的最高目标。而所谓的人民满意司法工作，也就是人民认同司法工作、人民接受司法工作。显然，在民智已开的当下，要做到这一点，靠司法作秀是不可能的，只能靠切实地提高司法裁判的质量，尤其是司法裁判说理论证的质量。在个案裁判中，外部论证的可接受性越强，则人民对个案裁判工作的满意度越高;反之，外部论证的可接受性越弱，则人民对个案裁判工作的满意度越低。
四、法官个案司法论证义务的保障机制
(一)提升法官职业素养：内部条件
在我国，导致个案司法论证普遍缺失遑论论证的质量高低的根本原因在于法官自身的司法素养欠缺。就司法论证而言，法官司法素养欠缺指的是我国法官群体总体上既欠缺凡裁判必经充分论证的职业意识，又欠缺完成充分论证的职业技能。具体表现有二：一是论证意识淡薄甚至阙如，充分论证尚没有成为绝大多数法官的职业习惯，以致大多数法官并没有认识到除了裁判结果对错之外同样重要甚至更重要的还包括对裁判的过程和结论的充分论证。二是，论证技能欠缺，我国的绝大多数法官几乎未曾接受过司法论证技能的有效训练，以致许多法官并不清楚论证什么、以什么来论证以及如何论证。因此，强化和落实法官的个案司法论证，治本之策应是大力提升我国法官的职业素养，强化其司法论证意识，培养其司法论证技能。
一方面，应将凡裁判必经充分论证作为法官职业伦理的一项基本要求，通过法律院系的法律职业伦理课程、法官任职前培训、法官在职培训等环节传达给法官，逐步促成论证成为法律职业群体内部的共通意识和职业习惯。其中，特别需要强化的各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理(包括司法论证意识)的培养。理由在于：第一，由于未来的大多数法官将来自法科毕业学生，所以法科学生的职业伦理状况(包括论证意识强弱)直接关系到未来法官群体的职业状况(包括论证意识强弱)。第二，鉴于包括司法论证意识在内的法律职业伦理的养成和巩固必须经过较长时间的培养教育和自我内化过程，无法通过短期培训和单靠外部强制来实现，因此错失在校期间的养成过程往往意味着错过了一个极佳的系统养成时机，指望法官入职以后再来培养其职业伦理往往为时过晚。第三，重视并着力加强我国各法律院系对在校法科学生的职业伦理养成教育工作，在当前具有现实紧迫性。因为，当前我国各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理培养，已然聊胜于无。另一方面，应及时调整法律院系课程设置，增补法律论证技能培养课程。目前我国法律院系的课程设置中，与法律论证技能培养有关的几乎只有本科段的法律逻辑学课程和部分院校硕士、博士段的法律方法、法律逻辑课程。其中，由于仅在极少的院校法学院中设置硕士、博士阶段的法律方法、法律逻辑专业或者课程，所以我国的法科学生主要就是通过本科阶段的法律逻辑学课程完成法律论证训练的如果说法律逻辑学课程教学还算是严格意义的法律论证技能训练的话。因此，在我国的法科教育、培训中，对法官司法论证技能的培养和训练几乎是全靠本科阶段的法律逻辑学课程教学来完成的。更严重的问题是，即便是本科阶段的法律逻辑学课程的教学，目前不仅课程显得极为边缘，而且教学内容也极为陈旧以致根本不能敷司法论证之用。换言之，即便在校期间曾经接受过法律逻辑学课程的训练，既不足以促成学生培养论证意识，也根本不足以培养法科学生在毕业后的法官岗位上完成高质量的司法论证所必需的技能。有鉴于此，调整现行法律逻辑学课程设置，以法律论证知识和技能为核心内容的法律论证知识和技能替换陈旧的普通逻辑作为教学内容，应是当下法科教学改革当务之一。
(二)立法强制和监督评估：外部约束
1.立法明确法官个案论证义务
前文述及，凡裁判必经充分论证本当属于法官自觉的职业意识，也该成为法官裁判时的职业惯习。对于已然养成这一职业意识、形成这一职业惯习的法官来说，有无法律关于论证义务的明文要求意义不大。但遗憾的是，我国大多数法官既没有这样的职业意识也没有这样的职业惯习。在此情况下，没有法律的明文强制则极易成为法官疏于论证的借口。此如前述，不赘。
截至目前，除了前述《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《人民法院五年改革纲要》(1999-2003)、《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》以及《人民法院五年改革纲要》(2014-2018)这几个权威性文件对裁判说理问题有所提及外，我国现行法上尚没有关于法官论证义务的明确规定;加之，较长时期以来所形成的判决文书粗陋风格，更是成为法官有意无意地忽略个案论证的有效屏障。所以，可以说，到目前为止我国事实上没有有效的外在约束促使法官切实展开个案论证。有鉴于此，我国宜借鉴域外经验，在适当的时机下将法官个案论证义务明确写入相关法律文件中，确立约束法官个案论证义务的明确法律根据。
篇5
1．研究样本。尽管中国具有统一的法律制度，而各个地方在执法质量、市场竞争程度等公司经营外部环境上却有着很大差异。而且，直到2004年银监会颁布《城市商业银行监管与发展纲要》之前，我国城市商业银行的业务范围只局限于其总部所在的省、直辖市、自治区。以上两点就为本文以我国城市商业银行为样本，从市场竞争、法律法规环境的角度出发，检验间接银行外部治理机制的有效性提供了自然的实证条件。在下面的实证分析中，本文将以我国61家未进行跨区域经营的城市商业银行2005－2009年度数据作为研究对象，银行经营数据和治理信息来自银行官方网站、《金融时报》公开披露的年报，而描述市场竞争程度以及法律法规环境的数据则来源于樊纲2011年公布的《中国市场化指数(1997－2009)》。此外，本文使用的宏观经济数据来源于各个省市的统计局网站。2．变量选择与定义。为了对在第二部分提出的“银行间接外部公司治理机制”假说进行检验，本文在借鉴国内外银行治理研究方法和经验的基础之上，构建了银行经营业绩、特征、内部治理、行业特征、宏观经济指标以及外部治理环境13个变量，简述如下:被解释变量。在国内主要的银行治理实证文献中，如李维安、曹廷求(2004)，赵昌文、杨记军、夏秋(2009)［23］，选择了资产收益率(ROA)、权益收益率(ROE)作为衡量银行业绩的指标，本文将继续使用ROA和ROE作为实证模型的被解释变量。解释变量。有必要强调的是，由于下文的实证力图证实一种外部环境通过作用于借款公司，从而间接影响银行的外部治理机制的存在，这就要求必须控制住银行外部环境对于银行业绩直接影响的干扰，为此，本文从樊纲2011年公布的市场化指数中选择2005－2007年度各省市要素市场的发育程度、法律制度环境两个指标，分别衡量借款公司经营所处的要素市场竞争程度以及法律制度完善程度。为什么通过选择这两个指标能够说明外部环境的确是通过影响借款公司财务状况的方式“间接的”影响银行的盈利能力，并排除了环境对于银行业绩的直接影响，下面将从理论研究、相关文献以及实证设计的基础上进行简要说明。从上文的理论分析中可以认识到，资本结构的特殊性、资产交易的不透明性以及严格的政府监管，都使得外部要素市场竞争机制无法直接影响银行的绩效。为了从要素市场竞争程度对于银行业绩的影响中分离出同属于外部环境的金融业竞争的影响，本文将从樊纲指数中选择金融业竞争程度指标作为控制变量，从而有效的保证了外部竞争是通过作用于借款公司财务健康的方式间接影响银行。曹廷求、李维安(2004)选择银行数量作为银行竞争程度指标以衡量银行业竞争对于城市商业银行的绩效的直接影响，并发现了银行业的竞争促进了业绩的提高。就法律法规环境指标的选择而言，本文也有别于国内其他相关文献，卢峰、姚洋(2004)采用每年经济案件结案率(即结案数和收案数之比)作为衡量法律体系效率的综合性指标来研究我国金融压抑为特征的背景下法律体系与金融发展之间的关系［24］，而曹廷求、李维安(2004)采用银行当年提讼的案件数量作为衡量其赖以生存的外部法律环境的指标。从第二部分的理论分析及过去的研究文献出发，本文认为，银行债权的分散性、存款保险制度以及央行最后贷款人角色大大削弱了债权人监督银行的激励，而我国商业银行在金融体系的支配地位以及高度的政府垄断性，也制约了银行债权人运用法律手段限制银行从事过度风险投资活动的能力。因此，法律制度不会直接对银行的经营绩效产生显著的影响，尤其是像我国这样的有着高度政府垄断色彩的银行体系。曹廷求、李维安(2004)为上述分析提供了一定的实证依据，在他们的研究中并未发现法律法规环境对银行业绩产生直接影响的证据。综合以上分析，本文选择樊纲2011年公布的市场化指数中衡量一般公司经营的整体法律法规环境指标作为另一个解释变量，以证实本文提出的法律法规环境可以通过作用于借款公司的方式间接影响银行的业绩。控制变量。本文选择了银行个体、金融行业、宏观经济三个层次的指标作为实证研究的控制变量。对于银行个体指标的选择，本文遵循同类实证文献的做法，包括了银行特征、银行内部公司治理两个方面。其中，银行特征使用年末银行资产规模的自然对数和银行资产负债比衡量，而银行内部公司治理指标使用前十大股东持股比例、董事会规模、独立董事比例来表示。金融行业指标使用樊纲2011年市场化指数中的金融竞争程度指标。3．描述性统计。为了能够初步了解本文实证检验所采用变量的基本数量特征，表2提供了统计性描述。在表2中，本文增加了离散系数指标，即变量标准差/均值，它可以用于比较有着不同规模变量的离散程度。由表2可见，样本中最具盈利能力的城市商业银行的资产收益率和权益收益率分别是盈利能力最差的银行的约68倍和24倍，而拨备覆盖率的离散系数约为18，这在本文的所有变量中处于较高水平，说明我国的城市商业银行的盈利能力和贷款风险存在很大差异。要素市场竞争程度的离散系数是7．298，而法律法规环境完善程度的离散系数只有3．333，表明相对于要素市场而言，我国各省市法律法规环境差异不大。银行规模和杠杆的离散系数在所有变量中相对离散程度较小。董事会独立董事比例均值为11．49138%，而最小值为0，表明我国部分城市商业银行独立董事的制度并未建立。前十大股东持股比例的平均值为64．7991%，最大值达到了89．9900%，说明我国城市商业银行有着很高的股权集中度。
篇6
公司并购活动由于其复杂性一直是理论界的研究重点。国内外学者长期以来对这项投资活动进行了多方面的研究。国外学者从并购特征、公司治理结构等方面做出努力,而中国学者则更多关注体制因素对并购活动的影响。
近年来,社会学家向经济领域的渗透为经济学的研究输入了新鲜血液。社会学家从行为的角度观察经济现象,在研究公司并购活动时,他们从公司管理者行为的角度研究公司并购这项投资活动,形成了过度自信理论。
过度自信理论认为公司管理者是有限理性的,并表现为过度自信的特征,其行为对公司的并购活动产生影响。运用过度自信理论对公司并购进行研究,拓宽了传统研究的基本假设,为研究公司并购活动提供了新的理论基础、解释思路与研究视角。
一、管理者过度自信的特点与成因
过度自信的概念来源于心理学领域,之后被经济学家引至经济学领域用于解释公司管理者的行为。行为公司金融学家们逐渐将该理论进行总结与拓展,最终发展成为了一套完整的过度自信理论体系。在研究公司管理者行为对公司投资决策的影响时,需要把握过度自信理论从心理学到经济学的发展过程。
首先,心理学家们肯定了过度自信这种心理特征的普遍存在性(Larwood and Whittaker,1977[1];Svenson,1981;Alicke et al.1995[2];Weinstein and Klein,2002)。从事经济学研究的学者们则着重关注公司管理者的过度自信心理特征,并且得出这种心理特征对公司并购决策的制定有显著的影响(Camerer、Lovallo,1999[3];Ulrike Malmendier和Geoffrey Tate,2004)。
其次,学者们开始深入分析公司管理者过度自信心理的特点。公司管理者的报酬、荣誉及工作依赖于公司,也就是说,管理者的成功和公司业绩的提升密切相关。因此,相比于普通民众,公司管理者不仅对自己能力存在着高估,而且公司绩效提升或公司并购取得成功也将使他们更为自信。学者们运用了大量的实验、调查研究手段,验证了公司管理者的这种行为特点(Langer,1975 [4];March、Shapira,1987)。
之后,一些国外心理学家还详细地分析了导致过度自信的原因。他们考虑了公司管理者的工作环境与工作性质,采用实验手段研究过度自信心理对管理者做出投资决策的影响。例如,Weinstein(1980)[5] 认为,控制幻觉、向往高收益、不同公司业绩之间的不可比都可能引起公司管理者的过度自信;Dennis Dittrich 和Werner Guth(2001)的实验结果表明管理者过度自信特征随着最优投资决策实际偏差的变化而变化,并且公司管理者工作的复杂性也会导致过度自信特征的变化。
综之,学术界肯定了公司管理者过度自信心理特征的存在,并且运用经济学的知识、配合心理学的研究手段分析了过度自信心理的影响因素。笔者认为,从管理者过度自信的特点与成因角度认识过度自信理论有助于理解其科学本质,同时提醒中国学者在应用该理论时需要正确把握过度自信的概念。
二、管理者过度自信影响公司并购决策的国内外研究
(一)国外研究
国外对过度自信理论的研究相对成熟,并且大量的规范与实证研究结论都支持过度自信理论。学者们拓宽了传统经济学的理性人假设,着重研究管理者的非理性对其并购决策的影响。
Roll早在1986年就提出了狂妄自大假说(Hubris Hypothesis)[6],并且该理论得到了大量学者的认可。狂妄自大假说认为并购活动不会给公司带来任何收益,其动机只是源于管理者的过度自信。管理者的过度自信将可能会导致过多的并购活动。
外国学者Heaton(2002)和Ulrike Malmendier & Geoffrey Tate(2005)的并购模型证明了公司管理者在制定投资决策时确实受到了过度自信这种非理性因素的影响,并且过度自信管理者容易实行一些价值毁灭性并购。
之后,国外学者开始进行实证研究,通过大样本的检验验证了上述推断。Ulrike Malmendier和Geoffrey Ttate(2004)、Hayward 和Hambrick(1977)、Yueh-hsiang Lin、Shing-yang Hu 和Ming-shen Chen(2005)、Rayna Brown 和Neal Sarma(2007)、Jie Cai 和Anand M.Vijh (2007)选取了美国市场、奥地利市场、台湾市场①等的并购数据,通过实证检验肯定了过度自信的公司管理者对公司并购决策的影响。Lys 和Vincent(1995)还运用案例分析的方法证实了这个结论。
综之,国外的理论与实证研究证实了过度自信理论对公司并购活动的解释效果。国外学者的文献也充分说明了从公司管理者行为的角度解释并购活动具有很强的说服力,是传统并购研究的扩展与补充。
(二)国内研究
近年来,随着行为公司金融理论在中国的发展,越来越多的学者开始运用过度自信理论对中国公司投资活动进行研究,并且取得了初步的成果。
郝颖、刘星、林朝南(2005)[7]研究了公司管理者过度自信程度与公司绩效的关系,并且得出两者不存在正相关关系;王周伟(2006)[8] 认为,公司管理者过度自信与投资决策具有“U”形曲线关系;谢海东(2006)[9]、汪德华、周晓艳(2007)[10] 建立模型分析了过度自信管理者对公司投资决策、并购决策的作用机理;叶蓓、袁建国(2007)[11] 比较分析了大量有关过度自信的文献著作,帮助我们更好地理解公司的投资决策过程;赖步连(2007)[12] 从行为观与契约观比较的视角研究了影响并购绩效的因素,但是他的实证结果并不支持其假设。
通过以上文献的总结,可以发现中国学者对中国公司并购活动的研究具有以下几个特点。首先,大量文献集中于研究过度自信管理者对中国公司投资决策的影响,而不是专门研究公司并购活动。其次,中国学者在选取衡量管理者过度自信的指标时,基本借用了国外学者使用的指标。最后,虽然过度自信理论得到国内学者的认可,但是很多实证研究的结论并不一致。
综之,中国公司管理者过度自信心理特征的存在性已经得到了学者们的广泛认可,但是其对并购决策影响的研究还远远落后于国外学术界,现阶段还未形成一个完整的理论体系,仍然只是各学者的理论片段(陈红,2005)[13]。理论研究的不完善,特别是实证研究的空白,为将来学者的研究指明了努力方向,同时,现阶段的研究成果也为未来深层次的研究奠定了基础。
三、应用过度自信理论研究中国公司并购的必要性
公司的发展体现了其管理者的思想,公司管理者的决策决定了公司的投资战略的变化与选择。从人的心理、行为角度对经济活动重新进行审视是对传统经济学的一个有效补充,它更贴近于实际情况。过度自信理论正是在心理学与经济学相结合的基础之上形成的,是当今经济学与社会学的一个交叉学科。
笔者认为,对过度自信理论的研究有其必要性。运用过度自信理论来解释公司并购活动可以综合经济学和心理学、社会学等多学科的知识,通过多种研究手段对这一公司投资活动进行分析,其结论能够得到多个学科领域的检验,更具有说服力。西方发达国家对该理论的成功运用也鞭策我们要加快研究的步伐,试图寻找新的理论来解释公司并购活动。
值得说明的是,运用过度自信理论解释公司并购活动不是对传统并购理论的摒弃或颠覆,而是在尊重传统并购理论研究成果的基础上,对其进行的改进与补充。因此,笔者认为,很多现有的文献之所以得出了不同的研究结论,在很大程度上是因为没有找到传统并购理论与过度自信理论的连接点,没有找到合适的研究方法,或者研究方法不具有代表性,最终影响了研究的结论。
四、研究思路与研究方法
(一)研究的思路与路线
通过对国内外研究文献的整理与分析,可以梳理出过度自信理论在公司并购中应用的逻辑脉络:公司管理者存在过度自信的心理特征,并且这一特征对公司并购活动产生了影响,即过度自信的管理者易引起过多的公司并购事件,并且容易引起价值毁灭性并购,表现为并购后公司业绩的下滑。
笔者认为,运用过度自信理论解释公司并购活动适于应用以上研究路线对中国的公司并购活动进行实证检验与规范分析。但是,需要我们适时把握经济环境的变化。也就是说,如果并购后公司绩效下滑是公司并购活动出现的普遍现象,则可以按照上述思路进行模型的构建与检验,以找出并购失败的原因。如果经济环境发生变化,则需要对上述研究路线做出改动。
(二)研究的方法
笔者认为,由于过度自信理论在中国的应用还属于初级阶段,因此应该从中国并购市场上寻找更多的实践证据,对过度自信理论的研究应以实证研究为主。大样本的实证检验可以检测出过度自信理论的普遍适用性,但是在现阶段没有找到适合中国市场的指标体系的情况下,也可以对具有代表性的并购案例进行个案分析。深入分析个别企业的并购活动及其管理者心理特征会更加准确,其研究结论也更具代表性。
综之,选择实证研究方法是为了更准确的描述中国公司并购活动的非理性特点,无论是大样本的检验还是个案的分析,都将为过度自信理论在中国的发展提供经验证据,也为中国学者进一步的规范分析、建立适用于中国国情的理论模型奠定基础。
五、实证研究应注意的问题
通过对现有文献的分析总结,可以发现中国学者应用过度自信理论解释公司并购活动的结论并不一致。笔者认为,应该注意从指标的选择与其他学科的渗透角度寻找原因,并做出改进。
(一)过度自信的衡量指标
1.衡量指标的总结
国外学者Carpenter Jennifer(1998)以行权期内管理者持有本公司的股票或股票期权的数量在行权期内是否净增长作为衡量管理者是否过度自信的指标。Ulrike Malmendier和Tate(2004)以管理者是否持有股票期权到期作为过度自信衡量指标,并同时用媒体对管理者性格特点的描述加以验证。Lin,Hu 和Chen(2005)用预测的公司年度盈利水平超过实际的公司年度盈利水平的方式衡量过度自信。此外,国外学者还用消费者情绪指数(Oliver,2005)、并购频率(Doukas &Petmezas,2006)等来度量管理者过度自信。
而国内文献中,郝颖、刘星、林朝南(2005)采用高管人员在任期内持股数量的变化作为衡量是否过度自信的指标。同时,ROA、ROE和CAR (Bin xian Liu,2006)、企业景气指数(余明桂和夏新平、邹振松,2006)、并购溢价(赖步连,2007)等都曾用来衡量管理者过度自信。并且,陈鹏(2005)还从个案出发,用公司可动用内部资金、获得的担保借款等作为衡量管理者过度自信的方法。
从上文的总结中可以清楚的看出,不同的文献选取的指标不同。这是因为,不同环境中公司管理者行为受到的影响因素不尽相同,因此需要用不同的手段对过度自信心理特征进行衡量。此外,由于研究重点的不同、选取样本的不同,也需要选取不同的过度自信衡量指标。
2.中国学者选取指标的特点
笔者认为,与国外文献相比,中国学者对指标的选取突显以下几个特点。
第一,中国学者通常借鉴国外指标的选取方法。国外文献中,把管理者持有本公司股票或股票期权作为衡量过度自信的指标。但是,由于中国股票期权制度的不完善,因此,中国学者郝颖、刘星、林朝南(2005)等选用了管理者持股变化这一指标。第二,国外学者从经济指标和心理学指标两方面衡量过度自信,而中国学者没有此方面的研究。例如,Ulrike Malmendier和Tate(2004)不仅选取了持股情况这一经济指标,还用媒体对管理者行为特征描述作为衡量标准。通过统计分析,在两个指标得到高度一致性时,才运用经济指标进一步研究。而中国学者还没有进行指标的心理学和经济学双重认证,缺乏指标可行性的探讨。第三,一些国内学者选取的指标具有中国特色。与国外公司并购活动相比,中国公司并购发展的时间还不是很长,因此,对中国并购活动的研究必须分析中国公司并购的特点,指标的选取也需要具有中国特色。例如,中国学者陈鹏(2005)认为,对过度自信理论在中国的验证应采用个案分析的方法而不是大样本的检验方法。并且,他根据案例的实际情况,选择可获得担保、贷款等作为衡量过度自信的指标。由于中国公司并购政策色彩浓厚,一些公司管理者之所以选择并购策略,是为了迎合国家政策,或者是因为得到了国家的贷款支持等,因此,可获得的贷款或担保、公司内部可动用的资金都可能提升管理者的自信心,导致发生过多的并购事件。
综之,中国学者对衡量过度自信的指标还处于探索阶段,基本上是参照那些得到国外实践检验的衡量指标。郝颖等(2005)将增持股票作为衡量过度自信的标准、赖步连(2007)用并购溢价来衡量公司管理者过度自信,等等。笔者认为,这些指标的选择并不能很好地反应中国公司管理者的心理特征。因此,对于指标的选取首先应该从心理学、社会学领域剖析中国公司管理者形成的独特心理特征,然后在结合经济学知识进行指标选择或改进。
3.建立衡量指标应注意的问题
笔者认为,由于历史原因,中国公司并购体现了很强的政府意愿、政策色彩。因此,对不同企业管理者要用不同的指标衡量过度自信心理特征,而现阶段只有少量文献选取的指标反应了中国管理者的特殊行为特点。例如,中国国有企业实施公司并购策略,在很大程度上受到国家的扶持,国家为了树立自己民族核心的经济产业,往往支持把握国家经济命脉的国有企业进行并购,逐步做大做强。在这些公司实施并购时,政府会出台一些便利政策,比如可以取得大量的银行贷款、可以通过抵押担保获取资金等等。针对这类公司并购,可以选择银行贷款额的变化数、抵押担保资金额的变化数等作为过度自信的衡量指标,公司管理者正是因为能够较容易的筹集到资金才做出并购的投资决策,这时就容易出现价值毁灭性并购。
随着中国股权分置改革的顺利进行,中国经济进一步市场化,公司治理水平、法制建设等也不断的完善。因此,在今后的研究中,应该适时的运用市场化的方法来选择指标,在实证检验的结论中寻找并建立适用中国的衡量过度自信的指标体系。
综之,在选择指标时,要充分借鉴中国学者对中国特殊国情下公司并购的研究结论,深层次探究中国公司并购的制度因素,以此为线索寻找中国公司管理者的心理特征,并最终选择能够充分反映管理者意图的衡量指标。
(二)其他学科的渗透
在应用过度自信理论时,还需要对心理学、社会学等相关学科全面掌握。过度自信理论根源于心理学的相关研究,因此,笔者认为,中国学者在应用该理论时不能盲目的照搬国外的理论,而应该结合中国人的心理特征,做出适用于中国人心理的过度自信特征描述,找到导致中国公司管理者过度自信的原因,然后再研究管理者对公司并购决策的影响。
结合心理学、社会学的知识,还可以从人的认知角度理解过度自信心理,以便于更好地选择过度自信的衡量指标。借鉴Ulrike Malmendier和Geoffrey Tate(2004)的研究,中国学者在选择过度自信指标时,也可以将经济学的指标与心理学对管理者性格特点的描述进行对比,并通过统计分析验证二者的一致性,以提高指标选择的准确性。
同时,其他学科的渗透也为经济学研究带来新的研究手法。社会学的一系列研究方法,包括调查、建模、实验等都为经济学的研究输入了新鲜血液,这些方法与经济学研究方法的结合使过度自信理论在中国并购市场适用性的验证更加严谨,研究结果也更具说服力。
六、应用过度自信理论研究中国公司并购的难点
运用过度自信理论解释中国公司并购活动的研究之路还很漫长,论证过程中还会遇到很多难点。
首先,过度自信理论倾向于研究人的心理特征对公司并购活动的影响。然而,并购活动本身很复杂,除了人的主观因素之外,客观因素仍然对并购活动有着重要的影响。在研究管理者过度自信对公司并购的影响时,如何排除诸如治理结构、并购模式等因素的影响仍是未来研究的难点。因此,在未来的研究中,应该注意过度自信对并购活动影响的程度,或者通过对过度自信概念的重新定义来拓宽其研究思路与范围。第二,过度自信理论倾向于对并购失败案例的研究。然而,并购后业绩下滑虽然有一定的普遍性,但并不能否定公司并购的价值。对于并购成功的案例,如何运用过度自信理论进行解释成为今后需要思考的问题。第三,过度自信理论是否有进一步的应用价值。研究这一心理特征对公司并购活动的影响绝对不仅仅是为了证明该理论的合理性。在实证研究之后,还需要进一步探讨如何利用这一心理特征来避免并购的失败或者提高并购的成功率。从心理学的角度看,研究人的行为是为了得出人的决策模式,从而更好地为经济活动服务。因此,如何利用过度自信理论来指导人的行为仍是今后需要探讨的课题。
七、结论
本文梳理了应用过度自信理论研究中国并购活动的国内外文献,并提出了今后研究的方法与难点。
首先,笔者借鉴过度自信的理论成因与特点,肯定了管理者过度自信心理现象确实存在,并影响公司并购活动。其次,笔者认为,研究过度自信理论在中国市场上的适用性有其必要性,并认为中国现阶段对该理论的研究应以实证研究与个案分析为主。第三,笔者在分析国内外文献中指标选取特点的基础上,提出研究中应选择适用于中国市场环境、中国人心理特征的衡量指标。同时,需要通过运用其他相关学科的知识来验证过度自信理论在中国并购活动中的适用性。最后,笔者进一步思考了应用过度自信理论解释中国并购活动的难点,提出了未来研究可能遇到的问题。
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YUE Liang,SU Ning,LIU Ming-di
篇7
法治中国目标的确定，标示着文明古国开始认同法治文化并自觉把自己纳入到通向法治文明的道路上来。法治文明或法治文化的一个重要标志是司法机构、司法权具有独特的地位和影响力，甚至在社会进程中扮演具有支配性的角色，很多社会重大问题的解决，人们都对司法抱以很高的期待和认同，即司法公信力很高。当代中国司法现状是：司法机构地位比较模糊、司法权影响力不大，社会众多问题的解决，司法不是主要渠道或人们不对之抱以期待或认同，一句话，司法公信力不高。问题何在？仁者见仁、智者见智。笔者认为，提高司法公信力的主要渠道之一是反思、清理、重塑司法过程中的法外程序。
一、法外程序的基本状态
程序法定化不足是我国司法制度的一个形式和结构缺陷，直接导致了司法程序的软化和刚性不足，同时损害了司法程序有效处理社会纷争的机能。（1）程序法定化不足的一个重要表现是法外程序凸显并成常态化。
法外程序，顾名思义是相对于法内程序而言的，是指法律没有规定，但是存在于司法机关内部的，在司法活动中被司法机关广泛使用或被认可的一些办案程式、步骤等，并形成了程序性的制度。这些程式和步骤具有指导意义，通常能够决定或影响着案件的处理结果。因为这些办案程式和步骤没有法律规定，也未经正式颁布，外界无从查阅，所以有人也称之为“司法潜规则”。法外程序具有如下特征：（1）不成文。法外程序为不成文程序，不成文即一般不具有文字形式或虽有文字但不具有系统性，（2）不对社会公开。法外程序是隐形规则，对外不公开，但司法机关内部工作人员都很熟悉这些程式和步骤。（3）不是法律规定。法外程序的规则多样，并且可以发生于任何一个司法阶段，但没有一个是法律明确规定的，而是司法机关在实践过程中约定俗成的习惯或内部的规定。（4）软法性。法外程序一般带有很强的人治色彩，但是却被广泛认可和适用，司法机关和工作人员都需要遵守，具有很强的约束力，但这种约束力不是法律强制力，而是司法机关内部的纪律性约束力或习惯性约束力。从法外程序的表现形式和基本特征来看，完全可以将它们界定为软法，即不是国家法律，但人们又必须要遵守的行为样式，正如施尼德所说的：“软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。”[1]198（5）效力的属人性。凡是司法机构的工作人员均受到法外程序的直接约束，非司法人员虽然不受其约束，但受法外程序的运作后果的影响，所以法外程序对他们有间接约束力。
这种游离于法律之外的程式和步骤――法外程序是司法实践者在长期的工作中根据工作需要而逐渐形成的规则，种类相当繁多，最为常见的法外程序有：（1）案件审批制度。它是指法院内部广泛实行的独任庭或合议庭在审理的案件有了裁判意见后，再报庭长、院长层层审核签发的制度，它被业界人士界定为审而不判、判而不审。这种制度的优点主要是加强了领导对案件的把关。（2）案件请示制度。它是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体或程序问题向上级法院作口头或书面请示，上级法院组织专门人员研究后给予答复的一种制度。这种制度有利于法院凭借“尚方宝剑”来化解法院外部权力的干预，有利于更准确地分析和判断法律问题。这种制度形成历史悠久，其滥觞可以溯源至清末。[2]338（3）联合办案制度。它是指在一些地方，由政法委牵头，以事关大局为由，召开公、检、法三机关“三长会议”，实行联合办案。此项规则可以加强司法机关的沟通，达成办案的共识。（4）相互通气制度。这种规则往往是指检察官和法官之间在案件提起公诉之前的相互通气，表现为有些检察官对没把握的案子在和承办法官沟通后才提起公诉，或者是法官提前介入、打探案情并查阅案卷。此规则有利于司法机关整体上对案件的把握和定性。（5）书面审理制度。是指第二审、再审程序中，法庭只就当事人的上诉状、申诉状及其他书面材料进行审理，不需要诉讼参加人出席法庭，而直接作出判决或者裁定的一种审理方式。能够适用书面审理的案件，必须是事实清楚的案件。这有利于简化程序，缩短诉讼时间、方便当事人等。（6）期限互借制度。这往往表现为公、检、法办案过程中互借期限，如检察机关与公安机关协商后推迟受案日期，使审查时间得以延长，又如法院将公诉机关剩余期限借用等。这种制度或做法给司法机关办案带来了很大的方便。当然，法外程序的表现形式还有很多，笔者不再一一阐述。
二、法外程序的负面影响
法外程序之所以如此广泛的存在，跟中国几千年的人治传统有重要关系，当然现行的法制不完善也是重要原因，比如许多重要的程序内容缺乏法律规定或者虽然规定但是操作性差，此时法外程序的出现就具有了冠冕堂皇的理由。法外程序的影响很多，很容易造成司法腐败和司法不公，降低司法效率，损害司法权威。
法外程序损坏司法公正。司法公正是通过程序来保障的，一是保障司法机关独立行使司法权，二是保障司法机关内部在行使司法权的过程中具有必要的约束机制。我们知道，法外程序中的问题要么导致程序中的权力空间过大，要么导致程序中的权力空间过窄。法外程序中的权力空间过大主要表现为法官拥有很多的自由裁量权，法官权力难以得到控制。道理很简单，常态的法治，应是通过法律来治理，而不是由人来治理。如果程序中的权力空间过大，法外空间就过大，程序参与者的确定性和预见性就难以有保证。法外程序中的权力空间过窄，就是法官拥有的权力过小，面对活生生的案件，法官的能动性无法发挥，于是只能唯领导马首是瞻。这样法外程序的人治色彩越发浓厚。由于法外程序本身充满“人治”色彩，它不受法律控制，而由领导或上级来影响或决定案件结果，严重损害了司法独立，亵渎了司法公正，很容易滋生腐败。在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础和本源的综合性、稳定性原理和准则，因为它是“规则和价值观的汇合点”[3]73，所以，法律原则是在调整全部社会关系或某一领域社会关系时，必须考虑的理由。众所周知，司法独立、公开审理等是司法的原则，但是，诸多法外程序无视这些法律原则，结果导致司法不公是必然的结果。
法外程序扭曲司法规则。法外程序不像法内程序那样被广泛知晓，而是处于一种半遮掩状态，普通公民很难了解这些规则，所以即使被这些法外程序侵犯了权利他们也无从知晓。司法机关和法官们为什么更愿意按照法外程序来办事，即使明确知道这些程序是有悖法律原则或法律程序的，主要原因在于心理。美国社会学家沃德（Ward）指出：“心理的力量与物理的力量一样真实和自然，而且是所有的社会现象的真正原因。”[4]31人们在遵守规则的心理方面，就近原则起到了决定性的作用，即离我们越近的，就优先遵守;效力等级越低的，就越优先遵守等。显然法外程序是司法机关内部的规定或习惯，较之国家法的规定，更近于个体的法官和集体的司法机关，从效力层次来看，显然要低于国家法或法内程序。这样的结局是国家法地位低于司法机关内部规则，法内程序让位于法外程序（软法），法治迁就人治，司法公信力自然无从谈起。法官的唯一上司是法的准则成为空谈，法外程序的运行，导致一系列的司法规则发生了严重扭曲。
法外程序降低司法效力。及时是法律程序的一项重要的评价尺度，程序做不到及时，难免影响其结果，如果司法程序造成了耽误，证人可能已死、移居外地或记忆变得模糊，就使得找到一个决定性的事实变得十分困难。总之，及时的反面是迟延或草率，不仅让等待程序结果的人们被毫无理由地搁置一边，而且可能因为迟延的结果带来令人恼火的结局。[5]442那么，法外程序是如何造成司法非及时后果的呢？法外程序增加了办案时间，导致司法非效力。法外程序充斥在司法权运行的过程之中，不仅虚置了法内程序，更会导致法内程序的冗长，极大降低了司法效率，可谓对中国司法实践造成极大的伤害。法外程序违背司法常识，导致司法非效力。对于司法者而言，独立、中立、不偏不倚，根据事实、依据法律判断是非曲折，秉公办案，不徇私情，等等，这些都是司法常识。只要仔细推敲，就能得出法外程序与司法常识的相悖是造成司法非效力的重要原因之一。
三、 法外程序的重新塑造
孙笑侠教授曾经高度概括过法律程序对司法权的约束作用，主要有（1）法律程序是限制法官恣意的重要约束机制;（2）法律程序是法官进行例行选择的有效措施;（3）法律程序是判决结论成立和产生实效的前提;（4）法律程序是隔离外部干扰的封闭性空间;（5）法律程序是法院解纷效率的保证。（2）但这里的法律程序指的是正当性的程序，而上文论述的法外程序是欠缺正当性的，尽管在实际中具有一定的功效，但对司法权的约束、对案件审判的公正性、对司法的权威性来说，多数具有负面效应。从上文的分析来看，法外程序没有带来好的结果，即法外程序的外在价值目标没有达到。那么法外程序的内在价值呢？对这个问题的思考是我们重塑法外程序的关键。萨莫斯教授关于程序“好结果效应”与“程序价值效应”的论述值得我们去深思。他认为两者在评价程序方面是既相互独立又相互依存的系统，只有同时符合两个系统的标准时，才称得上是具有完整的伦理基础，并特别强调程序价值效应的重要性（3），即程序的设定要高度关注参与、正统、和平、人道、合意、中立、自治、理性、及时、止争诸多价值。（4）我认为，下功夫整改或再造法外程序的过程中，必须重视以下几个原则。
凸显法官地位的原则。法官地位问题实际上是司法能动性问题，它关乎法官与法官的关系、法官与法庭的关系、法官与本级法院的关系、法官与上下级法院的关系等。案件的审判活动中最具有权威的是法官个体，因为他是裁判，一切程序的设定，均要以发挥法官能动性、约束法官恣意性为出发点，从而达到案件的公正审判之目的。目前的法外程序，几乎是从法院整体角度来思考案件审判活动的，从功利角度来思考问题的，从稳定角度来思考问题的，这恰恰忽略了法官个体的能动性问题。可想而知，一个没有调动法官积极性、不能充分发挥法官智识的审判活动会造成怎样的审判结果，更不用说司法权威了。所以，在重塑法外程序过程中，要把法治所融合的诸多价值作为目标与法外程序关联起来。
凸显程序理性的原则。凸显法外程序要从目的理性和形式理性两方面下功夫。法外程序在实践中被当作解决审判问题的便捷手段，工具色彩特别浓厚，程序设定容易出现短视问题，只看到一点，不及其他，疏于关注程序安排的正当性、正义性，因而缺乏对民主、平等、公正、自由、人权等必要关注而缺乏目的合理性。（5）程序形式是现代法律的基本特征，也是制度化的基石之一，然而法外程序普遍存在形式理性不足的问题。这主要归过于这些法外程序的运行较少受制于程序正当原则，容易出现形式要件的残缺不全、内容规定的含混不清、机制设计的缺乏逻辑、载体形态的缺乏统一要求等形式理性不足问题。所以，重塑法外程序，程序设计与实施的理性化是始终追求的目标之一。
凸显法律原则的原则。在法的体系中，原则具有独特的地位和功能：（1）覆盖面广，它所涵盖的社会生活和社会关系比规则要丰富得多;（2）指导性强，它能在较大的范围内和较长的过程中对人们的行为具有方向性指导作用;（3）稳定性高，它有助于维护社会生活和社会关系的相对稳定。（6）但法外程序长期以来被认为是司法机关自律规范或专业标准等，被误认为是法律之外的东西，这就为它们可以不遵守法律原则或不受法律原则约束提供了经典的借口――既然不是法，所以也就不必拘泥于法律原则。软法理论告诉我们，法外程序作为软法，作为准法律程序，无论是出于司法自治考虑，还是出于解决纷争的功利考虑，都要严格禁止将法外程序游离于法律原则的约束之外。这样才符合法治精神，才能增加法律体系的完整性。
四、结 语
法治的核心要素之一是司法具有权威，眼下我国司法权威系统出了问题，这与法外程序的不公正、不合理密切关联，需要进行脱胎换骨的改造。法外程序与法内程序虽然不是一个体系，两者发挥作用的空间和场合虽然有差异，但两者运行的原理应具有同质性，程序的基本原理、司法的基本原理、法治的基本原理永远是它们的底色！戴维・米勒在论述法律程序的评价尺度过程中所论及的四种属性即平等、准确、公开、尊严（7），对于我们重塑法外程序具有重要的参考价值。中国的司法问题到了必须作出改变的时候了，法外程序的重塑对司法权威的提高来说也许是一个契机。
注释：
（1）青年学者万毅多年前就提及程序法定化不足问题，他主要是从刑事诉讼制度方面来分析问题的。其实整个中国司法制度都有类似的现象和问题存在。参见万毅：《底限正义论》，中国人民公安大学出版社2006年版，第134-135页。
（2）参考孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第135-140页。
（3）See Robert S.Summers，“Evaluating and Improving Legal Processes：A Plea for ‘Process Values’ ”，Cornell Law Review 1974，Volume 60，Number 1，pp1-4.
（4）参考孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第107-116页。
（5）参考罗豪才，宋功德：《软法亦法》，法律出版社2009年版，第421页。
（6）参考张文显主编：《马克思主义法理学――理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第158页。
（7）参考[美]戴维・米勒：《社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社2001年版，第108-112页。
参考文献：
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[2]万毅.底线正义论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.
篇8
对股权结构的研究一直是公司治理研究的焦点之一，迄今为止还没有一个研究股权结构及其经济后果的完整理论框架（La Porta，1999），学术界对上市公司的股权结构及其对公司绩效影响问题的研究可归纳为两种：一种是早期研究方法较常用的不考虑内生性问题，而是先验地假定股权结构为外生变量来研究其对公司绩效的影响，其主要采用OLS（Ordinary Least Square）方法进行实证分析。另一种是从内生性视角来研究股权结构与公司绩效的关系，这一方面的研究近年来逐渐成为新的研究方向，主要是通过建立联立方程模型，采用2SLS（Two Stage Least Squares）、3SLS（Three Stage Least Squares）方法进行实证分析。
从Berle和Means（1932）发现股权结构分散会影响公司绩效开始，其后一些学者陆续发现股权结构与公司绩效之间的正相关（McConnell和Sercaes，1990）、非单调关系（Holderness和Sheehan，1988）。但是，Demsetz和Lehn（1983，1985）分别通过理论分析和OLS研究得出股权结构与公司绩效之间不存在显著相关性。Demsetz后受到了广泛关注，沿着这一研究思路，学者们发现了股权结构与公司绩效之间的内生性。Chung和Prutii（1996）最早通过3SLS联立方程研究发现股权结构与公司绩效之间显著正相关。Demsetz（2001）认为股权结构是个内生变量，由市场决定股权结构，股权结构与公司绩效之间不存在显著性关系。
国内关于股权结构与公司绩效的研究主要以OLS为多，研究结论大多数都认为股权结构与公司绩效正相关（孙永祥、黄祖辉，1999；徐晓东、陈小悦，2003）；少数学者认为股权结构不影响公司绩效（朱武祥、，2001）。近年来国内学者才逐渐采用联立方程模型研究股权结构与公司绩效之间的内生性问题，张宗益、宋增基（2003）通过对1996—2000年123家A股研究发现股权结构与经理层持股并不影响公司绩效；陈信元（2004）指出公司股权水平本身不是一个独立存在的外生变量，而是受公司治理和政治、文化和法律等诸多微观和宏观因素共同作用的均衡结果；李汉军、张俊喜（2006）通过对2002年A股987家研究（3SLS）发现股权治理机制与公司绩效存在正相关性。
综上所述，国内外关于股权结构与公司绩效关系的实证研究结论存在较大的分歧，即股权结构对公司绩效的影响存在显著（或不显著）的正相关性（或不相关性）。但大多研究也都发现股权结构与公司绩效的内生性。本文拟以2007-2009年沪、深两市1 200家上市公司年报作为面板数据，研究股权结构对公司绩效的影响。
二、研究假设
公司治理理论认为公司股权结构通过对公司治理机制的影响进而影响公司绩效。股权的集中或大股东的存在在一定程度上有利于公司的经营激励，减少成本。这是因为在拥有控股地位的股东中的90%都会派出直接代表，或自己本人担任公司管理者（Holderness和Sheehan，1988）。Rechner（1989）也发现在股权适度集中的条件下，控股股东直接对企业实施监控可以减少成本和“搭便车”现象。分散的股权结构会刺激投资者的偷懒（Shirking）行为和增加股东监督成本，进而影响公司绩效（Grossman et a1.，1980）。但是，高度集中的股权结构又会出现大股东存在，导致大股东从事损害小股东利益的投资行为，影响投资者积极性和公司绩效。陈信元和汪辉（2004）发现外部股东的股权制衡作用具有抑制大股东的侵害行为、维护公司价值的积极作用。李增泉（2002）对中国上市公司的研究表明，无论是“股权制衡类”上市公司还是“一股独大类”上市公司，第一大股东的持股比例越高，上市公司的治理效率越高。综上所述，本文拟提出以下假设：
H1：股权集中度越高，控股股东对公司控制权和经营权越强，经理人的成本越低，从而更能提高公司绩效。
H2：股权制衡度越高，外部股东监督的动机和能力也就越强，控股股东侵害能力越弱，从而更能维护公司绩效。
H3：无论考虑内生性与否，股权集中度和股权制衡度的增加都能提高公司绩效。
三、研究框架设计
（一）研究样本
本文以2007-2009年沪、深两市1 200家上市公司为研究样本，剔除以下4类样本：（1）行业特殊性的金融类公司；（2）被ST、*ST和PT处理公司；（3）发行B、H、N股公司；（4）数据异常和无法获取公司。最终得到有效观测数据3 500个，主要来自RESSET数据库、巨潮资讯网。本文运用SPSS17进行异常值处理后输出描述性分析、相关性分析、内生性检验和2SLS回归分析。
（二）变量定义
对于股权结构的测量，一般有CR指数、H指数和Z指数三种。我们主要从股权集中度和股权制衡度两个方面来研究股权结构，分别以CR5作为股权集中度、DR5作为股权制衡度的变量，用来描述公司股权结构。其中股权制衡度代表着外部股东对控股股东的制衡权利，因此我们选用外部股东持股比例与第一大股东持股比例之比来衡量股权制衡度（DR）。有关股权结构与公司绩效变量定义、属性见表1。
（三）模型构建
研究内生性问题的最好方法是使用联立方程，根据本文研究需要，我们建立如下联立模型：
ROE=b0+b1CR5+b2BSR+b3LN（A）+b4GROW+?浊（1）
CR5=a0+a1ROE+a2BSR+a3LN（A）+a4State+a5LP+a6TR+a7LN（N）+?着（2）
ROE=d0+d1DR5+d2BSR+d3LN（A）+d4GROW+?啄（3）
DR5=c0+c1ROE+c2BSR+c3LN（A）+c4State+c5LP+c6TR+c7LN（N）+?姿（4）
其中方程（1）、（2）联立的方程组模型检验的是股权集中度与公司绩效之间关系，方程（3）、（4）联立方程组模型检验的是股权制衡度与公司绩效之间关系。我们拟采用相关性分析和2SLS方法研究股权结构（含股权集中度、股权制衡度两个变量）对公司绩效的影响。选用的数据处理工具是SPSS17.0。由于本文中公司绩效的工具变量没有收集到，我们无法研究公司绩效对股权结构的影响问题。
四、实证结果与分析
（一）描述性分析
表2列出了样本观测值的描述性统计。从中可以看出，2007-2009年1 200家上市公司在股权结构上（尤其是股权制衡度）存在一定差异，CR5、DR5的标准离差率达到0.32、0.99。图1是2007—2009年我国上市公司股权结构变化趋势图，从中可以看出我国上市公司第一大股东持股比例和外部股东与内部股东之间的制衡作用具有逐年下降趋势。这说明随着股权分置改革后机构持股、法人持股、国家持股的解禁和流通，上市公司中国有股比例、法人股比例逐年降低，流通股比例逐年提高，市场流动性加大，有助于进一步降低我国上市公司股权集中度。
（二）内生性检验
考虑到内生性问题，我们对CR5和DR5做了关于内生性的Hausman检验，发现ROE与股权结构标准化残差之间存在显著相关性，证实了二者之间确存在内生性（见表3）。
（三）回归分析
在表4中，我们分别采用OLS和2SLS方法回归分析CR5、DR5对ROE的影响。我们从CR5、DR5的OLS回归系数发现，公司绩效会随着股权集中度的增加而增加（假设1得证），这是与国内外大多数学者的意见一致的（McConnell 和Sercaes，1990；孙永祥、黄祖辉，1999；徐晓东、陈小悦，2003）。公司绩效也随着股权制衡度的增加而增加（假设2得证），这也是与Shleifer和Vishney（1986）结论一致，但与徐莉萍等（2006）结论不一致。这是因为在股权分置改革初期，外部大股东的比例不高，致使外部大股东积极参与公司治理的有效激励不高。朱红军（2004）对宏智科技股权之争的研究发现，股权制衡并不能提高民营上市公司的治理效率。这是因为外部大股东与第一大股东之间存在着争夺控制权的现象，而这种争夺往往会导致公司价值下降。
我们从2SLS回归系数发现，在考虑内生性问题后，股权集中度和股权制衡度对公司绩效的回归系数仍然显著正相关。这表明内生性下，上市公司股权集中度仍与公司绩效正相关（假设1得证）。我们的结论与大多数学者的结论是一致的，但是与Demsetz（2001）、张宗益（2003）等学者的结论存在差异。股权制衡度与公司绩效也显著正相关（假设2得证），但对提高公司绩效的效果不大（回归系数较低）。目前我国上市公司中股权集中度（CR5）和股权制衡度（DR5）都只达到50%左右，仍应继续实施股权分置改革提高公司绩效。
以上两点结论也意味着无论考虑内生性与否，股权集中度和股权制衡度的增加都能在一定程度上提高公司绩效（假设3得证），但股权集中度效果更显著。这说明上市公司中控股股东对公司的经营管理和价值创造效果要强于外部大股东，而我国上市公司中外部大股东对控股股东的的股权制衡作用机制不显著。应进一步完善外部监督等公司治理机制，发挥外部股东的股权制衡作用，进而减少大股东侵害行为，提高公司价值。
此外，我们还发现：公司绩效在一定程度上与公司成长性（GROW）正相关；而资产负债率（BSR）无论是对股权结构还是公司绩效来说都是负作用的，这与理论是一致的。
五、结论与建议
本文以2007-2009年沪、深两市1 200家上市公司作为研究对象，考察了我国上市公司的股权集中度和股权制衡度及其对公司绩效的影响。在研究过程中，我们的结论与进一步研究建议如下：第一，股权结构与公司绩效之间存在内生性。在考虑内生性问题时，我们选用CR5作为股权集中度指标、DR5作为股权制衡度指标来检验股权结构与公司绩效之间的关系，我们得到的结论与一些学者的结论一致。即公司绩效和股权集中度之间呈现出显著的正向线性关系，即控股股东对公司绩效的影响更多地是正向的激励效应，而不是负向的侵害效应。公司绩效和股权制衡度之间呈现出显著的正向线性关系，即外部大股东的存在一定程度上可以抑制控股股东的侵害行为。第二，无论考虑内生性与否，完善股权治理机制可以提高我国上市公司绩效，其中股权集中度对公司绩效的效果更显著。
参考文献：
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篇9
一、公司治理效率的内涵
公司治理效率本质上属于制度效率范畴，公司治理作为一种制度安排，其存在的最终目标应是解决“两权分离”导致的“问题”，因此治理效率的核心是公司治理解决“问题”的效率，表现为公司应对经营过程中的各种不确定性、风险等方面的效率，使公司实现持续发展，履行公司使命，实现公司战略目标，满足利益相关者的利益诉求。相对于治理效率而言，治理结构、治理原则以及治理机制等只是实现治理效率的方式。
在我们所注意到的国内文献中，普遍认为，一套有效率的公司治理制度能够使得特定主体的收益最大化以及治理成本最小化。因此，无论从成本、收益还是价值的角度，公司治理效率都可以等同于治理机制与公司绩效之间的关系。公司治理效率究竟是否完全等同于绩效呢？
绩效与公司治理效率之间的确存在紧密联系。不过，前者多指一定经营期间内企业的生产经营状况、资本运营效益或者经营者业绩，内涵较为广泛；后者作为对公司治理结构与机制有效性的度量，在对企业一段时期各利益相关方的收益与成本加以量化的基础上，更加注重治理功效的发挥程度以及治理目标的实现程度。从股东利益至上的角度，只要能够消除各种有碍股东利益的成本、保证股东价值最大化，便是有效的治理机制；而从利益相关者的角度，治理结构与机制的设计则重在对各利益相关者作出相关制度安排，以在不同利益集团之间寻求利益均衡。
二、影响我国公司治理效率提高的制度性因素
新制度经济学认为：（1）制度是重要的；（2）制度是可以进行分析的，恰当的制度安排有助于降低复杂系统中的协调成本，限制并可能消除人们之间的冲突。所谓制度，无非是存在某一共同体内，旨在抑制人类交往过程中可能出现的机会行为，以及众所周知的各种规则。无论是外在制度还是内在制度，其最终目标都是确保人们能作出承诺，并切实履行。这些制度安排有助于人们之间形成相互信任的氛围，培养互利合作的习惯，增加行为可预见性，减少信息搜寻成本和协调成本，并抑制机会主义倾向。
1.外在制度对公司治理的制约作用
公司作为一种正式和非正式制度安排体系，它是处于一定的环境之中的，制度关联和制度互补意味着公司制度是与处于同一环境中的其他外在制度相联系的，其他相关制度必然对公司制度及其运行产生影响，公司也只有在与其他制度体系相互协调中才能显示其特定的制度生命力。
高效公司治理需要的外在制度应该是设计规范、精细，有惩罚性条款，并能被强制执行的正式制度。同时，稳定性的外在制度还必须具有前瞻性，代表未来发展方向。然而，国内与公司治理相关的法律法规明显存在诸多缺陷，过时的法律法规阻碍了公司的正常运作和有序退出，司法体系也不能提供当今全球市场所要求的快速反应机制和可预期性。
2.内在制度对公司治理的影响
在内在制度方面，我国尤其缺乏与提高公司治理效率密切相关的文化传统，主要表现在：
首先，我国缺乏强制执行和主动遵循的文化传统。可以说强制执行和主动遵循的文化传统是市场经济正常运转的精髓之一，是法治精神在公司治理机制中的具体体现。这种文化传统一方面强调执法者必须强制执行已有正式制度，培育市场主体对规则的信任，即“信誉重于规则”。另一方面，强调市场经济主体对法律法规的主动服从和遵循，从而实现外在制度的内在化，提高法律的执行效率。我国目前无论是司法部门对法律法规的强制执行文化，还是民间主体对法律法规的主动遵循文化，无疑都是极其匮乏的。
其次，我国缺少健康的股权文化。健康的股权文化，从大的方面讲是指社会正确看待公司制企业、股市乃至股东在国民经济中的地位和作用，从小的方面说则主要指公司管理者是否有意识维护股东在公司中的所有者地位，尽职尽责，忠实履行受托责任。
最后，与上面两条密切相关的是，我国尚未形成有效的诚信机制。由于外无强制执行的文化传统，内无健康的股权文化，公司管理者很难有主动服从法律规范的压力和动力，公司治理中必然会出现诚信问题，甚至爆发诚信危机。
综上所述，不难得出公司治理机制既是规范公司各利益主体经济行为的一种制度安排，也是强制性外在制度与自发性内在制度相结合的产物。换言之，公司治理机制就是在公司法、证券法、破产法、兼并收购法、反垄断法以及公司治理法等有关法律法规的规范下，结合本企业的经营理念、商业惯例、企业文化等内在制度的特点，建章立制，设置权力机关，签订契约，保护在公司设立、运行中做出贡献的各相关经济主体的利益。
三、结论与建议
在制度经济学框架内，追寻着企业制度演变的历史轨迹，我们可以清楚地看到，公司治理内在制度与外在制度存在的障碍不扫，我国的公司治理效率就很难改进，在今后改进公司治理效率的过程中，必须注意以下几点：
1.完善外在制度及司法环境。科学合理的外在制度既可能是借鉴国外成功经验的结果，也可能是原有内在制度中先进成分的明晰化。凡是提高公司治理效率所必需的外在性制度，都应该成为有关部门制定法律法规时考虑的重点。因而，要提升公司治理水平，立法部门就必须修改我国已经不再适应经济发展的法规，如《公司法》，尽快制定公司治理所需的新法规，如《公司治理法》、《公司购并法》等，同时制定法规的执行细则，增强法规的可操作性等。对于执法部门而言，则应强调严格执法，强化执法者的法律责任。
2.倡导符合市场经济要求的内在制度。高效的公司治理机制是外在制度和内在制度相互兼容、相互促进的结果，所以，在完善外在制度的同时，还必须注意协调内在制度与外在制度的关系，突出内在制度在提高公司治理效率中的作用。在实践中，一方面要注意用前瞻性的外在制度引领内在制度的发展方向，使守法、诚信成为市场经济主体的行为准则；另一方面，要营造守法、诚信的文化氛围，倡导先进的市场经济理念，使这些理念成为彼此接受的惯例，如强制执行和主动遵循的文化传统，健康的股权文化，鼓励各个参与者尽职尽守，建立与激励相兼容的体制等。在此需要强调的是，高效公司治理所需的内在制度要靠各个经济主体的自我觉醒和自我约束，需要一个变化的过程，任何力量均无法取代这一制度演进过程。
参考文献
篇10
一、公司对外担保决策机构的确定
现代公司已经形成完备的内部治理结构。公司对外担保作为公司行为的一种，其意思产生、行为执行理应受公司内部治理结构的制约，故探讨公司对外担保的决策机构，应在公司治理结构框架下进行。
（一）公司章程对公司对外担保未作规定时，股东（大）会、董事会是否有权决定对外担保
公司对外担保对公司本身权利义务具有重大影响，故其决策机构一般由公司章程予以确定。我国《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东（大）会、股东大会决议。”但公司对外担保不属于公司章程必要记载事项，势必造成公司章程未对公司对外担保的决策机构作出规定，而股东（大）会或者董事会决定对外担保的情形。
对于此情况下，股东（大）会或者董事会是否有权作为担保的决策机构，理论界观点各异。第一种观点认为，除了公司章程明确限制外，公司董事会有权决定向公司股东或者实际控制人以外的第三人提供担保。第二种观点认为，股东（大）会是公司的最高权力机构，对公司担保具有决定的权利。而董事会非经特别授权，不能仅依董事会享有经营决策权这一概括授权而取得。第三种观点认为，如果担保行为属于公司的正常经营活动，则属于董事会的职权范围，否则，决定权自然归属于股东（大）会。第四种观点认为，公司担保行为本质上属于经营行为，当不具有负外部风险性时，担保决定权自然授予董事会；否则，该担保决定权复归于股东（大）会。
为适应市场快速变化的特点，扩大董事会职权，但在一定程度上破坏公司治理结构；第二、三种观点强调股东（大）会在公司的最高权力机构地位，股东（大）会保有公司章程未授权的权力，但忽视股东（大）会是股东之间利益争夺的场所这一性质。第四种观点强调根据公司对外担保的具体情势，决定公司对外担保的决策机构，但任何对外担保本身，对公司而言，都具所谓的负外部风险，所以负外部风险不能作为区分决策机构的标准。
本文认为，在此情况下，公司股东（大）会或者董事会是否有权决定，取决于以下两点：
1.公司章程的性质
公司章程对公司对外担保的决策机构未作规定情况下，明确股东（大）会、董事会是否有权作为公司的决策机构，实质是解决在公司章程没有明确授权情况下，是遵行私法中“法”无明文禁止即可为理念还是依公法中“法”无明文授权即禁止原则的问题。此处“法”即指公司章程。
从表象上，因公司法是私法，应依私法中法无明文禁止即可为的理念，可得出，此种情况下，股东（大）会保有或者董事会为经营之必要，有权作为公司的决策机构的结论。
但深究法理，并非如此。公司法是调整公司这一组织体和组织行为的法律规范，虽在性质上属私法，但因其强调组织秩序，越来越呈现出公法化倾向。因组织性是公司利益最大化的保证，故为保证组织秩序，避免利益相关者的不当行为给公司带来损害，现代公司法除了制定强行性规范外，还将涉及公司重大利益的事项，制定章程，来约束公司股东和公司机构的行为。在公司内部来讲，公司章程是股东和公司从事商事活动的或者自治规范，无论股东还是公司任何机构，都无权行使公司章程没有赋予的职权，这是为公司利益最大化服务的组织秩序的必然选择。
2.股东利益的多元化
无论股东（大）会还是董事会，都是股东利益争夺、妥协的场合，所以表决权在股东（大）会和董事会中有重要意义。
而依我国《公司法》中，股东（大）会与董事会对不同事项的表决比例并不一样，且可以在法定比例基础上予以约定，但因公司对外担保这一事项本就未约定，则更不可能约定就该事项的表决比例。在此时，如果将公司对外担保的权力机关交给股东（大）会或者董事会，在各股东对向外担保所持立场不一致的情形下，势必会造成股东（大）会或者董事会按何种表决比例表决公司对外担保事项的争议，引发股东、董事的矛盾。
综合以上两点，本文认为，在公司章程未规定对外担保决策机构情况下，虽可以一些理由将该项权力交由股东（大）会或者董事会行使，但这在理论上违反公司章程法律地位的界定，在实践中会造成公司股东的争端。故在此情况下，如条件允许，还开股东（大）会，通过修改公司章程，来确定对外担保的决策机构，再按表决规则决定是否对外担保。
（二）非公司章程规定的决策机构是否有权决定对外担保
如果公司章程规定，公司对外担保的决策机构是股东（大）会，董事会当然无权决定对外担保，不作赘述。但在公司章程规定，公司对外担保的决策机构是董事会情况下，公司股东（大）会是否有权作出对外担保的决策，有不同理解：有观点认为，董事会对外担保的决策权本身就是股东（大），会赋予的，因此，股东（大）会变可亲身行使该决策权。而且股东（大）会作为享有修改章程的权利，其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意。对此，本文不能认同：第一，在公司内部，章程具有最高的效力，股东（大）会和董事会的行为不得同公司章程相抵触。不能因违反公司章程的行为是由在公司中权力很大的机构做出的，就为其寻找理由，这是对公司治理结构的违反。第二，决定公司对外担保与变更公司对外担保决策机构属不同议事事项，两者不能混为一谈。我国《公司法》第42条规定，“股东（大）会应当对所议事项的决定作成会议记录”，股东（大）会在决定对外担保时，在会议记录上，只能记载对外担保事宜，而不能记载为更改公司对外担保决策机构。第三，公司对外担保的决定与变更公司对外担保决策机构这一变更公司章程行为，在表决程序上存在差异。公司担保的决定，属一般事项，经代表二分之一以上表决权的股东通过即可，而变更公司对外担保决策机构这一变更公司章程行为，其表决比例为三分之二。在股东代表不同利益情况下，两个比例的差别，代表着巨大的利益分歧。如果股东（大）会有变更公司对外担保决策机构的意思，须提出所议事项，并经法定议事方式和表决程序通过，才有法律效力。
本文认为，在现代公司治理结构中，股东、公司机构都是有不同利益需求的主体，所以各国公司法才对公司机构的职权范围作出限定，股东（大）会虽为公司最高权力机构，但其权力行使并非没有边界，否则可能损害公司利益。而该边界就是公司章程中规定的股东（大）会职权。对于公司章程中未释明的公司权力，在理论上虽可由股东大会享有，但须经过一定程序，即修改公司章程，取得公司对外担保的职权。因此，在公司章程已经对公司对外担保的决策机构做了明确规定情况下，其他机构都无权在对公司对外担保事项做出决策。
诚然，严格依照公司章程确定公司对外担保的决策机构，有严谨有余、灵活不足之嫌，有时甚至会不适应瞬息万变市场需求，但公司治理结构本就是为解决股东、公司及公司机构之间利益分配问题，对权力进行规范、制衡的制度框架，如允许有违反或者逃逸于公司章程之外的权力，则与公司治理结构的根本目的相违，会导致损害利益相关方的合法权益。故本文认为，公司对外担保的决策机构的确定，应严格遵守公司章程。
二、公司对外担保的效力确定
从公司治理结构角度讲，无论股东（大）会还是董事会，决定对外担保时，都应遵守公司章程的规定，但股东（大）会或者董事会违反公司章程，决定对外担保的法律效力，观点不同。
有的学者主张，非公司章程规定的决策机构做出的公司担保无效，因公众可以向公司登记机关申请查询公司章程，这就暗示公司章程对公司之外的第三人也能产生一定的约束力。如果公司章程明确规定公司的对外担保事项，则应推定所有当事人应知晓，在第三人未尽查明义务的情况下，主观上构成因重大过失，故不值得法律保护。
对此，本文不能认同。
第一，公司章程因备案取得的公开性，着眼点在于从权利角度，赋予与公司进行交易的第三人可以查阅相关内容，以保护第三人权益，而绝不是给第三人设定审查公司章程的义务。
第二，公司法仅是涉及公司组织及相关内容的法律制度，非市场交易法，对市场交易行为一般不做效力评价，更何况公司章程，其作为制定者间的一种合约，不应约束与公司组织无关的与公司进行交易的第三人。
第三，第三人接受公司提供的担保等市场交易，其义务应为审查执行公司事务的行为人是否能够代表公司，如果要求第三人去公司登记机构核实公司对外担保的决定是否为有权机构作出，则加重了第三人的义务。
基于以上三点，本文认为，无论公司的对外担保是否经公司章程规定的决策机构的决定，只要公司事务执行人对第三人提供了其能代表公司对外提供担保的证明，则此公司的对外担保应依一般民事法律制度，合法有效。
综上所述，本文认为，在公司内部，公司对外担保的决策机构，应严格遵守公司章程；但公司在对外交易时，非公司章程规定的机构作出对外担保行为具有法律效力，但公司可以因此追究违反公司章程做出担保决定的机构的责任。
收稿日期：2011-07-23
作者简介：赵守东（1976-），男，黑龙江双城人，硕士研究生，黑龙江省委党校副教授，从事民商法、法社会学研究；秦勇（1977-），男，黑龙江哈尔滨人，硕士研究生，黑龙江省委党校副教授，从事民商法、行政法学研究。
篇11
一、案例评判
（一）基本案情
本案原审法院为四川省高级人民法院，2008年9月3日最高人民法院对本案作出终审判决。[3]上诉人（原审被告）为四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司和四川泰来娱乐有限责任公司（以下分别简称装饰公司、房屋公司和娱乐公司），被上诉人（原审原告）为中国信达资产管理公司成都办事处（以下简称信达成都办）。
原审法院经审理查明，房屋公司为沈华源设立的沈氏兄弟投资（香港）有限公司（以下简称沈氏公司）于1992年投资成立的港商独资企业，注册资本300万元人民币；翌年，该公司又投资成立另一家港商独资企业装饰公司，注册资本1032万元人民币；1995年，娱乐公司成立，股东为房屋公司和装饰公司，注册资本50万美元；装饰公司于2004年变更为中外合资经营企业，股东除了沈氏公司之外，引入了上述装饰公司和房屋公司共同投资设立的娱乐公司。[4]装饰公司、房屋公司和娱乐公司的法定代表人均为沈华源；三公司办公地址、电话号码相同；财务管理人员在同一时期内存在相同的情况。三公司部分财务会计资料显示，装饰公司借款大部分投入其他公司，对内对外的投资、收入、支出互相交叉，手续不清。典型例子如娱乐公司1998年审计报告载明，将对装饰公司欠款7392万元和对房屋公司欠款1086万元转为两公司对娱乐公司的投资款，但装饰公司2001～2005年度审计报告反映其投资仅有2795万元；将中国酒城项目的经营收益用于支付实际上并不存在的泰来集团名下所有公司的房租、水电费、员工工资；将沈氏公司对房屋公司的投资用于支付中国酒城项目设计费；装饰公司、房屋公司、娱乐公司还共同为装饰公司的贷款还本付息。这些情形均表明上述三公司的人格和财产持续发生混同。三公司均认为对“流金岁月”及“茵梦湖”项目的资产享有处分权，致使贷款人也无法区分三者之间的人格及财产。
本案讼争的原因是，在历年的经营中，装饰公司累计拖欠数千万元银行债务不能偿还。1999年10月18日，装饰公司、房屋公司和娱乐公司与中国银行成都市蜀都大道支行（以下简称中行蜀都支行）签订了《债务重组协议》，对装饰公司原在中国银行成都市分行信托部的逾期贷款2200万元进行债务重组，约定由装饰公司向中行蜀都支行承担全部贷款及欠息；装饰公司、房屋公司、娱乐公司共同承诺用装饰公司和房屋公司投资组建的娱乐公司在中国酒城内开发的“西南名商会所”项目形成的各种资产和权益作为装饰公司上述借款的抵押担保；担保手续完成后，上述三公司与中行蜀都支行重新签订了借款合同、抵押合同及其他相关补充合同。同日，上述三公司又共同向中行蜀都支行出具了《还本付息计划书》，承诺以三公司的经营收入和其他资金来源履行还款义务。第二天，上述三公司还分别向中行蜀都支行出具《保函》，保证用“西南名商会所”项目的各种资产和权益作为装饰公司上述借款的抵押物，并委托装饰公司同中行蜀都支行签订有关法律文件并办理相关手续，并于1999年11月18日重新确立了借款、担保关系，包括完成《最高额抵押合同》的登记手续。后几经调整延期，装饰公司履行了部分还款义务。中行蜀都支行先后于2003年1月28日、2004年5月17日向上述三公司发出《贷款催收通知书》和《催促尽快履行担保责任通知书》，主张装饰公司尚欠借款本金1991万元，利息14，173，340．44元。装饰公司签收予以确认，娱乐公司和房屋公司签章承诺继续为上述借款承担连带保证责任。
2004年6月25日，中行蜀都支行与信达成都办签订《债权转让协议》，核定截至2004年5月31日，装饰公司尚欠借款本金1986万元。2004年8月19日，中行蜀都支行向装饰公司送达《债权转让通知》，同时向房屋公司和娱乐公司送达《担保权利转让通知》，告知后者向信达成都办履行还款义务和担保义务。2006年6月17日，信达成都办刊登了《债权催收公告》，但因债务人仍不履行债务，终于形成诉讼。
信达成都办就受让债权诉请房屋公司和娱乐公司承担连带清偿责任，其主要理由有二：一是后者为装饰公司借款合同的连带责任担保人；二是三公司虽为有限责任公司，却受同一实际控制人支配，没有独立财产和人格，装饰公司和房屋公司大量财产转移至娱乐公司名下，与娱乐公司形成财产混同和主体混同，三公司实为同一主体。因第一项理由中的担保责任没有多大的争议，并无专门探讨的价值，在此不予赘述，本文仅就第二个争议焦点展开讨论。鉴于二审主审法官在案例分析中引述的一审法院判决词并不准确，也并未留意二审法院判决词蕴含的完全不同的法理依据，因此我们只能不惜笔墨，尽可能将两级法院判决词原文呈现给读者，以便体察最高人民法院法官是如何理解公司法人格否认法理的，同时也能更好地揭示本案在公司法人格否认法理成文规则适用上的理论价值。
（二）法院判旨
四川省高级人民法院认为：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，实际均为沈氏公司出资设立，沈华源作为三公司的董事长，对公司拥有绝对的控制权，沈华源对此本应依照诚实信用和权利不得滥用原则，严格遵守财产分离原则，尽力维护法人制度和公司利益。但本案中，沈华源无视三公司的独立人格，滥用对公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目。”“装饰公司、房屋公司、娱乐公司在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况，也是沈华源滥用控制权、公司人格混同的表现。装饰公司无法偿还到期大量债务，损害了贷款人的合法权益，沈华源以其对公司的控制权，利用公司独立人格来逃避债务，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，故装饰公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任。”“综上，装饰公司对信达成都办负有到期债务拒不偿还，信达成都办要求装饰公司还本付息的诉讼请求应予支持。”“装饰公司、房屋公司、娱乐公司人格和财产混同，娱乐公司和房屋公司应当对装饰公司债务承担连带清偿责任。”
对于主张上述三公司主体人格并不混同的上诉理由，最高人民法院终审判决所陈述的事实与原审法院基本相同，但在对三公司行为性质的认定上，却与之大相径庭。为便于对比，我们也将最高人民法院判决的关键内容照录如下：“根据原审查明的本案事实，装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，均为关联公司，实际均为沈氏公司出资设立，沈华源作为公司的董事长，同时身兼三公司的法定代表人，其利用对三公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目。”“装饰公司、房屋公司、娱乐公司还存在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况。”“上述事实表明，装饰公司、房屋公司、娱乐公司表面上是彼此独立的公司，但各公司之间已实际构成了人格混同。其行为违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益。”“因此，原审法院判令装饰公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。”遂于2008年9月3日作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决。
（三）初步评析
本来案件因房屋公司、娱乐公司为装饰公司的银行借款提供担保的事实，也能认定相互之间的连带清偿责任，但由于债权人疏于主张权利，法院无法判决娱乐公司承担担保责任，有可能导致装饰公司银行借款的实际使用人免除债务的不公平结果。但问题是，原审法院虽援引了《担保法》第18条、第34条、第41条、第42条第（5）项、第53条等规定，但判决认定娱乐公司和房屋公司同时承担连带清偿责任的依据，却既非上述担保法规定，也非公司法人格否认法理或者现行《公司法》第20条第3款或者第64条的成文规则，而是《中华人民共和国民法通则》第4条有关民法的基本原则即诚实信用和公平原则。这也正好应验了最高人民法院法官在怀疑实定法作用基础上，对于具体案件的处理思路，即“人民法院只能根据公平、正义的法律理念去判断某一具体案情，并依据诚实信用、善良风俗和权利滥用禁止等民法基本原则，在个案中实现这一制度规则的公平、正义的价值目标，从而更好地体现出公司法人格否定制度的精髓。”[5]原审判决根据三公司之间人格混同的情形，简要阐述公司法人格否认法理，其目的不是为了直接适用2005年修改的公司法的相关规定，而是为了证明实际控制人无视三公司的独立人格，滥用对公司的控制权，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益，构成共同民事侵权行为，因而应当承担连带清偿责任。这属于典型的普通民事债务纠纷案件的审理思路，而非商事审判尤其是公司法人格否认案件的审判思路。也许法官真得对我国《公司法》第20条第3款的适用情形存有疑虑，故没有贸然适用，而适用合同法或者民法通则有关民事欺诈的具体规定，又因面临衡量标准难以把握的困难，最终转向适用民法基本原则，这也在情理之中。本案的最大遗憾正在于此，甚至能否归入法人格否认类型案件也是有疑问的。不过，原审法院的判决词毕竟阐述了公司法人格否认的法理，只是局限于对《公司法》第20条第3款的文义解释，落脚点站在了股东滥用公司独立人格对债权人造成严重损害的实质性构成要件上。另外，无论从民事侵权责任主体的认定，还是从《公司法》第20条第3款或者第64条的实定规范而言，上述三公司的直接和间接股东沈氏公司，以及实际控制人沈华源的地位如何，该判决偏偏未予涉及，更没有过问其应当承担什么样的责任。或许是受到原告选择被告的诉讼策略限制，法院的确应当秉承不告不理的原则，但在特殊情况下可以依职权追加被告，也可以对原告行使释明权，以避免其不当的诉讼策略有可能带来的不利益。总之，无论出于何种原因，本案判决债务连带责任人中遗漏了装饰公司法人格背后的股东香港沈氏公司，这是不管用怎样的理由都难以解释清楚的，对此，最高人民法院的判决也并未加以纠正。当然，本案二审主审法官在进行案例分析时，已经注意到本案情形并未包含在《公司法》第20条第3款所规范的范畴之内，并采纳了国内某些学者的意见，认为：“对人格混同以致公司法人格形骸化的关联企业适用法人格否认（法理），其理论依据就是法人人格否认理论中的企业整体说。故而相互关联的姐妹公司的独立性被否定，若干个独立的公司被作为一个公司对待，由其共同承连带责任，而各个姐妹公司的共有股东则并不对公司债务承担责任。”[6]可惜的是，企业整体说主张姐妹公司的共有股东免责的理论依据何在，尚未得到论证。直接将其作为论据所得出的结论甚至判决结果，不能自证具有正当性。
上述两级法院判决词在表面上看似乎差别不大，但仔细体味，实际上大异其趣。我们可以从三个姐妹公司对外承担连带清偿责任的实质要件上进行分析。对此，四川省高级人民法院认为：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，实际均为沈氏公司出资设立，沈华源作为三公司的董事长……，沈华源无视三公司的独立人格，滥用对公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目”，强调的是行为人具有“滥用公司人格”的主观恶意。最高人民法院则认为：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，均为关联公司，实际均为沈氏公司出资设立，沈华源作为公司的董事长，同时身兼三公司的法定代表人，其利用对三公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目。”这显然只是对三公司内部财产和控制关系的事实描述，从字里行间并未反映出认定行为人具有主观恶意的意图。另外，四川省高级人民法院主张：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况，也是沈华源滥用控制权、公司人格混同的表现。装饰公司无法偿还到期大量债务，损害了贷款人的合法权益，沈华源以其对公司的控制权，利用公司独立人格来逃避债务，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，故装饰公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任。”这样的叙说尽管在逻辑上有点混乱，也没有论证为何因沈华源滥用对公司的控制权，利用公司独立人格来逃避债务，就可以得出“装饰公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任”的结论，其中有两点还是值得注意的：一是强调三公司人格混同、财务混同为“滥用公司人格”的表现形式，公司人格混同并非有别于人格滥用并与之并列的公司法人格否认法理适用情形之一；二是实际上刻意围绕《公司法》第20条第3款的构成要件展开分析论证，紧扣其中主观恶意的实质性要件。而最高人民法院的意见却是：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司还存在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况。上述事实表明，装饰公司、房屋公司、娱乐公司表面上是彼此独立的公司，但各公司之间已实际构成了人格混同。其行为，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益。”可见，最高人民法院判决词几乎没有考虑《公司法》第20条第3款的构成要件，特别是“滥用”的本质特征，似乎将法人格否认法理适用的范围扩及到了与“人格滥用”不同的“人格混同”这一情形。可见正如前述，两级法院判决所蕴含的原理完全不同。
申言之，四川省高级人民法院的判决思路是在套用《公司法》第20条第3款，强调行为人的主观恶意，落脚点站在前述“人格滥用”上；最高人民法院的判决思路却是无视该条款规定的构成要件，注重主体行为的客观效果，落脚点站在“人格混同”上，其将原审判决中所有“滥用”字样全部剔除，仅留下三公司相互并不独立的客观、中性的描述，尤其耐人寻味。只是两者在逻辑推理上均存在重大缺陷。前者的思路更符合现行我国《公司法》第20条第3款的立法本意，而用以佐证判决的论据却几乎都有“人格混同”的客观表现，也即以证明“人格混同”的事实证据，推论出涉案主体“人格滥用”的主观意图，中间并无起承转接关系，连学界常用的“客观滥用”理论都没有提及，判决理由牵强附会。后者也许更接近涉案的事实真相，但能否以三公司“人格混同”的表征，作为适用我国成文公司法上有关公司法人格否认规则的证据，同样值得商榷；更何况，最高人民法院据此直接推断出行为人违反了诚实信用原则，不能不说有点勉强。衡量行为人诚信与否的依据，只能凭其主观意图，从三公司为同一个实际控制人控制，它们“表面上是彼此独立的公司，但各公司之间已实际构成了人格混同”，来证明“其行为，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益”，是难以令人信服的。
二、本案判旨与公司法之间的抵牾
透过案件的具体争议来看，上述两级法院判决词的最大分歧就在于适用公司法人格否认法理的情形，是仅限于“人格滥用”还是同时包括“人格混同”；假如“人格滥用”又有主客观之分，则如何理解“客观滥用”，“人格混同”究竟是与“人格滥用”并列的情形呢，还是属于“人格滥用”中“客观滥用”的组成部分？这并非仅仅是简单的语义之争，而是关系到本案适用法律的正确性，进而决定现行公司法实定规则的地位和性质，以及司法实践中的法律适用疑点、难点的破解路径。
国内较早的公司法教科书中，并未提及法人格否认法理，[7]1994年《公司法》施行之前出版的香港学者张汉槎《香港公司法原理及实务》一书，才对此有所介绍。张先生认为，在特定情况下，法律不顾公司的特性，追溯公司法律特性后面的经济实情，从而责令特定的公司成员直接承担公司义务和责任，就称为“揭开法人团体的面纱”。[8]不过，何谓“特定情况”，却是语焉不详，对后来的立法司法学理完善影响不大。[9]同年译介的日本学者森本滋教授《法人格的否认》一文，尽管只是对日本最高法院首例公司法人格否认判例的评析，但其中有关公司法人格否认法理的定义，却具有一定的代表性。森本滋认为：“所谓法人格的否认的法理，是指按照法人制度的目的，当认为某公司所保持的形式上的独立性违反了正义、衡平的理念时，或者公司所具有的法的形式超越了法人格的目的，非法地加以利用时，并不全面否定公司的存在，而是在认定它作为法人存在的同时，针对特定事例，否定其法人格的机能，以保障公司与股东在法律上一视同仁的地位。”随后出版的《新编公司法教程》，在介绍关联公司关系的法律调整时，曾提及英美审判实践中形成的“揭开公司面纱原则”，称“该原则是指法院在审理有关关联公司的案件时，并不严格坚持有限责任原则，而是根据子公司是母公司的代理人、子公司是母公司的伪装、工具或者化身的理论，以及从事实等方面认为子公司已经丧失其独立法人资格，与母公司应为同一法律主体，从而制定（疑为“指定”或者“责令”的笔误）母公司对子公司的债务应承担相应的责任。”[10]可能是因为教科书的原因，书中并未进一步展开讨论，也并未从关联公司推及一般适用情形。而民法学界的王利明教授，也许是我国最早深入探讨法人格否认法理的学者，他在1994年发表于《政法论坛》第2、3期的《公司的有限责任制度的若干问题》一文，至今仍是探讨公司有限责任制度以及法人格否认法理的经典文献。据其归纳，“揭开公司的面纱就是指司法审判人员在特殊情况下对公司的股东特别是董事在管理公司的事务中，从事各种不正当行为造成公司的债权人的损害，应不考虑公司的独立人格，而要求公司的股东向债权人直接承担责任。”[11]不过，该定义中的“特殊情况”所指不明，也仅限于对“不正当行为”的救济。还是朱慈蕴教授所下的定义最具代表性。她认为：“法人格否认理论，是为阻止公司法人人格的滥用和保护公司债权人利益以及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义之要求而设置的一项法律措施。”[12]该定义不仅被理论界和实务界所广泛接受，[13]实际上也构成了2005年修改《公司法》第20条第3款的理论基础，其中的主观要件、损害事实、因果关系以及法律后果，与该条成文规则的构成要件，几乎一脉相承。2006年之后我国有关公司法人格否认法理代表性成果中的表述，均未改变上述基调。[14]我国最为流行的公司法教科书中归纳的定义，甚至几乎照搬了朱氏的原文。[15]
其实，我国学界主流理论有关公司法人格否认法理的定义，并未揭示该法理的精髓，起码没有反映该法理的全部内涵。对此，我们可以从域外法的考察中得以证实。
在揭开公司面纱判例规则的发源地美国，有大量判例确实是基于“人格滥用”作出判决的，但不能由此推论出该规则仅适用于“人格滥用”的情形。相反，另有诸多判例是基于其他事实和理由揭开公司面纱的。[16]在著名的“纽约州沃尔克沃斯基诉卡尔顿案”中，法院甚至判决同一个股东卡尔顿投资设立的多家出租车公司共同赔偿受到一家出租车公司侵害所造成的损失，而个人股东本人反而受到公司面纱的保护。[17]与前述最高人民法院判决具有异曲同工之妙，只是美国判例发生于出租车侵权损害领域，保护的是被动债权人，而最高人民法院判决适用于银行借款合同中的主动债权人。
英国法院判例中也有大量根本不考虑“人格滥用”的例子。如在1975年“海尔尼克诉通用信托有限公司案”中，法院将集团公司内部母、子公司作为同一主体；而在1976年“DHN食品配送公司诉哈姆雷特塔伦敦市议会案”中，上诉法院丹宁勋爵甚至通过否认控股公司DHN与其全资子公司之间的相互独立地位，将其子公司所有的土地视为母公司的土地，因而能够得到被征用土地营业损失的赔偿款，不仅无关是否滥用公司人格，而且还确认公司可以自我否定人格，适用该法理不是为了维护公司债权人，而是让被否认人格的公司及其股东获得更多的利益。[18]这显然远远超出了我国学者有关适用该法理的目的只能是维护公司债权人，而不能由公司或者其股东自我否认以牟利的普遍认知。我国地方法院也曾依据公司自我否认人格是为了逃避债务，转移风险，违反诚实信用原则和公平原则的理由，不予支持。[19]这也从一个侧面反映出公司法人格否认法理的司法适用是何等的复杂。
《德国股份公司法》第317条有关关联企业中控制公司对于从属公司责任的规定，常被两岸学者作为法人格否认法理成文化的例证，以及我国台湾地区“公司法”第369条之4第3项规定的渊源，[20]但实际上它属于控制公司诚信义务以及利益相关者代表诉讼的特别规定，与《德国股份公司法》第117条、第309条或者我国《公司法》第152条中有关对公司的损害赔偿责任规定并无本质区别，只是责任主体在关联公司中有所扩展而已。尽管如此，德国法院有关揭开公司法人面纱或者直索责任的判决仍不在少数，并归纳出财产混同、资本过低、事实康采恩以及危及公司生存等四种典型情况，对司法判例和学术界通常坚持的一般性滥用事实要件提出质疑。[21]“许多理由表明，在穿透学说（即揭开公司面纱原则）中已经不再需要滥用禁令这一一般性的要件了。”[22]
法国有关公司法人格否认案件的判决，大多是适用破产法成文规则的结果。法国1955年修改的《商法典》第446条规定：“在公司破产案件中，借助公司面纱掩盖其阴谋，利用公司行为谋取个人利益，并且对待公司财产如同私人财产的人应对公司债务承担责任。”几经调整，现行《法国商法典》第六卷“困境企业”第624—3条规定：“当一法人进行司法重整或者司法清算程序时，显不资产不足，在由于经营管理不善加剧了此种资产不足的情况下，法庭可以决定法人的债务，由在法律上或者事实上的全体领导人（不论其是否领取担任领导职务的报酬），或者其中一部分领导人，连带或者不连带全部或者部分承担责任。”该法第624—5条还规定：“Ⅰ．在法人进行司法重整或者司法清算的情况下，对于法律上或者事实上的任何领导人，无论是否领取报酬，有属于下列行为之一的，法庭可以宣告开始司法重整或者司法清算程序：1．将法人的财产作为自己的财产进行处分；2．以法人作掩护掩盖其行为，为个人利益实施商业行为；3．违背法人利益，将法人的财产或者信贷用于个人目的，或者用于有利于其与其有直接或者间接利害关系的另一法人或者企业；4．为了个人利益，滥用权力继续进行负债经营，其结果只能导致法人的停止支付；5．制作虚假账目，或者销毁法人的会计账册，或者不依照规则设立账目；6．挪用或者隐藏法人的全部或者部分资产，或者虚假增加法人的负债；7．依照法律规定，设立的账目明显不完整或者不符合要求。”[23]尽管上述规定中的企业领导人并不一定是股东，但在封闭性公司中大多由股东充任。值得注意的是，其中虽有规范“人格滥用”的情形，而更多的内容却是针对公司“人格混同”情形的。在上述Ⅰ的1和6场合尤其如此。依据上述规定的司法判决，最为典型的是Laniel案。该案中的Recta S．A．公司被宣告破产，法院将破产延伸至M．Laniel个人。虽然他既非破产公司的董事、经理，甚至也不是股东，而是另一个名为Etablissements Hamelle S．A．公司的执行董事，该公司拥有Recta S．A．公司2500股股份中的2250股。Recta公司的多数董事是Etablissements Hamelle公司的雇员。Laniel指示他们贷给自己大量事后无法清偿的资金。法国最高上诉法院认为，Laniel没有适当区分自己的和Recta s．A．公司的财产。当后者丧失偿债能力时，将破产延伸至前者就是合适的。[24]可见，该判决依据的是“人格混同”，而并未考虑Laniel个人是否存在滥用公司独立人格的情形，债权人或者破产管理人当然也无须证明这一点。
日本公司法人格否认法理继受自美国判例法，至今未能形成成文规范。被反复引证的1969年2月27日日本最高法院有关“昭和43年（才）第877号建屋明渡请求事件”判决，在将公司法人格否认法理首次引入法院判决时，所归纳出的“人格滥用”和“人格混同”（也有国内学者称其为形骸化、借壳、空壳化或者徒具形式）两种适用情形，至今仍为日本各级法院所遵循。[25]当然，有人根据德国学界的人格滥用理论，将滥用分为两种，一是主观滥用说，即认为只要行为人主观上具有滥用的故意时，就构成滥用；另一种是客观滥用说，即对于藏在公司背后的自然人实行直索，不以主观故意为要件，而以其行为客观上形成滥用为要件。[26]早期的日本学界深受德国学说影响，比较强调主观滥用论的标准，如田中诚二等学者就认为法人格形骸化的情形亦应当归人法人格滥用的一种，[27]而近年日本学界的通说，已经形成“人格混同”与“人格滥用”并非种属关系而是并列关系的共识，两者之间的根本区别在于是否考虑法律构成的主观恶意，客观滥用说因其涵义不明，与“人格混同”之间界限不清，已逐渐淡出学界视野，[28]我国学界仍有人恪守国外过时淘汰的理论，将“人格混同”与客观滥用说混为一谈，很可能会犯下种属不分、逻辑混乱的大忌。
学术研究当然不能“崇洋媚外”，但法律文明成果在本质上具有相通性，域外法的借鉴意义毋庸置疑。我们可能已经无从知道我国公司法人格否认法理定义的原始出处，也更难探寻实定成文规则的渊源。不过，我们还是能够从上述域外法的考察对比中，发现主流理论及其指导之下的成文规则处于某种尴尬的境地。最高人民法院新判决案例所体现出的法理，在域外法上可以找到广泛的依据，却偏偏在我国现行成文公司法规范下既不合法又不入流，我们必须重新追寻新的裁判依据。
三、本案中最高人民法院终审判决的法理内涵
前述最高人民法院判决案例所体现的公司法人格否认法理内涵是：在同一控股股东名下又有相互持股资金互通利益共享关系的关联公司之间，某公司清偿不能的债务由姐妹公司共同承担。作为典型的大陆法系传统法域，虽然上述案例所体现的法理无法形成如英美判例法那样的判例，但成为最高司法审判机关的指导案例，还是不成问题的。其中的法理价值，或者体现公司法人格否认法理真谛的关键点，以及与我国学界主流理论的不同之处，起码可以提炼出如下几点。
第一，“人格滥用”情形，并非我国公司纠纷裁判的唯一依据。在本案中，当年沈华源在香港设立沈氏公司，以及沈氏公司先后到内地设立房屋公司、装饰公司和娱乐公司，后来的装饰公司改设为由沈氏公司和娱乐公司共同投资的中外合资经营企业，虽然形成关联公司关系，但并未出现违法情节，以装饰公司名义向中国银行分支机构取得贷款，以及后来由关联公司相互担保，均无证据证明有哪个主体进行欺诈或者恶意串通，直至在该银行不良债务转让给该案原审原告，进入诉讼程序后，娱乐公司以除斥期间或者诉讼时效已过作为免除连带担保责任的抗辩理由，也是行使其正当的诉讼权利，难以判定其具有逃避银行巨额债务的主观恶意。而且，证明几个关联公司具有“客观恶意”，同样困难重重。因此，尽管四川省高级人民法院法官刻意围绕现行《公司法》第20条第3款的构成要件陈述其判决理由，最高人民法院实际是否决此种尝试的，这一案例所体现的法人格否认法理精髓，可能成为风向标，对各级法院审理的同样案件具有很强的指导意义。
第二，“人格混同”可以扩及一人公司之外的普通公司。该案中的房屋公司为港商独资企业，装饰公司一开始也是港商独资企业，根据我国《公司法》第218条有关法律适用顺序的规定，应当适用该法中有关一人公司的规定，特别是在否认其法人格时，完全可以适用第64条，起码在最高人民法院并不赞同下级法院有关“人格滥用”情节的认定，转而留意于关联公司之间人格混同时，适用一人公司人格否认的特殊规则，也许更加合理。但也有无法逾越的障碍，即娱乐公司不仅不是一人公司，而且还是由两个港商独资企业共同投资的内资企业，讼争时已有十余年历史，尽管其背后最终的权益人也是沈华源，轻言其为实际上的一人公司，甚至认定其设立无效，显然不妥。装饰公司变更为中外合资经营企业后，亦然。最高人民法院不以担保责任为由，维持下级法院有关三公司对外承担连带清偿责任的做法，不管是有意还是无意，结果无疑将“人格混同”的法人格否认法理适用情形，扩及到了一人公司之外的普通公司，蕴含着该法理同时适用于“人格混同”情形的思想。
第三，适用公司法人格否认法理的直索对象包括股东但不限于股东。正如上述，我国理论界以及司法实务界的通说认为公司法人格否认法理的直索对象，应当严格局限于躲在公司面纱背后的股东。前述在我国法学界公司法人格否认法理研究领域处于领先地位的朱慈蕴教授，在其代表作《公司法人格否认法理研究》一书中就强调，适用公司法人格否认法理的主体要件包括“公司法人格的滥用者”，而“公司法人格之滥用者应限定在公司法律关系的特定群体之中，即必须是该公司之握有实质控制能力的股东”。[29]尽管有人对此提出质疑，甚至举出反证，[30]司法实务界也在公司法修改之后作出积极回应，并从体系解释的角度论证立法本意中直索对象扩展的原因，[31]朱教授还适时对其观点进行修正，不仅将公司法人格否认法理的适用主体扩展至姐妹公司，而且主张“在特定场合下反向适用公司法人格否认规则，令子公司承担母公司的债务，保护债权人的利益，同样符合立法意图”，[32]但没有进行充分的理论论证，也并未取得主流地位。上述最高人民法院判决的示范意义在于：其人格混同的姐妹公司当然被视为同一体，即使不是股东也没有直接投资关系的关联公司，在一定条件下仍难以逃脱连带清偿责任。
第四，公司面纱背后的实际责任人并不限于补充责任。前述最高人民法院判决案例所体现出的公司法人格否认法理的另一个亮点是，最终判定涉案人格混同的三个姐妹公司，对外承担共同连带责任而非主从连带责任。关于法人格否认之后公司面纱背后的实际责任人，应当与第一债务人公司之间处于何种连带地位，是共同连带还是主从连带，债权人是否非得先向主债务公司主张债权，只有当该公司倾其所有仍不能清偿或者不能全部清偿时，公司背后的实际责任人才须承担补充责任，国际上的做法并不统一，国内学界也众说纷纭，莫衷一是。[33]由于最高人民法院自1994年至2007年间所作的一系列司法解释，都是坚持有限补充责任的立场，实际上与公司法人格否认法理的本意，即在特定法律关系中无视公司人格的独立性，将公司与其背后的责任人视为同一体的精神，存在着本质的区别。本案中最高人民法院判决可谓一反常态，冲破藩篱，正本清源。尽管由此引发的连锁反应以及如何构建配套制度防止“滥用法人格否认法理”对于公司股东有限责任原则造成的冲击，尚待研究，但此种尝试的学理依据起码是能够经得起推敲的。
第五，公司面纱背后的实际责任人的责任不受注册资本数额的限制。根据上述最高人民法院判决案件披露的数据，不考虑相互持股所形成的实际注册资本数额的抵消因素，案件中三个姐妹公司总资本额也不足2000万元，而终审判决确定装饰公司偿还借款本金1986万元、分段计算出2006年5月16日之前的利息为1417万元，两者合计就有3400余万元，远远大于三个姐妹公司的累计资本总额。因上述三个姐妹公司在同一控股公司的支配之下，资产、人员、业务、权益严重混同，要想分清相互之间的真实资产状况，以及与注册资本相比孰大孰小，几乎不太可能，或者费用太高。为节省审理成本，也为债权人争取更多的实际利益，完全不考虑三个姐妹公司本身的注册资本数额以及清偿顺序，直接判决它们以合计总资产对外承担清偿责任，是明智的。国外早就存在资本不足的公司清偿不能时，股东负无限连带责任的判例，最高人民法院的做法虽说并不完全相同，也不能否认有某些相似之处。
四、结语
根据公司权力配置理论，公司法人格否认法理的适用本来就牵涉公司债权人、公司、公司股东、其他责任人甚至国家立法机关、行政执法机关、司法裁判机关等不同主体之间有关成本一效益的权衡考量，影响因子千变万化，博弈对策很难预设，即使形成成文法规则，也难免挂一漏万，仍需其他规则予以补充，而理论研究的不成熟，则很可能直接影响到成文法规则的正当性和生命力。这正是我们力主反思国内学界主流理论的重要原因。假如西方发达国家的公司法人格否认法理适用实践，尚不足以证明其本身的正当性和合理性的话，前述最高人民法院本身裁判实践的最新尝试，不但与域外做法具有如此程度的契合，而且与该院以及诸多地方法院在2005年公司法修改前后的类似案件做法相同，[34]当足以提醒我们认真思考这样的问题：主流理论的苍白之相尽显，而审判实践的生命之树常青，我们不能囿于陈规，抱残守缺，而是应当勇于探索，特别需要发掘埋藏于法院判决中的法理，并通过深入探讨，为立法的进一步完善提供充足的理论依据。
就我国公司法人格否认法理成文化的立法选择而言，不能说其一无是处。因为它针对国内典型的滥用公司人格现象作出明文规定，消除了民法上一般侵权规则在公司纠纷案件中转换适用的障碍，因应了社会的亟需，体现了国内学界对于公司立法的贡献，只是难能妄称为世界首创。因为除了《法国破产法》中的人格否认规则外，2004年施行的新修《意大利民法典》有关集团公司中母公司在特定条件下应向受控公司债权人承担连带责任的规定，无疑也是法人格否认法理的成文化例证，[35]在时间上也要早于2005年我国修改的公司法。国内学界未经严密的考证，就轻率地下结论，甚至自吹自擂，有违法学研究的基本规范，实在不值得效仿。我国成文法规则只是对繁复多样的法人格否认法理典型情形的规范，其他场合尤其是在域外已有成文化先例的，我们应当密切跟踪关注，在条件成熟时加以引进；即使尚未成文化的判例规则，也可在司法实践中慎重适用，总结归纳，两者非但没有矛盾，而且可以并行不悖，案例指导不失为维护裁判统一的有效办法。另外，公司法人格否认法理并非仅适用于“人格滥用”，起码应当扩及到“人格混同”场合。其他主流理论也应当重新探讨，以便更能揭示该法理的真谛。
最后，尽管国内有关英美公司法译著中几乎找不到有关揭开公司面纱原则的定义，可见其归纳的困难程度，但我们还是可以参照前文中森本滋教授的意见，以开放性的视野，将法人格否认法理定义如下：在承认公司法人人格独立的前提下，当特定法律关系中的公司独立人格不复存在，或者被用于非法目的时，将公司背后的实际责任人与公司视为同一体，责令其与公司承担连带责任的一项原则或者制度。
注释:
[1]案件详情请参见《最高人民法院公报》2008年第10期。
[2]参见裴莹硕、李晓云：《关联企业人格混同的法人人格否认》，《人民司法》2009年第2期。
[3]原审案号为（2007）川民初字第17号民事判决，终审案号为（2008）民二终字第55号民事判决。
[4]在1995年房屋公司和装饰公司共同投资设立娱乐公司的50万美元注册资本中，装饰公司的具体持股比例，是否构成母子公司关系，判决书没有披露；即使不是，娱乐公司反向投资装饰公司后，也形成相互持股关系，实际上造成在抽回出资的同时维持对方股东地位的效果。在日本，公司相互持股现象曾经盛行一时，1990年泡沫经济破灭以来受到多重因素的影响，其弊病逐渐显露，目前已经大为减少。
[5]李国光、王闯：《审理公司诉讼案件的若干问题——贯彻实施修订后的公司法的司法思考》，载奚晓明主编：《民商事审判指导》2005年第2辑，人民法院出版社2006年版，第54页以下；李国光、王闯：《公司人格否定制度和揭开公司面纱规则的法律适用》，http：／／www．9ask．cn／blog，／user／leijingqi／archives／2007／15905．html，2009年1月11日访问。
[6]同前注[2]，裴莹硕、李晓云文；参见施天涛：《公司法论》第2版，法律出版社2006年版，第33页。
[7]参见江平主编：《公司法教程》，法律出版社1987年版。
[8]张汉槎：《香港公司法原理及实务》，科学普及出版社1994年版，第6页以下。
[9]（日）森本滋：《法人格的否认》，《外国法译丛》1994年第3期。
[10]江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第229页。
[11]王利明：《公司的有限责任制度的若干问题（下）》，《政法论坛》1994年第3期。
[12]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第4页。
[13]参见孟勤国、张素华：《公司法人人格否认理论与股东有限责任》，《中国法学》2004年第3期；金剑锋：《公司人格否认理论及其在我国的实践》，《中国法学》2005年第2期；刘建功：《公司法第20条的适用空间》，《法律适用》2008年第l、2期。
[14]参见周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第94页；赵旭东主编：《公司法学》第2版，高等教育出版社2006年版，第8页；石少侠：《公司人格否认制度的司法适用》，《现代法学》2006年第5期；刘俊海：《新公司法中揭开公司面纱制度的解释难点探析》，《同济大学学报（哲社版）》2006年第6期；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第85页。
[15]赵旭东主编、高等教育出版社2006年出版的《公司法学》第8页就将其定义为：“指为防止公司独立人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司的独立人格与股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。”
[16]参见沈四宝等编著：《揭开公司面纱法律原则与典型案例选评》，对外经济贸易大学出版社2005年版，第99页以下、第118页以下、第135页以下；苗壮：《美国公司法：制度与判例》，法律出版社2007年版，第40页以下；（美）罗伯特·W·汉密尔顿：《美国公司法》第5版，法律出版社2008年版，第102页以下。
[17]参见朱伟一：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年版，第41页以下；薄守省主编：《美国公司法判例译评》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第291页以下。
[18]参见（英）丹尼斯·吉南：《公司法》第12版，朱羿锟等译，法律出版社2005年版，第23页；葛伟军：《英国公司法：原理与判例》，中国法制出版社2007年版，第59页。
[19]例如，2002年1月14日江苏省南通市中级人民法院（2001）通中经初字第125号民事判决书。参见胡道才、吴建斌主编：《参阅案例研究·商事卷》第1辑，中国法制出版社2009年版，第34页。
[20]同前注[13]，金剑锋文；参见王文宇：《公司法论》，元照出版公司2005年版，第652页；参见刘连煜：《揭穿公司面纱原则及否认公司人格理论在我实务之运用》，载刘连煜：《公司法制的新展开》，中国政法大学出版社2008年版，第116页以下。
[21]参见（德）托马斯·莱塞尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第482页；（德）乌韦·布劳洛克：《有限责任公司之股东责任》，周梅译，载《中德法学论坛》2008年第6辑，南京大学出版社2008年版，第53页以下。
[22]同上注，托马斯·莱塞尔书，第491页。
[23]李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第420～422页。
[24]参见（德）E．J．Cohn、（希）C．Simitis：《欧洲大陆公司法中的“揭开面纱”》，何琼译，未定稿。
[25]参见（日）坂田桂三：《现代公司法》第4版，中央经济社1999年版，第48页；（日）末永敏和：《公司法——基础与展开》第2版，中央经济社2001年版，第14页；（日）酒卷俊雄等：《新公司法》，青林书院2006年版，第12页；（日）河本一郎等：《日本公司法》新订第8版，商事法务2006年版，第99页；（日）近藤光男：《最新股份公司法》第4版，中央经济社2007年版，第8～9页；（日）森本滋：《法人格否认》，载江头宪治郎等主编：《公司法判例百选》，有斐阁2006年版，第10页；（日）江头宪治郎：《股份公司法》第2版，有斐阁2008年版，第38页；（日）宫岛司：《新会社法工ツセンス》，弘文堂2008年版，第9页；（日）小冢莊一郎：《案例公司法》，商事法务2008年版，第28页；南振兴、郭登科：《论法人人格否认制度》，《法学研究》1997年第2期；朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第92页；吴建斌：《现代日本商法研究》，人民出版社2003年版，第298页以下；吴建斌：《最新日本公司法》，中国人民大学出版社2003年版，第32页以下；刘惠明：《日本公司法上的法人人格否认法理及其应用》，《环球法律评论》2004年春季号。
[26]同前注[11]，王利明文。
[27]参见（日）田中诚二：《公司法研究》第2卷，千仓书房1981年版，第51页以下。转引自前注[25]，朱慈蕴书，第93～94页。
[28]同前注[25]，江头宪治郎书，第40页以下。
[29]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153页。
[30]参见吴建斌等：《论脱壳经营直索责任效力范围的扩张》，栽王保树主编：《商事法论集》第8卷，法律出版社2005年版第65页以下。
[31]同前注[13]，刘建功文。
[32]朱慈蕴：《公司法人格否认：从法条跃入实践》，《清华法学》2007年第2期。
篇12
公司治理是一个具有重要理论意义和实践意义的研究课题。20世纪80年代之后，由于美、英等国的敌意接管和公司重组浪潮，转轨经济国家的公司出现的内部人控制问题，日本的泡沫经济以及企业理论的迅速发展，公司治理在理论界与实务界成为一个热门话题。2002年的安然事件之后，公司治理的讨论更是跨越了经济发展程度不一的国家，也跨越了不同的学科。在高度竞争的市场中，公司治理结构并不是企业获得经济业绩和竞争力的关键因素，但是在中国这样一个正在由不完全的市场经济向完全的市场经济转变的国家，公司治理结构应当成为企业利益相关者和政策制订者们所第一关心的问题。这是因为，在这样的环境下，管理者所受到的监督和退出威胁更加微弱，因此，古典的公司治理问题将会更加严重，并且会出现很多独具特色的现象。
在公司治理争论中，涉及的问题几乎涵盖了广义公司治理所包含的各个方面，其中一个董事会的内部结构。在关于董事会的内部结构的争论中，实务界的普遍观点是大的上市公司应该包含大多数的独立董事，认为董事会的主要任务是监管管理层，而只有独立董事才能成为强有力的监管者，内部董事为主的董事会只是管理层权力的额外保障的设置。在美国，许多上市公司都拥有超级多的独立董事的董事会，只有一两个内部董事。理论界也是众说纷纭，莫衷一是。Baysinger和Buder(1985)找到了董事会中包含的独立董事越高，公司业绩就越好的证据。而Klein(1998)得到了独立董事比例与公司绩效负相关的结论。Hermalin和Weisbach(1991)，Bhagat和Black(2000)采用截面数据发现会计业绩指标与独立董事比例并不存在显著的关系，TobinQ与独立董事比例也不存在显著的关系。他们运用联立方程纠正可能存在的内生性问题，发现董事会构成和公司业绩之间似乎仍不存在显著关系。Barnhart和Rosenstein(1998)用托宾Q来衡量公司业绩表现，对1990年标准普尔5000家中的3321家公司的回归分析表明：“有微弱的证据说明独立外部董事比例和公司业绩之间存在一种曲线的关系”。
在这场争论热中各有利弊胜负不分的情况下，我国独立董事制度开始被列入议事日程并逐得到完善和强化。1997年，证监会了《上市公司章程指引》，开始引进独立董事制度，不过建立独立董事制度只作为“选择性条款”。此后，由于越来越多的上市公司损害中小股东事件的发生，保护中小股东利益显得越来越重要和紧迫。特别是上市公司的监事会功能的弱化，呼吁通过建立独立董事制度来保护中小股东利益开始得到各界人士(特别是监管层)的关注，上市公司也在建立独立董事制度上进行了一些有益的探索。这表现在，H股公司于1998年率先按香港联交所的要求设立了独立董事。1999年，国家经贸委和证监会联合了《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》的文件，要求H股公司应有两名以上的独立董事，两名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。2000年，上海证券交易所的《上市公司治理指引(草案)》中明确指出上市公司至少应拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20％。中国证监会于2001年开始在上市公司和基金公司内部大力推行和完善独立董事制度。2001年，证监会又了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的通知，规定在2003年日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事。这一系列的文件为独立董事的实行奠定了制度基础。
我国监管层在这场实务界和理论家的争论热中到底看到了独立董事制度的有效作用，使得其在短短的时间里相继出台法规，由选择性条款变为强制性条款；由至少两名独立董事变为至少包括三分之一的独立董事；独立董事又能给企业带来什么经济利益，又是如何带来的，这就是本文将要揭开的谜底。
二、研究设计
(一)理论基础内生论的理论是独立董事产生的一个重要理论基础。根据委托理论，杨瑞龙(1999)指出，在现代社会专业化要求下，企业的日常经营权由董事、经理决定，但董事、经理难免有自己的利益驱动因素。董事、经理的效用函数与股东的效用函数不同加大了公司的成本，独立董事制度的引入则有助于降低成本，从而提高公司的价值。这是独立董事制度产生的基本目的。契约理论认为，股份制公司作为现代企业的基本组织形式，其活动与生产要素的投入者是相分离的。这意味着，企业与其要素所有者在目标和利益上必然相互冲突。如果企业制度安排的内在约束机制存在缺陷，机会主义行为者破坏契约规则行为的发生就不可避免。独立董事的本质作用是不完全契约在履行过程中其内在规则的监护人，同时是不完全契约条件下短期合约的裁定人和边际调整人。交易费用理论则认为，企业是一系列不同要素所有者的契约集合，独立董事的引入可以有效地降低众多参与契约的利益相关者因亲自参与企业经营管理而发生的交易费用。从已实行独立董事制度的国家来看，独立董事在上市公司的角色定位，目前流行的做法和观点主要有三种：一种是监督角色，即通过国家法规和公司章程赋予的考核、监督、任职提名和奖罚提议等职权，对企业经理层实施监督，维护公司的整体利益，特别是中小股东的合法利益。也就是说独立董事的功能主要是解决两权分离下现代企业所面临的问题。二是管理角色，即独立董事参与公司的经营管理决策，帮助企业经理层解决经营上的难题，还可以帮助企业构建重要的商业战略。三是政治角色，即根据企业发展与政治因素的关系，选择合适的独立董事人选充当企业与政府的关系人，为企业谋利益。在我国现有的公司治理内外环境下，设立独立董事的初衷是将其定位于监督角色，但在实践中，由于其与监事会的监督功能模糊及管理层的偏好，从独立董事的背景，不难看出，目前我国独立董事的定位主要倾向于后两种角色。资源依靠理论(Resource dependenee theory)也认为，企业在董事会中任命外部董事是为了引进外部董事的专业技术资源(Pfeffer，1972)。它预测董事会引进更多资源丰富的外部董事，公司的经营绩效就越好。这得到了一些经验证据的支持(Daltonetal，1999)，Daily和Dahon(1993)指出，外部董事有利于董事会履行其职责。一方面外部董事可以提供多角度、多领域的建议，协助管理层规划和执行公司发展战略；另一方面外部董事作为公司与外界环境联系的桥梁，能够凭借其声誉帮助公司获得必要的资源。Boyd(1990)和Hillman等(2000)发现，在环境不确定时期公司很可能任命资源丰富的外部董事。carpente和wesphal(2001)陈述有与战略性相关的公司存在关
系的外部董事有利于战略决策程序。总之，在相互联系的董事会中引进外部董事，可以使公司方便地贷款(Mizruchi and Steams，1994)，获取信息(HaunsehildandBeckman，1998)，及形成联盟(GulatiandWestphal，1999)。Au,Peng及Wang(2000)和Young等(2001)的案例研究认为，相对于西方的董事，中国上市公司董事的资源依靠功能更加突显。中国的文化倾向于依靠“关系”办事情及在机构转型时期机构的命令制度激活了关系网被认为是资源依靠高度作用的后盾(Peng，2003)。
(二)研究假设从以上理论可以看出，独立董事制度在理论上是应现代企业需要而产生的，所以尽管在实践中，有些因素妨碍了独立董事作用。如管理层不完全或歪曲地披露信息、非欺骗性的信息误导等行为会影响到独立董事的判断；难以保证独立董事在公司事务上投入足够的时间和精力；现行的独立董事的报酬制度很难激励独立董事等。笔者依然认为独立董事的作用是积极的。本文提出以下假设：
假设：独立董事的比例与公司业绩存在正相关关系
(三)数据来源和样本选择
由于《指导意见》规定在2003年前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事，为了尽可能的避免进人和退出样本造成的偏差，本文选取了时间跨度为2001年至2004年的在沪市上市发行A股的公司为样本，其中董事会相关的变量取的是2001年、2002年、2003年的数据，业绩变量取的是2002年、2003年、2004年的数据，其理由是董事会当年的变化在当年难以发生效用，在第二年才会有所作为。并剔除了ST公司(因为ST公司亏损额巨大，净资产很小甚至为负)及某些资料缺省的公司，同时为了便于比较，每年的样本都相同。最后，每年的有效样本量是568家三年共计1704家。本文所选业绩资料取白天软数据库，董事会等相关变量取自CSMAR数据库，缺省的资料则从上海证券交易所公布的上市公司的年报查询。具体的样本筛选过程详见(表1)。
(四)研究方法
本文采用普通最小二乘法(Ls)的方法来评价董事会的结构是否影响公司业绩的，并采用EVIEW3.1对样本进行回归分析。采用的模型是多元线性关系模型，并针对目前国内也有一部分学者运用曲线关系模型的情况，对曲线关系模型也进行了检验，但发现两者的解释力不相上下，在结论上是一致的，所以在本文不作列出，这和胡勤勤、沈艺峰(2002)的研究发现一致。
(五)变量定义(1)解释变量。国际研究中通常的方法，是按照BaysingerB.D.andBuffer.HlH.的分类方法，将董事划分为内部董事(公司的现任管理者)，关联董事(相关的管理者；与公司有业务关系的人，如投资银行和律师；不久的过去在公司担任职务的人，有时候也叫灰色董事)及独立董事(没有上述关联的外部董事)。由于我国与其他国家的情况有很大区别，很多东西都具有中国特色，所以本文根据《指导意见》的定义来划分独立董事和非独立董事，独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事的比例用INDE来表示。(2)业绩变量。在衡量公司的业绩方面没有一个完全理想的指标。如前面的文献回顾所述，不同的业绩指标与董事会结构的关系也不同。另外，在我国由于资本市场的发展尚有欠缺，股价并不能反映公司的真实价值；而且股价收益取决于投资者的预期，如果投资者完全预期董事会结构对公司业绩的作用，即使公司业绩与董事会结构之间的关系的确是显著的，其回归结果还是不显著的。所以本文还是采用了会计指标。包括：净资产收益率(ROE)，是反映资本的会计收益指标，具有综合性。在我国，ROE具有特殊的意义，相关的证券监管法规中都要求公司在上市、增发股票(配股)或发行债券时，ROE必须达到一定的水平；销售收入/资产。根据资源依靠理论，外部董事的作用大多数时候在销售收入上突显最明显，所以引进这个指标，能更好的突显独立董事的作用。(3)控制变量。董事会规模。许多研究关注董事会规模对公司业绩的影响，但结论并不一致。大多数证据支持小规模董事会具有较高的效率，如Lipton和Lorsch(1992)发现，当董事会的人数超过10人时就会缺乏效率。Jenson(1993)认为，董事会的人数若超过7～8人时，便不可能发挥监控作用，且易于受到CEO的操纵。由于本文的目的是研究独立董事的比例与公司业绩的关系，所以在这里将董事会规模视为控制变量。公司成长性(资产增长率)。新兴的、高成长的公司投资机会较多，往往投入大量资源以换取未来的高回报。我国上市公司的研发费用和营销费用数据不易获得，国内学者主要采用总资产增长率、净利润增长率计量公司成长性，因此本文采用总资产增长率衡量公司的成长性。股本结构。无论国内或国外均有许多研究证实公司的股权结构影响公司绩效。Morck等(1988)、McConnell和Servaes(1990)、Kole(1995)的实证研究成果支持了“利益汇聚假说”和“管理者防御假说”。在国内，Xu和Wang(1999)、Oi等(2000)以及陈小悦和徐小东(2001)也证实上市公司的股权结构影响公司绩效。本文选取了第一大股东持股所有权性质、持股比例反映公司股权结构，并控制他们对公司绩效的影响。公司规模(ln资产)。大公司可能存在规模经济，比较容易获得外部资金，从而提高公司的绩效。Xu和Wang(1999)证实中国上市公司的绩效与公司规模正相关。本文使用总资产账面价值的对数作为公司规模变量。持股超过5％的人数。股权越分散，独立董事的作用越明显，而股权集中的话。容易受大股东的操纵，独立董事就失去了话语权。资本结构。有研究发现上市公司的资本结构影响公司的绩效。如Xu和Wang(1999)、Oi等(2000)发现中国上市公司负债比率与总资产报酬率、净资产收益率负相关。因此，本文选择负债比例作为控制变量，具体的控制变量定义见(表2)所示。
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[中图分类号]D922.291.91 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2016）16-0-02
1 文化公司社会责任的含义
文化公司社会责任指的是文化公司这一主体所承担的社会责任。公司社会责任在不同的语境下有不同的含义。本文所指的公司社会责任是指公司为满足自身和社会的可持续发展需要，遵循法律法规、社会规范和商业道德，在追求经济利益最大化的同时，对环境等社会问题所承担的责任，既包含道德方面的责任评价，也包含法律方面的义务和责任承担。传统的公司理论即认为“公司存在的目的是确保股东利润的最大化”，公司的这种逐利本性某种程度上对促进社会经济的发展是有益处的，但这种自由放任的经济体现了公司唯利是图的本质，忽视了公司在牟利之外还应当承担其他必要的社会责任，由此导致随之带来的社会问题日益增多。因此，从现今社会和谐发展的角度出发，公司社会责任会越来越被立法和实践重视。因此，从公司法视野探讨公司社会责任理论，同时考虑其他部门法律对公司社会责任予以完善，可以将公司承担社会责任的理论具体落实于法律实践之中。
2 文化公司社会责任的内容
目前我国公司法研究中对公司社会责任的研究无论是就内容方面还是范围方面，因理论研究的视角差异，导致存在诸多不同看法。本文鉴于文化公司行业的特殊性，文化公司除了承担其他生产或技术型公司的有形的社会责任外，更应该承担无形的建设精神文明社会责任。具体而言，应涵盖以下方面的内容。
2.1 公司对雇员的社会责任
公司对雇员的社会责任是所有的公司企业都要承担的社会责任。公司对雇员的责任是多方面的，既包括劳动合同法意义上保障劳动者的权利，也包括公司承担的内在本职责任，如按时足额发放工资、奖金和福利；保证工作环境的安全，积极预防职业病；根据公司经营状况提高工资标准；建立员工培训制度；建立人性化的管理制度等。
2.2 公司对消费者的社会责任
公司对消费者的社会责任，除法律规定的公司承担的提供质优价廉的产品等义务外，还应当承担一些最基本的社会责任，具体而言，应包含以下内容。第一，公司应有社会责任感，制作的文化产品应符合消费者心智的正常发展并对消费者的人生观、价值观的正确树立有帮助。如：某文化公司制作、发行的动画作品只追求新颖搞笑，但实际上不论对于青少年儿童的品行树立还是对其智力提升都没有任何的帮助，反而鼓励建立不正确的是非观及从事不合法合理的行为。这样的作品反映了文化公司对社会责任的漠视；第二，文化公司为了追求商业价值，会制作发行商业大片或者出版发行某些低俗文化的作品，在追求高回报的同时却损害了消费者正确人生观、价值观的建立，从而也损害了社会精神文明的建设。
2.3 公司的环境保护社会责任
无论是从事何种行业的公司，将环境保护作为其应承担的社会责任，是大多数研究公司社会责任的学者们一致支持的观点，并且，该种观点也已在相关的环境保护的立法中得到确认。在公司承担环境责任方面，公司应至少遵守以下原则：第一，公司应当遵守法律规定，严格履行环境保护立法的要求，保证自己的经营活动不得破坏自然生态环境，尤其应在自身制度的规范中，特别制定环境保护的发展规定；第二，公司应遵守相关法律法规要求的作业程序、操作规范和安全保护要求，建立安全环保的作业环境，做到节能减排；第三，公司获取利益时，严禁通过污染环境的手段获取；第四，承担起公司的社会责任，确保工作过的场地的环境卫生和无污染。
2.4 公司对公益活动的社会责任
公司对公益活动的社会责任是一项传统意义上的公司社会责任，是对公司的道德标准的衡量，通常以高于法律的标准对公司所作的道德要求。文化公司作为宣传的前沿阵地，对公益活动的宣传、推广和建设起着重要的作用。公司在这方面可以实行公益事业的捐赠、举办公益性的社会教育宣传活动等。虽然公司履行捐赠方面的立法不完善，但对履行了社会责任的公司应授予荣誉或者优惠。
2.5 公司对社会精神文明建设的责任
社会主义精神文明建设需要社会个人、组织的共同努力。文化公司提供的作品所传播的思想对人们人生观、价值观等思想的影响乃至社会主义精神文明的建设起着极为重要的作用。因此，文化公司理应承担我国社会主义精神文明建设的社会责任，在文化的宣传、推广乃至传承方面，引导人民树立正确的人生观、价值观。
以上仅是列举公司社会责任应包含的内容，但实际上公司社会责任涉及面要广泛得多。但无论其内容如何广泛，其精神实质却是不变的，那就是要求公司在追求利润最大化、追求自身发展的同时，必须承担相应的社会责任，以此来促进自身和社会的和谐发展。
3 文化公司社会责任法律规制现状
3.1 法律规范缺失
目前，关于公司社会责任的研究在理论界如火如荼，但在立法当中，还没有充分的体现。关于公司社会责任的规定只是分散在一些法律法规和行政性文件中，还没有专门的法律规范对公司社会责任做出明确具体的规定。因此，关于公司社会责任的立法体系还没有形成，由此导致实践当中可操作性不强。
3.2 政府对公司社会责任的监管缺失
目前，对公司监管的相关行政部门倾向于事后处罚，而事先预防和监管则处于空白状态。立法也没有赋予特定的行政部门具有监管公司对社会责任履行的情况。因此，公司在发展自身的同时，缺少权力部门的引导和监管，这也导致了公司对社会责任承担的漠视。
3.3 公司社会责任承担的社会监督机制缺失
社会监督机制对公司社会责任承担起着很好的监督和促进作用，在某种程度上监管的效果要优于政府的监管。现在信息社会，社会监督的途径具有多样化，除了依靠依法成立的民间组织或团体之外，媒体、网络、微博等信息传播平台也成了卓有成效的监督途径。但这些监督途径同样存在着或多或少的难题。就我国民间组织而言，民政部作为仅就其设立注销行为进行审批，但很少监管这些组织，由此造成了社会监督机制的缺失。另外，很多组织的核心人员大都出自政府部门或者是一些公司的领导，由于这样的牵连关系，导致这些组织很难正确履行监督公司是否履行社会责任的职能。而且，由于监管规范和标准缺失，导致一些组织很难用科学的方法对公司是否承担社会责任进行监督。另外，就信息传播平台而言，其传播消息的速度快捷，但其消息真假难辨，有待调查核实。因此，在发挥监管公司承担社会责任方面，其功能受限。
4 文化公司社会责任实现机制
4.1 完善公司社会责任的立法
鉴于公司社会责任法律规范缺失现状，结合前述文化公司承担的社会责任内容的范围，应完善以下立法。
4.1.1 完善《中华人民共和国公司法》
我国公司法设定的治理结构大体来看是以股东利益为中心而展开的，但以股东利益为中心并不意味着股东利益的唯一，其还应该注重实现公司社会责任的社会利益在公司法中的体现。具体而言，在治理结构的设置方面还应突出员工在公司中的作用，促进职工代表的权利真正得到实现，在兼顾股东和利益关系人利益的前提下完善公司制度，防止设置留于形式。另外，法律应规定公司章程中必须具备公司社会责任承担的条款，并对公司造成社会危害的行为追究决策人及实行人的责任。
4.1.2 完善《中华人民共和国消费者权益保护法》
消费者权益的保护是公司承担社会责任的内容，该权益受保护的程度直接影响公司社会责任的实现程度。我国《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称《消费者权益保护法》）规定了消费者的权利义务以及经营者的权利义务，其中对于消费者权利的保护体现了公司承担社会责任的因素。但是，由于该法对于侵犯消费者权利的违法行为惩罚力度不足，以及消费者维权中存在的诸多困难，致使经营者经常以低成本的不履行义务的行为来破坏公司社会责任的一般规则，但是却能获得高利润。因此，从立法角度而言，应完善《消费者权益保护法》中经营者不履行法定义务所应承担的社会责任。
4.1.3 修订有关环境立法
公司作为商事主体，在经济高速发展中发挥着越来越重要的重要，随之而来的环境破坏问题也越来越严重，可以说，环境破坏的结果和公司未履行社会责任有着直接关系。因此，应当建立公司的归责制度，在环境立法中扩大环保法的调整范围，对公司从设立、运行到终止的过程中非清洁生产、环境污染、生态破坏等问题纳入法律体系。另外，完善环保行政管理体制，各政府部门之间的权利界限清晰，从而实现管理的集中性与归责的统一性。
4.2 完善公司内部治理结构，促使公司自觉承担社会责任
股东对公司社会责任的态度及其共同的决策决定了公司能否主动履行社会责任。因此，本文认为，如若要使公司自觉承担社会责任，应坚持做到以下几点：第一，在公司章程中规定公司社会责任条款。公司章程是公司的最高行为准则，在公司章程中设立公司履行社会责任的制度，督促公司有义务自觉履行；第二，公司应建立定期社会责任报告制度。公司定期其在环境保护、治理污染等方面的贡献，并提出经验总结，这会对其他公司起到示范作用；第三，公司应当定期披露重大事件，尤其是涉及到环境污染等事件，以使利益相关者了解公司；第四，将公司承担社会责任作为企业文化加以强调和宣传，提高公司管理人员及职工的社会责任认识。
4.3 严格执法，健全外部引导机制
由于外部引导机制中参与群体的广泛和复杂性，因此，其建立需要政府发挥积极的作用，只有这样才能促使公司积极的承担社会责任。具体而言，需要政府采取的措施主要包括以下几个方面。第一，执法机关应执法必严、违法必究。第二，对公司积极承担社会责任的行为，公司的相关主管机关应建立公平合理的奖惩制度，对做的好的公司予以认可并奖励。对做的不好的公司，予以否定并惩罚。与此同时，将该奖惩制度形成长效机制，坚持实行到底。第三，司法机关在审理有关公司社会责任的案件时，应扩大其对法律一般条款的解释和适用权。
4.4 充分发挥社会监督作用
社会监督主体多样、内容广泛，充分发挥社会监督作用可以最大范围内促进公司社会责任的实现。具体而言，应做到以下几点。第一，公司内部员工应增强社会责任人人有责的意识，要勇于对公司不承担社会责任的行为进行监督、举报。第二，消费者权利的充分保障有利于公司社会责任的实现。因此，消费者在选择商品或接受服务时，对公司违反法律或行业惯例的行为，应通过集体的维权行动，保护自身的利益。第三，反映实情的舆论监督可以促使公司履行社会责任；第四，充分发挥消费者权益保护组织的作用，健全组织监督形式，以此促使公司提供质量优良的产品或服务。第四，规范各种环境保护组织，督促公司履行社会责任的行为，在不侵犯公司利益的前提下，开展督促活动。
5 结 语
公司社会责任的实现，是公司内部和外部共同作用的结果。在找寻外部途径譬如政府监管、社会监督等提高公司承担社会责任的意识和效果时，还应该从公司自身去寻找解决问题的突破口，毕竟公司能够自觉承担社会责任是更好的解决问题的办法。因此，本文建议，通过公司章程条款的约定以及公司内部治理结构的完善来促使公司承担社会责任，以期达到公司利益和社会利益的均衡。由于文化公司的特殊性，其对社会主义精神文明建设具有极为重要的作用。因此，完善文化公司社会责任承担的制度设计，并采取有效措施来实现社会正能量，是公司社会责任立法规制的主要目的。如前所述，文化公司社会责任的实现是法律、公司内部制度、外部监督机制等多种机制共同作用的结果。随着依法治国的推进，生态环境的建立，公司社会责任理论将会深入人心，并在实践中逐步发展和实现，而关于公司社会责任的各项法律制度也会逐步完善。
