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劳动债权论文篇1
一、劳动债权保护的制度基础
从国内外立法来看，劳动债权优先保护的确认并不缺乏制度基础。我国现行法律框架内，特别法上的优先权规定已陆续出现，如船舶优先权制度、国有土地使用权出让金的优先权制度、民用航空器优先权制度、建设工程款优先权制度、以及《企业破产法》按时间划段的有限确认劳动债权优先权制度。而在国际劳工公约对劳动债权也规定了特殊的保护。国际劳工组织《1949年保护工资公约》第11条规定：“企业倒闭或判决清理时，该企业的工人，无论在取得他们在企业破产前或清理前提供的服务而应得到的、其金额由国家法律或条例规定的工资方面，或在取得不超过国家法律或条例规定的工资金额方面，均应享有优先债权人的地位。”
优先权制度起源于罗马法。“在罗马法的继受过程中，各国对优先权制度的认识有所不同。以法国、意大利和日本为代表的国家认为优先权是担保物权的一种，在民法或物权法中建立了相对完整的优先权制度。以德国为代表的国家，包括奥地利、匈牙利、瑞士、中国台湾，都不承认优先权的物权地位，将其定义为一种特殊的债权，并未建立完整的优先权制度，有关这些特殊债权的规定仅散见在民法或其他法律的有关条款中。”[1]现代意义上的劳动债权优先权制度起源于法国法。优先权是由法律规定的债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利，即对不同性质的若干权利发生冲突时，某一权利人的权利优先于其他权利人实现的权利。民法学界对于优先权本身的性质是有争议的。法国法认为，优先权是一项独立的物权；德国法认为，优先权只是特种债权所具有的优先受偿效力，即一种权能。我国立法原则上吸取了德国的做法。但在学理上坚持认为，劳动债权优先权的物权属性并不丧失其实际和理论意义。如果我国立法承认优先权的物权性质，确认了劳动债权优先权的物权属性，则会使劳动债权的保护更加有利和合理。
另外，我国劳动者的特别弱势地位更需要对劳动者的特殊保护。不可否认，我国社会现实是劳动力严重供大于求，劳动力市场处于卖方市场，这都使得中国的劳动者处在更差的更弱的社会地位。虽然拖欠工人工资的行为在世界各国较为普遍，但在我国拖欠劳动者的工资更为严重[2]。我国工资保障制度本身不健全，使得拖欠劳动者的工资成为一种普遍的社会现象，如果在破产程序中对劳动者已经付出劳动的血汗钱再不进行充分保护，职工权益得不到保障，将加剧社会的不和谐因素。
二、劳动债权保护的法哲学基础
从法哲学基础范畴看，劳动债权优先权的合理性在于生存权高于财产权。劳动债权优先权是劳动者赖以生存的权利，属于生命权的范畴。所谓“生存权”，是指国民所应当享有的“免于因饥寒而丧失生命的权利”[3]，其目的在于保障人正常的生活，是以实现其生存利益为直接目的的。在法理上，“生存权是一种积极性、群体性人权，国家需要积极干预”[4]，国家应采取各种措施保护国民尤其是弱势群体的生存权。“所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工享有的对企业的请求支付的权利。”[5]由此，劳动债权优先权的本质是为保障劳动者及其供养人口的基本生存需要，根据民法和其他特别法的直接规定，劳动者享有的就其部分或全部劳动债权以破产人的全部或特定财产的价值优先受偿的权利。在劳动债权中，最主要的部分是工资，对社会上绝大多数通过劳动来维持其生存的普通劳动者来说，工资的重要性不言而喻。而工资的性质具有明显的人身属性，获得工资是劳动者最基本的生存权，生存权属于生命权的范畴，也是劳动者最基本的权利，对工资债权的保护不能与其他财产权的保护一样。如果将劳动债权等同于一般的财产权利，对劳动者是不公平的。
社会财富的分配应确立这样一个标准，即让所有人都能获得与其生存条件相适应的基本份额，社会成员根据这一标准有权向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的物和劳动的要求。罗尔斯也认为，要保证每个人的权利不受侵害，就必须建立一种平等的社会基础和相应的公平条件；而且更为重要的是，因为人的先天禀赋与后天境遇不可能完全相同，还必须建立一种公平正义的社会分配秩序和制度以关照所有人的人权利益，并且只允许存在有利于社会中获得利益最少的那部分成员的社会与经济的不平等，即奉行一种最大限度地改善境况最差者地位的差别原则[6]。“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等；而这可能需要赋予社会地位低下的人以对生活急需之境况的特权。”[7]
工资、社会保险费等劳动债权是劳动者及其供养人口维持基本生存的依赖，而担保债权解决的是资产者的利益保障问题。二者一个是涉及生存问题，一个是涉及经营问题，从公平的角度考量，生存问题永远是立法需要解决和保障的首要问题。担保物权及其所代表的社会信用体系虽然重要，但是，当其与人的尊严和生存权相冲突时，法律理应对生存权给予特别的保护。
三、劳动债权保护的法经济学基础
法国民法典规定：“优先权为依债务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利。”[8]抵押权等具有优先性的权利是基于当事人的约定设定的，而优先权是直接由法律规定的。“劳动者通过自己劳动使债务人总财产得以保值和增值，而劳动者工资正是其劳动力价值的货币表现形态，也就是说，在债务人总财产中，其中一部分价值是劳动者的劳动所增加的价值。既然债权人的行为使债务人的财产得以增加或避免了债务人财产的减少，那么就归入债务人财产的增值部分而言，债权人在该增值部分就应当优先于其他债权人而受清偿”[9]。该理论是法国学者在解释劳动债权中的工资优先权具有合理的经济学基础，这也为我们从一个侧面论证了劳动债权优先权的合理性。
“任何法律都是以一定的经济关系为基础的，其根本目的是有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富，或者说以法律手段促进资源的有效配置。”[10]劳动债权优先权的经济上价值在于实现外部效益内部化。根据经济学原理，外部性是指企业或个人向市场以外的其他人所强加的成本或收益。如果强加的是成本则是负外部性；反之，如果强加的是收益，则为正外部性。那么，在企业破产过程中，一旦劳动债权得不到保证，经济活动的负外部性会引起市场的低效率，不利于整个社会经济发展。在造成企业拖欠大量职工的工资、社会保险金等其他劳动债权，而缺乏诸如有效的监督和合理解决劳动债权优先的机制等正外部性的同时，将给劳动者生活带来沉重打击。所以，劳动债权的先天弱势地位以及因此而造成的其个人防范风险途径的缺失，决定了其需要法律的特殊保护。
参考文献：
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[2]周家望.侵权事件屡屡发生，全国共拖欠职工工资366.9亿[EB/OL].中华网，/zh_cn/domestic/945/
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[6][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等译.北京：中国社会科学出版社，1988.
[7][美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004：287.
劳动债权论文篇2
工资，是人类社会发展到资本主义工业化时期出现的一种新的经济现象，工资优先权则是从法律层面对这一经济现象的回应与确认。因此有必要先从各国有关工资优先权的立法入手，探寻其背后的立法基础。工资优先权是指根据法律的直接规定，劳动者因从事劳动而获得相应的报酬请求权，并就债务人的一般财产享有优先受偿的权利。工资优先权设立的直接原因源于19世纪末20世纪初在西方资本主义国家发生的诸如尖锐的阶级对立、自由权的极度膨胀、市场失灵等严重的社会危机。各国在福利经济学和国家干预思想的指导下，纷纷采取包括设立工资优先权在内的一系列措施，旨在消除伴随资本主义的高度化发展而产生的贫困和失业等社会弊端。工资优先权立法概述，各国有关工资优先权的规定，根据不同标准可以化分为不同的立法模式。
2.1相对工资优先权与绝对工资优先权根据优先权效力的不同，工资优先权分为相对工资优先权与绝对工资优先权。所谓“相对工资优先权”是指工资债权与担保债权发生冲突时，担保债权被排除于破产财产之外先于工资债权受偿。如：《日本破产法》第92条规定：“拥有在属于破产财团的财产上的特别先取特权，质权或者抵押权者，对于其标的财产拥有别除权”。我国《破产法（试行）》第三十二条规定：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。所谓“绝对工资优先权”是指工资债权与担保债权发生冲突时，工资债权先于担保债权受偿或先作为“相对工资优先权”在破产财产中优先受偿，当破产财产不足时再从有担保债权的财产中优先受偿，亦称为“超级工资优尤权”。
2.2实体法上的工资优先权和程序法上的工资优先权根据法律规定的内容的不同，可分为实体法上的工资优先权和程序法上的工资优先权。各国立法既有在实体法上规定工资优先权，也有在程序法上规定的，尤其是在民法典中未规定优先权制度的国家，由于其他担保物权制度往往不能涵盖优先权制度的内容，只得在程序法中规定特种债权的清偿顺序来弥补实体法中未设立优先权制度的不足。还有的国家，为了更好的保护职工等弱势群体的地位，既在民法典中规定优先权相互之间的关系，也在破产法中明确规定破产债权的受偿顺序。如法国，除在民法典中存在工资优先权的规定外，亦在《法国破产法》中规定了破产财产的分配顺序，第一个就是劳动法典所规定的有关劳动债权受到优先保护，债权数额确定之前，应当预先支付雇员的工资。
2.3成文法上的工资优先权与判例法上的工资优先权根据优先权立法形式不同，可分为成文法上的工资优先权与判例法上的工资优先权。大陆法系国家受罗马法的影响，一般将工资优先权以成文法典的立法形式加以规定。而以判例法为传统特色的英美法系，对罗马法优先权的继受没有体现在成文法中对优先权的规定，而是采取了功能化的继受。它们没有定型化的优先权制度，却出于现实的需求采取了一些与优先权功能相似的制度。例如英美法上的“lien制度”及英美国家遗产管理和破产清算中，某些特殊的债权人如雇员等享有的“优先给付权”。综上，各国关于工资优先权的立法模式之所以呈现诸多差异，除了政治、经济、历史、人文等因素存在差异以外，各国对工资优先权性质的不同认识，是导致工资优先权立法模式多样性的一个重要原因。因此，在了解相关工资优先权立法的基础上，进一步分析工资优先权制度的法理基础，定性工资优先权的性质，也就成为正确理解我国新破产法中工资优先权制度设计的必然。
3工资优先权性质的法理分析
各国有关工资优先权的立法例，主要存在两种立法模式：一种以法国、日本民法典为代表，将工资优先权设定为一般优先权，视为独立的实体权利，即认为工资优先权属于一种法定担保物权；另一种以德国民法典为代表，将工资优先权视为特殊债权的效力，即否认工资优先权是独立的实体权利。那么，孰优孰劣，在前已有所论述，而工资优先权除了具有优先权的一般特征之外，还具有一些特有属性，以下将在工资优先权的经济法理论基础方面做以下论述。
3.1劳动力权的概念及权利基础劳动力权不同于劳动权，劳动力权是市场经济中发展的一种新生的权利。劳动力权是指劳动者与企业缔结合约后，在国家法律制度限制条件下，由于使用其拥有的劳动力而引起的收益的权利，其本质上亦是劳动者通过劳动力使用权商品化后进入企业所形成的以获取增量利益为目的，就企业重劳动力权理论是陈乃新教授提出的“增量利益关系理论”的重要组成部分。增量利益关系说作为经济法学诸种学说之一，将经济法定位为“经济法是调整增量利益关系之法”。本文从经济法学角度对工资优先权性质的分析，即是以增量利益关系说对经济法的界定与理解为基础。增量利益亦可称为发展利益，按着马克思主义政治经济学的观点，是指人们对劳动产品超出劳动的费用形成的剩余而产生的利益，这种剩余对人们而言就是一种利益的物化形态。尚未实现的收益（如产品利益）相对成本来说往往表现为一种可期待的增量，因为收益在投入经济成本之始，直至收益创造出来并实现这一阶段，总表现为可期待的、潜在的、不确定的增量（变量）。从这种意义上来说，既得利益因其总表现为一定的存量，是一种存量利益，而期待利益表现为一种可期待的、潜在的、不确定的增量，是一种增量利益。可见，增量利益是指潜在收益中可期待的增加部分。把它概括为增量利益是为了更确切地表明它是一种协调管理生产与分配增量利益的经济发展权。劳动力权虽然在宪法上还没有明确规定，但一些国内法规对其内涵已有不同程度的解释。
3.2工资优先权与劳动力权的内在联系工资优先权与劳动力权之间的内在联系，可以从劳动力权与劳动权之间的关系方面考察。劳动力权是从更深层面、更广泛意义上地体现对劳动者的保护。具体表现为，从权利主体方面，劳动力权人的范围并不局限于企业中的工人，即狭义上的劳动者，还包括投入的决策劳动与管理劳动的企业投资者与管理者。从权利的内容方面，劳动力权是一个权利体系，它包括：①劳动者维护其劳动力再生产的权利。②劳动者自主支配劳动力的权利。③对企业财产的剩余分享权。劳动权与劳动力权中的劳动者维护其劳动力再生产的权利相竞合。从权利的功能方面，劳动权只能保障劳动力权人取回劳动力商品的价值，至于劳动力权人创造的剩余价值却被别人占有。根据这种分析，可以认为劳动权是劳动力权的主要表现形式或主要权项。而保障劳动权就需保障工资权（工资权又是劳动权最基本的一项权利）及工资债权，这不仅仅对劳动力所有者的生存有意义，而且劳动力的存在也是剩余价值源泉的存在，即是财产权人的财产保值和增值的必备条件，无论财产的保值还是增值都需要人的劳动力通过劳动来使它得以实现。因此，它比担保债权的保障更重要。有担保的债权可优先于无担保的债权受偿，但如果不优先保障工资债权，没有了所有劳动力的人，一切都将结束。综上，工资优先权应为工资债权效力的法定化形式，它既不是一项独立的实体权利，也不是完全超然于实体权利之外的顺序安排，而是工资债权内在效力与外在法律之合力。
4完善相关制度
对劳动者工资的保障与其说是一项制度不如说是一项系统工程。它需要社会各个方面、部门给予关注，而不只是劳动部门或司法部门的事。只有加强社会各部门之间的相互协调、密切配合，才能从根本上解决在我国已成为较为常见的拖欠工资现象，才能真正实现维护劳动者权益及提高社会劳动生产率，经济发展、社会和谐的目的。5.1对工资优先权的保障程度还应该进一步加强鉴于目前我国社会保障制度还不够完善，相关制度尚未健全的情况下，应给予在新破产法公布后享有相对工资优先权的破产职工以一定的倾斜性保护。可以享有在一定期限内有限度的“绝对优先权”，例如可以参照《德国破产法》第61条规定：“雇主破产时，破产前1年到期之工资、红利、退休金及基于劳工关系而生之损害赔偿请求权，优先于一切债权及抵押权等受偿”。
4.2加强劳动监察队伍建设目前我国的劳动监察力度不够也是欠薪普遍存在的一个重要原因。而这又与劳动监察人员的不足有直接关系。以广东省为例全省专职劳动监察人员配备严重不足。根据国家和省的有关要求，劳动保障监察人员与从业人员的配置比例应为1∶10000，但在我国各省份大多都未达到这个比例。
劳动债权论文篇3
劳动债权是一个笼统的概念，它指雇员基于劳动关系而对雇主享有的各种请求权的总和，如工资、各种非工资形式的报酬、福利等，其具体范围各国有不同规定。
美国破产法中虽然未使用劳动债权的概念，但将其认定为无担保债权的一部分，具体包括：①雇员的工资及其他劳务报酬，但仅限于破产申请提出前九十天内发生的数额不超过两千美元的工资。②雇员的福利，包括应由雇主支付的福利基金、退休基金、医疗保险、人寿保险等各种福利性项目（1）。工人享有的这些无担保债权是有优先权的，以此区别于另一类与之并列的普通的无担保债权。澳大利亚的规定与此稍微有别，澳大利亚破产法将劳动债权称为雇员利益（employee benefit），包括：①工资。②损害赔偿。③假期报酬。④有酬缺勤报酬（2）。而根椐1992年《保护工人债权（雇主破产）公约》第6条的规定，工人所享有的劳动债权包括以下：①工人对一段时间内的工资所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。②工人根据其雇主破产或终止雇佣的当年以及前一年所从事的工作而在假日报酬方面拥有的债权。③工人对一段规定时间内的其他形式的有酬缺勤报酬所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。④工人因其终止雇佣而应该得到的离职金（3）。与之相类似的规定是英国破产法。据英国破产法第386条，劳动债权的范围包括：①雇员的工资。②假日报酬。③有酬缺勤报酬。④社会保险等福利费用（4）。但是，根据日本破产法的规定，劳动债权仅指工资债权，含义较为明确（5）。
按照我国现行民事诉讼法第204条以及中华人民共和国企业破产法第37条的规定，劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用。破产法草案对此做出了扩张规定，其中草案第一稿137条规定劳动债权的范围包括破产人所欠职工工资和欠缴的社会保险费用，以及法律行政法规规定应当支付给职工的补偿金等其他费用，草案第二稿第127条的表述则稍微有所不同，认为劳动债权包括破产人所欠职工的工资和基本社会保险费用，以及法律行政法规规定当支付给职工的补偿金。尽管第一稿和第二稿有细微的差别，但基本内容是一致的，由此看来，在劳动债权构成要素的种类上，我们已经充分认识到我们的特殊国情，既未采用英美国家诸如假日报酬、有酬缺勤报酬之类的字眼，也未采取如日本那样严格将劳动债权限定为工资债权的做法，体现了我们的特色。但问题在于，两草案均未明确指明工资的范围标准，破产人所欠职工工资是否包括所未偿付的一切工资，抑或仅只破产案件受理前一定期限内所发生的工资，因为工资额范围的界定不仅仅是关系到职工本身的切身利益，也关系到其他顺序债权人的利益。为公平保护债权人的利益，必须对其范围进行合理界定，不允许任意扩张，本文将在第三部分作进一步讨论。
二、担保债权的角色定位
传统的民法理论认为，在债权之上设定担保，为交易安全使然，其目的在于使债权得到双重保障（6）。一般来说，债权具有平等性，各个债权人对同一债务人的债权，不论其发生先后顺序，均同等受偿，但设定物权担保的债券，则具有优先性，在同等条件下可优于其他普通债权而受偿。有物权担保的债权优先于无物权担保的债权，法理基础即物权优先于债权，同时这也是民法的基本理念。根据担保法司法解释第67条，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记，则抵押权人仍可以行使抵押权。这也就是所谓的“霸王抵押”，这个条款将抵押权的效力体现得淋漓尽致。在整个民商法领域中，民法的这一理念已经深入人心，无可置疑。破产法作为民商事法律的特别法，虽然它的规定更细致更详尽，但也应该要体现民法的基本精神，而不是相反，否则它可以另立门户，不必隶属于民商法律体系。破产法属商法，不是社会法，它所关注的是交易的安全、秩序和平等，它的使命是在遵循民法基本理念的前提下完成的，优抚职工、稳定社会之类的任务应该留给社会法或者政府政策去做，破产法本身不能负担更多的使命。我们的破产立法应该有自己的体系，不应盲从于政府政策或个人情感因素，如果政府的确是出于人文关怀，对职工的权益忧心忡忡，那么何不加强社会立法，或者制定优惠政策呢？不伦不类、混水摸鱼是一件好事情吗？破产法草案第二稿正在扮演这样一个角色。我们知道，有限责任并不是一种消除企业失败风险的手段，它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上，是他们承担了公司经营失败的风险（7）。在人们 还在振臂高呼有限责任是比蒸汽机和电力更伟大的发明的时候，我们忽略了在有限责任的背后有多少债权人正在忍气吞声、默默无闻？好不容易等到破产法提上立法日程，破产法的规定却又悄悄的在债权人的伤口上撒上一把盐。当然，我绝非反对保护职工利益，我认为破产法是一个各方面利益冲突的场所，保护职工利益、维持就业率是政府的责任，在保证破产程序公平公正的前提下，不应该采取拆东墙补西墙的做法。
有人把中国的改革比喻为“还事物于本来面目”，我认为对于有担保的债权也应该做这样的解释。有担保的债权其角色就在于确保债权人就担保物获得优先受偿，除此之外不应该再赋予新的含义，尤其是在作出此种赋予时根据仅仅是政策或个人偏好而无法理依据时更是如此。
三、二者清偿顺位的构想
无论是在属于英美法系的美国，还是在属于大陆法系的日本，均未在破产法中规定劳动债权优先于担保债权受偿，就笔者所掌握的资料来看，除了法国外，其他国家作出此中规定的也不多见，虽然这不能说明全部问题，但由此反映出的各国立法趋势是相同的。那么在我们国家是否也具备同样的土壤呢？正如本文第二部分所述，答案是肯定的。有争议的是劳动债权中工资部分的范围标准，但这只是具体的技术性处理，不应该影响二者的先后顺序。破产债权中的无担保普通债权应在劳动债权之后受偿，当无异议，而其中的有担保债权如果也在排在劳动债权之后受偿，当受批评。因为有担保债权与无担保债权相比，前者更体现了交易当时双方当事人的自由意志，因而更值得保护。如果将有担保的债权与无担保的债权统统放在劳动债权之后受偿，而破产人的财产又不足以支付全部劳动债权时，债权之上有无担保对债权人而言有实际意义吗？倘若果真如此，那么双方当事人在交易时为确保交易安全而办理的担保手续、支出的额外费用，除了劳民伤财还能作何解释呢？担保法的相关条文除了解释为一纸空文还能怎样理解呢？即使我们从原始的朴素的民法意识出发，也能得出二者有不同效力位阶的结论。
破产法草案中未指明工资的范围标准，这是一个遗憾，容易给人造成的误解是此处的工资指破产人所欠职工的全部工资，如果破产人的财产足以支付各种费用，包括所欠税款及无担保的债权，那么似乎也不存在太大的问题，但是如果破产人资不抵债，而仍然以此清偿，那么对其他债权人而言就是不公平的。我们可以借鉴美国、日本等国家的规定，如根据美国破产法，享有优先权的工资只限于破产申请提出前九十日内发生的数额不超过两千美元的工资。超过两千美元的那部分工资，只能作为普通无担保债权来参与分配。依日本破产法，只有最后六个月部分的工资被认可为一般的先取特权，这部分是享有优先权的破产债权。虽然日本商法规定基于公司和使用人之间的雇佣关系的宣告前的未付工资债权不受限制地全额成为一般的先取特权，但这种差别性规定已经受到了人们的强烈批评。在这一问题上，一个基本的趋势是依据公司更生法，从充分保护工人利益出发，以商法为基准对破产法进行修正。反观我们国家的破产法，我们是否应当对工资的范围标准作出限定，以及作出何种程度的限定，这其中所涉及的已经不仅仅是有担保债权人的利益，也包括其他无担保债权人的利益，对这个问题的回答在一定程度上反映了破产法的立法价值取向，即应该优先保护谁的利益。基于这种考虑，我认为应该在破产法中对破产人所欠职工工资明确规定时间标准和范围标准，比如破产案件受理前一年内所欠的总额不超过两万元的工资，具体限额可以根据实际情况确定，但不做任何规定肯定是一个缺陷。
破产法草案将未受清偿部分的劳动债权从担保财产中优先扣除的做法，其出发点和目的无非是保证劳动债权得到充分清偿。立法者的善意（不管是否出于自主）我们可以理解，但其做法触动了一根本不该触动的神经，我们完全可以采取迂回的做法，将这部分债权作其他处理。如果现阶段笔者在第二部分的慷慨陈词的确很难做到，那么作为一个折衷，可以将这部分债权并入共益债权，将其与破产共益费用一并优先受偿。这样做虽然有可能损害顺序在后的债权人利益，但相比损害有担保债权人的利益，它的可非难性更小。依两害相权取其轻的原则，我更倾向于前者。
四、小结
劳动债权是一个需要进行范围界定的概念，关于它具体包括哪些债权目前已基本达成共识，但草案中存在的工资债权范围不明确的漏洞需要填补。对于有担保的债权，我们应固守民商法的基本理念，不应赋予它新的、没有理论依据支撑的含义。在二者的清偿顺位上，有担保债权应优先得到清偿，劳动债权顺序在后，未受清偿的劳动债权部分归入共益债权，但在总体上仍然落后于有担保债权。
参考书目：①潘琪著《美国破产法》，法律出版社，1999年版，137页。
②王卫国编《中国证券法破产法改革》，中国政法大学出版社，1999年版，99页。
③1992年《保护工人债权（雇主破产）公约》第6条。
④丁昌业译《英国破产法》，法律出版社，2003年版，386条。
劳动债权论文篇4
一、第三人侵害债权的理论基础及其对侵权构成的特殊要求
劳动合同在本质上是一种债权性合同，合同签订后，当事人之间产生债权性的权利义务关系。lw881.com因此对第三人侵害劳动债权的分析，应当以第三人侵害债权的一般理论为出发点。
（一）从权利的视角无法解释第三人侵害债权问题
传统侵权法并不承认债权，包括劳动债权属于应受侵权法保护的权利，而是强调合同的相对性。在这一理论基础之上，劳动者因和其他用人单位再次签订劳动合同而违约后，只能由劳动者承担违约责任，用人单位并不能基于劳动债权受到侵害向其他用人单位主张侵权责任。我国《侵权责任法》也基本上坚持了这种立场。《侵权责任法》第二条第2款并没有将债权列为保护对象。但是“由于社会基本矛盾关系的这些变化，导致正常交换关系的被破坏也呈现出一些新特点，对债权的间接损害日益突出，……，欲使受害人在这种间接损害中享有对真正致害人的直接请求权，突破债的相对性原则，建立侵害债权制度十分必要。”{1}为了给第三人侵害债权责任寻找理论上的合理依据，学者们提出了包括“债权效力延伸说”、“债权不可侵犯性说”、“债权行使和债权保护说”以及“侵害债权是债权物权化的结果”{1}等等观点。上述观点的共同特征在于立足于债权是一种权利，试图从债权的权利属性出发寻找债权应受侵权法保护的合理性基础。然而，从权利的本质出发这一论证思路却是不妥当的。因为，权利在本质上“是一种法律授予个人的法律上的力，它的目的在于提供一种满足人们利益的手段。”{2}也就是说，它以利益为内容，以法律上的力为手段。从法律上的为的角度看，债权的特征在于其拥有的法律上的力只能针对特定人行使，只有特定人受到该法律效力的限制、约束和支配。着眼于债权本身的效力是无法为第三人侵害债权找到理论上的合理性基础的。
（二）第三人侵害债权在本质上是对利益的侵害
准确理解第三人侵害债权首先应该理解侵权行为法的保护对象。现代侵权行为法所保护的对象绝不像“侵权”这样一个名词所显示的那样仅包括权利，而是包括：法律承认的利益和绝对权。在实证法中，有些国家的侵权法并没有对侵权行为的对象作具体规定，例如《法国民法典》就仅规定“任何行为致他人受到损害时，因其过错之行为发生之人，应对该他人负赔偿责任”，而没有将侵权行为侵害的对象限定为权利。有些国家则将对权利的侵害和对利益的侵害作为并列的侵权行为类型予以规定，例如《德国民法典》就以类型化的方式规定了三种侵权行为：“对权利的侵害（rechtverletzung，第823条第1款）、违反保护性规定（schutzge-setzverletzung，第823条第2款）和违反善良风俗（sittenverstoen，第826条）”{3}21。根据德国学者的解释，823条第1款“对权利的侵害”中的“权利”仅仅指的是绝对权意义上的权利{4}，而对其它两种侵权行为类型的规定为保护法律承认的其它利益留下了通道。
基于上述对侵权对象的一般认识，可以认为既然侵权法保护没有上升为权利的利益，它当然也就保护上升为权利的利益，只不过它不通过权利本身的法律之力来保护它。当债权抛掉权利的外衣—法律上的力之后，其内容即为一种法律应保护的财产利益。当债权以利益的身份出现时，其应当可以得到侵权法的保护。也就是说，对于债权是否应当成为侵权法保护对象这一问题，正确的回答是债权不是侵权法保护的权利，其作为权利不能在“对权利的侵害”这一侵权行为类型下受到保护；但其作为一种财产利益可以得到侵权法的保护。与此相应，劳动债权作为债权的一种类型，虽不能作为权利受到侵权法的保护，但可以作为一种法律上的利益受到侵权法的保护，第三人不得侵害劳动债权。
（三）构成第三人侵害债权的特殊要求
由于绝对权是立法者经过审慎考虑，将需要绝对保护的利益定性化上升为权利而形成的，因此任何人都负有谨慎行为、避免对其造成侵害的义务，只要过失侵害了这类权利，就违背了立法者的意志，构成侵权行为；而对没有上升到绝对权高度的其他利益的侵害能否构成侵权行为，则需要立法中作出特别规定或者由法官根据“善良风俗”进行特别判断。因此，在侵权行为的构成上，侵害绝对权的侵权行为构成要件相对简单、明了，证明要求低；而对侵害利益和非绝对权的侵权行为，法律提出了更高的论证和证明要求。以德国为例，《德国民法典》对“对权利的侵害”这类侵权行为的构成要件作了明确的规定，在主观要件上仅要求侵害人具有过失，侵害绝对权益的行为本身就推定了行为违法；而对于对绝对权以外利益的侵害，受害人只能通过或者证明受到侵害的利益是受强行法特别保护的，或者证明该利益是因为加害人违反善良风俗的行为而受到侵害来得到侵权法的保护。特别是对违反善良风俗的对利益的侵害，德国法更要求加害人在主观要件上具有加害故意。
对以利益身份出现的债权，“在欧洲任何国家诱使第三人违约不仅构成侵权，而且经典的做法还考虑将其归入恶意诉权。在斯堪的纳维亚国家和普通法国家情况也一样。”{3}397例如德国的司法实践就将如下第三人介入他人合同关系的行为纳入其民法典第826条“违反善良风俗的故意侵害”的救济范围之内，即“(1)引诱他人违约，(2)在债务人违约时与其串通，(3)在违约时，与债务人共同从事以损害合同伙伴为目的行为，以及(4)以获取不正当的竞争中的领先地位为目的而在他人违约时起协助作用。”{5}不仅欧洲国家如此，在美国法律同样一方面承认第三人侵害债权，包括侵害劳动债权时的侵权责任；但另一方面提高了构成侵权行为的条件。对此《美国侵权行为法重述》第37篇以“既存或预期契约关系之干扰”为题作了规定。根据该规定，构成侵害契约关系之侵权行为，最主要的要件包括：其一，故意，“本章所规定之既存或预期契约关系干扰之侵权行为，系就故意之侵权行为所作之规定。”{6}而就故意的具体内容而言，“被告必须有致原告受伤害之期望，或知悉其行为必能产生致原告受伤害之结果而言，其行为具有故意。”{6}对于过失侵害债权关系的行为，仅在极其严格限定的条件下对由此引起的身体伤害所导致金钱损失承担赔偿责任。[2]其二，不当（improper），“不同样态之故意干扰契约关系，乃规定于第766条，第766a条及766b条。这些条文均规定其干扰必须‘不恰当’。”{6}该重述还专门在第767条规定了认定“不恰当”时应当考虑的因素。
总体上看，由债权并不对债权关系以外的人产生约束力这一点所决定，西方国家在第三人侵害债权问题上采取了非常谨慎的态度，仅在例外情况下承认第三人对债权的侵害，并且在构成要件上特别要求具有“恶意”或者“违反善良风俗”。这种立场的合理性在于将对债权的侵害作为一种例外处理，使得任何人在交易中只要不以恶意或者违反善良风俗的方式加害他人就可以自由的在市场中包括劳动力市场中展开竞争，从而实现资源包括劳动力资源的优化配置。
二、我国第三人侵害劳动债权的构成
（一）《劳动合同法》第91条评析
与德国和美国在第三人侵害债权问题上谨慎的态度相比，我国《劳动合同法》对第三人侵害债权的规定则表现出两个方面的相反趋势：
第一，《劳动合同法》第91条没有将“过错”规定为招用未解约劳动者这类侵权行为的构成要件。这意味着该法对这类侵权行为的构成采取了无过错责任的立场，因为根据侵权法的一般理论，无过错责任“即侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件，在德国被称为危险责任”{7}一般认为，无过错责任是对私法领域过错责任原则的突破和例外：任何人对因自身过错引起的损害承担责任无可厚非，但如果要求一个人对自己没有过错的行为承担责任，则需要特别的论证和理由。在其他国家和地区的立法中，无过错责任作为一种对大工业生产所带来的必要危险的反应，其适用范围受到严格的限制，在形式上以立法明确规定为必要；在适用理由上需具备如下四点之一：“(1)特定企业、物品或者设施的持有人、所有人制造了危险来源。(2)在某种程度上该所有人或持有人能够控制这些危险。(3)获得利益者应该承担责任系正义的要求。(4)因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机制及保险制度予以分散。”{7}显然，招用未解约劳动者这一行为并不具备上述理由。因此，将该行为损害赔偿的归责原则界定为无过错责任，其妥当性值得怀疑。
第二，《劳动合同法》严格限定了第三人侵害劳动债权的种类，仅规定了招用未解约劳动者这种第三人侵害劳动债权的形态。对于第三人通过其他方式，例如通过使劳动者丧失劳动能力等方式侵害劳动债权，《劳动合同法》并不能提供救济。
上述两种趋势引起的后果是：一方面，对许多应当认定为侵害劳动债权的行为，法律没有提供救济手段；另一方面，该规定给用人单位和劳动者带来巨大的风险。对用人单位来说，在其招用员工时需要花费较高的调查成本，以避免雇用与他人未解除劳动关系的劳动者，而事实上即使必要的调查也不足以避免这一情况的发生，毕竟劳动合同无需公示；对劳动者来说，在其与用人单位发生纠纷，已无法在用人单位继续工作、领取劳动报酬，同时又无法获取劳动关系终止证明的情况下，该规定将导致其无法再次就业，从而损害劳动者的利益。这样的后果导致“一种法律体系上的违反计划的不圆满状态”。{9}也即：一方面，法律所要实现的立法目的—阻止不正当的引诱他人雇员违约或者阻碍他人雇员履行劳动合同，以便形成一个诚信履约、劳动力合理流动的市场—不能完全实现；另一方面，这样的规定带来了立法者不希望出现的、负面的社会效果。因此，我们有必要重构我国第三人侵害劳动债权行为的构成要件。
（二）我国第三人侵害劳动债权构成要件重构
重构我国第三人侵害劳动债权行为构成要件的过程中，两个要素非常值得我们关注：其一，市场经济国家的一般经验。我国加入wto已经多年，劳动力市场已经开始和其他国家接轨，因此，有关劳动力市场的立法有必要借鉴其他国家的先进经验。其二，我国特有的劳动力市场现状。“我国人口多，就业压力大，未来五年甚至更长一个时期，劳动力供大于求的矛盾仍将存在。到2010年，我国劳动力总量将达到8. 3亿人，城镇新增劳动力供给5000万人，而从需求情况看，劳动力就业岗位预计只能新增4000万个，劳动力供求缺口1000万左右。”[3]在这样的背景下，劳动力的流动相对困难，从而不利于劳动力资源的优化配置。因此，在重构第三人侵害劳动债权行为时，我们有必要考虑促进劳动力流动这一因素，尽量减少因劳动力流动引起的责任。基于以上两点考虑，在我国构成第三人侵害劳动债权行为应该满足如下构成要件：
第一，存在侵害行为—第三人侵害劳动债权的具体样态。目前，我国劳动合同立法仅规定了“招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”这一种侵害劳动债权的行为，并且该规定强调用人单位的“招用”行为，也就是说，即使用人单位促成了劳动者违约，只要其不和违约后的劳动者签订劳动合同，就不构成侵害劳动债权的行为，这样的规定过于狭窄。根据其他国家的理论与实践，侵害劳动债权的样态还应当包括如下几种：(1)以侵害劳动关系为主要目的，通过侵害劳动者的健康、自由等方式阻碍劳动者履行劳动合同。劳动合同的履行以劳动者具有必要的技能、自由和其它身心条件为前提，破坏这些前提，会导致劳动者无法履行劳动合同，进而侵害劳动债权。(2)以侵害劳动关系为主要目的，故意散布虚假的、不利于原用人单位的信息，导致劳动者跳槽或者停止履行劳动合同。劳动关系的特色在于“劳动者和用人单位之间形成了特殊的信赖关系”，{10}通过散布不利于原用人单位的信息可能导致劳动者对原用人单位的信赖瓦解，从而终止劳动合同的履行，导致劳动债权受到侵害。(3)以侵害劳动关系为目的，故意教唆或者引诱劳动者与原用人单位违约。这是经济生活中最常见的，也是各国司法实践普遍认同的一种第三人侵害劳动债权的类型。(4)破坏原用人单位的劳动条件，使得劳动合同无法履行。劳动合同的履行需要必要的物质条件，行为人通过破坏原用人单位的劳动条件，不仅侵害了原用人单位的财产权利，也导致原用人单位与劳动者之间的劳动合同无法履行，从而构成对劳动债权的侵害。
第二，存在主观恶意—主观要件的特殊要求。如前所述，对绝对权以外的权利和利益，法律从权利设定的价值出发，在侵权构成方面提出了较高的论证要求。具体到侵害劳动债权行为的构成上，就要求侵害人存在主观恶意。这种恶意具体包括两方面的内容：首先，要有行为的故意，即明知劳动者与他人之间存在劳动关系而招用之或者阻止劳动者履行原劳动合同。其次，要有加害的故意，即积极追求对他人既存劳动关系的损害或者明知自己的行为会导致对他人既存劳动关系的损害而放任该结果的发生，也就是说用人单位招用劳动者是以损害他人劳动关系为主要目的，或者至少为辅助目的。对加害故意的认定，可以采取推定的方法：只要存在着行为的故意就可以推定存在加害的故意，除非用人单位能够证明自己不存在加害的故意。将第三人侵害劳动债权的主观要件限定在故意的层面，是为了避免用人单位动辄获咎，避免妨碍劳动力的自由流动。因为事实上，并不是所有的“挖人”行为都是应当受到谴责或不恰当的；并且在劳动力供大于求的前提之下，并不是所有的“挖人”行为都会给原用人单位带来损失。相反，适当的、不以损害他人为目的的“挖人”和“跳槽”行为反而有利于劳动力资源的优化配置，也有利于劳动者待遇的提高。
第三，行为人侵害的是既存劳动债权—侵权客体的特殊要求。第三人侵害劳动债权行为中，第三人所侵害的必须是既存的劳动关系，包括事实上的劳动关系。预期的，即使是已经形成成熟意向的劳动关系，只要没有签订劳动合同，就不能成为这类侵权行为侵害的对象。有些国家，如美国，认为预期的合同关系也可以成为第三人侵害的对象。《美国合同法重述》第766条b规定，“故意且不当干扰他人之预期契约关系（婚约除外），如其干扰以下列方式之一者，就该他人之丧失该契约利益所致之金钱损失，应负责任：(a)诱使或以其他方式致第三人未加入或未继续展望（预期）之关系；或者（b）阻碍该人取得或继续展望（预期）之关系。”对此笔者认为，从我国劳动力供大于求的现状出发，为减少对劳动力流动的限制，应当将对预期劳动关系的侵害排除在第三人侵害劳动债权行为的侵权客体之外。
第四，第三人侵害劳动债权行为的一般要件。在上述特殊要件之外，构成第三人侵害债权还需要具备如下侵权行为的一般要件：
1．加害人具有一般侵权法上的责任能力。《劳动合同法》第91条将侵权行为人限定为“用人单位”这一特定主体同时该法又严格限定了用人单位的范围，即“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”以及特定前提下的“国家机关、事业单位、社会团体”[4]等，但是如前所述，实践中侵害劳动债权的样态是多种多样的，侵害人也不仅仅限于用人单位。因此，应当按照侵权法有关责任能力的一般理论确定侵害劳动债权的主体。2．损害和侵害行为之间存在因果关系。这是侵权行为的一个基本要件，在第三人侵害劳动债权这一侵权行为类型上没有特殊的表现和要求。3.损害。损害的存在是侵权责任的基本前提，没有损害就没有损害的填补，也就没有损害责任的承担问题。
总之，第三人恶意的、以侵害他人之间既存劳动合同关系为主要或者唯一目而从事的妨碍他人劳动合同维持或履行并导致他人损害的行为构成第三人侵害劳动债权的行为并产生相应的损害赔偿责任。
三、第三人侵害劳动债权的法律后果
（一）责任类型
关于第三人侵害劳动债权的法律后果，《劳动合同法》第91条规定，用人单位和劳动者“应当承担连带赔偿责任”。此规定仅针对“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”这一种第三人侵害劳动债权类型，也就是仅针对劳动者和用人单位对于第三人的损害均具有可归责性的情况。但实践中，第三人侵害劳动债权的具体样态还包括劳动者没有过错的情形，如用人单位侵害劳动者的自由或者身体，导致其无法履行劳动合同，《劳动合同法》对这类情形并没有做出规定，在这种情况下，劳动者和第三人之间依然是连带责任吗？笔者认为，关于第三人侵害劳动债权的责任类型的界定，需要回答以下两个问题：
第一，由于第三人的恶意侵害导致劳动者无法履行劳动合同时，劳动者是否需要承担法律责任。由于《劳动合同法》对此没有做出明确规定，这一问题只能适用《合同法》的规定。按照《合同法》第121条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此在一般情况下由于他人的原因导致劳动者违约时，劳动者应该承担违约责任。但由劳动关系的特殊属性所决定，该原则存在着两点例外：其一，第三人以侵害劳动者身体健康、自由等方式侵害劳动关系，导致劳动者无法履行劳动合同的，劳动者不承担违约责任。根据我国现有法律的规定，劳动者因伤病而不能履行劳动合同的并不能构成违反劳动合同，因此不存在承担违约责任的问题；其二，第三人通过侵害用人单位的劳动条件导致劳动者无法进行劳动给付的，由于违约方是用人单位，劳动者无需承担违约责任。
第二，劳动者和第三人之间是否成立连带责任。该问题之所以提出，主要的原因在于劳动者和用人单位之间存在劳动合同，所以其不履行劳动合同应该承担违约责任；而第三人和用人单位之间不存在合同法律关系，其侵害债权的行为属于侵权责任。那么两种不同性质的责任能够连带？对于这一问题，学理一般认为，“连带债务之各债务，无须基于同一发生原因。”{11}连带债务的立法目的主要是保障债权的实现，并不重点关注债的发生原因及其之间的关系。《劳动合同法》第91条规定连带责任的主要目的也是保障受害人权利的实现，其并不关注加害人之间是否存在通谋以及当事人责任产生的基础是否相同。因此，在第三人侵害劳动债权，劳动者和第三人都需要承担责任的情况下，劳动者和第三人应当承担连带责任。
（二）连带责任的内部分配
如前所述，法定连带赔偿责任通过强加给每个债务人履行全部债务的义务，其目的在于确保债权人损害赔偿请求权的实现。但“这并不意味着，以此种方式被请求给付的债务人在与自己共同债务人的关系上必须最终负担已给付为内容的牺牲。”{12}我国《民法通则》第87条也明确规定，“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，在劳动者和第三人应当承担连带责任的情形下，无论哪一方履行了债务，都有权向另一方追偿相应的责任份额。关于责任分配的标准，我国法律没有作出明确的规定。对此，德国学者指出，“关于此种最终的分配，由连带债务人的内部关系决定。”{12}因此，我们有必要对劳动者和新用人单位承担连带责任时，二者的内部关系进行探讨。这种内部关系分为以下几种情形：
1．劳动者和新用人单位有约定的，应当从其约定。无论在劳动者违约前还是违约后，违约的劳动者和新用人单位都可以就向原用人单位赔偿问题达成内部协定，这样的协定尽管不能对抗原用人单位，但在劳动者和新用人单位之间具有法律上的约束力。因此，如果劳动者和新用人单位就赔偿份额的分配达成了合意，则应从其约定。
2．劳动者和新用人单位没有就责任份额的分配达成合意的，应当按照当事人的过错程度分配责任份额。对此，梅迪库斯指出“在损害赔偿请求权的情形，十分重要的是准用第254条：各个致害人之间的分配依其在致害行为中的原因及过失比例确定。”{12}具体到第三人侵害劳动债权问题上，应当根据侵害的具体形态认定当事人的过错程度，进而分配其应当承担的责任份额，并且不排除完全由用人单位承担最终责任的情况。
3．如果既没有劳动者和新用人单位之间的内部约定，也无法确定当事人的过错程度，则应当在劳动者和新用人单位之间平均分配责任份额。这也是各国民法的一般立场。[5]
四、结论
第三人侵害劳动债权的理论基础在于债是一种法律上的利益。对这种侵害对象非绝对权意义上权利的侵权行为构成，各国的立法和理论都提出了较高的论证要求，一般都将恶意或者违反善良风俗规定为此类侵权行为的构成要件。我国也应当建立起一般的第三人侵害劳动债权理论，以应对实践中出现的第三人侵害劳动债权现象。具体而言，第三人侵害劳动债权行为的构成应当包括以下要件：(1)存在侵害行为；(2)加害人存在主观恶意；(3)行为人侵害的是既存劳动债权；(4)存在着损害；(5)损害和用人单位的侵害行为之间存在因果关系。在赔偿责任问题上，从我国目前的立法出发，除非法律另有规定，劳动者和第三人应当承担连带责任。同时，在侵害人内部存在着责任份额。该份额的划分可以由侵害人约定；在没有约定的情况下，应当按照侵害人的过错程度确定；如果无法确定当事人的过错程度，则应当由侵害人平均分担。
注释:
[1]该条规定内容和《劳动法》第99条完全相同，但是劳动法颁布十多年来却鲜有这方面的案件。这种现象恰好说明该规定缺乏操作性，需要在理论上进一步完善。
[2]参见《美国法律整编•侵权行为法》，第776条c。
[3]劳动与社会保障部：《劳动和社会保障事业发展“十一五”规划纲要》。
[4]有关《劳动合同法》中用人单位范围的具体理解，参见姜颖主编：《劳动合同法培训教程》，中国劳动与社会保障出版社2007年版，第30页。
[5]参见《法国民法典》第2213条；《奥地利民法典》第896条；《德国民法典》第426条第一项；《瑞士债务法》第148条第一项。 【参考文献】
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{6}美国法律整编•侵权行为法[m]．刘与善，译．台湾：司法周刊杂志社印行，1986:613-615.
{7}王泽鉴．侵权行为法：第一册[m]．北京：中国政法大学出版社，2001:16.
{8}[德]马克西米利安•福克斯．侵权法[m]．齐晓琨，译．北京：法律出版社，2006:259.
劳动债权论文篇5
一、第三人侵害债权的理论基础及其对侵权构成的特殊要求
劳动合同在本质上是一种债权性合同，合同签订后，当事人之间产生债权性的权利义务关系。因此对第三人侵害劳动债权的分析，应当以第三人侵害债权的一般理论为出发点。
（一）从权利的视角无法解释第三人侵害债权问题
传统侵权法并不承认债权，包括劳动债权属于应受侵权法保护的权利，而是强调合同的相对性。在这一理论基础之上，劳动者因和其他用人单位再次签订劳动合同而违约后，只能由劳动者承担违约责任，用人单位并不能基于劳动债权受到侵害向其他用人单位主张侵权责任。我国《侵权责任法》也基本上坚持了这种立场。《侵权责任法》第二条第2款并没有将债权列为保护对象。但是“由于社会基本矛盾关系的这些变化，导致正常交换关系的被破坏也呈现出一些新特点，对债权的间接损害日益突出，……，欲使受害人在这种间接损害中享有对真正致害人的直接请求权，突破债的相对性原则，建立侵害债权制度十分必要。”{1}为了给第三人侵害债权责任寻找理论上的合理依据，学者们提出了包括“债权效力延伸说”、“债权不可侵犯性说”、“债权行使和债权保护说”以及“侵害债权是债权物权化的结果”{1}等等观点。上述观点的共同特征在于立足于债权是一种权利，试图从债权的权利属性出发寻找债权应受侵权法保护的合理性基础。然而，从权利的本质出发这一论证思路却是不妥当的。因为，权利在本质上“是一种法律授予个人的法律上的力，它的目的在于提供一种满足人们利益的手段。”{2}也就是说，它以利益为内容，以法律上的力为手段。从法律上的为的角度看，债权的特征在于其拥有的法律上的力只能针对特定人行使，只有特定人受到该法律效力的限制、约束和支配。着眼于债权本身的效力是无法为第三人侵害债权找到理论上的合理性基础的。
（二）第三人侵害债权在本质上是对利益的侵害
准确理解第三人侵害债权首先应该理解侵权行为法的保护对象。现代侵权行为法所保护的对象绝不像“侵权”这样一个名词所显示的那样仅包括权利，而是包括：法律承认的利益和绝对权。在实证法中，有些国家的侵权法并没有对侵权行为的对象作具体规定，例如《法国民法典》就仅规定“任何行为致他人受到损害时，因其过错之行为发生之人，应对该他人负赔偿责任”，而没有将侵权行为侵害的对象限定为权利。有些国家则将对权利的侵害和对利益的侵害作为并列的侵权行为类型予以规定，例如《德国民法典》就以类型化的方式规定了三种侵权行为：“对权利的侵害（Rechtverletzung，第823条第1款）、违反保护性规定（Schutzge-setzverletzung，第823条第2款）和违反善良风俗（Sittenverstoen，第826条）”{3}21。根据德国学者的解释，823条第1款“对权利的侵害”中的“权利”仅仅指的是绝对权意义上的权利{4}，而对其它两种侵权行为类型的规定为保护法律承认的其它利益留下了通道。
基于上述对侵权对象的一般认识，可以认为既然侵权法保护没有上升为权利的利益，它当然也就保护上升为权利的利益，只不过它不通过权利本身的法律之力来保护它。当债权抛掉权利的外衣—法律上的力之后，其内容即为一种法律应保护的财产利益。当债权以利益的身份出现时，其应当可以得到侵权法的保护。也就是说，对于债权是否应当成为侵权法保护对象这一问题，正确的回答是债权不是侵权法保护的权利，其作为权利不能在“对权利的侵害”这一侵权行为类型下受到保护；但其作为一种财产利益可以得到侵权法的保护。与此相应，劳动债权作为债权的一种类型，虽不能作为权利受到侵权法的保护，但可以作为一种法律上的利益受到侵权法的保护，第三人不得侵害劳动债权。
（三）构成第三人侵害债权的特殊要求
由于绝对权是立法者经过审慎考虑，将需要绝对保护的利益定性化上升为权利而形成的，因此任何人都负有谨慎行为、避免对其造成侵害的义务，只要过失侵害了这类权利，就违背了立法者的意志，构成侵权行为；而对没有上升到绝对权高度的其他利益的侵害能否构成侵权行为，则需要立法中作出特别规定或者由法官根据“善良风俗”进行特别判断。因此，在侵权行为的构成上，侵害绝对权的侵权行为构成要件相对简单、明了，证明要求低；而对侵害利益和非绝对权的侵权行为，法律提出了更高的论证和证明要求。以德国为例，《德国民法典》对“对权利的侵害”这类侵权行为的构成要件作了明确的规定，在主观要件上仅要求侵害人具有过失，侵害绝对权益的行为本身就推定了行为违法；而对于对绝对权以外利益的侵害，受害人只能通过或者证明受到侵害的利益是受强行法特别保护的，或者证明该利益是因为加害人违反善良风俗的行为而受到侵害来得到侵权法的保护。特别是对违反善良风俗的对利益的侵害，德国法更要求加害人在主观要件上具有加害故意。
对以利益身份出现的债权，“在欧洲任何国家诱使第三人违约不仅构成侵权，而且经典的做法还考虑将其归入恶意诉权。在斯堪的纳维亚国家和普通法国家情况也一样。”{3}397例如德国的司法实践就将如下第三人介入他人合同关系的行为纳入其民法典第826条“违反善良风俗的故意侵害”的救济范围之内，即“(1)引诱他人违约，(2)在债务人违约时与其串通，(3)在违约时，与债务人共同从事以损害合同伙伴为目的行为，以及(4)以获取不正当的竞争中的领先地位为目的而在他人违约时起协助作用。”{5}不仅欧洲国家如此，在美国法律同样一方面承认第三人侵害债权，包括侵害劳动债权时的侵权责任；但另一方面提高了构成侵权行为的条件。对此《美国侵权行为法重述》第37篇以“既存或预期契约关系之干扰”为题作了规定。根据该规定，构成侵害契约关系之侵权行为，最主要的要件包括：其一，故意，“本章所规定之既存或预期契约关系干扰之侵权行为，系就故意之侵权行为所作之规定。”{6}而就故意的具体内容而言，“被告必须有致原告受伤害之期望，或知悉其行为必能产生致原告受伤害之结果而言，其行为具有故意。”{6}对于过失侵害债权关系的行为，仅在极其严格限定的条件下对由此引起的身体伤害所导致金钱损失承担赔偿责任。[2]其二，不当（Improper），“不同样态之故意干扰契约关系，乃规定于第766条，第766A条及766B条。这些条文均规定其干扰必须‘不恰当’。”{6}该重述还专门在第767条规定了认定“不恰当”时应当考虑的因素。
总体上看，由债权并不对债权关系以外的人产生约束力这一点所决定，西方国家在第三人侵害债权问题上采取了非常谨慎的态度，仅在例外情况下承认第三人对债权的侵害，并且在构成要件上特别要求具有“恶意”或者“违反善良风俗”。这种立场的合理性在于将对债权的侵害作为一种例外处理，使得任何人在交易中只要不以恶意或者违反善良风俗的方式加害他人就可以自由的在市场中包括劳动力市场中展开竞争，从而实现资源包括劳动力资源的优化配置。
二、我国第三人侵害劳动债权的构成
（一）《劳动合同法》第91条评析
与德国和美国在第三人侵害债权问题上谨慎的态度相比，我国《劳动合同法》对第三人侵害债权的规定则表现出两个方面的相反趋势：
第一，《劳动合同法》第91条没有将“过错”规定为招用未解约劳动者这类侵权行为的构成要件。这意味着该法对这类侵权行为的构成采取了无过错责任的立场，因为根据侵权法的一般理论，无过错责任“即侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件，在德国被称为危险责任”{7}一般认为，无过错责任是对私法领域过错责任原则的突破和例外：任何人对因自身过错引起的损害承担责任无可厚非，但如果要求一个人对自己没有过错的行为承担责任，则需要特别的论证和理由。在其他国家和地区的立法中，无过错责任作为一种对大工业生产所带来的必要危险的反应，其适用范围受到严格的限制，在形式上以立法明确规定为必要；在适用理由上需具备如下四点之一：“(1)特定企业、物品或者设施的持有人、所有人制造了危险来源。(2)在某种程度上该所有人或持有人能够控制这些危险。(3)获得利益者应该承担责任系正义的要求。(4)因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机制及保险制度予以分散。”{7}显然，招用未解约劳动者这一行为并不具备上述理由。因此，将该行为损害赔偿的归责原则界定为无过错责任，其妥当性值得怀疑。
第二，《劳动合同法》严格限定了第三人侵害劳动债权的种类，仅规定了招用未解约劳动者这种第三人侵害劳动债权的形态。对于第三人通过其他方式，例如通过使劳动者丧失劳动能力等方式侵害劳动债权，《劳动合同法》并不能提供救济。
上述两种趋势引起的后果是：一方面，对许多应当认定为侵害劳动债权的行为，法律没有提供救济手段；另一方面，该规定给用人单位和劳动者带来巨大的风险。对用人单位来说，在其招用员工时需要花费较高的调查成本，以避免雇用与他人未解除劳动关系的劳动者，而事实上即使必要的调查也不足以避免这一情况的发生，毕竟劳动合同无需公示；对劳动者来说，在其与用人单位发生纠纷，已无法在用人单位继续工作、领取劳动报酬，同时又无法获取劳动关系终止证明的情况下，该规定将导致其无法再次就业，从而损害劳动者的利益。这样的后果导致“一种法律体系上的违反计划的不圆满状态”。{9}也即：一方面，法律所要实现的立法目的—阻止不正当的引诱他人雇员违约或者阻碍他人雇员履行劳动合同，以便形成一个诚信履约、劳动力合理流动的市场—不能完全实现；另一方面，这样的规定带来了立法者不希望出现的、负面的社会效果。因此，我们有必要重构我国第三人侵害劳动债权行为的构成要件。
（二）我国第三人侵害劳动债权构成要件重构
重构我国第三人侵害劳动债权行为构成要件的过程中，两个要素非常值得我们关注：其一，市场经济国家的一般经验。我国加入WTO已经多年，劳动力市场已经开始和其他国家接轨，因此，有关劳动力市场的立法有必要借鉴其他国家的先进经验。其二，我国特有的劳动力市场现状。“我国人口多，就业压力大，未来五年甚至更长一个时期，劳动力供大于求的矛盾仍将存在。到2010年，我国劳动力总量将达到8. 3亿人，城镇新增劳动力供给5000万人，而从需求情况看，劳动力就业岗位预计只能新增4000万个，劳动力供求缺口1000万左右。”[3]在这样的背景下，劳动力的流动相对困难，从而不利于劳动力资源的优化配置。因此，在重构第三人侵害劳动债权行为时，我们有必要考虑促进劳动力流动这一因素，尽量减少因劳动力流动引起的责任。基于以上两点考虑，在我国构成第三人侵害劳动债权行为应该满足如下构成要件：
第一，存在侵害行为—第三人侵害劳动债权的具体样态。目前，我国劳动合同立法仅规定了“招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”这一种侵害劳动债权的行为，并且该规定强调用人单位的“招用”行为，也就是说，即使用人单位促成了劳动者违约，只要其不和违约后的劳动者签订劳动合同，就不构成侵害劳动债权的行为，这样的规定过于狭窄。根据其他国家的理论与实践，侵害劳动债权的样态还应当包括如下几种：(1)以侵害劳动关系为主要目的，通过侵害劳动者的健康、自由等方式阻碍劳动者履行劳动合同。劳动合同的履行以劳动者具有必要的技能、自由和其它身心条件为前提，破坏这些前提，会导致劳动者无法履行劳动合同，进而侵害劳动债权。(2)以侵害劳动关系为主要目的，故意散布虚假的、不利于原用人单位的信息，导致劳动者跳槽或者停止履行劳动合同。劳动关系的特色在于“劳动者和用人单位之间形成了特殊的信赖关系”，{10}通过散布不利于原用人单位的信息可能导致劳动者对原用人单位的信赖瓦解，从而终止劳动合同的履行，导致劳动债权受到侵害。(3)以侵害劳动关系为目的，故意教唆或者引诱劳动者与原用人单位违约。这是经济生活中最常见的，也是各国司法实践普遍认同的一种第三人侵害劳动债权的类型。(4)破坏原用人单位的劳动条件，使得劳动合同无法履行。劳动合同的履行需要必要的物质条件，行为人通过破坏原用人单位的劳动条件，不仅侵害了原用人单位的财产权利，也导致原用人单位与劳动者之间的劳动合同无法履行，从而构成对劳动债权的侵害。
第二，存在主观恶意—主观要件的特殊要求。如前所述，对绝对权以外的权利和利益，法律从权利设定的价值出发，在侵权构成方面提出了较高的论证要求。具体到侵害劳动债权行为的构成上，就要求侵害人存在主观恶意。这种恶意具体包括两方面的内容：首先，要有行为的故意，即明知劳动者与他人之间存在劳动关系而招用之或者阻止劳动者履行原劳动合同。其次，要有加害的故意，即积极追求对他人既存劳动关系的损害或者明知自己的行为会导致对他人既存劳动关系的损害而放任该结果的发生，也就是说用人单位招用劳动者是以损害他人劳动关系为主要目的，或者至少为辅助目的。对加害故意的认定，可以采取推定的方法：只要存在着行为的故意就可以推定存在加害的故意，除非用人单位能够证明自己不存在加害的故意。将第三人侵害劳动债权的主观要件限定在故意的层面，是为了避免用人单位动辄获咎，避免妨碍劳动力的自由流动。因为事实上，并不是所有的“挖人”行为都是应当受到谴责或不恰当的；并且在劳动力供大于求的前提之下，并不是所有的“挖人”行为都会给原用人单位带来损失。相反，适当的、不以损害他人为目的的“挖人”和“跳槽”行为反而有利于劳动力资源的优化配置，也有利于劳动者待遇的提高。
第三，行为人侵害的是既存劳动债权—侵权客体的特殊要求。第三人侵害劳动债权行为中，第三人所侵害的必须是既存的劳动关系，包括事实上的劳动关系。预期的，即使是已经形成成熟意向的劳动关系，只要没有签订劳动合同，就不能成为这类侵权行为侵害的对象。有些国家，如美国，认为预期的合同关系也可以成为第三人侵害的对象。《美国合同法重述》第766条B规定，“故意且不当干扰他人之预期契约关系（婚约除外），如其干扰以下列方式之一者，就该他人之丧失该契约利益所致之金钱损失，应负责任：(a)诱使或以其他方式致第三人未加入或未继续展望（预期）之关系；或者（b）阻碍该人取得或继续展望（预期）之关系。”对此笔者认为，从我国劳动力供大于求的现状出发，为减少对劳动力流动的限制，应当将对预期劳动关系的侵害排除在第三人侵害劳动债权行为的侵权客体之外。
第四，第三人侵害劳动债权行为的一般要件。在上述特殊要件之外，构成第三人侵害债权还需要具备如下侵权行为的一般要件：
1．加害人具有一般侵权法上的责任能力。《劳动合同法》第91条将侵权行为人限定为“用人单位”这一特定主体同时该法又严格限定了用人单位的范围，即“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”以及特定前提下的“国家机关、事业单位、社会团体”[4]等，但是如前所述，实践中侵害劳动债权的样态是多种多样的，侵害人也不仅仅限于用人单位。因此，应当按照侵权法有关责任能力的一般理论确定侵害劳动债权的主体。2．损害和侵害行为之间存在因果关系。这是侵权行为的一个基本要件，在第三人侵害劳动债权这一侵权行为类型上没有特殊的表现和要求。3.损害。损害的存在是侵权责任的基本前提，没有损害就没有损害的填补，也就没有损害责任的承担问题。
总之，第三人恶意的、以侵害他人之间既存劳动合同关系为主要或者唯一目而从事的妨碍他人劳动合同维持或履行并导致他人损害的行为构成第三人侵害劳动债权的行为并产生相应的损害赔偿责任。
三、第三人侵害劳动债权的法律后果
（一）责任类型
关于第三人侵害劳动债权的法律后果，《劳动合同法》第91条规定，用人单位和劳动者“应当承担连带赔偿责任”。此规定仅针对“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”这一种第三人侵害劳动债权类型，也就是仅针对劳动者和用人单位对于第三人的损害均具有可归责性的情况。但实践中，第三人侵害劳动债权的具体样态还包括劳动者没有过错的情形，如用人单位侵害劳动者的自由或者身体，导致其无法履行劳动合同，《劳动合同法》对这类情形并没有做出规定，在这种情况下，劳动者和第三人之间依然是连带责任吗？笔者认为，关于第三人侵害劳动债权的责任类型的界定，需要回答以下两个问题：
第一，由于第三人的恶意侵害导致劳动者无法履行劳动合同时，劳动者是否需要承担法律责任。由于《劳动合同法》对此没有做出明确规定，这一问题只能适用《合同法》的规定。按照《合同法》第121条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此在一般情况下由于他人的原因导致劳动者违约时，劳动者应该承担违约责任。但由劳动关系的特殊属性所决定，该原则存在着两点例外：其一，第三人以侵害劳动者身体健康、自由等方式侵害劳动关系，导致劳动者无法履行劳动合同的，劳动者不承担违约责任。根据我国现有法律的规定，劳动者因伤病而不能履行劳动合同的并不能构成违反劳动合同，因此不存在承担违约责任的问题；其二，第三人通过侵害用人单位的劳动条件导致劳动者无法进行劳动给付的，由于违约方是用人单位，劳动者无需承担违约责任。
第二，劳动者和第三人之间是否成立连带责任。该问题之所以提出，主要的原因在于劳动者和用人单位之间存在劳动合同，所以其不履行劳动合同应该承担违约责任；而第三人和用人单位之间不存在合同法律关系，其侵害债权的行为属于侵权责任。那么两种不同性质的责任能够连带？对于这一问题，学理一般认为，“连带债务之各债务，无须基于同一发生原因。”{11}连带债务的立法目的主要是保障债权的实现，并不重点关注债的发生原因及其之间的关系。《劳动合同法》第91条规定连带责任的主要目的也是保障受害人权利的实现，其并不关注加害人之间是否存在通谋以及当事人责任产生的基础是否相同。因此，在第三人侵害劳动债权，劳动者和第三人都需要承担责任的情况下，劳动者和第三人应当承担连带责任。
（二）连带责任的内部分配
如前所述，法定连带赔偿责任通过强加给每个债务人履行全部债务的义务，其目的在于确保债权人损害赔偿请求权的实现。但“这并不意味着，以此种方式被请求给付的债务人在与自己共同债务人的关系上必须最终负担已给付为内容的牺牲。”{12}我国《民法通则》第87条也明确规定，“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，在劳动者和第三人应当承担连带责任的情形下，无论哪一方履行了债务，都有权向另一方追偿相应的责任份额。关于责任分配的标准，我国法律没有作出明确的规定。对此，德国学者指出，“关于此种最终的分配，由连带债务人的内部关系决定。”{12}因此，我们有必要对劳动者和新用人单位承担连带责任时，二者的内部关系进行探讨。这种内部关系分为以下几种情形：
1．劳动者和新用人单位有约定的，应当从其约定。无论在劳动者违约前还是违约后，违约的劳动者和新用人单位都可以就向原用人单位赔偿问题达成内部协定，这样的协定尽管不能对抗原用人单位，但在劳动者和新用人单位之间具有法律上的约束力。因此，如果劳动者和新用人单位就赔偿份额的分配达成了合意，则应从其约定。
2．劳动者和新用人单位没有就责任份额的分配达成合意的，应当按照当事人的过错程度分配责任份额。对此，梅迪库斯指出“在损害赔偿请求权的情形，十分重要的是准用第254条：各个致害人之间的分配依其在致害行为中的原因及过失比例确定。”{12}具体到第三人侵害劳动债权问题上，应当根据侵害的具体形态认定当事人的过错程度，进而分配其应当承担的责任份额，并且不排除完全由用人单位承担最终责任的情况。
3．如果既没有劳动者和新用人单位之间的内部约定，也无法确定当事人的过错程度，则应当在劳动者和新用人单位之间平均分配责任份额。这也是各国民法的一般立场。[5]
四、结论
第三人侵害劳动债权的理论基础在于债是一种法律上的利益。对这种侵害对象非绝对权意义上权利的侵权行为构成，各国的立法和理论都提出了较高的论证要求，一般都将恶意或者违反善良风俗规定为此类侵权行为的构成要件。我国也应当建立起一般的第三人侵害劳动债权理论，以应对实践中出现的第三人侵害劳动债权现象。具体而言，第三人侵害劳动债权行为的构成应当包括以下要件：(1)存在侵害行为；(2)加害人存在主观恶意；(3)行为人侵害的是既存劳动债权；(4)存在着损害；(5)损害和用人单位的侵害行为之间存在因果关系。在赔偿责任问题上，从我国目前的立法出发，除非法律另有规定，劳动者和第三人应当承担连带责任。同时，在侵害人内部存在着责任份额。该份额的划分可以由侵害人约定；在没有约定的情况下，应当按照侵害人的过错程度确定；如果无法确定当事人的过错程度，则应当由侵害人平均分担。
注释:
[1]该条规定内容和《劳动法》第99条完全相同，但是劳动法颁布十多年来却鲜有这方面的案件。这种现象恰好说明该规定缺乏操作性，需要在理论上进一步完善。
[2]参见《美国法律整编侵权行为法》，第776条C。
[3]劳动与社会保障部：《劳动和社会保障事业发展“十一五”规划纲要》。
[4]有关《劳动合同法》中用人单位范围的具体理解，参见姜颖主编：《劳动合同法培训教程》，中国劳动与社会保障出版社2007年版，第30页。
[5]参见《法国民法典》第2213条；《奥地利民法典》第896条；《德国民法典》第426条第一项；《瑞士债务法》第148条第一项。 参考文献
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{3}[德]克雷斯蒂安冯巴尔．欧洲比较侵权行为法：上卷[M]．张新宝，译．北京：法律出版社，2004.
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{6}美国法律整编侵权行为法[M]．刘与善，译．台湾：司法周刊杂志社印行，1986:613-615.
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{8}[德]马克西米利安福克斯．侵权法[M]．齐晓琨，译．北京：法律出版社，2006:259.
劳动债权论文篇6
破产清算中各种债权的清偿顺位是一项比较重要的问题，但是这样的清偿顺位受到各个方面的影响，我国在对新破产法进行实际规定的过程中，其中的主要问题主要集中在劳动债权和担保债权的清偿顺位当中。针对这样的问题，需要针对实际情况来对其进行解决。
二、破产债权清偿顺位和主要原则
破产债权的清偿顺位主要指的是在实际的破产清算环节当中，根据所建立的制度和原则，将各种不同类型的债权按照一定的顺序进行排列，然后根据这样的顺序，将破产人的全部破产财产来进行清偿。根据债权种类的不同，其先后顺序也会受到一定的影响，只有在前一顺位的债权得到清偿完成之后，才能进行下一步的债权清偿，所以说，债权的清偿意味着在债权清偿当中占据了重要的位置。对于债权当中的担保债权来说，主要指的是由担保而产生的权利和义务，也就是说有相应的保证人对债务人进行担保，而保证人在履行债务之后，可以向债务人进行追偿。从目前来看，劳动债权还没有较为明确的概念，一般情况下，主要指的是员工基于劳动关系，而对雇主享有的各项权利，其中主要包括员工的工资、社会福利和非工资形式的薪酬等，根据经济体制和政策的不同，这样的劳动债权所涉及的范围也各有不同。
破产债权属于民法意义上的一般债权，作为普通债权来说，这些债权具有平等性，但是由于债权内容的不同，根据法律规定其中的一些债权具有一定的优先权，而通常情况下债权人的资金不可能对其全部清偿，这就需要在对债权进行排序的过程中，按照一定的原则来进行，这些原则主要体现在这样两个方面：首先是公平原则，所谓的公平原则主要指的是根据债权人现有的所有财产来按比例进行受偿，但是由于债权内容和债权性质的差别，导致不能完全根据公平的原则来进行清偿，而是需要根据国家经济的发展特点和社会制度来对债权顺序进行确定。其次在对债权顺序进行确定的过程中，需要维护市场交易秩序，在一定程度上消除交易活动中的不安全因素，使受偿人能够获得足够的认同感。
三、担保债权和劳动债权清偿顺序的相关建议
在对担保债权和劳动债权的清偿顺序进行确定的时候，根据两种债权的主要定义和内容，不仅需要对职工的权益进行保护，同时也需要对担保制度和交易秩序进行保护。在对破产法进行制定的过程中，部分人认为劳动债权的顺序应该高于担保制度，主要原因是由于在目前的企业当中，其具有一定价值的财产都已经设定了担保，如果先对担保债权进行清算，在严重情况下，劳动债权不但不会得到足够受偿，甚至在一定程度会得不到任何清偿，严重损害了职工的整体利益，在这样的情况下，有人认为需要给予劳动债权一定的优势地位。而另外一种看法是，如果将劳动债权的地位放在担保债权之上，那么担保制度就会收到破坏，交易秩序会受到一定的影响，不符合维护市场交易秩序的债权清算原则。在目前的《破产法》中，两种债权的顺序定位过于简单，由于市场经济体制的影响，我国主要强调对市场秩序的维护，虽然在《破产法》的第六条中规定，需要对职工的合法权益进行保障，但是由于目前社会的保障制度不发达，并且大部分企业的破产财务都已经设定了担保物权。在这样的情况下，公平性和维护市场交易秩序不能同时得到保证，这样在一定程度上进行调整，以此来保证两种原则的共存。
目前，根据《破产法》规定，担保债权是优先于劳动债权的，但是由于目前企业中有价值的破产财产都已经设定了担保，在破产人的破产资金有限的情况下，可以根据劳动债权所包含的范围来进行清偿。一般情况下，劳动债权中主要包括职工工资、社会保险、补偿金和特殊劳动债权。对于职工工资类劳动债权来说，是维持职工个人和家庭唯一的经济来全，工资补偿的到位情况关系到家庭的生存，在目前“以人为本”的社会理念下，需要对职工的工资进行重视。另外，企业是在职工的劳动下才能获取相应的资产，并且使这些资产进行保值和增值，在这样的情况下，需要从公平的角度出发，将工资类的劳动债权从担保财产中优先于担保债权来进行受偿。社会保险和补偿金类劳动债权则不一样，前者是根据相关政策的规定，是由政府进行管理和收取，属于企业强制缴纳的费用，从整体上来看属于行政法律体系，其主体不属于企业职工，所以不能优先于担保债权来进行受偿，对于补偿金类的劳动债权来说，是由企业破产而与职工解除劳动合同所产生的费用，不是由企业职工的劳动而直接获得的。所以说，不能体现职工的劳动价值，也不属于特殊劳动债权，不能优先于担保债权来进行受偿。
四、结束语
从目前我国的发展当中可以看出，担保债权和劳动债权所体现的两种债权顺序确定原则是相互冲突的，在这样的情况下，需要根据企业破产的实际情况，来从劳动债权所涉及的范围中选取与职工相关的劳动债权来进行处理，使之优先于担保债权，以此来保证社会的和谐和稳定。
参考文献：
劳动债权论文篇7
税收优先权是以存在税收债权为基础的。在破产清算中，国家税收债权可能包括两部分：一是破产宣告前形成的税收债权，一是破产宣告后形成的税收债权。破产宣告前，债务人并未真正进入破产程序，税收债权的产生依据主要是债务人的生产经营活动，其纳税主体是债务人；破产宣告后，债务人进入破产程序，税收债权产生的依据主要是清算组变卖债务人的财产及维持债务人必要的产品销售等经营性活动，其纳税主体是清算组。
上述税收债权，既包括债务人应缴纳的税款本金，还可能包括因债务人迟延缴纳税款本金而依法应缴纳的滞纳金，或因债务人存在偷、漏、逃、骗税等违法行为时税务机关依法作出的罚款。对这些不同阶段的税款本金和税收滞纳金及税收罚款是否都享有优先权是一个存在争议的问题。有人认为，税款本金当然享有优先权，与税款本金相关的税收滞纳金和罚款也应当享有优先权。因为税收滞纳金和税收罚款从一定角度而言都是对债务人违法的处罚，如果对债务人违法行为的处罚不能落到实处，不仅国家经济利益会受到损害，而且将会有更多的纳税人无所顾忌地实施违法行为，从而给国家整体利益造成更大的损失。也有人认为，税款本金享有优先权，但与之相关的滞纳金和税收罚款不能享有优先权。因为，如果税收滞纳金和税收罚款与税款本金一起作为优先债权参与破产财产的分配，实际上等于分配了全体债权人的财产，或将对债务人的处罚转嫁到了全体债权人的身上。如此既不能起到相应的法律制裁作用，也违背了法律的公平和正义理念[2].我国最高人民法院2002年7月颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条也规定，税收滞纳金和罚款是不计入破产债权的，即不享有优先权。
笔者认为，对上述不同阶段的税款本金及其滞纳金和罚款是否享有优先权应具体问题具体分析。首先，在破产宣告前的税款本金是基于破产宣告前的经营行为而形成的，属于破产债权，为保护国家利益，应享有优先权；其次，在破产宣告前形成的滞纳金和罚款，为了避免把对债务人的处罚转嫁到全体债权人的身上，不应享有优先权。不过，同样为了维护国家利益，可以把税收滞纳金和罚款作为劣后债权，在破产清偿顺序上劣后于普通债权，当破产债务人财产清偿完普通破产债权等前顺位债权后，有剩余财产情况下可参与破产财产的分配；第三，在破产宣告后形成的税收债权具有特殊性，它是破产费用，不在税收优先权的范围。因为，在债务人进入破产程序后，无论是税收本金还是滞纳金和罚款，都是清算组在破产财产的管理、变价和分配中产生的，是清算组合法或违法行为的结果，而清算组的行为是为破产程序的进行而实施的，且是为了全体债权人的共同利益，因此其支出的费用应当视为破产费用或共益费用[3].按照民事诉讼法关于民事执行费用的承担规则和民法关于共益费用优先受偿的规则，这些费用应当从破产财产中优先拨付[4].因此，在破产清算中，享有税收优先权的税收债权仅指在破产宣告前形成的税款本金。
二、破产清算中税收优先权的法律地位
关于破产清算中税收优先权的法律地位，理论上曾存在两种不同观点：一是绝对优先权，一是相对优先权。绝对税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权应当享有优先于所有其他债权得到偿付的权利。相对的税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权仅享有优先于民事普通债权（民事无担保债权）得到偿付的权利。但实践中各国的法律规定不尽相同，即使在同一国家也因不同的历史时期而有所不同。有的国家将其列为共益债权，依法享有绝对优先权，如日本破产法第47条规定：“依国税征收法及国税征收条例可以征收的请求权为财团债权[5].”有的国家将其列为相对优先破产债权，即承认其为破产债权，但优先于一般破产债权，如我国，《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）破产债权。德国旧破产法与我国破产法的规定一致，但新破产法不再将税收债权列为优先破产债权，而将其作为一般债权对待。奥地利、澳大利亚等国，也将税收债权改为一般破产债权。从世界各国破产法的发展趋势看，税收债权的优先地位有愈来愈淡化的倾向[6].
从理论上看，主张税收债权享有优先权不外以下原因：（一）税收是国家维护公共利益的重要物质基础，具有强烈的公益性，而且，就税收与其它私债权的关系而言，一般私债权的维持与正常实现以及担保制度的建立及维持、运行皆有赖于以税收为主要支撑的国家司法制度的建立及司法权力的运用。在此意义上，税收实际上是提供了实现其它私债权的共益费用。（二）税收债权的法定性所引发的实现上的困难。税收债权是依法产生的，不体现当事人双方的意愿，也不伴有对价给付和双方的互相制约手段。对征税方来说，既没有权利选择财力雄厚的纳税人，也没有权利确定相应的担保措施；对纳税方来说，只有依法纳税的义务而不能获得任何的补偿，因此，税收在实现的可能性上存在困难。（三）现实需求。赋予税收优先权可以从制度上给税收债权增加保障，巩固国家的财政基础[7].但是，主张税收债权享有绝对优先权未免过甚。因为，在破产清算中，除税收债权、普通民事债权外，还存在劳动债权[8]、有担保债权等其他特殊债权。对这些特殊债权进行特殊保护也是破产法追求效率与公平的价值体现。因此，主张税收债权享有相对优先权而不是绝对优先权反而有积极的现实意义，它不仅可以顾及税收债权的特殊性，也可以顾及劳动债权、有担保债权等特殊债权的特殊性。在此意义上，我国破产法将税收债权列为一般债权但又将其在清偿顺序上优先于一般破产债权的做法是可取的。
不过，在许多发达国家，例如美国、德国、澳大利亚等国，税收优先权理论遭遇挑战；破产实践中，税收债权也从优先权中取消而改为一般破产债权。其理由是，税收债权往往数额较大，一旦列为优先权将使得其他破产债权人难以得到清偿和分配，故从保护一般债权人利益看，应将之列为一般破产债权。正如澳大利亚关于废除税收优先权的哈默报告（Harmer Report）中所指出的，将税收作为优先权是出于对公共利益的考虑以保证政府特派员能够以有效手段收取税收，并不使国库的收入受到严重威胁。然而，没有任何迹象表明对税收优先权的废除会影响国库的收入。相反，却有许多债权人被迫放弃他们合理正当的请求权，以便使政府特派员能够得到优先清偿[9].但由于中国国情特殊，在新破产法的起草中，对税收债权的优先清偿顺序依然保留。
三、破产清算中的税收优先权与其他优先权
根据传统破产法的规定，破产清算中的优先权涉及以下四类：一是担保物权优先权，它是基于维护交易安全和公平而成立的优先权；二是破产费用优先权，它是基于公有或共同费用等经济原因而成立的优先权；三是劳动债权优先权，它是基于维护基本人权特别是生存权而成立的优先权；四是税收优先权，它是基于维护公共利益与社会需要而成立的优先权。上述四类优先权的债权人依法都享有就债务人的总财产或特定财产优先受偿的权利，其中，第一类优先权，即担保物权优先权，是就债务人的特定财产上成立的优先权，称为特别优先权；后三类优先权，是就债务人不特定的总财产上成立的优先权，称为一般优先权。当破产财产不足清偿时，作为一般优先权的税收优先权如何保护？换言之，在四类优先权中，税收优先权的清偿位序如何？
在上述三类一般优先权中，破产费用是为债权人的共同利益而于破产程序中所支付的各种费用。一般情况下，没有破产费用，就没有破产程序的进行，也就谈不上作为破产债权的税收债权的清偿。劳动债权主要是破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用等，相对于税收债权来说，保障劳动债权的优先实现尤为重要，它不仅关系到劳动者的切身利益，也是文明社会中国家和政府义不容辞的责任。因此，理论上，破产费用优先权和劳动债权优先权均应优先于税收优先权。具体到破产法实践中，对破产费用，各国破产法均规定享有绝对优先权，破产财产只有在已经拨付或预先提留破产费用后有剩余时，才能按照破产分配的顺位予以分配；对劳动债权，传统破产法也多规定为第一顺位优先权，在破产财产优先支付破产费用后首先用以支付劳动债权，不足支付时，按比例清偿。（不过，在许多发达国家，例如德国、奥地利、澳大利亚等国，已将劳动债权中的职工工资从优先权中取消，而改由社会保障体系承担[10].）在我国，现行《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条均规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）清偿债务。新破产法起草中，将此规定作了保留。可见，实践上，破产费用优先权和劳动债权优先权也是优先于税收债权优先权的。
至于有财产担保债权，按照一般优先权理论，它是特别优先权，应当优先于一般优先权。在破产实践中，从各国的破产法看，一般也规定有财产担保债权优先于其他优先权的，自然也包括优先于税收优先权。因为，根据传统破产法的规定，有财产担保债权不属于破产债权而享有别除权[11]，即在债务人破产情况下，原先享有担保物权的债权人仍然保留就担保物优先受偿的权利，而其他优先权属于破产债权，只能在不包括有担保财产的破产财产中优先偿付。破产法之所以如此规定，原因在于，以有财产担保债权即担保物权为核心内容的担保制度是市场机制的基础制度，其终极目的或价值在于确保交易安全和形式公平。在正常状态下，担保制度尚能保证债权人债权的实现，如果在债务人破产状态下，即债权人最渴望得到周全保护时，担保制度却不能给债权人提供保护，则会使人们怀疑担保制度的价值，进而会危及社会经济的安全运行。相对于保护社会经济的运行安全而言，其他优先权的重要性明显要逊色一些，特别是以行政权力为依托的税收优先权完全可以另觅其他（保护）途径，而不必损及担保制度。正如学者所言：“别除权并非破产法所独设的权利，而是民法中的担保物权在债权人处于破产状态下的映现和复述。”[12]
四、我国破产清算中的税收优先权与有担保债权
虽然世界各国的破产实践一般都规定有担保债权优先于税收债权，但我国的情况却有不同。根据《民事诉讼法》和《破产法》的规定，税收优先权落后于担保债权，只能在扣除有担保债权之后的破产财产中实现；《税收征管法》（第45条）对税收优先权的规定并不是绝对落后于担保债权而是附有条件：欠税发生在设立担保债权之前的，税收债权优先；欠税发生在设立担保债权之后的，担保债权优先。也就是说，我国破产法和税收征管法对税收优先权与担保债权的规定存在矛盾和冲突。
理论上，我国破产法和税收征管法的矛盾与冲突主要是源于两者的理念不同。破产法的理念是公平保护债权人的利益，追求社会效率和公平，维护市场经济优胜劣汰的竞争机制；税收征管法的理念是保护国家税收，防止国家税收的流失。在各自的领域内，两者并行不悖，但在破产清算中，两者的协调发生问题。如果是在计划体制下，《税收征管法》如此强调保护国家税收并无不妥；但在市场经济体制下，如此以损及担保制度的代价保护国家税收却是不足取的。原因已如前述。
实践上，也许有人认为，《税收征管法》第45条的规定只是针对债务人欠税后与一般债权人串通设置担保而后申请破产以逃避税收的特殊情形[13]，并不影响实际设立在欠税之前的担保，因此既能保护国家税收，也没有实质损及担保制度。但笔者认为，对欠税之后恶意设立的担保，税收优先权本身不仅无法约束，反而会对正常交易中设立的担保产生破坏作用。况且，要防止恶意担保对税收的冲击，破产法中的无效制度或撤销权制度可以起到很好的弥补作用；同时，现行的税收保全制度和强制执行制度也是一个不错的选择，甚至可以考虑建立税收担保制度。因此，利用《税收征管法》第45条的规定来更好地保护税收的理由是站不住脚的。相反，却造成了立法的矛盾与冲突，也给司法造成混乱与障碍。更重要的，过分强调对税收的保护必然损害和动摇担保制度，最终损害和动摇市场机制。
另一方面，《税收征管法》第45条的规定有悖于破产法立法理念和发展潮流。正如前文所述，尽管世界许多国家在破产清算中都规定了税收优先权，但从发展趋势看有愈来愈淡化的倾向。日本破产法将税收债权视为财团债权，一直受到日本学者的批评。日本学者伊藤真认为“破产中关于租税债权的处理，在立法论上受到了强烈的批判。因为在破产财团一般呈现贫弱状态的现状中，通过管理人的努力所收集起来的财产的一大半被租税的清偿用掉，为破产债权人的利益而活动的管理人将无法完成其任务。”[14]德国、奥地利、澳大利亚等国的新破产法则将税收优先权彻底取消而视为一般债权。美国破产法仅将税收债权列为第七位无担保债权。对比这种趋势，我国《税收征管法》第45条的规定显见是不合适的。何况，“我国历来行政权力膨胀，私权萎缩，约束公权、扩张私权应是法制建设应有之义。而由行政权演绎出的税收优先权制约极为珍贵与稀缺之私权——担保权，显然有开倒车之嫌。”[15]
「注释
[2] 参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载www. . [3] 所谓共益费用，是指在破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而负担的支出。按一般法律原则，应当由破产企业财产随时支付。
[4] 覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社，2002年9月修订版，第186页[5] 在日本破产法中财团债权即指共益债权，[6] 李永军著《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第176页。
[7] 参考张伟、杨文风论文《税收优先权问题研究》，载《财税法论丛》（第1卷），第139页。
[8] 所谓劳动债权是指基于破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付职工的补偿金等[9] 转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395－396页。
[10] 转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第395页。
[11] 别除权是大陆法系的概念，是指债权人可以不依破产清算程序而就属于破产者的特定财产个别优先受偿的权利。英美法系无“别除权”概念，但有相类似的规定，即“有担保债权”。
劳动债权论文篇8
有观点认为财产犯所侵犯的法益首先应该是财产所有权及其他本权，这里所提及的“财产所有权”可以根据民法来加以确定，即财产所有权包括财产的占有权、使用权、收益权和处分权。“本权”包括合法占有财物的权利和债权，在合法占有财产的情况下，占有者虽然享有占有的权利，却没有其他权利尤其没有处分权。有观点认为拒不支付劳动报酬罪侵犯的法益是劳动者获得劳动报酬的权利，而非所谓的财产所有权，此观点的依据是，尽管我国《宪法》对劳动者劳动报酬的权利没有明确具体的规定，但是在《劳动法》第三条明确规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”既然劳动者获取劳动报酬的权利已经被规定在劳动法中，那么拒不支付劳动报酬罪所侵犯的法益即为劳动者的劳动报酬权。笔者认为，劳动者的劳动报酬可以认定为民法上的债权，即上文中提到的本权，拒不支付劳动报酬的行为是侵犯财产权的行为，但是其侵害的法益应该是债权。根据《民法》的相关规定，财产所有权和债权之间有着明确的界限：第一、权利主体有所不同。财产所有权的权利主体是特定的，而义务主体不特定，然而债权的权利主体和义务主体均是特定的。拒不支付劳动报酬罪是劳动者与特定的用人单位之间的劳务关系，权利义务均特定。第二、内容有所不同。债权的内容是债权人享有的权利和债务人应承担的义务，债权表现为一种请求权，其实现需要借助债务人的作为行为，而财产所有权表现为支配权，其权利的实现需要他人的不作为。拒不支付劳动报酬罪表现为劳动者对于用人单位拖欠自己的劳动报酬的一种请求权，因此应界定为债权。第三、权利的产生途径不同。财产所有权的取得主要为原始取得和继受取得，而债权的取得主要有合同之债和法定之债，本罪恰恰是由合同而引起的合同之债，因此拒不支付劳动报酬罪所侵犯的法益为债权。
虽然侵犯财产罪这一类罪所侵犯的法益为财产所有权，但是二者并不矛盾，因为债权也是一种财产权，只不过在具体罪名下，将法益表述为债权更加形象更加贴切更加具体。本罪从法律关系上来讲，行为人拒付劳动者劳动报酬之行为，是侵权和违约二者之间的竞合，其本质为债权债务的纠纷，是侵犯财产的行为。本文之所以说拒不支付劳动报酬中劳动者劳动报酬的权利属于债权，除了以上提到的两点区别以外，还有以下两个方面的原因：第一，根据 2013 年 1月 23 日最高人民法院出台的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，刑法所保护的劳动者的劳动报酬，是指劳动者依照《劳动法》和《劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，而劳动合同则是劳动者与用人单位确立劳动关系的有力凭证，也是权利受侵害时获取公力救济的最好保障。然而在现实生活中，有很多劳务双方没有签订劳动合同，此时，如果双方存在事实上的劳务关系，其劳动报酬仍然能够获得刑法上的保护；第二、劳动者与用人单位签订合同或者口头协议以后，通常情况下都是劳动者先向用人单位提供劳动服务，在经过一段时间的劳动之后，用人单位才针对劳动情况或者根据劳动合同向劳动者支付相应对价，即支付劳动者劳动报酬。但是当劳动者通过自己辛苦的劳动提供劳务之后，其用人单位以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬，使得劳动者不能获取相应对价，严重侵害劳动者的劳动报酬权，此时劳动者的劳动报酬应是用人单位将自己的一部分金钱义务性的转移给劳动者，即民法上的交付所有权转移。所以，本罪所侵犯的法益为劳动者的债权。
二、拒不支付劳动报酬罪的构成要件
1.拒不支付劳动报酬罪的主体要件为为一般主体，即企业和自然人。
劳动债权论文篇9
10085831（2014）02013105
一、破产债权及清偿顺位安排
破产债权是破产宣告前成立的、对破产人享有的、必须通过破产程序受偿的财产请求权[1]。破产债权受偿顺位，亦称破产债权清偿顺序，是指在破产债务的清偿中，因破产财产常常不足以清偿全部债务，法律将破产债权依据一定的原则进行分类排序，然后将全部破产财产按法定顺序进行清偿的规则。根据中国《企业破产法》第43条、第113条的规定，普通企业破产债权的清偿可分为四个顺位：破产费用和共益债务居第一顺位；企业职工的劳动债权①居第二顺位；其他社会保险费用和税款居第三顺位；普通破产债权居第四顺位。
《企业破产法》对破产债权作出上述清偿顺位安排，其立法考量主要在于：破产费用和共益债务主要是为保证破产程序能够进行下去而产生的，破产债权能否受偿是以破产程序的进行为前提，故将其作为第一清偿顺位的债权；企业职工的劳动债权排在第二清偿顺位，则是因为劳动债权涉及职工的生存权等基本权利，且与社会和谐稳定密切相关；欠缴的其他社会保险费用和税款居于普通债权之前，主要是基于对该项债权的特殊性质的考虑；普通债权因不具有某些方面的特别考量因素而居于最后，其通常在破产程序中也是很难完全受偿甚或根本就无从受偿。
侵权行为是债的产生原因之一。侵权之债作为普通债权，根据中国现行法律规定，在破产债权清偿顺位中居于末位，劣后于劳动债权和欠缴的其他社会保险费用与税款。至于这样的规定是否合理，留待下文讨论。但这里需要指出的是，导致这种情况主要是基于两方面的原因：一是将侵权行为作为债的发生原因之一，将侵权责任作为债的一种，从而使得侵权之债在破产债权中劣后受偿；二是即使在将侵权责任作为一种债的情况下，是否应当考虑侵权之债本身的特殊成因，将其清偿顺位有别于一般的普通债权，目前立法欠缺这方面的考量。
二、大规模人身侵权之债在破产债权中的清偿困境
大规模侵权指的是基于一个不法行为或多个具有同质性的事由（如产品瑕疵），给大量受害人造成人身损害、财产损害或同时造成上述两种损害的现象。根据具体侵权行为的属性，在侵权行为构成要件上以加重责任的方式保护受害人[2]。与传统侵权现象相比，大规模侵权的突出特点是受害人众多，影响范围广泛，多具有公共危机属性。根据大规模侵权所侵犯客体的性质，可以将其分为大规模人身侵权、财产侵权和混合侵权这里所称“混合侵权”，是指同时造成人身和财产损害的大规模侵权情形。
。
在大规模人身侵权事故中，由于受害人众多、受害程度深，且一旦大规模侵权现象被揭露，企业极可能陷入经营困境，多数加害人甚或陷入破产境地，从而使得对受害人的赔偿难以实现，也因此使得侵权法保护受害人权益的目的容易遭受落空。以美国石棉案为例，截至2002年底，共有73万原告针对8 400名被告提讼，被告和保险公司用于解决诉讼（包括诉讼费用等）的总费用估计达到700亿美元。85家公司因卷入石棉诉讼而向法院提请破产，部分保险公司或破产或陷入财务危机。据估计，最终石棉案诉讼原告数量将可能在100万～300万之间，解决石棉诉讼的总花费将在2 000亿～2 650亿美元之间[3]。
此外，在现代经济社会，资本地位的提升和融资手段的便捷使企业的发展越发离不开融资，而融资通常需要提供担保。这就使很多企业在剔除担保财产后，资产很可能所剩无几，更不必说那些早已资不抵债的破产企业。但在目前的破产法中，对于侵权之债并无优先顺位的规定，而是与普通债权并列，这就使侵权受害人能够获得赔偿的概率更趋变小。如三鹿集团进入破产清算程序前后，全国约有30万婴幼儿患者受到损害。由此产生的债务有：三鹿集团向中国乳制品行业协会先期支付的9亿元治疗费用，包括三鹿集团在内的22家责任企业主动支付的2亿元医疗赔偿基金以及对死亡病例、重症病例、普通症状进行赔偿的费用等[4]。2009年11月底，石家庄中院做出裁定，终结已无财产可支配的三鹿破产程序。裁定中显示，三鹿对普通债权的清偿率为零[5]。这就意味着结石患儿所遭受的人身侵权之债将无法从三鹿集团获得任何赔偿。
从上述可以看出，大规模人身侵权之债的清偿在现实生活中处于十分不利和极其尴尬的境地。尽管如此，对于大规模人身侵权之债的清偿顺位问题，目前仍未引起国内学界应有的重视，相关研究几乎空白。但在国外，受诸于大规模侵权案件的影响，理论界越来越多地关注和讨论侵权之债清偿顺位这一重要问题。美国理论界针对大规模侵权现象频发而破产法难以有效保护大规模人身侵权之债的现状提出了一系列解决方案，如中间顺位方案、与有财产担保债权同顺位方案、超级优先方案、裁剪方案、部分优先方案等。英国科克委员会早在1982年的破产法评价报告中就建议将浮动担保财产变价收益的10%提取出来用于保障非担保类债权的清偿，但在当时并未得到各方的支持。20年后，这种裁剪方案在英国得以施行参见韩长印，韩永强.债权受偿顺位省思――基于破产法的考量[J].中国社会科学，2010（4）：107-110.
。针对侵权之债劣后于担保债权的立法现状和现实生活中诸多侵权之债难以实现的问题，德国不少学者对现行担保债权顺位制度进行了反思。如Gehard Wagner此人为《慕尼黑民法典评注》中侵权法部分的撰稿人。
曾指出：“在侵权受害人完全没有自我保护手段的情况下――不能自主决定债的利息，不能要求债务人提供担保，甚至不能拒绝债的发生，凭什么同等对待合同债权人和侵权债权人？”[6]但遗憾的是，德国的立法尚未对学者的批评作出有效回应。
三、现代侵权行为的变化对侵权之债在破产债权清偿中的影响
传统侵权行为奠基于简单商品经济，当事人之间的关系较为简单。现代侵权行为在商品经济高度发达、科学技术迅猛发展的影响下，已发生显著变化，主要体现在下述三个方面。这也正是侵权之债在破产债权清偿中的顺位安排需要重新考量的直接诱因。
（一）侵权行为主体变化的影响
传统侵权法规制的主要对象是自然人之间的侵权行为，且多为对应权，即只存在一个明确的加害人和一个明确的受害人，加害行为的产生多因侵权人的主观过错所致，损害范围一般也仅囿于受害人的人身或财产。在这种情形下，通过侵权法的责任分配，容易实现对受害人权利的救济。但在现代社会，企业侵权现象大量出现，且在多数情况下表现为大规模侵权，受害人不仅众多且存在不确定性，同时造成的损害往往也难以确定，而且企业一旦出现产品责任通常会陷入经营困境，很多情况下甚至以破产而告终。虽然，根据现行法律规定，确认由企业承担侵权责任并不困难，但责任的最终实现却并不容易，再加之目前中国很少有企业就产品责任购买相关保险，这使得受害人权利的救济在实现上变得更加困难。
（二）侵权行为受害人关注点变化的影响
民事权益的保护有两个层次的要求：一是明确责任归属；二是确保责任实现。在明确责任和实现责任之间并不能简单地画等号，甚至有很长的路途，这在国内立法界、司法界和理论界都有着深刻的认识和强烈的同感。近现代之前的侵权法立法及其理论研究，对于受害人保护所关注的焦点都集中在侵权责任的构成上，如侵权责任从一元向二元、多元的转变，因果关系各种理论的发展等。但在现代，对于受害人来说，关注的焦点已不再是确定是否承担责任以及由谁承担责任，而是如何实现责任以及通过何种途径使自己的权益得到保障。根据现行法律规定，在现代侵权案件中明确责任的归属并不困难，困难在于如何确保责任实现。大规模侵权使传统侵权法面临诸多困境，如侵权法的损害填补功能容易遭受落空、司法救济途径面临挑战、传统侵权法的因果关系理论处境尴尬等，其中最突出的问题就是即使侵权责任的归属已经明确也很难实现责任。
（三）侵权行为社会影响力变化的影响
如上文所述，大规模侵权行为因其受害对象的广泛性和不确定性，行为结果的影响范围是传统侵权行为所无法比拟的。中国破产法赋予劳动债权优先受偿的一个重要考量因素，就是工资等劳动债权对于普通职工生活的重要性，为保障劳动生产秩序，维护社会稳定，故在立法时选择对劳动债权进行优先保护。这种考量因素同样应存在于大规模人身侵权之债当中。法律是首要的社会控制形式[7]。在市场经济体制下，市场竞争机制一旦离开法律的规制将会成为一种恶性竞争。在三鹿奶粉事件中，为提高奶粉的蛋白质含量、增加奶粉的重量以谋求更高经济利益，三鹿企业放任奶农添加三聚氰胺，甚至三鹿企业也有添加三聚氰胺的行为。侵权行为人使用的手段极其恶劣，行为后果极其严重，必然引发社会民众的道德谴责和舆论批判，若不能及时有效处置，极易诱发。在此情势下，如果大规模人身侵权之债因与普通债权同顺位而陷入不能受偿的境地，势必会进一步增添社会不稳定的诱因。
四、大规模人身侵权之债在破产债权中清偿顺位的变更
（一）清偿顺位变更的法理分析
根据债的产生原因，有意定之债和法定之债的区分。前者主要基于合同发生，如合同之债；后者主要基于法律规定发生，如侵权之债。从债的效果上看，虽然法定之债与意定之债并无太大区别，都表现为请求、受领的法律效果，但不容忽视两者的下述重要区别。也恰恰是因为这一点，造成了目前破产法关于“普通债权平等受偿”规则的立法缺陷与不足。
1.两种债权救济的目的不同
合同既是商品经济发展的产物，也是商品经济发展的助推器。可以说，现代社会没有合同就没有商品经济的繁荣发展。合同作为当事人自由意志的产物，法律对其发挥的更多的是补充和保障作用。这种补充是在尊重当事人意思自治基础上做出的，保障则更多地体现在对责任的规定方面。如在商品经济欠发达年代，合同的实际履行是当事人违约需要承担责任的主要方式。但随着资本主义生产方式的出现，“作为原则，产品在其生产之初，对生产者及其所有权人就无任何使用价值而只有交换价值”[8]13，因而违约方承担责任的主要方式也就转变为损害赔偿。
侵权法自从刑法中分离出来后，更多发挥的是在加害人和受害人之间合理分配损害的功能，以填补受害人的损失为宗旨。中国《侵权责任法》规定了赔偿损失等八种承担侵权责任的主要方式。对于人身侵权损害而言，从道理上讲最有效的救济方式就是恢复原状，但这在现实社会生活中很多时候根本就不可能实现，只能通过金钱赔偿的方式达到补偿损失的效果，但这仅仅是一种退而求其次的救济方法。然而，人身侵权的救济方式一旦沦落到需要通过金钱赔偿的方式来消弭侵权受害人的损害，赔偿本身便意味着受害人救济目标的落空[9]106。
虽然侵权之债与合同之债最终都有可能通过损害赔偿这一相同的责任方式进行救济，但在合同之债中损害赔偿旨在保护交易安全，通过对违约方施以责任的约束使市场交易处于有序状态。但对于侵权之债，特别是人身侵权之债，本已是无奈选择的损害赔偿更多起到的是抚慰受害人情绪和填补受害人损失的功能。透过上述分析，我们不难发现，合同之债与人身侵权之债顺位的比较，实质上是财产权和人权之间的顺位比较，而根据学界主流观点，人权的价值高于财产权的价值，二者不能等同。
此外，由于合同之债发生的原因是基于当事人之间的意思自治，行为人在缔结合同时有选择相对人、确定合同内容、选择救济方式的自由。自由同时也意味着风险和责任。行为人必须为自己的自由行为所致风险承担责任，这也是破产制度的理论基础之一。与之相反，侵权之债并非受害人自由选择的结果，多为一种不幸的损害承受。在当今风险社会，任何人从事任何事情都可能存在危险，并且都需要承受风险，每个人都既有可能是风险的获益者，也有可能是风险的受害者。而对于社会引发的风险，必须通过合理的分担机制来分配责任，这也是无过错责任归责原则的理论支撑之一。更不用说，在过错责任归责原则下受害人的损失是基于加害人的故意或过失的侵权行为所造成的结果。
2.当事人可以采取的预防措施不同
在基于当事人意思自治的合同行为中，当事人在缔结合同时已对合同风险有了合理预见，可以事先选择合同相对人，并就其可能的违约行为在缔结合同时要求对方提供适当担保，在合同履行过程中可以行使抗辩权，甚至通过变更或解除合同等措施来保护债权的安全。但在侵权之债中，受害人并无选择相对方的自由，自己所受到的损害更多的是一种意外之灾，更何况在风险社会，这种损害甚至不可能采取有效的事先预防措施。除少数持续权行为外，侵权行为与合同行为的一个区别就在于侵权行为一旦发生即发生损害，不存在如合同之债中债权人行使各种抗辩权的问题，受害人只能通过事后救济的方式来维护自己的权益。
合同之债与侵权之债实为两种不同性质的债权。如果说对合同之债的救济体现为“增值”，那么对侵权之债的救济就体现为“保值”，在具体的人身损害赔偿案件中甚至可能体现为“保护无价的生命”或者保证身体器官和各器官功能的完整性。正如英国学者托尼・韦尔所言，侵权之债的规则主要起保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能[8]13。故而，两种债权之间在合意与否、自愿与否、可事先预防与否方面的差异，都需要在实现债权的先后顺位上加以体现，有必要在破产法中对侵权之债，特别是对人身侵权之债与普通合同之债的清偿顺位作出合理区分，亦为这两种不同之债因预防措施不同的内在要求所使然。
（二）清偿顺位变更的路径选择
基于上述综合考量，建议由最高人民法院以司法解释的形式明确赋予人身侵权之债与劳动债权以相同的清偿顺位，以使人身侵权之债具有优先受偿的效力，并从法律上得以确立。
首先，有学者提出对大规模侵权采取统一立法的建议并不可取。一方面，虽然目前大规模侵权事故在中国频发，但国内关于大规模侵权的理论研究尚处于起步阶段，立法条件还不成熟。另一方面，对于大规模侵权的法律调整不仅仅只是一部专门法律的事情，还涉及诸多部门法之间的协调配合，如刑法、侵权法、行政法、环境法等的分工协作。因此，通过单行法的立法模式来规范大规模人身侵权不具可取性。考虑到大规模侵权的现状和中国现行法律体系的内在协调问题，以及《侵权责任法》颁布时间不长和可能在实践中遇到许多新问题等实际情况，现阶段宜通过司法解释的形式，就大规模人身侵权之债在破产债权中的清偿顺位重新做出安排，且可以在《侵权责任法》的司法解释中予以明确规定。这样，既节约立法成本，又能保障法的安定性和法律体系的内在协调性。
其次，大规模人身侵权之债与企业职工劳动债权应居于同一顺位，主要是基于对人身侵权之债与劳动债权之间的相似性的考虑。诚如上述，企业职工劳动债权因与劳动者的基本权利密切相关，故而破产法在债权顺位中对其优先考虑。而对于大规模人身侵权之债，受害人的身体遭受侵害，同样也与被侵权人的基本权利密切相关。
企业职工劳动债权优先考虑的另一个关键原因是劳动债权一旦无法受偿极易引发社会问题。在这点上，大规模人身侵权的社会影响更广泛，且公共危机属性明显。近年来大规模侵权现象频发，影响范围和后果可谓触目惊心据资料显示，截至2008年11月27日，全国因食用三鹿奶粉和其他问题奶粉导致泌尿系统出现异常的患儿达29.4万人；2009年2月20日，江苏省盐城市化工企业偷排工业污水，导致该市自来水水源受到污染，发生大范围断水，受影响居民达20万人；2010年1月，日本丰田公司因油门踏板归位存在问题，所产丰田汽车在全球范围内被召回，在中国的RAV4车型问题车辆达8万辆。
。大规模侵权因受害人众多，波及地域广泛，已超出侵权行为本有的私人领域，而转化为社会问题。三鹿奶粉事件引发连锁性的社会问题，如产品信任危机、社会道德底线震颤及政府部门职责考量等，从而使三鹿奶粉产品责任问题转化为社会关注的焦点话题，给社会稳定带来严重隐患，在法律上直接导致了《食品安全法》出台。因此，应当将大规模人身侵权之债在企业破产债权中的清偿顺位置于企业职工劳动债权同等序位。但仍需探讨的是，在同一大规模人身侵权之债中，债权人通常数量众多，且会存在潜在受害者，债的偿还难免会存在困难。为此，建议对于已经确认的大规模人身侵权之债，可将其与企业职工劳动债权同等受偿；同时为了保护潜在受害人的利益，可通过提取一定的赔偿准备金，使其可以在诉讼时效期限内获得赔偿，超过诉讼时效期限后，再将这些赔偿准备金作为破产财产来偿还尚未清偿的债权。
再次，大规模人身侵权之债应优先于破产企业所欠税款而受偿。这既是考虑到对大规模人身侵权之债中受害人救济的急迫性需要，同时也是基于税收用途之一即为人民提供社会保障的考量。对于大规模人身侵权之债，如果债务人无偿债能力，为维护社会稳定，最终必然还是通过社会保障，如社会救助、社会保险等途径来解决。这毕竟也是现代服务型政府职能的基本要求。因此，直接将大规模人身侵权之债的受偿优先于所欠税款的缴纳，也具有合理性。
最后，大规模财产侵权之债在破产债权中顺位提升的条件尚未成熟。这主要是受中国现实的社会经济条件的制约，财产侵权之债难以优先于普通合同债权受偿，确保有财产担保债权的优先实现有着强烈的社会需求。而大规模人身侵权之债优先受偿的主要原因是对人权下的生命权、健康权等的充分尊重和保护，顺应当代民法秉承人重于物、人身重于财产的人本主义理念和精神的内在要求，这在伦理层面也已被社会公众普遍认同。因此，仅将大规模人身侵权之债在破产债权中赋予同企业职工劳动债权同一的清偿顺位是现实最优选择。待社会经济条件成熟时，可以将大规模财产侵权之债在破产债权中的清偿顺位进行适当的有限度的提升，以使现行立法因应社会需求而对破产债权的清偿顺位安排作出相应调整，进而从整体上推进债法体系框架内的债务清偿制度的完善和发展。参考文献：
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Reflections on the Sequence of Claims Arising from Mass Torts upon
Persons during the Handling of Bankruptcy Claims
YUAN Wenquan， MA Jing
（School of Law， Chongqing University， Chongqing 400044， P.R. China）
劳动债权论文篇10
第七十四条社会保险基金经办机构依照法律规定收支管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。社会保险基金监督机构依照法律规定，对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督。社会保险基金经办机构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。任何组织和个人不得挪用社会保险基金。这里充分显示出国家对每个劳动者的社会保障的重视，没有人能长生不老，有了保障的工作才能更加激发广大劳动者工作的热情，工作的积极性，当他们的积极性被调动起来后，我们的创造力，我们的凝聚力就更能显示出来，我们民族的腾飞便指日可待。
以上是部分劳动法的内容，在这些字眼中都可以看出，国家的政策方针均是本着以人为本的原则制定的，其中不乏一个领导者的良苦用心，和英明决策，从分调动人民群众的积极性，充分发挥人民群众的聪明才智，使劳动者有保障，制定的细致、人性，中华的腾飞指日可待。
学习劳动法后的感想
《中华人民共和国劳动合同法》，将于20_年1月1日起施行。这部法律在1994年劳动法的基础上进一步提高了对员工的保护力度，提升了用人单位人力资源的管理成本。也许有人认为这些问题是法律界人士讨论的问题，其实，在今天，我们每一个人都应该了解《劳动法》的具体内容，并且用它来维护自己的权益。
通过学习，我对劳动合同有了一个初步的了解，也使我清楚地知道了劳动者和用人单位必须确立劳动关系，及相互之间的责权利关系等等。既然法律在这个社会无处不在，那么，我们就有必要去好好学习法律，懂得拿起法律武器维护自己的合法权益，尤其是今后在工作过程中，更要懂得既要保护自己又不违反法律。而且做到这一条，学习法律是必不可少的。
新的劳动法相对于旧的法律更加透明，对弱势群体的倾斜要多一些，能更好的保障劳动者的权利。劳动者的权利得到了保障，劳动的积极性自然高涨，能更好地做好自己的工作。
学习合同法的心得体会2020范文精选2通过一学期的劳动合同法的学习，虽然对劳动合同法的认识不是很深，但是知道他和重要，或多或少有了一定的认识。以下是我对劳动合同法的一些心得和体会。
我们都知道，劳动者工作地点存在安全隐患，超时工作甚至长期的加班加点，没有社会保险以及缺乏职业危害防护等现象普遍存在，但由于相关法律制度不尽完善，加上劳动监察和执法不到位，这些侵害劳动者合法权益的行为很难得到彻底纠正。而通过在劳动合同必备条款中对比加以约定，可以“防患于未然”。实现从源头上维护。
_年一月一日颁布了新一代的《中华人民共和国劳动合同法》，相比以前的劳动合同法，确实是对处于弱势的劳动者，规定了相应的保护条文。明确指出“用人单位裁员应承担社会责任”、“用人单位有义务主动与劳动者订立出面合同”、“在劳动合同中必须写明‘职业危害’和‘防护措施’”、“政府机关人员不作为给劳动者造成危害应担责赔偿”这几条，加大了对劳动者的保护力度。然而，这样一个能维护劳动者权益的法律，只有相当少的人认为它确实可以起到保护劳动者权益的效果。甚至我在学习的过程中也怀疑过它的真实性。
其实，人们对法律的怀疑和不信任，并不是没有道理的。很多法律条文，在实际生活中犹如白纸一张。《劳动法》颁布已经十多年了，但《劳动法》中很多保护劳动者权益的条文，并没有真正落实，因为在用人单位与劳动者的利益博弈中，往往会引起此起彼落的矛盾，者就不能不让劳动者担心，执法者会不会因为“引资”而屈从于资本的威力，从而放弃甚至牺牲劳动者的合法权益，这种情况在《劳动法》的执法中，几乎成为常态，否则，怎么会有血汗工厂长期存在?《劳动法》和执法部门已经沦为权贵手中玩弄劳动者的工具。
在大力推行“依法治国”的今天，人们对法律的怀疑，是即是对政府依法治国的能力的怀疑，是对政府以人为本、建设和谐社会能力的怀疑，更是对一个国家的性质和强弱的怀疑。
“签不签劳动合同没有太大区别”、“签了劳动和同也没啥用”……说起劳动合同，经常可以听到类似这样的“评价”。
“这反映了劳动合同的形式化问题。”有关专家指出，目前大量的劳动合同文本就是抄法条，缺乏实质要件，不能发挥维护劳动者合法权益，调整劳动关系的作用。许多劳动合同虽然有劳动报酬的条款，但没有写明具体数额，有的仅规定劳动者的义务和用人单位的权利，有的甚至规定“生老病死都与企业无关”、“发生了事故企业不负任何责任”等违法条款。
由于流于形式存在缺陷，特别是缺乏实质性内容，相当部分劳动合同并没有让劳动者切实感受到作用，这反过来又影响了劳动合同制度的有效实施。正是在这个意义上，增加规定了劳动合同实质要件的条款，让劳动合同有名更有实，这就是新一代的《劳动合同法》。
这个法规出台后，给了劳动者极大的保障，更好的调节企业与劳动者之间的关系，让劳动者能更好地为为老板服务，企业服务，为国家服务。
学习合同法的心得体会2020范文精选3这学期在《合同法理论与实务》这门选修课上通过对合同法的一些学习，让我对合同法的理论有了一定的了解，对一些合同签订后产生的纠纷有了形象的认识。
合同法的理论性和实践性都很强，在我们实际的学习和生活中，合同无所不在。有交易的产生常常伴随着合同的成立。所谓合同，又叫契约，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。它具有三个方面的特征：第一、合同是一种法律行为，是引起当事人之间民事权利义务关系产生、变更、终止的合法行为、而非事实行为。第二、合同的目的和宗旨是在当事人之间设立、变更和终止民事权利义务关系。第三、合同是当事人意思一致的表示，是他们之间的协议。这里的意思表示一致是要求两个或两个以上的当事人均要作出意思表示，且其意思表示是平等、自愿、真实和完全一致的。如果某一方是因为被强迫或者在其它不志愿的情况下签订的合同，则该合同在法律上属于无效合同。
合同是债发生的最重要、最常见的原因之一所谓债是发生在特定主体之间的，以请求为特定行为的法律关系，是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。在债的法律关系中、债的主体、客体和内容都是待定的债的主体是指债的当事人，具有特定性和相对性债
的客体是主体的权利和义务所共同指向的对象债的内容则是主体所依法享有的权利和义务。由合同引起的债叫合同之债。但无论是债的关系或合同关系，均须纳入法的调整范围之中。合同法就是调整合同关系的法律规范的总称。一旦纳入法的范围，我们在签订合同的时候就要仔细考虑这个合同到底该不该签，该怎么签，因为当合同生效之后，如果自己不小心有违约的行为，可能就会使自己负上法律的责任。特别是自己作为第三方进行担保时，要清楚自己作为担保人所要承担的风险。否则，当法院发给你一堆债务单的时候，自己还不知道是怎么一回事。
有了合同的签订，就有合同的履行。所谓合同的履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得以实现当事人订立合同是为了实现某种特定的目的，只有通过合同的履行，这种目的才能达到。因此，合同的履行是实现当事人权利的重要途径。合同的履行以有效合同为前提，无效合同谈不上履行的问题。合同的履行应按照法律规定和合同的约定来进行，并遵守适当履行、协作履行、经济合理履行的原则，全面履行合同义务。适当履行又叫全面履行，是指当事人合同规定的标的及其质量、数量。由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合问义务。协作履行原则要求当事人基于诚实信用原则，协助对方当事人履行其义务，并适当履行自己的义务。经济合理履行则要求当事人讲求经济效益，以较小成本获取最大的经济利益。一般来说，合同生效以后，当事人可以按照合同约定全面地履行自己的义务，并享受合同权利。但实际的复杂性，会使合同履行出现一定的困难，从而导致合同的不履行、不完全履行或暂时不能履行这些情况除符合法律规定依法方可以免责外，应承担其相应的法律责任。为维护当事人的合法权益。我国合同法从现实的客观情况出发，对双方合同的履行规定了三个抗辩权，即同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩权。同时履行抗辩权是指双方合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在另一方未为对待给付以前.可拒绝履行自己的债务的权利。它要求当事人互负债务、且该债务没有规定改履行的diyifanwen.com先后顺序，有给付的可能，并已届清偿期。该权利的行使以对方当事人未履行债务为前提。先履行抗辩权则是强调互负有债务的当事人，后履行债务一方在先履行一方当事人没有履行债务的情况下，有权拒绝对方要求自己履行债务的请求。不安抗辩权是指负有先履行债务的一方当事人确有对方当事人下履行或可能不履行其债务的证据时，可暂时中止自己的债务履行，并通过对方当事人。在对方当事人提供了担保，或履行债务以后，应履行自己的债务。但值得我们注意的是，上述三个抗辩权行使不当，给对方当事人造成损害的，应承担法律责任。
另外，作为合同的解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因合同一方或双方当事人的意思表示使合同自始或仅向将来消灭的行为。作为一种法律制度，合同解除发生在合同有效成立后，履行前或履行过程中。这是由于合同成立后，因某些宏观情况的变化，导致合同的履行成为不可能或不必要，如一味地要求当事人履行合同，则可能造成更大的损害。因此，允许当事人解除合同，可使当事人避免更大的损失，但值得注意的是。合同一旦解除，当事人最初订立合问的目的显然不可能实现。同时，不适当的解除合同，或许会给当事人带来更大的损害。
作为大学生的我们应该了解一些合同法的理论和知识，这对我们来说不无裨益，一毕业我们就会签订一系列的合同，就业合同就是大学生要签订的最典型的合同。最近看到一些报道关于毕业大学生的在签订就业合同后，在就业中遇到了各种各样的合同问题。一些用人单位在和毕业生签订合同的时候，用一些口头合同，含糊合同，单方合同，生死同等不平等合同剥夺了求职大学生应有的权利。所以，了解一些合同法的理论和知识，知道合同法中违约责任作为一种违反合同的民事责任，当事人是需要承担这种民事责任的，这对我们这些大学生在毕业以后的求职道路上，在碰到一些有关自己的合同的签订和纠纷时，有很大的帮助。我们大学生应该学会用法律这把强有力的武器来维护自己应该享有的权利。
学习合同法的心得体会2020范文精选4最新颁布的劳动合同已经开始实行了，我们也即将在将来的时间里亲身体会到它，西南公司也利用公司发给我们的学习资料，展开了学习，在学习的过程中我们也得出了一些心得。
这一部劳动合同法针对1995年的老劳动合同法在某些具体的规定上作了一些改动，而这种改动一经出台就立刻在民间产生了反响，华为事件就是一个很直接的例子。华为公司要求，工龄8年以上的骨干精英们在_年元旦之前都要办理辞职手续。也就是说他们都与华为终结雇佣关系。接着，华为迅速再同他们缔结了一份新劳动合同，使他们重新回到原来的岗位，享受原来的待遇。针对这一事件业界以及非业绩马上展开了讨论，一些评论人士认为实际上，这个过程包含了很多东西。华为的举动其实是在消化即将在_年1月1日实施的新《劳动合同法》对其人力资本合约带来的潜在冲击。因为根据新《劳动合同法》第十四条规定：如果劳动者在该用人单位连续工作满十年，那么该劳动者可以要求用人单位订立无固定期限劳动合同，也就是说，可以生成一种近乎于“终身雇佣”的劳动合同。而另外的一些人却认为这种做法属于这个企业对于这部法律的误读，当然这种误读并不是指读不懂，而是一种故意的曲解，因为作为一个企业，它作出的每一个决策，第一个要考虑的就是其本身的利益，有损于本企业的利益的事他们是一定不会做的。
华为事件当然只是这部劳动合同法颁布带来的影响的一个小小的缩影，其他的变化肯定也还要引起人们的思维上乃至行为上的波动，我们的学习也是重点放在了与我们切身利益最接近的条款上。
新合同法将劳动合同期限分为三种，即：有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限的劳动合同。对于95版劳动法的有固定期限和无固。定期限的两种劳动合同期限，新合同法的规定更加灵活，便于用人单位根据实际需要灵活安排劳动者工作。并且新合同法对无固定期限劳动合同有了特别的规定：在已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的情形下，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位与劳动者应当及时补办订立书面劳动合同的手续，劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立，这样就更能维护我们的自身的权益
新的劳动合同法队合同的终止以及解除也有了新的阐释，新的劳动合同法规定用人单位的合同解除权分为两个层次，即随时解除权和付义务解除无固定期限劳动合同权。新合同法禁止了用人单位对有固定期限的劳动合同的解除权，也就是说，用人单位与劳动者签订了有固定期限的劳动合同，除非出现随时解除权成立的法定情形，否则用人单位无权解除有固定期限的劳动合同。这点与95年版劳动法的规定明显不同，95版劳动法规定的付义务解除权没有限定在无固定期限劳动合同的范畴内，无论期限是否固定，只要用人单位履行了法定义务，就可以解除与劳动者签订的劳动合同。这种变化体现了我们国家对人权的更加重视，更加有利于劳动者维护自己的切身权益。
学习合同法的心得体会2020范文精选5现如今劳动法在劳动者的心中逐渐占据了重要的位置,今天我想谈谈关于劳动法的一些问题.我们每天都在通过自己的辛苦和汗水，通过自己的劳动来为社会、为自己创造着财富，国家为了给我们这些劳动者提供正当的保护而特别颁布了《劳动法》，但是在现实的社会中，我们真正知道它有多少内容呢，我的答案是：很少。正因如此，才会在社会上有很多人会因此蒙受本该能够避免的损失，因此我们应认真的学习，通过学习来保护自己的合法权利。
首先国家是为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，才建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。这充分的说明了国家制定本法的良苦用心，是为了全体的劳动者能够得到相应的正当待遇，从而体现出个人的人生价值，并且间接的保障了伟大的社会主义的经济秩序的稳定，社会的稳定又能促进个人的人生价值创造，使其进入一个良性循环。再次劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。此条充分的显示出了本法的尊重人权，保障人权的态度，人人是平等的，正当的劳动是受人尊敬的，其中没有高低贵贱之分，当发生劳动争议时，为我们指明了争取自己正当权益的方式，争取正当权益的地点，另外它也规定了我们劳动者应当去做的，劳动者并不仅仅是只享受我们应得的权力，同样拥有我们所应承担的义务，平等是双方面的，只有互相理解、尊重、支持才能得到我们应该得到的一切方面。
再者用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。时间是检验真理的唯一标准，没有什么能够是永生不朽的，随着社会的发展，时代的进步，当生产关系不能适应生产力的发展时，就会有新的一套关系来取代它，所以此规章制度会随着时代的不断发展而进行着相应的调整，这一切都显示着国家的深思熟虑和为人民负责的原则。
国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动，鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范和先进工作者。这一切说明国家提倡和鼓励广大的劳动者投身于不断的革新和发明的思想，众人拾柴火焰高，当充分发挥出广大劳动者的聪明才智时，我们的中华民族才会屹立于不败之林，同样，这也是为广大劳动者提供创造自身价值，展示自己聪明才智的机会。
社会保险基金经办机构依照法律规定收支管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金保值增值的责任。社会保险基金监督机构依照法律规定，对社会保险基金的收支、管理和运营实施监督。社会保险基金经办机构和社会保险基金监督机构的设立和职能由法律规定。任何组织和个人不得挪用社会保险基金。这里充分显示出国家对每个劳动者的社会保障的重视，没有人能长生不老，有了保障的工作才能更加激发广大劳动者工作的热情，工作的积极性，当他们的积极性被调动起来后，我们的创造力，我们的凝聚力就更能显示出来，我们民族的腾飞便指日可待。
劳动债权论文篇11
文章编号:1004-4914(2010)05-170-03
商法的基本理念之一就是企业的维持与强化,营业转让是企业维持原则的重要体现之一。近几年来,随着企业产权交易的频繁,营业转让也被广泛应运,以联想公司收购IBM的个人电脑业务、清华同方公司吸收合并山东鲁颖公司为代表的营业转让已成为我国资本市场普遍存在的商业现象。但是,我国目前商事条例缺失,公司法、破产法、票据法、保险法等单行条例也只是在不同领域各自为政,没有形成相辅相成的完整体系,更没有相关条文对营业转让制度作出明确规定,从而导致了营业转让实践上的混乱。本文拟对营业转让的概念界定,商号转让与营业转让的关系、债权债务的承担、劳动合同的继受、竞业禁止义务、公示制度等问题进行粗浅分析和探讨,以期对我国营业转让制度的建构有所帮助。
一、营业转让的概念界定
传统的民法理论一般认为,企业是一种特定的财产集合体。例如,《意大利民法典》第2555条规定:企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。在此意义上,企业与营业没有本质区别。我国法学领域的学者也多数将企业等同于营业,认为“企业是结合了人和物的要素,以营利为目的,独立、连续从事一定经济活动的经济组织”,{1}本文也将采用此种观点。
在商法上,营业分为主观营业和客观营业。“主观营业是指以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动。客观营业是指一切用于营业活动的有组织的财产,以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系总和,或者以提供特定营业目的的综合性财产组织体。”{2}也就是说,客观营业与营业资产的含义基本相同,因此,客观意义上的营业有时也被称为营业财产或“活的企业财产。”{3}本文讨论的即为客观意义上的营业。
对于营业转让中营业的范围主要有四种学说。一是营业财产转让说,认为营业转让是概括转让包括财物、权利及事实关系组织起来的营业财产。二是营业组织转让说,认为营业转让的核心是营业组织及营业上固有的事实关系。三是地位交替继承说,认为营业转让的本质是经营者地位的交替与继承。四是地位财产转移说,认为营业转让是经营者地位的继承与营业财产的转移这两个要素合二为一的行为。笔者大体赞同第一种学说的观点,认为营业转让中“营业”的范围除了包括营业用财产外,还应包括商号、专利权、商标权等无形财产以及商誉、销售渠道、地理位置、创业年代等事实关系。而营业转让应该是指以概括转移营业财产为目的的契约行为,其转移对象不仅仅包括企业的物及权利,而且还应包括附带所有事实关系的、组织化了的财产,其效果应该能够使受让人利用该财产进行营业活动,并且具有与转让人有相同的经营者的地位。
二、营业转让中的商号转让
(一)营业转让中商号转让的相关理论及国外立法经验
商号,又称商事名称、商业名称,它是指“商主体在从事商行为时所使用的名称,即商主体在商事交易中为法律行为时,用以署名或让他的人用其与他人进行商事交往的名称。”{4}商号是企业的重要资源,是企业重要的无形财产。关于商号是否必须随营业一并转让的问题,各国立法所持的原则颇不一致。主要有两种作法:一种是商号随同营业一并转让。如德、日、韩、意大利和我国澳门的商法都规定商号只能与营业一起或营业废止时转让。有学者称这种做法为绝对转让主义。这种做法是为了避免相对营业转让中多个主体共同拥有某一个商号而引起交易相对人的误解。其出发点是保护公众利益和善意第三人的利益,强调交易的安全性。另一种作法是允许商号与营业分开转让。有学者称这种做法为相对转让主义。奉行这一立法原则的国家不多,主要是法国。这种做法充分地体现了合同自由的精神,尊重当事人的意思自治。
(二)我国法律关于营业转让中商号转让的规定及其存在的问题
关于商号转让问题,在我国法学界争议较大。立法上的规定也较为模糊。我国《民法通则》第99条第2款规定:法人、个体、工商户、个体合伙享有名称权,企业法人、个体工商户、个体合伙有权使用依法转让自己的名称。《企业名称登记管理条例》第23条规定,企业名称可随企业或本企业的一部分一并转让,企业名称只能转让给一户企业。企业名称转让后转让方不得继续使用已转让的企业名称。企业名称的转让方与受让方应当签订书面协议,并由原登记主管机关核准。从法律的这些规定来看,我国对于商号转让的立法模式比较接近绝对转让主义,要求商号必须随同营业一并转让。但对其中具体要求却没有做出明确的规定。比如,对于“企业”及“企业的一部分”的具体含义是什么,商号转让是否需要公示等问题都没有明确规定。
(三)构建我国关于营业转让中商号转让制度设想
在商号转让的问题上,笔者比较赞同绝对转让主义的立法模式。首先,商号与特定主体的营业相联系,是区别同一经营项目的不同经营者的识别性标记,在消费者和交易客户眼中,商号代表的是企业的整体,允许商号单独转让,容易造成公众的误认,影响交易安全和稳定。其次,“商号代表着义务和责任的承担主体,而义务和责任的实际履行与承担又以营业为基础。”{5}在商号与营业分别转让的情况下,对于转让人的债权人来说,无论其选择商号受让人还是其它营业受让人来履行债务,其债权获得实现的保障都已经大大降低,这对债权人利益是一种极大的损害。由此,笔者认为,我国立法机关在构建营业转让相关制度时,应明确绝对主义的立法模式,禁止商号单独转让,即使营业转让协议明确约定转让方保留原有商号,转让方也不得在全部转让营业资产后,继续使用该商号从事同样的经营活动。同时还应该细化法律条文,对营业转让的范围、商号转让当事人的权利义务、商号转让的公示等问题作出具体规定,以避免造成实践操作中的混乱。
三、营业转让中受让企业对原企业债权债务的承担
(一)营业转让中原企业债权债务承担的相关理论及国外立法经验
对于受让企业对原企业的债权债务承担问题,主要有三种立法例:绝对转让主义、概括转移主义和相对转让主义。采取绝对转让主义理论的国家主张,受让企业对原企业债权债务是否承担,要由商号是否转让来决定,因此,这种立法例又被称为商号使用决定主义,以德、日、韩为代表。例如,德国法律规定,“如果受让企业继续适用原来的商号,其就要为原企业在营业中设定的一切债权债务负责;如果受让企业与原企业主之间达成协议,受让企业可以不承担对原有债务人的责任。”{6}采取概括转移主义理论的国家则认为,不需要区分商号是否转让,受让企业当然承担原企业债权债务。立法实践中以意大利和我国澳门为代表。例如,我国澳门地区法律规定,营业转让时,除非当事人另有约定,否则原企业的债权债务自动转让给营业受让人。采取相对转让主义理论的国家认为,债权债务的转让必须由买卖双方做出约定,若未约定,则视其不随营业一并转让。这种立法例又被称为自由协商主义。遵循这样立法原则的国家并不多,主要以法国为代表。例如,《法国商法典》规定,营业转让时,除非当事人有明确约定,否则,企业相关的债权债务并不必然随营业转让。
(二)我国法律关于营业转让中原企业债权债务承担的规定及存在的问题
我国现行法律对于营业转让中原企业债权债务的承担尚无统一、明确的规定。《深圳商事条例》第34条规定:“营业转让的转让人与受让人应当以合同的形式,确定在营业转让前转让人所负债务的承担方式。”第35条:“营业转让的受让人未使用转让取得的名称但公告承担转让人所负债务的,债权人可以向受让人请求偿还转让人所负债务。”第36条:“营业转让的受让人承担转让人所负债务的,债权人应当在营业转让生效或公告一年内请求受让人清偿债务。”这一规定十分接近德、日、韩的绝对转让主义。而2003年《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷若干问题的规定》第26条规定:“企业售出后,买受人将所购企业重新注册为新的企业法人,原有企业法人被注销的,所购企业出售前的债务,应由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定,并经债权人认可的除外。”这一规定显然又更接近我国澳门地区的概括转移主义。可见,我国法律关于营业转让的债权债务的规定是不一致的,这在实践中必然极易产生歧义及纠纷。
(三)构建我国关于营业转让中债权债务承担制度设想
笔者比较赞同概括转移主义的立法模式。以合同债权债务的继受为例,一方面,营业受让人继受合同债权债务有利于提高经济效益。对于营业受让人来说,其受让营业的目的是进行经营活动,而有关合同债权债务的继受,有利于其经营活动的继续;对于营业转让人来说,这些合同因营业转让而对他变得不再有意义,甚至由于营业转让他有可能无法履行合同而必须承担违约责任,因此,由受让人继受合同债权债务,对营业转让的双方当事人都有利。另一方面,营业受让人继受合同债权债务有利于相对人权利的保护。营业转让人因营业部分或全部转让而丧失或降低了合同履行的能力,由取得营业的受让人继受该合同,对合同相对人来说,更利于其合同权利的实现。由此,笔者认为,我国关于营业转让中债权债务承担的立法应采取概括转移主义的立法模式,同时借鉴国外立法经验,对其中具体问题作出明确、统一的规定。
四、营业转让中受让企业对劳动合同的继受
(一)关于营业转让中劳动合同继受的相关理论及国外立法经验
关于营业转让过程中劳动合同是否随营业一并转让给受让人的问题。有的国家和地区采取一并转让说,规定劳动合同必须同营业一并转移。如,《德国民法典》613条规定,如果企业或企业的一部分通过法律行为移转于另一所有人,受让人因此享有并承担企业移转时即已存在的、基于劳务关系而产生的权利和义务。而我国台湾地区的立法则采取的是自由协商说,规定劳动合同是否随营业一同转让,由营业转让的当事人自由协商决定。如,台湾的《企业并购法》第16条规定,并购后存续公司、新设公司或受让公司应于并购基准日30日前,以书面载明劳动条件通知新旧雇主商定留用之劳工。
(二)我国法律关于营业转让中劳动合同继受的规定及其不足
对于营业转让中劳动合同的继受问题,我国仅在《企业国有产权转让管理暂行办法》第22条规定:转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,应当按照有关政策规定处理好与职工的劳动关系,解决转让标的企业拖欠职工的工资,欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用,并做好企业职工各项社会保险关系的接续工作。可见,我国法律关于营业转让中劳动合同的继受问题是区分所有制的,对国有企业营业转让时,职工权益可以得到一定的法律保护;而对于私有企业营业转让时,其职工权益保护问题却没有相应的法律规定,这不符合法律的公平原则。
(三)构建我国关于营业转让中劳动合同继受制度的设想
笔者认为,在设计我国营业转让制度时,应该采取一并转让说。具体来讲,在构建我国营业转让制度时,不应该区分所有制,直接法律中明确规定受让企业对劳动合同的继受,强调在营业转让以后,如果出卖人与其雇员订立的劳动合同还没有到期,则该劳动合同对营业买受人产生约束力,营业买受人不得以自己不是订立劳动合同的当事人为由解除劳动合同。这一方面是因为我国目前社会保障制度还不十分完善,若不明确规定营业转让中劳动合同的继受,会使大量劳动者因营业转让而失业,从而引发不稳定因素;另一方面原企业的职工对营业的状况较为熟悉,劳动合同的继受有助于生产的连续性,这也是商法效率价值的要求。
五、公示制度对营业转让合同效力的影响
(一)营业转让中公示制度的相关理论及国外立法经验
所谓营业转让合同的公示,是指转让合同双方当事人在营业转让过程中应当在有关法律规定的公报上公布合同的主要内容,以确保该合同能够为广大社会公众所了解。将公示制度引入营业转让制度中,主要是为了保证交易的公平和维护债权人的利益。多数国家商法中对营业转让中的公示制度都作了明确规定,如,《法国商法典》就规定营业资产的买卖必须公示。如果没有公示,对于出卖人来讲,他丧失了商事营业资产的所有权,但是无权接受标的物的价款;对于买受人来讲,他虽然获得了商事营业资产的所有权,但是,他不得将标的物的价款支付给出卖人。即使他将价款支付给了出卖人,他也不能对出卖人的债权人的债务免责。“这种规定使公示制度对买卖双方当事人均具有重大的利害关系,可以防止商事营业资产买卖双方当事人恶意串通,共同损害商事营业资产出卖人的债权人的利益,并因此确保公示制度成为买卖双方当事人共同自觉遵守的制度。”{7}
(二)我国法律对营业转让中公示制度的规定及其存在的问题
公示的方式很多,常见有的登记、公告、通知等。其中由于登记方式加入了公共权力的因素,其公示力最强。我国法律对于营业转让中的公示制度没有明确规定。但规定企业转让后应到工商部门办理变更登记。实践中,很多企业在被转让后,并没有到工商局申请变更登记。而在如何认定变更工商登记对该营业转让的法律效力上主要存在两种观点:一种观点认为,我国现行法律、法规对此没有具体规定,因此,在确定营业转让合同法律效力时不必过于严格,只要没有《合同法》第五十二条所列举的五种无效合同之一的情形,就应当认定为有效合同。另一种观点认为,根据《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》的有关规定,工商登记与变更登记是企业法人取得合法经营的前提条件,否则即为违法经营。因此,营业转让未理登记的,其营业转让合同无效。后一观点在司法实践中采用的比较多。
(三)构建我国关于营业转让中公示制度的设想
笔者认为营业转让的公示方式采取公告方式比较合理。因为营业并不能简单地归类到物权领域,对其简单套用登记这种物权的一般公式方式并不合适。而且,从效果上来看,公告方式相对于登记方式来讲,更有利于债权人及时得知营业转让的事实,并在营业转让时采取措施维护自己的利益。因此,笔者认为,在构建我国营业转让相关制度时,应明确营业转让的公示方式应以公告方式为主,并对公告的方式、内容、违反公告义务的责任等内容作具体规定。而登记与否则不应作为营业转让的必要条件。因为,“行政法规分为效力性强制规范(如禁止买卖)及管理性规范。”{8}违反效力性强制规范的行为当然无效,但管理性规范是为了方便管理、规范管理而制定的,违反它不一定产生无效的结果。只要其在合同中的约定不违反法律规定,不损害国家利益和社会公共利益,就不必判定该营业转让行为无效,当然,对其违反行政管理法规的行为可以督促其改正,并对其进行相应的行政处罚。同时,为保护第三人利益,可以考虑规定在营业转让未办理相关登记的情况下,其营业转让合同不具有对抗第三人的效力。
六、营业转让中的竞业禁止义务
(一)营业转让中竞业禁止的相关理论及国外立法经验
营业转让中的竞业禁止是指转让人在转让营业后,不得在一定的期限内和一定的区域范围内从事与所转让企业相同或类似的经营活动。“在转让营业后,如果允许转让方继续从事原有经营活动,转让方就可以利用所熟知的原有客户及市场,从而使受让方的营业受到影响,背离了营业转让的宗旨;若受让方只取得营业资产,但未实现取得营业资产并继续从事转让方原有营业的目的,亦将背离营业资产转让的通常目的。”{9}而且,“这种竞争关系的存在,不仅会损害买受人的利益,而且还会挫伤买受人购买商事营业资产的积极性,阻碍了商事营业资产交易的顺利进行。”{10}因此,多数国家在商事法律中都规定营业转让人的竞业禁止义务。例如,《日本商法典》规定,“转让营业时,当事人如无另外意思表示,则转让人在20年内不得与同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业。转让人不经营同一营业有特别约定时,该约定只在同一府县内及相邻府县内,在不超过30年的范围内。”{11}《韩国商法典》第41条规定,“在转让营业的情形下,若另无约定,10年内该出让人不得在该同一特别市、广域市、市、郡及相邻的特别市、广域市、市、郡,进行同种营业;若出让人约定不进行同种营业时,该约定只在同一特别市、广域市、市、郡及相邻的特别市、广域市、市、郡,20年内有效。”{12}
(二)构建我国关于营业转让中竞业禁止制度的设想
我国法律中尚无营业转让中出让人竞业禁止的规定。笔者认为,为了保护营业转让中受让的利益,避免纠纷,我国在构建营业转让法律制度时,应借鉴其他国家的立法,设立竞业禁止制度,并对竞业禁止的承担主体及相对人、竞业限制期限、空间、领域、构成竞业的方式及其例外情形、竞业禁止义务的免除、终止以及违反竞业禁止义务的法律救济措施等作出明确规定。例如,关于竞业禁止义务的承担主体,可以考虑借鉴我国澳门地区的立法经验,规定除了营业转让人以外,其配偶、父母、子女、生意合作伙伴等与转让人具有特殊的身份关系或其他关系,极可能熟悉并掌握转让人所转让营业的商业秘密的人,也同样负有竞业禁止义务。因为这些人如果利用其所掌握的资源开展与营业转让的受让人相同或相似的营业,同样也会与受让人的营业形成竞争,使受让人的期待利益都受到损害。关于竞业禁止的相对人,有学者主张借鉴法国的立法,将营业转让人的竞业禁止义务的相对人范围从买受人处扩大到受让营业的再买人。笔者认为这样做违背合同相对性原则,且有增加营业转让人负担之嫌,并不妥当,不建议立法机关采纳。关于构成竞业的方式,笔者认为,为充分保护营业受让人的利益,同时便于在实践中对是否构成竞业做出判断,应借鉴我国澳门地区的立法经验,对构成竞业的具体形式进行细化,规定自行营业、通过第三人进行营业以及为第三人经营营业等方式均构成竞业的方式,从而使该制度更具有可操作性。同时,为保护营业转让人的利益,对于营业转让人于转让日前已经自行经营、通过第三人经营或为第三人经营相同或相似营业的情形,不应认为是对竞业禁止义务的违反。只是,如果营业转让的受让人事先对此不知情,营业转让人应为其隐瞒如实告知义务而承担缔约过失责任;如果营业转让的受让人事先对此知情,则视为其自甘冒险,营业转让人对此不承担任何责任。
注释:
{1}赵旭东.企业法律形态论[M].北京:中国方正出版社,1996
{2}谢怀拭.外国民商法精要[M].北京:法律出版社,2002
{3}吴建斌.现代日本商法研究[M].北京:人民出版社,2003
{4}董安生.中国商法总论[M].长春:吉林人民出版社,1994
{5}程合红.商事人格权论[M].北京:中国人民大学出版社,2002.
{6}范健.德国商法:传统框架与新规则[M].北京:法律出版社,2003
{7}张民安.商事营业资产买卖制度研究[C].陈永强.复旦民商法学评论.北京:法律出版社,2007
{8}解亘.论违反强制性规定契约之效力――自日本法的启示[J].中外法学,2003(1)
{9}叶林.营业资产法律制度研究[J].甘肃政法学院学报.2007(1)
{10}张民安.商事营业资产买卖制度研究[C].陈永强.复旦民商法学评论.北京:法律出版社,2007
{11}王书江译.日本商法典[M].北京:中国法制出版社,2000
劳动债权论文篇12
进行小额诉讼
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解》第二百七十四条指出，下列金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理：（六）劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷；（七）劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷……也就是说，其对应的欠薪纠纷，农民工可以要求法院适用小额诉讼程序，由法院采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书，确保案件快立、快审、快结，以便农民工更快地拿到工资。
申请支付令
支付令是指法院依照督促程序，依据债权人的申请，向债务人发出的限期履行给付金钱或有价证券的法律文书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十七章的相关规定，债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。法院受理申请后，对债权债务关系明确、合法的案件，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务。债务人在规定的时间内不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请强制执行。农民工与用人单位之间，同样属于给付金钱的债权、债务关系，决定了可以适用支付令的相关规定。采用这一方式，不仅几乎没有什么诉讼技巧和诉讼成本，农民工完全可以独立完成，而且一般在一个月内便能案结事了。
劳动债权论文篇13
一、公司合并中保护职工利益的依据
（一）从经济学角度来看，公司的经营发展离不开资本，更离不开劳动力。股东出资只有与职工劳动相结合，公司的经营发展才能得以进行。马克思曾经指出：“不论生产的社会形式如何，劳动者和生产资料始终是生产的要素；凡是要进行生产，就必须使它们结合起来。” 现代市场经济社会，劳动的作用与职工的[1]贡献在公司经营发展中表现得更加突出，尤其是随着公司规模的扩大和高新技术公司的出现，职工与公司的联系日益紧密，职工在公司经营发展中的作用越来越突出。
（二）从公司法理论的发展来看，公司社会责任理论越来越得到社会各界的认同。该理论认为，公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括雇员（职工）利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容。 公司的社会责任理论是对公司绝对营利性的一种修正。根据这个理论，在公司合并中，职工是当然的利害关系人，公司应当对职工承担一定的社会责任，对职工利益予以保护。
（三）从新近国际上的立法改革动向和公司改革实践看，承认公司的社会责任，注重职工利益的保护已逐渐被很多国家的立法改革和公司改革实践所接受。例如，自20世纪80年代以来，美国大多数州的公司法陆续经历了革命性的变迁，通过了保护非股东的其他公司利害关系人的立法，要求公司不仅要为股东谋利益，也要顾及其他公司利害关系人的利益。英国1985年修改的公司法，更明确将职工利益视为公司利益系统中与股东利益并肩而立的有机组成部分。
（四）中华人民共和国宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”这一国家根本大法关于公民基本权利和义务的规定构成了我国各项法律保护职工利益的基本依据。
从以上几个方面看，职工在公司经营发展中举足轻重，而公司也应当对职工承担一定的社会责任，且职工作为劳动者本身享有劳动者的各项基本权利。因此，公司合并中职工利益理应得到充分保护。
二、公司合并对职工利益的影响
要在公司合并中保护职工的利益，就必须首先弄清楚公司合并对职工利益有什么样的影响，然后才能对症下药。从实践来看，公司合并对职工的利益会造成重大影响，这种影响主要体现在职工对公司债权的实现与救济、公司解散后职工劳动关系的变动上。
首先，从职工对公司债权的实现与救济方面看，被并公司往往效益不好，因此在公司合并之前或拖欠了职工的工资，或欠缴了职工的社会保险费用，或拖欠了给职工造成损害的赔偿费，或违法收取了职工的抵押金等等，由此形成了公司的“内债”。公司合并，不论是吸收合并还是新设合并，被合并企业解散，这种“内债”的债务主体消失，如何处理这种内债，使职工作为债权人的权利得以实现，就成为公司合并中必须妥善处理的一个重要问题。
第二，从公司解散后职工劳动关系的变动方面看，公司合并必然带来劳动关系的波动，影响职工的切身利益。其中，重则终止、解除劳动关系，职工退出劳动过程，丧失就业机会；轻则劳动关系由存续公司承继，改变职工的雇主，同时还可能涉及职工岗位的改变、工资的增减、福利待遇的差异、就业的稳定等等一系列问题。
总之，公司合并对职工利益产生重大影响，引发职工债权的实现、劳动关系的变更等重大问题。如果对这些问题不能妥善解决，很容易损害职工的合法权益，还可能引发劳资冲突，直接影响公司合并的成功和社会的稳定。
三、公司合并中应如何保护职工利益
（一） 公司合并中职工利益保护的基本原则
1、公平——利益平衡原则。公平原则是民事活动的基本原则。我国民法通则第4条规定，民事活动应当遵循公平原则。公司合并作为公司之间的民事法律行为同样应遵循公平原则。公平原则要求立法公平合理地确定当事人权利义务，合理地分配利益和风险；民事主体本着公平的观念实施民事法律行为。在公司合并中，公平原则应具体体现为合理平衡各相关当事人利益关系的原则——利益平衡原则。因为，公司合并涉及股东、债权人、职工及其他相关人员等各方利害关系人的利益，其利益受合并影响的程度是不同的。这里，首当其冲的是股东，其次是债权人、职工，然后是其他相关人员。在合并中，应考虑各类人受合并影响的程度，合理地确定其保护程度及手段，公正地分配权利、义务、风险。
2、提高合并效率的原则。合并立法的根本目的是规范、引导合并行为，使合并得以成功，发挥其促进企业发展壮大、推动整个经济发展的作用。因此，在公司合并中，职工利益的保护不应当妨碍合并效率的提高。
3、企业自主与政府规制相结合的原则。在市场经济条件下，政府的适度干预是必要的。特别是公司合并中职工利益的保护问题，不仅关系到公司合并的成功，同时也影响到社会的稳定，政府更应当进行适当的规制。
（二） 国外立法例的启示
国外立法对公司合并中职工权益的保护主要体现在以下方面：第一，赋予职工对合并的知悉权、建议权。《联邦德国企业组织法》和《法国劳动法典》等均规定，企业合并时，对影响职工利益的各有关问题应告知代表职工利益的组织并征求其意见。第二，承继职工与解散企业的劳动合同关系。有些国家法律直接规定合并后存续公司承继解散公司与其职工的劳动合同，如《意大利民法典》、《保加利亚劳动法典》。有些国家则采取间接承继模式，对合并中劳动合同的解除作出限制。第三，对因合并而解除劳动合同关系的职工予以经济补偿。如原俄罗斯联邦劳动法典。第四，通过社会保障及其立法对合并中的职工权益提供保障。这是西方国家普遍采用的做法。国外立法例为我国公司合并中的职工权益保护提供了借鉴与启示。
（三） 我国立法关于公司合并中职工利益保护的规定
不管从外国先进的立法例来看，还是从现实的情况来看，公司合并中职工利益的保护都涉及以下五个方面：
1、合并知悉权与建议权方面：对于公司合并中职工的知悉权与建议权，我国企业法和《公司法》并未直接规定，但有关的规定包含了同样的意义。《全民所有制工业企业法》第49条规定：“职工有参加企业管理的权利，有对企业的生产和工作提出意见和建议的权利”其中的“企业的生产和工作”理应包括企业合并在内。《公司法》关于公司合并的专门规定中也未规定公司职工的知悉权和建议权，但在公司的组织机构部分规定了公司职工的权利：《公司法》第55条规定：“公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。”《公司法》第122条规定：“公司研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见和建议。”不言而喻，公司合并既是“涉及职工切身利益的问题”，又是“生产经营的重大问题”，从文义解释的角度判断，这些规定属于对职工合并知悉权和建议权的规定。
2、对公司“内债”的处理方面：《公司法》第184条第4款规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”公司“内债”在本质上与公司经营中产生的债务并无区别，因此依据该条规定，其也应由合并后存续的公司概括承继。
3、承继劳动合同关系方面：我国《公司法》和《企业法》对此并无明确的规定，但既有的涉及企业合并和劳动的法律、法规中，对此亦有相关规定。例如《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第39条第3款规定：“企业合并的，职工由合并后的企业安置。”1995年1月1日起施行的《劳动法》规定了劳动合同的解除事由，其中在法定解除事由中并未直接规定企业合并。但是，原劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》之13则规定：“用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可以依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。”即原劳动关系并非当然承继，而可由合并后存续的用人单位与职工协商变更。
4、解除劳动合同的经济补偿方面：我国《劳动法》颁布之后，劳动部制定并颁布了《劳动部关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。该文件第5条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金。”
5、社会保障方面：我国对失业职工的社会保障制度目前包括两方面的内容：其一是失业救济，其二是就业安置。 为解决失业职工的社会保障问题，1993年4月12日，国务院了《国有企业职工待业保险规定》，对企业职工的失业保险待遇等问题作出了详细规定。1999年1月22日，国务院实施《失业保险条例》，《国有企业职工待业保险规定》同时废止。《失业保险条例》适用范围广范，城镇企业事业单位的失业人员均可以依照条例的规定，享受失业保险待遇。该条例对失业保险基金的来源、支出范围、发放期限、发放标准等作了详细规定，从而建立了失业保险基金制度。
（四） 立法与实践中存在的问题及其对策
1、目前我国公司合并中，在职工的合并知悉权与建议权方面存在着两种极端做法。一种是，公司无视职工的知悉权与建议权，根本就不向职工告知合并事实，直到合并完结职工才知道公司已被合并，自己的劳动合同关系已经变更甚至解除，更不要谈行使对合并的建议权。另一种是，扩大了职工建议权的效力，甚至改变了建议权的性质，使其实际上成为决策权，如有的地方政府发文明确规定企业合并必须经职工代表大会讨论通过。 前一种做法侵犯了公司合并中的职工利益，且不利于合并后公司的经营管理。后一种做法的出发点是好的，但违反了前述公司合并中的利益平衡原则和提高合并效率原则，没有平衡好职工与股东之间的利益，牺牲了公司合并的效率，也违反了《公司法》第182条规定：“公司合并或者分立，应当由公司的股东会做出决议。”该条规定说明公司合并的决策权在股东而在职工。对于前一种做法应如何处理以保护职工利益呢？让我们先来看看《公司法》中几条关于公司合并的规定。《公司法》第188条规定：“公司合并或者分立，事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。”第217条规定：“公司在合并、分立……时，不按照本法规定通知或者公告债权人的，责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。”第228条规定：“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”基于以上规定及公司合并中保护职工利益的基本原则，笔者认为，对于无视职工知悉权与建议权的行为，应从这几个方面予以规制：首先，（1）由公司登记机关进行监督：规定公司合并登记时提交的登记材料中必须包括公司履行了其告知义务和听取了职工建议的证明文件，没有的责令补正，拒不补正的处以一万元以上十万元以下罚款。（2）通过诉讼加以解决：职工因未能行使知悉权与建议权而受到损害的，可先向公司请求损害赔偿，公司拒不承担赔偿责任的，可诉诸法院，诉讼中举证责任由公司承担。（3）职工的损害赔偿费用应优先于公司登记机关的罚款而得到清偿。对于上述后一种做法，根据公司合并中职工利益保护的基本原则，立法应进一步明确职工享有的是建议权而非决策权，职工的同意不应构成公司合并的法定条件和程序，职工利益受到损害的只能通过请求损害赔偿等方式获得救济，而不能撤销公司的合并行为；政府有关部门也应更正错误观念，不能对公司合并进行过度的干预。
2、在对公司“内债”的处理方面，职工对原公司的债权是否应优先于其他债权获得清偿？笔者认为可从以下方面加以考虑：（1）如前所述，公司“内债”包括公司拖欠的职工工资和劳动保险费用与给职工造成损害的赔偿、违法收取的职工的抵押金等其他项目，对它们不应一概而论，而应具体分析；（2）职工工资和劳动保险费用是职工的劳动力价值，是职工维持个人和家庭生活的基本经济来源，正因如此，各国破产立法在规定破产债权的清偿顺序时，都将破产企业所欠职工工资和劳动保险费用列入第一顺序。基于此种考虑，该部分“内债”应优先受偿；（3）关于其他几种“内债”，它们与公司其他债权人的债权相比具有一定的特殊性，即它们是基于劳动关系发生的，债权人与公司之间存在雇佣劳动的身份关系。事实上，它们一样是职工付出社会劳动后所应获得的报酬，是职工维持个人和家庭生活的基本经济来源，其能否得到清偿同样关系到职工的切身利益和社会的稳定。所以，职工工资和劳动保险费用以外的其他“内债”也应优先受偿。
3、在承继劳动合同关系方面：上述《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的规定实质上属于劳动合同的直接承继模式，而《劳动法》及其执行意见的规定则既不属于直接承继模式，也不属于间接承继模式，而是否认了原劳动合同关系对合并后存续公司的约束力，承认了公司合并中公司享有一定的劳动合同解除权。那么，我国到底采用哪一种做法更为合理呢？笔者认为，劳动合同关系不应由合并后存续的公司当然承继，因为：（1）这样很可能使合并公司因沉重的人员包袱对合并望而却步，或合并后被拖垮，从而严重阻碍了合并效率的提高，也损害了公司股东的根本利益；（2）根据企业自主与政府规制相结合的原则，赈济待业工人、举办社会福利保障体系都是政府的责任 ，若将这些责任转嫁给公司承担，既不利于生产力的提高，也妨碍了政府发挥其应有的职能，从而最终不利于整个社会的进步，从长远来看职工利益还是没有得到应有的保护。从这个角度来说，笔者赞同《劳动法》及其执行意见的做法。但要保护职工利益，还必须对这种做法加上严格的限制条件：（1）严格限制劳动合同的解除条件：立法应明确规定只有在合并时原劳动合同无法履行或合同双方就合同变更达不成协议的情况下，公司才能解除劳动合同；（2）公司解除劳动合同应对退出劳动关系的职工进行相应的经济补偿，立法应对经济补偿做出合理、具体的规定，以便于操作，从而为被解除合同的职工暂时解决基本生活问题，为其再就业创造条件。此外，基于减轻企业负担的考虑，在企业支付给职工补偿金的同时，应在政策上享有一定的优惠，如规定企业支付给解除劳动合同职工的一次性补偿支出可以在企业所得税税前扣除。
4、在社会保障方面，我国失业保险制度在促进经济发展、推进经济体制改革和保持社会稳定方面发挥了积极作用。 但现行的失业保险制度仍存在一定的不足。上述《失业保险条例》一定程度上克服了《国有企业职工待业保险规定》失业保障面窄、失业保险基金来源不足、失业保险基金使用效率不高等缺点，但要保证基金来源和使用效率，还必须加强对失业保险基金的管理与监督。为此，在理顺体制的同时，必须建立多层次的监督体系：一要加强社会监督。由政府有关部门代表、公司代表、职工代表组成社会保险监督组织，对社会保险政策法规执行情况和基金收支、管理和运营情况实行监督。二要加强审计监督。我国《审计法》第24条已明确规定了审计机关对社会保障基金进行审计监督的职责。各级审计机关应把失业保险基金列为重点，定期进行审计监督。三要加强舆论监督。应通过新闻媒体定期向社会公布失业保险基金的管理和使用情况、社会监督组织的工作进展状况、审计机关的审计结论和决定等。 建立和完善失业保险制度是政府的重要职能，是保护公司合并中失业职工利益，缓解公司压力的重要举措。政府应尽一切努力完善失业保险制度，从而真正解决失业职工的生活保障问题。
5、在法律的编制方面：1、《公司法》的完善。从以上论述我们可以看到，我国《公司法》中并没有关于公司合并中职工利益保护的直接规定。《公司法》作为规范公司组织和行为的基本法，理应在公司合并一章中对职工利益保护作出明确规定，并且在法律责任一章中对相关违法行为的法律责任作出规定，惟其如此，才能体现出职工利益应有的重要性，使《公司法》更符合现实的要求。2、各项法律的整合与分工。从以上论述我们也可以看到，我国关于公司合并中职工利益保护的规定除了内容方面有待充实之外，还具有立法分散且层次参差不齐的特点。这就决定了我们在完善立法内容的同时还必须对立法进行整合、明确各项法律之间的分工，从而方便法律的适用和协调运作。具体来说，《公司法》应从组织和行为的角度规定公司的相关义务；《劳动法》应从劳动者权益的角度出发，规定职工的各项相关权利；而有关职工失业保险的内容则应由社会保障立法加以集中规定。此外，基本法中规定不明确、不完整的，可将其有关行政法规、行政规章、司法解释中合理的内容移植过来，这样不仅使职工利益保护的立法更加醒目，而且便于实践操作。
四、结论
公司合并中职工利益的保护是一项系统的社会工程，不是靠哪一部法律能单独完成的。它需要以公司法、劳动法为基础的各项法律共同运作来完成。在目前职工地位日益重要和公司法理论发生变革的背景下，我国立法已不能完全满足现实的要求。我们必须在实践中不断充实与完善相关各方面的立法，并使它们相互协调作用，从而最终达到充分保护公司合并中职工利益的目的。
参考文献：
1 郭锋 王坚主编《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版，第62页。
2 《马克思恩格斯全集》第24卷，人民出版社1972年版，第44页。
3 刘俊海著《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，第6页。
4 陈丽洁著《公司合并法律问题研究》，法律出版社2001年版，第114页。
5 陈丽洁著《公司并法律问题研究》，法律出版社2001年版，第117页。
6 王欣新：试论破产立法与国企失业职工救济制度，《政法论坛》2002年第3期。
7 陈丽洁著《公司合并法律问题研究》，法律出版社2001年版，第122页。
8 吴国萍 周世中著《企业并购与并购法》，山东人民出版社2003年版，第183页。
