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医疗侵权论文篇1
一、立法背景：以妥善解决紧张的医患纠纷为出发点 在《医疗事故处理条例》颁布之前，人民法院裁判医疗损害赔偿案件，适用《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第106条第2款关于过错侵权责任的规定。在《医疗事故处理条例》生效之后，人民法院审理医疗损害赔偿案件，优先适用《医疗事故处理条例》的规定，而不再适用《民法通则》第106条第2款的规定。值得注意的是，《医疗事故处理条例》第50条规定的赔偿金计算标准，明显低于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)所规定的计算标准。又鉴于医疗事故鉴定委员会设置于医学会之下，致使医疗事故鉴定公信力不足，加之人民法院内部关于医疗损害案件法律适用的认识不一，致使在裁判实践中形成了所谓“二元化”：经鉴定构成医疗事故的，人民法院根据《医疗事故处理条例》的规定判决，受害人所获得的赔偿金额较低；未经鉴定甚至经鉴定不构成医疗事故的，人民法院适用《民法通则》第106条第2款关于过错责任原则的规定，并按照《人身损害赔偿解释》所规定的赔偿项目和标准计算赔偿金，受害人所获得的赔偿金额反而较高。这其中的不公平至为明显。 我们看到，20世纪90年代已经出现的医患关系紧张局面，在进入21世纪之后不仅没有得到缓解，反而更加紧张，这与党和国家提出建设和谐社会的目标形成巨大反差。在2002年12月九届全国人大常委会审议的民法典草案中，没有规定医疗损害责任，而在2008年10月十一届全国人大常委会审议的《侵权责任法(草案)》第2次审议稿却增设了“医疗损害责任”。这充分说明医患关系已经紧张到非解决不可的地步，立法机关决心排除一切干扰，借制定《侵权责任法》之机会，废止《医疗事故处理条例》，为人民法院审理医疗损害案件设立裁判规则。对于设立本章之立法目的，全国人大法律委员会认为就是要妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益。 二、理念演进：用“医疗损害”概念取代“医疗事故”概念 为实现前述政策目的，首先要废止“医疗事故”这一旧概念，代之以“医疗损害”这一新概念。因为根据《医疗事故处理条例》第2条的规定，“医疗事故”属于医疗行政上的概念，不是民法概念；并且是否构成“医疗事故”，非由人民法院认定，须经过医疗事故鉴定。按照民法原理，有损害即有救济，有过错即有责任，本无须以构成“医疗事故”为前提条件，因此《侵权责任法》第7章以“医疗损害责任”为章名。如此，医疗损害责任之成立将不以构成医疗事故为前提条件，当然也就无须进行所谓“医疗事故鉴定”。此外，《侵权责任法》专设第54条明文规定医疗损害责任案件适用过错责任原则，这就使医疗损害赔偿案件“回归于”过错责任原则的适用范围。 联系到《侵权责任法》第5条关于特别法优先适用原则的规定，其所称“其他法律”仅指全国人大及其常委会制定的“法律”，而将国务院制定的“行政法规”排除在外。其所体现的立法思想是，医疗损害责任为侵权责任之一种，属于“民事基本制度”，按照《中华人民共和国立法法》第8条的规定，只应由全国人大及其常委会制定的法律予以规定。因此，《侵权责任法》一经生效，《医疗事故处理条例》有关医疗事故赔偿责任的规定将同时废止，人民法院审理医疗损害责任案件，应当适用《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定，而不再适用《医疗事故处理条例》。 三、医疗损害责任构成要件中“过错”的认定：判断标准客观化 根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗损害责任属于过错责任，按照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定，本应由受害患者向法庭举证证明医务人员有过错。但是，全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会认为，鉴于诊疗活动本身的特殊性，于发生医疗损害的许多情形，不仅患者方面往往难于举证证明医疗机构和医务人员有过错，而且医疗机构和实施诊疗行为的医务人员也往往难于举证证明自己无过错，无论是将举证责任和举证不能的后果归属于患者方面负担还是归属于医疗机构方面负担，均有失偏颇。有鉴于此，既不宜机械地按照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定，要求原告(患者)一方负担证明医疗机构和医务人员具有过错的举证责任，并在原告(患者)不能举证或者不能充分举证证明医疗机构和医务人员有过错时，作出不利于原告(患者)的事实认定，也不宜沿用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款对医疗纠纷案件采用举证责任倒置的规定，要求医疗机构负担证 明自己无过错的举证责任，并在医疗机构不能举证或者不能充分举证证明自己无过错时，作出不利于医疗机构的事实认定。 《侵权责任法》在总结人民法院裁判经验的基础上，参考借鉴发达国家和地区关于“过错客观化”的判例学说，专设若干法律条文明确规定判断过错的客观标准，以方便法庭正确判断过错，避免将举证责任和举证不能的后果简单化地归属于任何一方所可能造成的不公正结果。因此，人民法院审理医疗损害责任案件，不应适用《侵权责任法》第6条第1款过错责任原则关于过错举证的一般规则，被告是否存在过错，应由人民法院根据《侵权责任法》第55、58、60条规定的判断标准予以认定。 四、说明义务与患者自主决定权：手段与目的 按照民法原理，医疗机构与患者之间是一种特殊的委托合同关系。作为受托方的医疗机构基于患者及其家属的高度信赖和委托，处分事关患者生命、身体、健康等重大人格利益的事项，不应单凭医疗机构一方的裁量，而应当充分尊重患者的自主决定权。而患者自主决定权之正确行使，又有赖于医务人员履行说明义务。患者自主决定权是产生医务人员说明义务之法理根据；医务人员履行说明义务的目的，就是为了保障患者一方在对病情、诊疗方案及其可能风险等有充分了解的前提之下行使自主决定权。 《侵权责任法》基于对患者自主决定权之尊重，参考外国所谓“知情同意”规则，设第55条明确规定医务人员的“说明义务”和患者的“同意权”。根据《侵权责任法》第55条的规定，是否履行说明义务和取得患者一方的书面同意，是判断医疗机构一方是否存在过错的标准；未履行此项义务的，即认为有过错。而为方便司法操作，《侵权责任法》第55条第2款越过“过错”概念，直接规定：医疗机构一方未履行此项义务，如患者受到损害，即应成立侵权责任。须特别注意的是，对《侵权责任法》第55条不能作反对解释，不能误认为只要履行本条规定的说明义务、取得患者或其近亲属的书面同意，就可以不承担赔偿责任。虽然履行了《侵权责任法》第55条规定的说明义务、取得了患者或其近亲属的书面同意，但如果医疗机构和医务人员在实施诊疗活动中未尽到第57条规定的一般注意义务或者有第58条规定的情形之一的，那么仍应对患者遭受的损害承担赔偿责任。 考虑到因抢救危急患者等紧急情况，难于取得患者或者其近亲属的意见，《侵权责任法》特增设第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”。《侵权责任法》第55条关于说明义务和取得患者书面同意的规定为一般规则，第56条则属于例外规定。至于《侵权责任法》第56条中“不能取得患者或者其近亲属意见”的规定，全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明在全国人大法律委员会上作了说明，认为这是指患者不能表示意思且难于取得患者近亲属的意见。例如，汶川大地震，许多从废墟中挖出的重伤员已经生命垂危、神志不清，不能表达自己的意思，且难于联系、找到其近亲属以征求意见。在这种情况下，依据《侵权责任法》第56条的规定，应当经医疗机构负责人(医院负责人)或者授权的负责人(医疗队负责人)批准，对处于生命垂危状态的患者实施救治措施。 按照《侵权责任法》的立法思想，是否接受诊疗及接受何种诊疗方案，取决于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思时取决于患者近亲属的意思，医疗机构和医务人员不得违反患者或者其近亲属的意思而实施诊疗行为。如果患者明确表示“不同意”救治，或者患者不能表达意思时其近亲属明确表示“不同意”救治，那么医疗机构和医务人员不得借口“紧急情况”而强行实施救治措施。这在某种意义上为实施所谓“消极的安乐死”留下了可能性。立法体现出的对“患者自己决定权”的充分尊重，值得注意。 五、医务人员的一般注意义务：“与当时的医疗水平相应的注意义务” 民法理论将注意义务区分为一般注意义务与特别注意义务。《侵权责任法》第55条规定的说明并取得书面同意的义务，属于医疗活动中医务人员应履行的特别注意义务。医务人员按照该条规定履行了说明义务并取得患者或其近亲属书面同意之后，于实施诊疗行为时还必须履行一般注意义务。民法理论上关于医务人员的一般注意义务，称为“专家的高度注意义务”，是指医务人员作为医学专家于实施诊疗行为时应为患者一方的最大利益尽高度的注意义务。此高度注意义务，应以同专业领域的医务人员通常应履行的注意义务为标准。 值得注意的是，《侵权责任法》第57条未采用“专家的高度注意义务”或者“高度注意义务”这 样的概念，而采用了“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”这样的表述。在立法审议中，该条采纳一些全国人大常委会委员的建议，将原文“注意义务”改为“诊疗义务”。“注意义务”概念与“诊疗义务”概念，是种概念与属概念的关系。所谓“诊疗义务”，亦即医务人员在实施诊疗行为时应尽的注意义务。“诊疗义务”概念，强调医疗服务领域医疗机构和医务人员必须履行的注意义务的行业特点，可以方便医务人员理解和法官在裁判实践中进行判断，有其意义。 特别值得注意的是，在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》第2、3次审议稿中，第57条均为两款。其中，第2款规定：“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”。当初设置第2款的意图是，我国地域辽阔，不同地区的医疗水平存在差别，同一地区不同资质的医疗机构的医疗水平亦有差别，在判断医务人员应尽之注意义务标准时，“应当适当考虑”这些差别。而在全国人大常委会对《侵权责任法(草案)》进行第3次审议时，一些委员认为，第1款规定“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务”，第2款却又规定“应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”，“好像是说水平低犯了错误就不承担责任”，建议删去第2款。全国人大法律委员会在审议时，注意到第57条第2款与第1款有冲突，决定采纳上述意见，删去本条第2款。 在迄今为止的医疗纠纷案件裁判实践中，不时有法院和法官因受法律外因素影响，作出偏袒医疗机构的判决。《侵权责任法(草案)》第57条第2款之设，不仅不利于此种偏袒倾向之纠正，而且还可能起反作用。一些受法律外因素影响的地方法院和法官，可以借口第2款的规定，通过降低诊疗义务判断标准，作出偏袒医疗机构的判决，使依法应当承担赔偿责任的医疗机构逃脱责任，使受害患者及其家属依据《侵权责任法》享有的损害赔偿请求权落空，背离《侵权责任法》设立本章之政策目的。可见，删去第57条第2款，有其重要意义。但是，在全国人大常委会第4次审议中，又有委员建议本条增加“当地的医疗水平”作为判断标准。全国人大法律委员会研究后认为，如果本条增加“当地的医疗水平”作为注意义务的判断标准，那么在许多医疗损害案件中，被告医疗机构均可以“当地的医疗水平”低于“当时的医疗水平”作为抗辩理由，否定诊疗活动中存在过错，进而否定侵权责任之成立，最终使遭受损害的患者不能获得赔偿，背离《侵权责任法》保护患者合法权益的立法目的。因此，全国人大法律委员会决定不采纳此项建议，仍坚持以“与当时的医疗水平相应的注意义务”作为判断是否存在过错的统一标准。 六、医疗机构及其医务人员过错之推定：特殊情形下不可推翻 在此前的裁判实践中存在这样的情形：人民法院在查明被告医疗机构及其医务人员显然违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料的事实之后，却仍然认定医疗机构不存在过错或者采纳所谓不构成医疗事故的鉴定结论，作出被告医疗机构不承担侵权责任的判决。全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会认为，按照民法原理及《侵权责任法》的立法思想，违反有关诊疗规范，或者隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料，这类行为本身即是过错。对这种情形，人民法院应当直接根据“违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料”的事实，认定被告医疗机构有过错，既不应要求原告证明被告有过错，也不得许可被告举证证明自己无过错。基于上述考虑，《侵权责任法》专设第58条加以规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(1)违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料”。须特别注意的是，本条所谓“推定医疗机构有过错”，属于不允许被告以相反的证据予以推翻的推定而与通常所谓“过错推定”不同。 现代民法上的“推定”，是一种技术性法律概念，是立法者于制定法律规范时预先作出的“假定”，即基于法定的某种事实之存在而“假定”存在另一种事实。现代法律中有两种“推定”：第一种是许可被推定人以反证予以推翻的推定，第二种是不允许被推定人以反证予以推翻的推定。法律上通常规定的“过错推定”是第一种“推定”，即许可被推定人以相反的证据予以推翻的推定；法律规定第二种推定，属于特别情形。这两种过错推定在法律条文表述上有明显的区别。第一种过错推定或者真正的过错推定，即许可被推定人以相反的证据予以推翻的推定，法律条文通常表 述为“不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，如《侵权责任法》第85、88、90条的规定。第二种过错推定，亦即“不可推翻的过错推定”，如《侵权责任法》第58条的规定。严格来说，第二种过错推定不是真正的推定，实际上是立法者预先作出的“直接认定”而非“假定”，其法律效力等同于另一个技术性概念“视为”。所谓“视为”，是法律的直接认定，不允许被告推翻此项认定，如《中华人民共和国合同法》第158条的规定。《侵权责任法》第58条规定的“推定医疗机构有过错”，亦是如此。人民法院一经审理查明，案件存在《侵权责任法》第58条规定的3种法定情形之一的，即应认定被告医疗机构有过错，并驳回被告医疗机构关于不存在过错的主张(或抗辩)。 有人会问，既然如此，本条何以不采用“视为”概念，明文规定“视为医疗机构有过错”呢？这是因为，在民法立法习惯上，“视为”用于“客观事实”的认定，即基于某种“客观事实”之存在而直接认定另一种“客观事实”之存在；“推定”用于“主观事实(状态)”之认定，即基于某种“客观事实”之存在而假定某种“主观事实(状态)”之存在。《侵权责任法》第7章虽然采用了“过错客观化”的判断方法，但并不改变“过错”仍然属于“主观心理状态”的本质。本条不用“视为医疗机构有过错”而用“推定医疗机构有过错”，是民法立法习惯使然。全国人大法律委员会在审议《侵权责任法(草案)》时，主持审议的主任委员胡康生即已指出，《侵权责任法》第58条所谓“推定医疗机构有过错”不同于《侵权责任法》第6条第2款所谓“推定过错”，而是“直接认定”。 七、医药产品缺陷损害及输血感染损害：求偿权的行使与责任承担 因医院使用的医药产品具有缺陷造成患者遭受损害的，按照产品质量法关于严格产品责任的规定，应当由生产者承担赔偿责任。此前的裁判实践多是，如受害患者起诉医疗机构，被告医疗机构将根据产品质量法的规定以主张当事人不适格为由进行的抗辩，法庭亦将采纳此项抗辩而裁定驳回原告请求。考虑到在许多情况下，造成患者损害的缺陷医疗产品的生产者或者销售者在外地、外省甚至外国，受害患者很难到该地法院起诉缺陷医疗产品的生产者或者销售者，致使受害患者难于获得法律救济，因此，《侵权责任法(草案)》第2次审议稿创设第61条：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿”。对于输血感染致患者损害的案件，基于前述同样之考量，《侵权责任法(草案)》第2次审议稿创设第62条：“因输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向血液提供机构请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于血液提供机构责任的，有权向血液提供机构追偿”。 考虑到上述两个条文均出于方便受害患者行使求偿权，保障受害患者能够获得法律规定的损害赔偿的政策目的，医疗机构承担赔偿责任后均可依法向最终的责任人追偿，因此，全国人大法律委员会决定将上述两个条文合并为一条，即《侵权责任法》第59条。须注意的是，本条增设受害患者“向医疗机构请求赔偿”的规定，目的在于方便受害患者行使求偿权，并未改变缺陷产品损害和输血感染损害两类侵权案件的归责原则和最终的侵权责任承担者。对于缺陷医疗产品损害案件，由生产者承担无过错责任，销售者承担过错责任；对于输血感染案件，由血液提供者承担过错责任。无论缺陷医疗产品致害或者不合格血液致害，医疗机构承担赔偿责任后，当然有权向缺陷医疗产品的生产者、不合格血液提供机构追偿。但是，如果在患者起诉医疗机构的诉讼中，将缺陷产品生产者、不合格血液提供者列为共同被告，则更有利于节约诉讼成本、减轻医疗机构的负担。因此，对于受害患者仅起诉医疗机构的案件，医疗机构当然有权要求法庭将缺陷医疗产品的生产者或者不合格血液提供机构列为共同被告，自不待言。 注释:以“死亡赔偿金”为例，按照《医疗事故处理条例》第50条的规定“造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年”；而按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条的规定，“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算，但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按5年计算”。
医疗侵权论文篇2
关键词: 医疗侵权 举证责任分配 过错归责原则 重构 内容提要: 在实体公正与程序公正之要求下，民事实体法依据行为人主观过错状态分别对侵权行为归责原则界分为过错归责原则、无过错归责原则和过错推定归责原则，适用举证责任分配“倒置”规则的仅包含属于无过错归责原则和过错推定归责原则的特殊侵权诉讼。我国医疗侵权并不属民事实体法中的特殊侵权行为，应当采纳过错归责原则。因此，医疗侵权举证责任分配“倒置”之规定有违实体公正与程序公正，反而使医方陷于过重的举证负担下。为了维护实体公正与程序公正，医疗侵权诉讼应当回归过错归责下的举证责任分配规则，法官可以在证明评价过程中通过表见证明、证明妨碍等心证规则与制度辅助处于弱势的患者。 医疗侵权民事诉讼中，法官要作出公正判决，一方面，必须严格适用民事实体法；另一方面，当案件要件事实在诉讼达到裁判程度时仍然真伪不明的情况下，为了使判决结果最接近实体公正，法官必须运用举证责任分配规则对案件事实进行拟制认定。“举证责任分配法则除具有程序法之意义外，其亦有实体法意义之存在。基本上，实体法乃假设事实已经发生，以立法者(价值或政策决定者)之角度就民事责任之要件予以设定，属于静态之规范。而举证责任分配法则乃为使该等实体法之适用前提获得确认而设立，其与实体法上之规范目的自应在体系上寻求一致性，某程度而言，可谓举证责任法则亦应有实现该等待证事项所属法规之立法目的之功能存在。”举证责任是连接民事实体法与程序法之“桥梁”，是法官在案件要件事实真伪不明时作出公正判决的主要依据之一。“举证责任，是指导一切情况的指针，必须是永恒不动的。”举证责任是平衡实体公正与程序公正的诉讼法“杠杆”。 一、我国医疗侵权举证责任现状评析 致害事实之专业性、双方当事人主体性质之特殊性以及诉讼力量之不平衡性，导致我国民事诉讼理论和立法对诉讼中医疗侵权举证责任分配作出了欠缺公正性的结论。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释将医疗侵权行为视为一种特殊类型的民事侵权行为，将医疗侵权行为等同于实体法中严格责任或过错推定侵权行为范畴，因为严格责任与过错推定责任对应于诉讼中的举证责任倒置规则。 “过错推定，也称为过失推定，是指若原告能证明其受损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定免除了原告就被告的主观上可归责性的举证责任，而只需证明原告的损害结果与被告的行为之间有因果关系，而不必证明被告在实施该行为时具有过错。被告要想免除责任，必须举证证明自己主观上没有可归责性的心理状态。”过错推定是指，侵权行为的各个构成要件中，只要具备了其他几个要件，侵权人的主观过错要件就被推定存在。 (一)医疗侵权诉讼的举证责任分配 医疗侵权赔偿纠纷，目前是我国司法实践中一类争议大、法院较难解决的专业性、类型化纠纷。医疗侵权诉讼最特殊之处就在于：法官在判断医生的诊疗护理行为是否造成患者人身损害、是否医生的诊疗护理行为违反法律、行政法规、规章和诊疗护理常规，医务人员是否有过错时，大多需借助司法鉴定。另一方面，直接证明医务人员过错等要件事实，对于患者来说具有相当的困难，而对于医院来讲，要证明自己的医务人员诊疗护理行为合法、无过错、患者的损害与医疗行为没有因果关系，是否就一定很容易呢？本文认为，医方也未必就能够很顺利、容易地证明自己无过错。 我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可见，我国现行医疗侵权诉讼的举证责任分配采特殊规则，就是所谓举证责任“倒置”。有学者认为，“该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。”医疗侵权诉讼中，患者应当举证证明：医患双方存在医疗服务合同关系、患者在诊疗护理过程中，身体受到损害；而医方应当证明，医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，医方不存在医疗过错。依据所谓的举证责任倒置分配标准，我国医疗侵权诉讼适用的应当是危险领域说的举证责任分配学说，在实体法上属于过错推定原则。 “危险领域说认为，证明责任分配的标准在危险领 域和没有危险的领域应当是不同的。在这些领域中，如果仍然按照规范说的标准分配证明责任的话，就难以使受害人的权利得到救济。”我国民事诉讼理论界通说认为，医疗侵权诉讼的举证责任应当适用危险领域说，医方对诊疗护理行为及其过程能够加以控制，诊疗护理过程是医方掌控范围内的危险领域。所以对于患者来说，要证明因果关系和医方过错的要件事实是非常困难的，因此，医方应当对医疗损害中不存在因果关系、主观上无过错要件事实承担举证责任。 (二)我国医疗侵权诉讼举证责任分配之缺陷 我国司法解释采纳与法律要件分类说举证责任分配学说相对，处于另一极端的危险领域说。本文认为，危险领域说不但不能使医患双方的诉讼地位达到实质平等，而且还将造成对医方过重的举证负担，同时也会造成司法资源的浪费。 医疗侵权诉讼举证责任分配不适用危险领域说。危险领域说举证责任分配学说是时展的产物，是为了适应经济社会发展、大规模工业化的普及、特殊类型纠纷诉讼下公平正义的要求。当事人双方经济地位、法律知识、专业知识掌控等严重失衡时，为了确保程序公正，为了使当事人诉讼地位达于平等，从民事诉讼举证责任分配规则方面向弱势一方当事人倾斜的一种特殊证据制度。 “这种加重加害人举证责任的分配理论处于以下考虑：第一，被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里发生的事件过程，因此，难于提出证据；第二，相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解案件的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白；第三，德国民法中关于当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的，就应当让加害人在自己控制的危险领域里发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于防止损害的发生。总之，由加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人不能左右。” 本文认为，医疗侵权诉讼不应当适用危险领域说举证责任分配规则原因如下： 第一，危险领域说认为，侵权行为发生过程中，如果被害人难以知道处于加害人控制之下的危险领域发生的事件过程，就难以提出证据。在医疗侵权诉讼中，医生的诊疗护理过程中，被害人是否难以知道医方的行为过程。本文认为，其实患者从一开始就积极地参加医方对自己的诊疗护理行为，而且对整个治疗行为应当是大致了解的。 患者挂号就医后，医生首先诊断病情。医生先通过口头询问患者的方式，以明确疾病性质，如果通过问诊确定病情存在困难，医生将对患者进行相应的医学检查。通过医生的诊断和医学专业检查，明确了患者病情后，医生首先要如实告知患者，使患者能够知悉所患病情和诊断治疗的计划，医方也会将诊断结果记载在门诊病历和住院病历上，医学检查结果也会交给患者。因此，患者能够直接或者间接参与诊疗护理行为，并能够掌握一定的证据。我国《医疗事故处理条例》第11条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。可见，我国从行政法规的角度规定了患者的知情同意权，而且对于患者的重大医学检查行为以及手术行为，事先都必须经过患者及其家属的同意。“医生对委托其进行诊断、治疗的患者负有向其报告诊疗经过和事故发生原委的义务，在这些关系当中，医生向患者报告诊疗经过和事故发生原委的义务便构成了患者的权利”。 因此，本文认为患者对于医疗机构及其医务人员的整个医疗行为应当是大概能够知悉。 第二，危险领域说认为，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解事件发生的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白。医疗侵权诉讼中，医方是否就一定能够控制整个诊疗护理过程、是否就能够对患者的病情加以主导和控制。本文认为，在诊疗护理过程中，医疗机构及其医务人员并不能够完全控制和主导医疗过程和医疗风险，相应地对于患者的治疗结果也并不能够完全掌握，患者的疾病发展过程常常超乎医务人员的控制。 与其他自然科学明显不同，医学是一门复杂性、发展性和试验性的学科。“医患双方都希望通过医疗行为，减少患者的病痛，最大限度维护患者的健康。但是，生老病死是任何人也不能抗拒的规律，医学科学的发展日新月异，还有许多无法探究的生命禁区，医学科学在很大程度上还处在经验科学的阶段，有很强的实践性，每一种医疗手段都需要在实践中反复探索和验证，它还不是一门真正的精密科学。”因此，人类对医学探索，当前还处在比较初级的阶段，而且有许多医学领域，医学专家至今都不能精确地掌握。例如癌症、艾滋病 等疾病，全世界医学界至今都没有研制出有效的治愈方法。医疗侵权中确实存在危险领域，但是医患双方往往都不能控制这种危险领域。 另一方面，相较于其他特殊侵权纠纷，适用危险领域举证责任分配学说却能够实现程序公正。例如环境污染民事诉讼，污染企业对整个侵权行为过程应当了如指掌，对污染的各项技术和数据也都清清楚楚。而且污染企业能够直接控制污染源的产生和排放，对于侵权行为和因果关系的证据，非常容易就能够加以固定、保存、提供。而环境污染受害人通过一般调取证据方法，往往很难接近污染企业并调取证据，加之受害人通常又对污染侵权行为有关的专业知识知之甚少。换句话说，环境污染侵权受害人既不能接触到与污染相关的证据材料，也不懂与污染有关的专业知识，这就当然加重了环境污染受害人的举证负担。相反，污染企业能够积极主动地控制污染侵权行为，掌握着污染侵权行为的相关证据。更为重要的是，污染企业能够从污染物质排放过程中直接获得经济效益。因此，在环境污染侵权民事诉讼中适用危险领域说举证责任分配规则，并不一定就加重了污染企业的举证负担，相反，却能够辅助弱势的受害人，使双方当事人达到实质上的诉讼地位平等。 医疗过程中，诊疗护理行为不一定完全处于医方的控制之下，医疗机构也不一定就能够容易地证明自己无过错。在诊疗护理过程中，患者挂号就医，医生对患者进行诊断治疗，医生并不能完全控制患者的病情发展，也不必然对患者的诊疗护理过程能够了如指掌。因为，医生为患者诊断治疗，患者的病情并不一定通过现今的诊断和医学检查方法都能够确定。人的身体是一个非常精密的组织，人类社会产生至今都一直在不断探索自身的身体结构，以期达到所有的疾病都能够得到治疗。但是人类科学知识的发展性、现有医学知识的有限性，导致医生对于一些特殊的疾病也不能拿出有效的治疗方法。这时，医疗机构就不能够控制患者疾病诊断治疗的过程，相应地，也提供不出证明自己诊疗护理过程合法的证据。另一方面，“对人的了解的局限性和人的个体差异性。对人的了解局限性是由于研究手段的有限性所导致的，但现有的水平是有限的，所以医学对人的认识是有限的，对疾病的认识是有限的，这就必然导致一定程度的误诊和误治。”因此，在医疗侵权诉讼中适用危险领域举证责任分配规则不具备正当性。 第三，危险领域说认为，这种加重危险领域控制人的举证责任之立法目的在于防止损害的发生。这个立法目的之基础就在于，危险领域控制人能够通过自己谨慎的注意义务而有效地预防损害的发生，例如污染企业加大排污的控制力度，引进污染物的处理设备，是完全能够防止损害的发生的。从另一个角度分析，有一个预先的危险领域说举证责任分配规则警示着危险领域的控制人，使其充分衡量自己危险行为伴随的实体法后果和程序法后果。危险领域举证责任分配规则能够有效地威慑危险产生人，能够预防损害后果的发生。 但是在医疗侵权诉讼中，医方不能够完全控制诊疗护理行为的结果，也不能完全有效地防止损害结果的发生。最为重要的是，医疗机构在对患者进行诊疗护理过程中，并不以营利为根本目的，患者支付的医疗费用仅仅占据整个医疗费用的一小部分。而且大多医院都是公立医院，属于事业单位法人，医疗机构及其医务人员的工资福利保障属于国家财政拨款。 因此，医疗侵权诉讼举证责任根本不具备危险领域说立法基础，最终，医疗侵权诉讼举证责任分配标准不适用危险领域说。 二、我国医疗侵权诉讼举证责任分配规则与医疗侵权实体法主观归责原则相矛盾 (一)民事侵权行为法中的归责原则 在民事实体法领域中，侵权责任的归责形态分为三种，分别是过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。过错包括故意和过失。故意指明知自己的行为会发生不利后果而容忍其结果发生。过失指应当预见自己的行为会发生不利结果而没有预见，从而致使结果发生，或者已经预见但自信结果不会发生，而终于发生。适用过错责任原则的侵权诉讼中，受害人应当对加害人的主观过错承担举证责任。“过错责任原则的基本精神，就是要求对有关行为进行社会性的价值评判，即依据公共行为规范和道德准则，对行为人的主观意志状态作出判断，以确定其致害行为是‘应受谴责’抑或‘可以原宥’，并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重，从而使行为的是非界限和责任界限得到明确的划分，并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。” 过错推定是另一种民事责任归责原则，当存在一定的客观条件时，如特殊类型侵权诉讼中损害结果发生后，不对疑似加害人的主观过错进行行为规范和道德准则评价，直接推定该疑 似加害人主观上有过错，而由该疑似加害人证明自己无过错的一种归责原则。例如在特殊民事侵权行为的建筑物及其搁置物倒塌、脱落、坠落致人损害的，对于疑似加害人就适用过错推定的归责原则，即只要有以上的结果发生，就推定疑似加害人有过错。 而无过失原则是对于加害人最为严格的一种归责原则，只要行为人的行为造成他人损害，不问行为人有无过错，都应当承担民事责任。世界各国立法者基于公平正义之考量，先后规定了无过错责任原则。但过错责任原则仍然属于普遍性原则，无过错责任原则仅仅为适用于法律规定的特别情形。 (二)我国医疗侵权适用过错责任归责原则 关于医疗侵权诉讼适用何种归责原则，我国诉讼法学界通说一般持过错推定责任原则，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释对于医疗侵权诉讼也采取过错推定责任原则。 有学者认为，“尽管医疗机构与患者在法律地位上是平等的，但患者因自身的客观情况在接受医疗服务的过程中处于被动地位，在其合法权利受到侵害而主张医疗机构犯有过错行为时，往往很难举证，医疗行为侵权的特殊性，决定了单纯的过错责任原则难以定位和解决医疗侵权纠纷。因此，对于患者提起的侵权诉讼，在认定医疗机构是否有过错时，应首先推定其有过错。”[11]另有学者认为，“由于医疗行为本身具有损害性、高风险性，同时又是人类健康所必需，医疗科学的发展是在不断地临床实验、探索中取得的，因此，法律允许一定风险存在，不适用无过错责任原则，即只要发生损害后果，医方就要承担责任，这样对医方是不公平的，不利于医疗科学的发展，不利于整个人类的生命健康利益。所以，对医疗损害行为应当推定被告的行为过错。”[12] 另一方面，在我国医疗侵权诉讼中，只要患者能够证明其就医时身体受到损害，不管该损害是由医务人员可归责性的诊疗护理行为造成的、还是由于患者自身特异体制原因、以及疾病的自然转归等原因造成，法院都将首先推定医方的诊疗护理行为与患者的人身损害之间具有因果关系、医务人员主观上具有可归责性过错。一般情况下，医方如果将医疗行为的整个过程做了详细且客观的病程记载，患者的知情同意权受到了充分的保障，医务人员在诊疗护理行为中又完全依据法律、行政法规、规章和诊疗护理常规操作，这时，医方就可以通过充分的举证证明自己没有主观过错，医疗损害不是医务人员的医疗行为造成的。 但是，如果由于患者自身的原因，例如不配合治疗或者不可抗力，造成医方无法举证，这时，适用过错推定的归责原则，因果关系和过错要件事实举证责任由医方负担，那么将对医方造成严重的负担，从而使医患之间在民事诉讼中的地位发生严重的倾斜，这种程序不公正最终导致案件判决结果的实质不公正。 本文认为，既然医疗行为的高风险性、损害性、医学科学发展的临床实验性和探索性，在对患者的诊疗护理过程中医疗机构并不必然都优于患者的举证能力，草率地将医疗侵权损害归责原则认定为过错推定原则同样对医方不公平，也不利于医学科学的发展。 日本民法也没有将医疗侵权行为纳入过错推定归责原则范畴。《日本民法典》第709条规定：因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。基于无过错责任和过错推定责任原则涉及到对侵权行为中双方当事人实体法和诉讼法特殊规定，因此，日本对于医疗侵权损害行为归入过错责任原则，在诉讼中患者就对医疗过错负有举证责任。 综上所述，过错推定归责原则和无过错归责原则，是加重一方当事人民事实体责任和举证负担的特殊法律技术手段，立法机关必须在民事实体法中进行列举式的规定。例如我国“台湾地区医疗法”明确规定了医疗损害纠纷适用过错责任归责原则。我国“台湾地区民法”第191条（我国“台湾地区民法”第191条：第3项规定：经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之工具或方法有生损害他人之危险者，对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动之工具或方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。）分别是建筑物或其他工作物致人损害、商品制造人因其商品之通常使用或小幅致人损害、交通工具在使用中致人损害、经营一定事业和工作物致人损害四种特殊侵权行为，都适用过错推定归责原则。可见，这些适用过错推定归责原则的特殊侵权行为并不包括医疗行为致人损害侵权行为。 我国《民法通则》第121条、122条、123条、124条、125条、126条、 127条分别规定了国家机关及其工作人员职务侵权行为、产品质量不合格侵权行为、高度危险作业侵权行为、环境污染侵权行为、道路施工侵权行为、建筑物及其搁置物侵权行为、饲养动物侵权行为等几类特殊侵权行为，分别适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，这些特殊侵权行为也不包括医疗侵权行为。“《中国民法典·侵权行为法编》(草案建议稿)第182条[概念]规定：在诊疗、护理工作中，因医务人员诊疗护理的过错，致使病员死亡、残废、组织器官损伤，导致功能障碍或者其他人身损害的，为医疗过错侵权行为，应当承担民事责任。”（参见中国人民大学民商事法律科学研究中心http： //www. civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp？ id=10714中国民商法网，最后登录时间：2009年9月4日。）可见，由我国民法专家所起草的侵权行为法草案也将医疗侵权行为界定为过错责任归责原则，这从另一个角度说明，我国民法理论界主流观点倾向于将医疗侵权行为的归责原则界定为过错责任原则。 要将某个侵权行为界定为特殊侵权行为，适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，各国各地区立法机关都非常之慎重，必定在民事实体法中加以明确规定，以免法官在民事诉讼中滥用无过错归责原则和过错推定归责原则，造成当事人之间诉讼地位的不平等，违反实体公正与程序公正。我国在民事实体法中并没有将医疗侵权纠纷规定为无过错归责原则或者过错推定归责原则，医疗侵权纠纷就应当适用《民法通则》关于归责原则的一般规定。我国《民法通则》第106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此，我国医疗侵权行为归责原则为过错责任原则。 本文认为，我国在2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定(因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任)与我国《民法通则》相冲突，应当无效。医疗侵权行为适用过错归责原则符合实体公正和程序公正原则。 三、医疗侵权诉讼举证责任分配规则之重构 医疗侵权诉讼中的举证责任分配问题引起了国内诸多学者的讨论，由于司法解释将医疗侵权纠纷界定为过错推定归责原则，因此，通说认为，应当适用举证责任倒置，加重医疗机构的举证责任，减轻患者的举证负担。有学者认为，“最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)已于2002年4月1日正式实施。其中明确规定‘因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。此种负担举证责任的方式在民法学上称作‘举证责任倒置’。”[13]另有学者认为，“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)第4条第8项规定：‘因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。这实际上确认了在医疗事故举证责任中，实行举证责任倒置。”[14] 本文认为，上述观点的表述方式就值得商榷，举证责任是在民事诉讼中，要件事实真伪不明时，为了使法官能够作出判决，由法律预先设定的一种规范，引导法官对真伪不明事实的认定。举证责任就是当事人对要件事实真伪不明时的一种否定性后果的危险负担。只要案件要件事实真伪不明，一方当事人就要承受这种不利后果的负担。举证责任倒置的前提一定存在举证责任的“正置”，而何谓倒置，何谓“正置”，法律既没有明确的规定，学理上也没有清晰的界定。理论界所谓举证责任的正置，通常指的就是某种占据当时通说地位的举证责任分配学说，而举证责任倒置就是与通说举证责任分配学说相较处于少数说。因此，举证责任分配不同的标准是依据不同的学说，并不存在优劣之分，无论适用哪种举证责任分配学说和标准，都是为了使各种类型案件的裁判达到公正的结果。 我国“台湾地区民事诉讼法”第277条规定：当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显示公平者，不在此限。具体到某一个民事案件，其举证责任分配要么适用法律要件分类说，要么适用其他学说，大陆法系其他国家和地区民事诉讼立法理论根本没有举证责任倒置的规定和学说，举证责任倒置是我国民事诉讼学者创造出来并没有经过认真检验的一个概念。本文认为举证责任倒置这个概念本来就是一个自相矛盾的定义，正置不存在，就不存在倒置。 另外， 所谓“加重”当事人的举证责任，这种表述方法也值得商榷。举证责任是案件要件事实真伪不明时法官对事实认定的一种拟制，它在诉前就分配给了一方当事人，不存在加重或者减轻的说法。按照民事诉讼证明标准，一方当事人要想使法官认定某个事实，必须使法官的心证达到盖然性优势，本文认为，在民事诉讼自始至终证明责任都是唯一的，要件事实真伪不明法官就启动证明责任规范进行判决，不论什么原因致使要件事实真伪不明，都不会加重证明责任，只会促使证明责任规范从潜在的负担变成实质的负担。 当事人举证困难，诉讼力量明显较弱时，法律完全可以通过其他手段进行辅助，以强化法官的心证。但是通过这些辅助手段后，法官仍然不能达到盖然性优势后，要件事实真伪不明的后果仍然要举证责任负担方承担。 综上所述，本文认为，医疗侵权诉讼之举证责任分配，应当严格适用法律要件分类说，同时，为了辅助在医学知识和证据掌控上处于弱势地位的患者方当事人，法官在自由的证明评价上向患者倾斜，以保障医患双方在诉讼中的地位平等。“自由证明评价和证明责任统治者两个领域有着密切的联系，但它们之间的界限还是非常明显的。自由的证明评价教导法官，根据自己的生活经验，对在诉讼中提出的有争议的主张的真实与否，从诉讼的整个过程中获得自由的心证；证明责任教导法官，如果自由的证明评价使自己一无所获，那么，就必须作出一个评价。自由的证明评价王国停止之时，正是证明责任的统治开始之时；如果法官游历自由的证明评价王国，未能作出判决，那么，证明责任会给予他自由的证明评价所不能给予的东西。”[15]能够影响法官自由证明评价的因素有许多方面，医疗侵权诉讼中，为了辅助诉讼能力处于弱势地位的患者，法律可以通过各种诉讼方法影响法官的自由证明评价。 本文认为，在民事诉讼证明理论中，加强法官心证，减低存在证明困难的当事人之提供证据负担的证明制度与理论，可用来辅助弱势的患者。因此，医疗侵权诉讼适用法律要件分类说的分配规则之前提下，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，使法官容易达成盖然性的优势的证明度。 结语：举证责任是法官在案件要件事实处于真伪不明时的一种裁判规则，也为了严格贯彻实体法主观规则原则，医疗侵权诉讼应当采纳举证责任“正置”之规定，这样才能维护实体公正。另一方面，为了保证医患双方地位平等，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，辅助处于弱势的患者，也只有这样才能维护程序公正。 注释:姜世明.举证责任与真实义务[M].台湾：新学林出版股份有限公司， 2006. 12. 王锡三.举证责任著作选读[M].西南政法学院法律系诉讼法教研室， 1987. 61. 王利明.民法•侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社， 1993. 92， 93. 王利明.民事证据规则司法解释若干问题研究[J].法学， 2004， (1). 张卫平.证明责任的分配[D].第三届全国民事诉讼法学研讨会论文， 2000. 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医疗侵权论文篇3
【论文摘要】新通过的《侵权责任法》重申了医疗赔偿以过错为限，但《医疗事故处理条例》则要求以构成医疗事故为赔偿要件。由全国人大常委会撤销抵触法律的行政法规，在规范层面并没有什么障碍，但在现实层面，基于部门利益的较量、机关实力的消长以及国家资源的分配等盘根错节等因素而障碍重重。但随着医疗责任分摊机制的完备、医疗保障体系的健全，拆除医疗赔偿二元格局的临门一脚将会自然而然出现。 【论文关键词】侵权责任法；医疗赔偿；保护义务；实现义务 【正文】 21世纪00年代的最后几天里，《侵权责任法》在匆忙中通过了。这部法律开辟专章规定了“医疗损害责任”，第七章开章首条就明确并重申：通常情况下，对于患者在诊疗活动中所受到的损害，医疗机构及其医务人员只要“有过错”，医疗机构就应承担赔偿责任。 有过错就赔、没过错不赔，并不是《侵权责任法》的首创，在司法事务中，部分医疗赔偿案件就是如此行事的；只不过以前依据的是《民法通则》，而现在有了一个专门针对医疗赔偿领域的特别依据。但是，其他部分的医疗赔偿案件，在司法事务中是按照其他一个逻辑行事的，这个逻辑是：构成医疗事故就赔，不构成不赔。 于是，为一项医疗损害寻求赔偿，有了两种不同的选择。不同的选择，在是否构成赔偿责任乃至赔多少等问题上，都会产生不同的结果，甚至常常导致背道而驰的结果。这就是医疗赔偿的“二元格局”，它在司法实践中由来已久。正被誉为“公民私权保护墙”的《侵权责任法》，是否能成为一统医疗赔偿二元格局的终结者呢？ 一、医疗赔偿的二元格局现象 顾名思义地说，医疗事故危害性高于一般的医疗过错，医疗事故的范围远小于医疗过错。但现实中却常常出现这样的一个吊诡现象：医疗事故获得的赔偿低，而一般的医疗过错获得的赔偿高。这并不是因为法官判错了，而是因为“医疗事故—医疗过错”的二元规范格局。三项关键的不同导致了轻案高价、重案低价的悖论成为必然。 第一，责任构成不同。在医疗事故纠纷中，构成医疗事故是承担赔偿责任的前提要件。而要构成医疗事故，至少要满足三个前提，一是存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的医疗过失行为，二是至少导致患者明显人身损害，三是经医学会组织人员鉴定为医疗事故。在医疗过错赔偿中，构成要件简单明了：有过错、有损失、两者之间存在因果关系。这比医疗事故的判断要来的宽松，患者更容易通过这个渠道获得赔偿。司法实践中，医疗过错赔偿主要运用于那些没有被鉴定为医疗事故的医疗过错行为。于是，两类赔偿所所涉及的纠纷类型，表面上是泾渭分明的。 第二，责任认定程序不同。医疗事故的认定，须由指定机构作出，即由医学会组织的医疗事故鉴定委员会负责鉴定。对于医疗过错的认定，考虑到专业知识的限制，并减少对鉴定结论可靠性的质疑，当事人或法院也会交由一定的鉴定机关进行鉴定，例如，司法鉴定中心，但并不限于唯一的机构。 第三，赔偿数额不同。医疗事故赔偿，所计算的项目和标准主要是十一个：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。医疗过错赔偿的范围，除了对医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等项目做了更详细的列举之外，还细化规定了受害人因伤致残的、致死的相关赔偿项目。从操作实践看，医疗过错赔偿项目更为宽泛，计算也更为宽松。 更严格的构成要件和认定程序，使得医疗事故的认定较之医疗过错要难，这本无可厚非；但更严格的赔偿计算使得医疗事故获得的赔偿反而少了。当然，医疗事故责任者须承担的法律责任并不少，除了赔偿，还有对医疗机构和责任人员行政处罚、行政处分或者纪律处分等。但对于受害人来说，没有什么比赔偿更能解决问题和慰藉心灵了。为了寻求更高赔偿，只能借助较轻的责任认定，这个博弈逻辑看似荒谬，却是务实的。荒谬与务实并存，其原因在于背后的制度逻辑。 二、二元格局背后的规范冲突 二元的赔偿实践，是以二元的法律规定为根据的。医疗事故赔偿的法律依据是《医疗事故处理条例》（2002）。而医疗过错赔偿的法律依据主要是《民法通则》（1986）第106条，这是第六届全国人大通过的一项基本法 律；在这个延长线上，第十一届全国人大常委会通过的《侵权责任法》（2009）对此进一步予以明确；法院计算赔偿额的依据则是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》（2003）。于是，一项医疗纠纷是按照医疗事故处理方式获得低标赔偿还是按照医疗过错处理方式获得相对的高标赔偿之间的冲突，其背后是《医疗事故处理条例》同《民法通则》及《侵权责任法》之间的冲突。 在法规范层面，这个冲突的解决方式并没有太多的争议。在实体原理上，行政法规与法律之间的冲突，适用上位法优于下位法的冲突规则。在程序上，《宪法》第67条规定，审查行政法规是否与上位法相抵触的的权力，属于全国人大常委会，这项审查权可以由全国人大常委会内部组织主动启动，也可由外部主体被动启动。《立法法》（2000）第90条规定了可以启动被动审查程序的提请主体，包括有权提出审查要求的国务院、中央军委、最高院、最高检和省级人大常委会，以及有权提出审查审查建议的其他国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人。2005年修改的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》规定了专门委员会、法制工作委员会可以启动主动审查程序，并对两类被动审查程序和两类主动审查程序进行了一定程度的细化。除了启动环节的不同，四类审查程序的后续审查程序基本相同，由有关专门委员会会同法制工作委员会审查并得出审查意见，若审查意见是撤销所涉行政法规的，经一系列内部程序后，最后须由常委会会议审议决定。 可见，理论上，消除医疗赔偿的二元格局的步骤是明晰的，由外部主体提请也好、由全国人大内部组织发动也好，如若审查发现抵触上位法是成立的，由全国人大常委会决定撤销《医疗事故处理条例》即可。但是，迄今为止的现实表明， 走完这段不算复杂的程序基本上是不可能的任务，2003年孙志刚事件能够引发国务院自行废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、2009年唐福珍事件将引发《城市房屋拆迁管理条例》被废除，但都没能推开全国人大常委会法规审查程序的大门。 三、规范冲突背后的现实困境 清晰明了的实体原理、有法可依的程序步骤，却撼动不了医疗赔偿二元格局，原因不在于法律规范本身，而在于其背后部门利益的较量、机关实力的消长以及国家资源的分配等盘根错节等因素。 盘根错节的因素促成了见仁见智的观点。学者梁慧星说坚定地指出，侵权法一生效，条例自动废止。全国人大法工委副主任王胜明则明确说，条例仍有效。这个截然相反的观点是耐人寻味的，法工委作为全国人大法规审查工作的实际担负组织之一，其工作人员不应轻言未经审查的行政法规无效是对的，但直言争议正处于风口浪尖的条例有效，同样有失谨慎；而且，言条例有效等于让侵权法医疗损害责任部分的效力大打折扣，而法工委是侵权法起草工作的核心力量。这个并不符合法工委立场的表态，恰恰体现了问题的复杂性。无怪乎，出现了第三种观点，学者杨立新折衷持论地说，侵权法在这个问题上无声胜有声，什么都没说。 《侵权责任法》能使医疗纠纷中的患者获得较《医疗事故处理条例》更多的赔偿，但作为赔偿主体的医疗机构将支付更多的赔偿成本，自然不愿意看到医疗过错赔偿方式被全面适用，但更实质性的阻力则来自于卫生行政部门。我国的卫生行政部门，并不是单纯的监管机关，还同时是医疗机构的主管机关，在很大程度上发挥着医疗机构行业协会的功能，简而言之，它不是中立的第三方，还发挥着医疗机构代言人的角色；我国公立医疗机构为主的格局，更强化了卫生行政部门这种角色定位。《医疗事故处理条例》若为侵权法的相关规定所取代，卫生行政部门要在医疗纠纷中保护医疗机构及其医务人员的权益、维护医疗秩序，难度就会大大增加。 四、现实困境背后的解决之道 医疗赔偿责任的认定，对医疗机构以及卫生行政部门会产生如此直接而巨大的影响，是医疗赔偿二元格局顽强存在的重要原因，其本身又与医疗风险分摊机制的缺位直接相关。医疗卫生是高风险行业，责任风险若无从分担，自然需要构筑一个避风港，港内港外的落差成就了医疗赔偿的二元格局。因此，推广与落实医疗责任保险制度，设立医疗风险基金，分解医疗风险，是消除二元格局的必要前提；否则，即使强行消除二元格局，个案中患者方的利益固然获得了保障，但医疗机构不堪重负，将使每一位就医者成为最终受害者。 全面推行医疗强制责任保险并不是国 家强制、医院投保地简单行事，国家需要承担更多，包括必要的直接投入。这不仅是现代医疗服务的重要组成部分，而且是国家完善医疗保障体系的重要组成部分，医疗赔偿二元格局的消除有赖于它。就国家义务的类型而言，医疗赔偿纠纷的处理过程中，国家是以裁判者的角色履行保护义务，而在完善医疗保障制度、推行医疗强制责任保险的过程中，国家以参与者的角色履行实现义务或给付义务。妥善消除医疗赔偿二元格局，国家不应该就医疗赔偿论医疗赔偿，而应同时以参与者的角色积极投入。 如果说医疗事故伤害了受害人的身体，因鉴定为医疗事故获得的赔偿额反而少了，则伤害了受害人的心灵；前者只是来自事故责任者的伤害，后者则是来自国家法律的伤害；前者伤害的主要是受害人，后者伤害的是和谐社会、社会主义法治国家的建设的建构。为了消除这种伤害，《侵权行为法》（2009）所迈出了重要的一步，但暂时尚无法成为最后一步。人民法院或通过司法解释、或在个案中挤压《医疗事故处理条例》适用空间的做法，仍将成为二元格局存续中的应对办法。随着医疗责任分摊机制的完备、医疗保障体系的健全，拆除医疗赔偿二元格局的临门一脚将会自然而然出现。
医疗侵权论文篇4
二、国内外研究现状
我国学者在过度医疗侵权法律责任问题上的研究相对来说比较少,因而相关的着作也不多。笔者检索到的关于过度医疗侵权责任问题的资料主要都是从侵权的基本理论出发进行理论分析的。 王安富在《论过度医疗侵权责任及其法律救济》一文中,主要是从四个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。②首先是对过度医疗进行法律意义上的界定,其次是过度医疗侵权的责任构成问题,再次是过度医疗侵权与知情同意侵权发生责任竞合问题,最后是过度医疗侵权的法律救济问题。杨丽珍在《论过度医疗侵权责任》一文中,主要是从三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。③首先是过度医疗的概念,其次是过度医疗侵权法律责任的成立要件问题,最后是针对特定情形进行论述,即关于过度医疗侵犯患者的知情同意权时的民事责任的承担问题。石悦在《过度医疗侵权责任的构成、归责及赔偿》一文中,主要是从三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。④首先是过度医疗的法律内涵,其次是过度医疗侵权责任的法律构成问题,最后是关于如何对患者的权利进行救济,主要从过度医疗侵权责任的归责和赔偿两方面进行论述。 1.过度医疗的界定。王安富认为过度医疗属于一种新型的医疗侵权,在对其进行法律上的界定时既要结合一般医疗侵权的特性,如一般来说都是发生在诊疗过程之中的,同时也要兼顾过度医疗侵权的特殊性。石悦认为过度医疗是一种特殊的侵权行为,以获取经济利益为目的。王琳娜在《过度医疗的法律规制研究》一文中,认为过度医疗的判定需要借助主客观两种标准,主观上是医方的注意义务,客观上是诊疗规范,而判断方法是鉴定。
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第一章 过度医疗的基本理论
过度医疗作为一种医疗行为,主要发生在医疗机构的诊疗活动中。从本质上来说,过度医疗是与医疗的初衷相违背的。它的存在具有特殊的目的性,通常来说,会侵害到患者的合法权益。这种侵害不仅包括财产方面的,还包括身体方面的,甚至是精神方面的。因而,往往会出现患者主张向医疗机构追究过度医疗法律责任的问题。过度医疗的法律责任问题,涉及到民事责任问题、刑事责任问题以及行政责任问题,本文主要讨论的是民事责任之中的侵权责任。在研究过度医疗侵权法律责任问题时,我们需要对过度医疗的基本理论进行一个总体上的梳理。本章主要会对过度医疗的基本理论进行介绍并作出一定的比较分析。本章主要是从以下四个方面进行阐述:过度医疗的界定、表现形式、成因分析和法律性质。
第一节 过度医疗的界定
一、过度医疗的概念
一般来说,过度医疗主要是归属于医学的范畴。但是由于社会的转型、经济的发展、观念的转变以及过度医疗本身的特殊性、复杂性,导致其触角涉及到了很多学科,比如社会学、法学等。也正是因为过度医疗问题的这种跨学科性,致使过度医疗的概念众说纷纭,难以形成统一的、权威的定论。学者们在对过度医疗问题进行研究时,往往立足于各自的视角对过度医疗的概念进行阐述。 在医学领域,杜治政认为,由多种原因所导致的超过疾病实际需求的诊断或治疗的医疗行为或医疗过程便是过度医疗。在他看来,过度医疗需要同时符合两个条件,其一,过度医疗必须是一种行为或者是一种过程。倘若只是一种还没有实施的诊疗计划或者设想,那么就不能构成过度医疗。其二,对于这种疾病来说,该诊断及治疗是非必要的,也就是超过实际需求的。这一定义主要是从医学层面对过度医疗的特征进行了简单的阐述,论述了过度医疗的实践性和非必要性。 在社会学领域,文森特·帕里罗认为,过度医疗行为是由于医疗机构对人们的生命采取了过多的控制,并且社会变得更多地依赖医疗保健而引起的一种行为。12在社会学家看来,过度医疗还会造成严重的社会危害,不仅会侵害个体的合法权益,而且还会损害整个社会的运行秩序。文森特等社会学家对过度医疗的定义过于笼统抽象,它主要是从社会学角度对过度医疗进行了成因分析,认为主要是医疗机构的控制和社会趋势这两个方面导致了过度医疗。
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第二节 过度医疗的表现形式
过度检查,是指医疗机构提供的医疗检查服务超出患者个体和社会保健的实际需求。在医疗活动中,检查是整个医疗活动的起点,同时又贯穿始终。出于查找病因的目的,医方除了简单的询问外,往往还需要进行临床检查。而这种临床检查,随着医疗水平的不断提升,导致医学检查项目不断增加,从而使过度检查问题日益凸显。 这种“过度”主要体现在检查项目的重复性、非必要性以及检查设备的“升级”。重复检查,主要表现为在患方就诊时,医方不承认其他医院的检查结果要求病人重新检查。没必要检查,则主要是体现在医方出于利益或自我保护的目的,对患方实施了与诊断治疗该疾病没有关联的检查。一般来说,过度检查对于患方的人身造成的损害较小,主要是侵害患方的财产权,并且造成整个社会的医疗资源的浪费。“升级”检查,主要表现为医方在对患者实施相关的检查项目时,没有实施简便的检查手段,却给患者采取了高级、精密、尖端的检查手段,如本来可以用 B 超检查的项目却用彩超甚至 CT 取代。诊疗活动中涉及到的医疗检查,如何判定其是否构 成过度检查,这一问题在我国法律上并没有明确的规定。但我国《侵权责任法》将是否违反诊疗规范作为过度检查的标准。因此,笔者认为,过度检查的判定问题主要还是要结合相关的诊疗规范。一般来说,在过度检查的认定上主要分成两种情形,一种是依据普通人的常识可以判断的情形,如只是患了感
冒,却被要求进行全身检查。另外一种是比较具有专业性的,依据普通人的常识是难以判断的情形。如患者在内科初步诊疗时,究竟是否需要采取 CT 透视扫描,这显然是超出了普通人的判断水平,因而此时对过度检查的认定,就需要第三方专业机构的介入。 .........
第三章 过度医疗民事法律责任的竞合 ........... 27
第一节 责任竞合的理论学说 ..... 27
第二节 竞合的条件 ..... 28
第三节 竞合的处理 ..... 29
第四章 过度医疗侵权法律责任的承担 ........... 31
第一节 责任承担的主体认定 ..... 31
第二节 责任承担的方式 ..... 33
第三节 免责事由 ......... 35
第五章 过度医疗侵权法律责任的完善建议 ........... 38
第一节 从实体层面进行完善 ..... 38
第二节 从程序层面进行完善 ..... 40
第五章 过度医疗侵权法律责任的完善建议
我国关于过度医疗侵权法律责任的问题,在立法层面明确作出规定的只有《侵权责任法》第六十三条,这一条的规定,可以说是第一次从法律的层面对过度医疗行为进行了规范。但仅此一条而已,我国至今还没有出台其他的法律法规对过度医疗民事法律责任进行调整。实践中,大都只是参照相关的法律进行处理。如果患方提起的是违约之诉,参照合同法进行处理;如果患方提起的是侵权之诉,那么依据侵权法进行处理。但是这样的处理过于笼统了,并不能对很多问题进行有效的规范。比如诊疗范围在法律上欠缺标准,过度治疗、过度护理等缺少法律上的依据,过度医疗中如何适用鉴定程序等。笔者将从实体法和程序法两个角度对我国过度医疗侵权责任的完善进行探讨。
第一节 从实体层面进行完善
因过度医疗引发的问题,涉及到很多方面,如过度医疗行为的判断,就涉及到了医方的注意义务、告知义务,诊疗规范的界限等问题。但目前来说,相关的立法还不完备。法律只是对过度检查作出了简单的规定,缺失了对过度用药、过度手术等形式的具体法律规定。而这些缺少规定的过度医疗行为的其他表现形式,也会侵害患方的财产权、人身(文秘站:)权等合法权益。完善立法在过度医疗上的缺失,显得相当有必要。只有完善相关的法律法规、司法解释,才能在司法实践中真正做到有法可依。
医疗侵权论文篇5
第一，医疗产品责任应该明确归责原则。上文对医疗产品缺陷致害的问题进行了深入的论述，认为医疗产品缺陷致害是医疗过程中的产品责任，因此适用有关产品责任的规定。本文建议将第61条规定为："因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者有权依照本法关于产品侵权的规定，可以向医疗机构请求赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿。"通过这一修改，可以将医疗产品致害与产品责任相联系起来。
第二，关于紧急医疗问题的完善。紧急医疗问题在2007年北京肖志军案之后，为社会公众所熟知。《侵权责任法》第56条规定："因抢救危急患者等紧急情况，难以取得患者或者其近亲属同意的，经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。"其立法主旨是将患者的生命健康权不再全部交予患者及其家属，而是赋予医疗机构一定的判断权，避免再次出现肖志军案那样的案件，立法具有科学性，但是在表述上可以进一步修改为："因抢救危急患者等紧急情况，难以取得患者或者其近亲属同意的，根据初步医学判断认为需要立即实施医疗措施的，经医疗机构负责人批准可以立即实施。"这样修改将使紧急医疗的理由更为科学、更为充分。
第三，患者告知义务的规定有待完善。除了医务人员需要告知患者及其家属相关情况之外，患者也需要告知医务人员病史和病情，否则可能会造成误诊，并出现医疗损害的后果。从权利义务相统一的角度出发，立法者规定"患者应当向医务人员告知与诊疗活动有关的病情、病史等情况，配合医务人员进行必要的检查和治疗。患者未尽到该项义务，造成误诊等损害的，医务人员不承担赔偿责任①。"定基本合理，但是也存在一定的问题，患者没有尽到告知义务与出现医疗损害后果之间并非完全对应关系，或者说，患者未尽告知义务，出现了医疗损害的后果，这一后果并不完全是由于患者未尽告知义务而发生的。《侵权责任法》规定为"医务人员不承担赔偿责任，"未能区分导致发生医疗损害后果的不同原因，且"医务人员不承担赔偿责任"的规定可能在实践中为医疗机构和医务人员所利用，造成纠纷的扩大化。可行的做法是，将"医务人员不承担赔偿责任"改为"医务人员不承担相应的赔偿责任"，这就显得较为合理。
第四，过度医疗（防御性医疗）问题规定在侵权责任法体系中略有不妥。防御性医疗行为是指医生在诊疗疾病的过程中为避免医疗风险，医生在为病人进行治疗、检查等医疗服务过程中采取了增加各种医疗转诊、会诊，进行各种可能病情并不需要的化验、检查，回避收治高危病人或进行高危手术等特殊医疗行为。我国《侵权责任法》的一大亮点是将过度医疗（防御性医疗）问题纳入了侵权责任法体系，这种行为目前普遍存在，且为社会各界诟病。《侵权责任法》将过度医疗纳入其中的做法，目的乃是对这种行为进行否定，以期有效遏制之，但是遗憾的是，过度医疗行为究竟是否是侵权行为呢？文认为，医务人员在诊疗过程中应该将有关诊疗的信息告知患者，否则将违反说明义务，但是单纯地就过度医疗本身而言，很难说这是侵权行为，将其作为先合同责任或者合同责任来处理，也许更为科学合理，也将更有利于维护侵权责任法律体系的完善。
第五，删除冗余条文。《侵权责任法》整体上体系严谨，结构清晰，但是还存在一定的冗余条文，这些条文要么并未明确规定权利义务，要么根本没有实践操作的意义，要么只是对其他法律法规有关条文的重述，这些条文不啻为对立法资源的浪费。如《侵权责任法》第66条规定："医务人员的执业活动受法律保护，干扰医务人员正常工作、生活的，应当依法承担法律责任。"能立法者考虑到照顾医务人员的感情，也可能考虑到社会上经常出现患者及其家属聚众在医疗机构吵闹的情形，但是我们也应该看到，这些规定在《执业医师法》等法律中都已经存在，没有必要重复地规定，因此可以考虑删除之，以维护立法体系的简洁与严谨。
本文结合《侵权责任法》对医疗损害责任制度中存在问题的完善进行了较为细致详尽的论述，主要认为，我国之前在对待医疗损害侵权行为不是很严谨，没有细分不同类型的医疗损害侵权，因此有必要通过类型化的思路，对医疗损害侵权行为进行类型化的处理，对不同类型的医疗损害侵权用不同的归责原则来处理，以此丰富医疗损害侵权责任体系，这不但能够较好地解决医疗实践中患者与医疗机构、医务人员之间义务失衡的问题，对于开展法律实践工作，较好地解决医疗纠纷案件也会有所裨益。
注释：
①张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1995年版，第256页。
参考文献：
[1]钱矛锐：《论医疗侵权行为的法律内涵》，载《北医学教育》，2008年第3期。
[2]陈聪富：《美国医疗过失举证责任之研究》，台大人社高研院，2008年版。
[3]杨立新：《论医疗产品损害责任》，载《政法论丛》，2009年4月版。
医疗侵权论文篇6
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第7章“医疗损害责任”第54条为医疗损害责任一般条款：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后，民法学界和卫生法学界对第54条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同，对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第7章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决，不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义，而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一，因而有必要对《侵权责任法》第54条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。
一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位
《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色，而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例，具有重要的理论价值和实践意义。www.133229.COm研究医疗损害责任的构成，首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例，只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较，即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。
（一）《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次
侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中，对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时，首先就要规定侵权行为一般条款，通过其来规范一般侵权行为。[1]有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位，是一切侵权请求权的法律基础。[2]也有学者认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释，侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。[3]各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种：一种是规定其只调整一般侵权行为，这是大陆法系国家如法国的通常做法，被通俗地叫做小的侵权责任一般条款；另一种是规定其调整全部侵权行为，而不是仅仅规定一般侵权行为，这主要是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典草案》的做法，也叫做大的侵权责任一般条款。
《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款比较特殊，既有第2条第1款那样的大的侵权责任一般条款，又有第6条第1款那样的小的侵权责任一般条款。[4]除此之外，《侵权责任法》还在第41－43条、第48、54、65、69、78条分别规定了6种特殊侵权责任一般条款。规定医疗损害责任一般条款的《侵权责任法》第54条就是其中之一。
据此可以看到，《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的体系大致分为如下三个层次：
1．大的侵权责任一般条款
《侵权责任法》第2条第1款作为侵权责任一般条款，借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起，无论进行何种程度的侵权责任类型化规定，或者随着社会的发展不断出现新型的侵权行为，都能够涵盖在这个条文之中。
2．小的侵权责任一般条款
《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任条款则是小的侵权责任一般条款，对于一般侵权责任，《侵权责任法》没有作出类型化规定，凡是没有法律规定的一般侵权行为，仍然必须依照关于过错责任的一般规定适用法律，一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。
3．特殊侵权责任一般条款
《侵权责任法》第41－43条、第48、54、65、69、78条为6种特殊侵权责任一般条款。与大的侵权责任一般条款和小的侵权责任一般条款相比，特殊侵权责任一般条款是仅适用于该种特殊侵权责任类型的一般条款，均在大的侵权责任一般条款的调整范围之中，但就该种特殊侵权责任而言具有重要意义。
三个层次的侵权责任一般条款构成了我国独特的侵权责任一般条款体系，各自具有不同的功能。它们之间的关系是：（1）大的侵权责任一般条款概括所有的侵权责任，包括小的侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）、适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款（《侵权责任法》第41－43条、第48、65、69、78条）以及没有规定特殊侵权责任一般条款的特殊侵权责任类型（《侵权责任法》第11章规定的物件损害责任，第4章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权责任类型，即第32、34、38条）。（2）小的侵权责任一般条款涵盖《侵权责任法》没有明文规定的一般侵权责任（第54条）以及特殊侵权责任中适用过错责任原则的侵权责任类型（第33、35、36、37、39 40条）。换言之，特殊侵权责任（包括设有一般条款的和不设有一般条款的特殊侵权责任）中适用过错责任原则的类型仍然被涵盖在小的侵权责任一般条款之中，但该种特殊侵权责任如果自身包含请求权基础，在适用时就不必援引小的侵权责任一般条款作为请求权基础。（3）适用过错推定原则和适用无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款，涵盖在大的侵权责任一般条款之中。
（二）《侵权责任法》规定的特殊侵权责任一般条款的三种类型
《侵权责任法》第5－11章规定了7种特殊侵权责任类型，对其中的6种规定了一般条款，只对物件损害责任没有规定一般条款。一般认为，《侵权责任法》第5章第41－43条是产品责任一般条款；第6章中规定机动车交通事故责任的第48条尽管是一个转致条款，但转致的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条仍是机动车交通事故责任一般条款；第8章第65条是环境污染责任一般条款；第9章第69条是高度危险责任一般条款；第10章第78条是饲养动物损害责任一般条款。《侵权责任法》第7章第54条是医疗损害责任一般条款。
《侵权责任法》规定的6种特殊侵权责任一般条款分为三种类型，形成了三种立法例：（1）只规定一般规则的一般条款。这种一般条款只有环境污染责任一般条款一种。（2）既规定一般规则也规定具体规则的一般条款。《侵权责任法》中的产品责任一般条款、机动车交通事故责任一般条款不仅规定了这种侵权责任类型适用的归责原则，而且直接规定了承担责任的具体规则。（3）包含部分法定侵权责任类型的一般条款。《侵权责任法》中的医疗损害责任一般条款、高度危险责任一般条款和饲养动物损害责任一般条款都规定了该种侵权责任类型的归责原则和一般规则，而没有规定具体规则；在一般条款之下，还另外规定了数种该种侵权责任类型的具体类型。例如，《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任一般条款之后，第55、57、59、62条又分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。需要指出的是，在一般条款和一般条款之下规定的具体侵权责任类型的关系上有个特殊之处：《侵权责任法》第54条并不能完全涵盖第59条的规定。
二、医疗损害责任一般条款的基本功能
（一）特殊侵权责任一般条款的基本功能
对于医疗损害责任一般条款的基本功能，目前学界尚未有这者做深入研究。根据医疗损害责任一般条款在侵权责任一般条款体系中所处的地位和与其他侵权责任一般条款的关系，笔者认为，医疗损害责任一般条款采取了特殊侵权责任一般条款的第三种立法例，即作出具体规定的该种特殊侵权责任类型在一般条款的概括之下，而没有具体规定的特殊侵权责任类型也应当适用一般条款的规定。换言之，《侵权责任法》关于特殊侵权责任一般条款规定的基本功能是：（1）该种特殊侵权责任一般条款概括了本章具体条文规定的具体侵权行为。例如，《侵权责任法》第9章第70－76条规定的损害责任都在作为一般条款的第69条的涵盖之下。（2）该种特殊侵权责任一般条款也包括本章未能具体规定但为在实践中可能出现的该种特殊侵权责任类型的其他具体侵权行为留出法律适用空间，提供请求权基础，在出现具体条文没有列举的其他该种特殊侵权责任类型的侵权行为时适用一般条款确定侵权责任。例如，除了《侵权责任法》第70－76条规定的高度危险责任类型之外，还有可能出现法律未能穷尽的其他高度危险责任，一旦出现，应当适用作为一般条款的第69条确定其侵权责任。（3）在三种特殊侵权责任一般条款中，有两条规定比较特殊，即不能被该一般条款所涵盖：《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任部分内容不受作为一般条款的第54条调整，而属于第7条关于无过错责任原则规定的调整范围；《侵权责任法》第81条规定之内容不属于第78条关于饲养动物损害责任应当适用无过错责任原则一般规定的调整范围。
（二）医疗损害责任一般条款的基本功能
按照上述思路来理解的话，《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，主要有以下具体作用：
1．医疗损害责任一般条款涵盖了条文列举的医疗损害责任类型
《侵权责任法》第7章在第54条之下明文规定了三种医疗损害责任的具体类型，即第55条和第62条规定的医疗伦理损害责任，第57条规定的医疗技术损害责任，第59条规定的医疗产品损害责任。这三种医疗损害责任类型是《侵权责任法》对具体医疗损害责任的具体规定，除第59条规定中涉及适用无过错责任原则的部分内容之外的其他内容都涵盖在第54条之中。也这就是说，法官在适用上述条款时都必须遵守《侵权责任法》第54条的规定，解释这些条文也必须遵守第54条，否则即为理解错误或适用法律错误。
《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任是一个比较特别的条文。从条文的文字表述观察，这是规定医疗机构对于将医疗产品应用于患者，因医疗产品缺陷而造成患者损害，医疗机构承担不真正连带责任的中间责任规则以及承担了中间责任之后的追偿规则。在这种情形下，医疗产品损害责任不在医疗损害责任一般条款的调整范围之内。但是，医疗机构在将缺陷医疗产品应用于患者时，如果是由于自己的过错造成患者损害或者因为自己的过错使医疗产品发生缺陷造成患者损害的，则应当适用过错责任原则确定损害责任，这种情形又在《侵权责任法》第54条规定的调整范围之中。因此，只有《侵权责任法》第59条的部分内容涵盖在医疗损害责任一般条款之中。
2．《侵权责任法》第7章没有明确规定的医疗管理损害责任直接适用第54条
为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权基础，是侵权责任一般条款的基本功能，医疗损害责任一般条款也具有这样的功能。在诊疗活动中还存在仅仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的医疗损害责任，这种责任无法归入医疗技术损害、医疗产品损害和医疗伦理损害的任何一种医疗损害责任之中。例如，妇产科医院因管理上的疏忽将新生儿的身份标记弄错，将不是产妇的亲生子女交给该产妇，严重侵害了双方产妇及其各自丈夫与亲生子女的亲权关系，构成侵害亲权的侵权责任。又如，救护站接受患者紧急呼救后没有及时派出救护车进行紧急救护，因急救延误造成患者损害的，也构成侵权责任。这样的案件属于医疗管理损害责任，难以并入上述三种医疗损害责任之中，但其也是发生在诊疗活动中，也是由于医疗机构及其医务人员在医政管理上的过错，给患者造成严重损害，完全符合医疗损害责任一般条款的要求，故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型，直接适用第54条规定，确定医疗机构的侵权责任。
3．为《侵权责任法》第7章其他请求权基础规定不明确的医疗损害责任提供请求权基础
《侵权责任法》第7章其他有关请求权基础规定不够明确的医疗损害责任，只要符合第54条的规定，均应适用第54条。《侵权责任法》第7章有3种请求权基础并不特别明确的医疗损害责任，即第56条关于紧急救治义务、第61条关于保管病历资料义务和第63条关于诊疗规范实施不必要检查的规定。这3个条文都没有规定责任条款，也没有规定明确的请求权基础。《侵权责任法》第56、61、63条规定涉及纠纷的法律适用存在以下疑问：这三种情况都是在诊疗活动中发生的，医疗机构及其医务人员也都具有过错，如果造成患者损害，应当如何确定赔偿责任？在这三种行为中，违反紧急救治义务行为本身就表明医疗机构及其医务人员见死不救，如果没有对患者造成损害，一般来说不宜追究医疗机构的赔偿责任；但因违反紧急救治义务而对患者造成损害的就完全符合医疗损害责任一般条款的要求。违反病历资料管理义务，给患者造成损害的，也符合医疗损害责任一般条款的要求。故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者伪造、篡改、销毁病历资料的，根据《侵权责任法》第58条的规定，可以推定为医疗技术过错，因而导致医疗机构承担侵权责任；医疗机构及其医务人员实施了上述行为，但并未构成医疗技术损害责任，似乎没有理由要求医疗机构承担侵权责任。事实上，这些行为本身就违反了医疗机构的病历资料管理义务，侵害了患者的知情权等权益，已经构成侵权责任。如果仅仅由于《侵权责任法》第61条没有规定请求权基础就不追究医疗机构责任的话，显然不妥。同样，《侵权责任法》第63条也没有对请求权基础作出明确规定，似乎也难以追究医疗机构的侵权责任。但是，这种侵权行为侵害了患者的所有权，造成了患者的财产损失，也符合《侵权责任法》第54条的要求。这三种侵权行为都符合《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任构成要件，构成医疗管理损害责任或者医疗伦理损害责任，都应当对医疗机构予以制裁，对受害患者的损害予以救济。对此，应当适用《侵权责任法》第54条这一医疗损害责任一般条款来确定医疗机构的侵权责任。这体现了侵权责任一般条款的基本功能。
4．医疗产品损害责任部分接受医疗损害责任一般条款的调整
在医疗产品损害责任中，适用无过错责任原则的部分因不适用过错责任原则不能涵盖在《侵权责任法》第54条之下，第54条对这一部分医疗产品损害责任不具有调整作用。而医疗机构在医疗产品损害责任中因过错造成患者损害的应当受医疗损害责任一般条款调整，因为医疗机构及医务人员在使用医疗产品中因自己的过错造成患者损害或者因自己的过错致使医疗产品存在缺陷应当承担最终责任的，仍然在过错责任原则调整的范围之内，因而仍然受《侵权责任法》第54条调整。
《侵权责任法》第64条因其不具有第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”要件，因而不在第54条的调整范围中。如果出现这种情形需要追究行为人侵权责任的，应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定其侵权责任。
综上所述，在《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定中，除第54条这一医疗损害责任一般条款之外，其他10个条文中有8个半的条文受第54条调整，须接受医疗损害责任一般条款的调整；另有1个半条文的内容不受医疗损害责任一般条款的约束，即第64条和第59条的部分内容。这样的解释虽然比较通俗，但比较准确。《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定有三类：（1）关于医疗损害责任的一般条款，这些条款又可以分为：1）已经规定有请求权基础的医疗损害责任类型，如第55、62条以及第57条规定的医疗技术损害责任；2）没有规定请求权基础的医疗管理损害责任类型；3）请求权基础规定不明确的医疗损害责任，即第56条关于违反紧急救治义务、第61条关于违反病历资料管理职责、第63条关于过度检查的规定；4）《侵权责任法》第59条没有规定的医疗机构过错引起的医疗产品损害责任（过错责任）。（2）《侵权责任法》第59条规定的医疗机构承担的医疗产品损害责任（无过错责任）。（3）《侵权责任法》第64条规定的干扰医疗秩序、妨害医务人员工作、生活的行为。
三、医疗损害责任一般条款的基本内容
《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款确定了医疗损害责任的基本内容，这些基本内容对于司法适用具有严格的规定性。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款，必须准确掌握医疗损害责任一般条款的基本内容，按照这样的规定性准确适用法律。
（一）医疗损害责任的基本归责原则
《侵权责任法》第54条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的”，医疗机构才承担赔偿责任。这明显规定的是过错责任原则。它要求医疗损害责任适用过错责任原则，而非如学者所说的那样：“包含了两种责任，即医疗机构（限于法人）承担的雇主责任和医务人员承担的责任……前者采取替代责任原则（不考虑过错），后者采取过错责任原则”。[5]笔者认为，在一般情况下，对医疗损害责任，无论医疗机构属于法人还是作为个体诊所的个人都适用过错责任原则，只有医疗产品损害责任除外。这个规定是十分明确的，不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有学者认为，该条规定确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则，而医疗损害侵权属于一般的过错责任范畴，应当适用过错责任原则，而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。[7]这种意见基本上是正确的。
（二）医疗损害责任的基本构成要件
《侵权责任法》第54条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件。[8]学者对于这个条文规定的医疗损害责任构成要件的理解各不相同。有学者认为，医疗损害责任需要考虑损害、过错和因果关系三个构成要件。[9]有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。[10]也有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是诊疗行为具有违法性，侵害患者的生命、健康等人身权利，二是患者或其近亲属遭受损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构、医务人员有过错。[11]这些意见的基本精神是一致的，概括起来，笔者赞成以下四个要件为医疗损害责任的构成要件：（1）医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为；（2）患者受到损害；（3）诊疗行为与患者损害之间具有因果关系；（4）医疗机构及其医务人员有过错。
（三）医疗损害责任的责任形态
《侵权责任法》第54条的规定表明，医疗损害责任是替代责任。所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[12]替代责任并不是单纯的雇主责任，[13]当然，雇主责任也不是替代责任的全部，仅仅是替代责任中的一种类型。《侵权责任法》不采用雇主责任的概念，而是采用用人单位责任的概念。[14]因此，认为医疗损害责任是医务人员承担的过错责任和医疗机构承担的替代责任的综合的观点[15]是不正确的。
个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任，因为个体诊所也是登记在册的医疗机构，在出现医疗损害纠纷时，受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求，由其承担责任，即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。只有非法行医的医生造成患者损害的，才应当由个人承担责任，但不是基于《侵权责任法》第54条的规定承担侵权责任，而是依照《侵权责任法》第6条第1款的规定承担侵权责任。[16]
（四）医疗损害责任的请求权基础
《侵权责任法》第54条为全部医疗损害责任提供请求权基础，在具体适用过程中对不同情形采用不同方法：（1）对于条文中已经规定了明确的请求权基础的医疗损害责任类型，应当直接适用该条文，确定赔偿责任，如第55、57、59、62条。（2）对于《侵权责任法》第7章没有规定的医疗损害责任类型，如医疗管理损害责任应当直接适用第54条的规定确定赔偿责任。（3）对于已经规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任，如第56、61、63条都应将第54条作为请求权基础。在出现上述后两种情形时，受害患者可以依据《侵权责任法》第54条提起诉讼，即依据医疗损害责任一般条款的规定提出损害赔偿请求，请求医疗机构承担侵权责任。法官应当依据该条适用法律，确定侵权责任。例如，救护车急救延误造成患者损害、妇产科医院给产妇抱错孩子造成亲权损害、医疗机构未尽紧急救治义务造成患者损害的都可以直接适用《侵权责任法》第54条。
四、医疗损害责任一般条款的司法适用
（一）医疗损害责任一般条款适用的现状及存在的问题
在我国的司法实践中，无论是法官还是学者对医疗损害责任一般条款的认识还比较陌生，在适用中存在一些问题。这些问题主要包括：（1）对医疗损害责任一般条款的法律地位和作用认识不到位，主要有两种表现：一是不知道《侵权责任法》第54条是医疗损害责任一般条款，反而认为这个条文是一个可有可无的条文；二是虽然知道第54条是医疗损害责任一般条款，但不知道应当怎样适用，实际上也是将其作为可有可无的条文对待，因而基本上还是将医疗损害责任一般条款弃之不用，其重要作用也就难以发挥。（2）不知道医疗损害责任一般条款与医疗损害责任的其他条文之间的关系，因而将第54条与其他条文之间的关系对立起来，甚至认为他们相互之间是矛盾的，有冲突的。（3）不知道医疗损害责任一般条款的基本作用是什么，反而反复强调《侵权责任法》第7章中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条无法在实践中操作，却看不到第54条所具有的补充医疗损害责任请求权基础的重要作用。
对医疗损害责任一般条款的上述错误认识，是必须纠正的。对某一种类型的特殊侵权责任，如果立法规定了一般条款，这个一般条款对该种侵权责任类型就具有一般的规范作用。如果某一种侵权责任类型法律没有规定一般条款，则法律对该种侵权责任类型的规定就都是具体规定。对于没有规定的该种侵权责任类型的其他具体表现形式，由于没有一般条款，就只能适用侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）处理，认定为一般侵权责任，不能适用无过错责任原则或者过错推定原则确定责任。同样，《中华人民共和国民法通则》对医疗损害责任没有作出一般性规定，因此只能按照其第106条第2款的规定来处理医疗过错责任，或者按照《医疗事故处理条例》的规定处理医疗事故责任。不过，这在客观上也形成了法律适用“双轨制”的混乱局面。[17]
《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，不仅将已经有明确规定的医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任都纳入其调整范围（第59条的无过错责任部分内容除外），而且还把没有明文规定的医疗管理损害责任以及有规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任都纳入其调整范围，提供请求权基础；即使在司法实践中出现了现在尚未预料到但将来可能发生的新的医疗损害责任，也可以纳入其调整范围。因此，可以说，医疗损害责任一般条款把所有的医疗损害责任类型一网打尽，不存在立法疏漏的问题。
（二）医疗损害责任一般条款适用应当注意的问题
1．医疗损害责任一般条款适用的统一
在我国法律体系中，医事法律、法规是一个体系，发挥着重要的作用。医事法律、法规如《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）、《中华人民共和国药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》中有关医疗损害责任的相关条款应当统一服从于《侵权责任法》医疗损害责任一般条款。如果相关条款与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款有冲突，就不应再予适用。这不仅是新法优于旧法的原则的适用结果，更重要的是，医疗损害责任一般条款的基本功能就是统一医疗损害责任法律规范的适用，与一般条款相冲突的特别法规则当然无效。例如，《执业医师法》第38条、《医疗机构管理条例》第34条的规定都将发生医疗事故的法律适用直接指向《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故处理规则由于与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款相冲突，已经被医疗损害责任一般条款所替代，因此应当统一适用医疗损害责任一般条款，而不应再适用《医疗事故处理条例》的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第4条第8项关于医疗侵权纠纷适用过错推定原则的规定也与医疗损害责任一般条款的规定相冲突，也同样应予以废止，不得继续适用。
2．医疗损害责任一般条款适用的范围
按照本文的前述分析，医疗损害责任一般条款的适用范围如下：（1）对医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和部分医疗产品损害责任提供一般指导。对于《侵权责任法》第55、62条规定的医疗伦理损害责任、第57条规定的医疗技术损害责任以及第59条规定的医疗机构因过错造成的医疗产品损害责任，第54条作为医疗损害责任一般条款为他们提供一般指导。在解释这些条文时，应当以医疗损害责任一般条款为基准，不得违反该条文规定的基本精神。否则一律无效。（2）为没有具体规定的医疗管理损害责任提供请求权基础。医疗管理损害责任也是一种医疗损害责任类型，但由于法律对其未作明确具体的规定，因此医疗损害责任一般条款可以为其提供请求权基础。对于这类医疗损害责任纠纷案件可以直接援引《侵权责任法》第54条来确定医疗管理损害责任。（3）对没有明确规定请求权基础的责任提供请求权基础。《侵权责任法》第56条规定的医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害的侵权行为、第61条规定的医疗机构违反病历资料管理义务造成患者损害的侵权行为、第63条规定的医疗机构实施不必要检查造成患者损害的侵权行为都没有明确规定请求权基础，在法律适用中可以直接援引医疗损害责任一般条款来确定侵权责任，支持受害患者的赔偿请求权。（4）为将来可能出现的医疗损害责任类型提供请求权基础。对于在将来可能出现的新型医疗损害责任类型，《侵权责任法》第7章的其他条文不能涵盖且符合第54条规定的医疗损害责任一般条款规定要求的，直接适用该条规定来确定医疗损害责任。
3．医疗损害责任一般条款适用的法律条文援引
在司法实践中，具体医疗损害责任纠纷案件的法律适用又可以分为以下几种情形：（1）依照《侵权责任法》第55、57、59条规定确定的医疗损害责任，直接援引这些相关条文即可，不必援引第54条；（2）没有具体条文规定的医疗管理损害责任，应当直接援引《侵权责任法》第54条的规定，如救护车紧急救治不及时造成的损害、妇产医院过错致使产妇抱错孩子造成的损害等都可以直接援引第54条规定确定医疗损害责任；（3）对于《侵权责任法》中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条规定的医疗损害责任应当在援引这些条文的同时再援引第54条的规定，以确定医疗损害责任。
注释:
[1]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第40页。
[2]参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
[3]参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权责任法立法模式的选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。
[4]参见杨立新：《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》，《法学杂志》2010年第4期。
[5][6][13][15]参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第251页，第252页，第251页，第245页。
[7]参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第273页。
[8][10]参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第384页。
[9]参见王利明：《侵权责任法研究》下册，中国人民大学出版社2011年版，第393页。
[11]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第232－234页。
[12]参见张民安：《侵权法上的替代责任》，北京大学出版社2010年版，第252页。
医疗侵权论文篇7
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第7章“医疗损害责任”第54条为医疗损害责任一般条款：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后，民法学界和卫生法学界对第54条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同，对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第7章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决，不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义，而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一，因而有必要对《侵权责任法》第54条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。
一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位
《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色，而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例，具有重要的理论价值和实践意义。研究医疗损害责任的构成，首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例，只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较，即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。
（一）《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次
侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中，对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时，首先就要规定侵权行为一般条款，通过其来规范一般侵权行为。[1]有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位，是一切侵权请求权的法律基础。[2]也有学者认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释，侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。[3]各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种：一种是规定其只调整一般侵权行为，这是大陆法系国家如法国的通常做法，被通俗地叫做小的侵权责任一般条款；另一种是规定其调整全部侵权行为，而不是仅仅规定一般侵权行为，这主要是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典草案》的做法，也叫做大的侵权责任一般条款。
《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款比较特殊，既有第2条第1款那样的大的侵权责任一般条款，又有第6条第1款那样的小的侵权责任一般条款。[4]除此之外，《侵权责任法》还在第41－43条、第48、54、65、69、78条分别规定了6种特殊侵权责任一般条款。规定医疗损害责任一般条款的《侵权责任法》第54条就是其中之一。
据此可以看到，《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的体系大致分为如下三个层次：
1．大的侵权责任一般条款
《侵权责任法》第2条第1款作为侵权责任一般条款，借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起，无论进行何种程度的侵权责任类型化规定，或者随着社会的发展不断出现新型的侵权行为，都能够涵盖在这个条文之中。
2．小的侵权责任一般条款
《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任条款则是小的侵权责任一般条款，对于一般侵权责任，《侵权责任法》没有作出类型化规定，凡是没有法律规定的一般侵权行为，仍然必须依照关于过错责任的一般规定适用法律，一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。
3．特殊侵权责任一般条款
《侵权责任法》第41－43条、第48、54、65、69、78条为6种特殊侵权责任一般条款。与大的侵权责任一般条款和小的侵权责任一般条款相比，特殊侵权责任一般条款是仅适用于该种特殊侵权责任类型的一般条款，均在大的侵权责任一般条款的调整范围之中，但就该种特殊侵权责任而言具有重要意义。
三个层次的侵权责任一般条款构成了我国独特的侵权责任一般条款体系，各自具有不同的功能。它们之间的关系是：（1）大的侵权责任一般条款概括所有的侵权责任，包括小的侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）、适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款（《侵权责任法》第41－43条、第48、65、69、78条）以及没有规定特殊侵权责任一般条款的特殊侵权责任类型（《侵权责任法》第11章规定的物件损害责任，第4章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权责任类型，即第32、34、38条）。（2）小的侵权责任一般条款涵盖《侵权责任法》没有明文规定的一般侵权责任（第54条）以及特殊侵权责任中适用过错责任原则的侵权责任类型（第33、35、36、37、39 40条）。换言之，特殊侵权责任（包括设有一般条款的和不设有一般条款的特殊侵权责任）中适用过错责任原则的类型仍然被涵盖在小的侵权责任一般条款之中，但该种特殊侵权责任如果自身包含请求权基础，在适用时就不必援引小的侵权责任一般条款作为请求权基础。（3）适用过错推定原则和适用无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款，涵盖在大的侵权责任一般条款之中。
（二）《侵权责任法》规定的特殊侵权责任一般条款的三种类型
《侵权责任法》第5－11章规定了7种特殊侵权责任类型，对其中的6种规定了一般条款，只对物件损害责任没有规定一般条款。一般认为，《侵权责任法》第5章第41－43条是产品责任一般条款；第6章中规定机动车交通事故责任的第48条尽管是一个转致条款，但转致的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条仍是机动车交通事故责任一般条款；第8章第65条是环境污染责任一般条款；第9章第69条是高度危险责任一般条款；第10章第78条是饲养动物损害责任一般条款。《侵权责任法》第7章第54条是医疗损害责任一般条款。
《侵权责任法》规定的6种特殊侵权责任一般条款分为三种类型，形成了三种立法例：（1）只规定一般规则的一般条款。这种一般条款只有环境污染责任一般条款一种。（2）既规定一般规则也规定具体规则的一般条款。《侵权责任法》中的产品责任一般条款、机动车交通事故责任一般条款不仅规定了这种侵权责任类型适用的归责原则，而且直接规定了承担责任的具体规则。（3）包含部分法定侵权责任类型的一般条款。《侵权责任法》中的医疗损害责任一般条款、高度危险责任一般条款和饲养动物损害责任一般条款都规定了该种侵权责任类型的归责原则和一般规则，而没有规定具体规则；在一般条款之下，还另外规定了数种该种侵权责任类型的具体类型。例如，《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任一般条款之后，第55、57、59、62条又分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。需要指出的是，在一般条款和一般条款之下规定的具体侵权责任类型的关系上有个特殊之处：《侵权责任法》第54条并不能完全涵盖第59条的规定。
二、医疗损害责任一般条款的基本功能
（一）特殊侵权责任一般条款的基本功能
对于医疗损害责任一般条款的基本功能，目前学界尚未有这者做深入研究。根据医疗损害责任一般条款在侵权责任一般条款体系中所处的地位和与其他侵权责任一般条款的关系，笔者认为，医疗损害责任一般条款采取了特殊侵权责任一般条款的第三种立法例，即作出具体规定的该种特殊侵权责任类型在一般条款的概括之下，而没有具体规定的特殊侵权责任类型也应当适用一般条款的规定。换言之，《侵权责任法》关于特殊侵权责任一般条款规定的基本功能是：（1）该种特殊侵权责任一般条款概括了本章具体条文规定的具体侵权行为。例如，《侵权责任法》第9章第70－76条规定的损害责任都在作为一般条款的第69条的涵盖之下。（2）该种特殊侵权责任一般条款也包括本章未能具体规定但为在实践中可能出现的该种特殊侵权责任类型的其他具体侵权行为留出法律适用空间，提供请求权基础，在出现具体条文没有列举的其他该种特殊侵权责任类型的侵权行为时适用一般条款确定侵权责任。例如，除了《侵权责任法》第70－76条规定的高度危险责任类型之外，还有可能出现法律未能穷尽的其他高度危险责任，一旦出现，应当适用作为一般条款的第69条确定其侵权责任。（3）在三种特殊侵权责任一般条款中，有两条规定比较特殊，即不能被该一般条款所涵盖：《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任部分内容不受作为一般条款的第54条调整，而属于第7条关于无过错责任原则规定的调整范围；《侵权责任法》第81条规定之内容不属于第78条关于饲养动物损害责任应当适用无过错责任原则一般规定的调整范围。
（二）医疗损害责任一般条款的基本功能
按照上述思路来理解的话，《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，主要有以下具体作用：
1．医疗损害责任一般条款涵盖了条文列举的医疗损害责任类型
《侵权责任法》第7章在第54条之下明文规定了三种医疗损害责任的具体类型，即第55条和第62条规定的医疗伦理损害责任，第57条规定的医疗技术损害责任，第59条规定的医疗产品损害责任。这三种医疗损害责任类型是《侵权责任法》对具体医疗损害责任的具体规定，除第59条规定中涉及适用无过错责任原则的部分内容之外的其他内容都涵盖在第54条之中。也这就是说，法官在适用上述条款时都必须遵守《侵权责任法》第54条的规定，解释这些条文也必须遵守第54条，否则即为理解错误或适用法律错误。
《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任是一个比较特别的条文。从条文的文字表述观察，这是规定医疗机构对于将医疗产品应用于患者，因医疗产品缺陷而造成患者损害，医疗机构承担不真正连带责任的中间责任规则以及承担了中间责任之后的追偿规则。在这种情形下，医疗产品损害责任不在医疗损害责任一般条款的调整范围之内。但是，医疗机构在将缺陷医疗产品应用于患者时，如果是由于自己的过错造成患者损害或者因为自己的过错使医疗产品发生缺陷造成患者损害的，则应当适用过错责任原则确定损害责任，这种情形又在《侵权责任法》第54条规定的调整范围之中。因此，只有《侵权责任法》第59条的部分内容涵盖在医疗损害责任一般条款之中。
2．《侵权责任法》第7章没有明确规定的医疗管理损害责任直接适用第54条
为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权基础，是侵权责任一般条款的基本功能，医疗损害责任一般条款也具有这样的功能。在诊疗活动中还存在仅仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的医疗损害责任，这种责任无法归入医疗技术损害、医疗产品损害和医疗伦理损害的任何一种医疗损害责任之中。例如，妇产科医院因管理上的疏忽将新生儿的身份标记弄错，将不是产妇的亲生子女交给该产妇，严重侵害了双方产妇及其各自丈夫与亲生子女的亲权关系，构成侵害亲权的侵权责任。又如，救护站接受患者紧急呼救后没有及时派出救护车进行紧急救护，因急救延误造成患者损害的，也构成侵权责任。这样的案件属于医疗管理损害责任，难以并入上述三种医疗损害责任之中，但其也是发生在诊疗活动中，也是由于医疗机构及其医务人员在医政管理上的过错，给患者造成严重损害，完全符合医疗损害责任一般条款的要求，故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型，直接适用第54条规定，确定医疗机构的侵权责任。
3．为《侵权责任法》第7章其他请求权基础规定不明确的医疗损害责任提供请求权基础
《侵权责任法》第7章其他有关请求权基础规定不够明确的医疗损害责任，只要符合第54条的规定，均应适用第54条。《侵权责任法》第7章有3种请求权基础并不特别明确的医疗损害责任，即第56条关于紧急救治义务、第61条关于保管病历资料义务和第63条关于诊疗规范实施不必要检查的规定。这3个条文都没有规定责任条款，也没有规定明确的请求权基础。《侵权责任法》第56、61、63条规定涉及纠纷的法律适用存在以下疑问：这三种情况都是在诊疗活动中发生的，医疗机构及其医务人员也都具有过错，如果造成患者损害，应当如何确定赔偿责任？在这三种行为中，违反紧急救治义务行为本身就表明医疗机构及其医务人员见死不救，如果没有对患者造成损害，一般来说不宜追究医疗机构的赔偿责任；但因违反紧急救治义务而对患者造成损害的就完全符合医疗损害责任一般条款的要求。违反病历资料管理义务，给患者造成损害的，也符合医疗损害责任一般条款的要求。故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者伪造、篡改、销毁病历资料的，根据《侵权责任法》第58条的规定，可以推定为医疗技术过错，因而导致医疗机构承担侵权责任；医疗机构及其医务人员实施了上述行为，但并未构成医疗技术损害责任，似乎没有理由要求医疗机构承担侵权责任。事实上，这些行为本身就违反了医疗机构的病历资料管理义务，侵害了患者的知情权等权益，已经构成侵权责任。如果仅仅由于《侵权责任法》第61条没有规定请求权基础就不追究医疗机构责任的话，显然不妥。同样，《侵权责任法》第63条也没有对请求权基础作出明确规定，似乎也难以追究医疗机构的侵权责任。但是，这种侵权行为侵害了患者的所有权，造成了患者的财产损失，也符合《侵权责任法》第54条的要求。这三种侵权行为都符合《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任构成要件，构成医疗管理损害责任或者医疗伦理损害责任，都应当对医疗机构予以制裁，对受害患者的损害予以救济。对此，应当适用《侵权责任法》第54条这一医疗损害责任一般条款来确定医疗机构的侵权责任。这体现了侵权责任一般条款的基本功能。
4．医疗产品损害责任部分接受医疗损害责任一般条款的调整
在医疗产品损害责任中，适用无过错责任原则的部分因不适用过错责任原则不能涵盖在《侵权责任法》第54条之下，第54条对这一部分医疗产品损害责任不具有调整作用。而医疗机构在医疗产品损害责任中因过错造成患者损害的应当受医疗损害责任一般条款调整，因为医疗机构及医务人员在使用医疗产品中因自己的过错造成患者损害或者因自己的过错致使医疗产品存在缺陷应当承担最终责任的，仍然在过错责任原则调整的范围之内，因而仍然受《侵权责任法》第54条调整。
《侵权责任法》第64条因其不具有第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”要件，因而不在第54条的调整范围中。如果出现这种情形需要追究行为人侵权责任的，应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定其侵权责任。
综上所述，在《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定中，除第54条这一医疗损害责任一般条款之外，其他10个条文中有8个半的条文受第54条调整，须接受医疗损害责任一般条款的调整；另有1个半条文的内容不受医疗损害责任一般条款的约束，即第64条和第59条的部分内容。这样的解释虽然比较通俗，但比较准确。《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定有三类：（1）关于医疗损害责任的一般条款，这些条款又可以分为：1）已经规定有请求权基础的医疗损害责任类型，如第55、62条以及第57条规定的医疗技术损害责任；2）没有规定请求权基础的医疗管理损害责任类型；3）请求权基础规定不明确的医疗损害责任，即第56条关于违反紧急救治义务、第61条关于违反病历资料管理职责、第63条关于过度检查的规定；4）《侵权责任法》第59条没有规定的医疗机构过错引起的医疗产品损害责任（过错责任）。（2）《侵权责任法》第59条规定的医疗机构承担的医疗产品损害责任（无过错责任）。（3）《侵权责任法》第64条规定的干扰医疗秩序、妨害医务人员工作、生活的行为。
三、医疗损害责任一般条款的基本内容
《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款确定了医疗损害责任的基本内容，这些基本内容对于司法适用具有严格的规定性。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款，必须准确掌握医疗损害责任一般条款的基本内容，按照这样的规定性准确适用法律。
（一）医疗损害责任的基本归责原则
《侵权责任法》第54条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的”，医疗机构才承担赔偿责任。这明显规定的是过错责任原则。它要求医疗损害责任适用过错责任原则，而非如学者所说的那样：“包含了两种责任，即医疗机构（限于法人）承担的雇主责任和医务人员承担的责任……前者采取替代责任原则（不考虑过错），后者采取过错责任原则”。[5]笔者认为，在一般情况下，对医疗损害责任，无论医疗机构属于法人还是作为个体诊所的个人都适用过错责任原则，只有医疗产品损害责任除外。这个规定是十分明确的，不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有学者认为，该条规定确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则，而医疗损害侵权属于一般的过错责任范畴，应当适用过错责任原则，而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。[7]这种意见基本上是正确的。
（二）医疗损害责任的基本构成要件
《侵权责任法》第54条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件。[8]学者对于这个条文规定的医疗损害责任构成要件的理解各不相同。有学者认为，医疗损害责任需要考虑损害、过错和因果关系三个构成要件。[9]有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。[10]也有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是诊疗行为具有违法性，侵害患者的生命、健康等人身权利，二是患者或其近亲属遭受损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构、医务人员有过错。[11]这些意见的基本精神是一致的，概括起来，笔者赞成以下四个要件为医疗损害责任的构成要件：（1）医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为；（2）患者受到损害；（3）诊疗行为与患者损害之间具有因果关系；（4）医疗机构及其医务人员有过错。
（三）医疗损害责任的责任形态
《侵权责任法》第54条的规定表明，医疗损害责任是替代责任。所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[12]替代责任并不是单纯的雇主责任，[13]当然，雇主责任也不是替代责任的全部，仅仅是替代责任中的一种类型。《侵权责任法》不采用雇主责任的概念，而是采用用人单位责任的概念。[14]因此，认为医疗损害责任是医务人员承担的过错责任和医疗机构承担的替代责任的综合的观点[15]是不正确的。
个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任，因为个体诊所也是登记在册的医疗机构，在出现医疗损害纠纷时，受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求，由其承担责任，即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。只有非法行医的医生造成患者损害的，才应当由个人承担责任，但不是基于《侵权责任法》第54条的规定承担侵权责任，而是依照《侵权责任法》第6条第1款的规定承担侵权责任。[16]
（四）医疗损害责任的请求权基础
《侵权责任法》第54条为全部医疗损害责任提供请求权基础，在具体适用过程中对不同情形采用不同方法：（1）对于条文中已经规定了明确的请求权基础的医疗损害责任类型，应当直接适用该条文，确定赔偿责任，如第55、57、59、62条。（2）对于《侵权责任法》第7章没有规定的医疗损害责任类型，如医疗管理损害责任应当直接适用第54条的规定确定赔偿责任。（3）对于已经规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任，如第56、61、63条都应将第54条作为请求权基础。在出现上述后两种情形时，受害患者可以依据《侵权责任法》第54条提起诉讼，即依据医疗损害责任一般条款的规定提出损害赔偿请求，请求医疗机构承担侵权责任。法官应当依据该条适用法律，确定侵权责任。例如，救护车急救延误造成患者损害、妇产科医院给产妇抱错孩子造成亲权损害、医疗机构未尽紧急救治义务造成患者损害的都可以直接适用《侵权责任法》第54条。
四、医疗损害责任一般条款的司法适用
（一）医疗损害责任一般条款适用的现状及存在的问题
在我国的司法实践中，无论是法官还是学者对医疗损害责任一般条款的认识还比较陌生，在适用中存在一些问题。这些问题主要包括：（1）对医疗损害责任一般条款的法律地位和作用认识不到位，主要有两种表现：一是不知道《侵权责任法》第54条是医疗损害责任一般条款，反而认为这个条文是一个可有可无的条文；二是虽然知道第54条是医疗损害责任一般条款，但不知道应当怎样适用，实际上也是将其作为可有可无的条文对待，因而基本上还是将医疗损害责任一般条款弃之不用，其重要作用也就难以发挥。（2）不知道医疗损害责任一般条款与医疗损害责任的其他条文之间的关系，因而将第54条与其他条文之间的关系对立起来，甚至认为他们相互之间是矛盾的，有冲突的。（3）不知道医疗损害责任一般条款的基本作用是什么，反而反复强调《侵权责任法》第7章中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条无法在实践中操作，却看不到第54条所具有的补充医疗损害责任请求权基础的重要作用。
对医疗损害责任一般条款的上述错误认识，是必须纠正的。对某一种类型的特殊侵权责任，如果立法规定了一般条款，这个一般条款对该种侵权责任类型就具有一般的规范作用。如果某一种侵权责任类型法律没有规定一般条款，则法律对该种侵权责任类型的规定就都是具体规定。对于没有规定的该种侵权责任类型的其他具体表现形式，由于没有一般条款，就只能适用侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）处理，认定为一般侵权责任，不能适用无过错责任原则或者过错推定原则确定责任。同样，《中华人民共和国民法通则》对医疗损害责任没有作出一般性规定，因此只能按照其第106条第2款的规定来处理医疗过错责任，或者按照《医疗事故处理条例》的规定处理医疗事故责任。不过，这在客观上也形成了法律适用“双轨制”的混乱局面。[17]
《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，不仅将已经有明确规定的医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任都纳入其调整范围（第59条的无过错责任部分内容除外），而且还把没有明文规定的医疗管理损害责任以及有规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任都纳入其调整范围，提供请求权基础；即使在司法实践中出现了现在尚未预料到但将来可能发生的新的医疗损害责任，也可以纳入其调整范围。因此，可以说，医疗损害责任一般条款把所有的医疗损害责任类型一网打尽，不存在立法疏漏的问题。
（二）医疗损害责任一般条款适用应当注意的问题
1．医疗损害责任一般条款适用的统一
在我国法律体系中，医事法律、法规是一个体系，发挥着重要的作用。医事法律、法规如《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）、《中华人民共和国药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》中有关医疗损害责任的相关条款应当统一服从于《侵权责任法》医疗损害责任一般条款。如果相关条款与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款有冲突，就不应再予适用。这不仅是新法优于旧法的原则的适用结果，更重要的是，医疗损害责任一般条款的基本功能就是统一医疗损害责任法律规范的适用，与一般条款相冲突的特别法规则当然无效。例如，《执业医师法》第38条、《医疗机构管理条例》第34条的规定都将发生医疗事故的法律适用直接指向《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故处理规则由于与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款相冲突，已经被医疗损害责任一般条款所替代，因此应当统一适用医疗损害责任一般条款，而不应再适用《医疗事故处理条例》的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第4条第8项关于医疗侵权纠纷适用过错推定原则的规定也与医疗损害责任一般条款的规定相冲突，也同样应予以废止，不得继续适用。
2．医疗损害责任一般条款适用的范围
按照本文的前述分析，医疗损害责任一般条款的适用范围如下：（1）对医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和部分医疗产品损害责任提供一般指导。对于《侵权责任法》第55、62条规定的医疗伦理损害责任、第57条规定的医疗技术损害责任以及第59条规定的医疗机构因过错造成的医疗产品损害责任，第54条作为医疗损害责任一般条款为他们提供一般指导。在解释这些条文时，应当以医疗损害责任一般条款为基准，不得违反该条文规定的基本精神。否则一律无效。（2）为没有具体规定的医疗管理损害责任提供请求权基础。医疗管理损害责任也是一种医疗损害责任类型，但由于法律对其未作明确具体的规定，因此医疗损害责任一般条款可以为其提供请求权基础。对于这类医疗损害责任纠纷案件可以直接援引《侵权责任法》第54条来确定医疗管理损害责任。（3）对没有明确规定请求权基础的责任提供请求权基础。《侵权责任法》第56条规定的医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害的侵权行为、第61条规定的医疗机构违反病历资料管理义务造成患者损害的侵权行为、第63条规定的医疗机构实施不必要检查造成患者损害的侵权行为都没有明确规定请求权基础，在法律适用中可以直接援引医疗损害责任一般条款来确定侵权责任，支持受害患者的赔偿请求权。（4）为将来可能出现的医疗损害责任类型提供请求权基础。对于在将来可能出现的新型医疗损害责任类型，《侵权责任法》第7章的其他条文不能涵盖且符合第54条规定的医疗损害责任一般条款规定要求的，直接适用该条规定来确定医疗损害责任。
3．医疗损害责任一般条款适用的法律条文援引
在司法实践中，具体医疗损害责任纠纷案件的法律适用又可以分为以下几种情形：（1）依照《侵权责任法》第55、57、59条规定确定的医疗损害责任，直接援引这些相关条文即可，不必援引第54条；（2）没有具体条文规定的医疗管理损害责任，应当直接援引《侵权责任法》第54条的规定，如救护车紧急救治不及时造成的损害、妇产医院过错致使产妇抱错孩子造成的损害等都可以直接援引第54条规定确定医疗损害责任；（3）对于《侵权责任法》中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条规定的医疗损害责任应当在援引这些条文的同时再援引第54条的规定，以确定医疗损害责任。
注释:
[1] 参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第40页。
[2] 参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
[3] 参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权责任法立法模式的选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。
[4] 参见杨立新：《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》，《法学杂志》2010年第4期。
[5][6][13][15] 参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第251页，第252页，第251页，第245页。
[7] 参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第273页。
[8][10] 参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第384页。
[9] 参见王利明：《侵权责任法研究》下册，中国人民大学出版社2011年版，第393页。
[11] 参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第232－234页。
[12] 参见张民安：《侵权法上的替代责任》，北京大学出版社2010年版，第252页。
医疗侵权论文篇8
（一）《侵权责任法》实施前举证责任的配置
在《侵权责任法》出台之前，我国医疗损害纠纷的责任制度经历了两个阶段：第一阶段是在2002年4月1日《医疗事故处理条例》出台前，适用“谁主张谁举证”原则。这一阶段中患者几乎承担了医疗诉讼中的全部举证责任，由于患者缺乏医学知识，举证能力较弱，导致其在大量的医疗纠纷中不能获得应有的赔偿，这让人们开始反思制度的缺陷。第二阶段在2002年4月1日以后至2010年6月30日之前，最高院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民诉证据规定》），该规定改变了以往的“谁主张、谁举证”原则，开始了在医疗侵权诉讼中对医疗过错和医疗损害因果关系实行举证责任倒置的审判实践。该规定的出台确实大大减轻了患者的举证负担，保护了作为弱势方的患者利益。然而将过错与因果关系这两大医疗诉讼中的重点与难点的举证责任都加在医疗机构身上，则大大加重了医方的责任和压力。
（二）《侵权责任法》实施后举证责任的配置
2010年7月1日《侵权责任法》的实施，又给医疗诉讼中举证责任的分配带来了革命性的变化。其第54条明确规定，医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则，即患者须就“医疗机构及医务人员有过错”承担举证责任，这似乎又回到了《民诉证据规定》出台之前的“谁主张谁举证”的时代，所不同的是《侵权责任法》第58条又同时规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”豍即在存在上述三种情形下对医疗机构实行有条件的过错推定。
二、医疗损害纠纷归责原则的变化对司法实践的影响
庞德认为，法的功能在于调节、调和与调解各种错综复杂和冲突的利益，以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，而使其他的利益最少的牺牲。豎法律不可能做到完全公平，在保护一方主体利益的同时，或许就损害了另一方主体的利益。《侵权责任法》废除医疗纠纷中的举证责任倒置规则，这种突破和改革是否能实现患者和医疗机构利益关系的平衡值得商榷。但不可否认的是，它在某些方面也为患者带来了福音。
（一）《侵权责任法》改革产生的有利影响
首先，反映了民事法律主体地位平等的原则。《民事诉讼证据规定》之所以采用举证责任倒置规则，主要是考虑到患者相对于医疗机构而言，处于弱势群体的地位，因为医疗机构在举证时有比患者更多的有利条件，有更强的取得证据的能力。现在取消了举证责任倒置规则，转而适用“谁主张谁举证”原则，大大减轻了医疗机构的举证负担，其指导思想反映了既要保护患者的合法权益，也要维护医疗机构的合法权益，从这点上看，《侵权责任法》的规定体现了民事法律关系中主体地位平等的原则。
其次，在赔偿方面，《侵权责任法》实施前，我国医疗损害的赔偿实行双轨制，医疗事故和医疗过错适用的法律不同，赔偿标准差异悬殊，《侵权责任法》实施后，放弃了《医疗事故处理条例》较低的赔偿标准，统一适用人身损害赔偿标准。赔偿标准的提高对患者举证负担的加重也算是一种弥补。
再次，有助于引进专家辅助人制度。新的举证责任规则往往能够引领不懂得医学专业知识的患者去委托、咨询相关的医学专家，通过邀请专家辅助人参与庭审，对医学专业问题进行剖析，从而使法官形成内心的确信而做出裁判。这有利于摆脱法院对鉴定结论的过度依赖，消除鉴定机构在医疗纠纷诉讼中的垄断地位。
（二）《侵权责任法》适用中存在的问题与不足
1．加重了患者的举证负担。《侵权责任法》虽实现了当事人诉讼地位的平等，但却把举证责任的四个要件（违法行为、损害后果、因果关系、过错）都一股脑的推给患者，仅规定了三种法定推定过错的情形，这对患者是不公平的。因为无论从距离证据的远近、获得证据的难易、掌握医疗知识的情况等方面，医疗机构都处于主导的地位。
2．没有规定医疗损害责任的鉴定制度。2010年7月9日江苏省高院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》精神，下发《关于做好实施后医疗损害鉴定工作的通知》，规定“医疗损害鉴定一般仍应委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定；当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许。”即原则上医疗损害鉴定还是应委托医学会进行，众所周知，医学会鉴定具有浓厚的官方色彩，被批评为系“老子鉴定儿子”、“医医相护”，由于医学专家库的成员常常具有双重身份，导致实质上是“自我鉴定”的模式，且鉴定人不在鉴定结论书上签字，不出庭接受质询，其所实行的是集体负责制；而司法鉴定，一般系法医鉴定，法医不是临床医学专家，加上具有一定的司法教育背景，难免对临床专业水准的评判存在缺陷，即所谓的“外行鉴定内行”。所不同的是司法鉴定出具的鉴定结论实行鉴定专家个人负责制，鉴定专家到庭接受质询。且与医学会侧重鉴定是否构成医疗事故不同，司法鉴定往往根据法官在司法裁判中遇到的疑难专业问题有针对性地进行鉴定。
由于鉴定问题属于程序性问题，《侵权责任法》没有就医疗损害的鉴定体制进行规范。如何建立一套足以让医患双方信服的医疗损害鉴定制度，值得思考。
3．《侵权责任法》第五十八条的理解与适用。《侵权责任法》第五十八条对医疗机构实行了有条件的过错推定，但该规定在实践中却存在着歧义，即医疗机构是否因推定过错存在就直接承担赔偿责任，患者是否还应当为过错与损害后果间的因果关系承担举证责任？对此，实践中存在争议，有观点认为，既然“过错”已被推定成立，患者就无需再就因果关系举证，否则第五十八条的规定就失去了原来的意义；也有人认为，法律推定“过错”成立，不代表因果关系存在，患者仍应负有对过错与损害后果间存在因果关系的举证责任；还有观点认为，既然已经推定“过错”成立，那么应当由医疗机构来就过错与损害间不存在因果关系举证，以使自己免责。究竟采取哪种观点，《侵权责任法》没有明文规定。
三、完善医疗损害证明责任制度的思考
（一）对因果关系实行有条件的举证责任缓和
如前所述，在医疗侵权诉讼中，患者与医疗机构在距离证据的远近、获得证据的难易程度以及对医疗知识的掌握情况等方面是不对等的，《侵权责任法》将医疗损害四个要件的举证责任都分摊给患者，这样的规则虽实现了当事人诉讼地位的平等，但对于患者来说，却是不公平的。笔者认为医疗侵权诉讼有别于一般的侵权诉讼，其举证责任的配置上也应有别于一般侵权诉讼中的“谁主张谁举证”原则，在立法中至少应体现出对处于弱势群体的患者一方的倾斜。即便以往完全的举证责任倒置规则已不符合时代的发展，但从举证责任倒置到现在的过错责任这一步到位的跨越和改变，却使医患纠纷中的天平明显倾斜了。因此，笔者认为，有必要在医疗侵权诉讼中实行有条件的举证责任缓和。所谓举证责任缓和，也有人称之为举证责任的转移，即一般情况下，过错和因果关系的证明责任仍在患者一方，但在客观情况下，受害患者一方无法承担举证责任，且医疗机构及医务人员的诊疗行为很可能会造成该患者人身损害，在达到表见证据规则要求的时候，可以推定医疗过错存在以及诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。豏事实上，《侵权责任法》第58条即是对过错要件实行的一种举证责任缓和，患者只需证明医疗机构存在第58条规定的那三种情形之一，无需进一步证明过错的存在就可推定医疗机构有过错。对于因果关系，事实上，在侵权责任法草案中，曾经规定了因果关系的举证责任缓和的规则，即第二次审议稿第59条：“患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。”豐然而，该法律条文，在全国人大常委会审议时却被删除，形成了因果关系的举证责任完全归于受害患者一方的局面。
笔者认为，对于因果关系也应实行举证责任缓和制度。举证责任缓和与完全推定的举证责任倒置不同，举证责任缓和，是由原告先举证证明一定的事实存在，之后才能进行推定；而举证责任倒置是被告先证明，证明不了的，实行推定，对此原告完全无需承担举证责任。对于医疗侵权诉讼中的因果关系，一般情况下由患者承担举证责任，但是当存在某种客观情况，患者证明极为困难的，那么患者只需就诊疗行为与损害后果间可能存在因果关系承担初步的证明责任，证明其盖然性，后举证责任就转移给医疗机构，如医疗机构主张因果关系不存在的，实行举证责任倒置，由医疗机构承担举证责任。即患者证明在达到表见证据规则要求时，可以推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。
（二）制定科学的医疗损害责任鉴定制度
医疗侵权论文篇9
案情回放:
2003年4月26日,原告罗某因车祸头部受伤到被告某市人民医院住院治疗,住院期间,被告对原告尿液进行化验,检查报告显示蛋白++,隐血+++,红细胞++,上述报告单送交主治医生后,医生未向病人及家属作任何说明,未安排复查尿常规,未请肾内科会诊及进一步肾病相关检查分析。2005年6月,原告大学毕业,在应聘工作单位的体检中被查出“慢性肾炎,慢性肾功能不全(尿毒症期)”,经转至其他医院检查,确诊为尿毒症。此后,原告在医院接受长期治疗,并于2006年7月中旬实施换肾手术。术后,病情虽趋于稳定,但仍需终身服药。2006年9月,经某市某司法鉴定所司法鉴定为五级残疾。
原告以被告没有履行如实告知义务而使其错失最佳治疗期为由向某市某区人民法院提讼。诉讼期间,被告向法院申请医疗事故鉴定,某市某区人民法院委托某市医学会对该纠纷是否属于医疗事故进行鉴定。鉴定结果认为,“医院未给复查尿常规,未请肾内科会诊及进一步肾病相关检查分析,没有履行告知义务,医院在诊疗过程中确实存在缺陷,但对慢性肾炎发展为尿毒症没有因果关系,故认为本病例不属于医疗事故。”一审法院依据该鉴定,作出驳回原告诉讼请求的判决,原告罗某不服提起上诉,二审人民法院维持原判。
随着人们对健康问题日益重视和维权意识的逐步增强,医患纠纷日益增多,其中医疗侵权诉讼案件无疑是医疗纠纷中最激烈的表现形式之一。如何平衡医患双方的利益,做到保护人权与促进医学发展并重,成为社会关注的热点问题之一。由于医疗行为专业性强,中国医疗侵权立法相对不完善等原因,导致医疗侵权责任的认定存在一定难度,而其中的医疗行为与损害结果之间的因果关系认定更是难点中的难点。本文结合上述案例,谈谈对医疗侵权纠纷中因果关系认定的粗浅看法。
一、医疗侵权纠纷中因果关系的特点
所谓因果关系是个哲学概念,是指客观现象之间的引起和被引起的关系。而侵权法中的因果关系指的是违法行为作为原因,损害事实作为结果,在它们之间存在的前者引起后者的客观联系。医疗侵权纠纷作为民事法律中规定的一类特殊侵权案件,医疗行为与损害结果之间存在因果关系是认定侵权构成的要件之一。但由于医疗行为的高度专业性等原因使得医疗侵权中的因果关系更具有自身的特点。
1.高度专业性。这和医疗行为属于高度专业性的技术领域有关,需要运用相关的医学知识才能作出判断,另外,医学的许多领域也属于未知的领域,甚至依现在的技术无法作出正确的判断。
2.复杂性。在医疗侵权的因果关系中,大部分因果关系层现出复数形式,如多因一果、一因多果、多果多因等,特别是其中的多因的状态下,分析判断某一因与侵害结果之间是否具有因果关系时往往十分复杂。
3.举证责任倒置。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。即通过举证责任的倒置来平衡双方当事人的诉讼地位。
4.依赖医疗事故技术鉴定。医疗纠纷的高度专业性,使得缺乏医学专业知识的法官们在作出是否存在因果关系的判断时,往往依赖于医学鉴定机构的鉴定结论。如上述引用案例,两级人民法院充分考虑到医学会作出的医疗事故技术鉴定的结果,从而作出驳回原告诉讼请求的判决。
二、侵权法领域的因果关系理论
1.大陆法系的相当因果关系学说。大陆法系国家中,对于因果关系的认定以“相当因果关系说”为目前各国的通说,所谓相当因果关系学说,是指不要求行为与损害结果之间具有直接因果关系,只要行为人的行为对损害结果构成适当条件,行为人就应当负责。必然因果关系强调原因和结果之间的“必然的联系”,而相当因果关系侧重于原因与结果之间的“可能性”的存在。依据相当因果关系说,判断某一侵害行为与损害后果之间是否存在因果关系,应具备两个条件:一是条件关系,即该行为是损害发生的条件之一;二是相当性原则,即该行为实质上增加了损害发生的客观可能性。
2.英美法系国家的“二分法”。英美法系的因果关系学说注重对实证的分析,认为在多个原因或条件造成一个损害结果的时候,将因果关系分为两个层次,即分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。第一步是考量事实上的因果关系,判断加害人的侵害行为是否在事实上属于造成受害人损害发生的原因。第二步是确定法律上的因果关系,主要是考察在加害人行为之外是否还有其他因素降低或免除了加害人的法律责任。认定法律因果关系实际上是对加害人的责任范围进行限制,防止因果关系链条过长,使加害人承担的法律责任无限制的扩大。
三、医疗侵权纠纷因果关系的认定
医疗事故中事实因果关系的认定是个很困难的事情,人类对生命现象的认识是有限的,现阶段许多疾病的发病机理、发展过程、表现症状仍无法解释清楚,至今仍有许多疾病不能治愈。患者由于个体差异,对医学治疗会产生各种不同的反应。在这种情况下,要弄清医疗行为与医疗结果之间的因果关系实为不易。在认定医疗侵权纠纷因果关系时,应注意灵活、综合运用因果关系理论,结合前文引用案例,作如下分析。
1.相关因果关系理论在本案中的运用。中国的医疗侵权案件对因果关系的判断经历了从必然因果关系学说到相当因果关系的转变。过去的《医疗事故处理办法》规定,“本办法所称医疗事故,是指在诊疗护理过程中,因医务人员诊疗护理过失,直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”可见,当时的医疗损害因果关系的理论基础为必然因果关系。这样的规定,有助于减少了医疗机构的医疗风险和中国医疗卫生事业的整体发展。但同时也存在明显的缺陷,按照这种学说,如果行为和损害结果之间是间接的联系,那么就不存在着因果关系。人体是一个由多个组织、器官、系统构成的有机整体,任何一个组织、器官、系统的变化都会影响到其他组织、器官、系统,可能会引起其他部位结构和功能的改变,且医疗过程是一个复杂、综合的过程,引起损害后果的因素很多,其中有起到直接作用的因素,也有起到间接作用的因素,如果强调必然因果关系,不符合人体生理科学、诊疗特征,同时也不利于对受损害者的保护。故新的《医疗事故处理条例》规定为,“本条例所称医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”与旧的《医疗事故处理办法》相较,取消了“直接”一词,从而否定了直接因果关系说,体现出相当因果关系学说的内容。
结合本案,被告未告知上诉人尿检结果的真实含义,未安排复查,导致原告对自己的身体状况产生了错误的认识,误认为自己的肾脏是健康的,也就在此后的两年多时间里没有引起足够的重视,最终导致病情恶化,甚至发展为尿毒症,虽然这两者之间没有必然的因果关系,但根据相当因果关系理论,只要依据在实施医疗行为时的医学科学规律,某种医疗过失行为可能引起某种损害后果,两者之间就存在相当因果关系。故可以认为,医院的过失诊疗行为是导致这一严重后果的原因之一。
2.“实质要素原则”和“错失机会原则”在本案中的运用。实质要素原则是指只要被告的行为是原告损害的充分条件,或者对原告的损害具有明显的促进作用,那么它就是原告损害的事实原因。错失机会原则是实质要素原则的分支,主要适用于医疗侵权案件,是指由于被告的行为使原告失去或减少了避免损害的机会,而且这个损害不是微不足道的,则被告的行为与原告的损害有事实上的因果关系。例如,某患者患有癌症,治愈率只有50%,而由于医疗过失导致其死亡,医疗机构不能以患者原患有癌症可能死亡而否定医疗过失行为与患者死亡之间的事实和法律上的因果关系,因为其过失行为使患者错失了治愈的机会,至于患者的原有病症只能成为判断法律上因果关系时减少责任区间的因素。结合本案,由于被告未告知原告尿检的真实情况,使原告失去了在疾病的初期进行治疗的一个绝佳的机会,造成了疾病恶化,发展成尿毒症的严重后果。可以想像如果当初被告按规定履行其医疗行为,如实、及时告知原告实情,原告将可能采取积极治疗措施,那么,也将有可能不会发展成尿毒症,可见,被告的行为使原告失去或减少了避免损害的机会。依据“错失机会原则”,可以认定被告的过失诊疗行为与原告的损害之间有事实上的因果关系。
3.医疗事故技术鉴定结果在本案中的意义。医疗事故技术鉴定是指医学会组织医疗事故鉴定专家组对医疗纠纷中医患双方争执的专门性问题进行分析、评定,从而为解决医疗纠纷提供科学依据的一项活动。在医疗侵权纠纷的审判过程中,医疗事故技术鉴定的结果是其中非常重要的证据之一。在前文引述案例中,人民法院就是充分考虑到医学会的医疗事故技术鉴定的结果作出判决的。但是,本文所要强调的是,医疗事故技术鉴定在医疗侵权纠纷中的地位和作用仅是重要的证据而已,而不能成为其决定性的材料。法庭应结合其他证据材料对医疗事故技术鉴定书的真实性、合法性作出判断,决定其是否作为定案的证据。因为医学鉴定对于因果关系的认定与司法机关对于因果关系的认定在判断标准、审查内容等方面均存在差异。故本案中,两审法院过分依赖医学会的医疗事故技术鉴定,而无视本案事实,不运用侵权法之因果关系理论对其加以分析判断是错误的。
参考文献:
[1]杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社,2004:4.
医疗侵权论文篇10
1、强制性医疗行为。
随着《突发公共卫生事件应急条例》的颁布，“非典”、禽流感等可能大规模流行的急性传染病的预防和治疗被纳入法律轨道。但随之带来的法律问题也日益凸现出来。根据《突发公共卫生事件应急条例》的39条规定，医疗卫生机构应当对因突发事件致病的人员提供医疗救护和现场救援，就诊病人必须接受治疗。而在此种情况下患者患有的是可能“造成社会公众健康严重损害的重大传染病、疫情、群体性不明原因疾病”。在此种情况下医师与患者之间并不存在医疗服务合同关系，相反在此种情况下医师负有强制对患者诊疗的义务，患者则也负有强制接受治疗的义务。在此种情况下，医患关系显然已不属于民法领域内平等主体之间的权利义务关系。医师在此种情况下出现的医疗纠纷笔者以为应由国家赔偿法调整，不应属于本文所称民法领域的医疗行为。
2、非治疗性医疗行为
随着医疗技术的进步和社会经济的发展，许多医疗项目已远远超越传统的治病救人的目的。为满足特定人群的身体需要而进行的整容、隆胸、变性手术，其本身的医疗活动的客体并非人体存在的某种疾病，进行医疗活动的目的也不是治愈疾病，而在于通过医疗活动满足某种特殊需要。因此，这类医疗活动显然不应适用以治疗疾病为目的的医疗活动所适用的法律规定。
3、医疗实验行为。
医疗活动中为了试验新型药物或新型治疗方法往往需要在进行相应的动物试验之后还需要进行人体试验，这种试验无疑具有一定的风险性。假如在此种试验中被进行试验的人员因为此种试验行为造成某种损害后果，则此种赔偿又应如何解决。显然，这个问题也不能同普通医疗纠纷等量齐观。
4、后医疗侵害问题。
医疗行为和医疗行为所使用的药物对人体具有某种侵害性已为普通民众所周知。俗语云“是药三分毒”。许多在医疗行为实施时基于人类的认识水平尚未发现的损害在日后随着人们医学认识水平的提高而为人们所发现。这种损害在治疗行为实施时显然是不可能为人们所预见的，但日后其在患者身体或精神上产生的损害后果却是无法回避的。笔者将这种医疗纠纷称之为后医疗侵害问题。美国法律发展史上的辛博特诉阿伯特化工厂案就是这种问题的一个表现。
笔者以为，上述四种特殊情况的医疗活动很显然同一般意义的医疗活动有所区别。因此，笔者在本文中将医疗行为界定为具有医师资格的医务工作者与患有一定疾病的患者之间基于自愿原则进行的以治疗疾病为目的的诊断治疗行为。上述四种特殊医疗活动所造成的损害赔偿问题的法律性质，本文暂不予涉及。
二、两大法系主要国家关于医疗损害赔偿问题的法律性质的定位
在解决了医疗行为这一概念的内涵问题后，我们可以发现所谓医疗损害赔偿的法律性质只有在此时才仅限于违约责任和侵权责任两种情况。
长久以来，违约责任与侵权责任的竞合是我国民法理论研究中学者们最热衷于争论的一个问题 ，它不仅出现在产品责任纠纷的研究之中，也出现在医疗损害 纠纷的研究之中。对医疗损害纠纷中责任竞合问题的通常表述是，“当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为。因此，在追究医师的损害赔偿责任时，既可以侵权行为作为原因，也可以债务不履行为原因提起损害赔偿的请求”。[2]很显然，究竟是依据合同法追究医疗者的违约责任，还是依据侵权行为法追究医疗者的侵权责任，成为医疗损害纠纷中首先必须解决的问题。
在这个问题上，笔者以为我们应在立足于我国国情的基础上合理借鉴国外的先进经验，作出我们自己的选择。这里笔者现介绍两大法系主要国家关于医疗损害赔偿问题的法律性质的定位。
在英美法系的美国早期将医疗损害诉讼建立在违约责任的基础上。但到了19世纪早期，当过失侵权被作为一种独立的侵权类型获得了法院的明确肯定以后，医生拥有并运用适当的专业技能及审慎注意的义务，就建立在医生负有不能对病人有过失的侵权法义务的基础上，医生个人负有对病人尽适当注意的义务。总之，在美国随着过失侵权作为一项侵权之诉的基础的发展，医疗损害的受害人享有两个独立的诉讼基础，即默示合同责任与过失侵权责任，他们可以从中加以选择。
在美国，现在几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并以过失侵权作为诉因。而且，所有的法院也都将“过失”看作是医疗损害案件的要旨，根本不去考虑当事人诉请中词汇的准确含义，即便过失侵权之诉与合同法有某种联系也是如此。因此过失侵权已经居于现代美国医疗损害诉讼的核心地位。
在医疗损害的诉讼实践中，当事人之所以大都依据“过失侵权责任”对医生提讼，其原因主要有：1、过失侵权责任与违约责任在赔偿范围上存在的两点差异，一是在美国大多数州，违约责任之诉不能要求惩罚性损害赔偿，而在过失侵权责任中则可以要求惩罚性损害赔偿，二是违约损害是将受害人置于如果合同得到完全的履行时的境地，而补偿权损害赔偿则力图补偿受害人因加害人的侵权行为遭受的全部损失，这样在过失侵权之诉中受害人可以要求加害人就自己遭受的痛苦、伤痛等精神损害予以补偿。 2、侵权的诉讼时效期间的起算点比违约的起算点晚，违约责任诉讼时效的起算点是违约行为发生之时，而侵权的起算点是损害发生之时。
无论基于合同责任与侵权责任在诉讼的实际效果上存在多大的差异，它们在要求医生负有的注意义务上都是相同的，即医生负有运用合理的技能以及尽审慎注意的义务。美国法院在处理医疗损害民事责任案件时，非常注意的是医生与患者之间的关系，而非医生与患者之间有无合同关系，因为无论是合同责任抑或过失侵权责任，责任产生的前提都是医生违反了具有合理的技能以及尽到审慎注意的义务，而这种义务是从医生与患者之间的关系中发展出来的。无论在针对医生的合同之诉还是侵权之诉中，明确医生所负有的合理技能与适当注意义务的性质及其程度才是问题的关键所在。
在大陆法系的德国，追究医生等专家民事损害赔偿责任的一般的法律构成，也是民法上的契约责任与侵权行为责任，不存在特别法。德国法认为在契约责任上，成为债务人的医生由于违反医疗契约的义务，则将被追究债务不履行责任。而在侵权行为责任上，作为加害人的医生违反专业注意义务则将被追究其过失责任。
在德国法上，同样存在美国法上的情况，即医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半依据侵权行为责任处理。 [3]
三、我国医疗损害赔偿问题法律性质的定位
经过考察国外两大法系主要国家的规定，我们不难发现现代医疗损害赔偿问题法律性质的定位的主流是定位为民事侵权责任纠纷。笔者以为，我国对医疗损害赔偿问题法律性质的定位亦应定位为民事侵权责任纠纷。理由如下：
（一）医疗损害赔偿纠纷不具有严格意义上的合同责任的特征。首先，我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命。患者就医的目的在于治愈自己的疾病，而医院的目的也在于此。但问题在于，医疗行为高度的专业性和科学性决定疾病能否治愈并不以医患双方的主观意志为转移。换句话说，即使医方已完全履行了自己的义务，疾病仍有可能无法治愈。如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，人民法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。允许患者以违约提讼对医疗机构来说是不公平的。其次， 违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，对于精神损害方面并不考虑。但现实司法实践中，因医院的医疗行为的不当造成患者伤残、死亡而给患者本人或死亡患者的家属带来的巨大精神损害是无法回避的问题。事实上，几乎所有医疗损害赔偿纠纷案件均是由于不当的医疗行为给患者造成极其严重后果方才成讼于人民法院的。反观侵权损害赔偿则较之合同赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。再次，所谓医疗合同根本不符合合同法意义上的合同的基本特征。从我国执业医师法的规定看，医疗机构负有治疗疾病的义务，因此医患关系不是合同法意义上的完全意思自治的关系，既然医患双方在订立所谓医疗合同时不能做到意思自治，又何谈所谓医疗合同的存在呢？医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。 由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。
（二）医疗损害赔偿纠纷符合侵权责任的特征。
所谓民事侵权责任的定义和构成要件不是本文要说明的重点，医疗损害赔偿纠纷具民事侵权责任构成要件，作为公认的事实，笔者亦不想重复。这里笔者力图从责任后果、举证责任、时效三方面具体说明将医疗损害赔偿纠纷定位为民事侵权责任较之定位为合同责任更为准确。
首先，从责任后果的角度看，要审查赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系。如侵权损害赔偿发生在前，双方当事人之间没有特定的权利义务关系，受害人在此之前的财产权利、人身权利都是对世权，其义务人并非特定的个人。违约损害赔偿发生之前，双方当事人存在着特定的债权债务关系，债权人的权利是对人权，其债务人就是特定的合同的一方当事人。合同的义务内容是根据合同当事人的意志和利益关系确定的。所以，某些形式上的双重违法行为，依据侵权法已经构成违法。但依据合同法却可能尚未达到违法的程度，如果当事人提起合同之诉，将不能依法受偿。作为医疗损害赔偿纠纷案件，正如笔者前面所指出的，所谓医疗合同不是当事人意思自治的结果，因此所谓医疗合同中双方的约定内容是模糊不清的。事实上在司法实践中审理此类案件时也是从侵权法的角度考虑医疗机构民事责任的承担。因为如果从违约角度考虑，我们会发现根本没有一个具体明确的合同文本可供审查，而合同案件中考察合同一方是否应承担责任很重要的一点就是看合同一方是否违反了合同的约定。现实生活中，因为医疗活动中不同患者、不同病情具有高度的复杂性和很大的区别，这决定了医师针对不同患者必须采取不同的治疗方法，医师在制定诊疗方案及决定用药时不可能事事都要同患者达成合同法意义上的合意后再实施。因此，医疗行为的特性决定了医疗损害赔偿案件只能认定为民事侵权责任。
其次，从举证责任上看，根据大多数国家的民法规定，在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。但并非所有侵权案件中都由受害人举证。关于医疗行为引起的侵权诉讼，实践中，由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位，依据举证责任分配的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。例如重大疾病人手术之前，医院总要家属在手术通知单上签字，承诺一旦手术失败，致病人死亡等，医院不承担赔偿责任，并列出若干免责条款，这是否意味着病人家属放弃了侵权责任的请求权？尤其是病人莫名其妙死亡后，家属对医院的过错责任难以举证，常常导致诉讼失败。为平衡当事人的利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，对于医疗事故引起的侵权诉讼，我国确立了举证责任倒置的分配原则[4].
综合以上分析，笔者以为，广义的医疗损害赔偿问题十分复杂，只有在对医疗行为作出一个准确定义之后才能针对不同医疗活动的法律性质作出认定，从而解决关于责任性质、适用法律、赔偿范围、归则原则等问题。对于目前情况最普遍的医疗行为造成的损害赔偿纠纷，笔者认为不存在所谓责任竞合问题，其本身完全应认定为民事侵权纠纷。
注释：
[1] 姚世新：《医患纠纷，投诉多解决少》，《中国保险报》1999年8月17日。
医疗侵权论文篇11
确定医疗侵权责任归责原则的重要意义在于：第一，在侵权行为法中，归责原则是侵权行为法的核心规则，是侵权行为法的灵魂，侵权行为法的一切规则都建筑在归责原则的基础之上，医疗侵权责任是侵权责任，当然也是建筑在归责原则之上的。确定医疗侵权责任的归责原则，就是确定医疗侵权责任立法的基本点。第二，在理论上研究侵权行为法，首先必须研究归责原则，在此基础上才能够进一步展开全面研究。同样，医疗侵权责任的理论研究，也必须首先研究其归责原则，没有搞清楚医疗侵权责任归责原则，就没有掌握医疗侵权责任理论的钥匙，就不能打开医疗侵权责任的理论大门。第三，司法实务工作者正确处理侵权纠纷案件，首先也必须准确掌握侵权法的归责原则，不然就无法确认各类侵权损害赔偿纠纷责任的性质，无法给侵权纠纷案件予以定性，也就无法正确适用法律。同样，医疗侵权责任纠纷是具体的侵权责任，必须确定其归责原则，才能够对这种侵权责任适用法律。第四，对于受到医疗侵权损害的患者而言，掌握医疗侵权责任的归责原则，有助于保护自己的合法权益，对受到损害能够保证及时得到赔偿。同样，对于医疗机构和医务人员而言，也有利于保护他们的合法权益，应当承担责任的，当然应当承担，不应当承担责任的，就不承担责任。
(二)归责原则的基本含义
归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。①
归责的根本含义，是决定侵权行为造成损害结果的赔偿责任的归属，即拉伦茨所说的负担行为之结果，或者说决定何人对侵权行为的损害结果负担赔偿责任。医疗侵权行为发生以后，对于造成的损害结果，总要有人来承担责任。这就是责任的归属问题。医疗侵权责任的归责，就是将医疗侵权行为所造成的损害后果归属于对此损害后果负有责任的医疗机构。如果没有归责的过程，医疗侵权行为所造成的损害后果就没有人来承担，受害患者的损害就没有办法得到救济，医疗机构的医疗过失行为就不能受到民法制裁。
因此，医疗侵权责任归责原则就是确定医疗侵权行为人承担侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在受害患者的人身损害事实已经发生的情况下，为确定医疗侵权行为人对自己行为所造成的损害是否需要承担赔偿责任的原则。
归责原则是司法人员处理侵权纠纷的基本准则。在医疗侵权责任的司法实践中，医疗侵权纠纷是纷繁复杂、千差万别的。面对这样复杂的纠纷，司法工作人员常常感到束手无策、无从下手。而医疗侵权责任归责原则就是给司法工作人员正确处理医疗侵权纠纷的一把金钥匙。掌握了归责原则，就把握了处理医疗侵权纠纷的基本原则，可以将干差万别的医疗侵权纠纷根据归责原则的指引，找到正确的法律适用方法。例如，在原来适用《办法》的时候，关于医疗差错是否构成侵权责任的问题，由于《办法》规定医疗单位对医疗差错不承担赔偿责任，法院不敢确认医疗差错的侵权责任。在本书第一章的典型案例中，乌鲁木齐市中级人民法院和该市新市区人民法院在处理刘颖诉大同贸易商行中医门诊部医疗事故赔偿案时，依据过错责任原则确认已经被确定为医疗差错的医疗单位承担侵权民事责任。这是正确适用侵权责任归责原则解决实际问题的一个范例。当然，现在这已经不是一个问题了，因为《条例》规定的医疗事故概念已经将这种情况概括在其中了。
(三)医疗侵权责任适用过错推定原则
医疗侵权论文篇12
关键词：医患纠纷 举证责任 合同 侵权
医患纠纷，既包括诊疗护理过程中医疗机构与患者及其家属间发生的民事纠纷，又包括诊疗护理过程之外发生的医患之间的其他民事纠纷。医患双方的独特情况及复杂态势，加之医疗体制改革的欠位和立法的滞后，使得现实中医患纠纷也呈现出纷繁复杂的特性和处理棘手的局面，尤其是发生了诊疗护理过程中的人身损害事件以后，医患双方往往各执一词，互不让步，致使此类纠纷久拖不决，既严重影响了医疗机构正常的工作秩序，又损害了患者一方的合法权益。笔者认为，解决此类纠纷的焦点，是准确认定医患双方的法律责任，尤其是发生纠纷以后的举证责任问题。因此，本文主要围绕医患纠纷中的举证责任，阐述相关的法律问题，以期达到理清医患纠纷，维护医患双方合法权益之目的。
一、 医患双方法律关系的性质及内容
医患双方的权利义务关系符合民事法律关系的特征，是一种民事法律关系，这勿庸置疑，但医患关系是一种合同关系还是非合同关系？在发生医患纠纷时，责任方是承担违约责任还是侵权责任，还是违约责任与侵权责任的竞合？对此，观点不一。1依笔者之见，医患关系首先是合同关系，但在纠纷发生以后的责任形式上，医患双方则根据实际情况承担相应的合同违约责任，或者是民事侵权责任。
（一）医患双方首先是合同关系
医患双方具有平等的民事法律地位，患者就诊选择了特定医疗机构以后，医疗机构为患者挂号，同意给患者提供医疗服务，这一过程完全符合合同的要约和承诺特征，患者持有的挂号单即是双方合同成立的证明，在没有挂号单的情况下，医疗机构同意收治患者的行为本身，便是合同成立的标志。在这个合同中，医疗机构向患者提供医疗服务，患者接受医疗服务，并支付相应的医药费用，因此，医患合同实际上是医疗服务合同，合同的标的便是医疗机构提供一定的医疗服务。
（二）医患纠纷中的责任形式为违约或侵权
前有论述，医患关系首先为合同关系，因此医患纠纷的解决途径，首先应按合同法的规则寻求救济途径和责任承担的方式。医疗机构违规收取医药费或者医疗机构误诊导致患者多支出的费用，或者患者及其亲属一方拖欠医药费的，相对方均可根据合同法的规定及双方约定，解决纠纷，并追究对方的违约责任。
但是，在医疗服务过程中，由于医疗机构及其医务人员的过错，由医疗行为引起的患者人身权的损害，医疗机构对此承担的则是侵权责任，而非违约责任。这是因为患者的人身权，尤其是生命健康权，是一种绝对权，不能作为合同的标的，任何人不得侵犯。医疗机构实施诊疗护理行为过程中，仅负有减轻患者痛苦、救治患者伤病的义务，而不得在救治的过程中，从事损害患者生命健康权的行为，包括积极的作为和消极的不作为。如果这种作为和不作为侵害了患者的生命健康权，则不属于违反合同的违约行为，而是构成合同之外的侵权行为。
（三）关于医疗机构在提供医疗服务过程之外发生的侵权问题
实践中，常有这样的情况，即患者或其家属进入医疗机构的场所或设施之后，在挂号就诊之前，因医疗机构疏于对其设施、物品的管理或者设施物品具有隐患而致患者人身或财产损害的，因此时患者并未与医疗机构之间形成就医的合同关系，自然不能以合同来调整，而应适用一般侵权的法律关系来调整。
在医疗服务结束以后，因医疗机构出具虚假医学证明造成患者名誉权损害，或者因出具不当医学证明而侵犯患者名誉权；或者故意或过失泄露患者隐私侵犯患者隐私权的，医疗机构及相关医务工作人员也应承担相应的侵权责任，这种侵权亦归属一般侵权的范畴。
二、关于医患双方的举证责任问题
（一）医患纠纷举证责任分配的情形
医患纠纷举证责任，取决于具体纠纷的种类和性质。纠纷性质不同，举证责任的承担和分配亦不同。
1.合同纠纷中，医患双方因履行医疗服务合同而发生的争议（包括财产纠纷），应遵循举证责任的一般规则和合同纠纷的举证规则；对合同是否成立有争议的，由主张合同关系成立的一方当事人对合同成立的事实承担举证责任；主张医疗合同解除或终止的一方当事人对引起合同解除或终止的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
2.患者于医疗服务前或医疗服务后发生的侵权纠纷，属一般侵权，应遵循一般侵权的举证规则，如果患者或其家属一方主张侵权损害赔偿请求，则应证明医疗机构主观上有过错（包括故意和过失），客观上有侵权行为，患者自身发生了一定程度的损害后果，医疗机构的侵权行为与患者遭受的损害后果有因果关系。
3.因医疗行为引起的特殊侵权纠纷。医疗行为引起的特殊侵权是指医疗机构及其医务人员在向患者提供医疗服务过程中，违反药品管理法律、医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范及常规，过失造成患者人身损害的情形。损害情形在医学理论中称医疗缺陷或医疗过失，根据伤害结果的程度可划分为轻度过失、中度过失和重度过失。轻度过失是指仅给患者的身心造成轻微的伤害，但对疾病的治疗效果基本上没有不良影响；中度过失是指出现不应有的医源性疾病或后遗症、并发症，过度扩大了可允许的医疗伤害范畴，延长了组织器官的损伤愈合、影响了疗程，增加了医疗费用，给患者造成了一定的身心伤害和痛苦；重度过失则导致重要组织器官的器质性损害和功能障碍，甚至出现残疾、死亡等严重不良后果，给患者造成明显得人身损害。其中，中度医疗缺陷又称医疗差错，重度医疗缺陷则属于医疗事故，只有在医疗事故引起患者人身受到明显损害的情况下，医疗机构才承担侵权赔偿之责。
关于医疗纠纷引起的侵权诉讼，其举证责任的分配，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》中明确规定：由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。法律之所以这样规定，这是基于如下事实和理论依据。
（1）事实依据。在医疗服务合同的履行中，患者一方由于缺乏医疗方面的专业知识，在接受医疗服务的过程中处于被动地位，由于医疗机构具备专业知识和技术手段，医疗服务本身的特点决定了医疗机构掌握着诊疗护理行为的相关证据资料，具有较强的举证能力。所以实体利益的平衡方面来考虑，让医疗机构承担适当的举证责任是符合民法上公平、公正原则的。
（2）理论依据。从举证责任分配的理论来看，为达到公平的举证责任分配，除了考虑举证的一般规则之外，还应当考虑：
①证据距离因素，即在双方与证据距离远近不同的情况下，应当由接近必要证据的一方对争议的事实负举证责任。
②证据成本因素即根据事实的性质确定举证成本，由花费成本较低，易于举证的一方负担举证责任。
③概然性因素，即主张的法律要件事实的概然性较高者。主张者不负举证责任。
④诚信因素，即一方当事人有举证责任，但如果对方当事人违反诚信原则，持有对己不利的证据但拒不提供者，则举证责任应转由该当事方承担。在医患纠纷围绕举证责任分配问题上，医疗机构与相关证据距离最近，易于获取证据，举证成本较低，患者在接受诊疗期间受到伤害等由诊疗行为所致的概然性较大，加之患者主张权利受损后医疗机构不提供证据的倾向性较大。因此，结合上述因素让医疗机构承担相应的举证责任也是符合举证责任分配的理论要求的。
（二）医患双方的证明内容
根据举证责任倒置的理论，正置的举证责任由主张权利的人承担，倒置的时候，只需证明构成权利的某一项或某几项要件不存在即可。这决定了医疗机构在倒置的举证责任中所要证明的，只能是部分事实，而非全部事实。至于待证的证明内容，则取决于医疗行为侵权案件的归责原则和该类侵权案件中因果关系的认定两个方面的内容。
1.归责原则。所谓归责原则是指行为人的行为致人损害时，按照何种标准和原则确定行为人侵权的民事责任，医疗行为侵权案件的归责原则，有三种观点2：即过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错责任原则是以行为人的过错作为确定侵权和追究行为人责任的依据；无过错责任原则是指不论行为人有无过错，都应依照法律的规定对其行为造成的损害承担民事责任，该责任原则又称严格责任原则；公平责任原则是指当事人双方对损害均无过错的情况下，由法院从公平的角度出发，考虑当事人财产状况及损害状况，判令行为人对受害人的损失给予适当补偿。
笔者认为上述三种归责原则均有不妥之处。首先，无过错归责原则是一种严格责任原则，不少国家规定只有在产品侵权时以及其他较少的情况下才适用这一原则。医疗行为侵权发生在医疗机构对患者提供诊疗护理服务的过程中，如果适用无过错责任原则，适必挫伤医务人员诊疗的积极性，不合理地加重了医疗机构的负担，从根本上阻碍或遏制了医疗事业的发展，最终侵害的必然是广大患者的合法权益。另外，医疗行为本身具有特殊性，例如医疗行为本身具有探索性和风险性，由于人类对客观世界的认识和探索具有一定的局限性，加之患者病情各异和体质特殊，在医疗活动中很可能发生无法预料或者不能防范的不良后果，这些后果如果全部让医疗机构承担极不公平的，更何况现有的医疗体制下，医疗行为还具有救和公益性，实行无过错责任原则，对医疗机构来说权力义务是不对等的。
在适用无过错责任或者严格责任的观点中，还有人主张医患双方关系因是合同关系，3患者在接受医疗服务合同中所受到的损害，是医疗机构的违约行为所致，对于违约行为，应比照合同法规定，承担违约责任，不论其是否有过错。关于这一点，本文在前面已论述到，医疗机构在医疗服务提供过程中致患者人身伤害的行为，是合同行为之外的侵权行为，并非违约行为，因此，根据违约责任一说来主张医疗机构承担严格责任是没有法律依据的。
关于公平责任原则，笔者认为该原则本身并不是一种独立的归责原则。因为任何一种归责原则都必须讲究责任的公平承担。依据《中华人民共和国民法通则》及现有的法律规定，公平责任原则的适用是及其有限的，如果任意适用，势必会破坏正常的归责原则的适用。主张在医疗行为侵权案中适用公平责任原则，其实质与无过错责任原则同出一辙，因偏重于保护患者一方利益而带来的后果是盲目扩大侵权责任，貌似公平，实则对医疗机构并不公平。
关于过错责任原则。过错责任原则是指医疗机构只有在过错的情况下，才承担相应的损害赔偿责任，这符合侵权责任的基本归则原则，起到了平衡医患双方利益、风险的作用。医疗行为侵权案件中的过错，除了故意，主要表现为医疗过失。判定医疗机构和医务人员是否有过失，主要是看其在诊疗护理过程中是否违反了相关的法律、法规及规范和常规，并参照个案的实际情况，结合医疗条件和病人的病情及伤害后果加以综合考虑。
如前所述，尽管医疗机构与患者在法律地位上是平等的，但患者因自身的客观情况在接受医疗服务的过程中处于被动地位，在其合法权利受到侵害而主张医疗机构犯有过错行为时，往往很难举证，医疗行为侵权的特殊性，决定了单纯的过错责任原则难以定位和解决医疗侵权纠纷。因此，对于患者提起的侵权诉讼，在认定医疗机构是否有过错时，应首先推定其有过错，只有在医疗机构举证否定其存在过错时，方视为其无过错。所以，笔者认为，医疗行为侵权的归责原则，确切的说是过错推定原则。
2.因果关系的认定 由于医疗本身的特殊性和复杂性，就诊患者具有不同程度的疾病状况，而且疾病的发生、发展受到多种因素的影响。因此要寻找百分之百的直接因素所致的医疗损害是及其困难的。现实中，绝大部分医疗损害的产生往往存在几个因素的介入。在多因素介入情况下客观判断医疗行为所引起的作用，则是医疗行为侵权案中因果关系认定的关键所在。
从侵权行为和损害后果的关系上来分析，除直接因果关系外，还存在相当因果关系和事实因果关系。直接因果关系是指患者遭受的损害后果完全是由医疗行为所引起，而相当因果关系和事实因果关系则是指损害后果不完全是由医疗行为所引起或者是由医疗行为和其他因素共同参与所致损害的情形，但只要医疗行为全部或部分地参与并导致了损害后果的产生，则应当认定医疗行为和损害后果之间具备因果关系。
但是，由于医疗行为本身属于医疗科学应用范畴，专业性极强，在患者主张损害赔偿的请求时，如果让患者就行为与后果之间具备因果关系进行举证，无疑过分加大了患者的举证责任，不利于权利救济和保护，显失公正。因此医疗行为侵权案件属于因果关系推定的侵权案件，对于因果关系推定的证据，应由医疗机构承担。
三、举证责任倒置下的免责
医疗机构与患者相比，在实际行使诉讼权利以及举证能力上处于优势地位，因此在医患纠纷发生后，规定医疗机构对某些事项承担倒置的举证责任，是符合公正、合理的价值趋向的。但是，由于医疗行为本身具有探索性、不确定性、风险性、救和公益性等一系列特性，如果片面强调在诉讼程序中加重其举证责任负担，不规定相关的免责事项，势必会损害医疗机构的合法权益，威胁医疗卫生事业的健康发展。因此在强调医疗机构承担倒置举证责任的同时，有必要在实体方面规定相应的免责事项，以达到权利义务的统一。
（一）一般免责事项
国务院新颁布的《医疗事故处理条例》在扩大了医疗事故的范围的同时，规定了在不属于医疗事故的情形下，医疗机构不承担赔偿责任。这说明，医疗事故之外的医疗差错不引起损害赔偿之责。除此之外，下列情况医疗机构也不予承担赔偿责任。
1.紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的。在紧急情况下，患者遭受生命危险，因时间紧迫，在其他相对更优利的条件不具备的情况下、医疗机构可以采取一些医学紧急措施（如截肢等），以抢救患者的生命。因为人的生命权、生存权是最基本的人权，生命权的价值远远高于身体健康的价值，为保留患者生命而采取的紧急措施，即便对患者身体有一定程度的损害，也不应当承担侵权之责。
2.医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的。医疗服务不具有通用性，同样的医疗措施在不同的患者身上呈现不同的疗效，甚至是常规下同样的诊疗护理可以救助多数患者的生命和治愈多数患者的疾病，但在个别患者身上却出现了相异或相反的后果，甚至会损害或危及患者的生命健康，这些不良后果如果是由患者自身的特殊原因造成，医疗机构不承担赔偿责任。但前提是医疗机构及其医务人员的诊疗护理行为没有违反法律、法规以及相应的规章和规范。
3.在现有科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的。由于人类认识的局限性，对某些疾病的诊断、治疗不能或难以揭示全部的客观规律，在尽到了合法、充分的医疗义务以后，仍可能会发生预料之外的和无法克服的不良后果，对于此种损害后果，属于法定的正常风险范畴，责任不归医疗机构。
4.无过错输血感染造成不良后果的。输血本身并不是侵权，但因输血是对他人身体具有不确定危险的行为，因而实施时必须具备一定的条件方可阻止侵权的发生。所谓过错是违反有关医疗卫生法律法规规定，未采取管理措施，未尽合理的义务，如擅自采集血液，或使用未经检验的血液等。如果不具备这些过错，按照法律、法规和规章、规范来操作输血，即使发生输血感染的不良后果，也不在负责之列。
5.因患方原因延误诊治导致不良后果的。此种损害情形是由患方自身过错所引起的，因此应由患方自行承担后果，但医疗机构的医疗行为须与该后果没有任何程度的因果关系。
6.因不可抗力造成不良后果的。不可抗力是不可归责于任何一方的不能预见、不能避免、不能克服的客观情势，不属于任何一方过错所致，所以任何一方对此后果均不承担责任。由于不可抗力带来的人身损害的风险，不属侵权，应由患者自行承担。但根据合同法原理，医疗机构为收取的医药费不得再行收取。
以上几项是一般情况下的医疗机构免责情况，但上述情况发生后，医疗机构的举证责任是不能免除的。医疗机构要想免责，须有充分证据证明上述情事的客观存在，从而证明自己无过错和医疗行为与损害后果之间无因果关系。
（二）特殊情况下举证责任倒置的免除
1.涉及尸检情况的免责。根据举证责任倒置的分配原则，医疗机构负有证明其无过错和无因果关系的证明责任，如果患者在接受诊疗服务过程中死亡，在此情况下假如通过尸体解剖所要获取的证据应由医疗机构负责提供，而死者家属拒绝尸体解剖的情况下，医疗机构不承担举证不能的法律后果。因此导致的法律责任及后果，由拒绝尸检的一方来承担。
2.涉及医疗事故鉴定情况下的免责。按照《医疗事故处理条例》，在需要进行医疗事故鉴定时，医疗机构和患方应当如实向专家鉴定组提交医疗事故技术鉴定所需的材料，并积极配合调查。如果一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，则由不予配合的一方承担责任。无论是医疗机构还是患者，在医疗侵权纠纷发生前后，应当妥善收集、保管相关证据资料，并按规定配合检验、鉴定程序。只有在此基础上，才能进入到诉讼程序并解决医患纠纷，维护双方之合法权益。
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医疗侵权论文篇13
医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。
医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认，双方法律地位的平等性。
在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律系统，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系，而这一点，到目前为止，大多数卫生部门的同志一直不愿意接受。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上，进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。
2关系医疗事故鉴定的法律效力
医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员鉴定后，认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。这个观点在卫生界有相当的代表性。这也往往是医患双方激化矛盾的焦点，医疗事故鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。
之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界线，实际上两者在法律上存在重大区别。认清这一点，有利于缓解医患双方的矛盾。
实际上，构成医疗事故的，必须是医疗机构及其医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失，且造成的后果与行为存在因果关系，方可能构成，否则属于医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“条例”之外。
